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Controle jurisdicional da Administração Pública no Direito Francês:

a jurisdição administrativa à luz do sistema administrativo brasileiro

Tatiana Waisberg *

Resumo: O artigo enfoca o sistema de controle jurisdictional da administração pública no

direito francês, com ênfase na dualidade de jurisdições, organização, estrutura e

competência da jurisdição administratica típicas do sistema francês. A revisão da dourina

do direito comparado é analisada à luz do sistema administrativo brasileiro de controle

jurisdicional.

Sumário

1. Introdução 2. Controle jurisdicional da Administração Pública no Sistema Francês:

jurisdição administrativa 2.1. Dualidade de Jurisdições 2.2. Origens e evolução 2.3.

Competência da Ordem Jurisdicional Administrativa 2.3.1Tribunal de Conflitos 2.4.

Organização e Estrutura da Jurisdição Administrativa 2.5. Espécies de Recursos 2.5.1.

Controle da Legalidade 2.5.2. Abuso de poder 2.6.3. Anulação 3. Conclusão 4. Bibliografia

1. Introdução

O direito comparado como disciplina autônoma remonta ao século XIX, quando se

justificou como reação contra a nacionalização do direito que se produziu naquela época1 .

Hoje, o estudo de legislações, doutrinas e jurisprudências comparadas, torna-se necessário

para a compreensão das origens da noção de direito, e da justificação de instituições e

regras jurídicas, contribuindo para o aperfeiçoamento do direito nacional.

O estudo do Direito Administrativo Comparado distingue-se fundamentalmente do

Direito Privado Comparado, de maneira que ai não se encontra presente a busca da

universalidade a partir do direito romano, mas ao contrário, trata-se, tal como o próprio

direito administrativo, de uma construção doutrinária moderna que se consubstancia na

existência de basicamente dois regimes jurídicos distintos2 . Trata-se, assim, do regime

jurídico adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos

praticados pelo poder público em qualquer de seus departamentos de governo3 . Esses dois

sistemas desdobram-se no sistema francês, da jurisdição administrativa, ou contencioso

administrativo, e no sistema anglo-saxão ou de jurisdição única.

A presença da jurisdição administrativa no direito administrativo francês é um traço

original, essencial e distintivo desse sistema, que se deu por diversas razões históricas, as

quais serão analisadas de maneira pormenorizada no desenvolvimento desse artigo

Todavia, a grande diferença doutrinária referente à submissão da ação administrativa ao

controle jurisdicional centra-se na autonomia ou não do direito administrativo, incluindo a

presença de princípios e regras próprias, tal como ocorre no direito francês e no direito

brasileiro, e por outra parte, a common law, que considera o direito administrativo como

parte integrante do direito (rule of law4 ). Assim, do ponto de vista da autonomia do direito

administrativo, o Brasil adota o modelo francês, comportando institutos e princípios

próprios da administração pública, a exemplo do artigo 37 da CF/88. Por outro lado, em

relação ao controle jurisdicional da administração pública, adota o sistema da unidade de

jurisdições, com base no império do direito e na inafastabilidade da tutela jurisdicional,

inscrita no artigo 5º, inciso XXXVI, seguindo a tradição da Constituição de 1891.

Essa dualidade de sistemas relativos ao controle jurisdicional da administração

pública decorre da interpretação do princípio da separação de poderes, como veremos mais

adiante. Entre esses dois sistemas estanques há uma variedade de soluções intermediárias,

que via de regra, adotam o contencioso administrativo submetido à hierarquia judiciária,

mas com a especialização dos juízes nos escalões superiores . É interessante notar que o

sistema brasileiro foi influenciado pela doutrina liberal norte-americana, distanciando-se

radicalmente do modelo português, de inspiração francesa, que comporta a dualidade de

jurisdições. Os demais países lusófonos tendem a adotar a dualidade de jurisdição, como é

o caso de Moçambique, Cabo Verde e Guiné Bissau6 .

O tema do controle jurisdicional da administração pública encontra-se intimamente

vinculado à teoria da separação dos poderes, de Montesquieu. O estudo da jurisdição

administrativa no direito francês leva a uma série de reflexões em relação ao sistema do

controle jurisdicional da administração pública no direito positivo brasileiro.

Esse artigo destina-se a revisar alguns aspectos legais da jurisdição administrava

francesa. O controle da administração pública por ela própria não será objeto desse estudo

para fins de delimitação do tema. A respeito, é interessante ressaltar o fato de que o

esgotamento dos recursos administrativos, diferentemente do que ocorre no direito pátrio, é

pré-requisito indispensável, para a apreciação da questão controversa, por parte da

jurisdição administrativa. O controle da administração pública pelo legislativo,

desdobrando-se no controle político, por parte do parlamento, e orçamentário, por parte do

Tribunal de Contas também ficarão fora do alcance desse estudo, pelo mesmo motivo

acima exposto.

2. Controle jurisdicional da Administração Pública no Sistema Francês: jurisdição

administrativa

O controle jurisdicional da administração pública na França é da competência de

uma jurisdição autônoma, a jurisdição administrativa. Isso significa que, em regra7 ,

aqueles litígios que envolvam atividades da administração pública estão sujeitos a uma

jurisdição própria, com uma estrutura e organização própria, distinta da jurisdição

judiciária. Essa especialização, do ponto de vista do direito positivo brasileiro, não é difícil

de compreender, regras semelhantes existem no ordenamento jurídico pátrio em relação à

competência da Justiça do Trabalho, Justiça Militar e Justiça Eleitoral.

Trata-se de uma verdadeira especialização judiciária voltada para julgar

contenciosos que envolvam o direito público. Para os defensores da dualidade de

jurisdições, tal como CHAPUS:“A existência legítima de um direito especifico que regi a

administração e seu contencioso é a melhor forma de assegurar a justiça.”8>2.1. Dualidade

de jurisdições

A dualidade de jurisdições no sistema francês implica a existência de duas ordens

jurisdicionais com competências distintas. Não há, em regra, um critério único para definir

a competência do juiz administrativo em detrimento do juiz judiciário. Para eventuais

conflitos positivos ou negativos entre essas duas ordens jurisdicionais foi criado o Tribunal

de Conflitos.

A justificação lógica e pragmática da dualidade de jurisdições revela a adequação

dessas duas ordens jurisdições para a proteção das liberdades individuais. A ordem

jurisdicional judiciária, nesse sentido, destina-se a proteger liberdades entre particulares,

enquanto a ordem jurisdicional administrativa oferece proteção aos cidadãos contra o

arbítrio das autoridades públicas9 .

De qualquer forma, é inegável que a lei de 1790 constituiu o germe do contencioso

administrativo e da dualidade de jurisdições. CHEVALLIER comenta a lenta evolução que

levou à autonomia da ordem jurisdicional administrativa:

“os litígios administrativos devem ser apreciados por juizes distintos e

independentes dos juizes judiciários. Entretanto, o reatamento do contencioso

administrativo para a administração ativa impediu toda e qualquer possibilidade de

emergência de uma autentica ordem jurisdicional administrativa: as questões contenciosas

são tratadas da mesma forma que as questões administrativas; foi necessário esperar que a

jurisdição administrativa fosse progressivamente dissociada das ações da administração

para a afirmação da especificidade e independência do contencioso administrativo”.10

Vale ressaltar que a interpretação que se deu a lei de 1790, tal como criadora da

dualidade de jurisdição nem sempre foi entendida pela doutrina e jurisprudência francesa da

mesma forma. Inicialmente a idéia que prevalecia era a do administrado-juiz, isto é, julgar a

administração estava contido na própria função de administrar11 . Apenas quando foi

reconhecido ao Conselho de Estado um status soberano é que a situação muda

progressivamente, até dissociar-se da idéia de juiz-administrador para se transformar numa

garantia dos administrados, contando com um juiz administrativo independente e

imparcial12 . A necessidade de incorporar princípios como o do devido processo legal,

transparência e publicidade tornaram-se um imperativo devido à inserção da França no

âmbito da União Européia13 .

PACTEAU comenta a influencia da Convenção Européia de Direitos do Homem

sobre o processo administrativo francês:

“A Convenção Européia dos direitos do Homem é responsável pela irripção no

direito Francês do processo judiciário e administrativo, fazendo com que fosse reforçado

princípios tais como o contraditório, a publicidade e a ampla defesa”.14

LONG, vice-presidente do Conselho de Estado, afirma que durante a evolução, as

jurisdições administrativas e judiciárias contam com uma boa coexistência, contribuindo

para colaborar e confrontar suas experiências, métodos e projetos. Seus objetivos são

comuns e essas duas jurisdições respondem de maneira efetiva e rápida a demandas de

justiça, contando com a constante modernização de jurisdições e procedimentos15 .

2.2. Origens e evolução

A dualidade de jurisdições na França tem sua origem formal num marco histórico,.a

revolução francesa, resultando na lei de 16 a 24 de agosto de 179016 , que cria a regra de

interdição aos tribunais judiciários para apreciação dos atos da administração pública. Essa

lei decorre de uma reação dos revolucionários contra a oposição sistemática a quaisquer

tentativas de reforma dos parlamentos do Ancien Regime, os quais exerciam a função

judiciária17 . Tradicionalmente, o controle da administração pública na França limitava-se

ao controle da administração por ela própria, comportando a figura do administrador-juiz18

. Apesar do marco jurídico da lei de 16 a 24 de agosto de 1790, até 24 de maio de 1872,

todo e qualquer litígio envolvendo a administração era confiado, em última instancia ao rei.

Somente em razão da referida lei, tais contenciosos passam a ser delegados pelo povo ao

Conselho de Estado, este o órgão superior da ordem jurídica administrativa. O sistema do

administrador-juiz, por sua vez, só é abolido em 1889, quando a competência de direito

comum em primeira instancia é transferida ao Conselho de Estado, reconhecido,

formalmente, como juiz administrativo de direito comum. Novas reformas datam de 1953 e

1963, destinadas sobretudo a delimitar a competência do Conselho de Estado e marcar a

independência desse órgão para julgar imparcialmente litígios entre administração e

particular. A constitucionalização da jurisdição administrativa data da decisão do Conselho

Constitucional, de 23 de janeiro de 1987.

DRAGO comenta a importância da decisão do Conselho Constitucional de 23 de

janeiro de 1987, em relação ao reconhecimento da dualidade de jurisdições e o princípio

basilar presente em ambas ordens jurisdicionais:

“Sob essa perspectiva, a decisão tomada pelo Conselho Constitucional em 23 de

janeiro de 1987, a propósito do Conselho de concorrência nada mais faz que consagrar de

forma solene o principio da dualidade da justiça administrativa tal como estava presente na

doutrina. Segundo essa decisão, o único princípio de natureza constitucional, segundo o

qual uma lei não ser atacada é aquele referente à jurisdição administrativa: a anulação ou a

reforma das decisões tomadas pelas autoridades do poder executivo no exercício de

prerrogativas públicas. Ainda assim, o principio poderá comportar duas exceções em

virtude das quais o recurso de excesso de poder poderá ser levado á jurisdição judiciária:

desde que a matéria seja reservada por sua natureza á autoridade judiciária; em prol do

interesse da boa administração da justiça desde que a matéria visada contenha contestações

que possam ser repartidas entre as duas jurisdições e seja relevante para as duas ordens”.19

A jurisprudência teve papel de extrema relevância na interpretação e aplicação das

legislações posteriores a lei de 16 a 24 de agosto de 1970. O caso Blanco20 de 1873

inaugura uma posição firme por parte do Tribunal de Conflitos, ao reconhecer a autonomia

do direito administrativo e dar concreção jurídica ao princípio da separação dos poderes, ao

afirmar expressamente a “separação entre autoridades judiciárias e administrativas”.

CHAPUS comenta o caso Blanco:

“A importância do caso Blanco, bem entendida, não é em realidade, menor do que

seus precedentes. E, nesse sentido, parece que jamais houve dúvidas: o caso significa que

no conjunto das situações que possa advir com os administrados, qualquer seja o serviço

público em questão, a administração como poder público “não pode ser regida pelos

princípios estabelecidos no Código Civil destinados a solucionar controvérsias entre

particulares” e que, em termos positivos, essa relação pressupõe “regras especiais que

variam de acordo com as demandas do serviço e a necessidade de conciliar os direitos do

Estado com os direitos privados”21

Ao lado da lenta evolução da autonomia jurídica da jurisdição administrativa, a sua

justificação filosófica remonta à doutrina da separação de poderes de Montesquieu.

Segundo a interpretação francesa dessa teoria, a função de julgar e a de executar estariam

dissociadas, devendo se desdobrarem através dos três poderes, incluindo-se a

especialização necessária para a apreciação de eventuais contenciosos. Assim, a presença

de uma jurisdição administrativa destinada a julgar os atos da administração é vista como

um resultado lógico do princípio da separação de poderes22 .

Por fim, é interessante notar que o fato de as decisões do Conselho de Estado terem

a autoridade da coisa julgada é considerado pela doutrina23 como um contraponto do

princípio da separação dos poderes.

2.3. Competência da Ordem Jurisdicional Administrativa

A competência da jurisdição administrativa, em regra, é determinada pela atividade

administrativa, isto é, encontra-se excluída da competência do juiz administrativo litígios

entre particulares (direito civil), litígios que envolvam o poder legislativo e litígios relativos

ao funcionamento da jurisdição judiciária. Na prática, a atividade administrativa não esgota

a pluralidade de critérios outros, tais como a natureza dos atos da administração, a natureza

da atividade exercida, a natureza dos bens utilizados, ou o emprego de prerrogativas em

razão da função pública, que possam ser utilizados para delimitar a competência da

jurisdição administrativa.

2.2.1. Tribunal de Conflitos

A complexidade das regras acerca da competência da ordem jurisdicional

administrativa e judiciária fez com fosse criado, pela lei de 24 de maio de 187224 , o

Tribunal de Conflitos. Trata-se de uma jurisdição com representação paritária das duas

ordens jurisdicionais e, presidida pelo ministro da justiça. O Tribunal de conflitos intervem

exclusivamente para solucionar conflitos de competência e não está autorizado a apreciar o

mérito.

Assim, as duas ordens jurisdicionais independentes e soberanas, comportam

estruturas piramidais paralelas. A jurisdição judiciária culmina na Corte de Cassação e a

jurisdição administrativa no Conselho de Estado. Ambas estão interligadas pelo Tribunal de

Conflitos, órgão rigorosamente paritário e encarregado de velar pela linha de demarcação

de competências e arbitrar as demandas de conflitos jurídicos que possam advir desde que

ambas as ordens jurisdicionais declarem-se competentes ou incompetentes para julgar o

contencioso em questão25 .

CHAPUS afirma que:

“O Tribunal de Conflitos é uma importante fonte de unidade jurídica, vez que se

destina a pronunciar-se sobre a definição das noções que determinam a competência das

ordens jurisdicionais bem como os regimes de fundo aplicáveis. As definições por ele

consagradas endereçam-se, evidentemente, a uma ou outra dessas ordens jurisdicionais e

asseguram a harmonia na jurisprudência”.26

Os conflitos de competência podem ser positivos, isto é, ambas as ordens

jurisdicionais declaram-se competentes para apreciar a questão controversa, ou negativos,

situação em que as duas ordens declaram-se incompetentes. Em ambos os casos, o Tribunal

de Conflitos indicará a ordem jurisdicional competente.

Hodiernamente, o Tribunal de Conflitos encontra-se investido em cinco missões

distintas que lhe foram confiadas em três etapas. Inicialmente, desde sua criação em 1848 e

sua confirmação em 1872, ficou encarregada para julgamento de conflitos positivos e

negativos. Em seguida, a partir da lei de 20 de abril de 1932, incorpora o regulamento

julgamentos que contam com a negativa de justiça por parte das ordens jurisdicionais. E por

fim, a partir das reformas introduzidas pelo decreto de 25 de julho de 1960 passa a prever

dois procedimentos de reenvio com previsão de conflito negativo e reenvio por sérias

dificuldades de competência.27

GAZIER comenta as decisões do Tribunal de Conflitos:

“A dualidade do tribunal de Conflitos que se revela a partir de sua estrutura e

objetivos é encontrada na jurisprudência. As decisões tomadas por esse Tribunal podem ser

classificadas, segundo a sua finalidade, em três grupos isto é, podem decorrer de um

conflito negativo, positivo ou reenvio. As primeiras, mais modestas, tendem simplesmente

a seguir a linha de demarcação entre as competências das duas ordens de jurisdição fixadas

por lei. A segunda, mais ambiciosa, visa estabelecer, no silencio da lei, critérios de

compartilhamento e aplica-los. A terceira, mais surpreendente ainda, ultrapassa o terreno da

competência e contribui diretamente para a construção do direito administrativo”.28

2.3. Organização e Estrutura da Jurisdição Administrativa

A jurisdição administração conta com uma organização e estrutura própria,

totalmente desvinculada da ordem jurisdicional judiciária. O Conselho de Estado é o órgão

superior da jurisdição administrativa enquanto a Corte de Cassação é o órgão superior da

jurisdição judiciária.

A ordem jurisdicional administrativa estrutura-se em três níveis hierárquicos: o

Conselho de Estado, as Cortes administrativas de apelação e os Tribunais administrativos.

O Conselho de Estado é sem dúvida a instituição administrativa mais importante. É

divida em seis seções, sendo que apenas uma ocupa-se do contencioso administrativo. As

cinco seções restantes destinam-se a desempenhar o papel de consultor jurídico do governo,

função puramente consultiva. A seção do contencioso é organizada em dez sub-seções e

desempenha o papel de juiz de cassação de toda a ordem jurisdicional administrativa.

As Cortes Administrativas de Apelação (CAA) são uma criação moderna,

instaurada pela lei de 31 de dezembro de 1987. Cada CAA é dirigida por um conselheiro de

Estado, existindo sete Cortes em toda a França (Paris, Nancy, Lyon, Nantes, Bordeaux,

Marseille e Douai). Trata-se da jurisdição de apelação do direito comum da ordem

jurisdicional administrativa, autorizado a rever as decisões dos Tribunais administrativos.

Os Tribunais administrativos de primeira instancia, criados em 1953, são sucessores

dos antigos Conselhos de Prefeitura. Há trinta e cinco Tribunais Administrativos em toda a

França.

2.4. Espécies de Recursos

O juiz administrativo está autorizado a conhecer diversos tipos de recursos

contenciosos. Em qualquer caso, existem regras comuns para todos os recursos levados a

ordem jurisdicional administrativa, isto é, sujeitam-se a um controle de legalidade.

O contencioso administrativo pressupõe dois tipos de recursos básicos: o

contencioso de anulação que permite ao juiz administrativo reconhecer a ilegalidade de um

ato administrativo e pronunciar-se pela sua anulação; e o contencioso de plena jurisdição,

com caráter heterogêneo, e que permite que o juiz administrativo lance mão da plenitude

dos poderes que lhe são conferidos pela lei., podendo resultar, desde a simples anulação da

decisão questionada, até contenciosos mais específicos como contencioso fiscal, eleitoral,

contratual, e até mesmo o contencioso de interpretação.

2.5.1. Controle da Legalidade

Primeiramente, a jurisdição administrativa só está autorizada a apreciar o

contencioso após o esgotamento da via administrativa. Não se concebe, tal como no direito

americano, o império do direito29 .

Em segundo lugar, preza-se pelo formalismo jurídico, não se admitido a oralidade.

Além disso, o procedimento administrativo é inquisitório, prevalecendo o papel

atuante do juiz administrativo na busca da verdade real. Assim, o juiz administrativo está

autorizado a demandar pela busca de novas provas, tal como ocorre no processo penal

brasileiro. O procedimento é secreto e as partes não tem acesso aos autos do processo nessa

fase.

2.5.2. Abuso de poder

O recurso por abuso de poder, via de regra, inclui-se nos moldes do recurso de

anulação do ato administrativa em razão da violação de uma regra de direito. O recurso por

abuso de poder não é a única via de direito existente no seio do contencioso de anulação.

Há outros recursos, mas a via pelo contencioso de anulação tem se mostrado o mais

adequado por uma série de razões.

Primeiramente, faz-se necessário lembrar que no caso do recurso de anulação por

abuso de poder, a questão colocada é puramente objetiva: o ato atacado é ilegal? Caberá

assim, ao juiz administrativo apenas declarar se o ato contradiz ou não uma regra de direito

hierarquicamente superior.

A objetividade do contencioso por abuso de poder produz certos efeitos jurídicos,

tais como a autoridade da coisa julgada e a anulação do ato erga omnes. Em relação aos

recursos de utilidade pública, pela importância do objeto, isto é, a salvaguarda da legalidade

dos atos administrativos, não se faz necessário previsão legal , desde que seja provada a

relevância do interesse público para a instauração desse contencioso administrativo.

Ademais, como se trata de um recurso de ordem pública, os administrados não estão

autorizados a renunciar ao exercício desse recurso e, tampouco a alegarem a autoridade da

coisa julgada com base em decisão da via administrativa.

2.6.3. Anulação

A anulação de atos unilaterais administrativos poderá se dar em razão de forma, isto

é, a legalidade externa, ou de mérito, ou legalidade interna.

A ilegalidade externa do ato poderá ocorrer em razão da competência do autor do

ato administrativo. Essa modalidade de anulação foi sancionada pela jurisprudência do

Conselho de Estado no caso Dupuy Briace, de 28 de março de 1807. A jurisprudência

francesa considera que a incompetência poderá ser material, hipótese em que o autor do ato

o pratica fora das atribuições que lhe são conferidas pela lei; territorial, hipótese em que a

autoridade administrativa edita um ato fora do domínio territorial em que é competente; e,

temporal, hipótese em que a autoridade administrativa edita um ato administrativo

unilateral o qual não estava autorizada por lei a praticá-lo naquele momento.

A ilegalidade externa também poderá ocorrer em razão de vícios de procedimento,

isto é, através da violação de regras organizadoras do processo de elaboração das decisões

administrativas. Não há na França um código de processo administrativo, mas muitas regras

contidas em legislações esparsas30 . A violação de regras de procedimento, em regra,

acarreta a anulação do ato. A jurisprudência francesa divide os vícios formais em

substanciais e acessórios tendo em vista o “interesse da justiça”. Apenas os vícios

substanciais são passiveis de acarretar a nulidade do ato administrativo, prevalecendo,

assim, em relação aos vícios acessórios, o principio da economia processual.

A ilegalidade externa também poderá decorrer de vicio de forma relativo à prática

do ato administrativo. É exemplo desse tipo de ilegalidade a ausência de assinatura da

autoridade competente ou mesmo a ausência de motivação do ato. No caso de ausência

desse ultimo, a conseqüência será sempre a anulação, pois a motivação é rigorosamente

controlada pelo juiz administrativo.

A ilegalidade interna diz respeito ao conteúdo do ato administrativo e poderá

ocorrer por: desvio de poder, violação direta de lei, erro de direito, erro de fato e controle

da qualificação dos atos jurídicos decorrentes do poder discricionário.

O desvio de poder diz respeito à ilegalidade contida na finalidade do ato. É um dos

casos mais graves de anulação do ato administrativo unilateral. Trata-se de sancionar o

administrador que tenha utilizado os poderes que lhe são conferidos em razão de sua função

pública, para objetivo diverso daquele previsto.

A violação direta da lei consiste no desrespeito a uma norma de fundo estabelecida

por uma entidade superior. A ilegalidade concerne ao próprio conteúdo do ato, que é

contrário às prescrições legais. Essa situação é a mais freqüente de excesso de poder,

notadamente quando a ação administrativa viola os princípios que devem ser por ela

observados e respeitados.

O erro de direito não se refere propriamente ao conteúdo do ato, mas aos motivos de

direito que justificam a prática do ato. Ocorre erro de direito sempre que a autoridade

administrativa aplica uma regra ou um principio de maneira equivocada. As hipóteses mais

freqüentes são: a aplicação de uma regra diversa daquela que é usualmente aplicável, assim,

o juiz administrativo considera que há erro de direito quando o a base legal que justifica a

prática do ato administrativo é incorreta; a prática de ato administrativo unilateral sob

fundamento de texto regulamentar ilegal; e, ato administrativo praticado sob o fundamento

de um texto legal aplicável, mas interpretado de maneira incorreta pela autoridade

administrativa. Vale dizer que a o erro de direito nem sempre acarretará a anulação do ato

por parte do juiz administrativo, podendo ocorrer a regularização do ato pela substituição

de sua base legal, na medida que passa a conter o fundamento adequando.

O erro de fato, tal como o erro de direito, refere-se aos motivos que fundamentam a

pratica do ato administrativo. Essa espécie de controle é fruto de construção pretoriana,

tendo sido instituída pelo Caso Camino, de 1916. Consiste na verificação se a

administração motivou sua atuação por fatos reais, o que faz com que também seja

denominado controle da materialidade dos fatos. Caso seja constatado que o fato que

justificou a prática do ato administrativo na realidade era inexistente, o ato perde a sua

justificação e deve ser anulado.

O controle da qualificação dos atos jurídicos decorrentes do poder discricionário é a

figura mais complexa, mas mais inovadora também. Esse controle consiste em verificar se

os fatos invocados pelo autor do ato administrativo realmente justificam juridicamente o

ato. Em outras palavras, é preciso que a autoridade administrativa competente tenha

apreciado com acuidade os fatos e os tenha dado a correta qualificação jurídica. Esse tipo

de controle, tal como o erro de fato, é de criação jurisprudencial, tendo aparecido pela

primeira vez em 1914, com o Caso Gomel. Não se trata de um controle uniforme pois

admite a qualificação jurídica dos fatos de acordo com a natureza dos poderes da

administração. Será possível somente quando houver certo poder de manobra por parte da

administração pública, devendo estar em jogo a oportunidade e a conveniência, através do

poder discricionário. Nesses casos a jurisprudência do Conselho de Estado admite a

reforma do ato praticado por parte do juiz administrativo, isto é, o juiz administrativo

poderá controlar os motivos, podendo, inclusive, incorporar elementos de oportunidade ao

ato administrativo.

Em quaisquer casos de anulação o requerente poderá solicitar a instauração do

recurso de pleno contencioso, quando poderá solicitar a reparação de danos em razão da

responsabilidade da administração pública.

3. Conclusões

As duas espécies de controle jurisdicional da administração pública, a primeira,

adotada pelo Brasil, seguindo o modelo unitário de inspiração norte-americana e a,

segunda, a dualidade de jurisdições do modelo francês constituem os dois regimes jurídicos

básicos de direito administrativo.

O Brasil do ponto de vista da autonomia do direito administrativo adota o sistema

francês e por outro lado, do ponto de vista do controle jurisdicional dos atos da

administração pública adota o sistema norte-americano do império do direito. Essa

anomalia do sistema brasileiro leva a uma série de reflexões. É certo que o tema do controle

jurisdicional da administração pública vem ocupando lugar de destaque na doutrina

brasileira31 .

A ausência de uma ordem jurisdicional administrativa no Brasil faz com que a

lógica do controle jurisdicional da administração pública muitas vezes se inverta levando a

uma interpretação mais rígida do princípio da separação dos poderes. Argumentos contra o

exame do mérito do ato administrativo pelo judiciário brasileiro justificam-se basicamente

em razão da separação de poderes, vez que admitir que o judiciário interferisse na atividade

da administração pública é entendido como violação do princípio da separação de poderes.

Na França, tal como revisado nesse artigo, tal argumento torna-se falacioso vez que a

atividade de julgar os contenciosos administrativos é conferido a uma jurisdição

especializada, independente e imparcial, sujeita às mesmas regras observadas pelo juiz

judiciário.

A revisão da evolução histórica da jurisdição administrativa na França leva a

conclusão de que foi preciso cerca de dois séculos para que a doutrina e a jurisprudência

aperfeiçoassem as regras relativas a jurisdição administrativa, não mais vista como juiz-

administrador mas como garantia dos administrados na medida em que são rigidamente

observados princípios tais como o devido processo legal, a imparcialidade do juiz

administrativo e a autonomia da ordem jurisdicional administrativa, totalmente

desvinculada do executivo.

A competência da jurisdição administrativa francesa é majoritariamente consultiva,

servindo-se a zelar pela legalidade da atividade administrativa e em ultima instancia pela

justiça. Tal como se tem afirmado há duas jurisdições, mas a justiça é una e indivisível .

Trata-se basicamente de uma especialização em nível jurisdicional na medida em que o

próprio direito público recebe tratamento diverso do direito privado. Dentro dessa lógica,

nada mais adequado do que uma jurisdição própria para cuidar do contencioso

administrativo.

A breve análise dos recursos admitidos pelo contencioso administrativo, sem

esgotar todos os recursos existentes, isto é, o pleno contencioso, leva a identificação de

institutos semelhantes no direito positivo brasileiro. A grande inovação é em relação a

controle da qualificação dos atos jurídicos decorrentes do poder discricionário, quando é

lícito ao juiz administrativo não apenas anular o ato administrativo, mas também substituí-

lo por outro mais oportuno.

Por fim, insta salientar a importância do estudo do direito comparado para

aperfeiçoamento do direito pátrio. O exemplo da jurisdição administrativa no direito

francês evidentemente contribui para a melhor compreensão de certas dificuldades do do

controle da administração pública enfrentados no direito administrativo brasileiro. A

experiência francesa, por suposto, tem muito a acrescentar ao direito positivo brasileiro.

Notas de rodapé

1 Cf. Davi, 2002 p. 3

2 Cf. Rivero, 1995 p.51

3 Cf. Meirelles, 2001 p. 46

4 Segundo DI PIETRO, referindo-se aos ensinamentos de DICEY o princípio do

rule of law (império da lei) significa: supremacia do direito comum, a impedir o

reconhecimento de privilégios, prerrogativas e poderes discricionários às autoridades

administrativas e governamentais; unidade da lei e da jurisdição para todos, sejam

funcionários ou particulares; existência de um direito comum constituído pelo conjunto

pelo conjunto dos direitos individuais tal como aplicados e interpretados pelos tribunais.

Cf. DI PIETRO, 2000. p. 35

5 Cf. RIVERO, 1995 p. 129

6 Cf. CAUPERS, 2001. p. 14-15

7 Essa regra comporta algumas exceções a exemplo da gestão pública do domínio

privado, setor este, em que eventuais contenciosos encontram-se submetidos à jurisdição

judiciária.

8 Cf. Chapus, 1990 p. 744

9 Cf Rivero, 1990 p. 735

10 Cf Chevallier, 1990 p. 722

11 Cf. Vedel, 1990 p. 699

12 Cf. Chevallier, 1990 p. 723

13 Cf Drai, 1990 p. 697

14 Pacteau, 1990 p. 755

15 Cf LONG, 1990 p. 690

16 Segundo CHEVALLIER: “La loi dês 16-24 août 1790 constitue, d’aprés la

présentation doctrinale classique, l’acte-fondateur du droit administratif moderne et la

source du système contemporain de dualité de jurisdiction.” Cf. CHEVALLIER, 1990 p.

712

17 Cf. Bigot, 2000 p. 528

18 A tradição francesa de cortes especializadas para julgar contenciosos

administrativos é anterior a1790, tendo sua origem remota no decreto de Saint-Germain de

fevereiro de 164, editado sob a influencia de Richelieu. Tal decreto fazia menção expressa à

interdição de Cortes comuns para conhecer questões relacionadas ao Estado, administração

e governo. Cf. Drai, 1990 p. 694

19 Cf Drago, 1990 p. 762

20 O celebre Arrêt Blanco freqüentemente aparece como marco jurídico do

reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado. Cf. Bigot, 2000 p.527

21 Cf. Chapus, 1990 p. 740

22 Cf. Rivero 1965 p.120

23 Cf Devolve, 1990 p. 797

24 A lei de 24 de maio de 1872 retoma o texto de 1849.

25 Cf.Gazier, 1990 p. 746

26 Cf Chapus, 1990 p.743

27 Cf. Gazier, 1990 p. 747

28 Cf Gazier, 1990 p. 749

29 Rule of law

30 Há na realidade o Código de justiça administrativa de 1998, trata-se basicamente

de um regimento interno dos tribunais administrativos. Cf. Chapus, 2000

31 Cf Di Pietro, 2001

32 Vedel, 1990 p. 700

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* Mestre em Direito – PUC-MG, Brasil. Doutoranda em Direito, Universidade de Tel Aviv,

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Acesso em.: 29 nov 2007.