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CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL – UDF COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO

CINTIA BATISTA ANGELINI

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL

Brasília

2008



Monografia apresentada à Banca examinadora do UDF (Centro Universitário do Distrito Federal) como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Hildebrando Afonso Carneiro.

Brasília

2008

FICHA CATALOGRÁFICA

Angelini, Cintia Batista

Desconsideração da Pessoa Jurídica na Execução Fiscal / Cintia Batista Angelini.-- Brasília [S.n], 2008.

47 f.

Trabalho de Conclusão de Curso do UDF. Curso de Direito.

1. Desconsideração da Pessoa Jurídica, Responsabilidade Tributária e Execução fiscal. I. Título.

CDU – XXX.XX

Proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, sem permissão expressa do Autor. (Artigo 184 do Código Penal Brasileiro, com a nova redação dada pela Lei n.º 8.635, de 16-03-1993).



Monografia apresentada à Banca examinadora do UDF – Centro Universitário do Distrito Federal, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Msc. Hildebrando Afonso Carneiro.

Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/_____, com

menção _____ (_____________________________________________________).

Banca Examinadora

__________________________________________________________

Presidente: Prof. Msc. Hildebrando Afonso Carneiro

Centro Universitário do Distrito Federal

____________________________________________________________

Integrante: Prof. Esp. Genuíno Lopes Moreira Junior Centro Universitário do Distrito Federal

____________________________________________________________

Integrante: Prof. Esp. Mário Hermes da Costa e Silva Centro Universitário do Distrito Federal

AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por mais esta oportunidade. Aos meus familiares, ao meu marido Helton, por acreditar em mim, aos meus queridos filhos Helton Júnior, Eduardo e Fernanda, por entenderam a minha ausência nestes anos de faculdade. A minha mãe, pelo incentivo e carinho, meu pai, minhas irmãs Denyze, Flávia, Patrícia e Paula, por toda ajuda e apoio até o presente momento. A minha conquista ocorre agora graças a grande participação de vocês. Muito obrigada. A amiga Vera Lúcia, por estar comigo me acompanhando durante toda esta jornada e com os quais vivenciei grandes momentos. Mais do que colega de curso grande amiga que ficará para toda vida. Às minhas grandes “Mestras” Izana, Marli Deon, Marli Siqueira (Anjinho) e Michele Donegá, por todo apoio, força e receptividade, ainda que distante, em todos os momentos, vocês são exemplos de garra, perseverança e retidão. A todos os amigos que graças a Deus são muitos, e não caberiam todos neste pequeno espaço onde dedico esta pequena homenagem; meu muito obrigado

Agradeço especialmente ao meu Orientador Hildebrando Afonso Carneiro por estar ao meu lado nesta fase tão importante da minha vida. Agradeço aos Professores Genuino Lopes Moreira Júnior e Mário Hermes da Costa e Silva pela atenção dispensada.

“Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas"

Antoine de Saint-Exupéry

RESUMO

O presente trabalho pretende tratar desta matéria contemporânea através de um enfoque abrangente, esclarecedor acerca da composição e dos principais temas que envolvem a desconsideração da pessoa jurídica, a subjetividade que circunda este instituto, o seu enquadramento na lei de execução fiscal, as possíveis ocorrências, a visão dos Tribunais nos dias de hoje através de suas decisões acerca do assunto.

Palavras-chave: Desconsideração da Pessoa Jurídica, Responsabilidade Tributária e Execução fiscal.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11

1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE ...................................... 13

1.1 Responsabilidade em Sentido Estrito ............................................................ 13

1.2 Aspectos da Obrigação Tributária .................................................................. 17

1.3 Sujeito Passivo .............................................................................................. 19

2 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO .............................................. 22

2.1 Atos que geram responsabilidade pessoal .................................................... 22

2.2 Violação de Contrato ou de Lei ...................................................................... 25

2.3 Dissolução Irregular da Sociedade ................................................................ 27

3 LEI DE EXECUÇÃO FISCAL .............................................................................. 29

3.1 Aspectos da Execução Fiscal ........................................................................ 29

3.2 Sujeito Passivo da Execução ......................................................................... 33

3.3 Defesa do Sócio - Embargos do devedor ...................................................... 35

4 ORIENTAÇÕES JURISPRUDÊNCIAS ................................................................ 38

4.1 Posicionamento Superior Tribunal de Justiça ................................................ 38

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 44

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46

11

INTRODUÇÃO

O presente tema tem por objetivo examinar a desconsideração da pessoa

jurídica na esfera tributária à luz do Código Tributário Nacional e da Lei 6830 de 22

de setembro de 1980, denominada Lei de Execução Fiscal.

O Código Tributário Nacional, Lei 5172 de 25 de outubro de 1966 foi

incorporado à ordem jurídica instaurada com a Constituição Federal de 1988, vindo

confirmar seus dispositivos acerca do sistema tributário no âmbito nacional.

O Constituinte em 22 de setembro de 1980, ao instituir a Lei 6830,

intitulada de Lei de Execução Fiscal, vem dispor sobre a cobrança judicial da divida

ativa da Fazenda Pública, firmando entendimento do Código Tributário Nacional,

onde a União detém a competência não só para criar como para cobrar tributos

devidos.

Nossa Carta Magna de 1988, em capitulo próprio, precisamente no Titulo

VI, intitulado Da Tributação e do Orçamento, dispôs a respeito das atribuições e

competência da União, Estado, Distrito Federal e Municípios em matéria tributária,

para instituir e cobrar tributos.

O presente tema tem como escopo o esclarecimento da questão acerca

da desconsideração da pessoa jurídica a respeito da falta de segurança a luz da Lei

de Execução Fiscal no que tange a cobrança de débitos existentes com a Fazenda

Publica, direcionando a execução para a figura dos sócios.

O método a ser utilizado será dedutivo, visto que o trabalho busca o

enfoque principal nos elementos do Direito Tributário, abrangendo questões

especificas acerca da Lei de Execução Fiscal.

Visa esclarecer o instituto da desconsideração da pessoa jurídica

atribuindo responsabilidade tributária para as pessoas que tem capacidade de

responder por débitos tributários da sociedade, bem como os atos que podem

acarretar a responsabilidade pessoal dos sócios.

Para entendermos acerca da responsabilidade tributária, grande

esclarecimento nos prestou Maria Helena Diniz e Silvio de Salvo Venosa, acerca da

responsabilidade civil.

12

Ao nos aprofundarmos na matéria sobre responsabilidade jurídica

tributária, Hugo de Brito Machado muito perspicaz com suas explicações traz de

forma clara e de fácil entendimento no que tange aos aspectos da obrigação dos

sócios e atos que fazem com que a obrigação saia da pessoa jurídica e recaia sobre

aqueles que a administram.

Importante esclarecimento deu-nos José da Silva Pacheco, acerca da lei

de Responsabilidade Fiscal – LEF, nos artigos mencionados neste trabalho.

O primeiro capitulo discorrerá sobre o instituto da responsabilidade,

aspectos da obrigação tributária, diferenciação entre o contribuinte e o responsável

tributário, acerca do artigo 121 do CTN, abordando o aspecto da obrigação tributária

e o sujeito passivo dessa relação.

Após, no capitulo seguinte, abordaremos a responsabilidade dos sócios, à

luz do artigo 135, III do Código Tributário Nacional, teoria da desconsideração da

pessoa jurídica, atos que geram a responsabilidade pessoal, violação de contrato e

Lei, bem como a questão da dissolução irregular da sociedade empresarial.

O capitulo três será analisado o instituto da execução fiscal, a figura do

sujeito passivo a luz da Lei de Execução Fiscal e possível defesa do sócio para

evitar que recaia sobre si a responsabilidade tributária.

O capitulo quatro procurará demonstrar o posicionamento adotado da 1ª e

2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, acerca da matéria.

Por fim pretende esclarecer sobre essa questão controversa acerca do

instituto da desconsideração da pessoa jurídica, onde a execução fiscal recai sobre

os sócios e seus reflexos no mundo factual.

13

1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE

A responsabilidade que trataremos neste trabalho nos remete a esfera

jurídica, onde pressupondo um descumprimento, e este descumprir causar um dano,

nasce à figura do responsável, que responderá pelo que deixou de fazer.

1.1 Responsabilidade em Sentido Estrito

A palavra responsabilidade pode ser entendida aplicada e interpretada em

vários ramos do direito, podendo ser analisada no aspecto religioso, moral, cientifico

e jurídico.

Acerca da responsabilidade civil, segundo definição no Dicionário jurídico,

vejamos:

Responsabilidade civil - Obrigação que uma pessoa tem de assumir, por determinação legal, as conseqüências jurídicas advindas dos seus atos. Pode ser oriunda de negócio jurídico, de ato ilícito ou de lei. Na responsabilidade civil o direito lesado tem natureza patrimonial e deve ser indenizado.

1

Para que haja a responsabilidade insta observar que necessariamente

deve haver um dano causado a algo ou a alguém, e que em decorrência disto

precisa ser sanado por aquele que causou.

Segundo Maria Helena Diniz, responsabilidade traduz:

O vocábulo “responsabilidade” é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. (...) Todavia, a afirmação – de que o responsável será aquele que responde e que responsabilidade é a obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age ante esse dever – será insuficiente para solucionar o problema e conceituar responsabilidade.

2

De forma ampla, “a responsabilidade civil é sempre uma obrigação de

reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos

____________________

1 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/26/11/261/, acesso em> 11 outubro. 2008.

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 33.

http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/26/11/261/

14

causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam

coletivos stictu sensu”.3

Usando o conceito acerca da responsabilidade civil, muito bem explica

Maria Helena Diniz:

[...] a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

4

Mediante entendimentos, então a responsabilidade nasce do

descumprimento de uma norma legal, que ao descumpri-la há a necessidade de

reparação para que se estabeleça o equilíbrio no mundo fático.

A respeito da responsabilidade Silvio Venosa, explica, “na realidade o que

se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente,

qual seja, um encadeamento ou serie de atos ou fatos, que não impede que um

único ato gere por si o dever de indenizar”.5

Ainda, ensinando Maria Helena Diniz, a respeito de responsabilidade:

Se ele agir em conformidade com a norma ou com seu dever, seria supérfluo indagar da sua responsabilidade, pois ele continuara responsável pelo procedimento, mas não terá nenhuma obrigação traduzida em reparação de dano, como substitutivo do dever de obrigação previa, de modo que o que nos interessa, ao nos referirmos a responsabilidade, e a circunstancia da infração da norma ou obrigação do agente. A responsabilidade serviria, portanto, para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever.

6

Na esfera jurídica, especificadamente no âmbito tributário, a figura do

Estado surge como o detentor de poderes para estabelecer regras e ditar normas

que devem ser cumpridas e estabelece a figura daquele que tem a obrigação de

cumprir.

A definição acerca da responsabilidade tributária em dicionário jurídico,

seria:

Responsabilidade tributária: Expressa atribuição legal da

responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador

____________________

3 VENOSA, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004 apud Noronha. Curso de Direito Tributário. 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1999., p. 13.

4 DINIZ, op. cit., p. 35.

5 VENOSA, op. cit., p. 13.

6 DINIZ, op. cit., p. 33.

15

da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-

a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.7

A pessoa diretamente responsável pelo cumprimento das normas

estabelecidas pelo Estado se configura na pessoa do Contribuinte, denominado

sujeito passivo que se submete às regras do sujeito ativo revestida na figura do

Estado.

Nasce à figura daquele que responsável pelo cumprimento das normas

denominado sujeito passivo, ou seja, o contribuinte direto ou indireto (em alguns

casos), e o Estado com poderes como o sujeito ativo.

Verifica-se que a palavra responsabilidade nos leva a entender que

aquele que deveria fazer algo e não o fez se torna responsável pelo seu ato,

respondendo então mediante essa sua inércia.

Segundo Hugo de Brito Machado, a palavra responsabilidade na esfera

tributária, aduz,

[...] denomina-se responsável o sujeito passivo da obrigação tributaria que, sem se revestir a condição de contribuinte, vale dizer, sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador respectivo, tem seu vinculo com a obrigação decorrente de dispositivo expresso da lei.

8

Seria a sujeição de alguém a um fazer, e ao não fazê-lo responderia pelo

seu ato, ou não ato.

Verificando o aspecto formal onde há identidade das partes na relação

jurídica tributaria, o sujeito ativo representado pela União, Estados e Municípios é o

detentor de poderes para garantir que o sujeito passivo que é o titular da obrigação

do pagamento, adimpla com suas responsabilidades.

Analisaremos a questão da responsabilidade de forma mais especifica, ou

seja, verificaremos a respeito da responsabilidade jurídica, com enfoque mais

preciso na responsabilidade tributária em capitulo próprio.

A despeito da responsabilidade tributária o artigo 128 do Código Tributário

Nacional, traz a figura da responsabilidade por substituição, onde a obrigação nasce

com determinação do seu cumprimento pelo responsável e não pelo contribuinte.

____________________

7 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/26/22/262/, acesso em: 11 outubro. 2008.

8 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 148.


16

Assim coleciona o artigo 128 do Código tributário Nacional:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

9

Onde de forma mais especifica, diria que a obrigação tributária nasce

vinculada ao responsável e restará supletiva quanto ao contribuinte.

Ensina Vitorio Cassone:

Assim, a teor do artigo 128 do CTN, responsabilidade tributária por substituição ocorre quando, em virtude de disposição expressa em lei, a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, fato ou situação tributados. Nessa hipótese é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto pelo sujeito passivo indireto.

10

A despeito do artigo 128 do Código Tributário Nacional, Hugo de Brito

Machado, leciona:

Essa responsabilidade há quem tenha relação com o fato gerador, isto é, a pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Não uma vinculação pessoal e direta, pois em assim sendo configurada esta a condição de contribuinte. Mas é indispensável uma relação, uma vinculação, com o fato gerador para que alguém seja considerado responsável, vale dizer sujeito passivo indireto.

11

A lição de Aliomar Baleeiro é nesse mesmo sentido:

Por razões de praticidade, comodidade na arrecadação, garantia do crédito e proteção contra a evasão, o legislador pode eleger pessoa diversa, o chamado responsável. Por isso mesmo, o artigo 128, garantindo a observância do princípio da capacidade econômica, determina que o responsável tributário seja vinculado indiretamente com o fato descrito na hipótese de incidência da norma básica. Isso significa que o fato gerador hipotético da norma secundária tem, ou deve ter conexão e relação de dependência, com o fato gerador hipotético da norma principal, básica ou matriz.

12

Cabe ao Estado estabelecer normas e regras a ser cumprida, este se

reveste de competência para cobrar daquele que esta obrigada a cumprir.

Ensina Hugo de Brito Machado,

____________________

9 BRASIL, Código Tributário Nacional. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2008 p. 262.

10 CASSONE, Vitorio. Direito Tributário. 17. ed., São Paulo: Atlas, 2006 p. 289.

11 MACHADO, op. cit., p. 148.

12 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 05, citado na monografia de Danilo Menezes de Oliveira – Jus Navegandi, p. 5.

17

No Direito Tributário a palavra responsabilidade tem sentido amplo e outro estrito. Em sentido amplo, é a submissão de determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do fisco de exigir a prestação da obrigação tributária. Essa responsabilidade vincula qualquer dos sujeitos passivos da relação obrigacional tributária. Em sentido estrito, é a submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do fisco de exigir a prestação respectiva.

13

Verifica-se então que para que haja uma determinada normatização no

direito tributário, faz-se necessário estabelecer regras de conduta buscando

uniformidade nas relações do Estado com o contribuinte.

A responsabilidade vem estabelecer de forma clara que o

descumprimento de norma ou preceito acarretará uma sanção, e aquele que deixou

de cumprir responderá de forma consciente pelo seu descumprimento, não podendo

alegar desconhecimento.

1.2 Aspectos da Obrigação Tributária

A palavra obrigação tributária é apresentada como definição para

determinar a sujeição de uma pessoa, chamada de sujeito ativo, representada pelo

Estado, com direitos inerentes a sua pessoa de exigir de outro sujeito, denominado

sujeito passivo, caracterizado pelo Contribuinte, uma prestação de ordem tributária.

Segundo a definição de Vitorio Cassone,14

a obrigação tributaria é o vinculo jurídico que une duas pessoas, uma chamada sujeito ativo (Fisco) e outra sujeito passivo (contribuinte), que em vista desta ultima ter praticado um fato gerador tributário, deve pagar àquela certa quantia em dinheiro denominado tributo.

Para que entenda melhor a respeito de obrigação tributária, necessitamos

saber como nasce essa obrigação, o artigo 113, § 1º, do Código Tributário Nacional

preceitua que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

____________________


14 CASSONE, op. cit., p. 254.

18

A obrigação principal nada mais é do que levar dinheiro aos cofres

públicos em decorrência do pagamento do tributo que lhe é devido.

Então como bem ensina Eduardo Marcial Ferreira Jardim:15

O Código tributário Nacional, qualifica como obrigação principal aquela que compreende um comportamento de entregar dinheiro a Fazenda Publica (obrigação de dar), ao passo que atribui a designação de obrigação acessória a relação consubstanciada em prestações positivas ou negativas (obrigação de fazer ou não fazer).

A obrigação tributária divide-se em obrigação principal e acessória,

daremos ênfase na obrigação principal, que tem como objeto uma prestação onde

segundo definição jurídica:16

Obrigação que surge com a ocorrência do fato gerador, e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e se extingue juntamente com o crédito dela decorrente.

Cumpre salientar que a figura do Estado é na maioria das vezes aquele

que instituiu o tributo a ser exigido do contribuinte, sendo que o inadimplemento da

obrigação do sujeito passivo passa a ser devido a aquele que o criou.

Ruy Barbosa Nogueira ao citar sobre obrigação tributária, aduz que “(...) é

a relação jurídica pela qual uma pessoa (credora) tem o direito de exigir de outra

(devedora) uma prestação”.17

O Estado é o sujeito ativo da obrigação tributária com poderes de exigir o

tributo, conforme Yoshiaki Ichihara,

Sujeito ativo, pessoa jurídica de Direito Publico interno, titular de competência para exigir o cumprimento da obrigação tributaria, segundo a definição do CTN, é a União, ou o Estado, ou o Distrito Federal, ou o Município, diretamente ou por delegação a entidade publica instituída por qualquer dessas pessoas.

18

Conforme colaciona Eduardo Marcial Jardim e Paulo de Barros Carvalho:

Obrigação tributária ou relação jurídica tributária é o liame abstrato pelo qual uma pessoa, denominada sujeito ativo, o Estado, ou quem lhes fixar as

____________________

15 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de direito financeiro e tributário. 4. ed., reform. São Paulo: Saraiva, 1999., p. 209.


17 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1999., p. 5, apud monografia Danilo jus navegandi, p. 6.

18 BALEEIRO, op. cit., p. 421, apud ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 127.

19

vezes, fica cometido do direito subjetivo de exigir de outro sujeito, nomeado sujeito passivo, uma prestação de índole tributaria.

19

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

20

A obrigação tributária nasce com o descumprimento de preceitos legais

imposto ao contribuinte onde o seu não cumprimento acarretará uma sanção

daquele que o instituiu aquele sujeito obrigado.

Ensina Yoshiaki Ichihara,21 “(...) a obrigação tributária que é ex lege, isto

é, em decorrência da lei, só existirá se concorrerem os seguintes elementos:

A – uma lei;

B – um sujeito ativo e um sujeito passivo;

C – uma obrigação de dar, isto é, obrigação de levar aos cofres públicos (obrigação principal), ou obrigação de fazer ou de não fazer alguma coisa (obrigação acessória).”

Também segundo o autor:22

Quando falarmos em obrigação tributária ou qualquer espécie de obrigação, alem da lei, devera necessariamente existir um sujeito ativo (detentor do direito ou poder de tributar) ou aquele que figura no pólo ativo da relação; um sujeito passivo (que tem o dever ou aquele que tem obrigação de pagar) ou aquele que figura no pólo passivo da relação, e um objeto que nada mais é do que o conteúdo da obrigação, dever ou direito, fazer ou não fazer, pagar, dar, etc...

O não cumprimento dessa obrigação, ou seja, o não pagamento do tributo

devido nasce no mundo jurídico à necessidade do Estado cobrar daquele que é o

responsável.

1.3 Sujeito Passivo

Conforme demonstrado, verifica-se que a figura do sujeito passivo na

obrigação tributária vem revestida em duas figuras: ____________________

19 JARDIM, op. cit., 207.

20 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 283/284.

21 ICHIHARA, op. cit., p. 116.

22 Idem

20

a) o contribuinte;

b) o responsável.

Insta salientar que a figura do contribuinte e do responsável não se

confundem, visto não ser possível ter um contribuinte e responsável ao mesmo

tempo.

Conforme definição:

Contribuinte É o sujeito passivo da obrigação tributária principal que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

23

E como bem explica Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:24

O Responsável: é quem sem possuir relação direta com o fato gerador, tem a obrigação de pagar, por expressa disposição de lei. (grifei)

Esse aspecto é fundado principalmente na regra do artigo 121 do Código

Tributário Nacional, que estabelece:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

A definição de Contribuinte acerca do art 121, I do CTN, esta bem

caracterizado, conforme dispõe:

CONTRIBUINTE - Genericamente, é toda pessoa – física ou jurídica – que paga tributo (sentido genérico) aos cofres públicos, quer seja da União, dos Estados, dos Municípios e/ou do Distrito Federal. O Código Tributário Nacional, em seu Art. 121, Parágrafo único, I, conceitua como Contribuinte o “sujeito passivo da obrigação principal... quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”.

25

A respeito do sujeito passivo, ensina Rafael Moreno Rodrigues,26

____________________

23 Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/10/99/109/ acesso em: 11 outubro. 2008.

24 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de direito Tributário. 5. ed., revista e atualizada, Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007, p. 208.

25 Disponível em: http://www.consciencia.com.br/Downloads/arquivos/DIC_TRIBUTOS.doc, acesso em: 11 outubro. 2008.

26 YOSHIAKI, op. cit., p. 128, apud Rafael Moreno Rodrigues.


http://www.consciencia.com.br/Downloads/arquivos/DIC_TRIBUTOS.doc

21

É o cidadão ou a pessoa jurídica a quem a lei atribui a obrigação de recolher o tributo. Se o sujeito passivo tem relação direta com a ocorrência do fato gerador, ele é o contribuinte. Mas a lei em determinados casos, para cercar o direito de arrecadar tributos de maior segurança, pode atribuir a terceira pessoa, também relacionada com o fato gerador, o encargo de recolher o tributo, sem ser o contribuinte. Nesse caso o sujeito passivo será o responsável tributário.

Conforme ensina Sasha Calmon, vejamos:

O sujeito passivo é denominado pelo CTN de contribuinte quando realiza, ele próprio, o fato gerador da obrigação, e de responsável quando, não realizando o fato gerador da obrigação, a lei lhe imputa o dever de satisfazer o credito tributário, em prol do sujeito ativo.

27

O sujeito passivo contribuinte é aquele que tem ligação direta com o fato

gerador, enquanto que o sujeito passivo responsável tem ligação indireta com o fato

gerador, possuindo apenas um nexo de causalidade.

Verifica-se, portanto, que o legislador procurou separar a figura do

contribuinte da pessoa do responsável, justamente com o cuidado de preservar a

identidade de cada, visto que na esfera jurídica tributária cada um responderá a sua

participação.

A pessoa do responsável e do contribuinte, por serem sujeitos passivos

da obrigação tributária, possibilita que a ação de execução fiscal seja promovida

contra eles.

____________________

27 CALMON, Sasha. Curso de Direito Tributário Brasileiro 9 ed.,revista e atualizada, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 263.

22

2 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO

Muito interessante o instituto da responsabilidade tributária do sócio, pois

o Estado possui poderes de exigir de pessoa diversa a satisfação da prestação

jurídica tributária.

2.1 Atos que geram responsabilidade pessoal

O Estado ao não conseguir cobrar da pessoa jurídica a obrigação que lhe

é devida, recorre para aqueles que estão direta ou indiretamente ligadas à

satisfação desses créditos.

Entende-se Pessoa jurídica, como:

É a figura jurídica idealizada capaz de direitos e deveres na ordem civil. Pode ser formada por pessoas naturais ou por bens. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

28

Remetendo-nos ao artigo 135 do Código Tributário Nacional que

demonstra claramente a figura da desconsideração da pessoa jurídica para atribuir a

responsabilidade aos sócios.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A respeito do caput do artigo 135 do Código Tributário Nacional, deve-se

questionar se essa responsabilidade é exclusiva, pois a lei diz que são

pessoalmente responsáveis, mas não diz que são as únicas.

Hugo de Brito Machado diz que:29

____________________


29 MACHADO, op, cit., p. 155.

23

Questão de grande relevância, em matéria de responsabilidade tributaria, consiste em determinar o alcance do art. 135, inciso III, do CTN, e assim saber em que circunstancias os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado respondem pelos créditos tributários dos quais sejam estas contribuintes.

Há de se verificar que para que a pessoa jurídica seja desconsiderada e

que a responsabilidade recaia sobre os sócios, estes respondem por atos que, com

excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos foram praticados.

Assim segundo o próprio autor:

O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isso a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. (...) Não basta ser diretor, gerente ou representante. É preciso que o débito tributário em questão resulte de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

30

A responsabilidade no caso decorreria do ato praticado com ilicitude, por

conta e risco daquele que é o gestor, não podendo responder os sócios quotistas

sem poder de gerência, ou que tendo poder de gerência, comprove que nunca

praticou qualquer ato gerencial.

Exemplificando Yoshiaki:31

Um diretor que pratica atos não permitidos pelo estatuto, ou ainda, o procurador que pratica atos exorbitando o mandato atribuído; nesses casos o praticante dos atos torna-se pessoalmente responsável pelos créditos tributários decorrentes. Não poderia ser de outra maneira, visto que o diretor de uma sociedade anônima que operar como contrabandista, uma vez descoberto, devera ser responsabilizado pelos créditos tributários, e não a empresa, isto porque, pelos estatutos, os dirigentes não receberam atribuições para tais atos, que, alem de contrariarem os estatutos, também são atos ilícitos.

A respeito de a obrigação ser resultante de atos praticados com excessos

de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, ensina Hugo de Brito

Machado:

Poder-se-ia sustentar assim que a obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente praticados. O próprio nascimento da obrigação tributaria já deveria ser em decorrência de atos irregulares. Mas tal posição levaria a excluir-se a responsabilidade em exame toda vez que os atos irregulares, violadores da lei ou estatuto, fossem posteriores a ocorrência do fato gerador do tributo. Operar-se-ia assim, injustificável redução no alcance da regra jurídica em estudo.(...) Em síntese, os atos praticados e com excessos de poderes ou infração de lei, contrato social ou

____________________


31 YOSHIAKI, op. cit., p. 136.

24

estatutos, a qual se reporta o artigo 135,III, do CTN, são aqueles atos em virtude dos quais a pessoa jurídica tornou-se insolvente.

32

Conclui-se então com artigo 135, do Código Tributário Nacional, que as

pessoas a que se refere o inciso III, são os sujeitos passivos da obrigação tributária

na qualidade de responsáveis por substituição.

Como bem explica Ricardo Lobo Torres a respeito da responsabilidade do

art. 135 do Código Tributário Nacional:

Nela existe a solidariedade ab initio, e o responsável se coloca junto com o contribuinte desde a ocorrência do fato gerador. Pouco importa nesses casos, que o contribuinte tenha, ou não, patrimônio para responder pela obrigação tributaria. A Fazenda credora pode dirigir a execução contra o contribuinte ou responsável.

33

Vitorio Cassone bem exemplifica:

No caso do artigo 135, entendemos que se aquelas pessoas praticarem atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não será correto penalizar a sociedade e, em conseqüência, os demais sócios (em limitada), ou acionistas (em sociedade anônima), por ato doloso e ilegal cometido por outrem – devendo, por isso, responder pessoalmente pelos excessos não autorizados.

Só cabe atribuir a responsabilidade ao sócio gerente, diretor ou administrador que tenha praticado o ato, excluído os demais que dele não participaram.

34

Aquele que é o responsável tributário, pois o é por substituição da pessoa

que deveria ser o sujeito passivo, precisamente porque realizou pelo fato gerador.

Na responsabilidade pessoal do artigo 135, que se opera por substituição, os sócios, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas privadas só respondem pelos créditos tributários que resultem exclusivamente de atos praticados com excessos de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

35

Há de se observar que não existe a responsabilidade pessoal do sócio,

adotar esta imputação é exceção, visto que o Estado não poderia escolher de quem

ira exigir a satisfação da obrigação jurídica tributária.

____________________

32 MACHADO, op. cit., p. 140/141, apud Leandro Paulsen, Direito Tributário.9 ed., revista e atualizada.Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 916.

33 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 11. ed., atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 265.

34 CASSONE, op. cit., p. 290.

35 HARADA, Kiyoshi. Artigo, Responsabilidade tributária objetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1231, 14 nov. 2006.

25

Verifica-se que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica

nasceu diante da impossibilidade de se responsabilizar o sócio ou membro da

pessoa jurídica por atos praticados por eles em nome desta.

Como bem explica Leandro Sarai:36

Nessa linha, constata-se que o art. 135 do CTN retrata um aspecto fundamental no tratamento da pessoa jurídica: somente a prática de atos legais, decorrentes de seus fins, pode ser imputada a ela.

Com isso não se quer dizer que a pessoa jurídica não responda pelos atos de seus agentes. Nem sempre quem pratica determinado ato responde por suas conseqüências. Da mesma forma, pode ocorrer a hipótese em que alguém, embora não tenha realizado algum ato, tenha de responder por ele.

No que tange a questão do redirecionamento da execução para a figura

do sócio, cumpre observar que necessita estar configurado que este exerceu

gerência na época do fato gerador da obrigação tributária, e que esta obrigação

decorreu de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, estatutos ou

contrato social, conforme preceitua o caput do artigo 135, do Código Tributário

Nacional.

2.2 Violação de Contrato ou de Lei

Para que se caracterize a responsabilidade do sócio por violação de

contrato ou de lei, deve ser verificada por meio de interpretação, analisando o caso

concreto.

O Supremo Tribunal Federal a respeito da responsabilidade do sócio

decorrente de violação de contrato ou de lei, tem entendido que:

Esta Corte Superior de Justiça firmou já compreensão em que a responsabilidade tributária substitutiva, prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, atribuída ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial exige prova da prática de atos eivados de vícios por excesso de poderes, ou de violação de lei, contrato social ou estatutos, e da incapacidade econômica da empresa de solver o débito fiscal.

37

____________________

36 SARAI, Leandro. A Doutrina da Desconsideração da Personalidade Jurídica e alguns de seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro: Lei n.º 8.078/90, Lei n.º 8.884/94, Lei n.º 9.605/98 e Lei n.º 10.406/02. p. 28.

37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Hamilton Carvalhido, AgRg no Agravo de Instrumento nº 989.165 - SP (2007/0260617-0)

26

A responsabilidade somente surge para aquele que se escusou de

cumprir a lei, sendo notório no nosso ordenamento jurídico que o contrato faz lei

entre as partes.

Ensina Sasha Calmon,38

O empregado em condições de ser o responsável tributário é aquele possuidor de mandato e de poderes de gestão, ou então o que entra em conluio para lesar o Fisco e o empregador, tirando vantagem pessoal. (...) Este artigo 135, III do CTN, depende muito do caso concreto.

Muito importante observar que a responsabilidade do sócio que se refere

“a infração a Lei”, descrita no artigo 135 do Código Tributário Nacional, não pode ser

entendida como simplesmente inadimplemento de tributo, mas sim de atos que

caracterizem claramente que tenha sido praticado com o intuito de não pagar o

tributo devido.

O Ministro José Delgado, em voto, bem explica: 39

Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

5. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas sim para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

6. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

7. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Ministro JOSÉ DELGADO AgRg no Ag 428886 / MG PRIMEIRA TURMA 09/04/2002 (grifou-se)

____________________

38 CALMON, op. cit., p. 725.

39 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Min. José Delgado, AgRg no Agravo de Instrumento nº 428.886 – MG.

27

Partindo dessa premissa aquele que descumpriu contrato ou lei, não

poderia alegar desconhecimento, respondendo então juntamente com a pessoa

jurídica por este excesso de poder ou descumprimento legal.

2.3 Dissolução Irregular da Sociedade

Ao abordar a respeito da responsabilização do sócio a luz do artigo 135,

III do Código Tributário Nacional há de observar se houve dissolução irregular da

empresa com caráter de violação de lei.

Para entendermos melhor, verificaremos a respeito desse instituto no

conceito de Fabio Ulhoa Coelho:

Dissolução é um conceito que pode ser utilizado em dois sentidos diferentes: para compreender todo processo de termino da personalidade jurídica da sociedade comercial (sentido largo) ou para individuar o ato especifico que desencadeia este processo ou que importa a desvinculação de um dos sócios do quadro associativo (sentido estrito).

40

Entende-se então, que caso haja dissolução irregular da empresa ou

comprovado dolo ou culpa na administração empresarial, seja por fraude ou por

excesso de poderes, os sócios respondem por substituição pelos créditos relativos à

obrigação tributária.

Acrescente-se que, consoante decidido no julgamento do Recurso

Especial nº 800.039/PR, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, DJU de 02.06.06,

[...] presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, comercial e tributário, cabendo a responsabilização do sócio-gerente, o qual pode provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, que efetivamente não tenha ocorrido a dissolução irregular.

Igual entendimento tem tido a Primeira Turma do Superior Tribunal de

Justiça a respeito do redirecionamento da execução fiscal para os sócios, em que a

empresa tenha sido irregularmente dissolvida, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÓCIO-GERENTE – REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN.

____________________

40 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 18. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007., p. 169.

28

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios.

2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar.

3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.

4. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta.

5. Imposição da responsabilidade solidária.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido" (REsp 839.684/SE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30.08.06)".

41

Ademais, é evidente que o co-responsável tem plena ciência da condição

e da razão pelas quais foi indicado como sujeito passivo da execução fiscal.

Primeiro, porque é a própria sociedade que declara perante o Fisco, quais

são os responsáveis pela empresa.

Segundo, porque, sendo sócio, não é possível que desconheça o

descumprimento, por parte da empresa, de suas obrigações tributárias.

Por último, a ninguém é dado escusar-se de cumprir a lei alegando que

não a conhece.

Conclui-se então que a dissolução irregular da empresa caracterizado

indícios de dolo ou fraude ou excesso de poderes, legitima o redirecionamento da

execução para os sócios ou administradores, cabendo a estes o ônus da prova de

que não faziam parte da sociedade à época do fato.

____________________

41 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Min. Eliane Calmon, REsp nº 839.684 - SE.

29

3 LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

A execução fiscal tributária é regida pela lei n. 6.830, de 22 de setembro

de 1980, onde traz regras próprias, mas aplica-se subsidiariamente ao Código de

Processo Civil, naquilo que for omisso na lei especifica.

3.1 Aspectos da Execução Fiscal

Como bem ensina Vitorio Cassone, “É a Lei n. 6830/80 que regula a

execução da dívida ativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e

respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente ao CPC”.42

O foro competente para a propositura da Ação de execução fiscal é a do

domicilio do devedor, conforme estabelece o artigo 5º da Lei de Execução Fiscal: 43

Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

A peça inaugural para a propositura da ação deverá indicar o que trata o

artigo 6º da LEF, vejamos:

Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:

I - o Juiz a quem é dirigida;

II - o pedido; e

III - o requerimento para a citação.

§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.

§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.

____________________

42 CASSONE, op.cit., p. 242.

43 BRASIL, Presidência da Republica. Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980. Denominada Lei de Execução Fiscal.

30

O Código Processual Civil em seu artigo 585, inciso VI, parágrafo 1º, bem

define acerca de títulos executivos extrajudiciais passiveis de sofrer execução,

vejamos: 44

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

§ 1o

A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

Cabendo a Fazenda Nacional, a capacidade e a competência para cobrar

e promover a execução daquele que o deve.

Acerca da Execução Fiscal, bem explica James Marin:

A execução fiscal, como realidade a ser compreendida dentro da execução em geral, particularmente após a promulgação da Constituição de 1988, além de garantir o interesse do credor deve também levar em conta a incondicional defesa dos direitos do devedor, sob pena de se tornar arbítrio.

45

Para que o Fisco formalize o titulo executivo, com a inscrição do crédito

tributário na Divida Ativa, o contribuinte não deverá ter efetuado o pagamento do

tributo, no prazo que lhe é certo, correspondente ao fato gerador tributário.

Decorrido o prazo para que se efetue o pagamento referente aos créditos

escriturados, como receita do exercício financeiro anual, e estes não sendo pagos,

os créditos passam a ser exigíveis, na forma de legislação própria como dívida ativa,

após apuração de certeza e liquidez.

Com o inadimplemento da obrigação, a administração tributária dotada do

seu poder de autotutela, sustentará a execução fiscal com o título executivo

extrajudicial, que deve estar devidamente lançado e inadimplente, denominada CDA

– Certidão da Divida Ativa.

Os créditos tributários devidos a Fazenda Nacional, após sua inscrição na

divida ativa, podem ser cobrados em juízo mediante a propositura de uma ação

____________________

44 BRASIL, Código de Processo Civil. Coordenação por Antonio Luiz de Toledo Pinto. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

45 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 628.

31

executiva, sem que haja a necessidade de um prévio processo judicial, para que

esses créditos sejam reconhecidos como devidos.

O Termo de Inscrição da Divida Ativa, possui requisitos intrínsecos e

necessários que devem ser observados a luz dos artigos 202 e 203 do Código

Tributário Nacional, in verbis: 46

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Cumpre observar que a respeito do artigo 203 do CTN, permite-se que

em caso de erro, este pode ser sanado, sendo corrigida a inscrição ou feita uma

nova, dependendo do caso.

Importante que a substituição da certidão reabre para a defesa prazo para

eventuais novas alegações, cabendo ao sujeito passivo dizer somente no que tange

a parte modificada da certidão original.

A Certidão da Divida Ativa, como requisito essencial para a propositura da

execução fiscal, deve entre outros gozar de presunção de certeza e liquidez, que

dispõe o artigo 204 do Código Tributário Nacional e o artigo 3º da Lei n. 6830/80, de

Execução Fiscal, conforme:

____________________

46 BRASIL, Código Tributário Nacional. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2008 p. XX.

32

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

47

Lei 6.830/80

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

48

Acerca do artigo 3º, da Lei de Execução Fiscal, discorre José da Silva

Pacheco:

O documento que a certificar faz presumir que a divida ativa , a que se refere, existe, pelos valores constantes do respectivo termo de inscrição. A certeza diz respeito a sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso. A liquidez concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentada em lei.

49

A respeito da Certidão da Divida Ativa, explica James Marins:

[...] a formação da Certidão da Divida Ativa (CDA) dá-se através de iniciativa exclusiva da Fazenda Publica, que é credora. Ao contrario de outros títulos executivos onde se manifesta a vontade do devedor (títulos extrajudiciais civis e comerciais) ou o pronunciamento condenatório do Poder judiciário (títulos judiciais), a Certidão de Divida Ativa é manifestação da autotutela do Estado em matéria exatorial.

50

Verifica-se então que o procedimento utilizado para que o fisco cobre o

que lhe é devido é o Processo de Execução Fiscal com base na lei 6.830 de

22.09.1980.

Compete a União Federal, através da Procuradoria da Fazenda Nacional

cobrar daquele que é o responsável, embasado em titulo extrajudicial da dívida

devidamente escrita na Certidão da Divida Ativa.

____________________

47 BRASIL, Código Tributário Nacional. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2008 p. 275 .

48 BRASIL, Presidência da Republica. Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980. Denominada Lei de Execução Fiscal.

49 PACHECO, José da Silva. Comentários a Lei de Execução Fiscal Lei n.6.830, de 22-09-1980. 11. ed., revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 75.

50 MARINS, op. cit., p. 629-630.

33

3.2 Sujeito Passivo da Execução

O sujeito passivo da obrigação tributária reveste-se na pessoa do

contribuinte e do responsável, podendo a Ação de Execução ser promovida contra

estes.

A pessoa jurídica muitas vezes é o sujeito passivo da obrigação tributária,

e quando a pessoa jurídica devidamente citada não pagar e não apresentar bens

passíveis de penhora surge na execução fiscal, a desconsideração da pessoa

jurídica.

A questão da desconsideração da pessoa jurídica surgiu exatamente para

que o Fisco conseguisse cobrar os tributos devidos das empresas que muitas vezes

não apresentavam capital suficiente para quitar seus débitos, enquanto que seus

sócios possuíssem bens vultosos.

Como bem explica Rita Dias Nolasco, a respeito da desconsideração da

pessoa jurídica:

A regra geral é que a personalidade da sociedade (pessoa jurídica), não se confunde com a do sócio. A desconsideração da pessoa jurídica é, portanto, exceção, que só pode ser admitida se comprovada a ilicitude e o desvio de finalidade da sociedade. Sendo assim a simples inexistência de bens da pessoa jurídica para penhorar não é causa suficiente para a sua desconsideração.

51

Verifica-se, portanto que a questão da desconsideração da pessoa

jurídica surge com o intuito de coibir o uso indevido da pessoa jurídica,

impossibilitando que os sócios e responsáveis não usem de forma fraudulenta para

garantir seus interesses pessoais.

Muito peculiar à questão da legitimidade passiva da execução fiscal,

segundo James Marins:

Problema maior surge para se determinar o pólo passivo da execução fiscal, face o interesse do Fisco em ver ampliado a gama de sujeitos passivos, estendendo para alem do contido na lei suas prerrogativas. Dispõe a Lei de Execução Fiscal em seu artigo 4º quais os sujeitos passivos da execução fiscal, que sujeita alem do contribuinte (devedor), o fiador, o espolio, a massa falida, o representante legal e os sucessores.

52

____________________

51 NOLASCO, Rita Dias. Responsabilidade Patrimonial, São Paulo: Método, 2005, p. 227.

52 MARINS, op. cit., p. 636.

34

Na Lei de Execução Fiscal, o sujeito passivo caracteriza-se no seu artigo

4º, subsidiariamente com o artigo 568, IV do Código de Processo Civil

conjuntamente com o art. 121 do Código Tributário Nacional, devendo ser verificada

não apenas contra o devedor principal, mas também contra o responsável tributário.

Resta bem claro na Lei de Execução Fiscal, em seu artigo 4º, inciso V, a

figura do sujeito responsável, capaz de responder por dívidas tributárias, através da

execução fiscal, vejamos:

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor;

......................................

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;

53

Verifica-se que importante tratamento o legislador processual civil deu do

legislador tributário, diferenciando a pessoa do devedor da figura do responsável

tributário, conforme se constata no artigo 568 e incisos do Código de Processo Civil,

vejamos:

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo;

.....................................

V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria. 54

Respeitável diferença a se verificar, é que o legislador processual não

exigiu que o responsável tributário tivesse seu reconhecimento no titulo executivo,

assim como o devedor.

Como bem explica Fabio Ulhoa Coelho:

No tocante aos débitos da sociedade enquadráveis como divida ativa, de natureza tributaria ou não tributaria (Lei 6.830/80), os administradores, sócios ou não, respondem por inadimplemento da sociedade limitada. É o que dispõe o art. 135, III do CTN. Sendo ato administrativo e portanto, presumivelmente verdadeiro, a Certidão da Divida Ativa emitida contra a sociedade pode ser executada diretamente no patrimônio particular do

____________________

53 BRASIL, Presidência da República. Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980. Denominada Lei de Execução Fiscal.

54 BRASIL, Código de Processo Civil. Coordenação por Antonio Luiz de Toledo Pinto. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

35

administrador, a quem cabe demonstrar, por embargos do devedor, que o inadimplemento não teria importado descumprimento de lei ou de contrato.

55

A respeito do sujeito passivo da pessoa jurídica na execução fiscal,

configura-se quando a Fazenda não localiza bens do devedor ou se localizados são

insuficientes para a sua liquidação, restando então o redirecionamento da execução

para o sócio.

3.3 Defesa do Sócio

Embargos do devedor

Os embargos do devedor servem para que o devedor ou o responsável

tributário desconstitua o titulo da divida ativa, devendo ser opostos no prazo de trinta

dias, a partir da:

a) do deposito em dinheiro à ordem do juízo;

b) da juntada aos autos da prova da fiança bancaria;

c) da intimação da penhora;

A Lei de execução fiscal dispõe do prazo para oferecimento dos

embargos o seu termo inicial:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

____________________

55 COELHO, op. cit., p. 163.

36

Entende-se “Termo” como limite de prazo, onde termo inicial e termo final

é o momento que começa ou termina o tempo da lei para que sejam opostos os

embargos.

Não pode ser opostos embargos antes da garantia do juízo, seja por

deposito em dinheiro, seja por fiança bancária, ou nomeação de bens próprios ou de

terceiros.

Os embargos opostos sem que o juízo seja garantido, importa em sua

não admissão.

A respeito da apreciação dos embargos muito bem explica Hugo de Brito

Machado: 56

Os embargos são cabíveis, e devem ser apreciados, mesmo na hipótese em que os bens penhorados sejam de valor insuficiente para garantir o pagamento total da quantia cobrada. O credor poderá pleitear o reforço da penhora, se for o caso, mas não se pode admitir que a execução prossiga com a expropriação dos bens penhorados, antes do julgamento dos embargos que tenham sido oportunamente interpostos.

Os embargos do devedor podem também, alegar toda matéria útil em sua

defesa, inclusive relativa a exceções, em sede de preliminares.

Acerca da petição dos embargos, José da Silva Pacheco, explica:57

A petição dos embargos do devedor deve ser articulada, pois embora possam ser argüidas todas as questões relevantes à defesa, devem elas ser opostas por meio de artigos claros e precisos. È de praxe que os embargos sejam articulados, e é bom que assim seja, em face da rapidez que se exige no julgamento, com vistas a favorecer a rápida apreensão pelo julgador.

Consoante assinala Antonio Carlos Costa e Silva:58

Os embargos do devedor tem a essência de uma contestação, mas não deixam de ser uma ação que deflagra a propositura de um Processo de Cognição Incidental ao Processo de Execução Fiscal, cujo procedimento é o rito ordinário.

Muito cuidado há de se ter a respeito dos embargos do devedor,

principalmente quando esta puder recair sobre bens de terceiros, pois não raro no

processo de execução surge a figura do terceiro responsável.

____________________


57 PACHECO, op. cit., p. 231.

58 CASSONE, op. cit., p. 276, apud SILVA, Antonio Carlos Costa. Teoria e pratica do processo executivo fiscal. Rio de Janeiro: Aide, p. 376.

37

Quando a ação de execução ameaça interesses de terceiro, bem explica

Luiz Rodrigues Wambier:

Embora talvez não seja o entendimento prevalecente, é razoável e proporcional reconhecer inclusive a legitimidade ativa do terceiro responsável. Os embargos prestam-se não só a discutir relação obrigacional entre o credor e o devedor, mas também a deter os mecanismos executivos, quando lhes falta fundamento legítimo. Se a atividade executiva esta recaindo precisamente sobre patrimônio de terceiro, na condição de responsável, este é titular de interesse legitimo para discutir inclusive o titulo autorizador desta autuação. Afirmar que só lhe caberiam embargos de terceiros é deixá-lo sem meios de se defender. Os embargos de terceiro servem para alguém livrar seus bens de execução, demonstrando que não estão incluídos no âmbito da responsabilidade patrimonial do executado.

59

Verifica-se que, o Fisco possui mecanismo muito eficiente para cobrar

aqueles que o devem, estando sempre bem respaldado de provas e documentos

que possam através da ação de execução satisfazer seus créditos.

Os embargos do devedor é o procedimento mais robusto para evitar a

execução injusta.

O magistrado ao analisar os embargos do devedor poderá julgá-los

improcedente, permitindo que a Fazenda garanta a execução, ou, caso julgue os

embargos procedentes, livra-se o executado, cabendo os devidos encargos a

Fazenda e como conseqüência a extinção do crédito tributário.

____________________

59 MARINS, op. cit., p. 679, apud Luiz Rodrigues Wambier, Flávio R. Correia de Almeida, Eduardo Talamini. Curso avançado de processo civil, vol. II, 2 ed., São Paulo: RT, PP. 293 e 294.

38

4 ORIENTAÇÕES JURISPRUDÊNCIAS

Entende-se a respeito de orientações jurisprudênciais como repositorios

utilizados na esfera jurídica para dar maior sustentação ao direito nos julgados

acerca da mesma matéria.

4.1 Posicionamento Superior Tribunal de Justiça

Neste capitulo especificamente, buscaremos mostrar qual tem sido o

posicionamento que o Superior Tribunal de Justiça tem adotado acerca da

desconsideração da pessoa jurídica, direcionando a execução para a pessoa dos

sócios.

Jurisprudências selecionadas:

Responsabilidade acerca do artigo 135, III do Código Tributário Nacional;

1ª Turma:

AgRg no REsp 957265 / ES, Ministro JOSÉ DELGADO (1105), T1 - PRIMEIRA TURMA, 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 1, TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. ÔNUS DA PROVA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. É entendimento deste Tribunal que o mero inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal.

2. Apesar de aceitável a nova tese trazida pelo agravante no sentido de se inverter o ônus da prova em relação ao sócio-gerente inscrito em CDA, não tem o presente recurso o condão de modificar o conteúdo do recurso negado, porquanto não ventilado no âmbito do apelo nobre, que se restringiu a discutir a aplicação do art. 135 do CTN.

3. Agravo regimental não-provido.

REsp 1060850 / RS, Ministra DENISE ARRUDA (1126), T1 - PRIMEIRA TURMA, 18/09/2008, DJe 29/09/2008 RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. VIABILIDADE.

39

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente somente é cabível quando for demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. Recurso especial provido.

REsp 1066069 / RJ, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124), T1 - PRIMEIRA TURMA, 18/09/2008, DJe 25/09/2008 TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE, RESOLVENDO-SE EM EMBARGOS A MATÉRIA DE DEFESA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. REsp 261627 / SP, Ministro JOSÉ DELGADO (1105), T1 - PRIMEIRA TURMA, 12/09/2000, DJ 23/10/2000 p. 122, JBCC vol. 185 p. 510, LEXSTJ vol. 138 p. 209. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO. SÓCIO. CITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTS. 125, III, E 174 DO CTN. ART. 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80.

1. De acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinação com o art. 8º, § 2º, da Lei nº 6830, de 1980, a ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio, responsável tributário pelo débito fiscal.

2. Fenômeno integrativo de responsabilidade tributária que não pode deixar de ser reconhecido pelo instituto da prescrição, sob pena de se considerar não prescrito o débito para a pessoa jurídica e prescrito para o sócio responsável. Ilogicidade não homenageada pela ciência jurídica.

3. In casu, porém, verifica-se que entre as datas de citação da pessoa jurídica (09/07/77) e de citação do sócio (13/08/96) fluiu o prazo qüinqüenal (art. 174/CTN), totalizando, simplesmente, 19 anos.

Reconhecimento da prescrição.


2ª Turma:

AgRG no Ag 1032831/SP, Ministra ELIANA CALMON (1114), T2 - SEGUNDA TURMA, 17/06/2008, DJe 06/08/2008. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO -CITAÇÃO NA PESSOA DO SÓCIO-GERENTE - RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN.

1. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.

2. Não demonstrada a dissolução irregular da sociedade, a prova em desfavor do sócio passa a ser do exeqüente (inúmeros precedentes).

3. Nesse caso, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.

4. Prevalece, também, nesta Corte, o entendimento de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à lei.

40

5. Agravo regimental não provido.

AgRg no AgRg no REsp 1043617 / RS, Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), T2 - SEGUNDA TURMA, 26/08/2008, DJe 18/09/2008 TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA – PROVA SUFICIENTE PARA AUTORIZAR O REDIRECIONAMENTO – DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES.

1. O Tribunal a quo, quando da apreciação da apelação cível, entendeu pela impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal, por não ter havido violação do artigo 135 do CTN, bem como não ter ocorrido a dissolução irregular da sociedade.

2. Em recurso especial interposto pela União, reconheceu-se a dissolução irregular da sociedade, com fundamento na certidão do oficial de justiça de fl. 17, e determinou-se o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios.

3. Necessário retorno dos autos para apreciação da responsabilidade individual, sob pena de supressão de instância.

Agravo regimental improvido.

REsp 101036 / SP, Ministro ARI PARGENDLER (1104) T2 - SEGUNDA TURMA17/09/1998, DJ 13/10/1998 p. 67 RJADCOAS vol. 1 p. 134, PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. Sobrevindo fato novo após a oposição dos embargos do devedor, cabe ao juiz tomá-lo em consideração (CPC, 462); regra que se sobrepõe àquela de que toda matéria útil à defesa deve se concentrar nos embargos do devedor (Lei nº 6830, de 1980, art. 16, § 2º).

Recurso especial conhecido e provido.

REsp 911449 / DF, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141), T2 - SEGUNDA TURMA, 05/08/2008, DJe 22/08/2008 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. CDA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ÔNUS PROBATÓRIO DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES.

1. Quando a execução fiscal for redirecionada aos sócios da pessoa jurídica em virtude da responsabilidade solidária, e aqueles não constarem na respectiva certidão de dívida ativa, compete à Fazenda pública exeqüente o ônus probatório capaz de imputar-lhes a culpa por eventuais infrações apuradas durante a sua participação nas atividades da empresa executada (art. 135, caput, CTN).

2. Recurso especial não-provido.

Acerca da CDA

1ª Turma

RECURSO ESPECIAL Nº 871.902 - RS (2006/0166387-6), T1 - PRIMEIRA TURMA, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124), 24/10/2006, DJ 16/11/2006 p. 240 – ementa:

41

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA QUE ENGLOBA NUM ÚNICO VALOR A COBRANÇA DE MAIS DE UM EXERCÍCIO. NULIDADE.

1. É nula a CDA que engloba num único valor a cobrança de mais de um exercício: Precedentes: REsp 733.432/RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 08.08.2005; REsp 819678/RS, 2ª Turma, Min. João Otávio Noronha, DJ de 08.05.2006.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

2ª Turma

AgRg no Ag 1010479 / RS, Ministro CASTRO MEIRA (1125), T2 - SEGUNDA TURMA, 19/08/2008, DJe 11/09/2008 EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS-GERENTES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.

1. Diante da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, não se pode inverter o ônus probatório a fim de excluir os sócios da execução fiscal.

2. Por possuir a CDA presunção júris tantum de liquidez e certeza, seria gravame incabível a exigência de que o Fisco fizesse prova das hipóteses previstas no art. 135 do CTN.

3. Agravo de regimental não provido.

EMBARGOS DO DEVEDOR

1ª Turma

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REsp 882237 / RJ, Ministra DENISE ARRUDA (1126), T1 - PRIMEIRA TURMA, 26/08/2008, DJe 17/09/2008 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é possível o direcionamento da execução para sócio cujo nome conste na Certidão de Dívida Ativa, competindo-lhe, na fase dos embargos de devedor, o ônus de provar que não lhe cabe responder pelos débitos da pessoa jurídica executada, nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional.


AgRg no REsp 986831 / RJ, Ministro LUIZ FUX (1122), T1 - PRIMEIRA TURMA, 12/08/2008, DJe 11/09/2008 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. PRAZO. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. REGRA ESPECIAL DO ART. 16, III DA LEI 6.830/80. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO. PRIMEIRO DIA ÚTIL SEGUINTE AO DA INTIMAÇÃO. ART. 184, DO CPC.

1. Os embargos do devedor, na execução fiscal, devem ser opostos da intimação pessoal do representante legal da devedora, com expressa advertência legal do prazo de trinta dias para sua oposição, não restando, assim, o termo a quo, da juntada aos autos do respectivo mandado.

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2. Precedentes da Corte: REsp 953.574/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 25.10.2007; AgRg no Ag 702551 / SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 18/05/2006; REsp 810051 / RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 25/05/2006; REsp 268284 / SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio Noronha, DJ 06/03/2006.

3. Não obstante, é de sabença que os prazos processuais contam-se com a exclusão do dia do começo e inclusão do vencimento, nos termos do art. 184, do CPC, sendo certo que o § 2º do referido artigo é explícito quanto ao termo a quo da contagem dos prazos ser o primeiro dia útil após a intimação. (Precedentes: REsp 242.076/PR, DJ 02.04.2007; AgRg no Ag 926.830/MT, DJ 28.04.2008; REsp 692.284/RJ, DJ 15.08.2005; REsp 200351/RS, DJ 19.06.2000)

4. In casu, conforme demonstra a certidão de fl. 9, houve a lavratura do auto de penhora, depósito e avaliação, com a intimação da empresa executada para acompanhar os termos da execução, em 20/08/2001, razão pela qual os embargos à execução ajuizados em 19/09/2001 são tempestivos.

5. Agravo regimental desprovido.

2º Turma

AgRg no Ag 985009 / MG, Ministro CASTRO MEIRA (1125), T2 - SEGUNDA TURMA, 19/08/2008, DJe 11/09/2008 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DO BEM.

1. Para que reste configurada a fraude à execução, é necessário que a ação já tenha sido aforada e haja citação válida; que o adquirente saiba da existência da ação – ou por já constar no cartório imobiliário algum registro (presunção júris et de jure contra o adquirente) ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que dela o adquirente já tinha ciência; e que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência.

2. Para que se pudesse chegar a conclusão distinta da alcançada pela Corte de origem, que entendeu não elidida a presunção de boa-fé do terceiro adquirente, imprescindível se faria incursionar em matéria fático-probatória, o que é vedado na via estreita do recurso especial. Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

REsp 891137 / RS, Ministra ELIANA CALMON (1114), T2 - SEGUNDA TURMA, 15/04/2008, DJe 29/04/2008 TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – REQUISITOS FORMAIS (ARTS. 202 E 203 DO CTN E ART. 2º , § 5º, DA LEF) – OMISSÕES E CONTRADIÇÃO: INEXISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: SÚMULA 284/STF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 282/STF.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC no que se refere à alegada omissão da Corte a quo na apreciação de dispositivo constitucional, uma vez que, nos termos da Súmula 356/STF, a mera oposição dos embargos declaratórios, por si só, já preenche o requisito do prequestionamento para fins de interposição de recurso extraordinário.

2. Não há ofensa, ainda, ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem analisa os pontos tidos por omissos.

43

3. Inexiste contradição, capaz de ensejar ofensa ao art. 535 do CPC, quando, em verdade, a parte pretende rediscutir a questão.

4. Considera-se deficiente o recurso, aplicando o enunciado da Súmula 284/STF, se a parte, ao defender tese jurídica, deixa de indicar qual dispositivo de lei federal teria sido violado.

5. Aplica-se o enunciado da Súmula 282/STF quando o Tribunal não emite juízo de valor especificamente sobre tese trazida no especial.

6. Os requisitos formais da CDA visam dotar o devedor dos meios necessários a identificar o débito e, assim, poder impugná-lo.

7. Não se exige cumprimento de formalidade, sem demonstrar o prejuízo que ocorreu pela preterição da forma. Princípio da instrumentalidade dos atos.

8. A omissão na CDA, quanto à indicação da forma de cálculo dos juros de mora, não leva à nulidade do título, se tais informações constam de processo administrativo juntado aos autos da execução, sendo, portanto, do conhecimento do devedor. Além disso, tal informação decorre da legislação pertinente, indicada na CDA.

9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.(grifo nosso)

O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado favorável a Fazenda

Nacional acerca da desconsideração da pessoa jurídica quando caracterizar que

houve dissolução irregular da sociedade, quando se verifica que houve confusão

patrimonial na pessoa dos sócios para com a pessoa jurídica, quando há época do

débito o sócio fazia parte da administração.

44

CONCLUSÃO

Após analise sobre o tema, verifica-se que a responsabilidade surge

como uma forma de sanção para aquele que teria a obrigação de cumprir algo, e o

seu não cumprimento gera uma lesão no mundo fático, havendo a necessidade

deste responder pelo seu não cumprimento.

A lei é clara, e esta ao alcance de todos, visto que ninguém poderia se

escusar de segui-la.

O Estado é aquele que possui poderes para coibir o não cumprimento da

lei, cobrando daquele que é o responsável pelo seu descumprimento.

Na esfera jurídica tributária o sujeito passivo da obrigação tributária

responderá na pessoa do responsável ou do contribuinte, através de ação de

execução fiscal pelo não cumprimento da obrigação tributária.

A pessoa jurídica da sociedade limitada tem personalidade própria, mas

quando configurada, que em sua gestão o sócio administrador agiu com excesso de

poderes, infração a lei, estatuto ou contrato social, a responsabilidade pelos seus

atos recairá sobre este.

O simples inadimplemento da obrigação tributária, não enseja

responsabilidade do sócio, mas atos que caracterizem que praticados por este,

tenham o intuito de infringir a lei com o seu inadimplemento.

Conclui-se então que a dissolução irregular da empresa caracterizado

indícios de dolo ou fraude ou excesso de poderes, legitima o redirecionamento da

execução para os sócios ou administradores, cabendo a estes o ônus da prova de

que não faziam parte da sociedade à época do fato.

O procedimento utilizado pelo Fisco para cobrar aqueles que o devem é o

procedimento utilizado pela Lei 6.830/80 denominada Lei de Execução Fiscal,

utilizando o Código de Processo Civil de forma subsidiária naquilo que couber.

Compete a União Federal, através da Procuradoria da Fazenda Nacional

cobrar daquele que é o responsável, embasado em titulo extrajudicial de divida

devidamente escrita na Certidão da Divida Ativa.

45

A pessoa jurídica muitas vezes é o sujeito passivo da obrigação tributária,

e quando a pessoa jurídica devidamente citada não pagar e não apresentar bens

passiveis de penhora, surge na execução fiscal, a desconsideração da pessoa

jurídica.

Verifica-se, portanto que a questão da desconsideração da pessoa

jurídica surge com o intuito de coibir o uso indevido da pessoa jurídica,

impossibilitando que os sócios e responsáveis não usem de forma fraudulenta para

garantir seus interesses pessoais.

Os embargos do devedor é o procedimento mais robusto utilizado pelo

executado para tentar livrar-se da execução injusta.

O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado favorável a Fazenda

Nacional acerca da desconsideração da pessoa jurídica quando caracterizar que

houve dissolução irregular da sociedade, quando verifica que houve confusão

patrimonial na pessoa dos sócios para com a pessoa jurídica, quando na época do

débito o sócio fazia parte da administração.

Enfim, a desconsideração da pessoa jurídica na lei de execução fiscal, é

um importante mecanismo que a União – Fazenda Nacional se utiliza para cobrar

daqueles que o devem e conseqüentemente trazer mais dinheiro para os cofres

públicos.

46

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centro universitÁrio do distrito federal udf … · o método a ser utilizado será dedutivo,...

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