Ncleo de Estudos e Pesquisasda Consultoria Legislativa

A CONSTITUCIONALIDADE DA NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PBLICO BRASILEIRO

Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior

Textos para Discusso 135 Agosto/2013

SENADO FEDERAL

DIRETORIA GERAL

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CONSULTORIA LEGISLATIVA

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Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa

Conforme o Ato da Comisso Diretora n 14, de 2013, compete ao Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa elaborar anlises e estudos tcnicos, promover a publicao de textos para discusso contendo o resultado dos trabalhos, sem prejuzo de outras formas de divulgao, bem como executar e coordenar debates, seminrios e eventos tcnico-acadmicos, de forma que todas essas competncias, no mbito do assessoramento legislativo, contribuam para a formulao, implementao e avaliao da legislao e das polticas pblicas discutidas no Congresso Nacional.

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ISSN 1983-0645

O contedo deste trabalho de responsabilidade dos autores e no representa posicionamento oficial do Senado Federal.

permitida a reproduo deste texto e dos dados contidos, desde que citada a fonte. Reprodues para fins comerciais so proibidas.

Como citar este texto:

VIEIRA Jr., R. J. A. A Constitucionalidade da Negociao Coletiva no Setor Pblico Brasileiro. Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/ Senado, ago/2013 (Texto para Discusso n 135). Disponvel em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 12 ago. 2013.

A CONSTITUCIONALIDADE DA NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PBLICO BRASILEIRO

RESUMO

O texto objetiva demonstrar a constitucionalidade da negociao coletiva aplicada soluo de conflitos estatutrios envolvendo servidores pblicos e o Estado, em sentido lato. Para tanto, aborda o conceito de negociao coletiva, suas origens e as principais diferenas, no ordenamento jurdico brasileiro, que envolvem a negociao coletiva no setor privado e no setor pblico. Avalia que a conformao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade da negociao coletiva no setor pblico se deu sem que o mtodo da interpretao da norma legal conforme a Constituio fosse explorado em sua plenitude. Analisa, ainda, o tratamento atual conferido ao tema pela Constituio Federal de 1988 e pela legislao infraconstitucional, especialmente os efeitos produzidos pelo Decreto n 7.944, de 6 de maro de 2013, que promulga e internaliza a Conveno n 151 e a Recomendao n 159 da Organizao Internacional do Trabalho sobre as Relaes de Trabalho na Administrao Pblica. Sustenta a necessidade de construo de um modelo temperado de negociao coletiva no setor pblico, veiculado por lei nacional, constitucionalmente sustentvel, que fomente sua adoo como mecanismo de autocomposio e de desjudicializao de conflitos estatutrios, respeitadas as balizas fixadas pelo texto constitucional e pelas convenes internacionais de regncia, apto a gerar a reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: negociao coletiva; setor pblico; constitucionalidade; jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal; interpretao conforme o texto constitucional; Constituio Federal e legislao infraconstitucional; Decreto n 7.944, de 2013; Conveno n 151 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT); efeitos; modelo temperado de negociao coletiva; balizas constitucionais e legais; autocomposio; conflitos estatutrios; desjudicializao; reviso da jurisprudncia do STF.

SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................................... 5

1 A NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PRIVADO E NO SETOR PBLICO: O QUE PREVEEM A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL SOBRE O TEMA? ..................................................................... 9

2 A POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PBLICO: SUBUTILIZAO DO MTODO DECISRIO DE INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO ......................................................... 15

3 A ADOO PELO ESTADO BRASILEIRO E INTERNALIZAO DA CONVENO N 151 DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT): EFEITOS SOBRE O DEBATE ....................................................................................................... 23

4 A CONSTRUO DE UM CONCEITO CONSTITUCIONALMENTE VIVEL: MODELO TEMPERADO DE NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PBLICO................................... 25

CONCLUSO .................................................................................................................... 28

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 29

A CONSTITUCIONALIDADE DA NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PBLICO BRASILEIRO

Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior1

INTRODUO

Em suas origens, a negociao coletiva esteve relacionada ao mundo do

trabalho no setor privado. Nesse sentido, negociao coletiva era entendida, grosso

modo, como instrumento de autocomposio de conflitos envolvendo empregadores e

trabalhadores.

Guilherme de Morais Mendona2 aprimora a conceituao de negociao

coletiva, que pode ser definida da seguinte forma:

A negociao a maneira autnoma de dirimir conflitos, na qual os prprios agentes interessados interagem e se articulam com este objetivo. Pode-se, portanto, tipific-la, como meio autocompositivo de soluo dos conflitos interindividuais e sociais na medida em que nela se observa a participao dos sujeitos envolvidos no conflito, buscando o seu fim. A resoluo dos conflitos ou mesmo a dinmica da negociao coletiva desenvolvida pela atuao dos atores sociais tratando dos impasses atravs de cesses recprocas de interesses, emergindo assim uma das suas principais caractersticas, a transacionalidade.

Diferentemente do ocorrido em pases economicamente mais avanados,

onde a negociao coletiva surgiu do embate entre trabalhadores e empregadores em

face das grandes transformaes decorrentes do processo de industrializao, na

Amrica Latina, de forma geral, e, no Brasil, de forma especfica, o movimento foi

inverso, tendo se originado da incorporao das novidades do mundo do trabalho na

legislao.

1 Consultor Legislativo do Senado Federal na rea do Direito Constitucional, Administrativo, Eleitoral e

Partidrio. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia (UnB). 2 Da negociao coletiva: fundamentos, objetivos e limites. In: THOM,Candy Florncio; SCHWARZ

Rodrigo Garcia (Orgs.). Direito Coletivo do Trabalho: curso de reviso e atualizao. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p.51.

Para Russomano3,

os legisladores, percebendo a utilidade social e jurdica do novo instituto, atravs, sobretudo, da experincia europeia e norte-americana, trataram de adot-la, nas suas leis e seus cdigos, colocando, dessa forma, ao alcance dos trabalhadores, aquele poderoso instrumento de reivindicao. Se em sua grande maioria os sindicatos latino-americanos no usaram, durante muito tempo, esse instrumento, foi porque lhes faltava fora para manej-lo, isto , a fora que emana de um background sindical suficientemente forte para sustentar os lderes que, de p sobre o terreno, desafiam o poder patronal. Nas naes industrializadas, em sntese, as convenes coletivas nasceram da prtica popular e chegaram lei, atravs do costume. Vieram dos fatos para os cdigos. Por outras palavras, de baixo para cima. Nas naes subdesenvolvidas, inversamente, as convenes foram consagradas pelo legislador. Oferecidas pela lei aos sindicatos. O instituto, assim, veio dos cdigos para os fatos. Ou seja: de cima para baixo. (grifamos)

No Brasil, a redao original do Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, que

aprova a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), previa, em seu art. 611, o contrato

coletivo de trabalho, convnio de carter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos

representativos de categorias econmicas e profissionais estipulavam condies que

regeriam as relaes individuais de trabalho, no mbito da respectiva representao.

Posteriormente, o Decreto-Lei n 229, de 28 de fevereiro de 1967, alterou a redao

do art. 611 da CLT, para eliminar a figura do contrato coletivo e introduzir no ordenamento

trabalhista as figuras da conveno coletiva e do acordo coletivo de trabalho.

Esse mesmo Decreto-Lei n 229, de 1967, introduziu expressamente a figura da

negociao coletiva em nosso ordenamento jurdico pela alterao promovida na

redao dos arts. 616 e 617 da CLT4.

3 Princpios gerais de direito sindical. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 148. 4 Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias econmicas ou profissionais e as empresas,

inclusive as que no tenham representao sindical, quando provocados, no podem recusar-se negociao coletiva. 1 Verificando-se recusa negociao coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar cincia do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos rgos regionais do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, para convocao compulsria dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes. 2 No caso de persistir a recusa negociao coletiva, pelo desatendimento s convocaes feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou rgos regionais do Ministrio de Trabalho e Previdncia Social, ou se malograr a negociao entabulada, facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instaurao de dissdio coletivo. 3 Havendo conveno, acordo ou sentena normativa em vigor, o dissdio coletivo dever ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigncia no dia imediato a esse termo.

6

Entretanto, consenso entre os doutrinadores do Direito do Trabalho que esse

poderoso instrumento de autocomposio dos conflitos no era adequadamente

manejado pelos trabalhadores e empregadores em face das caractersticas da regulao

do trabalho no pas e da forte influncia do poder normativo da Justia do Trabalho.

Registre-se, ainda, que o instituto da negociao coletiva, especialmente no

campo das relaes privadas de trabalho, foi tratado no nvel internacional por

Convenes da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), ratificadas

posteriormente pelo Brasil: i) a Conveno n 98, que aborda a questo da aplicao

dos princpios do Direito de Organizao e de Negociao Coletiva, de 1 de julho de

1949, em vigor no Brasil a partir de 18 de novembro de 1953, por fora do que

determina o Decreto n 33.196, de 29 de junho de 1953; e ii) a Conveno n 154, de 19

de junho de 1981, que dispe sobre o fomento negociao coletiva, tanto no setor

privado como no setor pblico, em vigor no Brasil, por fora do que determina o

Decreto n 1.256, de 29 de setembro de 1994.

Nesse sentido, cabe mencionar a definio constante no art. 2 da Conveno

154 da Organizao Internacional do Trabalho:

Art. 2 Para efeito da presente Conveno, a expresso negociao coletiva compreende todas as negociaes que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organizao ou vrias organizaes de empregadores, e, de outra parte, uma ou vrias organizaes de trabalhadores, com fim de:

a) fixar as condies de trabalho e emprego; ou

b) regular as relaes entre empregadores e trabalhadores; ou

c) regular as relaes entre os empregadores ou suas organizaes e uma ou vrias organizaes de trabalhadores, ou alcanar todos estes objetivos de uma s vez.

4 Nenhum processo de dissdio coletivo de natureza econmica ser admitido sem antes se esgotarem as medidas relativas formalizao da Conveno ou Acordo correspondente. Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas daro cincia de sua resoluo, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que ter o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direo dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relao ao Sindicato da respectiva categoria econmica. 1 Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, podero os interessados dar conhecimento do fato Federao a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, correspondente Confederao, para que, no mesmo prazo, assuma a direo dos entendimentos. Esgotado esse prazo, podero os interessados prosseguir diretamente na negociao coletiva at final. 2 Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocar assembleia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou no, nos termos do art. 612. (grifamos)

7

A efetiva adoo da negociao coletiva na soluo das relaes privadas do

trabalho deu-se com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e a mudana de

perspectiva da atuao do movimento sindical.

Para Enoque Ribeiro dos Santos5:

Muito embora a legislao contemplasse o instituto da negociao coletiva e disciplinasse a matria de forma detalhada, sob o ttulo de conveno coletiva, o regime poltico prevalecente no ensejava a liberdade de atuao de que o sindicato necessitava. Dessa forma, na poca, inexistiam condies polticas e econmicas que fomentassem a negociao coletiva. Foi somente com o advento da Constituio de 1988 que a estrutura sindical brasileira foi radicalmente alterada: introduziram-se vrios aspectos de democracia sindical, com razovel valorizao da negociao coletiva, acompanhando um novo estgio de desenvolvimento econmico e industrial do pas, mas, ao mesmo tempo, paradoxalmente, foram mantidos certos ranos corporativistas que entravam o pleno desenvolvimento da negociao coletiva, ou seja, o poder normativo da Justia do Trabalho, a contribuio sindical obrigatria, a unicidade sindical e o regime de categorias. (grifamos)

digno de registro que a Constituio Federal de 1988 foi a primeira a tratar

claramente da negociao coletiva no inciso VI de seu art. 8.

As Constituies anteriores (art. 121, 1, alnea j, da Constituio de 1934;

art. 157, inciso XIII, e art. 159 da Constituio de 1946; art. 158, inciso XIV, e art. 159

da Constituio de 1967; e art. 165, inciso XIV, e art. 166 da Constituio de 1967, com

a redao conferida pela Emenda Constitucional n 1, de 1969) dela cuidavam de forma

indireta ao reconhecer as convenes coletivas de trabalho6.

5 A negociao coletiva de trabalho como instrumento de pacificao social. In: THOM, Candy

Florncio; SCHWARZ, Rodrigo Garcia (Orgs.). Op. cit., pp.61-62. 6 Constituio de 1934

Art. 121. A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do Pas. 1 A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros que colimem melhorar as condies do trabalhador: .................................................................................................................................................................... j) reconhecimento das convenes coletivas, de trabalho.

Constituio de 1946 Art. 157. A legislao do trabalho e a da previdncia social obedecero nos seguintes preceitos, alm de outros que visem a melhoria da condio dos trabalhadores: .................................................................................................................................................................... XIII reconhecimento das convenes coletivas de trabalho;

8

Depreende-se, dessa breve digresso histrica, que a negociao coletiva de

trabalho no Brasil s obteve influxo efetivo nas relaes privadas com a promulgao

da Constituio Federal de 1988. Mas, e a negociao coletiva no setor pblico?

Seria possvel admiti-la, ainda que sem previso expressa no texto

constitucional? Seu conceito e suas caractersticas seriam compatveis com as normas

constitucionais e com os estatutos legais que regem a relao do Estado com seus

servidores?

importante, neste momento, aprofundar a anlise do texto da Constituio

Federal de 1988 e da legislao que a regulamenta para tentarmos compreender esta

questo.

1 A NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PRIVADO E NO SETOR PBLICO: O QUE PREVEEM A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL SOBRE O TEMA?

O constituinte de 1987/1988 estabeleceu para os trabalhadores do setor privado o

direito livre associao profissional ou sindical, no caput do art. 8 da Constituio

Federal (CF).

No inciso III desse dispositivo est previsto que ao sindicato cabe a defesa dos

direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes

Art. 159. livre a associao profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituio, a sua representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas pelo Poder Pblico.

Constituio de 1967 Art. 158. A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros que, nos termos da lei, visem melhoria, de sua condio social: .................................................................................................................................................................... XIV reconhecimento das convenes coletivas de trabalho; Art. 159. livre a associao profissional ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas de Poder Pblico sero regulados em lei.

Constituio de 1967, com a EC n 1, de 1969 Art. 165. A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros que, nos trmos da lei, visem melhoria de sua condio social: .................................................................................................................................................................... XIV reconhecimento das convenes coletivas de trabalho; Art. 166. livre a associao profissional ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes delegadas de poder pblico sero regulados em lei.

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judiciais ou administrativas, e, no inciso VI, assegura-se a participao obrigatria dos

sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho7.

O inciso XIV do art. 7 da CF prev, dentre os direitos dos trabalhadores urbanos

e rurais, o direito negociao coletiva, ao tempo em que seus incisos VI, XIII e XXVI

fazem meno s convenes ou acordos coletivos de trabalho8.

O 1 do art. 114 da CF, por seu turno, estabelece que, frustrada a negociao

coletiva, as partes podero eleger rbitros e que, recusando-se qualquer das partes

negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar

dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho dirimir o

conflito.

Por fim, no art. 9 da CF, assegura-se o direito de greve aos trabalhadores do

setor privado.

Percebe-se, ento, que o ciclo das relaes trabalhistas envolvendo capital e

trabalho fecha-se no texto constitucional.

Assegura-se o direito associao profissional ou sindicalizao. Dessa forma,

estabelece-se que a associao profissional ou o sindicato ser o interlocutor dos

trabalhadores perante os empregadores. Instrumentaliza-se o debate trabalhista.

7 Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:

.................................................................................................................................................................... III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; .................................................................................................................................................................... VI obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; ...................................................................................................................................................................

8 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: .................................................................................................................................................................... VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; .................................................................................................................................................................... XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; .................................................................................................................................................................... XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; ....................................................................................................................................................................

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Aps, reafirma-se a possibilidade de realizao de negociao coletiva, em que a

participao das entidades sindicais obrigatria. Cria-se espao, qualificado pelo texto

constitucional, de identificao e resoluo de conflitos trabalhistas no setor privado.

Por fim, esgotadas as possibilidades de negociao coletiva, o texto

constitucional contempla o recurso extremo ao direito de greve em seu art. 9.

Acrescente-se, ainda, que o legislador constituinte e o ordinrio, ao tratarem dos

ajustes entre os representantes dos trabalhadores e empregadores decorrentes do

processo de negociao coletiva, distinguiram os conceitos, com base na natureza dos

interlocutores que deles participaram: na conveno coletiva, participam da celebrao

os sindicatos dos empregadores e dos trabalhadores de uma dada categoria econmica;

no acordo coletivo, a celebrao envolve o sindicato dos trabalhadores de uma categoria

econmica e uma ou mais empresas.

Esses conceitos esto explicitados no caput e no 1 do art. 611 da CLT, verbis:

Art. 611. Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho.

1 facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das acordantes respectivas relaes de trabalho. (grifamos)

A negociao coletiva no setor privado, como visto na introduo, tambm

disciplinada, no nvel infraconstitucional, pela CLT.

Diferentemente do que ocorre com a conveno coletiva ou com o acordo

coletivo, no h, na CLT, dispositivo que fixe o conceito de negociao coletiva.

Infere-se, ento, tanto pelos conceitos atribudos conveno coletiva como ao

acordo coletivo, que a negociao coletiva o conjunto de tratativas, discusses e

argumentos manejados de parte a parte com o intuito de tratar conflitos e produzir

consensos envolvendo questes trabalhistas, que se resolvem em acordos ou convenes

coletivas, sem que seja necessrio recorrer ao Poder Judicirio. Trata-se de frmula de

autocomposio envolvendo representantes do capital e do trabalho.

11

Na legislao ordinria a matria encontra-se regulamentada, como visto, pelos

arts. 616 e 617 da CLT e pelas Convenes n 98 e 154 da OIT, devidamente

incorporadas ao nosso ordenamento jurdico.

No h que se olvidar, ainda, a propsito da disciplina da negociao coletiva

pela legislao infraconstitucional, o disposto no caput do art. 1 da Lei n 8.542, de 23

de dezembro de 1992, que dispe sobre a poltica nacional de salrios, verbis:

Art. 1 A poltica nacional de salrios, respeitado o princpio da irredutibilidade, tem por fundamento a livre negociao coletiva e reger-se- pelas normas estabelecidas nesta lei. (grifamos)

J para os servidores pblicos civis, o legislador constituinte fez constar do texto

constitucional, no inciso VI do art. 37 da CF, o direito livre associao sindical e no

inciso VII do mesmo artigo, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n 19,

de 5 de junho de 1998, o direito de greve nos termos de lei especfica.

Registre-se que at a promulgao da Constituio Federal de 1988, a

sindicalizao era vedada aos servidores pblicos, consoante determinao contida no

caput do art. 566 da CLT. Eis o dispositivo na ntegra:

Art. 566. No podem sindicalizar-se os servidores do Estado e os das instituies paraestatais.

Pargrafo nico. Excluem-se da proibio constante deste artigo os empregados das sociedades de economia mista, da Caixa Econmica Federal e das fundaes criadas ou mantidas pelo Poder Pblico da Unio, dos Estados e Municpios. (grifamos)

No h, contudo, meno expressa no texto constitucional negociao coletiva

envolvendo os servidores pblicos.

Ademais, o 3 do art. 39 da CF, que estende aos servidores pblicos alguns dos

direitos trabalhistas atribudos aos trabalhadores do setor privado, no elenca o inciso

XIV do art. 7 da CF, que faz referncia negociao coletiva.

Seria possvel extrair desses parmetros normativos a interpretao peremptria

quanto inconstitucionalidade da previso, na legislao ordinria, da negociao

coletiva aplicvel ao setor pblico?

12

A maioria dos doutrinadores em Direito Administrativo entende que sim e o faz

arrimada no argumento de que o principal papel dos sindicatos no setor pblico o de

pressionar o Estado para que acolha suas reivindicaes sociais e econmicas.

A propsito, recorro a Fernanda Marinela9, que aduz:

O principal papel da sindicalizao sua utilizao como instrumento de presso para as reivindicaes sociais e econmicas. Entretanto, a remunerao dos servidores pblicos est condicionada previso legal, o que impede as negociaes econmicas por parte do sindicato. Nesse sentido j sumulou o STF, Smula n 679, que diz A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. As convenes e acordos so peculiares do setor privado e incompatveis com o regime funcional pblico. (grifei)

Maria Sylvia Zanella di Pietro10 consignou, ao mencionar as dificuldades que o

legislador enfrentar para disciplinar a greve do servidor pblico:

A dificuldade est no fato de que, tanto o direito de sindicalizao como o direito de greve, cuja importncia para os trabalhadores em geral diz respeito a assuntos relacionados com pretenses salariais, no podero ter esse alcance com relao aos servidores pblicos, ressalva feita aos das empresas estatais. Com esse objetivo, o exerccio do direito de greve poder, quando muito, atuar como presso sobre o Poder Pblico, mas no poder levar os servidores a negociaes coletivas, com ou sem participao dos sindicatos, com o fito de obter aumento de remunerao. (grifamos)

Jos dos Santos Carvalho Filho11 sustenta, com base nos mesmos fundamentos,

que a atuao dos sindicatos dos servidores pblicos estaria restrita negociao e

reivindicao de contedo social. As reivindicaes de contedo econmico abrangendo

a remunerao dos servidores no poderiam ser objeto de negociao coletiva:

Outro aspecto que merece realce consiste no tipo de atuao do sindicato de servidores pblicos. Os sindicatos so entidades que servem como instrumento de presso para dois tipos de reivindicao em favor dos trabalhadores: uma de carter social e outra de carter econmico. No caso dos sindicatos de servidores, entretanto, necessrio o recurso interpretao sistemtica da Constituio. A matria relativa aos vencimentos dos servidores obedece, como vimos, ao princpio da legalidade, isto , so fixados e aumentados em funo de lei. Esse princpio impede que haja negociao e reivindicao sindical de contedo econmico. Por isso mesmo, invivel ser a criao de litgio trabalhista a ser decidido em dissdios coletivos, como ocorre na iniciativa privada. A atuao sindical

9 Servidores Pblicos. Niteri: Impetus, 2010, p.177. 10 Direito Administrativo, 13 ed., So Paulo: Atlas, 2001, p.449. 11 Manual de Direito Administrativo, 19 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 664.

13

nessa hiptese ter que observar algumas limitaes compatveis com as regras que disciplinam os servidores pblicos, restringindo-se as reivindicaes s de natureza social. Em abono desse entendimento, de resto inegavelmente congruente com o sistema adotado pela Constituio, segundo o qual a remunerao dos servidores pblicos s pode ser fixada ou alterada por lei especfica (art. 37, X, CF), o STF decidiu, em carter sumular, que a fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. Desse modo, de inferir-se que os instrumentos negociais de fixao de valores remuneratrios limitam-se modalidade de salrio e so aplicveis apenas no mbito das relaes de trabalho do setor privado. Convenes e acordos coletivos so, por conseguinte, institutos incompatveis com o regime funcional do servio pblico.

O art. 39, 2, do texto constitucional original atual 3, em face das alteraes

promovidas pela Emenda Constitucional n 19, de 1998 que estende aos servidores

pblicos alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores do setor privado nos diversos

incisos do art. 7 da CF, no faz referncia ao direito previsto no inciso XXVI, qual seja,

o direito ao reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho.

Cabe aqui uma observao quanto a esse argumento. O que no se estendeu aos

servidores pblicos foi o direito ao reconhecimento das convenes e acordos coletivos

de trabalho, vale dizer o resultado da negociao que, dependendo dos interlocutores

envolvidos, materializa-se em acordo ou conveno coletiva, instrumentos capazes de

gerar direitos e obrigaes s partes envolvidas.

No resta dvida de que a conveno e o acordo coletivos no so fontes de

direitos e obrigaes para os servidores, e disso tratou o art. 39, 3, da CF, ao no

estend-los aos servidores pblicos. Nada foi dito, entretanto, sobre a negociao em si.

Tentando suprir essa suposta lacuna constitucional, o legislador ordinrio fez

constar do art. 240 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispe sobre o

regime jurdico dos servidores pblicos civis da unio, das autarquias e das fundaes

pblicas federais, conhecida como a Lei do Regime Jurdico nico, a alnea d, que

assegurava o direito negociao coletiva.

Mencionado dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica sob a alegao

de que as relaes estatutrias entre o Estado e os servidores tm base legal, de

iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, e, portanto, infensas a

qualquer tipo de renncia estabelecida em negociao coletiva. Ademais, havia que se

obedecer s restries de natureza oramentria e fiscal.

14

O veto presidencial foi rejeitado pelo Congresso Nacional e, consequentemente,

mantido, com publicao em 19 de abril de 1991, o texto da alnea d do art. 240 da Lei

n 8.112, de 1990, que previa a negociao coletiva para os servidores pblicos.

Posteriormente foi ajuizada a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

n 492/DF, relator o Ministro Carlos Velloso, julgada pelo Supremo Tribunal Federal

(STF) em 12 de novembro de 1992, com deciso publicada no Dirio de Justia de 12

de maro de 1993, que concluiu pela inconstitucionalidade do dispositivo que previa a

negociao coletiva, tendo em vista, essencialmente, o princpio da legalidade e o da

indisponibilidade do interesse pblico. Trataremos com mais detalhe dessa deciso no

tpico seguinte.

Por fim, em 10 de dezembro de 1997, foi publicada a Lei n 9.527, que

altera dispositivos das Leis nos 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 8.460, de 17 de

setembro de 1992, e 2.180, de 5 de fevereiro de 1954, e d outras providncias, cujo

art. 18 revogou a alnea d do art. 240 da Lei n 8.112, de 1990, que tratava da

negociao coletiva.

Esse , em sua essncia, o panorama jurdico-constitucional referente

negociao coletiva no Brasil.

2 A POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PBLICO: SUBUTILIZAO DO MTODO DECISRIO DE INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

No julgamento da ADI n 492, em 12 de novembro de 1992, a Suprema Corte

declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da alnea d do art. 240 da Lei n 8.112, de

11 de dezembro de 1990, que previa, dentre os direitos sindicais dos servidores, o

direito negociao coletiva.

Eis a ementa do acrdo referido:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. JUSTIA DO TRABALHO. COMPETNCIA. AES DOS SERVIDORES PBLICOS ESTATUTRIOS. CF, arts. 37, 39, 40, 41, 42 e 114. Lei n 8.112, de 1990, art. 240, alneas d e e. I Servidores pblicos estatutrios: direito negociao coletiva e ao coletiva frente Justia do Trabalho: inconstitucionalidade. Lei 8.112/90, art. 240, alneas d e e. II Servidores pblicos estatutrios: incompetncia da Justia do Trabalho para o julgamento de seus dissdios individuais. Inconstitucionalidade da alnea e do art. 240 da Lei 8.112/90. III Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.

15

A posio majoritria do STF lastreou-se no entendimento de que no Brasil as

matrias relacionadas ao aumento de remunerao, criao de cargos e carreiras e ao

regime jurdico dos servidores pblicos so matrias submetidas reserva legal, cujo

processo legislativo da iniciativa privativa do Presidente da Repblica, no caso de

servidores federais e, por simetria, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal,

no caso de servidores estaduais ou distritais, e dos Prefeitos, no caso de servidores

municipais, ex vi do art. 61, 1, inciso II, alneas a e c da CF.

Qualquer medida governamental que gere impactos financeiros e oramentrios

h de estar contemplada na legislao oramentria de regncia, vale dizer, lei

oramentria anual, com autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias,

conforme o disposto no art. 169, 1, incisos I e II, da CF.

No h como se olvidar, tampouco, que os gastos com pessoal, em todas as

esferas da federao, devem ser compatveis com os limites fixados pelo caput do art.

169 da CF e pelos arts. 19 e 20 da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000,

conhecida como a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Segundo essa linha de compreenso, os agentes envolvidos os representantes

do Estado e os representantes sindicais dos servidores no tinham e no tm o poder

de afastar as condicionantes impostas pela CF e pela legislao infraconstitucional de

regncia na busca de solues aos conflitos jurdico-estatutrios, da a concluso pela

inconstitucionalidade da norma.

A deciso nessa ADI n 492 foi o paradigma para decises posteriores do STF

que declararam a inconstitucionalidade de dispositivos das legislaes estaduais que

estendiam aos servidores pblicos o direito negociao coletiva.

A posio majoritria do STF quanto ao tema h que ser considerada. No

possvel conceber qualquer modalidade de negociao coletiva no mbito do setor

pblico que ignore essas condicionantes constitucionais.

Entretanto, foi feita tbula rasa, no julgamento da ADI n 492, do argumento

manejado no alentado voto divergente do Ministro Marco Aurlio, que conclua pela

constitucionalidade da adoo da negociao coletiva ao setor pblico na linha de sua

harmonizao com os demais preceitos constitucionais12.

12 Ver fls. 110-132 do acrdo da ADI n 492. Disponvel em www.stf.jus.br.

16

Por que no admitir a compatibilidade vertical do dispositivo legal que preveja a

negociao coletiva se, e somente se, estiver submetido aos claros limites

constitucionais aplicados remunerao e ao regime jurdico dos servidores pblicos?

Por que restringir a abordagem de to complexo tema a um sistema binrio de

deciso constitucionalidade/inconstitucionalidade quando h vrias clivagens

intermedirias no sistema de controle de constitucionalidade das normas que poderiam

preservar a higidez da norma legal e contribuir para a pacificao da relao Estado/servidores?

Em outras palavras, por que, na apreciao da constitucionalidade da negociao

coletiva no setor pblico, no adotar o mtodo da interpretao conforme a Constituio?

O grande constitucionalista brasileiro, Paulo Bonavides, confere significativo

destaque ao mtodo de interpretao conforme a Constituio ao tratar dos Mtodos de

interpretao constitucional da nova hermenutica13.

Em dada passagem de sua vasta obra, assevera Bonavides14:

Em rigor no se trata de um princpio de interpretao da Constituio, mas de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio (...) significa na essncia que nenhuma lei ser declarada inconstitucional quando comportar uma interpretao em harmonia com a Constituio e, ao ser assim interpretada, conservar seu sentido ou significado. Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas, algumas conduzem ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porm, consentem tom-la por compatvel com a Constituio. O intrprete, adotando o mtodo ora proposto, h de inclinar-se por esta ltima sada ou via de soluo. A norma, interpretada conforme a Constituio, ser, portanto, considerada constitucional. Evita-se por esse caminho a anulao da lei em razo de normas dbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibiliz-las com a Constituio. A aplicao desse mtodo parte, por conseguinte, da presuno de que toda lei constitucional, adotando-se ao mesmo passo o princpio de que em caso de dvida a lei ser interpretada conforme a Constituio. Deriva, outrossim, do emprego de tal mtodo a considerao de que no se deve interpretar isoladamente uma norma constitucional, uma vez que do contedo geral da Constituio procedem princpios elementares da ordem constitucional, bem como decises fundamentais do constituinte, que no podem ficar ignorados, cumprindo lev-los na devida conta por ensejo da operao interpretativa, de modo a fazer a regra que se vai interpretar adequada a esses princpios ou decises. Daqui resulta que o intrprete no perder de vista o fato de que a Constituio representa um todo ou uma unidade e, mais do que isso, um sistema de valor. (grifamos)

13 Curso de Direito Constitucional, 11 ed.. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 473-480. 14 Ibidem, p. 474.

17

H, ainda, no debate constitucional sobre a aplicao do mtodo de interpretao

conforme, uma importante dimenso referente preservao do equilbrio entre os

Poderes, na medida em que o intrprete, o STF, no caso do controle concentrado de

constitucionalidade de normas federais, busca alternativas hermenuticas para viabilizar

a constitucionalidade da norma aprovada aps o devido processo legislativo no mbito

do Poder Legislativo.

Para Bonavides15:

Com efeito, na medida em que o mtodo confessadamente se emprega para manter a lei com o mximo de constitucionalidade que for possvel nela vislumbrar, em face de situaes ou interpretaes ambguas, no resta dvida de que ele no s preserva o princpio da separao de poderes como reconhece ao legislador uma posio de hegemonia no ato da concretizao constitucional, o que est de todo acorde com o princpio democrtico encarnado no legislativo. (grifamos)

O mtodo de hermenutica constitucional denominado interpretao conforme a

Constituio objetiva prover o julgador de alternativas viveis mera declarao de

inconstitucionalidade de determinada norma, desde que haja, pelo menos, mais do que

uma interpretao possvel. Assim, a opo dever ser feita por aquela interpretao que

promova a compatibilizao vertical da norma com o texto constitucional.

Para Alexandre de Moraes16,

extremamente importante ressaltar que a interpretao conforme a constituio somente ser possvel quando a norma apresentar vrios significados, uns compatveis com as normas constitucionais e outros no, ou, no dizer de Canotilho a interpretao conforme a constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser preferidas, ou outras em desconformidade com ela.

Percebe-se que a adoo de um conceito temperado ou mitigado de negociao

coletiva no setor pblico, observadas as balizas constitucionais aplicveis

remunerao, cargos e carreiras de servidores pblicos poderia ter sido construdo pelo

STF no julgamento da ADI n 492, em 1992.

15 Ibidem, p. 478. 16 Direito Constitucional. 16 ed.. So Paulo: Atlas, 2004, pp. 47-48.

18

Bastava para tanto a aplicao do mtodo da interpretao do dispositivo

impugnado conforme a Constituio. Em outras palavras, poderia a Suprema Corte ter

declarado a constitucionalidade da alnea d do art. 240 da Lei n 8.112, de 1990, que

previa, dentre os direitos sindicais dos servidores, o direito negociao coletiva, caso

observasse, numa perspectiva sistemtica, o texto da Constituio.

Explicitando um pouco mais a formulao sugerida anteriormente, somente seria

declarada a constitucionalidade do dispositivo legal que veiculava o direito dos

servidores negociao coletiva se referida negociao observasse as balizas

constitucionais contidas nos artigos da CF, referentes ao princpio da reserva legal,

reserva da iniciativa legislativa, aos limites oramentrios e aos limites da lei de

responsabilidade fiscal.

A anlise da jurisprudncia do STF referente ao controle concentrado da

constitucionalidade das leis permite inferir que as primeiras decises que recorreram

tcnica da interpretao conforme a Constituio datam da metade da dcada de 90 do

sculo passado.

Citamos, como exemplo, a deciso proferida no julgamento da ADI n 1.586,

relator o Ministro Sydney Sanches, em 7 de maio de 1997, publicada no Dirio de

Justia de 29 de agosto de 1997. Reproduzimos parte da ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PBLICOS. COMPUTAO E ACUMULAO DE ACRSCIMOS PECUNIRIOS, PARA FINS DE CONCESSO DE ACRSCIMOS ULTERIORES (INCISO XVI DO ART. 37 DA CONSTITUIO FEDERAL). AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 131 E SEUS PARGRAFOS 1 E 2 DA LEI N 5.810, DE 24.01.1994, DO ESTADO DO PAR. (...) 8. No h necessidade, porm, de se suspender o 1 do art. 131, como se pede na inicial. Basta que se lhe d uma interpretao conforme Constituio Federal, excludas todas as demais. Ou seja, basta que se interprete tal pargrafo, como a significar que os adicionais por tempo de servio sero calculados sobre a remunerao do cargo, exceto sobre os adicionais anteriores por tempo de servio. 9. Medida cautelar deferida, em parte, nesses termos, com eficcia ex nunc. 10. Plenrio. Deciso unnime. (grifamos)

Contudo, no foi essa a deciso da Suprema Corte naquele julgamento em

novembro de 1992. E por que no o fez?

19

importante registrar que o aprimoramento e a modernizao do modelo

concentrado de controle de constitucionalidade das normas s ocorreram aps a

promulgao da Constituio de 1988.

Nos primeiros anos aps a promulgao da Carta de 1988 o julgamento da

ADI 492 que declarou inconstitucional a negociao coletiva no setor pblico ocorreu

em 1992, apenas quatro anos aps a promulgao da Constituio de 1988 o STF, em

regra, seguia o modelo binrio rgido, calcado na declarao de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade da norma.

Os ventos da doutrina constitucional do controle concentrado de

constitucionalidade vindos da Europa continental, em especial da Alemanha,

contemplando tcnicas de deciso que enriqueciam o processo decisrio e traziam novas

possibilidades intermedirias no espectro da constitucionalidade das normas,

comearam a ser sentidos, com mais intensidade, a partir da segunda metade da dcada

de 90 do sculo passado, a despeito de existirem registros de decises do STF ocorridas

desde 1987, em que foi adotada a tcnica da interpretao conforme, em especial, em

aes relatadas pelo Ministro Moreira Alves.

Vieram as formulaes doutrinrias, com destaque para Jos Afonso da Silva,

Paulo Bonavides e Gilmar Mendes, entre muitos outros, e as primeiras decises

judiciais que faziam referncias a esses mtodos de deciso constitucional que

conferiam nova roupagem ao controle da constitucionalidade das normas e

potencializavam a presuno de constitucionalidade das leis.

Esse movimento constitucional atingiu seu pice com a publicao da Lei n

9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo e julgamento da ao

direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o

Supremo Tribunal Federal.

Destaque-se, no texto da Lei n 9.868, de 1999, o pargrafo nico de seu art. 28,

que faz meno expressa possibilidade de o STF decidir pela interpretao da norma

conforme a Constituio.

Vale reproduzir na ntegra o dispositivo mencionado:

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.

20

Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. (grifamos)

Um dos argumentos sustentados neste artigo que houvesse o STF enfrentado

essa questo posteriormente efetiva incorporao das novas tcnicas de deciso no

controle concentrado de constitucionalidade das normas pelos rgos do Poder

Judicirio, especialmente aps a publicao da Lei n 9.868, de 1999, o resultado

poderia ter sido outro.

Um argumento imediato ser levantado para contraditar essa suposio. O que

dizer ento dos diversos julgamentos proferidos pelo STF aps a publicao da Lei n

9.868, de 1999, sobre a temtica da negociao coletiva no setor pblico, que seguiram

a trilha aberta pela deciso da Corte Suprema no julgamento da ADI n 492,

considerando inconstitucionais os dispositivos que a veiculavam?

A discusso estava, de certa forma, contaminada pelo positivismo

precedentalista no mbito do Poder Judicirio, em face do que decidido na ADI n 492,

de 1992.

J. J. G. Canotilho, ao analisar a atuao dos rgos jurisdicionais portugueses,

faz duras ressalvas remisso acrtica s decises do Tribunal Constitucional para

solucionar problemas ventilados nos processos judiciais que tramitam nas instncias

inferiores. Chama esse fenmeno de jurisprudncia precedentalista. Destacamos o

seguinte trecho17:

A remisso de sentena para sentenas, o reenvio de acrdos para acrdos poder ser um meio de descarga da inflao processual, mas pode transformar-se tambm na morte da prpria jurisprudncia. Se o teoreticismo jurisprudencial corre o risco de uma scientia sem prudentia, o positivismo precedentalista coloca-nos perante os riscos de uma prudentia sem scientia.

O argumento vlido no s para a realidade portuguesa como, tambm, para a

brasileira. E mais. Vale para todos aqueles que lidam, seja no Judicirio, seja no

17 Tribunal Constitucional, Jurisprudncias e Polticas Pblicas. Disponvel em

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030102.html. Acesso em 8 de agosto de 2013.

21

Legislativo ou no Executivo, com o juzo de constitucionalidade e inconstitucionalidade

das normas.

A mensagem que se extrai da fala do constitucionalista portugus que a

referncia a precedentes jurisprudenciais de tribunais constitucionais, que detm a

ltima palavra sobre o controle da constitucionalidade das normas, como o caso do

STF no Brasil, deve ser feita com parcimnia e zelo.

por demais tentador, pelo que contm de abreviao da anlise jurdica, o

recurso a decises anteriores para a soluo de casos concretos sob anlise.

fundamental que se cheque, todavia, se, de fato, as circunstncias analisadas so

idnticas.

No foi aventada, ao que parece, com a intensidade devida, nos julgamentos

posteriores, a perspectiva de busca de ponto intermedirio no eixo do controle

concentrado da constitucionalidade das normas entre as extremidades da

constitucionalidade e da inconstitucionalidade puras. Tomava-se como dada a

inconstitucionalidade da negociao coletiva no setor pblico.

importante deixar claro que este artigo no intenciona questionar decises

judiciais pretritas utilizando insumos hermenuticos que lhe so posteriores, nem,

tampouco, criticar as respeitveis manifestaes doutrinrias que se posicionam pela

inconstitucionalidade da extenso da negociao coletiva ao setor pblico.

Sustenta-se e este o principal objetivo do texto que a negociao coletiva

no mbito do setor pblico deve ser positivada, tanto como mecanismo permanente de

tratamento de conflitos envolvendo os servidores e o Estado e, nesse sentido,

detalhando e/ou aprofundando o que fixado na Conveno n 151 da OIT, quanto como

tentativa emergencial, como ltimo estgio antes da deflagrao da greve no setor

pblico.

Os argumentos alinhavados ao longo do texto tm a pretenso de vislumbrar

outro desfecho jurisprudencial, na hiptese de a lei nacional que positive a negociao

coletiva no setor pblico ter sua constitucionalidade contestada perante o STF.

22

3 A ADOO PELO ESTADO BRASILEIRO E INTERNALIZAO DA CONVENO N 151 DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT): EFEITOS SOBRE O DEBATE

As representaes sindicais dos servidores pblicos sempre pleitearam a

regulamentao do direito negociao coletiva dos servidores pblicos, alegando que

no seria razovel debater a lei que trata da greve dos servidores pblicos, momento

final da relao em que o conflito j est configurado, sem que se houvesse disciplinado

anteriormente o direito negociao coletiva, momento em que o conflito poderia ser

adequadamente identificado e preventivamente tratado.

O Poder Executivo Federal instituiu, a partir de 2003, mesas de negociao

permanente com os representantes dos servidores pblicos, coordenadas pela Secretaria

de Recursos Humanos, rgo central do Sistema de Pessoal Civil (SIPEC) do Poder

Executivo e subordinada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG),

com o objetivo de avanar nas tratativas relacionadas s demandas por estruturao de

carreiras, padres remuneratrios e demais direitos dos servidores.

Tratava-se de embrio de uma sistemtica de negociao coletiva. Houve

avanos, porm, considerados insuficientes pelos servidores. Diversos Estados e

Municpios adotam prticas semelhantes.

Sentia-se falta de base normativa de maior densidade e, nesse contexto,

intensificaram-se as demandas pelo encaminhamento ao Congresso Nacional da

Conveno n 151 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), assinada pelo

Brasil em 1978, que dispe sobre relaes de trabalho na administrao pblica.

A mensagem presidencial que solicitava a ratificao do texto da Conveno

n 151 da OIT ao Congresso Nacional, foi encaminhada em 14 de fevereiro de 2008.

A Conveno foi sucessivamente aprovada pela Cmara dos Deputados e pelo

Senado Federal, com a consequente promulgao do Decreto Legislativo n 206, de 7 de

abril de 2010, publicado no Dirio Oficial da Unio no dia seguinte.

Em 7 de maro de 2013, foi finalmente publicado o Decreto n 7.944, de 6 de

maro de 2013, que promulga a Conveno n 151 e a Recomendao n 159 da

Organizao internacional do Trabalho sobre as Relaes de Trabalho na

Administrao Pblica, firmadas em 1978.

23

Com a publicao desse ato normativo, resta concludo o processo de

internalizao da referida Conveno, com status de lei ordinria, que disciplina a

negociao coletiva dos servidores pblicos do Brasil e fixa importantes parmetros a

serem considerados pelo poder pblico.

E quais so esses parmetros?

indispensvel, para a resposta da questo anteriormente formulada, que se

reproduzam os arts. 7 e 8 da Conveno n 151, da OIT, que considera a negociao

coletiva como uma iniciativa vlida a ser estimulada, para que o Estado e seus

servidores valham-se da possibilidade de construo consensual de soluo de conflitos

jurdico-estatutrios, e que determina sejam tomadas medidas adequadas s condies

nacionais.

Nesse conceito de medidas adequadas h de ser considerada implcita a

submisso s balizas constitucionais. Eis os dispositivos citados:

ARTIGO 7

Quando necessrio, devem ser tomadas medidas adequadas s condies nacionais para encorajar e promover o desenvolvimento e utilizao dos mais amplos processos que permitam a negociao das condies de trabalho entre as autoridades pblicas interessadas e as organizaes de trabalhadores da funo pblica ou de qualquer outro processo que permita aos representantes dos trabalhadores da funo pblica participarem na fixao das referidas condies.

ARTIGO 8

A resoluo dos conflitos surgidos a propsito da fixao das condies de trabalho ser procurada de maneira adequada s condies nacionais, atravs da negociao entre as partes interessadas ou por um processo que d garantias de independncia e imparcialidade, tal como a mediao, a conciliao ou a arbitragem, institudo de modo que inspire confiana s partes interessadas. (grifamos)

Tendo presentes todas as consideraes doutrinrias e jurisprudenciais referidas

neste estudo, seria de se indagar se o Congresso Nacional e a Presidncia da Repblica

estariam, com a internalizao da Conveno n 151 da OIT, afrontando a Constituio

Federal e as decises do STF no sentido de inadmitir a negociao coletiva no setor

pblico.

A resposta evidentemente negativa. O que se pretende a construo de uma

alternativa normativa, constitucionalmente sustentvel, apta a lidar com as situaes

24

concretas vivenciadas nas administraes pblicas de todos os nveis da federao em

que os servidores e seus representantes sindicais pleiteiam uma maior participao na

conformao das normas que regem suas vidas funcionais, respeitadas, obviamente, as

determinaes constitucionais.

A internalizao da Conveno n 151 foi decisiva, resta uma legislao de

mbito nacional que a detalhe e aprimore.

4 A CONSTRUO DE UM CONCEITO CONSTITUCIONALMENTE VIVEL: MODELO TEMPERADO DE NEGOCIAO COLETIVA NO SETOR PBLICO

A sucesso de eventos legislativos e jurisprudenciais envolvendo a extenso da

negociao coletiva ao setor pblico impe a necessidade de fixao de parmetros

conceituais adequados questo.

Trata-se de importante instrumento de autocomposio dos conflitos estatutrios

envolvendo servidores pblicos, e seus representantes sindicais, e o Estado, que traz

embutido significativo potencial de produo de transformaes nessas relaes.

A primeira significativa transformao ser o deslocamento do eixo dos debates

envolvendo pautas remuneratrias e de organizao das carreiras dos servidores

pblicos, que deixaro de ser travados no mbito das milhares de aes judiciais

existentes e passaro a ocupar as mesas permanentes e emergenciais de negociao.

Os servidores e o Estado-administrador passaro a ser os protagonistas e responsveis

pela soluo de seus conflitos, no mais o Estado-juiz.

Consequncia imediata desse novo protagonismo ser a importante reduo das

inmeras demandas que so anualmente ajuizadas. Caminhar-se- para uma saudvel,

possvel e desejada desjudicializao das demandas dos servidores pblicos.

Outra relevante alterao ser a maior qualificao tanto dos servidores e de seus

representantes sindicais, como dos representantes do Governo, que passaro a ter que se

preparar adequadamente para debates cada vez mais tcnicos e especficos.

Os representantes do Estado e os representantes sindicais dos servidores no

tero, entretanto, o poder de afastar as condicionantes impostas pela CF e pela

legislao infraconstitucional de regncia na busca de solues aos conflitos jurdico-

estatutrios.

25

Essas condicionantes devem ser consideradas requisitos indispensveis

perfectibilizao do processo de negociao coletiva no setor pblico.

Em outras palavras, no basta que os negociadores de parte a parte se sentem

mesa de negociao e construam uma alternativa poltica, econmica e jurdica ao pleito

trazido por servidores pblicos.

A soluo ter, necessariamente, que ser submetida aos parmetros

constitucionais e legais referentes ao princpio da reserva legal, prerrogativa de

iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo, observncia das balizas

oramentrias e aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Registre-se, ainda, que a negociao coletiva dever obedecer aos parmetros

estabelecidos pela Conveno n 151 da OIT, internalizada pelo Decreto n 7.944, de

2013.

Lei nacional, que detalhe e aprimore o processo de negociao coletiva e vincule

as administraes pblicas de todos os entes federados, deve atentar para essas balizas.

Nem se alegue que o texto constitucional expresso ao no estender aos

servidores o direito negociao coletiva, consoante o disposto no 3 do art. 39 da CF.

Como vimos, o que inadmissvel e insustentvel constitucionalmente a

adoo, sem qualquer ponderao, da negociao coletiva, desconsiderando as balizas

constitucionais referentes ao princpio da reserva legal, ao equilbrio oramentrio-

financeiro e responsabilidade fiscal.

Simplificando o argumento: a negociao coletiva pura, transportada da

experincia trabalhista privada, inconstitucional quando aplicada ao setor pblico; a

negociao coletiva temperada, obedecidas as balizas constitucionais, nos termos da

Conveno n 151 da OIT, totalmente compatvel com a Constituio de 1988.

H que se registrar, por honestidade intelectual e resgate histrico, que o modelo

temperado de negociao coletiva que se defende neste texto fiel solitria e corajosa

manifestao do Ministro Marco Aurlio no julgamento da ADI n 492, em que

sustentava a possibilidade de interpretao conforme a Constituio para admitir a

negociao coletiva no setor pblico harmonizada com os demais preceitos

constitucionais relacionados s prerrogativas do Estado na conduo das questes

referentes aos servidores pblicos.

26

Eis importante trecho da manifestao de Sua Excelncia18:

De qualquer maneira, dentre as interpretaes possveis, deve ser agasalhada a que conduza compatibilidade do texto com a Carta. Impossvel concluir pela inconstitucionalidade de um preceito de lei mediante presuno discrepante da normalidade, sendo que do administrador somente pode esperar-se procedimento harmnico com os princpios que norteiam os atos da Administrao Pblica. Frente s limitaes constitucionais, as negociaes com os servidores certamente no tero a amplitude daquelas ligadas ao setor privado, mas da exclu-las olvidar o prprio texto constitucional alm de retroagir-se a fase em relao qual no se deve guardar saudade. (grifamos)

Adotando um maior rigor tcnico na anlise dos institutos jurdicos, chegar-se-,

inclusive, concluso de que nem mesmo no setor privado a negociao coletiva

ilimitada. As balizas legais postas pela legislao protetiva do trabalho ho de ser o

limite das negociaes coletivas engendradas por trabalhadores e empregadores e seus

respectivos sindicatos.

Veja-se, nesse sentido, o trecho da lavra de Guilherme de Morais Mendona19:

, sem sombra de dvida, a negociao coletiva expresso maior do exerccio e concretude do princpio da autonomia privada coletiva, tudo fincado na liberdade sindical. A importncia do exerccio da autonomia privada coletiva em sede negocial, entretanto, no poder ser levada a extremos, negando-se o fim do direito do trabalho ou da prpria legislao estatal. O carter instrumental da autonomia privada coletiva no processo negocial flexibilizante haver de ter limites. Na confeco da norma autnoma, mesmo que interlocutores sociais enveredem por determinados caminhos ou solues flexibilizantes, no se haver de aceitar que estes atentem contra determinados marcos fundamentais do direito do trabalho. Nesse sentido, deve-se asseverar que a busca de um maior dinamismo empresarial ou reduo de seus custos no justificam a defesa de situaes no mundo laboral que antecedem a prpria formao do direito do trabalho, atentando contra a higidez do labor. Outrossim, determinados direitos trabalhistas havero de ser indisponveis, previstos em normas de ordem pblica, onde a autonomia da vontade no poder atuar. (grifamos)

A admisso da negociao coletiva no setor pblico, a internalizao da

Conveno n 151 e da Recomendao n 159 da OIT, promovida pelo Decreto

n 7.944, de 2013, e a aplicao de suas balizas negociao emergencial que antecede

as greves so medidas indispensveis modernizao e evoluo das relaes entre o

Estado e seus servidores. 18 Excerto do voto do Ministro Marco Aurlio no julgamento da ADI n 492, s fls. 126 do acrdo. 19 Op. cit., pp. 58-59.

27

CONCLUSO

O debate sobre a negociao coletiva no setor pblico est definitivamente

inserido na agenda dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

Trata-se de buscar uma alternativa normativa vivel, constitucionalmente

sustentvel, que fomente a autocomposio dos conflitos, densifique os direitos sociais

dos servidores pblicos e reduza a judicializao dessas demandas.

No razovel supor que a CF tenha admitido, expressamente, o direito livre

associao sindical dos servidores, em seu art. 37, inciso VI, o direito de greve no inciso

VII do mesmo artigo, e no tenha admitido a negociao coletiva, obedecidas as balizas

constitucionais.

Fosse verdadeira essa construo, estaria desmontado o clssico eixo que

sustenta as relaes trabalhistas, e, por extenso, as relaes jurdico-estatutrias,

composto por: livre organizao sindical, negociao coletiva e direito de greve.

imperiosa, portanto, a construo de base normativa que: i) reafirme a

possibilidade de livre organizao dos servidores para reivindicar o que consideram

seus direitos; ii) crie espao possvel de negociao, submetido aos limites

constitucionais e legais; e, por fim, iii) viabilize o exerccio do direito de greve, na

hiptese de as negociaes resultarem infrutferas.

Afronta a razoabilidade supor que o constituinte originrio tenha pretendido

romper essa lgica e ofertar sociedade brasileira uma alternativa que fomente o

conflito e o caos, de todo prejudicial populao, toda vez que pautas remuneratrias

ou referentes estruturao de carreiras dos servidores pblicos federais, estaduais,

distritais e municipais estejam sob discusso.

A negociao coletiva envolvendo representantes do Estado e de seus servidores

pblicos prtica implementada h vrios anos, por vrios governos, em todos os nveis

da federao, que resulta em posterior encaminhamento ao Parlamento, quando o

caso, de projetos de lei ou de medidas provisrias que materializam o negociado.

H que se afastar, neste momento, o equvoco de atrelar a interpretao

constitucional a precedentes que no devem ser aplicados hiptese que se pretende

normatizar.

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H que se evitar a armadilha da jurisprudncia precedentalista acrtica sobre a

qual nos alertara Canotilho.

Sustentamos, em complemento, por tudo que foi exposto, a desnecessidade de a

Constituio Federal ser alterada para admitir a figura da negociao coletiva no setor

pblico brasileiro.

Basta que a legislao ordinria, a um s tempo, fomente a negociao coletiva e

promova a compatibilizao do estmulo soluo pactuada das crises envolvendo o

Estado e seus servidores com as exigncias constitucionais e legais que dizem respeito

prerrogativa da iniciativa legislativa dos Poderes em assuntos relacionados

remunerao e regime jurdico de seus servidores, ao equilbrio oramentrio e

responsabilidade fiscal.

A elaborao de tal norma nacional que vincule a administrao pblica da

Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios ser sada constitucional e

inovadora na soluo de recorrentes crises envolvendo servidores e o Estado, que

abarrotam o Poder Judicirio e resultam, na maioria dos casos, na interrupo ou na

precarizao da prestao de servios pblicos essenciais para a sociedade.

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Introduo1 A Negociao Coletiva no Setor Privado e no Setor Pblico: o que preveem a Constituio Federal de 1988 e a legislao infraconstitucional sobre o tema?2 A posio do Supremo Tribunal Federal sobre a Negociao Coletiva no Setor Pblico: subutilizao do Mtodo Decisrio de Interpretao conforme a Constituio3 A adoo pelo Estado Brasileiro e internalizao da Conveno N 151 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT): efeitos sobre o debate4 A Construo de um Conceito Constitucionalmente Vivel: Modelo Temperado de Negociao Coletiva no Setor Pblico ConclusoBibliografia