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CEI - AGUESPELHO DE CORREÇÃO DA RODADA GRATUITA

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ESPELHO DE CORREÇÃO

RODADA GRATUITA

CEI-AGUPREPARATÓRIO PARA O CONCURSO DA

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO(ADVOGADO DA UNIÃO)

Círculo de Estudos pela Internetwww.cursocei.com

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CORPO DOCENTE

SADI TOLFO JUNIOR. Mediador de Direito Constitucional e Administrativo e coordenador do CEI – AGU.

Advogado da União, lotado em Brasília (concurso de 2012/2013). Especialista em Direito Público. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria/RS. Assistente da Coordenação-Geral de Assuntos Estratégicos da Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Nacional.

CAROLINA BLUM. Mediadora de Direito Econômico, Financeiro e Empresarial e coordenadora do CEI – AGU.

Advogada. Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo/RS. Pós graduando em Direito Empresarial. Aprovada nos concursos de Procurador do Banco Central (10º lugar – concurso 2013/2014) e Procurador Federal (2013/2014).

CAMILLO PIANA. Mediador de Direito Processual Civil e Tributário.

Procurador da Fazenda Nacional, lotado em Canoas – RS (concurso 2012/2013). Graduado em Direito pela Universidade de Passo Fundo/RS (2011/2012). Aprovado também nos concursos de Advogado da Caixa Econômica Federal (2012), Procurador e Assessor Jurídico do Município de Novo Hamburgo/RS (2012).

PAULO HENRIQUE LOPES DE LIMA. Mediador de Direito Penal, Processual Penal e Ambiental.

Advogado. Graduado em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO. Exerceu o cargo de Assessor de Procurador Regional da Repúbica de 2008 a 2010. Pós graduando em Direito Ambiental. Aprovado nos concursos de Procurador Federal (2013/2014) e Procurador do Estado da Bahia (2013/2014).

VINÍCIUS DE AZEVEDO FONSECA. Mediador de Direito Civil, Internacional Público e Internacional Privado.

Advogado da União, lotado na Procuradoria da União no Estado de Mato Grosso, onde atua no grupo de patrimônio público e probidade administrativa. Membro do Grupo Permanente de Atuação Proativa da Procuradoria-Geral da União. Integrante da Comissão Executiva da Escola da AGU no Estado de Mato Grosso. Bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul, com extensão universitária em Direito Internacional Público, Direito Internacional Privado e Direito Comunitário pela Universidade de Coimbra. Aprovado nos concursos para Advogado da União 2012/2013 (3° lugar) e Procurador do Estado do Rio Grande do Sul 2011/2012 (8° lugar).

JOÃO EULÁLIO DE PÁDUA FILHO. Mediador de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Seguridade Social.

Advogado da União, lotado em Manaus (concurso 2012/2013). Foi Procurador do Estado de São Paulo (concurso 2012/2013). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Piauí. Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Federal do Piauí, em convênio com a Escola Superior da Magistratura do Piauí – ESMEPI. Pós-Graduado em Direito Privado pela Universidade Federal do Piauí, em convênio com a Escola Superior da Magistratura do Piauí – ESMEPI.

COORDENAÇÃO CEI

CAIO PAIVA - [email protected]

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.



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QUESTÕES DISSERTATIVASRespostas em no máximo 15 linhas.

MEDIADOR: SADI TOLFO JUNIOR

GRUPO 1 - DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Constatado o desaparecimento de equipamento pertencente a determinado órgão federal, a autoridade competente publicou Portaria instituindo sindicância administrativa, no intuito de apurar autoria e materialidade dos fatos. Durante os trabalhos, tomou-se o depoimento de todos os servidores lotados no setor em que fora constatado o desaparecimento. Um destes servidores, ainda na fase de sindicância administrativa, por meio de advogado regularmente constituído, protocolou pedido de vista e extração de cópia dos autos, fundamentando-o com base nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Salientou que o atendimento do pedido era essencial para que pudesse exercer eficazmente sua defesa. Negado o pedido do servidor, o relatório da sindicância apontou, justamente, indícios de participação dele no ilícito administrativo, como provável causador do desaparecimento. Em vista disso, foi instaurada Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, ocasião em que lhe foi facultado o exercício do contraditório e ampla defesa, inclusive possibilitando-lhe a extração de cópia dos autos. O relatório da Comissão opinou pela aplicação de penalidade ao servidor, o que foi seguido pela autoridade competente. Considerando a situação hipotética acima narrada, à luz da jurisprudência do STF e da súmula vinculante nº 14, comente acerca do acerto ou desacerto da decisão tomada durante a sindicância administrativa ao negar vista e extração de cópia dos autos da sindicância ao servidor. Em sua resposta aborde, obrigatoriamente, os seguintes aspectos:

a) Aplicabilidade ou não dos princípios do contraditório e ampla defesa no âmbito de qualquer sindicância administrativa.

b) Necessidade ou não da presença de defesa técnica por advogado no âmbito de sindicância administrativa e de processo administrativo disciplinar, à luz da jurisprudência do STF e do STJ.

COMENTÁRIO

A lei 8.112/90 se utiliza de dois instrumentos processuais para apuração e eventual punição aos servidores públicos: a sindicância e o processo administrativo disciplinar.

A sindicância pode ser de dois tipos:

a) Punitiva: Utilizada para investigar e punir faltas leves (puníveis com advertência ou suspensão de até 30 dias – art. 145, II, da Lei 8.112/90). Nesse caso, considerando que da sindicância pode resultar aplicação de penalidade, deve-se assegurar o contraditório e ampla defesa.

b) Preparatória: Utilizada como investigação preliminar, naqueles casos em que ainda não é possível determinar indícios de materialidade e autoria da falta disciplinar. Uma vez constatados, instaura-se processo administrativo disciplinar, facultando ao acusado o exercício do contraditório e ampla defesa.

Diferente da sindicância, o Processo Administrativo Disciplinar serve para investigar e punir faltas graves (suspensão com mais de 30 dias, demissão, destituição de cargo em comissão ou função de confiança,

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ou cassação de aposentadoria – art. 145, III, da Lei 8.112/90). Ele poderá ser instaurado em três diferentes situações: quando da sindicância preparatória resultem indícios de autoria e materialidade; quando no decorrer da sindicância punitiva denota-se que a falta é de natureza grave, e não leve; ou quando já se tem, desde o conhecimento dos fatos, indícios suficientes de materialidade e autoria da prática de falta grave. No processo administrativo disciplinar sempre serão assegurados o contraditório e ampla defesa.

Trazendo estes conceitos para resolução da questão proposta, observa-se que ela cobra do candidato conhecimento de recente decisão do STF (RCL 10771 AGR / RJ) que negou aplicabilidade da súmula vinculante nº 14 nas sindicâncias administrativas preparatórias, instauradas para apurar autoria e materialidade de suposto ilícito administrativo.

Na ocasião, o Tribunal julgava pedido de servidor que pugnou pela aplicação da súmula em vista da negativa de acesso aos autos de sindicância administrativa, instaurada com o fito de apurar autoria e materialidade dos fatos. No entender do Tribunal:

No caso, o acesso pretendido – à sindicância para apuração de falta administrativa – não tem respaldo nas premissas do citado verbete, a saber – procedimento investigatório, realizado por órgão com competência de polícia judiciária, relativo ao requerente. O fundamento a atrair a adequação do verbete está claro no próprio enunciado: a existência de acusado. Simples sindicância repousa em notícia de fatos a serem elucidados quanto à materialização de infração administrativa, inclusive no tocante a indícios de envolvimento de servidores, por ora indefinidos. O descompasso mostra-se inafastável.

A sindicância administrativa, quando preparatória, não tem caráter punitivo. Nesse caso, será mero procedimento sumário e facultativo para a apuração de fatos, a fim de verificar a autoria ou a existência de irregularidade praticada no serviço público que possa resultar em penalidade.

No caso proposto, a sindicância constituía mero procedimento preparatório. Basta notar que depois de constatados indícios de participação do servidor no desaparecimento do equipamento (autoria e materialidade), foi instaurado procedimento administrativo disciplinar, sendo-lhe assegurado o exercício do contraditório e ampla defesa. Assim, correta a decisão tomada durante a sindicância administrativa, que negou vista e extração de cópia dos autos da sindicância ao servidor.

Acerca da aplicabilidade ou não dos princípios do contraditório e ampla defesa no âmbito de qualquer sindicância administrativa, o candidato deveria diferenciar as duas espécies de sindicâncias vistas acima (punitiva e preparatória). No primeiro caso, considerando a possibilidade de aplicação de penalidade ao servidor, os princípios devem ser observados. Já no segundo, a aplicação é dispensada, sendo postergada para fase de Procedimento Administrativo Disciplinar. Nesse sentido, vide o julgado do STF abaixo colacionado:

Servidor público. Aplicação da pena de advertência sem a instauração de sindicância na qual se daria o exercício da ampla defesa dos que vieram a ser punidos. Nulidade.



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- Do sistema da Lei 8.112/90 resulta que, sendo a apuração de irregularidade no serviço público feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art. 143), um desses dois procedimentos terá de ser adotado para essa apuração, o que implica dizer que o processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância, mas, se o instaurado for a sindicância, é preciso distinguir: se dela resultar a instauração do processo administrativo disciplinar, é ela mero procedimento preparatório deste, e neste é que será imprescindível se dê a ampla defesa do servidor; se, porém, da sindicância decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 dias, essa aplicação só poderá ser feita se for assegurado ao servidor, nesse procedimento, sua ampla defesa. - No caso, não se instaurou nem sindicância, nem processo administrativo, e sem se dar, por isso mesmo, qualquer oportunidade de defesa aos impetrantes, foi-lhes aplicada a pena de advertência, por decisão que foi tomada, como se vê da cópia a fls. 10, em processo administrativo contra terceiro e no qual os impetrantes constituíam a comissão de inquérito. Recurso ordinário a que se dá provimento. (RMS 22789, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 04/05/1999, DJ 25-06-1999 PP-00045 EMENT VOL-01956-02 PP-00245)

Por fim, sobre a necessidade ou não da presença de defesa técnica por advogado no âmbito de sindicância administrativa e de processo administrativo disciplinar, à luz da jurisprudência do STF, perquiriu-se o conhecimento da súmula vinculante nº 05:

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Assim, tanto na sindicância administrativa quanto no processo administrativo disciplinar, no entender do STF, a presença do Advogado é dispensada. Ora, se no processo administrativo disciplinar, orientado pelos princípios do contraditório e ampla defesa, a presença do advogado é dispensada, com maior razão o será na fase de sindicância administrativa.

No que atine ao entendimento do STJ sobre o tema, o Tribunal havia editado a Súmula nº 343, com o seguinte teor:

É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Entretanto, após a edição da Súmula Vinculante nº 05 pelo STF, o STJ reviu seu posicionamento, passando a adotar o entendimento exposto nesse verbete. Nesse sentido, transcrevo abaixo recentes decisões do STJ sobre o tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

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ANULAÇÃO. COMISSÃO PERMANENTE DISCIPLINAR. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO JUIZ NATURAL. COMISSÃO DESIGNADA PELO SUPERINTENDENTE REGIONAL DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL. POSSIBILIDADE. LEGALIDADE. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE DILIGÊNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENALIDADE DE DEMISSÃO. DESNECESSIDADE DE AÇÃO JUDICIAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA, PENAL E CIVIL.

1. Decorrendo a pena administrativa da prova do cometimento da infração perpetrada pelo servidor e constando do relatório da comissão processante os motivos (fatos, provas e fundamentos) que justificaram a penalidade, não há falar em nulidade do processo administrativo.

2. O processo administrativo não foi conduzido por comissão disciplinar temporária ou ad hoc, mas sim pela Primeira Comissão Permanente de Disciplina, constituída pela Portaria n. 169/2007, de 11/5/2007 (fl. 139), anteriormente ao recebimento da cópia dos autos da ação penal, na data de 28/5/2007 (fl. 141), que resultou na instauração do Parecer n. 119/2007, da Comissão de Disciplina do Departamento de Polícia Federal, propondo a formalização de processo administrativo disciplinar para apuração das infrações disciplinares perpetradas (fl. 577).

3. Segundo a compreensão firmada nesta Corte Superior, o Superintendente Regional de Polícia Federal tem competência para designar os membros e comissão permanente de disciplina, bem como determinar a abertura de procedimento administrativo, no âmbito da respectiva Superintendência (MS n. 14.401/DF, Ministro Felix Fischer, DJe 23/3/2010).

4. No tocante às irregularidades indicadas como nulidades, carece a impetração de prova do direito líquido e certo alegado, inexistindo elementos pré-constituídos dos prejuízos causados à defesa, devendo ser aplicado in casu o princípio do pas de nullité sans grief.

5. A despeito da declaração da revelia, em virtude da não apresentação da defesa prévia, motivo pelo qual foi constituído defensor ad hoc, consta dos autos ter sido o acusado notificado previamente de todos os atos, não existindo cerceamento de defesa, nem mesmo pela ausência de notificação para constituir advogado de sua preferência, após a renúncia do anterior.

6. Quanto à necessidade de advogado no curso do processo administrativo, adoto o entendimento do Pretório Excelso no sentido de que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição (Súmula Vinculante 5/STF).



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7. No tocante à alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento de diversos pedidos (diligências), o impetrante não conseguiu demonstrar nenhum prejuízo evidente capaz de resultar na nulidade do ato demissório, ou mesmo do processo administrativo, verificando- se, na verdade, tratar-se de medidas procrastinatórias do investigado, as quais foram motivada e fundamentadamente negadas pela comissão processante do processo administrativo.

8. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a infração disciplinar que configura ato de improbidade acarreta demissão, independentemente de ação judicial prévia, consequência direta da independência das esferas administrativa, civil e penal.

9. A decisão da autoridade julgadora, fundada no lastro probatório constante dos autos do processo administrativo disciplinar, mostra-se em consonância com os princípios legais e constitucionais, inexistindo qualquer nulidade.

10. Segurança denegada.

(MS 14.968/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 25/03/2014)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO APLICADA. TESE DE DESCABIMENTO DE APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTADA. LEI DE IMPROBIDADE QUE NÃO SERVIU DE AMPARO À DEMISSÃO DO SERVIDOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SANÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES CONTIDOS NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 04/90 - ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO. PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA MANDAMENTAL. CONTROLE AMPLO DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos da Súmula Vinculante n.º 05/STJ: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

2. A tese de nulidade do processo administrativo disciplinar em razão da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa é manifestamente infundada. Da simples leitura do acórdão recorrido, resta evidente que a referência feita à Lei n.º 8.429/92 não repercutiu no resultado do julgamento administrativo, pois objetivou apenas capitular os atos de improbidade, cuja prática, nos termos do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso (LCE n.º 04/90), é punível com a pena de demissão.

3. É cabível a impetração de mandado de segurança contra ato administrativo que

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impôs sanção disciplinar de demissão ao servidor, porquanto os atos administrativos comportam controle jurisdicional amplo. Nesses casos, o controle não se limita aos aspectos legais e formais do procedimento. Deve o Poder Judiciário examinar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, bem como a observância dos princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e da individualização da sanção. Precedentes do STJ.

4. Na hipótese, constata-se que o Tribunal de origem se distanciou da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, pois, a despeito de consignar ser possível a modificação da pena de demissão por outra mais branda, em face das peculiaridades do caso concreto - devolução dos valores e confissão espontânea do Recorrente -, assim não procedeu, por entender que a revisão pelo Judiciário do ato administrativo disciplinar está adstrita ao exame da legalidade do procedimento disciplinar, e do cabimento e da regularidade formal da penalidade, sendo inviável, portanto, a análise do mérito administrativo.

5. Outrossim, não estando o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, é medida que se impõe a cassação do acórdão recorrido quanto a esse aspecto, devendo os autos serem devolvidos ao Tribunal de origem para que seja realizado o exame da proporcionalidade da aplicação da pena de demissão em face da conduta perpetrada pelo Impetrante, ora Recorrente.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido.

(RMS 17.735/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 25/11/2013).


Quesitos avaliados Faixa de valor

1. Acerto da decisão – inaplicabilidade da súmula vinculante nº 14 nos casos de sindicância preparatória.

0,00 a 2,00

2.1 Inaplicabilidade dos princípios do contraditório e ampla defesa no âmbito de sindicância administrativa preparatória.

0,00 a 2,00

2.2 Aplicabilidade dos princípios do contraditório e ampla defesa no âmbito de sindicância administrativa punitiva.

0,00 a 2,00

3.1 Desnecessidade da presença de defesa técnica por advogado no âmbito de sindicância administrativa e processo administrativo disciplinar.

0,00 a 2,00

3.2 Desnecessidade da presença de defesa técnica por advogado no âmbito de sindicância administrativa e processo administrativo disciplinar – posição do STF e do STJ (súmula vinculante nº 05 e súmula 343 do STJ).

0,00 a 2,00



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MELHORES RESPOSTAS

Seguem abaixo trechos de boas respostas enviadas:

RENAN LÚCIO MOURA

À luz do entendimento recente do STF a respeito da inaplicabilidade da SV nº 14 - STF, correta a decisão da autoridade administrativa em negar a extração de cópias ao servidor investigado. Entendeu o STF que sua aplicabilidade se dá em razão de atos de polícia judiciária, diferentemente do caso apresentado, uma vez que esta sindicância foi procedimento meramente investigativo, que visou a elucidação de fatos, dela não decorrendo aplicação de punição ao servidor, mas sim instauração de PAD. Caso a sindicância apresentada fosse do tipo acusatória, cuja conclusão tivesse resultado na aplicação de penalidade ao servidor, aí sim a decisão de negar cópia dos autos teria sido desarrazoada.

CAMILA TONELLO

A aplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa, segundo entendimento consagrado na doutrina e na jurisprudência, dependerá da feição atribuída à sindicância, a qual pode ter caráter inquisitivo (meramente investigatório) ou sancionatório (mediante a aplicação de advertência ou suspensão por até 30 dias), respectivamente. No primeiro caso, não cabe exigir a aplicação dos princípios em comento, uma vez que não haverá acusação formal ao servidor. No segundo caso, por sua vez, quando a administração pretender aplicar ao servidor a sanção do artigo 145, II, da lei 8.112/90, será obrigatório conceder contraditório e ampla defesa prévios.

LUCIENE CRISTINA DE LIMA BARROSO

Com relação à defesa técnica por advogado no âmbito da sindicância administrativa e do PAD, o STJ, por meio da Súmula 343, entendia ser obrigatória a presença de advogado em todas as partes do processo administrativo disciplinar. Entretanto, esse entendimento se encontra superado. O STF editou a Súmula Vinculante nº 5, na qual resta consignado que não há ofensa à CF a falta de defesa técnica por advogado no âmbito da sindicância administrativa e do PAD.

MEDIADOR: CAMILLO PIANA

GRUPO 2 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2. Buscando atender ao preceito constitucional que assegura a todos a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade em sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, CF/88), a Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, inseriu o §6º no art. 273 do Código de Processo Civil, o qual dispõe:

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Quanto à decisão judicial que antecipa a tutela da parte incontroversa da demanda com base em tal dispositivo, responda, fundamentadamente:

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a) Para a sua aplicação, também se exige a presença concomitante do “fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação” ou, alternativamente, do “abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”?

b) Tal decisão é fundada em juízo de cognição sumária ou exauriente?

c) Quanto à sua estabilidade, na ótica do recente entendimento do STJ, trata-se de julgamento antecipado parcial da lide, suscetível de imunização pela coisa julgada, ou de antecipação dos efeitos da tutela, passível de posterior modificação pelo juiz?

COMENTÁRIO

O §6º do art. 273 do Código de Processo Civil, ao prever a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela do pedido incontroverso, foi concebido com o claro intuito de acelerar a prestação jurisdicional relativamente a um direito manifestamente evidente e sob o qual não pairam mais dúvidas, o qual, apenas por circunstâncias meramente processuais, está atrelado a outro direito, controvertido.

Enquanto nos demais casos de antecipação de tutela são indispensáveis, para a sua concessão, os requisitos do perigo de dano (antecipação assecuratória, fundada na urgência - art. 273, I, CPC) ou da defesa protelatória e abusiva do réu (antecipação punitiva - art. 273, II, CPC), bem como a verossimilhança do alegado (art. 273, caput), na hipótese do §6º basta a presença da incontrovérsia de uma parte dos pedidos, que pode tanto decorrer do reconhecimento parcial do pedido pelo réu (autocomposição do litígio com eliminação da resistência do demandado à pretensão), da confissão, da revelia ou mesmo da prova inequívoca extraída dos autos.

Há assim uma maior segurança no julgar, emergente da incontrovérsia, o que dispensa o preenchimento daqueles demais requisitos ordinariamente exigidos na antecipação da tutela, inclusive o perigo da irreversibilidade (§2º do art. 273).

Embora a previsão legislativa tenha sido introduzida no CPC no ano de 2002, até hoje ela é objeto de forte controvérsia doutrinária e jurisprudencial, notadamente no que diz respeito à natureza da decisão judicial que é nela calcada.

Sem qualquer objetivo de esgotar a abordagem do tema, o qual é complexo e não encontra consenso majoritário na doutrina, e tendo em conta o direcionamento da questão segundo “a ótica do recente entendimento do STJ”, esperava-se que o candidato viesse a responder a questão sob o viés do entendimento daquela Corte Superior, especialmente à vista do REsp nº 1.234.887-RJ, julgado em 19.09.2013. Embora se cuide de julgamento de órgão fracionário do Tribunal (Terceira Turma), atualmente é que o reflete a mais recente e atualizada posição daquela Corte quanto ao ponto.

Quanto à tipologia da cognição, entendida esta enquanto “ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valoras as alegações e as provas produzidas pelas partes” (Kazuo Watanabe), e no que importa aqui, tem-se, no que tange ao plano vertical (profundidade do exame pelo órgão julgador), a seguinte divisão: (i) cognição exauriente: aquela na qual é feita um exame completo da questão, geralmente associada às decisões definitivas; (ii) cognação sumária: aquela na qual se permite ao magistrado decidir



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sem um exame profundo, especialmente diante de situações de urgência e perigo de dano irreparável, ou, ainda, de evidência do direito pleiteado. Trata-se, pois, de abordagem que enfoca a maneira como o magistrado enxerga e examina as razões e a causa de pedir das partes.

Nesse norte, ressalta-se ser a antecipação da tutela do incontroverso concedida mediante técnica de cognição exauriente. Não se funda, assim, em juízo de probabilidade (típico das demais espécies de realização antecipada do direito), mormente pelo fato de que se parte do pressuposto de já ter havido manifestação anterior do réu, confessando, não impugnando ou reconhecendo algum dos pedidos, donde se extrai a incontrovérsia. Vale dizer, o juiz ao se debruçar sobre a questão não controvertida, já a aborda em sua inteireza e com praticamente absoluto grau de segurança e certeza.

Nada obstante a natureza exauriente da decisão (que em tese levaria a concluir, quanto aos seus efeitos, ser ela apta à estabilização pela coisa julgada), decidiu o Superior Tribunal, a par de toda a controvérsia doutrinária, que apenas por uma questão de política legislativa, acrescentada pela Lei nº 10.444/2002, não é ela suscetível de imunização pela coisa julgada, sendo assim possível se conceber a possibilidade, ainda que remota, de sua ulterior modificação.

Afastou-se assim a tese segundo a qual o ato judicial que antecipa o direito do incontroverso seria uma espécie de julgamento antecipado parcial ou fracionado da lide, posição esta defendida veementemente por processualistas de renome, como Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, Volume 2, 8ª edição, 2013, páginas 585/595).

Na concepção do Superior Tribunal de Justiça, o §6º do art. 273 do CPC encerra tão somente um novo caso de antecipação de tutela, exatamente por não ser possível, na atual sistemática processual brasileira, fracionar ou cindir momentos distintos de julgamento, mesmo com a nova definição de sentença contida no art. 162, §1º do CPC, na redação que lhe foi dada com o advento da Lei 11.232/2005. Quando da “mini-reforma” levado a cabo por esta lei, deixou-se de avançar ainda mais na busca da celeridade processual, pois sempre permeou os domínios do processo civil pátrio o postulado chiovendiano da unidade/unicidade da sentença, com o julgamento conjunto dos seus diversos capítulos em um único momento.

Vale dizer, não se passou a ter uma verdadeira cisão do julgamento, com sentença parcial, de mérito, que acertasse definitivamente algum dos pedidos com aptidão à formação da coisa julgada.

Do próprio voto na ocasião proferido extraem-se as seguintes lições doutrinárias, adotadas inclusive para corroborar a conclusão a que ali se chegou:

Para a imediata tutela da parte incontroversa do pedido, talvez a melhor solução tivesse sido a cisão do julgamento, permitindo sentença parcial, mas definitiva, de mérito. Ter-se-ia, com essa solução, a possibilidade de outorgar, relativamente ao pedido incontroverso, a imediata, completa e definitiva tutela jurisdicional. Não foi essa, todavia, a opção do legislador, que preferiu o caminho da tutela antecipada provisória. Com isso, limitou-se o âmbito da antecipação aos efeitos executivos da

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tutela pretendida (TEORI ALBINO ZAVASCKI. Antecipação da tutela em face do pedido incontroverso. Revista Jurídica, nº 301. Nov/2002, pags. 30/35).

A melhor solução, pelo menos no aguardo de novidades legislativas (…), será manter sobre o caráter de antecipação propriamente dita as parcelas dos pedidos não contestados, portanto, sem formação da coisa julgada, subsistindo a possibilidade de sua alteração ou revogação na pendência da demanda. A decisão interlocutória será confirmada, ou não, na sentença a ser prolatada após o contraditório pleno (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO. Da antecipação da tutela. 5ª Ed. Rio de Janeiro. Forense, p. 64).

O legislador não quis ousar mais, a ponto de autorizar nesses casos um parcial julgamento antecipado do mérito, prevalecendo a rigidez do procedimento brasileiro, no qual o mérito deve ser julgado em sentença e a sentença será sempre uma no processo (art. 459, c/c art. 269, II, e art. 162, §1º) (CANDIDO RANGEL DINAMARCO. Tutela jurisdicional, vol. 81, São Paulo, Revista dos Tribunais).

Com efeito, a despeito das reformas que se sucederam visando à modernização do processo civil brasileiro, deixou o legislador de prever expressamente a possibilidade de cisão da sentença. Daí a diretiva de que o processo brasileiro não admite sentenças parciais, recaindo sobre as decisões não extintivas o conceito de “decisão interlocutória de mérito”, razão pela qual em face das mesmas a jurisprudência inclusive tem admitido a propositura de ação rescisória.

Sendo assim, conclui-se que a decisão que antecipa a tutela da parte incontroversa da demanda, a bem da verdade, é de natureza meritória e satisfativa, muito embora, apenas por questão de política legislativa, foi mantida no rol do art. 273 do CPC, relacionando-se (erroneamente), nos seus efeitos, aos típicos casos de juízos de cognição sumária, circunstância que assim não a torna suscetível de imunização pelo manto da coisa julgada. Daí porque, mesmo antecipado e executado o incontroverso, pode o juiz vir a alterar a sua decisão posteriormente, fato que inviabiliza o imediato arbitramento e levantamento dos consectários legais ( juros de mora e honorários), os quais devem ser objeto de exame e decisão quando da sentença, verbis:

RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 273, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ARTIGO 273, § 6º, DO CPC. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA LEVANTAMENTO DO VALOR INCONTROVERSO DO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. CABIMENTO. (...) 3. Se um dos pedidos, ou parte deles, já se encontre comprovado, confessado ou reconhecido pelo réu, não há razão que justifique o seu adiamento até a decisão final que aprecie a parte controversa da demanda que carece de instrução probatória, podendo ser deferida a antecipação de tutela para o levantamento da parte incontroversa (art. 273, § 6º, do Código de



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Processo Civil). 4. Não se discute que a tutela prevista no § 6º do artigo 273 do CPC atende aos princípios constitucionais ligados à efetividade da prestação jurisdicional, ao devido processo legal, à economia processual e à duração razoável do processo, e que a antecipação em comento não é baseada em urgência, nem muito menos se refere a um juízo de probabilidade (ao contrário, é concedida mediante técnica de cognição exauriente após a oportunidade do contraditório). Porém, por questão de política legislativa, a tutela do incontroverso, acrescentada pela Lei nº 10.444/02, não é suscetível de imunidade pela coisa julgada, inviabilizando o adiantamento dos consectários legais da condenação (juros de mora e honorários advocatícios). 6. Recursos especiais da STM Networks Inc. e da STM Wireless Telecomunicações Ltda. não providos. (REsp 1234887/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 02/10/2013).


Espelho (pontuação total máxima = 10 pontos).Letra “a” (2 pontos).

Na antecipação de tutela fundada no §6º do art. 273 do CPC há uma maior segurança no julgar, emergente da incontrovérsia, razão pela qual é dispensado o preenchimento dos demais requisitos ordinariamente exigidos pelos incisos do caput daquele mesmo artigo (“fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”; ou “o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”). Basta assim, para a sua aplicação, tão somente a verificação da incontrovérsia de uma parte dos pedidos.

Letra “b” (2 pontos).

A antecipação da tutela do incontroverso é concedida mediante técnica de cognição exauriente, com exame completo da questão apreciada, após a oportunidade do contraditório. Não é decisão que se funda em juízo de probabilidade e/ou verossimilhança típico das demais espécies de realização antecipada do direito.

Letra “c” (6 pontos).

Embora a divergência doutrinária (por conta da limitação de linhas não necessariamente precisava-se expor minuciosamente as duas correntes), a jurisprudência mais recente do STJ (REsp 1.234.887-RJ, 3ª Turma, set/2013) afirmou que, inobstante a antecipação do incontroverso prevista no §6º do art. 273 do CPC ser concedida mediante técnica de cognição exauriente, apenas por uma questão de política legislativa não é suscetível de imunização pela coisa julgada, sendo passível de modificação. Afasta-se assim a concepção no sentido de se tratar de julgamento antecipado parcial da lide.

*obs.: há forte e respeitável posição da doutrina em sentido oposto a este, todavia, como a questão estava “blindada” e direcionada “na ótica do recente entendimento do STJ” a resposta acima era a correta.

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Fico por aqui, esperando contar com a presença e a participação de todos durante o curso de preparação para o vindouro concurso de Advogado da União, oportunidade na qual tentarei trazer a nossas reflexões os temas mais atuais de processo civil e direito tributário. Críticas ou sugestões, sintam-se à vontade para me escrever ([email protected]).

MELHORES RESPOSTAS

LUCIENE CRISTINA DE LIMA BARRÔSO

A concessão de tutela antecipada, com fulcro no art. 273, §6º, do CPC, não exige a presença concomitante do “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” ou, alternativamente, do “abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”. Basta que um dos pedidos ou parte dele sejam incontroversos para sua concessão.

Parte da doutrina entende que a decisão que antecipação a tutela, nos termos do art. 273, §6º, do CPC, a exemplo das demais hipóteses de antecipação de tutela, é fundada em juízo de cognição sumária, uma vez que ainda é passível de modificação em sede de sentença. Há quem considere, porém, ser cognição do tipo exauriente, e, portanto, imunizada pela coisa julgada.

O STJ, em decisão recente, embora tenha reconhecido que esse tipo de tutela é concedido mediante técnica exauriente, afirma que, por opção legislativa, o julgamento antecipado da lide não está imunizado pela coisa julgada material, o que possibilita a modificação do julgado em sede de sentença.

TAILINE HIGAZ

No caso de antecipação de tutela da parte incontroversa da demanda, não se exige a presença concomitante do “fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação” ou, alternativamente, do “abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”, sendo necessário tão somente que o pedido ou parte dele seja incontroverso.

Por outro lado, embora tal decisão seja fundada em juízo de cognição exauriente, o Superior Tribunal de Justiça, por questão de política legislativa, entende que, quanto à sua estabilidade, a tutela do incontroverso não é suscetível de imunidade pela coisa julgada.

MEDIADOR: PAULO HENRIQUE LOPES DE LIMA

GRUPO 3 - DIREITO PENAL

3. Visando apurar eventuais práticas criminosas de um grande empresário da indústria têxtil, um grupo especial formado por membros da Polícia e do Ministério Público instaurou procedimento preparatório administrativo (posteriormente convertido em inquérito civil) em que restou demonstrada a existência de indícios razoáveis de envolvimento do sujeito em crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Diante da impossibilidade de produção de provas por outros meios, foi solicitado ao juízo competente, antes mesmo da abertura do inquérito policial, a interceptação das conversas telefônicas do empresário, o que foi prontamente deferido. Aberto, posteriormente, o IP e coletados outros elementos



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probatórios, constatou-se que o investigado havia transferido vultosas quantias ao exterior, sem autorização legal, por meio de operações “dólar-cabo”. Além disso, teria praticado atos visando ao branqueamento dos valores ilegalmente enviados ao exterior. Encerrado o inquérito policial, o empresário foi indiciado pelos crimes de evasão de divisas, na forma do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e de lavagem de capitais, nos termos do art. 1º, caput, da Lei 9.613/98. O MP ofereceu a denúncia e, após o seu recebimento, deu-se início à instrução processual. A propósito da situação hipotética e considerando a legislação correlata e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, responda, de modo justificado, aos seguintes questionamentos:

a) Houve ilegalidade no deferimento da interceptação telefônica antes de instaurado o inquérito policial?

b) Iniciado o processo criminal, a degravação integral das conversas interceptadas é medida que se impõe, sob pena de cerceamento de defesa?

c) Seria viável tese defensiva no sentido de que a lavagem de dinheiro constitui mero exaurimento do crime antecedente (evasão de divisas), de modo que a dupla imputação ensejaria bis in idem?

d) Para a consumação do crime de evasão de divisas é exigida a saída física da moeda do território nacional?

COMENTÁRIO

Antes de analisarmos o item importa estabelecer algumas premissas conceituais acerca do tema. De acordo com as lições da doutrina, a interceptação telefônica lato sensu compreende como espécies a interceptação telefônica stricto sensu, a escuta telefônica e a gravação clandestina. Na primeira hipótese, ocorre a violação da conversa telefônica de duas ou mais pessoas por um terceiro, sem que haja o conhecimento de nenhum dos interlocutores. Na escuta, a captação é feita por um terceiro com a ciência de um dos interlocutores. E, na gravação clandestina, tem-se a mera gravação da comunicação feita por um dos interlocutores, sem que exista a figura de uma terceira pessoa.

A Constituição Federal estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII). A proteção que é conferida pela Lei Maior, no que se refere às comunicações telefônicas, alcança, segundo jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, apenas a interceptação stricto sensu e a escuta telefônica, situações em que há uma terceira pessoa violando o sigilo das conversas. A gravação clandestina — por não se tratar propriamente de interceptação — não é objeto do supracitado art. 5º, XII, da CF/88 nem está regida pela Lei 9.296/96, de modo que dispensa autorização judicial e, via de regra, é admitida como meio lícito de prova, à exceção dos casos em que há causa legal específica de sigilo ou de reserva da conversação ou, ainda, quando houver relação especial de confiança.

Feita essa abordagem inicial, passemos à resolução da questão.

A Lei 9.296/96 é o diploma normativo que veio regulamentar o preceito constitucional insculpido no

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art. 5º, inciso XII, tratando da interceptação stricto sensu e da escuta telefônica. Estabelece a norma infraconstitucional, numa leitura a contrario sensu do seu art. 2º, os requisitos para o cabimento da interceptação de comunicações telefônicas, de modo que somente será admitida quando: a) houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; b) a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; c) o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão. Para além destes requisitos, a norma constitucional (art. 5º, XII), no que é reforçada pelo art. 3º da Lei 9.296/96, exige que a interceptação tenha por finalidade instruir investigação criminal ou processo penal. Neste ponto, deve-se compreender que tanto a jurisprudência quanto parcela da doutrina interpretam o termo ‘investigação’, contido no preceito normativo, em sentido amplo, de modo que não se mostra como condição sine qua non para a autorização judicial da interceptação telefônica a existência de inquérito policial ou procedimento policial formalmente instaurado. Basta, portanto, a presença de indícios razoáveis de autoria ou de participação no cometimento de infração penal punível com reclusão.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do STF e do STJ:

“(...) É dispensável prévia instauração de inquérito para a autorização de interceptação telefônica, bastando que existam indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal. (...)” (STF - HC 114321/MG, Min. CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, Julgamento: 10/12/2013, DJe 19-12-2013) (No mesmo sentido: RHC 118055/PE, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-03-2014)

“(...) Esta Corte, interpretando os dispositivos da Lei n. 9.296/1996, entende não ser imprescindível a prévia existência de inquérito policial ou formal, bastando que existam, anteriormente, indícios razoáveis de participação em crime, para lastrear o pedido de interceptação telefônica. (...)” (STJ - HC 242590/MG, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Relator(a) p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Data do Julgamento 20/05/2014, DJe 21/08/2014) (No mesmo sentido: STJ - HC 222963/SP, QUINTA TURMA, DJe 23/08/2013).

Assim, no caso proposto, atendidos os requisitos do art. 2º da Lei 9.296/96, e na linha do que decidido pelos Tribunais Superiores, não há se falar em ilegalidade da interceptação telefônica determinada antes da instauração do inquérito policial.

A degravação da interceptação de comunicações telefônicas, de seu turno, consiste na transcrição da conversa do áudio para o papel. No que toca à exigibilidade da degravação integral uma leitura apressada do art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/96 pode conduzir à conclusão equivocada da sua indispensabilidade. Segundo esse dispositivo “no caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição”. Não obstante, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça dispensam a degravação integral das conversas, sem que isso configure ofensa ao princípio do devido processo legal. A interpretação que deve ser feita é a de que a lei exige tão somente a transcrição dos trechos essenciais ao embasamento da denúncia, possibilitando à defesa o acesso a todo o conteúdo das gravações, sendo desnecessária, contudo, a degravação de todas as conversas



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interceptadas – entendimento que se firma no resguardo da celeridade da investigação e da efetividade processual. Obviamente, nada impede que o magistrado, caso entenda necessário, determine a transcrição da integralidade dos áudios. No sentido do que exposto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“(...) ‘É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República).’” (STF - MS 26988 AgR-terceiro/DF, Min. DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, Julgamento: 18/12/2013, DJe 24-02-2014).

“É prescindível a degravação integral das interceptações telefônicas, sendo necessário, a fim de assegurar o amplo exercício da defesa, a transcrição dos trechos das escutas que embasaram o oferecimento da denúncia. Precedentes do STJ e do STF.” (STJ - APn 536/BA, Min. ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, Data do Julgamento 15/03/2013, DJe 04/04/2013).

Portanto, não há cerceamento de defesa na transcrição parcial das conversas interceptadas, bastando a degravação dos excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida.

Quanto ao terceiro questionamento apresentado, temos que, nos moldes do art. 1º, caput, da Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei 12.683/2012, consiste o crime de lavagem de capitais em “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”. A Lei desdobra o crime em mais duas categorias, previstas nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo 1º, de modo que incorre na mesma pena do caput (reclusão, de 3 a 10 anos, e multa) quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, os converte em ativos lícitos; os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros; utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; ou participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos na Lei.

De se ressaltar que até pouco tempo atrás a caracterização da lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores estava atrelada a um rol taxativo de crimes antecedentes. Com as alterações promovidas pela Lei 12.683/2012 revogou-se completamente o rol de crimes antecedentes e adotou-se a expressão ‘infração penal’, de modo a abarcar, agora, como antecedente da lavagem, tanto crimes quanto contravenções penais (consolidação da Lei 9.613/98 como lei terceira geração de lavagem de dinheiro). É nesse sentido, portanto, que se admite que a evasão de divisas – crime que não constava do rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, em sua redação anterior – seja infração penal antecedente à lavagem ou ocultação de bens,

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direitos e valores.

No âmbito doutrinário, a exemplo de Fernando Capez, sustenta-se que pode ser sujeito ativo desse crime “o autor, coautor ou partícipe da infração penal antecedente, não constituindo a lavagem de dinheiro ‘post factum impunível’. Afasta-se, assim, a incidência do princípio da consunção. Deverá o agente, no caso, responder pelo concurso material de crimes, dado que, além de as condutas serem praticadas em momentos distintos, ofendem bens jurídicos diversos.” (Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. Volume 4. 9ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014). Essa conclusão é possível porque o crime de lavagem de capitais, consoante a jurisprudência “constitui crime acessório e derivado, mas autônomo em relação ao crime antecedente, não constituindo post factum impunível, nem dependendo da comprovação da participação do agente no crime antecedente para restar caracterizado. (...)” (REsp 1342710/PR, DJe 02/05/2014). A Lei 9.613/98 reforça esse entendimento ao afirmar em seu art. 2º, inciso II, que o processo e julgamento dos crimes nela previstos “independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento”. É patente, portanto, a autonomia do crime de lavagem de dinheiro em relação à infração penal antecedente, ainda que seja a mesma pessoa o autor de ambas as condutas criminosas. Assim, inviável tese defensiva no sentido de que a lavagem de dinheiro constitui mero exaurimento do crime de evasão de divisas, não se sustentando eventual alegação de bis in idem. Nesse mesmo sentido, os excertos de jurisprudência:

“(...) O agente que praticou o crime contra o sistema financeiro nacional (art. 22 da Lei n. 7.492/1996) pode também ser sujeito ativo do delito de lavagem de capitais (art. 1º da Lei n. 9.613/1998), não constituindo este mero exaurimento impunível do primeiro crime e tampouco ficando caracterizado o bis in idem em decorrência da dupla punição. São condutas independentes, cada qual tipificada autonomamente, inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer previsão excluindo a responsabilidade do autor do crime antecedente pelo delito posterior. (...)” (STJ - REsp 1222580 / PR, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Data do Julgamento 20/03/2014, DJe 10/04/2014) (No mesmo sentido, precedentes do STJ: HC 190677/SP, SEXTA TURMA, DJe 14/04/2014; RHC 33903/PR, QUINTA TURMA, DJe 31/03/2014; REsp 1234097/PR, QUINTA TURMA, DJe 17/11/2011).

“(...) A alegação de que a lavagem foi mero exaurimento do crime de corrupção também foi amplamente rejeitada, pois o Plenário reconheceu a autonomia dos delitos, na esteira da jurisprudência pacífica desta Corte. (...)” (STF - AP 470 EDj-décimos/MG, Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, Julgamento: 21/08/2013, DJe 10-10-2013).

“(...) A Lei n. 9.613/98 estabelece expressamente a independência de processamento e julgamento dos crimes antecedentes em relação ao crime de lavagem de dinheiro. 5. A identificação do crime antecedente em processo



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diverso não impede o exercício da jurisdição no processo que trata do crime de lavagem de dinheiro. (...)” (STF - RHC 105791 / SP - Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Julgamento: 11/12/2012, DJe 01-02-2013).

“(...) O processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio da Autonomia (...) 6. A autonomia do crime de lavagem de dinheiro viabiliza inclusive a condenação, independente da existência de processo pelo crime antecedente. 7. É o que dispõe o artigo 2º, II, e § 1º, da Lei nº 9.613/98 (...)” (STF - HC 93368/PR - Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Julgamento: 09/08/2011, DJe 25-08-2011).

Por fim, o delito de evasão de divisas encontra previsão legal no art. 22 da Lei 7.492/86, que trata dos crimes praticados contra o Sistema Financeiro Nacional. O dispositivo tipifica a evasão por meio de duas figuras distintas: a primeira, prevista no caput, consiste em “efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País”; a segunda, no parágrafo único, se perfaz ao promover, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. A operação “dólar-cabo” se amolda à segunda figura do crime de evasão de divisas. Patricia Vanzolini exemplifica: “A operação realiza-se da seguinte maneira: A pessoa X deposita uma quantia em dinheiro na conta de Y (por exemplo, um ‘doleiro’) no Brasil. Em seguida Y deposita a quantia equivalente, em moeda estrangeira, na conta de X aberta no exterior.” (NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves; DEZEM, Guilherme Madeira; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; VANZOLINI, Patricia; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Leis Penais Especiais – coordenação Marco Antonio Araujo Jr., Darlan Barroso. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p.132). O STF e o STJ são firmes no sentido de que as operações “dólar-cabo” não autorizadas são aptas à consumação do crime de evasão de divisas, o qual independe da saída física da moeda do território nacional. Nesse sentido, passagem do inteiro teor do acórdão da AP 470 (caso do “mensalão”), no que interessa à matéria:

“Não há falar, como quer a Defesa de Marcos Valério, que operação dólar-cabo não configure o crime de evasão de divisas, por não haver saída física de dinheiro ou divisa do país. Não se está mais no ‘tempo das carruagens’. No século XXI e mesmo antes, a transferência internacional de dinheiro, lícita ou ilícita, se dá, quase que exclusivamente, por meio eletrônico, com o apertar de uma tecla, mediante sistemas de compensação. O fato de a remessa ser efetuada através de sistema de compensação, e não mediante transferência física, não exclui o crime, uma vez que o art. 22 tipifica a saída de moeda ou divisa para o exterior ‘a qualquer título’. Caso o crime se limitasse à transferência física, apenas seriam penalizadas remessas marginais e fronteiriças, deixando-se à margem da lei vultosas transferências informais realizadas através do mercado de câmbio negro. O emprego de fraude na transferência eletrônica caracteriza o crime de evasão, não se exigindo a saída física do dinheiro ou da divisa, reitero.”

Assim, o que importa para a consumação do crime de evasão de divisas é a falta de autorização para se

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promover a transferência (física ou não) de dinheiro, em prejuízo ao Sistema Financeiro Nacional. É o que afirma a jurisprudência:

“(...) A materialização do delito de evasão de divisas prescinde da saída física de moeda do território nacional. Por conseguinte, mesmo aceitando-se a alegação de que os depósitos em conta no exterior teriam sido feitos mediante as chamadas operações “dólar-cabo”, aquele que efetua pagamento em reais no Brasil, com o objetivo de disponibilizar, através do outro que recebeu tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior, também incorre no ilícito de evasão de divisas. Caracterização do crime previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, que tipifica a conduta daquele que, “a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior”. (...)” (STF - AP 470/MG, Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, Julgamento: 17/12/2012, DJe 22-04-2013).

“Esta Corte já pacificou a orientação de que, no que diz respeito ao tipo previsto no art. 22 da Lei 7.942/86, para que se dê sua consumação, não é necessário que as divisas saiam do país, mas deve existir operação cambial não autorizada com o intuito de evadir, em prejuízo do Sistema Financeiro Nacional. Precedentes. (...)” (STJ - CC 88159/SP, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2007, DJ 14/11/2007).

Portanto, para a consumação do crime de evasão de divisas não é exigida a saída física da moeda do território nacional.

Firmadas tais conclusões, a resposta da questão poderia ser assim apresentada:

Não há ilegalidade do deferimento da interceptação. Isso porque havia indícios razoáveis de envolvimento do investigado nos crimes, era impossível a produção de provas por outros meios e os crimes investigados são punidos com reclusão. Atendidos, portanto, os requisitos do art. 2º da Lei 9.296/96. Além disso, o STF e o STJ não exigem procedimento formal previamente instaurado, bastando indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em crime punível com reclusão.

O art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/96 determina apenas a transcrição das conversas, mas não exige degravação integral. Para os tribunais superiores basta a degravação dos excertos necessários à denúncia oferecida, pois não há previsão legal de transcrição da integralidade dos áudios, não havendo nisso cerceamento de defesa, entendimento que se firma no resguardo da celeridade da investigação e da efetividade processual.

É inviável a tese defensiva sustentada. Para o STF e o STJ a lavagem de capitais constitui crime acessório e derivado, mas autônomo em relação ao crime antecedente. Tal entendimento é reforçado pelo art. 2º, II, da Lei 9.613/98, que ressalta a independência do processamento da lavagem em relação ao processo e julgamento das infrações penais antecedentes. Além disso, os bens jurídicos ofendidos, no caso, são



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distintos. Portanto, não há bis in idem.

Por fim, não é exigida a saída física da moeda (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86). A jurisprudência do STF e do STJ é no sentido de que a sua consumação independe de resultado naturalístico, ocorrendo com a realização de operação não autorizada com o intuito de evadir, em prejuízo ao Sistema Financeiro Nacional.

MELHORES RESPOSTAS

Recebemos muitas respostas boas. Abaixo, selecionamos algumas delas, nos trechos mais precisos:

QUANTO AO ITEM ‘A’

LUCIENE CRISTINA DE LIMA BARRÔSO

Considerando que o Ministério Público detém poderes de investigação penal, e que o Inquérito Policial não é pressuposto para a propositura da ação penal incondicional, não há que se falar em ilegalidade do ato que defere a interceptação telefônica antes de instaurado o inquérito policial, desde que observados os requisitos constantes na Lei nº 9296/1996, o que restou evidenciado no caso em tela. Para o STF, é dispensável o inquérito para fins autorização de interceptação telefônica, havendo indícios razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal.

PAULA B MULLER

Não houve ilegalidade no deferimento da interceptação telefônica no caso em apreço, pois, embora não instaurado ainda o inquérito policial, esta ocorreu em procedimento investigatório da própria polícia e do Ministério Público, que têm inquestionável legitimidade para investigar. Nesse sentido, vê-se que o art. 5º, XII CF autoriza a sua realização para fins de investigação criminal, desde que autorizada pelo juízo competente, como ocorreu no presente caso. Ademais, nota-se que existiam indícios razoáveis de envolvimento do sujeito, era impossível a produção de provas por outros meios e que as penas imputáveis ao crimes investigados são de reclusão, respeitando os requisitos exigidos pela L. 9296/96, que regula a interceptação telefônica.

QUANTO AO ITEM ‘B’

MARIANA FRANCISCANI ALVES

De acordo com STF, para garantir o pleno exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa, basta a degravação das partes principais da conversa que serviram de embasamento para a denúncia do Ministério Publico. Tal posicionamento envereda-se em consonância com o princípio da celeridade, haja vista que, na maioria das vezes, o áudio da interceptação consubstancia-se em horas e horas de conversações cuja degravação integral ensejaria uma morosidade indesejável e desnecessária ao processo.

QUANTO AO ITEM ‘C’

CAMILA TONELLO

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É inviável tese defensiva no sentido de que a lavagem de dinheiro constitui mero exaurimento do crime antecedente, no caso, de evasão de divisas. Há ofensa à bens jurídicos distintos, no primeiro caso, a ordem econômico-financeira e, no segundo, a regular proteção da política cambial brasileira. Outrossim, o artigo 2º, II, da lei 9.613/98 consagra a autonomia entre o delito de lavagem e a infração penal antecedente.

QUANTO AO ITEM ‘D’

RENAN LÚCIO MOURA

A materialização do delito de evasão de divisas prescinde da saída física de moeda do território nacional, conforme decidiu o STF na AP 470, bastando que haja uma operação de câmbio não autorizada, conforme art. 22, § único da Lei nº 7.492/86.



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PARECERResponder em no máximo 90 linhas.

MEDIADOR: CAROLINA BLUM

GRUPO 1 - DIREITO FINANCEIRO

No curso do presente exercício financeiro, o Presidente da República, desejando contratar mais servidores para equipar o Poder Executivo Federal, e alertado pela Ministra do Planejamento, Orçamento e Gestão, de que o orçamento federal previsto para o corrente ano não comportaria a contratação de mais servidores, achou por bem determinar, via medida provisória, a abertura de crédito extraordinário, em montante suficiente para fazer frente a tais despesas. Constou da exposição de motivos da MP que, em razão da excepcional demanda no serviço público federal, seria inevitável contratar mais servidores, o que justificaria a abertura do referido crédito. Antes, porém, de publicar referida MP, o chefe do Poder Executivo Federal consultou a Ministra do Planejamento, Orçamento e Gestão, acerca da viabilidade da medida, que enviou o expediente para análise da Consultoria jurídica do respectivo Ministério. Você, na qualidade de advogado da união responsável pela análise da situação hipotética acima descrita, elabore parecer, enfrentando:

a) A adequação do instrumento legislativo utilizado no caso.

b) A existência de relevância e urgência na matéria sob análise.

c) As modalidades de créditos adicionais existentes no ordenamento jurídico brasileiro e as respectivas hipóteses de cabimento.

d) A possibilidade de abertura de créditos extraordinários para cobrir despesa com pessoal.

e) As condições previstas na LRF para o aumento da despesa com pessoal.

Responda acerca de todos os pontos invocados, à luz da legislação de regência e da jurisprudência a respeito dos temas. Dispense o relatório e não crie fatos novos.

PARECER

Segue minha proposta de parecer:

PARECER n.º:

PROCESSO n.º

INTERESSADO: Presidente da República

SOLICITANTE: Ministra do Planejamento, Orçamento e Gestão

EMENTA: VIABILIDADE DA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO POR MEIO DE MEDIDA PROVISÓRIA. DISCRICIONARIEDADE QUANTO À ANÁLISE DOS REQUISITOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA PREVISTOS NO ART. 62 DA CF. IMPREVISIBILIDADE E URGÊNCIA PASSÍVEIS DE VERIFICAÇÃO, DADA A DENSIDADE NORMATIVA PRESENTE NO ART. 167, §3º. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE ABERTURA DE CRÉDITOS EXTRAORDINÁRIOS PARA COBRIR DESPESAS CORRENTES.

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RELATÓRIO:

Dispensado. Passo a fundamentar.

FUNDAMENTAÇÃO:

O ordenamento jurídico brasileiro contempla a existência de três modalidades de créditos adicionais: os suplementares, os especiais e os extraordinários. Previstos no Art. 41 da Lei n.º 4320, os créditos suplementares servem para cobrir despesa prevista no orçamento, mas insuficientemente coberta; já os créditos especiais e os extraordinários servem para custear despesas não previstas. Diferenciam-se na medida em que os especiais podem custear quaisquer despesas não previstas, enquanto que os extraordinários destinam-se a suprir despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, calamidade pública ou comoção interna.

Especificamente quanto aos créditos extraordinários, a Constituição Federal prevê, em seu Art. 167, §3º, a possibilidade de sua abertura por meio de medida provisória. Logo, não haveria óbice à sua utilização no caso, desde que observados os demais comandos constitucionais aplicáveis à espécie.

Entretanto, para que seja legítima a utilização da medida provisória, a par dos requisitos de relevância e urgência previstos no Art. 62 da CF, devem também estar presentes os pressupostos do Art. 167, §3º, da CF.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar situação análoga à presente, manifestou-se no sentido de que os requisitos do Art. 62 (relevância e urgência) se submetem a uma ampla margem de discricionariedade, motivo pelo qual poderiam ser, em tese, considerados presentes pelo Presidente da República, e somente em situações excepcionais podem ser objeto de análise pelo Poder Judiciário. Já aos pressupostos do Art. 167, §3º (despesas ser previsíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública) foi atribuída densidade normativa capaz de viabilizar sua presença ou não nas situações concretas, de modo que devem estar presentes circunstâncias de extrema gravidade, aptas a colocar em risco, de forma extremamente gravosa, valores como a ordem pública e a paz social.

Logo, considerando os vetores que devem servir de parâmetro ao intérprete, tem-se que, no caso em tela, não é possível a abertura de créditos extraordinários, por meio de medida provisória, para cobrir despesas com pessoal, eis que, na situação apresentada, não se verificam a imprevisibilidade e a gravidade capazes de colocar em risco a sociedade, de acordo com o entendimento já exarado pelo STF.

Acerca das despesas com pessoal, é importante destacar que seu aumento deve obedecer a rigorosos requisitos, quais sejam: (i) prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias,salvo quando se tratar de empresa pública ou sociedade de economia mista (Art. 169, §1º, I e II, da CF); (ii) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes, e declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias (Art. 16 da LRF, aplicável em razão do disposto no Art. 21, I, da LRF); (iii) demonstração da origem dos recursos para seu custeio, comprovação de que a despesa criada



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ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo de metas fiscais, com as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias, somente podendo a despesa de ser executada após a implementação das medidas de compensação, que integrarão o instrumento que aumentou a despesa (Art. 17 da LRF, em razão do disposto no Art. 21, II, da LRF); (iv) observância aos limites percentuais previstos nos Arts. 19 e 20 da LRF e o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo (Art. 21, II, da LRF) e, por fim, (v) a vedação à vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

CONCLUSÃO:

Logo, diante dos fundamentos acima expostos, opina-se pela impossibilidade, no presente caso, da abertura de créditos extraordinários via medida provisória, eis que não estão presentes os pressupostos do Art. 167, §3º, da CF.

É o parecer, para consideração da autoridade competente.

Local, data.

Advogado da União.

COMENTÁRIO

Como identificado pela grande maioria dos alunos que enviaram suas respostas, o enunciado da questão foi elaborado com base no julgamento da medida cautelar da ADI 4048, ocorrido em 14.05.2008, instaurada em face da MP 405/2005. Esse julgamento é considerado histórico, eis que, pela primeira vez, o STF, em entendimento encabeçado pelo Ministro Gilmar Mendes, entendeu que as leis orçamentárias, pelo “simples” fato de serem leis, eram passíveis de controle concentrado de constitucionalidade, independentemente do conteúdo (concreto ou abstrato). Ocorre que a ADI 4048 foi extinta, em razão de ter sido seu objeto prejudicado. Segundo a decisão, proferida em 14.02.2011, “após o deferimento do pedido de liminar na sessão plenária de 14.5.2008, não houve tempo hábil para que o Supremo Tribunal Federal pudesse apreciar o mérito da causa antes do exaurimento da eficácia jurídico-normativa do diploma normativo impugnado, tendo em vista que, conforme o disposto no art. 167, § 2º, da Constituição Federal, os créditos ora examinados somente poderiam ter sido utilizados até o final do exercício financeiro do ano de 2008”. Ainda segundo a Ministra Ellen Gracie, então relatora, “a jurisprudência desta Casa tem entendimento pacífico em considerar prejudicadas as ações diretas atacando leis de vigência temporária que tenham perdido eficácia no curso do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade (ADI 1.355, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 6.3.2001). Isso porque, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos, “a cessação superveniente da vigência da norma estatal impugnada em sede de ação direta de inconstitucionalidade, enquanto fato jurídico que se revela apto a gerar a extinção do processo de fiscalização abstrata, tanto pode decorrer da sua revogação pura e simples como do exaurimento de sua

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eficácia, tal como sucede nas hipóteses de normas legais de caráter temporário” (ADI 612-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6.5.1994).

Entretanto, ainda que julgada prejudicada pela perda superveniente do objeto, persistem os entendimentos ali firmados pelo Plenário do STF, eis que não se verificou, ao longo do tempo, alteração em sua jurisprudência.

Vamos às melhores respostas.

MELHORES RESPOSTAS

Antes, porém, uma observação: recebi diversos pareceres de altíssimo nível e, por isso, foi muito difícil escolher apenas três. Espero que vocês me compreendam, lembrando que busquei, com a ajuda da coordenação-geral do curso, ser justa na escolha. Obrigada a todos que enviaram seus pareceres. Foi um prazer ter esse contato direto com cada um de vocês. Agora, aos eleitos:

ADRIANO LOES

Advocacia-Geral da União

Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

Parecer nº: Ano:

Processo referência nº:

Interessado: Presidência da República

Assunto: Abertura de crédito extraordinário para despesas com pessoal

Ementa: Edição de Medida Provisória para veicular abertura de crédito extraordinário para aumento da despesa com pessoal. Impossibilidade. Necessidade de urgência e imprevisibilidade (art. 167, §3º, CF), além da relevância e urgência (art. 62, §1º, I, d, CF). Ausentes na referida hipótese. Mister abertura de crédito especial.

Relatório

O relatório foi colacionado e dispensado no enunciado da questão.

É o que interessa relatar.

Da análise jurídica

Em relação à atividade financeira, o Estado, através de seu poder de império, carreia receitas públicas derivadas do patrimônio do particular para satisfazer as necessidades públicas, isto é, na classificação proposta pelo italiano Renato Alessi, visando ao interesse público primário. Nesse sentido, para que se configure a obtenção de receita e, ao revés, o gasto do dinheiro público, mister a previsão de um orçamento público, delimitando as receitas e despesas em um dado exercício, sob pena de ferir a segurança jurídica.



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Calcado na segurança jurídica, o princípio da legalidade faz-se presente, outrossim, nas finanças públicas, sendo imprescindível para a realização de dispêndios a autorização legislativa. Respeitante à possibilidade de edição de Medida Provisória para veicular orçamento público ou créditos adicionais, conquanto haja vedação expressa na Constituição, o art. 62, §1º, I, d, traz a ressalva em relação à abertura de créditos extraordinários.

Em relação ao caso objeto do presente parecer, para abertura de crédito extraordinário, segundo Régis Fernandes de Oliveira, de formal excepcional às regras dos créditos adicionais, não há necessidade de prévia autorização legislativa, somente após a abertura do crédito extraordinário o Poder Legislativo deverá ser comunicado; da mesma forma, não há necessidade de indicação da disponibilidade de recursos, ou seja, realiza-se a despesa, depois se promove a readequação do orçamento.

No entanto, conforme se depreende da Constituição da República, em seu artigo 167, §3º, ao lado da relevância e urgência, critérios intrínsecos a toda e qualquer MP, “a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62”.

Destarte, não se mostra possível o aumento da despesa com pessoal (definição presente no art. 18, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal, LC 101/00) através da abertura de crédito extraordinário, porquanto, muito embora presente a “excepcional demanda no serviço público federal”, possível preenchimento dos requisitos relevância e urgência, estão ausentes os critérios da imprevisibilidade e urgência, como guerra, comoção intestina ou calamidade, pontuados pela norma constitucional. Isto é, pressupostos materiais indispensáveis conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente no deslinde da ADI 4048 MC/DF.

Por outro lado, no que toca às condições para o aumento da despesa com pessoal para a LRF e a Constituição (art. 169, §1º), além do respeito ao limite global de 50% da receita corrente líquida apurada em doze meses (referente à União, cf. art. 19, I, da LRF) e a sua distribuição em limites especificados por órgãos, há a necessidade de prévia dotação orçamentária (necessidade de uma contrapartida efetiva em receita prevista na Lei Orçamentária Anual – LOA); bem como uma autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO.

De mais a mais, o art. 21 da LRF estipula outras condições, quais sejam, o respeito à vedação de equiparação de quaisquer espécies remuneratórias (reajuste automático) presente no art. 37, XIII, da CF, bem como às regras gerais de aumento de despesa pública presentes nos art. 16 e 17 da LRF, e ao limite legal de comprometimento com o pessoal inativo. Ressalta-se que qualquer ato expedido nos últimos 180 dias de mandato que aumente os gastos com pessoal é nulo (responsabilidade na gestão do dinheiro público).

No ensejo, em se considerando as espécies de créditos adicionais, que são autorizações do legislativo para efetivação de despesas não previstas ou insuficientemente previstas na LOA, segundo Ricardo Lobo Torres, o que as diferencia é a motivação da autorização da despesa. Assim, ao lado do crédito extraordinário acima esboçado, cita-se, por oportuno, o crédito suplementar e o crédito especial.

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No que tange ao crédito suplementar, o crédito é destinado a reforço de dotação orçamentária, de despesa que já havia sido prevista na LOA, mas de forma insuficiente.

Diferentemente do crédito extraordinário, os créditos suplementares dependem de prévia autorização legislativa e da existência e da indicação da disponibilidade de recursos (art. 167, V, CF e art. 43 da Lei 4.320/64), sendo possível que a LOA já traga a autorização (art. 165, § 8º, CF). O instrumento normativo para abertura de crédito suplementar é o Decreto Executivo (art. 42, Lei 4.320/64), isto é, são autorizados por lei, mas abertos por decreto do Executivo. É vedada a utilização de Medida Provisória para sua abertura, consoante o supracitado art. 62, §1º, I, d, CF.

Por sua vez, o crédito especial é destinado às despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica. Visa atender necessidades novas (não previstas na peça orçamentária) surgidas no decorrer do exercício. Trata-se de uma despesa que não se esperava que fosse ocorrer, como uma ordem judicial determinando o pagamento de certo valor.

De forma semelhante ao crédito suplementar, há a necessidade de prévia autorização legislativa (art. 167, V, CF). Porém, diversamente, a LOA não poderá trazer autorização para crédito especial, sendo necessária a edição de uma lei autônoma para que ocorra autorização. Ademais, assemelha-se ao crédito suplementar no que respeita a Decreto do Executivo como instrumento normativo para abertura e à impossibilidade de edição de Medida Provisória.

Em relação à sua vigência, da mesma forma que o crédito extraordinário, cujas características foram indicadas acima, segundo o art. 167, §2º, da CF, “terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente”.

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que:

1. Em se considerando a natureza excepcional do crédito adicional extraordinário, mostra-se impossível a sua abertura para carrear despesas com pessoal para a contratação de mais servidores, ainda que haja excepcional demanda no serviço público federal.

2. Diante da premência do custeio de despesa com pessoal, resta ao Chefe do Poder Executivo enviar ao Poder Legislativo pedido para a abertura de crédito adicional especial.

É o parecer.

À consideração superior.

Local, data.

Advogado da União.



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NATALIA LACERDA

Processo nº

Órgão interessado: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. DESPESA COM PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Do relatório

2. Da fundamentação

2.1) Da adequação do instrumento legislativo

De acordo com o Art. 167, § 3º, c/c Art. 62, da CF, os créditos extraordinários são abertos por medida provisória e submetidos imediatamente ao Congresso Nacional, visando atender despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. Ainda, conforme o Art. 167, § 2º, da CF, os créditos extraordinários terão vigência dentro do exercício financeiro em que foram abertos, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses de exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente. Assim, mostra-se correta a aplicação da medida provisória para atender a abertura dos créditos extraordinários, diante da referida autorização constitucional.

2.2) Da existência de relevância e urgência

Além dos requisitos de relevância e urgência previstos no Art. 62, da CF, há a exigência de que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes (art. 167, § 3º, da CF). De acordo com o entendimento jurisprudencial, os requisitos de relevância e urgência se submetem a uma ampla margem de discricionariedade pelo Presidente da República (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADI 4.049-MC, Rel. Min. Ayres Britto). Ainda, entende-se que tais requisitos possuem caráter político, visto que, em princípio, sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo (RE 217162/DF, Rel. Min. Carlos Veloso. Deste modo, verifica-se a possibilidade de o Presidente da República ter considerados existentes os requisitos de relevância e urgência no caso em tela.

2.3) Modalidades de crédito adicional e hipóteses de cabimento

Os créditos adicionais possuem três modalidades: créditos suplementares, créditos especiais e créditos extraordinários. A diferença entre eles está na sua motivação. Os créditos suplementares caracterizam-se por serem destinados ao reforço da dotação orçamentária, havendo previsão da despesa no orçamento, mas no curso da execução orçamentária, seria insuficiente para cobrir as despesas necessárias. De modo diverso, tanto nos créditos especiais quanto os extraordinários as despesas a serem autorizadas não se encontram originalmente computadas no orçamento. Diferem-se pelo fato de que o créditos especiais destinam-se a atender quaisquer despesas para as quais não haja dotação orçamentária, enquanto os

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créditos extraordinários são utilizados para atender despesas urgentes e imprevistas, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, conforme previsto no Art. 167, § 3º, da CF.

2.4) Possibilidade de abertura de créditos extraordinários para cobrir despesa com pessoal

A autorização de despesa decorrente de créditos extraordinários possui limitação imposta pela CF, apenas podendo se dar diante de situações fáticas discriminadas, nos casos de despesas imprevisíveis e urgentes, como as relacionadas com guerra, comoção interna ou calamidade pública. De acordo com o entendimento proferido na ADI 4.040, o Rel. Min. Gilmar Mendes menciona que os conteúdos semânticos das expressões ‘guerra’, ‘comoção interna’ e ‘calamidade pública’ constituem vetores para a interpretação e aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, I, alínea d, da CF. Refere que tais expressões são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. Assim, conclui-se que as despesas com pessoal não se encontram relacionadas como despesas imprevisíveis e urgentes, não sendo possível a sua autorização para a abertura de créditos extraordinários.

2.5) Condições previstas na LRF para aumento da despesa com pessoal

Conforme previsão na LFR, os limites globais de gasto com pessoal da União não podem exceder 50% da sua receita corrente líquida, enquanto os Estados, o DF e os Municípios não podem exceder 60% das respectivas receitas correntes líquidas. Para apuração do regime da despesa com pessoal, será considerado o período do mês atual somado aos onze meses imediatamente anteriores. Conforme o Art. 169, § 1º, da CF, há a necessidade de prévia dotação orçamentária para atender os gastos decorrentes da despesa majorada, além de autorização específica na LDO, ressalvadas as empresas públicas e sociedades de economia mista. Ainda, são estabelecidas condições para a validade dos atos que resultarem em aumento de despesa com pessoal, mediante a observância dos Arts. 16 e 17, da LFR, bem como os Arts. 37, XIII e 169, §1º, da CF, além do limite legal com o pessoal inativo (Art. 21, LRF). O prazo para controle do limite de gasto com pessoal será quadrimestral (Art. 22, da LRF). Em caso de excesso, o Poder ou órgão terá o prazo de dois quadrimestres para eliminar o excedente da despesa, devendo haver a redução de pelo menos um terço no primeiro quadrimestre (Art. 23, LRF). Para recondução da despesa ao limite, os entes poderão reduzir em vinte por cento as despesas com cargos em comissão e funções de confiança, além de exonerar servidores não estáveis (Art. 169, §3º, da CF). Se não forem suficientes, há a possibilidade de exoneração de servidores estáveis (Art. 169, §4º, da LRF). Com a ocorrência do prazo para a recondução sem que o ente tenha se ajustado aos limites previstos, deverão ser suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao DF e aos Municípios (Art. 169, § 2º, da CF). Além do não recebimento de transferências voluntárias, os entes não poderão obter garantia de outro ente e contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal (Art. 23, § 3º, LRF).

3. Conclusão

Diante do exposto, entende-se que é cabível a adoção de medida provisória para a abertura de créditos



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extraordinários. Contudo, no caso em tela, não se mostra adequada a medida por se tratar de despesas com pessoal, visto não se enquadrar como despesa urgente e imprevisível, nos termos previstos na CF.

É o parecer. Encaminho os autos à autoridade competente.

Local e data

Assinatura

RAQUEL LUCIA

Parecer n.

Interessado: Presidente da República

Solicitante: Ministra do Planejamento, Orçamento e Gestão

EMENTA: DIREITO FINANCEIRO. CONSULTA. VIABILIDADE DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO VISANDO FAZER FRENTE A DESPESAS COM PESSOAL. Apesar de Medida Provisória ser instrumento adequado para a abertura de crédito extraordinário não se encontram presentes os requisitos constitucionais para a espécie legislativa em questão. Entendimento consolidado do STF de que despesas correntes não podem ser atendidas por meio de crédito extraordinário. Deve o administrador submeter a abertura de crédito ao processo legislativo pertinente, além de respeitar as condições estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal.

I – Relatório

II – Análise Jurídica

1. Questionada a respeito da adequação do instrumento legislativo utilizado no caso, esta Consultoria opina pela adequação formal em razão da previsão expressa no art. 167 § 3º c/c art. 62, §1º, “d” da Constituição Federal - CF. Ressalte-se que a Medida Provisória – MP somente pode ser utilizada justamente para a abertura de créditos extraordinários, tendo em vista que os créditos especial ou suplementar demandam autorização legislativa prévia.

2. Consta nos autos que a despesa que se pretende custear com a abertura do crédito extraordinário é referente a gastos com pessoal para equipar o Poder Executivo Federal, situação que, sob o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não preenche os requisitos constitucionais autorizativos de edição de Medida Provisória em matéria orçamentária.

3. Para o pretório excelso, ao contrário dos requisitos do Art. 62 da CF, que poderiam estar presentes, a critério do Presidente da República, o texto constitucional conferiu normatividade aos termos relevância e urgência quando se referiu à guerra, comoção interna e calamidade pública, servindo de parâmetro de interpretação para as hipóteses de cabimento de medida provisória para a abertura de crédito

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extraordinário.

4. Nesses termos, as situações imprevisíveis e urgentes seriam aquelas de extrema gravidade, marcadas por imprevisibilidade e que gerariam graves consequências para a ordem pública, fatos que não estão presentes no caso submetido à apreciação.

5. É interessante uma breve análise a respeito das espécies de créditos adicionais e as hipóteses de cabimento. Os créditos adicionais estão previstos na Lei 4.320/1964 nos artigos 40 a 46. Segundo a citada norma, os créditos adicionais são classificados como suplementares, especiais e extraordinários.

6. Os créditos adicionais suplementares destinam-se a suprir um erro de previsão orçamentária, ou seja, existiu a previsão de determinada despesa, contudo, na execução orçamentária verificou-se que a receita não fora suficiente, surgindo a necessidade de aumento da previsão anterior.

7. De outro lado, tanto os créditos especiais e os extraordinários possuem a característica de que as despesas a serem autorizadas não se encontram originariamente previstas no orçamento. A diferença entre eles é que os créditos especiais visam atender quaisquer despesas sem dotação orçamentária, enquanto os extraordinários servem para atender somente despesas urgentes e imprevistas, entendido como aqueles decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. Essa última hipótese deve ser de tamanha urgência que não se poderia aguardar o processo legislativo, havendo autorização constitucional para que seja autorizada a abertura via edição de medida provisória conforme previsão no artigo 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea “d” da Constituição.

8. A respeito da despesa que se pretende atender, a Lei de Responsabilidade Fiscal conceitua de forma bastante ampla, em seu artigo 18, o que se entende por despesa com pessoal. A finalidade da norma foi sujeitar toda despesa com pessoal aos mecanismos de controle da lei. Nesses termos, despesa com pessoal é uma despesa corrente, ou seja, faz parte daquelas despesas que visam manter o funcionamento da Administração Pública.

9. Como já sinalizado anteriormente, a exceção constitucional de abertura de crédito extraordinário foi limitada para situações excepcionais e não para gastos rotineiros e previsíveis. Podemos entender então, que a CF trouxe um limite de fato à utilização do crédito extraordinário. Para o STF, a abertura de crédito extraordinário para despesas correntes seria um desvirtuamento da proibição de expedição de medida provisória nas hipóteses de créditos especiais e suplementares, conforme julgamento da ADI 4048/DF.

10. Impende registrar, ademais, a alteração de entendimento daquele tribunal quanto à análise de leis orçamentárias. Até 2003 mantinha o entendimento de que as leis orçamentárias não possuíam natureza concreta e, portanto, não eram passíveis de análise em sede de controle abstrato. Em 2008, com o julgamento das ADI’s 4048 e 4049 houve a mudança desse entendimento com o fundamento de que as leis orçamentárias são leis em sentido formal e que a análise da densidade normativa é prescindível. A partir desses julgamentos paradigmáticos o STF entende possível a verificação de constitucionalidade das leis orçamentárias.



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11. Em relação ao aumento da despesa com pessoal, o administrador deverá observar o disposto tanto na CF nos artigos mencionados, quanto na Lei Complementar 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF.

12. A LRF estabeleceu, no artigo 17, condições gerais para toda e qualquer despesa de caráter continuado – assim entendidos aquelas despesas que fixa para o ente obrigações por mais de dois exercícios financeiros – e condições específicas no caso das despesas com pessoal.

13. Como condições gerais, o administrador deverá realizar uma estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em que a medida deve entrar em vigor e nos dois subsequentes, conforme art. 17 c/c 16, I, e demonstrar a origem dos recursos para o custeio da despesa pretendida. Deverá também comprovar que a despesa não afetará as metas previstas no anexo referido no § 1º do artigo 4º, e que serão adotadas medidas de compensação dos efeitos financeiros. A despesa não poderá ser realizada até que as medidas de compensação tenham sido implementadas.

14. Especificamente em relação ao aumento de despesas com pessoal a LRF determina ao administrador que obedeça aos limites de gastos de 60% para a União e 50% para os Estados, Distrito Federal e Municípios tomando como referência o total da receita líquida.

III – Conclusão

Pelo exposto, respondendo a cada um dos questionamentos formulados na consulta, opino no sentido de que a medida provisória pode ser utilizada para a abertura de crédito extraordinário, contudo, não se verificam os pressupostos no caso em análise. Além disso, o Supremo Federal possui precedente de que é competente para analisar a presença ou não dos requisitos constitucionais, existindo, portanto, grande possibilidade de frustração da abertura do crédito desejado.

É o parecer, para a competente análise.

Local, data.

Advogada da União

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