Ocupante de cargo em comissão de empresa pública tem direito a FGTS, diz TSTComissionado tem direito a todas as verbas trabalhistas decorrentes da extinção contratualDa Redação - 24/02/2014 - 11h19

Diante da possibilidade de exercício de função de confiança sem a prévia aprovação em concurso público e a vinculação do empregador ao regime da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o contrato com empresa pública não pode ser considerado nulo, e o comissionado tem direito às verbas trabalhistas decorrentes da extinção contratual. Esta foi a conclusão da 7ª Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho) ao não conhecer do recurso de revista de uma empresa pública mato-grossense.

Entenda o caso

O TRT-23 (Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, no Mato Grosso), considerou a Justiça do Trabalho competente para apreciar o pedido de um ocupante de cargo público do Cepromat (Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso) de reconhecimento de vínculo emprego entre as partes e, consequentemente, o pagamento de verbas trabalhistas.

O autor da ação explicou que foi contratado pela empresa em meados de 2004, para ocupar cargo em comissão de assistente da Presidência, para o qual não tinha obrigação de ser submetido à prévia aprovação em concurso público. Em 2008, foi exonerado sem receber verbas rescisórias. O estatuto da empresa pública foi juntado ao processo demonstrando que o regime de pessoal por ela adotado é o CLT.

O cargo em comissão tem por característica principal a precariedade, o que significa a possibilidade de exoneração, a qualquer tempo, sem procedimentos legais a serem observados (inciso II do artigo 37 da Constituição da República). Para o TRT-MT, a regra estabelecida é sempre aquela prevista no regime de pessoal da empresa pública. Assim, se o regime do empregador é o da CLT, também será essa a norma trabalhista a ser aplicada aos comissionados.

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No TST, o recurso do Cepromat foi analisado pela 7ª Turma, que rejeitou as alegações de nulidade da contratação sem concurso. No apelo, a empresa afirmou que os cargos comissionados têm natureza administrativa, daí a impossibilidade do reconhecimento de vínculo empregatício e direito a verbas trabalhistas.

A relatora do recurso, ministra Delaíde Miranda Arantes, primeiramente considerou que a empresa pública se sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto às obrigações trabalhistas (artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição). Assim, o regime a que se submetem seus trabalhadores é o da CLT e, por isso mesmo, o vínculo jurídico que se firma tem natureza contratual.

A ministra explicou que, apesar de ser destinada aos ocupantes de cargo e não de

emprego, ou seja, àqueles não regidos pela CLT, a denominação "cargo em comissão" na verdade alcança todos os que têm ocupação transitória e são nomeados em função da relação de confiança com a autoridade nomeante. Dessa maneira, o contrato não pode ser considerado nulo, devendo o assistente receber as verbas trabalhistas decorrentes da sua extinção.

A conclusão unânime da Turma foi pelo não conhecimento do recurso de revista, considerando que a decisão regional não ofendeu dispositivo da Constituição da República. Também não foi verificada a ocorrência de divergência entre decisões judiciais, uma vez que os julgados trazidos no recurso eram do Supremo Tribunal Federal, Turmas do TST e do próprio Regional, contrariando os termos do artigo 896, alínea ‘a' da CLT, que classifica como aptos à comprovação de dissenso de julgamento as decisões proferidas por outros Regionais ou pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) .

Ao final do julgamento, o ministro Vieira de Mello Filho afirmou a importância desta decisão, que "corrige uma distorção gravíssima", uma vez que é injustificável que um órgão da administração direta, contratando pela CLT, não pague o FGTS ao comissionado.

Processo: RR-74000-08.2008.5.23.0007

Correio Trabalista - Cargo em comissão - Direitos trabalhistas

CARGO EM COMISSÃO DIREITOS TRABALHISTAS� 

A Nona Câmara do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas-SP entendeu que o trabalhador contratado para cargo em comissão pelo regime celetista e que foi demitido sem justa causa, faz jus às verbas rescisórias.

O redator do acórdão, juiz convocado Valdevir Roberto Zanardi, alegou que, embora não haja dúvidas quanto à natureza transitória dos cargos comissionados em razão da presunção de sua� extinção ao término do mandato do governante, por se tratar de cargos da confiança do administrador , o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que autoriza as nomeações� para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, não faz qualquer� � referência à modalidade de sua contratação se por prazo determinado ou indeterminado e� � tampouco dispõe sobre a possibilidade de fazê-lo pelo regime celetista.

Para o relator, quando a portaria de nomeação não discrimina o período de vigência do contrato, não há como se afastar a hipótese de contratação por tempo indeterminado, uma vez que o contrato� � tanto pode durar o período máximo da Administração contratante (até quatro anos), como pode encerrar-se, a critério do administrador, dentro de curto período, ou mesmo hipótese remota, porém� real prorrogar-se pelo próximo governo, a critério do novo administrador. �O relator chegou a reconhecer a possibilidade de presunção da predeterminação do prazo em casos como esse, apesar de silente a portaria de nomeação. Tal presunção estaria alicerçada no fato de que o pessoal nomeado para cargos comissionados teria plena ciência da transitoriedade do contrato, cuja vigência perduraria, em tese, até o término do mandato governamental, ou mesmo antes, se houver perda da confiança depositada. No entanto, o magistrado advertiu que essa� concepção, diante da opção de se contratar pela CLT, sem expressa predeterminação de prazo, encontra barreira na própria legislação laboral, uma vez que o artigo 445 da CLT prevê que o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, observada a regra do artigo 451, que permite sua prorrogação por uma vez. �Para o juiz, presumir a contratação direta pelo período integral do mandato político (quatro anos) implica a violação à citada norma celetista e, via de conseqüência, a descaracterização do contrato� a termo, limitado que está ao período de dois anos. �O juiz Zanardi argumentou ainda que, em que pese ser possível a dispensa ad nutum (ao arbítrio do contratante) dos ocupantes de cargos em comissão, conforme prevê o artigo 37 da Constituição Federal, não se pode entender que esse desligamento se faça sem a respectiva paga do aviso� prévio e dos 40% fundiários, até porque, para a CLT, salvantes as raras hipóteses de estabilidade,� � todas as dispensas são ad nutum do empregador e, em todas elas, são devidas tais parcelas. �No esteio desses argumentos, a Câmara concluiu que a Constituição não proíbe que se contrate para cargo em comissão pelo regime da CLT, em sendo esta a opção do administrador estará ele obrigado a seguir as regras trabalhistas, inclusive no tocante à concessão de aviso prévio, endossando a tese de que a dispensa do trabalhador comissionado, a qualquer tempo dentro desse� período indefinido de contratação, quando não motivada, revela-se arbitrária e, portanto, confere o direito à multa fundiária de 40%, nos exatos termos do artigo 7º, inciso I, da Constituição, e artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). �(TRT 15ª Região 9ª Câmara Proc. 1169-2006-038-15-00-1 RO)� �

se de consulta formulada ao Centro de Apoio de Defesa dos Direitos Constitucionais do Cidadão, versando sobre aspectos jurídicos do cargo em comissão.

Antes de responder especificadamente as questões formuladas, conveniente fazer um breve apanhado sobre o tratamento dado aos servidores públicos na Constituição.

Ao tratar da Administração Pública, o legislador constituinte reservou uma seção aos servidores públicos civis e determinou que "A União, os Estados e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas" (art. 39 em sua redação antes da Emenda Constitucional nº19).

O termo "servidor", referido na norma constitucional, indica "todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de independência". Abrange, portanto, o funcionário público, espécie do gênero servidor, que detém cargo público, que pode ser de caráter efetivo, vitalício ou em comissão. Quanto a este aspecto, não há grandes divergências doutrinárias, sendo a doutrina pacífica no sentido de apontar que também para os cargos em comissão vigorava a regra do regime jurídico único.

Por outro lado, quanto à identificação do significado e abrangência da expressão "regime jurídico único", houve muita polêmica, sendo bastante divergente a doutrina a respeito.

Analisando a questão, o professor Adilson Abreu Dallari afirmou que "ou se admite que a redação do texto constitucional não é rigorosamente coerente; ou então, se terá que admitir que o regime único não é único".

A razão para tal assertiva está no fato de que a Constituição faz referência a cargo, emprego ou função, deixando implícita a idéia de que pode existir mais de um regime; de que o regime estatutário pode conviver harmoniosamente com o regime contratual.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, essa possibilidade de convivência de mais de um tipo de regime, admitida pela Constituição, significa "que cada pessoa política (União, Estados e Municípios) tem liberdade de optar pelo regime que lhe parecer mais conveniente; uns poderão adotar o regime estatutário e, outros, o regime da CLT, ou ainda, regime contratual específico para os servidores públicos". Também neste sentido a posição de Toshio Mukai, Diógenes Gasparini e Ivan Barbosa Rigolin.

Já na opinião de Adilson Abreu Dallari, "o regime jurídico único a ser utilizado pela administração centralizada e autárquica (compreendida nesta as fundações públicas) para o pessoal permanente, é o regime estatutário, exatamente por ser o regime próprio, típico e adequado para a administração pública" (...); "o regime único é realmente único e de natureza estatutária para o pessoal permanente". Para o professor, a possibilidade de existência de servidores contratados sob regime trabalhista está restrita às hipóteses dos remanescentes de contratações feitas antes da promulgação da nova constituição, e contratados para execução de serviços temporários (art. 39, inc. IX da CF). Este também o entendimento de Hely Lopes Meirelles.

Com a superveniência da emenda constitucional nº19 o artigo 39 da Constituição recebeu nova redação, tendo sido suprimida a expressão "regime jurídico único". Hoje, assim dispõe o art. 39 da Constituição:

"A União, os Estados e os Municípios instituirão conselho de política administrativa e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes"

Não há mais referências ao regime jurídico único.

Entretanto, ainda assim, entendo conveniente trazer à colação alguns dos argumentos despendidos pelos autores defensores da posição que admitia que o regime jurídico único a que antes fazia menção o dispositivo constitucional só poderia ser o estatutário.

Entendo assim porque, ainda que não haja mais imposição de adoção de um regime único, valem os argumentos no sentido de que a necessidade de se aplicar aos servidores outros tantos dispositivos que versam sobre eles, acaba criando o que o professor Dallari chamou de "regime constitucional dos servidores públicos, consistente no conjunto de preceitos sobre servidores públicos fixados diretamente pela Constituição, visando estabelecer um equilíbrio entre os direitos dos trabalhadores e as prerrogativas da administração".

A imposição na aplicação destes dispositivos constitucionais continua nos levando a crer que, embora não haja mais necessidade de um regime único, os regimes adotados não podem ser, para o pessoal permanente, o celetista.

Assim, ainda que excepcionalmente a administração possa ter pessoal celetista, o regime adotado para o pessoal permanente deve ser o estatutário, impondo-se a regra do concurso público para acesso aos cargos, observada a ressalva para os cargos em comissão (art. 37, inc. II); a estabilidade prevista no art. 41 (também recebeu nova redação com a emenda, prevendo que a estabilidade só é possível após três anos de efetivo exercício, para os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público); as hipóteses de perda de cargo (art. 41, § 1º); a disponibilidade (art. 41, § 2º).

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, "a relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público (...) não é de índole contratual, mas estatutária, institucional. Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocas, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das duas partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso".

Cumpre observar que o regime dos servidores de sociedades de economia mista, de empresas públicas e de fundações de direito privado acaso instituídas pelo Poder Público será necessariamente o regime trabalhista e jamais o estatutário. Por outro lado, "para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações de direito público, (ou seja, servidores das pessoas jurídicas de direito público), indubitavelmente, o regime normal, corrente, terá de ser o de cargo público, admintindo-se, entretanto, (...), casos em que é cabível a adoção do regime de emprego para certas atividades subalternas".

Prevalece também, em defesa do regime jurídico estatutário, o argumento desenvolvido por Sérgio Luiz Barbosa Neves, mencionado por Adilson Dallari, no sentido de que o Município não

pode escolher como regime jurídico de seu pessoal permanente, o regime celetista. "Se assim procedesse, o Município estaria conferindo à União a competência para fixar os direitos e deveres dos servidores municipais, perdendo completamente o controle sobre seu pessoal, inclusive no tocante a questões financeiras". "A verdade é que o Município não pode abrir mão de sua autonomia, recusando competência que lhe foi conferida pela Constituição Federal, caso contrário o princípio federativo não estaria sendo obedecido".

Especificamente quanto aos cargos em comissão, devem ser respeitadas as normas constitucionais que a eles fazem menção expressa.

Observa-se desde logo que os cargos em comissão excepcionam a regra geral do concurso público e são de livre nomeação e exoneração. A forma de provimento e de exoneração é, destarte, livre, e podemos dizer que "temos precariedade de permanência do funcionário que ocupa cargo em comissão". Disto decorrem algumas conseqüências que interferem no regime jurídico destes cargos.

Em primeiro lugar, temos que tais cargos não podem gerar quaisquer direitos permanentes. "os servidores públicos, ocupantes de cargos comissionados ou de confiança, não possuem estabilidade alguma, podendo, a qualquer momento, ser deles exonerados de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração, pois tais cargos não geram direitos trabalhistas por falta de vínculo empregatício".

A prática constante e reiterada da incorporação, como vantagem pessoal, da remuneração do cargo em comissão pelo servidor que nele tenha permanecido, é inconstitucional por atentar contra o próprio perfil do cargo em comissão.

Também de ser lembrado que o cargo só pode ser em comissão "quando sua vocação é para este efeito, ou seja, o elemento que vai se investir neste cargo deve gozar da mais absoluta confiança daquele com quem vai trabalhar". É inconstitucional a lei que cria cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior".

A Emenda Constitucional nº19 explicitou este entendimento, deixando claro que "as funções de confiança, exercidas exclusivamente por ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas a atribuições de direção, chefia e assessoramento".

Ainda com relação aos cargos em comissão, oportuno transcrever ensinamento de Lúcia Valle Figueiredo no sentido de que os funcionários que ocupem cargos em comissão devem dedicar-se plenamente à função. "Se aos ocupantes de cargos em comissão vão ser carreados alguns direitos, exatamente por estarem intimamente ligados àqueles que os indicou, devem dedicação pela ao trabalho, não somente as 40 horas de trabalho, como está expresso no art. 19, do Estatuto, da Lei 8.112.

Feitas estas considerações, passo a responder, de forma sucinta, as perguntas formuladas.

Não há mais imposição constitucional para criação de um regime jurídico único. Entretanto, a observação do que se chamou de "regime constitucional dos servidores públicos", que é o conjunto de normas constitucionais que buscou impor equilíbrio entre os direitos dos trabalhadores e as prerrogativas da Administração, se impõe. Daí concluir-se que o regime adotado para o pessoal permanente não pode ser o celetista, porque incompatível com a natureza da relação entre os servidores e o Poder Público e as regras previstas nos artigos 39 a 41 da Constituição.

De outro lado, a concessão de alguns direitos trabalhistas aos servidores não é vedada quando compatíveis com as regras constitucionais, sendo que a própria constituição determinou a aplicabilidade de certas garantias aos servidores, que também devem prevalecer (art. 39, § 3º - nova redação).

O pagamento de verbas trabalhistas incompatíveis com a natureza do cargo, como é o caso das horas extras e verbas rescisórias, para ocupantes de cargo em comissão, representa, sob as óptica do que foi acima exposto, prejuízo ao erário.

Finalmente, ressalto mais uma vez que as opiniões sobre o assunto são divergentes, havendo quem entenda que o regime celetista é possível de ser adotado como regime jurídico dos servidores (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Toshio Mukai, Diógenes Gasparini e Ivan Barbosa Rigolin).

Sobre o assunto, há algumas iniciais de ações civis públicas ajuizadas por colegas, cujas cópias seguem em anexo.

SOBRE CARGOS COMISSIONADOS

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO. DIREITOS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DO § 3º DO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JUROS MORATÓRIOS

DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494/1997. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Os direitos sociais ao recebimento de férias, integrais e proporcionais, e 13º salário, são estendidos aos servidores comissionados, consoante art. 7º, incisos VIII e XVII, e § 3º do art. 39 da Constituição Federal.

2. É predominante o entendimento de que os juros de mora, devidos nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não devem ultrapassar o percentual de 6% (seis por cento) ao ano, conforme previsão do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 545.780-5, oriundos da Vara Única da Comarca de Cambará, distribuídos a esta Primeira Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, em que figuram como Apelante o MUNICÍPIO DE CAMBARÁ e como Apelado ANTONIO DE SOUZA FERRAZ STABELINI.

I - RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença proferida nos autos de Reclamatória Trabalhista n.º 452/2005, originária da Vara Única da Comarca de Cambará, que julgou procedente a ação para condenar o Município a pagar ao Autor as férias não gozadas acrescidas do terço constitucional, além do 13º salário, tudo relativo ao período de 06 de junho de 2000 a 09 de junho de 2003, acrescidos de correção monetária pelo INPC, a partir de quando os valores eram devidos, e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. Ordenou o desconto do imposto de renda sobre o valor da condenação e condenou o Município ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação1.

O MUNICÍPIO DE CAMBARÁ requer a reforma da sentença, sustentando que2:

a) os direitos assegurados no § 3º do art. 39 da Constituição Federal não se estendem aos ocupantes de cargo em comissão. Logo, não pode ser condenado ao pagamento de férias, acrescidas de 1/3 (um terço), e do 13º salário;

b) caso não seja excluída a condenação do pagamento dessas verbas, não há que se falar em pagamento de férias e 13º proporcionais, uma vez que esse direito é garantido na Consolidação das Leis do Trabalho, lei não aplicada no caso;

c) se a condenação permanecer, os juros moratórios não podem superar 0,5% ao mês, consoante previsto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Recurso recebido no efeito devolutivo e suspensivo3 e sem contra-razões pelo Apelado4.

O douto Procurador de Justiça AMÉRICO MACHADO DA LUZ NETO opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo para a reforma da decisão apenas no tocante aos juros moratórios5.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia no dever de pagamento de férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3 (um terço), e de 13º salário a servidor comissionado. Além disso, insurge-se o Apelante contra a não aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, que estabelece a incidência de juros de mora de seis por cento ao ano no caso.

Dispõe o § 3º do art. 39 da Constituição Federal:

"§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."

Os ocupantes de cargo em comissão são servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, assim como os servidores efetivos6. Ocupam, assim, um cargo público e a eles também são estendidos os direitos constantes do dispositivo acima citado.

Os direitos sociais de gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, e de décimo terceiro salário com base na remuneração integral são também assegurados aos servidores ocupantes de cargo em comissão. Isso porque há diferenças entre os ocupantes de cargo efetivo e cargo comissionado ou de confiança, tal como a livre nomeação e a precariedade de permanência no cargo destes servidores, mas tais direitos decorrem do próprio artigo 7º da Constituição Federal.

E o entendimento não poderia ser diferente, pois especificamente quanto às férias, sabemos que são necessárias para a saúde física e mental do trabalhador. Como já afirmado, são direitos consagrados aos trabalhadores pelo texto constitucional, não podendo haver diferenciação para os ocupantes de cargo em comissão. Conclusão contrária caracterizaria afronta ao princípio da isonomia e à melhor hermenêutica constitucional, a qual busca a verdadeira intenção contida na Constituição.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que o ocupante de cargo em comissão, regido pelo regime jurídico administrativo, possui direito a férias integrais e proporcionais e 13º salário:

"(...) as parcelas rescisórias recebidas por ANTÔNIO JOSÉ DA CRUZ JÚNIOR MAGALHÃES, referentes à sua exoneração do cargo de Secretário do Desenvolvimento Social, são parcelas devidas pela administração pública ao ocupante de cargo comissionado e foram pagas corretamente. 16. O 13º salário, as férias e o adicional de

1/3 de férias são direitos previstos na Constituição, devidos tanto ao trabalhador regido pela Consolidação das Leis do Trabalho quanto ao servidor público ocupante de cargo efetivo ou não. 17. Portanto, negar ao servidor comissionado o recebimento de tais parcelas quando de sua exoneração, lesiona direito fundamental do trabalhador, infringe as normas estabelecidas pela Consolidação das Leis do Trabalho e dá azo ao enriquecimento sem causa da Administração Pública. 18. Sendo assim, a acusação parte de interpretação equivocada do parágrafo único do art. 120 da Lei Orgânica Municipal de Candeias. Não se pode confundir o pagamento de parcelas remuneratórias devidas na exoneração de ocupante de cargo comissionado [Férias não gozadas, férias proporcionais, adicional de 1/3 de férias, 13º salário proporcional, etc.] com as parcelas indenizatórias decorrentes da demissão sem justa causa de trabalhador (tal como a multa de 40% sobre o saldo do FGTS), as quais efetivamente são inaplicáveis aos cargos em comissão, dada a característica de livre nomeação e exoneração inerente a essas funções. 19. Nesse sentido é a jurisprudência dos tribunais pátrios: 'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR COMISSIONADO. FÉRIAS. PAGAMENTO PROPORCIONAL. 1. Ao servidor exonerado do cargo em comissão é devido o pagamento relativo a férias proporcionais. 2. Servidor que ocupou cargo em comissão entre 13/01/93 e 26/09/95, e que gozou somente dois meses de férias, faz jus à indenização de 9/12 da remuneração, a título de férias proporcionais. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 1 - AC 1999.01.00.085143-1/DF, Rel. Juiz Federal Flávio Dino de Castro E Costa (conv), Segunda Turma Suplementar, DJ de 17/03/2005, p.59) SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO. Férias integrais e proporcionais em pecúnia e décimo terceiro salário proporcional. Previsão em lei municipal somente para a hipótese de exoneração voluntária. Irrelevância. Aplicação a todas as hipóteses de exoneração porque o direito decorre das correspondentes garantias constitucionais. Recurso provido para julgar procedente a demanda. (TJSP - Apelação com Revisão 2524075000, Rel. Desembargador Edson Ferreira, 12ª Câmara de Direito Público, Publicado em 29/11/2007) ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR - CARGO COMISSIONADO - EXONERAÇÃO - VERBAS RESCISÓRIAS - 13º SALÁRIO E FÉRIAS - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO - CRÉDITO DEVIDO. Constitui direito do servidor o recebimento das verbas rescisórias (13º salário e férias) relativas ao período por ele efetivamente trabalhado, as quais foram indevidamente retidas pelo Poder Público, sob pena de enriquecimento ilícito, pouco importando tenha o servidor ocupado cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. (TJMG - Apelação 1.0134.02.032624-2/001, Rel. Desembargador Edilson Fernandes, publicado em 20/08/2004)'"7

"Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Cargo em comissão. Indenização de férias vencidas não gozadas. Possibilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento."8

Nesse sentido o seguinte precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE GOZO DE DOIS PERÍODOS DE FÉRIAS. INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA PARAÍBA. DESNECESSIDADE. OBRIGAÇÃO QUE

SE EXTRAI DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 7º, XVII) E DO DEVER DE INDENIZAR AQUELE QUE CAUSA PREJUÍZO A OUTREM (ARTS. 159 DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR E 186 DO NOVO CÓDIGO CIVIL). PRECEDENTE DO COLENDO STF.

I- Tendo o servidor sido exonerado ex officio sem ter gozado dois períodos de férias, por conveniência do serviço, faz jus à indenização, por imperativo da regra constitucional que assegura o direito ao gozo de férias anuais, bem como pelo dever de indenizar àquele que sofreu prejuízo por ato de outrem (art. 159 do vetusto Código e Civil e 189 do Código Civil atual).

II- Precedente do C. Supremo Tribunal Federal.

III- Indenização fixada nos termos do art. 137 da CLT.

IV- Recurso ordinário provido para conceder a segurança."9

Os julgados deste Tribunal não divergem:

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO-GOZADAS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DIREITO ASSEGURADO PELO § 3.º DO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TERMO INCIAL DOS JUROS DA MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUAÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

(1) O servidor ocupante de cargo em comissão possui, ante a sua exoneração, o direito à indenização das férias anuais vencidas e não gozadas, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública.

(2) Os juros moratórios, nos termos dos arts. 219 do CPC e 405 do CC, são devidos desde a citação.

(3) De acordo com o § 4.º do art. 20 do CPC, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, ainda que a sentença seja condenatória, os honorários advocatícios serão fixados em quantia certa, consoante apreciação equitativa do juiz com base nas circunstâncias elencadas nas alíneas "a", "b" e "c" do § 3.º do mesmo texto legal."10

"1) ADMINISTRATIVO. OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DIREITOS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO.

Os funcionários públicos ocupantes de cargos em comissão também têm direito à proibição da diferença de salários, à licença-maternidade, ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal, direitos que lhes são assegurados pelo §3º do art. 39 da Constituição Federal. (...)"11

Assim, voto pela manutenção da condenação do Município ao pagamento do 13º salário

e das férias não gozadas, inclusive as proporcionais, acrescidas de um terço.

No que tange aos juros de mora, merece provimento o recurso. A sentença ordenou a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, com fundamento no art. 406 do Código Civil combinado com o § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional. Ocorre que há dispositivo especial que trata da matéria - art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997:

"Art. 1o-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. (NR) (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)"

Dessa forma, para as ações distribuídas após o advento da Medida provisória n.º 2.180-35/2001 - que incluiu o art. 1º-F à Lei n.º 9.494/1997 - o que ocorreu no dia 27 de agosto de 2001, os juros moratórios a serem pagos pela Fazenda Pública oriundos de verbas remuneratórias devidas a servidores não podem ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL pelo controle concreto ou incidental declarou a constitucionalidade desse dispositivo, entendendo que se trata de uma diferenciação que não ofende o princípio da isonomia, pelo contrário, reforça-o, uma vez que a isonomia é atingida quando os desiguais são tratados de forma distinta:

"Recurso Extraordinário. Conhecimento. Provimento. 2. Juros de Mora. 3. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997. 4. Constitucionalidade."12

Apesar de existir julgados em sentido contrário, é predominante o entendimento de que os juros de mora, devidos nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não devem ultrapassar o percentual de 6% (seis por cento) ao ano. Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal:

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. FUNCIONÁRIO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. FÉRIAS REMUNERADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO CUMPRIMENTO DOS DOZE MESES DO PERÍODO AQUISITIVO. JUROS MORATÓRIOS LIMITADOS AO 0,5% MÊS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Para gozo das férias e recebimento do terço constitucional, o servidor público deve exercer o mínimo de 12 meses de exercício no cargo, sem qualquer interrupção; inteligência do artigo 78, § 3º, da Lei Federal n° 8.112/91.

2. "O artigo 1º - F, da Lei nº 9494/97, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, 24.08.2001, dispõe que os juros aplicados à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos são limitados a

0,5% (meio por cento) ao mês e a 6% (seis por cento) ao ano" (grifamos)

3. A correção monetária incide a partir do vencimento de cada parcela."13

"APELAÇÃO CÍVEL. DELEGADO DE POLÍCIA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. VENCIMENTO BÁSICO MAIS GRATIFICAÇÃO POR REPRESENTAÇÃO. INCIDÊNCIA.

(...) 3. Nos termos do artigo 1º - F da Lei nº 9494/1997, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, os juros moratórios aplicados à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos ficaram limitados a meio por cento ao mês (0,5% a m) e seis por cento ao ano (6% a a). (...)"14

"APELANTE 1: ESTADO DO PARANÁ. APELANTE 2: MARIA ISABEL LOPES APELADOS: OS MESMOS RELATOR: DES. DIMAS ORTÊNCIO DE MELO APELAÇÃO CÍVEL 1 - ESTADO DO PARANÁ - ADMISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNDA NÃO USUFRUÍDO - PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS INDEVIDO - JUROS MORATÓRIOS FIXADOS NO LIMITE DE 6% AO ANO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

De acordo com o estabelecido no artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, os juros de mora aplicados à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos ficaram limitados a meio por cento ao mês (0,5% a.m) e seis por cento ao ano (6% a.a). (...)"15

No mesmo entendimento, as seguintes decisões do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS e do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INDENIZAÇÃO. FÉRIAS E LICENÇAS-PRÊMIO NÃO-GOZADAS. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS VIGÊNCIA DA MP 2.180-35/01. PEDIDO DE SENTENÇA CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. No pagamento de parcelas atrasadas de caráter alimentar, inclusive as derivadas de pensão, desde que ajuizada a demanda após a edição da MP 2.180-35/2001, que introduziu o art. 1º-F à Lei 9.494/97, incidem juros moratórios de 6% ao ano.

2. Nos termos do art. 460 do CPC, a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional, sendo nula a sentença que submete a procedência do pedido à ocorrência de fato futuro e incerto.

3. Agravo regimental improvido."16

"DIREITO ADMINISTRATIVO - REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE CÓRREGO FUNDO - ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO - LEI MUNICIPAL 086/1999, ARTS. 106, 126 e 153 - QUINQUÊNIO E FÉRIAS-PRÊMIO - PERÍODO DE SERVIÇO ANTERIOR - INCORPORAÇÃO - CUSTAS - FAZENDA PÚBLICA - ISENÇÃO - JUROS DE MORA - 0,5% AO MÊS - VERBAS REMUNERATÓRIAS - ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97 - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

- Assegura-se ao servidor público o direito de contar o período anterior em que prestou serviço à Administração Pública Municipal, mediante contratos sucessivos, bem como o tempo posterior à aprovação em concurso público para efeito de percepção de quinquênio e férias-prêmio, a teor do disposto no artigo 153 da lei municipal 086/1999 - Estatuto do Servidor Público. - Os entes públicos da administração direta e indireta dispõem de privilégio legal de isenção de custas (artigo 10, lei estadual 14.939/03). - Consoante disposto no artigo 1º-F da lei 9.494/97, os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos, não poderão ultrapassar o montante de seis por cento ao ano." (grifamos)17

"(...) Para ações ajuizadas após a edição da MP n. 2.180-35/2001, que incluiu o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, os juros de mora devidos pela Fazenda Pública são de 6% ao ano, ainda que se trate de verba de natureza alimentar em favor de servidor público. (...)"18

Assim, voto pelo parcial provimento da Apelação para que os juros de mora sejam fixados em 6% (seis por cento) ao ano.

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto, ACORDAM os Julgadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer da Apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para que os juros de mora sejam fixados em 6% (seis por cento) ao ano, consoante disposto no artigo 1º-F da lei 9.494/97.

Participaram da sessão de julgamento e acompanharam o voto da relatora os Desembargadores RUBENS DE OLIVEIRA FONTOURA e IDEVAN LOPES (Presidente).

Curitiba, 14 de julho de 2009.

Vilma Régia Ramos de Rezende

DESEMBARGADORA RELATORA

1 fls. 177/181

2 fls. 183/191

3 fl. 192

4 fl. 195, verso

5 fls. 205/210

6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 415

7 Dec. Mono. no Inq 2577 / BA - BAHIA do STF, Rel. Min. MENEZES DIREITO, in DJU de 05/06/2008

8 RE 324656 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO , da 2ª T. do STF, Rel. Min. GILMAR MENDES, in DJU de 02/03/2007

9 RMS 14665 / PB, da 5ª T. do STJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, in DJU de 12/12/2005

10 Ac. un. n.º 33.850, da 4ª CC do TJPR, na Ap. Cív. e Reex. Nec. n.º 387.497-1, de Matinhos, Rel. Des. ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA, in DJ de 04/05/2009

11 Ac. un. n.º 21.837, da 5ª CC do TJPR, na Ap. Cív. n.º 495.363-7, de Rio Negro, Rel. Des. LEONEL CUNHA, in DJ de 19/09/2008

12 RE 453740 / RJ - RIO DE JANEIRO do Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. GILMAR MENDES, in DJU de 24/08/2007

13 Ac. un. n.º 24.043, da 5ª CC do TJPR, na Ap. Cív. n.º 473.422-7, de Campina da Lagoa, Rel. Des. JOSÉ MARCOS DE MOURA, in DJ de 18/05/2009

14 Ac. un. n.º 23.592, da 5ª CC do TJPR, na Ap. Cív. n.º 438.760-0, de Curitiba, Rel. Des. ROSENE ARÃO DE CRISTO PEREIRA, in DJ de 09/03/2009

15 Ac. un. n.º 33.322, da 3ª CC do TJPR, na Ap. Cív. n.º 524.519-6, de Londrina, Rel. Des. DIMAS ORTÊNCIO DE MELO, in DJ de 01/06/2009

16 AgRg no Ag 1059867 / SP, da 5ª T. do STJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, in DJU de 17/11/2008

17 Ac. da 4ª CC do TJMG, na Ap. Cív. e Reex. Nec. n.º 1.0261.07.054794-6/002, Rel. Des. MOREIRA DINIZ, in DJ de 17/12/2008

18 Ac. da 4ª T. do TRF4, na Ap. Cív. e Reex. Nec. n.º 2005.71.00.010092-6, Rel. VALDEMAR CAPELETTI, in DE de 01/12/2008

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