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CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL (UDF) CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
RAIANNE BATISTA DA SILVA
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: O ADICIONAL DE 25% E AS SUAS
HIPÓTESES DE CABIMENTO
BRASÍLIA – DF
2019
RAIANNE BATISTA DA SILVA
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: O ADICIONAL DE 25% E AS SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO
Trabalho de conclusão de curso apresentado como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharelado em Direito, orientado pelo professor Mário Hermes da Costa e Silva.
BRASÍLIA – DF 2019
FOLHA DE APROVAÇÃO
Monografia de autoria de RAIANNE BATISTA DA SILVA, intitulada
“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: O ADICIONAL DE 25% E AS SUAS
HIPÓTESES DE CABIMENTO”, apresentada como requisito parcial para obtenção
do grau de Bacharel em Direito da Universidade do Distrito Federal, defendida e
aprovada em ___ / ___ / ____, pela banca examinadora constituída por:
___________________________________________ Prof. Mário Hermes da Costa e Silva
Orientador
___________________________________________ (componente da Banca)
___________________________________________ (Componente da Banca)
BRASÍLIA – DF 2019
DEDICO este trabalho primeiramente a Deus, por me iluminar durante esta jornada; ao meu filho Gael, meu esposo Paulo Márcio, minha mãe Ana, meu pai Adelço e meus irmãos pelo carinho e apoio.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, a Deus pela sabedoria e força para alcançar meus
objetivos.
Aos meus familiares, por todo apoio e carinho.
Aos meus amigos, pela paciência e aos professores pelo conhecimento transmitido
durante esta jornada.
“Sonhos determinam o que você quer. Ação determina o que você conquista."
Aldo Novak
RESUMO
A Lei 8213/91, em seu artigo 45 prevê o adicional de 25% ao valor do benefício dos
segurados aposentados por invalidez, se comprovada a devida necessidade de
assistência de uma terceira pessoa para as atividades do dia-a-dia, como
alimentação e higiene pessoal.
Este trabalho busca averiguar a possibilidade da majoração desses 25% nas demais
modalidades de aposentadorias. Tal artigo, ao deixar de contemplar os outros
segurados, não se atentou em seguir os princípios de suma importância da nossa
Constituição Federal, como os da isonomia e dignidade da pessoa humana.
No atual quadro jurídico, há divergência de jurisprudências quanto ao assunto
estudado e duas correntes quanto ao posicionamento da extensão do adicional.
Uma defende a possibilidade da majoração dos 25% por meio da analogia e dos
princípios da isonomia, dignidade da pessoa humana e dos direitos constitucionais à
vida, à saúde e à assistência social. Enquanto a outra corrente se posiciona contra,
defendendo a interpretação da lei na literalidade.
O objetivo geral do trabalho foi analisar a possibilidade da extensão do adicional de
25%, e o método utilizado foi o dedutivo.
Palavras-chave: Invalidez. Aposentadoria. Princípios. Adicional de 25%.
Constituição Federal.
ABSTRACT
Law 8213/91, in its article 45, provides for an additional 25% to the value of the
benefit of disability retired insured persons, if the need for assistance from a third
person for daily activities such as food and personal hygiene.
This paper seeks to investigate the possibility of an increase of 25% in other types of
retirement. By failing to contemplate other insured persons, this article did not
attempt to follow the principles of the utmost importance of our Federal Constitution,
such as those of the isonomy and dignity of the human person.
In the current legal framework, there is divergence of jurisprudence regarding the
subject studied and two currents regarding the positioning of the extension of the
additional. One argues for the possibility of a 25% increase through analogy and the
principles of isonomy, human dignity and constitutional rights to life, health and social
assistance. While the other current is against, defending the interpretation of the law
in literality.
The general objective of the study was to analyze the possibility of extending the
additional 25%, and the deductive method was used.
Keywords: Disability. Retirement. Principles. Additional 25%. Federal Constitution.
LISTA DE ABREVEATURAS E SIGLAS
ABREVEATURAS
Art. por artigo
f. por folha
nº por número
p. por página
SIGLAS
CF – Constituição Federal
MP – Ministério Público
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 12
1 O INÍCIO DA HISTÓRIA DA PREVIDÊNCIA .................................................... 15
1.1 A lei Eloy Chaves .......................................................................................... 15
1.1.1 O sistema CAPS ......................................................................................... 15
1.1.2 Contexto social de crescimento .............................................................. 16
1.1.3 Era Vargas e Constituição de 1934 ........................................................... 16
1.1.4 A previdência nos anos 60 e na ditadura militar ..................................... 17
1.1.5 Estabilidade política na ditadura e a previdência ................................... 17
1.1.6 A Constituição de 1988 .............................................................................. 18
1.1.7 A previdência e as reformas recentes ..................................................... 18
1.1.8 Uma visão ampla da seguridade social ................................................... 19
2 A SEGURIDADE SOCIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ... 19
2.1 Saúde ............................................................................................................. 22
2.1.1 Assistência social ...................................................................................... 23
3 PREVIDÊNCIA SOCIAL .................................................................................... 25
4 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS: APOSENTADORIAS .............................. 29
4.1 Aposentadoria por idade ............................................................................. 29
4.1.1 Aposentadoria por tempo de contribuição ............................................. 31
4.1.2 Aposentadoria especial ............................................................................ 33
4.1.3 A aposentadoria valetudinária .................................................................. 34
4.1.4 Aposentadoria por invalidez .................................................................... 34
5 O ADICIONAL DE 25% DO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91 E AS SUAS
HIPÓTESES DE CABIMENTO ............................................................................ 37
5.1 Requisitos para a concessão do benefício ................................................ 38
6 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A SEREM OBSERVADOS NO ACRÉSCIMO
DE 25% NAS APOSENTADORIAS ..................................................................... 41
6.1 Princípio da isonomia .................................................................................. 41
6.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ............................................. 43
6.1.2 Princípio da proteção ao hipossuficiente ............................................... 45
7 DA APLICABILIDADE DO ADICIONAL ........................................................... 46
7.1 Da possibilidade de extensão do adicional de 25% às demais
aposentadorias do RGPS .................................................................................. 46
7.1.1 Da impossibilidade de extensão do adicional de 25% às outras
modalidades de aposentadorias ....................................................................... 49
8 DA SUBSTITUIÇÃO DAS APOSENTADORIAS DE OUTRAS MODALIDADES
PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ...................................................... 52
9 DA ATUAL SITUAÇÃO JURÍDICA .................................................................. 54
9.1.1 Visão jurisprudencial ................................................................................ 54
9.1.1 Tribunal Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais
.............................................................................................................................. 54
9.1.2 Superior Tribunal de Justiça .................................................................... 57
9.1.3 Supremo Tribunal Federal ........................................................................ 65
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 68
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 70
12
INTRODUÇÃO
Desde o momento em que o ser humano passa a se preocupar
com percalços que possam lhe atingir, refletindo sobre o futuro, nasce a figura
da prevenção. Semelhante ponto de vista convalida-se toda vez que o individuo
se depara com situações diversas, tais como doenças, acidentes e dificuldades
que podem lhe ocorrer.
Sob esta óptica, no ano de 1888 foi instaurada no Brasil a
aposentadoria dos empregados dos Correios, conquistando assim, posição de
destaque econômico por meio do Decreto n° 9.912-A.
Por conseguinte, a constituição de 1891 assegurou, segundo
KERTZMAN, (2011, p. 40), a aposentadoria por invalidez dos servidores
públicos, existindo assim, uma restrição constitucional ao servidor público.
Todavia, somente por meio da Lei Eloy Chaves, datada de 1923,
conforme Vólia Bonfim Cassar, que foi sancionado aos empregados das
empresas ferroviárias o direito à caixa de aposentadoria e pensões, sendo este
um marco na previdência e na história do trabalhador brasileiro (p.1234, 2013).
Na década de 30, Getúlio Vargas cria por meio do Decreto n.º
19.433 o Ministério do Trabalho – com objetivo de organizar a previdência
social brasileira. Na sequência, a constituição Federal de 1934 foi que
inaugurou a tríplice forma de custeio: governo contribuindo juntamente com
empregadores e empregados.
A constituição de 1937 fez uso do termo “seguro social”, mas foi
somente em 1946 que a locução previdência social foi designada pelo
constituinte quanto aos eventos morte, velhice, doença e invalidez conforme
magistério de Ivan Kertzman.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 a seguridade
social vem elencada na referida carta abarcando saúde, assistência e
previdência social, assegurando-se assim, quatro modalidades de
aposentadoria: aposentadoria por idade, por tempo de contribuição, especial ou
por invalidez.
Com efeito, a Lei 8.213/91 juntamente com o Decreto 3.048/99
prevêm a aposentadoria por invalidez e regulamentam o adicional de 25%
13
sobre o valor do benefício a ser recebido, para aqueles que necessitam de
ajuda permanente.
Portanto, esse estudo é desenvolvido com base na pesquisa
bibliográfica e jurisprudencial acerca do tema em análise, em conjunto com
interpretações e informações que serão levantadas.
Nesse sentido, a aposentadoria por invalidez surge com intuito de
amparar o trabalhador que se tornou inválido de forma permanente,
estendendo-lhe, ainda, a possibilidade da concessão do adicional de 25% nas
situações em que necessitar de forma permanente de auxílio de terceiros.
A relevância do objeto de estudo advém da necessidade de
extensão do adicional para as demais modalidades de aposentadoria do
Regime Geral de Previdência Social, em casos onde o aposentado por idade,
especial ou aposentado por tempo de contribuição torna-se inválido após a
concessão do benefício previdenciário, carecendo assim como o aposentado
por invalidez, de auxílio e acompanhamento permanente.
Assim, se propõe com o presente trabalho, a extensão desse
adicional de 25% para as demais categorias de aposentadorias, a saber,
aposentadoria por idade, aposentadoria especial, e, aposentadoria por tempo
de contribuição.
Entretanto não há como tratar de tal possibilidade sem antes
conhecer o sistema da seguridade social, no qual está inserida a Previdência
Social. Além disso, faz-se necessário compreender os conceitos e regras
próprios da Previdência Social, principalmente no que se refere às
aposentadorias, bem como conhecer as nuances doutrinárias do art. 45 da Lei
nº 8.213/91.
Embora os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário tenham
suas áreas de atuação definidas em lei, tais Poderes se complementam com a
finalidade de assegurar que direitos sejam garantidos aos seus destinatários.
Não havendo diferença em relação ao acréscimo de 25%, pois, caberá ao
Legislativo definir as regras para a concessão, ao Executivo deferir ou não a
solicitação e por último o Judiciário será responsável por analisar a lide quando
o beneficiário acreditar estar sendo lesado pelo indeferimento da solicitação.
Sendo assim, analisar a possibilidade de extensão do adicional de
25% ganha relevância a partir do momento em que o beneficiário que
14
vislumbra possuir um direito, mas não consegue alcançá-lo e irá necessitar do
auxílio técnico de um operador do direito com a finalidade de pleiteá-lo perante
o Judiciário. E, diante dos diferentes posicionamentos judiciais, será necessário
que advogados, defensores e, até mesmo estudantes, tenham conhecimento
de como o Poder Judiciário se posiciona sobre o tema, para, ao final, descobrir
se há ou não a possibilidade de extensão.
Com vistas à verificação da possibilidade de extensão da
aposentadoria por invalidez, também chamada de grande invalidez ou
aposentadoria valetudinária, foi utilizada a pesquisa bibliográfica e
jurisprudencial. A principal base de pesquisa serão os posicionamentos
jurisprudenciais de diferentes graus de jurisdição, entretanto analisaram-se
também projetos de lei e doutrinas sobre o tema.
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1 O INÍCIO DA HISTÓRIA DA PREVIDÊNCIA
Na história mundial da Previdência, a França, em 1673, foi o
primeiro país a criar um plano de aposentadoria1, instalando um sistema estatal
exclusivo para os membros da Marinha Real que dois séculos depois se
estenderia para funcionários públicos.
No Brasil, sistemas parecidos ao previdenciário surgiram a partir
de 1888 beneficiando, mormente, setores que eram importantes para o império:
os funcionários dos correios, da imprensa nacional, das estradas de ferro, da
marinha, da casa da moeda e da alfândega. Mas somente em 1923 que o
Brasil vê o ponto de partida da história da Previdência social como a
conhecemos atualmente.
1.1 A LEI ELOY CHAVES
Publicada em 24 de janeiro de 1923 esta Lei é considerada a
base do sistema previdenciário brasileiro2. Recebeu o nome do deputado
federal paulista, pois foi ele que articulou, junto às companhias ferroviárias, a
criação da base desse sistema – consolidando-a na aludida lei. Basicamente,
essa lei constituiu uma Caixa de Aposentadoria e Pensão (CAP) para
ferroviários das empresas do ramo na época.
Após a publicação desta lei, outras empresas foram favorecidas e
seus empregados passaram a ser segurados da Previdência Social.
1.1.1 O SISTEMA CAPS
Aqui, o governo se responsabiliza pela criação das caixas e pelo
seu devido funcionamento. No entanto, a gestão desses fundos era conferida
à iniciativa privada. Eram administrados por uma parceria entre um conselho
1 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 03 de agosto de 2019. 2 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 03 de agosto de 2019.
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composto por representantes da empresa e dos empregados, que também
seriam os responsáveis por financiá-los.
Embora houvesse leis e políticas anteriores a 1923, esse marco
gerou precedentes para que o benefício fosse estendido a outros setores
através de novos sistemas. No período até 1934, foram ampliados os
benefícios a portuários, telegráficos, servidores públicos e mineradores3.
1.1.2 CONTEXTO SOCIAL DE CRESCIMENTO
No mesmo ano da criação da Lei Eloy Chaves, também surgiu
o Conselho Nacional do Trabalho, responsável por discutir a questão
trabalhista e de previdência, desenvolvendo a proteção social no Brasil.
Essa movimentação do governo acontece simultânea à de outros
países, como o Reino Unido e a Itália. Logo, ela só se concretiza por conta de
um contexto social em que a população via o crescimento da
industrialização no país, da mão de obra urbana, e as demandas sociais se
tornando mais constantes.
1.1.3 ERA VARGAS E CONSTITUIÇÃO DE 1934
Neste período, ocorreram diversas mudanças no trabalho
brasileiro. Em 1930 criaram o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que
se tornou responsável pelas questões relacionadas à previdência.
Da mesma forma, foi abolido o sistema CAPs, sendo substituído
pelos Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs), concentrando sua
atuação no governo federal e passando a funcionar nacionalmente.
Portanto, o Estado indicava os presidentes dos institutos, o que
dava ao governo um controle maior sobre as relações de trabalho, no entanto,
a administração permanecia nas mãos de representantes dos patrões e
empregados.
A constituição de 1934 também institui mudanças no sistema de
depósito implantando, o custeio tríplice, onde a contribuição para os fundos de
pensão era dividida entre empregador, empregado, e estado.
3 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 03 de agosto de 2019.
17
É de extrema importância notar que, embora houvesse um grande
acumulo de recursos durante esse regime, diversas áreas do setor público
ainda recebiam retorno insuficiente.
A constituição de 1934 procurou alterar essa realidade, mudando
o conceito de previdência como assistência e passando a incorporar
características do que conhecemos como seguro social, que então evoluiria
para a Previdência Social na constituição de 19464.
1.1.4 A PREVIDÊNCIA NOS ANOS 60 E NA DITADURA MILITAR
Em 1960 a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) foi criada.
O seu objetivo era padronizar os direitos postos entre os vários institutos
criados dentro do sistema IAP.
Além do mais, a lei também abrangia a garantia de benefícios,
tais como, auxílio-natalidade, auxílio-funeral e auxílio-reclusão.
Em 1963, houve a inclusão do trabalhador rural com o Fundo de
Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL). Em 1966, houve a criação
do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do Instituto Nacional de
Previdência Social (INPS) – hoje conhecido como Instituto Nacional de Seguro
Social (INSS) – para juntar a administração da previdência social no Brasil.
Em 1967, durante o regime militar, com a criação da nova
Constituição, foram colocados em seus artigos alguns direitos trabalhistas e de
seguridade social, incluindo alguns já existentes como leis durante o governo
Vargas. Destacam-se: salário mínimo, salário família, a proibição de
diferenciação de salários por conta de sexo, cor e estado civil, jornada de
trabalho de oito horas, férias remuneradas, entre outros.
1.1.5 ESTABILIDADE POLÍTICA NA DITADURA E A PREVIDÊNCIA
Nota-se que, a garantia de direitos sociais e trabalhistas ocorre no
Brasil durante a ditadura como uma garantia à estabilidade política nacional.
4 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 08 de agosto de 2019.
18
A disputa ideológica entre o sistema capitalista e os
movimentos comunistas faz com que essas medidas sejam indispensáveis
para que não ocorram grandes protestos e o regime não seja ameaçado.
A expansão do mercado de trabalho e uma dinâmica populacional
onde havia mais trabalhadores ativos do que aposentados no país fizeram com
que, até os anos 80, a arrecadação da previdência fosse maior do que seu
custo, tendo um grande papel no crescimento do país nesse período5.
1.1.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Com o advento da constituição de 1988, foi estabelecido um
conjunto de ações envolvendo Saúde, Assistência e Previdência Social usando
o termo “Seguridade Social”6, fato que gerou a previdência como conhecemos
hoje, mantendo seu aspecto de arrecadação entre empregadores e
empregados, mas confiando ao Estado o papel de organizar e distribuir os
recursos de acordo com a legislação.
A nova previdência ficou conhecida por conseguir incluir pontos
importantes para a garantia da proteção social. Sendo vista como uma ação
progressista em comparação às medidas de liberalização que vinham sendo
tomadas em outros países nesse período.
1.1.7 A PREVIDÊNCIA E AS REFORMAS RECENTES
Em 1991, no governo Collor, ocorre a primeira mudança, para
fazer com que os benefícios levassem em conta a correção monetária, medida
eficaz no momento em que o Brasil via sua economia sofrer com a
alta inflação.
Em 1998, no governo Fernando Henrique, não seria mais
considerado o tempo de serviço do trabalhador, e sim o de contribuição para
5 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 08 de agosto de 2019. 6 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 08 de agosto de 2019.
19
o INSS, definido como 30 anos para mulheres e 35 para homens7. No mais, foi
implantado o fator previdenciário, cálculo usado para determinar o valor do
benefício recebido após a aposentadoria.
No governo de Luis Inácio Lula da Silva, em 2003, a reforma cria
um teto para os servidores federais, estabelece a cobrança da contribuição
para pensionistas e inativos, e altera o valor do benefício, que antes era
integral.
Em 2015, durante o governo Dilma Rousseff, foi alterada a idade
de acesso à aposentadoria integral. Segundo essa regra os trabalhadores
que somem sua idade ao tempo de contribuição e tenham como resultado 85
(para mulheres) e 95 (para homens) teriam direito a receber o benefício
integral, sem levar em consideração a antiga regra do fator previdenciário.
Desde o Governo Temer, uma reforma da Previdência tenta ser
aprovada. Além disso, o governo de Jair Bolsonaro também vem lutando frente
à reforma, com inúmeras mudanças.
1.1.8 UMA VISÃO AMPLA DA SEGURIDADE SOCIAL
A Previdência Social juntamente com a assistência social e os
direitos à saúde integram um sistema de proteção que se chama Seguridade
Social, o qual está previsto no título VIII da Constituição Federal.
Cabe à Constituição estabelecer as diretrizes principais para o
bom funcionamento desse sistema, seja para garantir direitos de saúde,
assistenciais ou previdenciários, que podem ser prestados por meio de
serviços ou benefícios previstos em lei.
2 A SEGURIDADE SOCIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A seguridade social é um sistema constitucional no qual a
sociedade e o Poder Público atuam em conjunto para garantir direitos à saúde,
assistência social e Previdência Social (NEVES, 2012). Logo, para Abe (2013,
p. 175), fica claro que a “seguridade social é o núcleo essencial da política
7 FELIX, Jorge, Desafios Da Previdência Social Em Um País Que Envelhece e o Risco da Aposentadoria Como Prêmio. In: BERZINS, Marília V. & BORGES, Maria Claudia, Políticas Públicas Para Um País Que Envelhece. Disponível em: <https://www.politize.com.br/historia-da-previdencia-no-brasil/ > Acesso em 09 de agosto de 2019.
20
social e a proteção aos riscos sociais”. O mais preocupante, contudo, é
constatar que a política social é preterida em detrimento das questões
econômicas (ABE, 2013).
Como afirma Kertzman (2018), a razão para a seguridade social
ser formada pelas áreas da saúde, assistência e Previdência Social está na
inter-relação entre elas.
Nesse sentido, o art. 194 da Constituição Federal (BRASIL, 1998)
estabelece que:
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Tratar de seguridade social é falar da concretização de direitos
sociais garantidos pela Carta Magna, que devem ser garantidos da forma mais
ampla possível. A partir do conceito de seguridade social é possível extrair
duas características do sistema: a solidariedade e a integração das ações para
que os direitos à saúde, assistência e previdência sejam garantidos.
Uma possível interpretação para a seguridade social é a de que
ela é um dos meios de se atingir o bem-estar e a justiça social (IBRAHIM,
2015). Sendo indiscutível que a sociedade, individual e coletivamente, exerce
um papel fundamental para concretização dos ideais supracitados, de forma a
garantir o sustento de maneira digna aos seus pares.
O direito à seguridade social está pautado na solidariedade, que é
tomado como um verdadeiro princípio. Ao mesmo tempo, é indispensável
entender que os ensinamentos principiológicos da Constituição Federal estão
previstos no parágrafo único do art. 194. Aliás, não há como falar de qualquer
assunto que envolva a seguridade social sem ao menos citar os princípios e
diretrizes constitucionais, como, por exemplo, a questão do financiamento do
sistema, que está estabelecido nos termos do art. 195, CF (BRASIL, 1988)
compartilhada por toda a sociedade.
A seguridade social, como ramo autônomo do direito, possui os
seus próprios princípios, os que estão consagrados na Constituição Federal
21
são denominados de objetivos, conforme termos do parágrafo único do art.
194, CF (BRASIL, 1988), que assim os elenca:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - equidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
O art. 195, CF (BRASIL, 1998), por sua vez, traz outro aspecto
importante do sistema da seguridade social, no que tange ao financiamento;
pode-se considerar que essa é a norma em que o princípio da solidariedade se
mostra mais evidente, tendo em vista que todos contribuirão de uma forma ou
de outra para a efetivação dos direitos sociais.
O §5º do art.195 da CF (BRASIL, 1998) traz uma regra de grande
importância para o equilíbrio atuarial da seguridade social, na medida em que
dispõe que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser
criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
Nesse sentido, de acordo com Ruprecht (1996, p. 70-72):
A base da seguridade social está na solidariedade humana; não vivemos como seres isolados, independentes uns dos outros, mas formamos um todo orgânico em que cada um depende, bem como a importância dos princípios baseia-se em que todo homem tem o direito pleno de ser amparado em liberdade e dignidade e nisso se fundam para estabelecer a solidariedade social e a ajuda mútua, mesmo se obrigatória e coercitiva.
Considerando as regras constitucionais do sistema, que, de modo
geral, estão embasadas no caráter solidário e contributivo da seguridade social,
no trecho citado acima, o autor deixa claro que a participação de toda a
sociedade é necessária, ainda de que forma obrigatória e coercitiva. Espera-se,
portanto, que a coletividade compreenda a importância da sua participação,
22
direta e indiretamente, para que o sistema atinja os objetivos da ordem social,
quais sejam o bem-estar e justiça sociais.
Portanto, o que importa é compreender que a Constituição
Federal traça as diretrizes gerais para que o sistema da seguridade social
alcance o fim desejado. Essa, porém, é uma tarefa que envolve desde os
órgãos públicos até os cidadãos individualmente. É preciso destacar que o
sistema é mais complexo do que ora foi apresentado, porque as regras estão
previstas em diversas leis além da Carta Magna, e infelizmente, necessitam da
interpretação e aplicação do Poder Público. Mesmo assim, não parece haver
razão para que os direitos à saúde, assistência social e previdência sejam tidos
como somente uma idealização constitucional.
2.1 SAÚDE
Este é um direito subjetivo público que deve ser oferecido pelo
Estado independente de compensação. Nesse sentido, Viana (2014, p. 21)
ressalta que "as ações e serviços de saúde são prestados pelo Poder Público,
de forma direta, ou através de terceiros".
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) no seu artigo 196
estabelece que:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A definição mais ampla da área de atuação da saúde é posta pela
Organização Mundial da Saúde. Deve-se entender, no entanto, que o objetivo é
proteger o ser humano sob os aspectos biológicos, físicos, socioeconômicos e
culturais (TSUTIYA, 2013).
Voltando a ideia de a seguridade social ser composta pelos
direitos à saúde, assistência social e Previdência Social, Rocha (2004, p. 12)
afirma que:
Em conformidade com o disposto no art. 194 de nossa Constituição Federal, a seguridade social é gênero de técnicas de proteção social,
23
do qual são espécies a assistência social, a saúde e a Previdência Social. Essas técnicas não são compartimentos isolados, havendo institutos que apresentam elementos de integração, determinando o legislador ordinário que elas devem ser organizadas em um Sistema Nacional.
Conforme citado anteriormente, os direitos à saúde, assistência e
previdência sociais não podem ser tratados isoladamente, nesse sentido,
Ibrahim (2015, p. 09), alerta que "é evidente que as ações de saúde e
Previdência Social devem ser conjugadas visando conquistar o bem-estar e a
justiça social", tendo em vista que as condições de saúde da população
interferirão proporcionalmente na ampliação ou redução da concessão de
alguns benefícios previdenciários e/ou assistenciais.
Quando se define o que é saúde, torna-se mais clara a
contribuição para o alcance do bem-estar e da justiça sociais. Embora os
sistemas da saúde, assistência e previdência sociais estejam interligados pela
necessidade de proteger riscos, deve-se entender que, nem sempre as ações
ou políticas públicas de cada um desses sistemas se conectam visando
complementar um ao outro, como por exemplo, políticas públicas que visem
prevenir doenças podem retardar a aposentadoria não programada de um
indivíduo que, por questões de saúde, precisa deixar o mercado de trabalho.
Aliás, trata-se de um sistema complexo que envolve o empenho do Poder
Público e a fiscalização da sociedade.
2.1.1 ASSISTÊNCIA SOCIAL
É cristalino que a assistência social compõe a Seguridade social e
será prestada por meios de políticas sociais, públicas ou privadas a quem dela
precisar, independentemente da exigência de contrapartida por parte do
assistido e funcionará como um complemento da previdência social, quando
não for possível a sua aplicação, visando sempre proteger a dignidade da
pessoa humana (AMADO, 2017).
Martins (2014, p. 520) afirma que a assistência social é "um
conjunto de princípios, de regras e de instituições destinados a estabelecer
uma política social aos hipossuficientes [...] visando à concessão de pequenos
benefícios e serviços". Entende-se, portanto, que as prestações
24
assistencialistas não podem ser exigidas do Estado, diferentemente dos
demais direitos da seguridade social (ROCHA, 2004).
O conceito de assistência social está definido no artigo 1º da Lei
nº 8.742 (BRASIL, 1993), que assim a define:
A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
De tal modo, existem diferenças entre os direitos da seguridade
social. Por exemplo, a relação jurídica assistencial é diferente da relação
jurídica previdenciária, bem como a área da assistência que possui princípios e
características específicas. A principal diferença é a solidariedade que, na
assistência social, é indireta (MARTINS, 2014), ou seja, não há conhecimento
mútuo e determinado das partes, como também não há necessidade dos que
serão assistidos terem contribuído para o sistema para que tenham às
prestações assistenciais. Apesar de ainda existir divergências entre os
institutos da assistência e previdência sociais, Ibrahim (2015, p.13) afirma que:
O segmento assistencial da seguridade social tem como propósito nuclear preencher as lacunas deixadas pela Previdência Social, já que esta não é extensível a todo e qualquer indivíduo [...]. Não compete à Previdência Social a manutenção de pessoas carentes; por isso, a assistência social é definida como atividade complementar ao seguro social.
Na Previdência Social, as prestações assistenciais podem ser em
dinheiro ou serviços. Contudo, tais prestações, em regra, não acumulam e,
sempre que possível, serão conferidas em caráter preventivo, tendo em vista
que um dos objetivos da assistência social é a prevenção da incidência de
riscos, juntamente com a garantia da vida e proteção à família, maternidade,
velhice e infância (MARTINEZ, 1997).
Os benefícios assistenciais estão condicionados ao estado de
necessidade do assistido, porém, uma vez concedidos, geram direito adquirido
durante o tempo em que permanecer a condição geradora da necessidade,
25
sempre buscando a garantia do mínimo existencial para a sobrevivência do
indivíduo, cujo valor será definido por lei (MARTINEZ, 1997).
Torna-se evidente a correlação entre as ações da seguridade
social para que o sistema seja lógico e atinja o fim desejado. Percebe-se aqui
uma questão fundamental quando se fala em preencher as lacunas deixadas
pela Previdência Social, pois, tal fato, se mostra evidente na esfera Judiciária
diante das demandas propostas.
3 PREVIDÊNCIA SOCIAL
Tão importante quanto os demais direitos expostos é a
Previdência Social, em que existe a obrigação de filiação e, por conseguinte,
de contribuição (SAVARIS; GONÇALVES, 2018). Assim, sabe-se que esse
subsistema da seguridade social visa proteger os segurados de situações que
possam comprometer o sustento diante da ocorrência de eventos pré-
determinados em lei.
No mais, vale destacar que, embora a regra da contribuição direta
esteja presente na Previdência Social, diferentemente dos direitos já
explicados, isso não afasta o princípio da solidariedade, que aqui será direta,
tendo em vista ser possível a identificação do destinatário do benefício ou
serviço previdenciário (BRAGANÇA, 2012). Portanto, não se trata apenas de
garantir os resultados advindos das contingências, mas também uma forma de
redistribuição de renda (VIANNA, 2014).
Daí surge a percepção de que a Previdência Social é uma técnica
de proteção social, onde sociedade e contribuinte garantirão o atendimento das
necessidades dos beneficiários e dependentes (IBRAHIM, 2014).
A Previdência Social está interligada com os riscos a que os
indivíduos estão expostos. O ordenamento jurídico brasileiro prevê três regimes
de Previdência Social, o regime próprio que é direcionado para os servidores
públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios e militares; o complementar que possui caráter facultativo e
foi criado com o intento de complementar a aposentadoria oficial; e o regime
geral de Previdência Social - RGPS, que se destina a todos que não se
enquadrem no regime próprio (SAVARIS; GONÇALVES, 2018).
26
A Previdência Social é uma maneira de materialização da
solidariedade em formato de benefícios ou serviços prestados diante das
contingências pré-definidas em lei (BRAGANÇA, 2012). O resultado,
entretanto, é a criação de um sistema que proteja os segurados em momentos
de necessidades e vise a custeio das condições mínimas de vida (MARTINS,
2014). Segundo Martins (2014, p. 300) deixa claro, "é transformar algo futuro e
incerto, em algo certo, na possibilidade de recebimento do benefício, se
acontecer a contingência".
Discutir sobre direitos previdenciários é falar sobre os benefícios e
serviços por meio dos quais a finalidade da Previdência Social será alcançada.
Tanto a Constituição Federal, no art. 201 (BRASIL,1998), quanto a Lei 8.213,
no art. 1º (BRASIL, 1991), levantam as mesmas situações que podem levar a
um estado de necessidade social. Vale destacar que, para este trabalho, o
mais importante é a cobertura dos eventos de doença, invalidez e idade
avançada, que, em regra, serão cobertos pelas aposentadorias. De acordo com
Vianna (2014, p. 429) as hipóteses acima referidas:
são eventos, constitucionalmente eleitos, que podem levar a um estado de necessidade social que será superado por meio das prestações previdenciárias, expressas em benefícios e serviços [...]. Nesse contexto, o artigo 1º da Lei nº 8.213/91 veio dispor que a Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. [...].
No trecho destacado acima, o autor evidencia situações que
geram direitos previdenciários, todavia, não tem como compreender o direito
previdenciário sem entender seus conceitos próprios. Dessa forma, a seguir
trataremos de defini-los para que o funcionamento da Previdência Social seja
melhor compreendido.
A fim de atender as hipóteses acima elencadas, criou-se um rol
de benefícios e serviços que está previsto no art. 18 da Lei 8.213 (BRASIL,
1991), assim redigido:
O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes
prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do
trabalho, expressas em benefícios e serviços:
27
I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de serviço;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
i) abono de permanência em serviço; (Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994)
II - quanto ao dependente:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
III - quanto ao segurado e dependente:
a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
b) serviço social;
c) reabilitação profissional
Conforme dito antes, a Previdência Social só se aplica a quem é
segurado, e, para adquirir esta qualidade, a pessoa deve estar filiada a um
regime de previdência, o que sugere afirmar que, necessariamente, contribuirá
para o sistema e tal contribuição será determinante para que a qualidade de
segurado seja mantida. Daqui se extrai dois importantes conceitos quais sejam
os de segurado(a) e contribuinte.
Segurado(a) é toda e qualquer pessoa física que possui um
vínculo jurídico com a Previdência Social, que poderá ser obrigatório ou
facultativo (KERTZMAN, 2018). A questão da obrigatoriedade em se filiar a
Previdência Social está atrelada ao exercício de uma atividade laboral
remunerada, com vínculo empregatício, urbano, rural ou doméstico, no caso do
RGPS (AMADO, 2017). Por sua vez, os segurados facultativos não se
enquadram nas hipóteses do art. 12 da Lei n. 8.212/1991, mas ainda assim
desejam contribuir para a Previdência Social (CASTRO; LAZZARI, 2016).
É possível afirmar que todo segurado é um contribuinte da
Previdência Social, porém, nem todo contribuinte será assegurado. A figura do
28
contribuinte guarda relação com a natureza contributiva do sistema, na medida
em que, para os segurados, o fato gerador da contribuição será o exercício da
atividade remunerada (AMADO, 2017). Entretanto há a figura da contribuição
da empresa, na forma do art. 195, I, a da CF (BRASIL, 1998), que define as
contribuições sociais devidas pelos empregadores, empresas e entidades a ela
equiparadas (IBRAHIM, 2015).
Dentre os benefícios que serão prestados aos segurados constam
as aposentadorias, que são estabelecidas da seguinte forma: por idade, tempo
de contribuição, especial e invalidez, cujas concessões dependem de requisitos
a serem preenchidos.
Beneficiário é o sujeito ativo da relação jurídica de benefícios,
podendo ser classificado como segurado ou dependente1 (ALENCAR, 2009).
Período de carência, conforme o art. 24 da Lei 8.213 (BRASIL, 1991), “é o
número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o
beneficiário faça jus ao benefício”, essa exigência não será aplicada a todas as
prestações previdenciárias.
Salário de contribuição, conforme ensinamento de Amado (2017,
p. 335), é um instituto exclusivo do Direito Previdenciário, que corresponde a
uma parcela composta por verbas remuneratórias e servirá para fixar o salário
de benefício. O salário de benefício é a base de cálculo a ser utilizada para
definição do valor da renda mensal do benefício previdenciário (KERTZMAN,
2018).
O salário de benefício, a depender do benefício a ser concedido,
pode sofrer influência do fator previdenciário, que consiste em uma fórmula
matemática, na qual serão considerados para fins de cálculo o tempo de
contribuição, idade e expectativa de vida. O fator previdenciário irá incidir sobre
a média aritmética do salário de contribuição e, a depender do resultado da
fórmula, pode reduzir o salário de benefício das aposentadorias por idade e por
tempo de contribuição (KERTZMAN, 2018).
O direito à seguridade social é um direito que será exercido por
qualquer indivíduo em algum tempo da sua vida, seja por meio do direito à
saúde, assistência ou Previdência Social. No que se refere à Previdência
Social, é preciso cumprir alguns requisitos para que o benefício seja granjeado
no momento de contingência, conforme se verá a seguir.
29
4 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS: APOSENTADORIAS
Estes benefícios previdenciários serão concedidos a quem estiver
inscrito e tiver contribuído para o sistema, podendo ser classificadas em
aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição,
aposentadoria especial e aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 18 da
Lei 8.213 (BRASIL, 1991).
4.1 APOSENTADORIA POR IDADE
Trata-se de uma provável incapacidade laboral, visto que a saúde
e condição física já não são mais as mesmas, consequentemente não
consegue mais desempenhar as mesmas funções que antes.
Antigamente era denominada de aposentadoria por velhice, e com
o surgimento da Lei 8.213/91 recebeu uma nova terminologia: aposentadoria
por idade (MARTINS, 1999, p.255).
A aposentadoria por idade é a modalidade de benefício que visa
garantir proteção previdenciária na velhice, sendo devida ao segurado urbano
que completar 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher.
A idade mínima é reduzida em cinco anos para os trabalhadores
rurais de ambos os sexos e para aqueles que exerçam suas atividades
individualmente ou em regime de economia familiar, nestes incluídos os
pequenos produtores rurais, pescadores artesanais, extrativistas, os indígenas
entre outros.
Além da idade, é necessária a comprovação da carência, qual
seja, em regra, 180 contribuições mensais. Há para os trabalhadores urbanos e
rurais inscritos na Previdência Social antes de 1991, uma tabela progressiva
que leva em consideração o ano que completou a idade e determinando a
quantidade de contribuições mensais.
30
(Fonte: https://mazzoecarvalho.jusbrasil.com.br/artigos/125712593/aposentadoria-por-idade-no-brasil).
José Antônio Savaris (2014, p. 107) explica da seguinte forma:
“todos aqueles que exerceram atividades remuneradas em período anterior à edição da Lei 8.213/91, o período de carência é orientado, sempre, pelo ano do cumprimento do requisito etário.”
Para a aposentadoria por idade, não há o que se falar de
qualidade de segurado, quando cumprido os requisitos de idade e carência.
Conforme entendimento sedimentado do STJ pelo julgamento de Embargos de
Divergência:
(...) 2. Esta Corte Superior de Justiça, por meio desta Terceira Seção, asseverou, também, ser desnecessário o implemento simultâneo das condições para a aposentadoria por idade, na medida em que tal pressuposto não se encontra estabelecido pelo art. 102, § 1º, da Lei n. 8.213/91. 3. Desse modo, não há óbice à concessão do benefício previdenciário, ainda que, quando do implemento da idade, já se tenha perdido a qualidade de segurado. Precedentes. 4. No caso específico dos autos, é de se ver que o obreiro, além de contar com a idade mínima para a obtenção do benefício em tela, cumpriu o
31
período de carência previsto pela legislação previdenciária, não importando, para o deferimento do pedido, que tais requisitos não tenham ocorrido simultaneamente. (...)” (STJ - AgRg no REsp: 985320 SP 2007/0214553-5, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 17/05/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2011)
Dessa forma, essa modalidade de benefício é concedida quando
o beneficiário passa a contar com a idade mínima prevista na lei, bem como
com a carência necessária.
4.1.1 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
A aposentadoria por tempo de contribuição está prevista no artigo
201, §7º, I, da CF/88, e nos dizeres de Augusto Tsutiya (2011, p. 355), “espécie
de benefício previdenciário devido ao segurado que completar trinta e cinco
anos de contribuição, se homem, e trinta anos, se mulher”. É regulada no
Decreto 3.048/99 nos artigos 56 a 63.
Antes era conhecida como aposentadoria por tempo de serviço,
na qual previa tempos menores, sendo 30 anos de serviço para homens e 25
para mulheres. Com a Emenda Constitucional 20/1998, foi modificada para
aposentadoria por tempo de contribuição, que consta maior contributividade.
Para aqueles que já tinham cumprido o tempo antes da Emenda
de 16/12/1998, tiveram seus direitos adquiridos segurados. Ou poderiam
requerer a aposentadoria nos termos proporcionais, segundo a Previdência
Social:
Para requerer a aposentadoria proporcional, o trabalhador tem que combinar dois requisitos: tempo de contribuição e idade mínima. Os homens podem requerer aposentadoria proporcional aos 53 anos de idade e 30 de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de 13 dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição). As mulheres tem direito à proporcional aos 48 anos de idade e 25 de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuição) (BRASIL, 1988).
32
Vale observar que os professores de ensino infantil, fundamental
e médio, terão o tempo reduzido em cinco anos, conforme artigo 201, §8º da
nossa Carta Magna.
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Conforme esclarece Leitão e Andrade (2012, p. 136), “a
concessão do benefício para esses professores está condicionada ao exercício
da função de magistério durante trinta anos para o homem e durante vinte e
cinco anos para a mulher”.
Além de exercer a função de magistério, é necessário que seja
para o ensino básico, conforme alerta Leitão e Andrade (2012, p. 136): “Depois
da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, o professor universitário
deixou de ter direito à redução do tempo para fins de aposentadoria por tempo
de contribuição”.
Quanto à qualidade de segurado, no momento de requerer a
aposentadoria, é dispensável. Ensina Augusto Massayuki Tsutiya (2011,
p.369),
A perda da qualidade de segurado não mais influi na concessão das aposentadorias. Assim, basta apenas que o segurado tenha completado o requisito próprio deste benefício (35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher).
De tal modo, para a aposentadoria por tempo de contribuição não
há necessidade de comprovação de idade (exceto a proporcional), e também
não é necessário que no momento do pedido do benefício esteja com
qualidade de segurado, basta ter cumprido o tempo de carência mínimo
necessário.
33
4.1.2 APOSENTADORIA ESPECIAL
Esta modalidade de aposentadoria será concedida ao trabalhador,
que exercer atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos (Flávia Cristina e
André Stuart, 2012, p. 141).
A condição especial é gerada pela exposição do trabalhador a
agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, os quais dependem da sua
gravidade e risco para definir o tempo para a aposentadoria.
Assim sendo, depende do grau de nocividade do agente com que
está trabalhando. Quando mais grave e prejudicial à saúde, menor será o
tempo de carência, que é previsto os períodos de 15, 20 ou 25 anos.
Não é necessária a cumulação da carência e da idade para fazer
jus ao recebimento desta modalidade de aposentadoria. Maria Helena Carreira
Alvim Ribeiro (2004, p. 54) menciona que:
silenciou, porém, quanto ao limite mínimo de idade; não é por outra razão que, durante muito tempo o INSS continuou a condicionar a concessão da aposentadoria especial à exigência de idade mínima. Essa questão foi dirimida pela jurisprudência, que considerou que desde o advento da Lei n. 5.890/73 não havia exigência legal de idade mínima para a concessão de aposentadoria especial.
No mesmo sentido o Tribunal Regional Federal da 1º Região,
estabelece na Súmula 33 que:
a aposentadoria especial decorrente do exercício de atividade insalubre ou penosa não exige idade mínima do segurado.
Também não há necessidade de estar com qualidade de
segurado no momento de solicitação do benefício, basta cumprir a carência de
tempo em atividade nociva a saúde ou a integridade física do segurado.
A permanência no mercado de trabalho dos aposentados,
segundo Marisa Ferreira dos Santos (2012, p.456),
O benefício será, então, cancelado se o segurado, usufruindo de aposentadoria especial, continuar a exercer atividade de natureza
34
especial. Nada impede, entretanto, que retorne ao trabalho em atividade de natureza comum.
Logo, o aposentado pela modalidade especial pode continuar a
trabalhar, entretanto sem exercer atividades especiais.
4.1.3 A APOSENTADORIA VALETUDINÁRIA
Prevista no art. 45 da Lei 8.213/91. Conhecida como
aposentadoria valetudinária, grande aposentadoria, assistência permanente ou
complemento acompanhante, a aposentadoria por invalidez, é um tipo de
aposentadoria não programada.
4.1.4 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Está disciplinada nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/91, bem como
no Decreto 3.048/99 nos artigos 43 a 50, pode ser solicitada por segurados
obrigatórios ou facultativos.
Nos dizeres do artigo 42, da Lei 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe paga enquanto permanecer nesta condição.
Assim, para adquirir a aposentadoria por invalidez o indivíduo terá
que cumprir a carência, portar incapacidade total sem possibilidade para
reabilitação em outra profissão, e ainda ter qualidade de segurado no momento
requerimento do benefício.
Conforme Marisa Ferreira dos Santos (2013, p. 347), a
incapacidade tratada no artigo é aquela que
impede o segurado de exercer toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, sem prognóstico de melhoria de suas condições, sinalizando que perdurará definitivamente, resultando na antecipação da velhice. A incapacidade configuradora da contingência é, exclusivamente, a incapacidade profissional.
35
A incapacidade a ser analisada para ter direito ao benefício de
aposentadoria por invalidez é a laboral. Este benefício visa substituir o salário,
uma vez que, o aposentado por invalidez não pode voltar ao trabalho. (FELIPE,
2001, p. 98).
Quando o beneficiário não tem condições de trabalhar, deixando
de ter seu sustento mensal, preenchendo a carência e estando com qualidade
de segurado, a aposentadoria é deferida. Com isso, o aposentado não pode
mais trabalhar, caso volte a ter condições para o trabalho deve abrir mão de
seu benefício.
Para que seja concedida aposentadoria por invalidez, não é
necessário estar em gozo de auxílio-doença, no qual o segurado está incapaz
para o trabalho temporariamente. Conforme aponta Leitão e Andrade (2012, p.
148)
ressalte-se que a aposentadoria por invalidez não precisa ser precedida por um auxílio-doença. Se desde o início a incapacidade é total e permanente para qualquer trabalho, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida diretamente.
Ademais, para fazer jus a aposentadoria por invalidez a doença
não pode ser preexistente, salvo se essa doença não gerava incapacidade e
venho a piorar após adquirido o direito. Conforme informa Marisa Ferreira dos
Santos (2013, p. 349)
A preexistência da doença ou da lesão tira do segurado a cobertura da aposentadoria por invalidez, é a regra. Entretanto, há situações em que o segurado ingressa no RGPS já portador da doença, por vezes assintomática; contribui para o custeio e só depois de algum tempo é que surge a incapacidade, em razão da progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Assim sendo, ao filiar-se na Previdência portando doença que lhe
incapacita o segurado não terá direito ao benefício. Todavia, se ele se filia ao
RGPS doente (porém não incapacitado), cumpre a carência e qualidade de
segurado, e então agrava seu estado tornando-se incapaz, fará jus a
aposentadoria por invalidez.
36
A carência a ser cumprida para ter direito ao benefício, dependerá
do fato gerador da incapacidade:
a) Se a incapacidade decorrer de um acidente de qualquer natureza, ou de uma doença profissional ou doença do trabalho, não se exige carência. b) Também não se exige carência quando o segurado é acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos. c) Em qualquer outra hipótese, será exigida carência de 12 contribuições. Portanto, a cobrança de carência ocorrerá por exclusão: se não ocorrer em razão das duas situações previstas acima, serão necessárias 12 contribuições (LEITAO; ANDRADE, 2012, p. 148).
Nesse sentido, caso a incapacidade ocorra por acidente, doença
profissional, doença do trabalho ou ainda por doenças e afecções listadas, não
será necessário cumprir o período de carência. E nos demais casos, serão
exigidas 12 contribuições mensais.
Também é definido no artigo 25, I da Lei 8.213/91, assim tratando:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Nessa modalidade de aposentadoria é necessário estar com
qualidade de segurado no momento da incapacidade em que requisitar o
benefício.
Conforme Leitão e Andrade (2012, p. 148) apresenta
diferentemente das três aposentadorias abordadas nos itens anteriores (aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e aposentadoria por idade), na aposentadoria por invalidez, não se aplica o disposto no art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.666/2003. Dessa forma, será exigida a qualidade de segurado para o deferimento do benefício.
Logo, para se aposentar por invalidez tem que cumprir, em regra,
a carência; a qualidade de segurado; e a incapacidade total e permanente para
o trabalho.
No entanto, é possível imaginar que, em alguns casos, nem
sempre a incapacidade será tida como absoluta e total, pois o requisito do art.
37
42 da Lei nº 8.213/91 restringe-se à averiguação da incapacidade e
impossibilidade de reabilitação.
Nesse sentido, como forma de ampliar as possibilidades de
concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com Castro e Lazzari
(2016, p. 292):
O STJ [...] firmou orientação de que, para a concessão de aposentadoria por invalidez, na hipótese em que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, devem ser considerados, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.
A invalidez é algo inesperado para o ser humano, no entanto,
quando isso causa a impossibilidade total de trabalhar, não há como não
pensar que o Estado deva interferir na situação para socorrer quem dele
necessita.
5 O ADICIONAL DE 25% DO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91 E AS SUAS
HIPÓTESES DE CABIMENTO
A incapacidade que gera a aposentadoria por invalidez é aquela
total e permanente. Contudo, essa se restringe a invalidez profissional, de
modo que não consiga trabalhar para prover o seu sustento.
Segundo Ibrahim (2004, p.154), a aposentadoria por invalidez é
um benefício:
[...] concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento.
Tem ainda, a aposentadoria conhecida como "grande invalidez ",
na qual a incapacidade é para qualquer ato, gerando risco a sua própria vida,
de modo que não consegue realizar suas atividades da vida diária sem que um
terceiro o ajude.
Conforme Miguel Horvath Junior (2010 p. 250, apud GUINTEIRO
2014), a grande invalidez é:
38
a incapacidade total e permanente de tal proporção que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento das atividades cotidianas, em virtude da amplitude da perda da autonomia física, motora ou mental que impede a pessoa de realizar os atos diários mais simples, a consecução das necessidades fisiológicas, higiene, repouso, refeição, lazer, dentre outros.
Um acréscimo no benefício dos aposentados por invalidez é
previsto quando padecem da “grande invalidez”, que pela doutrina foi apelidado
de aposentadoria valetudinária.
Consoante o art. 45 da Lei 8213/91:
o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Entretanto, na visão de Daniel Pulino (2001, p. 62), a “grande
invalidez” é vista como um benefício específico e não somente um acréscimo a
ser introduzido ao valor da aposentadoria por invalidez.
[...] haveremos de concluir que, sob a mesma denominação “aposentadoria por invalidez”, a Lei n. 8.213/91 comporta pelo menos três tipos de benefícios previdenciários diferentes, que se destinam a proteger a invalidez: um relativo à aposentadoria por invalidez em sentido próprio; outro, referente ao benefício por grande invalidez e, finalmente, aquele destinado a proteger a situação de necessidade social sentida pelo aposentado que, após recuperar a capacidade, encontrará, em certos casos, dificuldade de reintroduzir-se no mercado de trabalho (que denominaremos de benefício por recuperação da capacidade de trabalho). Cada um deles constitui verdadeira prestação previdenciária, e como tal decorre de normas-padrão de incidência de estrutura distinta.
Sob esta ótica, entende-se que o legislador delimitou que o
adicional só será acrescentado aos benefícios de aposentados por invalidez
que necessitam da assistência permanente de terceiro.
5.1 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
Analisando o art. 45 da Lei 8.213 (BRASIL, 1991) é possível
observar que o legislador somente enumera, explicitamente, como requisito
39
para a concessão da assistência permanente, a comprovação da necessidade
de outra pessoa.
No art. 45 do Decreto nº 3.048 (BRASIL, 1999) o trecho,
“observada a relação constante do Anexo I”, conduz-nos ao entendimento de
que este seria outro requisito.
O Anexo I, supracitado, traz um rol de casos em que o
aposentado por invalidez terá direito ao adicional de 25%, quais sejam:
1 - Cegueira total.
2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.
3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.
4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.
5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.
6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.
7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.
8 - Doença que exija permanência contínua no leito.
9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Quanto ao item “9” do Anexo supra a incapacidade para as
atividades da vida cotidiana somente será constatada mediante o exame
médico pericial. Faz-se necessário, assim, uma análise criteriosa de cada
aposentado que se enquadra no item “9” dentre os itens apresentados pelo
decreto 3.048/99.
O rol acima exposto é exemplificativo, pois não poderia delimitar
só algumas situações que causem a grande invalidez, prova disso o item 9
abre a possibilidade de análise do caso concreto, por um médico perito.
Para melhor entender a magnitude do item quanto à incapacidade
para realização das atividades da vida diária a qual fomos remetidos, Daniel
Pulino (2001, p. 104) destaca que
a necessidade sentida pelo segurado nos casos de grande invalidez consiste em não ser ele capaz de realizar, por si, as atividades exigidas no dia a dia de sua vida. Vê-se, portanto, que o parâmetro a ser levado em conta pela perícia, aqui, implica um grande acréscimo na perspectiva médico-pericial que se opera para referir a
40
aposentadoria por invalidez, na qual se tem em mira, apenas, a capacidade de ganho do trabalhador. Essa diferença pode ser notada em decisões judiciais, das quais é expressiva a seguinte: “sintetizando, não tem condições o autor de fechar ou abrir uma janela, trocar uma lâmpada ou até mesmo descascar alimentos em pé. Como se vê, não há como sustentar a afirmação de que seja autossuficiente, principalmente se considerar que com 31 anos de idade perdeu totalmente sua capacidade laborativa, possuindo maior restrição física que um cego, como, a propósito, deixaram evidenciado os peritos que atuaram no feito.
Daniel Pulino (2001, p. 104) traz o conceito de “atividade da vida
cotidiana”:
[...] conduz à satisfação de uma necessidade primária e iniludível para poder subsistir fisiologicamente ou para exercer aqueles atos indispensáveis à manutenção da dignidade, higiene e decoro exigidos para a convivência humana.
Para a majoração dos 25% na aposentadoria, não se tem como
critério, o fato do acompanhante ser contratado ou ser um parente próximo.
Marisa Ferreira dos Santos (2012, p.354) salienta que:
a pessoa que dará assistência permanente ao segurado não será, necessariamente, de sua família. Se a lei não faz restrições, não pode o intérprete fazer. É o que entende a jurisprudência.
Outro fator importante é o que diz respeito à renda mensal do
benefício, visto que esta pode ultrapassar o teto da previdência no caso da
concessão do acréscimo de 25%, conforme o artigo 33 da Lei 8.213/9114.
Marisa Ferreira dos Santos, como já citado acima, ressalta (2012,
p.354):
Com o acréscimo de 25%, pode resultar renda mensal inicial que ultrapasse o teto legal. A lei permite, expressamente, que, nessa hipótese, a RMI seja superior ao teto (art. 45, parágrafo único, a, do PBPS), disposição repetida pelo art. 45, I, do RPS.
Além desses fatores, a legislação não prevê contribuição
específica para o adicional dos 25%, ou seja, não é necessária a carência e
nem qualidade de segurado. Nesse sentido, entende-se o porquê do adicional
de 25% ser equiparado a um benefício assistencial. Uma vez que o mesmo é
prestado pelo Estado, por não possuir contribuição específica.
41
Vale destacar que, após a morte do segurado beneficiário do
adiciona de 25%l, o mesmo cessará. Nas palavras de Hugo Goes (2014, p.
210).
Analisando detidamente as hipóteses e fatores para fazer jus ao
adicional de 25%, podemos observar a grande importância desse complemento
nas aposentadorias dos beneficiários que necessitam da assistência de um
terceiro. Pois, além de ajudar nas despesas, o adicional garante um tratamento
digno ao segurado.
6 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A SEREM OBSERVADOS NO
ACRÉSCIMO DE 25% NAS APOSENTADORIAS
Os princípios constitucionais são considerados a base do direito e
servem para nortear os direitos e deveres básicos que se deve seguir, e
fundamentam a criação e aplicação de leis.
Nos dizeres de Rizzato Nunes (2002, p. 40)
Os princípios constitucionais são o ponto mais importante de todo o sistema normativo, já que estes são os alicerces sobre os quais se constrói o Ordenamento Jurídico. São os princípios constitucionais que dão estrutura e coesão ao edifício jurídico.
E na violação de um princípio, ensina Celso Antônio Bandeira de
Mello (2010, p.959), que “Violar um princípio é muito mais grave do que
transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não
apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comando”.
Assim sendo, faz necessária a observância da aplicação dos
princípios a seguir expostos, levando em conta que a interpretação do artigo 45
da Lei 8.213/91, está sendo aplicado em sentido restrito, observando a
literalidade da lei.
6.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA
O princípio da isonomia tem previsão legal no artigo 5º da Carta
Magna de 1988, assim redigido:
42
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
A aplicação desse dispositivo é uma preocupação constante dos
aplicadores do direito, bem como do Estado para a efetivação da igualdade.
Ainda ensina o doutrinador Nelson Nery Júnior (1999, p.42), que
deve “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.
Neste estudo, percebe-se que, no momento que se reduz a
aplicação do artigo 45 da Lei 8.213/91 apenas aos aposentados por invalidez, a
lei deixa fora os que não foram aposentados nessa modalidade, não recebendo
acréscimo mesmo que futuramente venha a ser acometido por moléstia grave e
venha a depender de um terceiro, desrespeitando o princípio da isonomia.
Nesse sentido, conceder a majoração de 25% apenas às
aposentadorias por invalidez, vai contra o princípio da isonomia, pois está
tratando de forma desigual, os que se estão em situação igualitária.
No mesmo entendimento, conforme jurisprudência da 5ª Turma
do TRF da 4ª Região, o Desembargador e Relator Rogério Favreto, no item 3
do acórdão, destacou que o princípio da isonomia e o da dignidade da pessoa
humana está sendo violado com a aplicação restrita da majoração dos 25%,
pois estão aplicando uma desigualdade, em situações que caberia tratamento
igualitário.
No Incidente de Uniformização do JEF nº 0010550-
56.2009.404.7254, julgado em 19/08/2011 pela Turma Regional de
Uniformização da 4ª Região, o Juiz José Antônio Savaris, tem o mesmo
posicionamento. Alega que não é importante a modalidade de benefício que
está recebendo, sendo relevante a real situação, que seria a grande invalidez,
e diante da necessidade de recursos para a subsistência do segurado, o
deferimento do acréscimo pretendido. (SAVARIS, 2009).
Destarte, conforme o princípio da isonomia, a sua aplicação deve
ser feita de modo amplo e na interpretação deste artigo, deve ser estendido às
demais modalidades de aposentadorias, por se tratar de situação igualitária,
43
não podendo haver discriminação quanto às demais, por apenas a
aposentadoria por invalidez ser legalizada.
6.1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana foi instituído pela
história, visando proteger o ser humano de tudo que possa ferir sua dignidade.
O significado de dignidade da pessoa humana para Ingo
Wolfgang Sarlet (2011, p.323), é quando temos
[...] a dignidade é, essencialmente uma qualidade inerente à pessoa humana viva, mais precisamente é condição da própria humanidade da pessoa. A vida (e o direito à vida) assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, pré-condição da própria dignidade da pessoa humana. Para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psicológica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível.
Basta que seja ser humano para fazer jus a direitos e deveres
como qualquer outro ser humano, independente de raça, cor, naturalidade.
Neste caso, leva em conta a espécie humana.
Alexandre de Moraes (2003, p.41) conceitua o princípio como:
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
O princípio da dignidade da pessoa humana resguarda o ser
humano de situações degradantes e está ligado ao direito à vida, protegendo
os direitos básicos do ser humano para que tenha condições ter uma vida
digna.
44
Também é essencial para que possa ter assegurado, além do
direito à vida, à saúde e a integridade física e psicológica.
É considerado por doutrinadores um supraprincípio e um dos mais
importantes. É um princípio fundador do Estado Democrático de Direito e muito
ligado à Seguridade Social (saúde, assistência e previdência social), incluso no
primeiro artigo da Constituição Federal, em seu inciso III:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
...
III - a dignidade da pessoa humana;
...
Apresentadas tais considerações, observa-se que a interpretação
do artigo 45, da Lei 8.213/91, também deve ser aplicado o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Wladimir Novaes Martinez (2015, p.89), diz que:
Sem o respeito pessoal ao ser humano, de nada servirá falar-se em dignidade do cidadão, do eleitor ou do protegido pela seguridade social. Isso quer dizer um atendimento digno nos órgãos gestores e observância irrestrita dos princípios de Direito Administrativo. É ofendido o princípio quando o Poder Judiciário demora em reconhecer o direito dos segurados e dependentes.
Dessa forma, a não aplicação deste princípio, para o adicional de
25% afronta à dignidade daqueles aposentados, que mesmo portando a
“grande invalidez” são coibidos de receber esse acréscimo.
O aposentado que está em situação da “grande invalidez”, e
necessita da ajuda de terceiros, em sua maioria estão à margem de
instabilidade física, psicológica e econômica, colocando em risco a garantia do
mínimo existencial.
Ademais, a invalidez total pode atingir qualquer pessoa, e não só
os aposentados por invalidez. Logo, nasce necessidade de aplicação do
presente princípio na majoração, para que a dignidade da pessoa humana
daqueles aposentados que precisam da ajuda de terceiros seja preservada.
45
6.1.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO HIPOSSUFICIENTE
O princípio da proteção ao hipossuficiente, ainda que por parte
dos doutrinadores, prega que as normas da Previdência Social devem atender
o propósito do sistema de proteção social, acolhendo os mais necessitados.
Conforme Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari
(2013, p. 88), temos nesse entendimento
na relação jurídica existente entre o indivíduo trabalhador e o Estado, em que este fornece àquele as prestações de caráter social, não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo – como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade de interpretação da norma. Daí decorre, como no Direito do Trabalho, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.
A jurisprudência vem aplicando o aludido princípio no Direito
Previdenciário para resoluções de litígio:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE AFASTADA. OMISSÃO QUANTO À DEBILIDADE SENSITIVA DO SEGURADO. IN DUBIO PRO OPERARIO.
Apesar de a perícia administrativa possuir presunção de veracidade, essa é relativa e pode ser elidida em face de prova em sentido contrário. No caso, o laudo pericial não se manifestou sobre a perda de sensibilidade do 2º dedo da mão direita, a impossibilitar, em razão dos riscos ergonômicos, o retorno do segurado ao trabalho, na função de vigilante de carro forte. Aplica-se o princípio in dubio pro operário na hipótese de conflito entre laudo do INSS e de bem fundamentado relatório de médico particular, porque, havendo dúvida acerca da capacidade laborativa do beneficiário, o pagamento do auxílio deve ser mantido até que a matéria seja elucidada em cognição plena.
(TJDFT, 2a Turma Cível, AI 20110020085867, Rel. Desembargadora Carmelita Brasil, DJE 26.8.2011).
Assim sendo, como vem ocorrendo grande impasse sobre a
interpretação restritiva do artigo 45 da Lei 8.213/91, observa-se que o interprete
deve utilizar-se de escólio que respeite a vontade da norma constitucional e
dos princípios do direito para conceder a justa proteção ao hipossuficiente que
46
dela necessitar estendendo o adicional, segundo melhor interpretação, a todas
as modalidades de aposentadoria.
7 DA APLICABILIDADE DO ADICIONAL
A lei previdenciária delimitou que a extensão do adicional dos
25% cabe apenas às aposentadorias por invalidez, não havendo previsão legal
que inclua tal adicional às demais aposentadorias do RGPS.
A Lei 8.213/91 em seu art. 45 diz:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão (BRASIL, 1991).
Desta forma, caso o aposentado por outra espécie de
aposentadoria, como por tempo de contribuição, por idade ou especial, se
depare na situação da grande invalidez e necessite do adicional terá o
acréscimo negado na via administrativa por não ter previsão legal.
Assim, existem dois posicionamentos quanto ao adicional: o
primeiro, que defende a extensão para as demais aposentadorias tendo como
base principalmente os princípios da Isonomia e Dignidade da Pessoa
Humana; e o segundo que é contrário à ampliação, onde o principal argumento
é a inexistência de previsão legal para a extensão do adicional.
7.1 DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ADICIONAL DE 25% ÀS
DEMAIS APOSENTADORIAS DO RGPS
O legislador não poderia deixar de aplicar tal dispositivo aos
segurados que se enquadram nas demais modalidades de aposentadorias
previstas no regulamento da Lei 8.213/91. Em razão da observância dos
princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana.
47
O Juiz Edgard Antonio Lippmann Júnior, esclarece quanto ao
princípio da igualdade:
a doutrina e a jurisprudência já firmaram entendimento no sentido de que o princípio da igualdade perante a lei, é um princípio dirigido ao legislador e ao julgador, exigindo que as normas jurídicas não contenham distinções que não sejam autorizadas pela própria Constituição Federal. Ao afirmar que todos são iguais perante a lei, a Constituição assegura a isonomia, mas tanto ela, como a lei infraconstitucional pode desigualar. É pacífico na doutrina a afirmação que o princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os desiguais na medida em que se desigualam. (JUIZ EDGARD ANTONIO LIPPMANN JUNIOR, DECISÃO PROFERIDA NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 1998.04.01.030971-0/RS DO TRF4, DATA DO JULGAMENTO 11/03/2002).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região concedeu o adicional
de 25% a um segurado aposentado por idade rural de 76 anos, inválido e que
necessita da assistência de um terceiro. Conforme ementa:
PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA
NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL.
1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia.
2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal.
3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental.
4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria.
5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de
48
custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença.
6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa.
7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.
(TRF-4 - AC: 67923520164049999 RS 0006792-35.2016.404.9999, Relator: PAULO AFONSO BRUM VAZ, Data de Julgamento: 16/08/2016, QUINTA TURMA).
Essa decisão deixa claro que não deve existir distinção quanto
aos aposentados para receber o adicional e que todos merecem a mesma
proteção, ainda que a condição de grande invalidez seja posterior à
aposentadoria adquirida pelo segurado. Uma vez que, com o passar do tempo
e a idade avançada, os segurados estão sujeitos a se tornarem inválidos.
Vale destacar que, o aludido julgado influenciou em algumas
decisões de outros Tribunais Regionais Federais, nos quais as teses
apresentadas na ementa serviram como base para fundamentação de novas
decisões.
Sobre o assunto, Miguel Horvath Junior (2005, p.200) afirma:
A grande invalidez pode ocorrer simultaneamente à instalação da incapacidade, como pode vir a ocorrer posteriormente a concessão da aposentadoria por invalidez. É devida a grande invalidez a qualquer momento durante a vigência do benefício.
Fica evidente, portanto, que caso o judiciário indefira o pedido do
segurado que carece do acréscimo dos 25%, este irá ferir os princípios
norteadores e prejudicar a parte mais frágil. O uso da analogia, bem como a
“interpretação mais favorável da lei”, foram também citados para fundamentar a
extensão do adicional ao benefício previdenciário.
O desembargador Rogério Favreto, defende o uso da analogia
para ser aplicada à norma, onde ressalta que se pode usar tanto a analogia de
lei quanto a de direito no caso estudado, visto que, em situações que não tem
previsão legal, se aplica o pensamento de casos semelhantes visando proteger
o segurado. (FAVRETO, 2009)
49
E para concluir sua linha de pensamento, o magistrado cita a
Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, a qual
assegura acesso à plena saúde e assistência social. Deste modo diz que:
[...] a proteção às pessoas com deficiência, como no caso de invalidez, agravada pela velhice e necessidade de apoio permanente de outra pessoa, deve ser efetivada com a aplicação dos direitos à saúde, combate à discriminação e respeito à dignidade, previstos e acolhidos na Convenção Internacional pelo Brasil, em complemento às disposições antes referidas, que atendem os objetivos fundamentais da Carta Federal de erradicar as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV, CF) (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017373-51.2012.404.9999/RS RELATOR: Des. Federal ROGERIO FAVRETO. APELANTE: LEONIDA PEREIRA ADVOGADO: Adriano Jose Ost APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS ADVOGADO: PROCURADORIA REGIONAL DA PFEINSS, DATA DO JULGAMENTO: 16/09/2013).
Nesse diapasão, valendo-se da proteção às pessoas com
deficiência juntamente com a aplicação da norma mais favorável, a quem teve
o direito humano ferido, no caso exposto, o segurado dependente do auxílio de
terceiro garante a extensão do adicional às demais modalidades
aposentadorias do RGPS.
No entanto, o posicionamento que defende a aplicação do
adicional para todas as aposentadorias tem como base os princípios
norteadores citados acima, os quais afirmam que, a não extensão do mesmo,
fere diretamente o princípio da isonomia. Uma vez que, não há diferença entre
o aposentado por invalidez que necessite dos cuidados permanentes de outra
pessoa, e o aposentado por outra modalidade de aposentadoria, que se
encontra na mesma situação de incapaz e também carece dos cuidados de
terceiro.
7.1.1 DA IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ADICIONAL DE 25% ÀS
OUTRAS MODALIDADES DE APOSENTADORIAS
Há os que entendem que o adicional de 25% se restringe aos
aposentados por invalidez.
Por não haver previsão legal, inúmeras decisões dos tribunais são
julgadas improcedentes. O argumento é de que a extensão do adicional de
50
terceiro fere os princípios da legalidade, o da vedação constitucional à
extensão do benefício sem a prévia fonte de custeio, da separação de poderes
e o do equilíbrio financeiro.
A Constituição Federal, em seu artigo art. 5º, II, trata do princípio
da legalidade: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei;” (BRASIL, 1988).
A ementa de um julgado do TRF da 4ª Região quanto à extensão
do adicional entende que:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91 SOBRE O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 45 da Lei nº 8.213/91 é específico àqueles casos de aposentadoria por invalidez e desde que o segurado comprove a necessidade de assistência permanente de outra pessoa.
2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal). Somente com a alteração da norma ou com a criação de igual norma legal poder-se-á estender o acréscimo para outros portadores de igual necessidade. Precedente da Terceira Seção do TRF da 4ª Região (EIAC n. 0017373-51.2012.404.9999/RS, julg. 24-07-2014, D.E. 22-08-2014). (TRF-4 - AC: 30937020154049999 SC 0003093-70.2015.404.9999, Relator: CELSO KIPPER, Data de Julgamento: 20/05/2015, SEXTA TURMA)
O magistrado Carlos Felipe Komorowski, opõe-se à afirmação de
que o adicional de 25% tem natureza assistencial. Assim ele afirma:
Via de regra, não existe fonte de custeio específica para cada benefício, isto é, um tributo exclusivo para fazer frente às despesas da aposentadoria por tempo de contribuição, outro para a aposentadoria por idade, outro para a pensão e assim por diante. Logo, a falta de previsão na lei de contribuição própria para o pagamento do adicional de 25% na aposentadoria por invalidez nada significa quanto à definição da sua natureza jurídica, se previdenciária ou assistencial. (AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5016675-53.2014.404.7100/RS AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, DJ: 30/05/2014).
O acréscimo de 25% aos demais tipos de aposentadorias implica
no aumento do benefício sem a correspondente fonte de custeio total. O que é
contrário ao que diz o art. 195, § 5°, da CF/88 que narra, “Nenhum benefício ou
51
serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a
correspondente fonte de custeio total.” (BRASIL, 1988).
Por conseguinte, entende-se, que haveria inconstitucionalidade,
caso o acréscimo dos 25% fosse deferido às outras aposentadorias, porque
estaria criando um benefício sem vinculação ao fato que o originou.
No se refere ao princípio da separação dos poderes, com
previsão legal no artigo 2º da nossa Constituição Federal, está delineado que
“são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”. (BRASIL, 1988).
Partindo dessa premissa, salienta a seguinte ementa de um
julgado:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% NO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO SEGURADO QUE NECESSITAR DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. EXTENSÃO A OUTROS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acréscimo de 25% ao valor do benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da Lei n. 8.213/91) não pode ser estendido a outras espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial)sob pena de violação ao princípio da reserva da lei (CF, art. 5º, inciso II). 2. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a majoração de benefício previdenciário por decisão judicial quando inexistente prévia autorização legislativa, bem como previsão da fonte de custeio, implica, a uma, indevida atuação do juiz como legislador positivo, transgredindo o princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º), e, a duas, violação ao princípio da contrapartida (CF, art. 195, §5º). Por tais motivos, não cabe ao Poder Judiciário, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, instituir, majorar ou estender benefício previdenciário 3. Inexiste previsão constitucional de adicional para o benefício de aposentadoria (de qualquer aposentadoria, frise-se) nos casos em que o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa, donde se conclui que a previsão de acréscimo de 25% foi uma opção do legislador, que a fez apenas para a aposentadoria por invalidez, razão pela qual a extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários depende de alteração legislativa, não podendo ser obtido a partir de declaração de inconstitucionalidade de lei. 4. Precedentes da Terceira Seção desta Corte (EIAC N.0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014; EIAC N. 0002780-80.2013.404.9999/RS, de minha relatoria, D.E. de 22-09-2014) (TRF4, EINF 5022066- 57.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 21/11/2014).
52
Seguindo os argumentos contrários à extensão do adicional,
consoante a Constituição Federal, o caput do seu art. 201 trata do princípio do
equilíbrio financeiro e atuarial.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
Deve-se ter, portanto, uma estabilidade entre as receitas que
ingressam no fundo previdenciário e as despesas com o pagamento dos
benefícios. Onde não há a possibilidade de aplicação extensiva ou analógica
da lei para aqueles que nela não estejam regulamentados.
Apresentados os argumentos dos que são a favor e dos que são
contra a aplicabilidade do adicional de 25% às demais aposentadorias,
percebe-se que há decisões favoráveis e contrárias à extensão do adicional às
demais aposentadorias do RGPS e diferentes jurisprudências.
8 DA SUBSTITUIÇÃO DAS APOSENTADORIAS DE OUTRAS
MODALIDADES PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Existe também uma terceira corrente, a qual seria uma
harmonização das duas apresentadas anteriormente. Essa busca respeitar a
interpretação literal da lei, não estendendo o benefício, mas de modo que trate
os segurados igualmente, sem prejuízos.
Com isso, surgiram posicionamentos para que fosse concedidos
aos aposentados por idade, contribuição ou especial, um novo tipo de
aposentadoria, a por invalidez, onde é permitida por lei a majoração.
Assim foi analisado um dos casos que envolvia essa corrente:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTE DO STF. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. DIREITO DO SEGURADO APOSENTADO À SUBSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. A universalidade da proteção social (CF/88, art. 94, I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludida por
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norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade.
2. O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequadas ou insuficiente (Precedente do STF na Reclamação 4.374, j. 19/11/2013).
3. É preciso interpretar a legislação ordinária de modo a evitar-se que o direito fundamental social seja esvaziado em determinadas circunstâncias e culmine, como no caso, por não guardar possibilidade de prover ao segurado os recursos materiais necessários para assegurar-lhe o mínimo existencial.
4. Se o segurado aposentado mantém a qualidade de segurado e cumpriu período de carência sabidamente superior ao exigido para concessão de um benefício por incapacidade, ele fará jus à adequação previdenciária na hipótese de superveniência dos requisitos específicos às prestações por incapacidade.
5. É devida a substituição de aposentadoria espontânea por aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), desde que comprovada a superveniente incapacidade para o trabalho e a assistência permanente de outra pessoa (Lei 8.213/91, art. 42 c/c art, 45). (Recurso Inominado 5005574-30.2011.404.7001, Terceira Turma Recursal do Paraná, nos termos do voto do Relator José Antonio Savaris).
A aposentadoria por invalidez tem como requisitos a carência, a
qualidade de segurado e a incapacidade para o trabalho. A carência era
incontestável, porque as demais aposentadorias exigem um período maior ou
igual a 12 contribuições, também exigidas no benefício por invalidez.
No que se refere à qualidade de segurado, conforme prevê o
artigo 15 da Lei 8.213/91: “Mantém a qualidade de segurado,
independentemente de contribuições: I – sem limite de prazo, quem está em
gozo de benefício.” Assim, o segurado também preenchia esse requisito.
Faltava somente a comprovação da incapacidade para o trabalho.
Para que uma pessoa requeira a majoração dos 25%, um dos requisitos
observados é a necessidade da assistência de terceiro por tempo integral, por
conseguinte, não tem aptidão para o trabalho.
De tal modo, o beneficiário da outra modalidade de aposentadoria
preenchia todos os requisitos a concessão da aposentadoria por invalidez,
renunciando a antiga e aderindo a mais benéfica.
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Não obstante, essa tese não foi aceita de maneira simples,
argumentando que estaria diante de um tipo de desaposentação, julgada pelo
Supremo Tribunal Federal a sua inconstitucionalidade.
Por conseguinte, a terceira corrente, pelo julgamento de
inconstitucionalidade das desaposentações não é mais solução para o tema
tratado, permanecendo o impasse de interpretação literal da lei, ou se
amplamente, levando em consideração os princípios realçados.
9 DA ATUAL SITUAÇÃO JURÍDICA
Tendo em vista que o adicional de 25% é concedido pelo INSS
somente aos aposentados por invalidez que comprovem os demais requisitos,
o tema chegou ao judiciário diante da irresignação das pessoas que não estão
incluídas na proteção do art. 45 da lei de benefícios previdenciários.
9.1.1 VISÃO JURISPRUDENCIAL
Este estudo se ateve ao posicionamento dos principais órgãos do
Poder Judiciário que colocaria fim à controvérsia, embora se observe que as
decisões proferidas por eles não acabem com o problema.
9.1.1 TRIBUNAL NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS
O Tribunal Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais
Federais se manifestou nos autos do processo 0501066-93.2014.4.05.8502,
diante da divergência de interpretação nos Tribunais Regionais Federais, sobre
a aposentadoria valetudinária.
O relator, Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga,
reconhece que textualmente a legislação prevê a concessão do acréscimo de
25% do art. 45 da Lei nº 8.213/91 apenas para os aposentados por invalidez,
contudo, ao aplicar o princípio da isonomia e realizar uma análise sistêmica da
norma, conclui que “o percentual [...] é um adicional previsto para assistir
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aqueles que necessitam de auxílio de terceira pessoa para a prática dos atos
da vida diária” (BRASIL, 2015a, p. 03).
Além da literalidade do art. 45 da lei de benefícios previdenciários
como fundamento para não conceder aos beneficiários que não se
aposentaram na modalidade por invalidez, questiona-se o momento que a
invalidez ocorreu, pois, em tese, aquele que se aposenta por idade, tempo de
contribuição ou pela aposentadoria especial não era incapaz no momento da
concessão da aposentadoria.
Sobre esse prisma, o relator considera que não importa se a
invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria e realizar
essa distinção afrontaria o direito a proteção da dignidade da pessoa humana e
das pessoas com deficiência (BRASIL, 2015a).
Sobre a equiparação entre os aposentados por invalidez e os
demais, para fins de concessão da grande invalidez, evidencia-se a proteção
trazida pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, na medida em que é “inadmissível que a legislação estabeleça
situação de discriminação entre os próprios portadores de deficiência, ainda
mais num campo de extremada sensibilidade social quanto o é o da
Previdência Social” (BRASIL, 2015a, p. 03).
A natureza jurídica do auxílio acompanhante é tida pelo relator
como assistencial, por não haver fonte de custeio específica para este.
Que, ao reconhecer não existir ofensa ao art. 195, §5º da CF,
propõe a tese de que
é extensível à aposentadoria por idade, concedida sob o regime da Previdência Social, o adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 para a aposentadoria por invalidez, uma vez comprovados os requisitos ali previstos (BRASIL, 2015a, p. 04).
Para a Juíza Federal, Susana Sbrogio’Gália, o auxílio de 25% não
deve ser estendido às demais categorias de aposentadorias do RGPS, porque
trata-se de uma questão de igualdade material, pois a norma levou em conta a
situação do beneficiário no momento da concessão da grande invalidez,
entendendo então que “não se pode equiparar a situação daquele segurado
que prematuramente se aposenta por incapacidade total e permanente àquele
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que teve sua jubilação [...] após completar a idade e/ou o tempo exigido”
(BRASIL, 2015a, p. 07).
A discussão sobre a fonte de custeio e consequente afronta ao
art. 195, § 5º da CF é retomada nos votos divergente e vista ao final, no voto
de desempate, o voto do relator é acompanhado pelo Ministro Humberto
Martins (BRASIL, 2015a) e, por fim, fixa-se a tese de que o art. 45 da Lei nº
8.213/91 é, sim, extensível a aposentadoria por idade.
Embora a fixação da tese no caso paradigma PEDILEF (pedido
de uniformização de interpretação de lei federal) nº 0501066-93.2014-
4.05.8502, a controvérsia sobre o tema permaneceu, como se pode observar
no caso do Sr. Eugenio Heinen, que, diante do posicionamento da 4ª Turma
Recursal do Rio Grande do Sul em manter a decisão de primeiro grau (RIO
GRANDE DO SUL, 2015), sustentou, perante a Turma Nacional de
Uniformização dos Juizados Especiais Federais, novo incidente de
uniformização, sob o número 5000890-49.2014.4.04.7133 (BRASIL, 2016a).
O processo 5000890-49.2014.4.04.7133 teve como relator o Juiz
Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, que manteve seu posicionamento
quanto à possibilidade de estender o adicional de 25% às demais
aposentadorias do RGPS, contrário ao entendimento em 1ª instância de que o
Judiciário estaria agindo como legislador positivo, o relator afirma não estar
extrapolando os limites da competência e atribuição do Poder Judiciário, mas,
tão somente, interpretando ordenadamente a legislação, inclusive à luz dos
comandos normativos de proteção à pessoa portadora de deficiência.
Com fundamento na Arguição de descumprimento de preceito
fundamental nº 45/DF e por entender que a mesma essência foi aplicada pelo
STF nos Recursos Extraordinários - RE 589.963-PR7 e 7788898, o relator
afirma que
segurados que se encontram na mesma situação de invalidez e necessidade não podem ser tratados de maneira distinta pelo legislador, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade por omissão parcial, em sua feição horizontal (Sarlet Marinoni, Mitidiero, Curso de Direito Constitucional, RT, 1ª ed. P. 793), onde se tutela, por força de uma mesma condição de invalidez, apenas parcela dos segurados. [...] Aqui, além de superar a meta literalidade da lei, como no caso do julgamento proferido pelo STF, em que se buscou a sua exegese sob o prisma isonômico, trata-se de hipótese em que há a mesma situação fática: ambos (tanto originalmente aposentado por
57
invalidez quanto o aposentado por idade ou tempo de contribuição) são segurados que estão inválidos e precisando da assistência permanente de terceiro. (BRASIL, 2016a, p. 05).
Diante da semelhança entre o processo 5000890-49.2014.4.04.7133 e o
paradigma, PEDILEF nº 0501066-93.2014-4.05.8502, o entendimento foi
sancionado, por não caber a aplicação dos institutos da superação de
entendimento ou distinguishing. Dessa forma, firma-se novamente a tese de
que:
é extensível às demais aposentadorias concedidas sob o regime geral da Previdência Social, que não só a invalidez, o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, uma vez comprovada a incapacidade do aposentado e a necessidade de ser assistido por terceiro (BRASIL, 2016a, p. 08).
Com a fixação da tese pelo Tribunal de Uniformização dos
Juizados Especiais Federais – TNU, seria possível afirmar que a controvérsia
nos Tribunais Regionais Federais se encerraria, entretanto, em 2014, o
Superior Tribunal de Justiça – STJ já havia se manifestado sobre a
possibilidade de estender ou não a grande aposentadoria, o que permitiu
decisões fundamentadas no posicionamento do TNU e do STJ.
9.1.2 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça – STJ se posiciona pela primeira
vez sobre a possibilidade de extensão do adicional de 25% no Recurso
Especial - Resp nº 1.533.402 – SC (2015/0119757-5) interposto pelo INSS
contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que foi deferido
o adicional de 25% a uma aposentada por tempo de contribuição (BRASIL,
2015a).
Então, a 1ª Turma do STJ resolveu reverter à decisão do tribunal
a quo com fundamento no princípio da legalidade restrita, segundo o relator,
Ministro Sérgio Kukina (BRASIL, 2015a, p. 08)
[...] sem embargos dos ponderáveis fundamentos do acórdão recorrido, o art. 45 da Lei n. 8.213/91, ao tratar do adicional em tela, restringiu a sua concessão ao benefício de aposentadoria por
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invalidez. Assim, não obstante o percentual de 25% se destinar ao segurado que necessite de assistência permanente de outra pessoa, apenas terá lugar quando o beneficiário ostentar a qualidade de titular de aposentadoria por invalidez, o que não ocorreu no caso ora examinado.
A 5ª Turma do STJ conheceu o REsp nº 1.243.183 – RS, contudo,
negou-lhe provimento, tendo em vista o recorrente ser titular de aposentadoria
por tempo de serviço, e, assim como os demais casos, foi acometido de
invalidez total e absoluta após a data em que se aposentou (BRASIL, 2016b).
O relator do REsp nº 1.243.183 (BRASIL, 2016b, p.04) entende
que a extensão almejada vai contra os princípios de legalidade e da
precedência da fonte de custeio (art. 195, §5, CF), pois
a norma supracitada deixa clara a sua incidência às aposentadorias por invalidez, sendo temerária a extensão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) a outros tipos de aposentadoria (especial, por idade, tempo de contribuição), sem qualquer previsão legal, sobretudo quando consideramos que o Legislador foi expresso ao determinar os destinatários da norma.
A 2ª Turma do STJ, entretanto, alerta que o caso sopesado traz a
peculiaridade de que o recorrido havia aposentado por tempo de serviço e
retornado ao mercado de trabalho em 27 de outubro de 2004, quando sofreu
acidente de trabalho e teve as pernas amputadas (BRASIL, 2015b).
Em que pese a especificidade do REsp nº 1.475.512 – MG é de
grande importância aqui destacar alguns apontamentos realizados no voto do
relator, tendo em vista o posicionamento do STJ no sentido de não estender a
aplicação do art. 45 da Lei nº 8.213, (BRASIL, 2015b)
O Ministro Mauro Campbell Marques, relator do REsp nº
1.475.512 – MG, expõe que o seu posicionamento é de que a assistência
permanente é exclusiva da aposentadoria por invalidez, destacando que:
se fosse da vontade o legislador acrescer 25% a todo e qualquer benefício previdenciário concedido a segurado que necessitasse dessa assistência, incluiria a norma em capítulo distinto e geral. Todavia, incluiu esse direito na Subseção I da Seção V, dedicada exclusivamente à aposentadoria por invalidez (BRASIL, 2015b, p. 08).
59
De acordo com o entendimento do Ministro Mauro Campbell
Marques, a construção da tese extensiva tropeça no princípio da contrapartida,
previsto no art. 195, § 5º da CF. Ele entende que, entre o princípio da isonomia
e o princípio da contrapartida, deve prevalecer o da contrapartida, tendo em
vista que o equilíbrio financeiro e atuarial do regime pode ser afetado, caso se
estenda o adicional de 25% aos demais aposentados (BRASIL, 2015b).
O relator não concorda em dizer que o adicional de 25% seria um
benefício assistencial, por entender que não há previsão legal que inclua o
referido adicional no orçamento da assistência social.
O REsp nº 1.475.512 – MG trata-se de um caso de distinguishing,
que não pode ser tratado como um precedente a ser aplicado aos casos de
requerimento de extensão da grande invalidez, apesar disso o posicionamento
do STJ, até aquele momento, é reforçado no julgamento do recurso em
questão.
Desde então, os Tribunais Regionais Federais das 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e
5ª Regiões vinham aplicando o mesmo entendimento do STJ para negar a
extensão do adicional para casos além do previsto no art. 45 da lei de
benefícios previdenciários, entretanto, recentemente, houve uma superação de
entendimento no decurso do julgamento do Recurso Especial - REsp nº
1.720.805 – RJ (2018/0020632-2), que foi julgado sob a sistemática dos
recursos especiais representativos de controvérsia.
No caso apontado, diferentemente do caso do Sr. Eugenio, o
adicional de 25% foi concedido tanto no Juízo de 1º Grau quanto no Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, que negou provimento à remessa necessária,
na forma do acórdão, julgado em 15/02/2018, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PEDIDO DE PAGAMENTO DO ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91 AO APOSENTADO POR INVALIDEZ QUE SE NECESSITA DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. EXTENSÃO DO DIREITO À OUTRA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. 1. Remessa necessária referente à sentença pela qual o MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido inicial, em ação ajuizada em face do INSS, objetivando o acréscimo do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) ao se benefícios de aposentadoria por idade, em vista da previsão de pagamento de tal percentual ao detentor de aposentadoria por invalidez quando se fizer necessária a assistência permanente de outra pessoa ao segurado. 2. Na hipótese, a parte
60
autora goza do benefício de aposentadoria por idade para o qual não há previsão específica acerca do acréscimo previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, nos casos em que o aposentado por invalidez apresenta necessidade de assistência permanente, de maneira que postula igual tratamento ao dispensado aos segurados que se encontram em gozo de aposentadoria por invalidez, vez que efetivamente precisa de assistência permanente de outra pessoa. 3. Dispõe ainda o artigo 45 do mesmo diploma legal que: “O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”. 4. A questão controversa diz respeito apenas à aplicação de tal dispositivo no caso de outras espécies de aposentadoria, como na hipótese em que a parte autora goza de aposentadoria por idade, uma vez que o próprio INSS admite que a autora, na realidade, precisa de tal assistência, embora não exista previsão legal de complementação para a espécie de benefício (aposentadoria por idade). Possibilidade reconhecida pela jurisprudência. Precedentes. 5. Destarte, afigura-se correta a sentença pela qual a MM. Juíza a quo julgou procedente o pedido, ao reconhecer o direito da parte autora ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, uma vez que incontroversa a necessidade da mesma de ter assistência permanente de outra pessoa e porque o preceito em exame tem nítido caráter social e alimentar destinado a atender necessidades básicas do segurado que se encontra impossibilitado de realizar atos que asseguram a sua subsistência, não podendo tal direito ser negado aos que, estando em gozo de benefício de aposentadoria, comprovaram tal condição. 6. Remessa necessária conhecida, mas desprovida (BRASIL, 2018, p 09-10). (STJ - REsp: 1720805 RJ 2018/0020632-2, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 20/02/2018).
A relatora do Resp, Assusete Magalhães, manifestou-se no
sentido de não estender o benefício aos demais aposentados do RGPS, por
considerar que não há previsão legal, sendo que, para tanto, vale-se do
seguinte posicionamento doutrinário de Miranda em que se afirma:
o acréscimo de 25% somente é aplicável no caso de aposentadoria por invalidez, não havendo permissivo legal ou interpretação admissível que permita estendê-lo a outras espécies de benefícios (BRASIL, 2018, p.13).
Em relação ao entendimento doutrinário, a Ministra Assusete
Magalhães afirma que o posicionamento de Miranda tem prevalecido, e
descreve os apontamentos de Daniel Machado da Rocha e José Paulo
Baltazar Junior, a seguir expostos:
majoritariamente, a jurisprudência entende não ser possível a extensão do art. 45 para outras aposentadorias, ao argumento de que o acolhimento de tal pedido não dependeria apenas de declaração de inconstitucionalidade parcial da norma com redução de texto, mas sim decorreria de extensão do direito nela previsto a situações
61
diversas. Assim, o reconhecimento do direito à vantagem para os casos de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, não adviria de mera interpretação extensiva, mas sim de processo de integração, mediante analogia. A analogia seria utilizada para reconhecer direito no caso de situação que o legislador claramente não contemplou. Além disso, argumenta-se que há motivo fático que justifica a discriminação porque a aposentadoria por invalidez é algo não esperado, não se espera a incapacidade, não se pode prevê-la, ao contrário das outras aposentadorias que são relativamente previsíveis (a idade é certa; o tempo de contribuição também é certo). Assim, a lei poderia discriminar, tratando de forma privilegiada apenas quem tenha se aposentado por invalidez, e não todo e qualquer benefício previdenciário ou toda e qualquer aposentadoria (BRASIL, 2018, p. 14).
A magistrada entende que, estender o adicional de 25% a outras
modalidades de aposentadorias, implicaria em criar um benefício, sem a
correspondente fonte de custeio e com a inobservância dos princípios da
separação dos Poderes, reserva legal e seletividade na prestação de
benefícios previdenciários.
Os argumentos apresentados nas diferentes instâncias do Poder
Judiciário se assemelham, todavia, a cada nova decisão judicial surgem
diferentes precedentes, em sua maioria do STF, que são utilizados para
reforçar as teses contra e a favor ao acréscimo.
O entendimento da Súmula Vinculante 37, que consiste em
afirmar que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
(BRASIL, 2014), é utilizado por analogia,
haja vista que o magistrado não está investido de função legislativa, para, com fundamento na isonomia, criar vantagem não prevista em lei, ou seja, no caso específico, conceder o adicional de 25% (vinte e cinco por cento), previsto apenas a aposentadoria por invalidez, a outras espécies de aposentadoria (por idade, especial e por tempo de contribuição) (BRASIL, 2018, p. 18-19).
O RE nº 661.256/SC é mencionado ao longo do voto da relatora
do REsp em comento, por exemplo, quando esta indica a tese de repercussão
geral fixada, em que considerou-se que “[n]o âmbito do Regime Geral de
Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens
previdenciárias” (BRASIL, 2018, p. 19).
62
O argumento em torno do princípio da reserva legal é reforçado a
partir do entendimento do Ministro Celso de Mello no julgamento do RE
567.360-ED, em que afirma-se “ao Poder Judiciário não é reconhecida a
possibilidade de majoração de benefício previdenciário sem que se observe o
princípio da reserva legal [...]” (BRASIL, 2018, p. 20).
No que tange aos princípios da reserva legal e da contrapartida
por analogia o entendimento do Ministro Gilmar Mendes no RE 597.389 QO-
RG é aqui aplicado da mesma forma que o foi no RE 661.256/SC, com a
defesa de que a majoração de benefícios previdenciários deve ser submetida
ao postulado de contrapartida, disposto no art. 195, § 5º, CF, bem como deve
ser observado o princípio da reserva legal (BRASIL, 2018).
O entendimento da relatora em torno dos princípios da reserva
legal e da contrapartida somente é possível porque esta entende que se estaria
criando um benefício, e por assim compreender o artigo 195, § 5º da CF não
estaria sendo respeitado, além de que a decisão judicial estaria extrapolando
os limites da jurisdição (BRASIL, 2018).
As particularidades da aposentadoria por invalidez, em especial a
imprevisibilidade, são tidas como “razoável motivo justificador do tratamento
diferenciado” (BRASIL, 2018, p. 24), diferenciação esta fundamentada no
princípio da seletividade e na preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da
Previdência Social, conforme argumento a Ministra Assusete Magalhães.
Nesse sentido, o entendimento do Ministro Mauro Campbell
Marques no REsp 1.505.366/RS é citado para reforçar a ideia de que o art. 45
da Lei 8.213/91 somente conceder o acréscimo de 25% aos aposentados por
invalidez foi uma opção do Legislativo, na medida que alega-se:
se fosse da vontade do Legislador acrescer 25% a todo e qualquer benefício previdenciário concedido ao segurado que necessitasse dessa assistência, incluiria a norma em capítulo distinto e geral. Todavia incluiu esse direito na Subseção I da Seção V, dedicada exclusivamente à aposentadoria por invalidez (BRASIL, 2018, p. 24).
A relatora, Assusete Magalhães, reafirma que a grande
aposentadoria não tem natureza assistencial, pois o art. 45, que instituiu o
acréscimo, está inserido na Lei de Benefícios da Previdência Social, não sendo
possível ser beneficiado com uma das modalidades de aposentadoria e se
63
enquadrar nas hipóteses de benefício assistencial da Lei 8.742/93 (BRASIL,
2018).
Em respeito à jurisprudência do STJ a Ministra Assusete propõe a
seguinte tese
o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 para a aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, não pode ser estendido a outras espécies de aposentadoria, por ausência de previsão legal (BRASIL, 2018, p. 34).
Em contrapartida, com fundamento nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da isonomia, e na garantia dos direitos sociais, no voto vista,
a Ministra Regina Helena Costa concluiu que
a melhor exegese do art. 45 da Lei 8.213/91 autoriza o alcance do “auxílio acompanhante” às demais modalidades de aposentadoria prevista no Regime Geral de Previdência Social, uma vez comprovadas a invalidez e a necessidade de ajuda permanente de outra pessoa para as atividades cotidianas, tais como higiene ou alimentação. (BRASIL, 2018, p. 41)
Sob a ótica da Ministra Regina vislumbra-se a aplicação da
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de
Nova Iorque9, promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, para então aplicar as
diretrizes ao caso concreto em questão (BRASIL, 2009).
Embora no voto visto não se tenha adentrado no conceito de
pessoa com deficiência, no 1º artigo da referida convenção define-se que
pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade
O entendimento de que “o estado de invalidez, ocorrido após a
aposentadoria programável, atribui ao indivíduo a condição de pessoa com
deficiência” (BRASIL, 2018, p. 44) sugere que a aplicação do Decreto nº
6.949/2009 é correta, ao mesmo tempo em que reforça a defesa da dignidade
da pessoa humana e do tratamento isonômico, na medida em que os arts. 1º,
5º e 28, respectivamente, assim determinam:
64
Artigo 1
Propósito
O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Artigo 5
Igualdade e não-discriminação
Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei.
Artigo 28
Padrão de vida e proteção social adequados
1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados, bem como à melhoria contínua de suas condições de vida, e tomarão as providências necessárias para salvaguardar e promover a realização desse direito sem discriminação baseada na deficiência.
2.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como:
e) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria (BRASIL, 2018, p. 42)
Contrária ao posicionamento da necessidade de prévia fonte de
custeio, a Ministra Regina Helena Costa indica que o adicional de 25% não
consta do rol do art. 18 da Lei 8.213/91 e por isso não pode ser considerado
benefício ou serviço propriamente dito (BRASIL, 2018).
O caráter personalíssimo do acréscimo de 25% é posto como um
argumento para afirmar que o instituto tem natureza assistencial, o que implica
em dizer que “não há previsão legal de fonte de custeio específica para o
‘auxílio-companhante’” (BRASIL, 2018, p. 62).
A Ministra Regina Helena Costa afirma ainda que o caráter
assistencial é reforçado diante de que
o fato gerador do adicional em exame é a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, a qual pode estar presente ou não no momento do requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez, bem como sua concessão pode ter ou não relação com a
65
moléstia que deu causa à concessão do benefício originário. (BRASIL, 2018, p. 62)
Diante dos fatos e argumentos apresentados, e em divergência da
relatora do Resp 1.505.366/RS, a Ministra Regina Helena propõe a seguinte
tese, que foi aprovada pela maioria dos Ministros daquele Colendo Tribunal,
comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria (BRASIL, 2018, p.64).
Com o posicionamento definido pelo STJ, a questão que antes
era controversa restaria solucionada com segurança jurídica, contudo, a
discussão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que terá o dever de definir a
melhor interpretação para o art. 45 da Lei nº 8.213/91.
9.1.3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Quando da interposição do REsp 1.720.805 – RJ perante o
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF-4, foi interposto um Recurso
Extraordinário - RE, que ficaria obstado até o julgamento do recurso pelo STJ.
Em dezembro de 2018, o INSS protocolou junto ao Supremo
Tribunal Federal – STF a Petição 8.002/RS para requerer que o referido RE
fosse dotado de efeito suspensivo, cuja relatoria coube ao Ministro Luiz Fux.
Segundo o INSS, há a necessidade de conceder o efeito
suspensivo diante do risco de dano de difícil reparação, já que a manutenção
da decisão acarretará “acréscimo bilionário do déficit público”, “geração de
tumulto no INSS e no Poder Judiciário”, diante do aumento de perícias a serem
realizadas. Além disso, o INSS alega ainda ser incabível a extensão da
aposentadoria valetudinária aos demais aposentados, por força do art. 195, §
5º da CF (BRASIL, 2019a).
Antes de decidir sobre o mérito do pedido, processo de número
0007955-84.2015.4.04.9999, o Ministro Luiz Fux, PET 8.002/RS, adverte que
para suspender a eficácia da decisão é necessário que haja um risco de dano
grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade
66
de provimento do recurso, conforme estabelece o art. 995, parágrafo único do
CPC/2015, e conforme entendimento do magistrado, no presente, caso não há
probabilidade de provimento do recurso, pois:
[...] verifico que a controvérsia posta nos autos, relativa à extensão do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, quando sub judice a controvérsia, implica na análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. (PET 8.002/RS) (BRASIL, 2019a, p. 03).
O relator afirma que o REsp não foi analisado pelo STJ, o que vai
contra o art. 1.031, § 1º do CPC/2015. Diante dos argumentos apresentados, a
ação proposta para fins de suspender os efeitos da decisão proferida em sede
do Recurso Especial nº 1.720.805 – RJ teve seu seguimento negado, nos
termos da Decisão Monocrática, de 15/02/2019.
Perante esse posicionamento, o INSS interpôs um Agravo
Regimental para que o pedido fosse reanalisado pela Primeira Turma do STF,
que assim decidiu:
[...] suspender todos os processos, individuais ou coletivos, em qualquer fase e em todo o território nacional, que versem sobre a extensão do auxílio acompanhante, previsto no art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 para os segurados aposentados por invalidez, às demais espécies de aposentadoria do Regime Geral da Previdência Social (BRASIL, 2019b, p. 01).
A ata de julgamento do recurso supracitado foi publicada em
21/03/2019. A partir da notícia publicada no site do STF os argumentos do
INSS tornaram-se mais evidentes, na medida em que se alega que os
acórdãos do TRF-4 e STJ basearam-se na Lei nº 8.213/91 e em princípios
constitucionais, bem como que a jurisdição do STJ foi esgotada, pois já houve
o julgamento dos embargos de declaração.
Com a discussão levada ao STF, destacam-se as questões,
econômicas e administrativas como argumentos para conceder a medida
liminar, pois ressalta-se que
[...] segundo o Ministério da Fazenda, o pagamento dos benefícios previdenciários de 2018 foi, em média, de R$ 1.400,00 por mês. “Se nós multiplicarmos essa média pelo número de aposentadorias potencialmente atingidas pelo fundamento da isonomia, nós teríamos
67
o impacto anual de R$ 7,5 bilhões”, disse. Além disso, Vitor Córdula destacou que a extensão por isonomia faria com que o INSS realizasse exames periciais em benefícios que hoje não objeto de perícia médica [...] (1ª TURMA, 2019, p. 01).
O Ministro Luiz Fux, votou pelo provimento do recurso, pois
considerou que “realmente essa benesse judicial é extremamente exagerada,
ressaltou, ao acrescentar o risco de grave lesão consistente no impacto
bilionário aos cofres públicos” (1ª TURMA, 2019, p. 01).
A matéria publicada pelo STF encerra com a informação de que
todos os ministros da 1ª Turma acompanharam o voto do relator, com o
destaque para a “importância de se evitar soluções provisórias de
determinados temas, a repercussão da matéria e a necessidade de
programação orçamentária da Previdência Social”.
Pode-se dizer que a possibilidade de estender o adicional de 25%
às demais aposentadorias somente passou a existir com a discussão do tema
no Poder Judiciário, no entanto foi a partir daí que surgiu a polêmica.
Até a finalização deste trabalho não há um posicionamento
definitivo sobre o futuro daqueles aposentados por idade, tempo de
contribuição ou aposentadoria especial que necessitam da ajuda de terceiros
para os atos da vida diária, embora reste claro que em vários casos de fato há
uma incapacidade superveniente ao momento da aposentadoria.
Para aqueles que se enquadram nessa situação, será preciso
esperar o fim da discussão, para que seja concretizado ou não, o direito. Para
todos os efeitos, enquanto isso não ocorre, o princípio da legalidade restrita
será aplicado, com a consequente concessão da aposentadoria valetudinária
somente aos aposentados por invalidez.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo teve como objetivo apresentar argumentações
jurídicas quanto à aplicabilidade ou não do acréscimo de 25%, previsto no art.
45 da Lei nº 8.213/91 para outras modalidades de aposentadorias, tendo em
vista o seu caráter assistencial, já que a legislação previdenciária apenas fala
sobre a aposentadoria por invalidez, de modo que se verificou qual a posição
que tem prevalecido a fim de solucionar o problema daqueles que necessitam
desse benefício, mas não estão protegidos pelo ordenamento jurídico apenas
pela interpretação e aplicação do artigo da Lei de Benefícios Previdenciários
supracitado.
Em tese, a partir do posicionamento dos Poderes Legislativo e
Executivo, foi possível verificar que há possibilidade indireta de estender o
acréscimo de 25% a quem dele necessitar, entretanto foi a partir das decisões
judiciais que se vislumbrou uma possibilidade mais concreta de sua extensão.
Assim, as decisões proferidas na TNU e no plenário do STJ foram
fundamentais para aproximar os beneficiários de outras modalidades de
aposentadoria do RGPS (Regime Geral da Previdência Social) ao direito de
receber o auxílio acompanhante.
O objetivo deste estudo foi alcançado, já que mostrou ser possível
a correta aplicação do instituto aqui tratado, trazendo assim a garantia do
direito e benefícios em prol de mais pessoas inseridas no sistema
previdenciário.
Entretanto, diante da decisão do STF em suspender o que foi
deliberado no STJ, o cenário favorável aos demais aposentados foi alterado,
sendo necessário aguardar o posicionamento Supremo Tribunal Federal para
verificar se o direito será garantido.
Em que pese continuar existindo a possibilidade de estender a
grande invalidez, não há certeza, pois se analisou que os fundamentos a serem
adotados pelo STF podem voltar-se para questões econômicas e
administrativas. De qualquer forma, há ainda a possibilidade de alteração da
legislação.
Por ora, os argumentos utilizados para conceder o adicional de
25% se restringiram aos princípios da isonomia, dignidade da pessoa humana,
69
natureza assistencial da grande invalidez, aplicação da Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
Em contrapartida, quem defende a tese de não caber a extensão,
se apoiou em parte no princípio da legalidade, o que importaria em uma
atuação do Poder Judiciário como legislador.
A depender do futuro posicionamento da STF, será de grande
valia uma análise do discurso econômico em detrimento dos fundamentos
jurídicos no que diz respeito à extensão da aposentadoria valetudinária, ou
ainda um estudo para fins de verificar se as decisões do Judiciário foram
interpretadas conforme a Constituição Federal.
Da forma como o assunto foi decidido pelo Poder Judiciário, a
possibilidade de extensão encontra-se suspensa, entretanto não há certezas a
respeito de como o STF irá decidir sobre o tema, muito menos em que tempo.
De qualquer forma, encontra-se em trâmite no Poder Legislativo
projeto de lei que visa alterar o posicionamento do Congresso Nacional, o que,
de todo modo, é o lugar mais adequado para discussão que envolve a
possibilidade de estender ou não a aposentadoria valetudinária aos demais
aposentados, já que poria fim à controvérsia.
Assim, por todo o exposto, é perfeitamente razoável a aplicação
do acréscimo de 25% para todas as modalidades de aposentadorias,
alcançando assim maior número de pessoas que se encontram nesta mesma
situação, na busca do objetivo principal que é a concretude do direito e da
justiça.
70
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Juizados Especiais Federais). Processo 0501066-93.2014.4.05.8502. Pedido
de uniformização nacional interposto pela parte autora. Previdenciário.
Adicional de 25% previsto no art. 45 da lei 8.213/91. Possibilidade de extensão
à aposentadoria por idade. Cabimento. Questão de ordem 20. Provimento do
incidente. Retorno à TR de origem. Exame das provas Requerente: Janice
Oliveira Vieira. Requerido: INSS. Relator: Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley
Queiroga, 11 de março de 2015. Publicado no Diário Oficial da União em 20
mar. 2015, Seção 1, p. 106/170.
BRASIL. Conselho da Justiça Federal (Turma Nacional de Uniformização dos
Juizados Especiais Federais). Processo 5000890-49.2014.4.04.7133. Pedido
de uniformização nacional interposto pela parte autora. Tema afetado como
representativo da controvérsia. Previdenciário. Adicional de 25% previsto no
art. 45 da lei 8.213/91. Extensão à aposentadoria por idade e por tempo de
contribuição. Cabimento. Aplicação ao caso concreto. Questão de ordem 20.
Provimento parcial do incidente. Retorno à TR de origem para adoção da tese
e consequente adequação. Requerente: Eugenio Heinen. Requerido: INSS.
71
Relator: Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, 12 de maio de 2016.
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1.533.402 - SC (2015/0119757-5). Previdenciário e processual civil. Violação
ao art. 535 do cpc. Não ocorrência. Adicional de 25% (vinte e cinco por cento)
de que trata o art. 45 da lei 8.213/91. Incidência em benefício diverso da
aposentadoria por invalidez. Impossibilidade Recorrente: Instituto Nacional do
Seguro Social. Recorrido: Jose Cardoso. Relator: Min. Sérgio Kukina, 01 set.
2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (2ª Turma). Recurso Especial nº
1.475.512 - MG (2014/015716-3). Previdenciário. Recurso especial. Adicional
de grande invalidez. Artigo 45 da lei 8.213/1991. Extensão para outros tipos de
aposentadoria. Não cabimento. Caso concreto: situação fática diferenciada
reconhecida pelo tribunal de origem. Transformação da aposentadoria por
tempo em aposentadoria por invalidez. Segurado que embora aposentado
retornou ao mercado de trabalho e em acidente do trabalho se tornou incapaz.
incidência do adicional. Cabimento. Recurso especial conhecido e não provido.
72
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Geraldo Izidoro
Bitencourt - espólio. Relator: Min. Mauro Campbell Marques, 15 dez. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma). Recurso Especial nº
1.243.183 - RS (2011/0053937-1). Previdenciário. Recurso especial.
Aposentadoria por tempo de serviço. Necessidade de assistência permanente
de outra pessoa. Adicional de 25%. Art. 45 da lei n. 8.213/1991.
Impossibilidade. Ausência de previsão legal. Divergência jurisprudencial não
demonstrada. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido
Recorrente: Olmiro Vicente Guindani. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro
Social. Relator: Min. Ribeiro Dantas, 15 mar. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Plenário). Recurso Especial nº
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Especial Repetitivo. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade.
Aposentadoria por invalidez. "Auxílio-acompanhante". Adicional de 25 (vinte e
cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91. Necessidade de
assistência permanente de terceiro. Comprovação. Extensão a outras espécies
de aposentadoria. Possibilidade. Princípios da dignidade da pessoa humana e
da isonomia. Garantia dos direitos sociais. Convenção internacional sobre os
direitos das pessoas com deficiência (nova Iorque, 2007). Interpretação
jurisprudencial de acordo com princípios constitucionais. Fato gerador.
Benefício de caráter assistencial, personalíssimo e intransferível.
Desnecessidade de prévia fonte de custeio. Tese firmada sob o rito dos
recursos especiais repetitivos. art. 1.036 e seguintes do CPC/2015. Recurso
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Recorrido: Maria Luiza da Fonseca Jaegge. Relatora: Min. Assusete
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Agravado: Irma Perine. Relator: Min. Luiz Fux, 12 mar. 2019. Ata de julgamento
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extraordinário. Ausência de probabilidade de provimento do recurso. art. 995,
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73
procedência do pedido. Precedentes. Ação à qual se nega seguimento.
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