branco & magrani - direito linguagem interpretacao (fgv rio)

GRADUAÇÃO 2012.1

DIREITO, LINGUAGEM E INTERPRETAÇÃO

AUTOR: SÉRGIO BRANCO E EDUARDO MAGRANI

SumárioDireito, Linguagem e Interpretação

AULA 1: DIREITO, LITERATURA E INTERPRETAÇÃO. ...................................................................................................... 3

AULA 2: LINGUAGEM FORMAL E LINGUAGEM INFORMAL ............................................................................................... 9

AULA 3: A LINGUAGEM JURÍDICA .......................................................................................................................... 10

AULA 4: LINGUAGEM E NARRATIVA ........................................................................................................................ 26

AULAS 5 E 6: A LITERATURA COMO INSTRUMENTO DE DISCUSSÃO JURÍDICA .................................................................... 28

AULAS 7 E 8: DIREITO NATURAL E DIREITO E MORAL .................................................................................................. 35

AULAS 9 E 10: DIANTE DA LEI ............................................................................................................................... 39

AULAS 11 E 12: DIREITO E PODER .......................................................................................................................... 41

AULAS 13 E 14: DIREITO E PODER (2) ...................................................................................................................... 43

AULAS 15 E 16: A LEI .......................................................................................................................................... 47

AULAS 17 E 18: O CONTRATO ................................................................................................................................ 56

AULAS 19 E 20: A PEÇA PROCESSUAL ...................................................................................................................... 57

AULAS 21 E 22: A SENTENÇA ................................................................................................................................ 61

AULA 23: O ESTADO TRANSFORMADOR ................................................................................................................... 66

AULA 24: O OLHAR ESTRANGEIRO .......................................................................................................................... 99


FGV DIREITO RIO 3

1 Sobre os casos difíceis, remetemos o

leitor ao ensaio “Casos Difíceis”, de Ro-

nald Dworkin, parte integrante do livro

Levando os Direitos a Sério — São

Paulo: Martins Fontes, 2002.

2 Carl Gustav Jung, nascido a 26 de julho

de 1875, foi um dos grandes estudiosos

da relação entre o homem e os símbo-

los. Referimo-nos brevemente a dois

de seus pensamentos com relação à

matéria: “[c]onquanto tudo seja experi-

mentado em forma de imagem, isto é,

simbolicamente, não se trata de modo

algum de perigos fi ctícios, mas sim de

riscos muito reais, dos quais depende o

destino de toda uma vida. O principal

perigo é ceder à fascinante infl uência

dos arquétipos”. E ainda: “É impossível

dar uma interpretação universal a um

arquétipo. É preciso explicá-lo de acor-

do com a situação psicológica do indi-

víduo específi co”. (O Pensamento Vivo de Jung. Rio de Janeiro: Ediouro, 1986).

Deduz-se, com clareza, do que susten-

ta Jung, que embora o Direito busque

uma natureza eminentemente menos

subjetiva, está fadado a ser interpre-

tado tal como qualquer outro símbolo

(sendo a linguagem escrita um símbolo

em si mesmo), e necessariamente con-

dicionado à interpretação de cada indi-

víduo, considerando-se ser impossível

uma interpretação universal.

AULA 1: DIREITO, LITERATURA E INTERPRETAÇÃO.

LEITURA OBRIGATÓRIA

O Livro de Areia. BORGES, Jorge Luis. O Livro de Areia. Rio de Janeiro: ed. Globo.

Por que estudar literatura em um curso de Direito?

A complexidade da sociedade contemporânea é inclemente com os princípios ar-caicos do Direito. A globalização aboliu as fronteiras, a necessidade multiplicou os ins-titutos jurídicos, a valorização dos princípios ampliou as possibilidades interpretativas das normas.

É de se notar também — e principalmente — que o mundo atual não admite mais o conhecimento estanque. O que se convencionou chamar interdisciplinariedade jurídica nada mais é que a necessidade de se valer de um conhecimento aliado a outro, de modo a buscar soluções que integrem as diversas áreas que hoje se encontram irremediavel-mente entrelaçadas.

Ademais, a tecnologia, o desenvolvimento industrial, a ciência, bem como todas as demais facetas do mundo contemporâneo expõem o homem a situações antes impen-sadas, o que torna sempre mais difícil o trabalho do legislador que, em um sistema ro-mano-germânico como o nosso, tem a ingrata tarefa de tudo prever e tudo sistematizar.

Desde há muito se sabe que o estudo do Direito não pode se limitar à aplicação pura e simples da lei ao caso concreto — o que se verifi ca com mais intensidade no momento presente, já que nos deparamos cotidianamente com situações que desafi am qualquer enquadramento legal pré-estabelecido. Nesse panorama, vale compreender o esforço empreendido por Ronald Dworkin em analisar os denominados “casos difíceis”1.

Dessa forma, o que se espera com este material é fazer uma sucinta incursão sobre a vastíssima seara da interpretação legal. Objetiva-se cuidar, sob a perspectiva da neces-sária interdisciplinariedade, da relação que pode haver entre o Direito e a Literatura e a possível contribuição desta à interpretação daquele.

Sendo assim, em nossas primeiras aulas, examinaremos a possível contribuição da interpretação literária no estudo do Direito, especialmente sob a ótica do trabalho de Dworkin.

Não se quer, com este trabalho, modifi car ou acrescentar à interessante corrente de estudos de Direito e Literatura (que grassa, sobretudo, nos Estados Unidos) qualquer elo de ineditismo. O que se espera é poder contribuir para a difusão desse campo de estudos e ajudar a ampliar as possibilidades interpretativas do Direito.

Interpretação

A todo momento, exige-se do homem que interprete. O mundo não é composto senão de símbolos2: a linguagem falada, a expressão escrita, os gestos. Diariamente, somos submetidos a diversas informações que precisam ser recebidas, decodifi cadas,


FGV DIREITO RIO 4

3 Nesse sentido, a opinião de Pietro Per-

lingieri, ao afi rmar que “o direito é posi-

tivo se, mas também somente se, ele é

interpretado, e é positivo só na medida

em que for interpretado”. PERLINGIERI,

Pietro. Perfi s de Direito Civil. Rio de

Janeiro: Renovar, 2002. P.67.

4 Gilmar Ferreira Mendes, ao apresentar

o trabalho “Hermenêutica Constitucio-

nal”, de Peter Häberle (professor titular

de Direito Público e de Filosofi a do

Direito da Universidade de Augsburg-

RFA), nota que referido autor já havia

se pronunciado no sentido de que não

existe norma jurídica, senão norma

jurídica interpretada. HÄBERLE, Peter.

Hermenêutica Constitucional. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,

1997.

5 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.

Coimbra: Armênio Amado — Editor,

1979. P. 463.

6 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19ª. Ed. São Paulo: Saraiva,

1991. P. 274.

7 Apud HESPANHA, António M.. Pano-rama Histórico da Cultura Jurídica Européia. Sintra: Publicações Europa-

América, 1997. P. 178.

8 HESPANHA, António M.. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Euro-péia. Sintra: Publicações Europa-Amé-

rica, 1997. P. 177-178.

compreendidas e respondidas. Qualquer conversa trivial, qualquer programa de tele-visão ou notícia de jornal precisam ser interpretados. Ainda que restasse um único ser humano sobre a Terra, estaria ele dedicado a interpretar os sinais da natureza. Não é diferente com o Direito.

O Direito não existe sem interpretação3. Na verdade, pode-se dizer que o Direito é, efetivamente, a aplicação das normas aos casos concretos, e isso só é possível depois de as normas terem sido interpretadas4.

Pode-se dizer que a interpretação decorre da necessidade de se fi xar o verdadeiro sentido das normas a serem aplicadas. Conforme afi rma Kelsen, “[a] interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”5 (grifamos).

No entanto, embora hoje seja pacífi co que a interpretação não consiste em mero procedimento de subsunção, devendo-se ir muito além da simples adequação da norma ao fato concreto, nem sempre se deu à interpretação a amplitude que hoje se lhe atribui.

No início do século XIX, tão logo publicado o Código de Napoleão na França, entendia-se que a lei, como única fonte de Direito, devia ser interpretada apenas na medida de exprimir fi elmente o que fora a vontade do legislador.

Assim se manifesta Miguel Reale acerca da matéria6:

Foi por esse motivo que a interpretação da lei passou a ser objeto de estudos sistemáticos de notável fi nura, correspondentes a uma atitude analítica perante os textos segundo certos princípios e diretrizes que, durante várias décadas, cons-tituíram o embasamento da Escola da Exegese.

Sob o nome “Escola da Exegese” entende-se aquele grande movimento que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber interpretar o Direito. Dizia, por exemplo, Demolombe que a lei era tudo, de tal modo que a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o signifi cado, ordenar as conclusões parciais e, afi nal, atingir as grandes sistematizações.

Na verdade, a premissa da Escola da Exegese a respeito da supremacia da lei sobre a doutrina e a jurisprudência já havia sido proposta por Montesquieu, para quem os juízes deviam ser “a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem a força, nem o rigor dela”7.

De acordo com Hespanha8, sob os princípios da Escola da Exegese,

[...] à doutrina, apenas restava um papel ancilar — o de proceder a uma interpretação submissa da lei, atendo-se o mais possível à vontade do legislador histórico, reconstituída por meio dos trabalhos preparatórios, dos preâmbulos legislativos, etc. Quanto à integração das lacunas, a prudência devia ser ainda maior, devendo o jurista tentar modelar para o caso concreto uma solução que pudesse ter sido a do legislador histórico se o tivesse previsto.


FGV DIREITO RIO 5

9 HESPANHA, António M.. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Euro-péia. Sintra: Publicações Europa-Amé-

rica, 1997. P. 236.

10 PERLINGIERI, Pietro. Perfi s de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

P.66.


P.68.

No entanto, tão logo surgiu no século XIX, a Escola da Exegese (também deno-minada “legalismo”) passou a ser alvo de severas críticas, entre outros, dos que “não reconheciam a virtualidade de regular justamente a inesgotável riqueza e variedade das situações e confl itos da vida”9.

Atualmente, entende-se que o intérprete do Direito não pode se resumir a ser um mero repetidor da vontade legislativa. Por outro lado, também não pode ser parcial em sua interpretação, nem tampouco valer-se de sua pré-compreensão do Direito, de que trataremos adiante.

Nas palavras de Pietro Perlingieri10 sobre o assunto:

Pode-se dizer, portanto, que a interpretação não é a atribuição de signifi cados aos textos jurídicos feita pelo intérprete em virtude de impulsos emotivos ou da sua capacidade de ter acesso a experiências inatingíveis à maioria, como aconte-ceria se o intérprete legitimasse a própria obra porque em contato com potências ultraterrestres ou porque possuidor de técnicas secretas de decifração dos sinais do legislador. Se o direito se funda no processo que consente o seu conheci-mento, não é necessário que tal processo assuma a forma da lógica matemática ou simule, de qualquer modo, os procedimentos das ciências naturais — como se acreditou por longo tempo — para garantir o rigor e o controle público da argumentação do intérprete.

O mesmo autor critica a técnica da subsunção e afi rma a necessidade de se interpre-tar o Direito em comunhão com elementos extrapositivos. Dessa forma, afi rma que11:

A superação, assim proposta, do positivismo (simplesmente) lingüístico evi-dencia a contínua remissão do direito positivo a elementos extrapositivos: são eles, seja o elemento social (a necessária correlação entre norma e fato, a consi-deração do contexto, do direito como elemento de uma realidade global), seja o ‘direito natural’ ou, nos sistemas jurídicos modernos, as exigências de justiça racionalmente individuadas, mas não adequadamente traduzidas em textos le-gislativos. A ampliação da noção de direito positivo e a sua abertura para noções e valores não literalmente e não explicitamente subsuntos nos textos jurídicos permite a superação da técnica da subsunção e a prospectação mais realística da relação dialética e de integração fato-norma, em uma acepção unitária da reali-dade. (Por técnica de subsunção — que num tempo representava a única técnica possível correta de interpretação normativa — entende-se o procedimento de recondução do caso concreto à fattispecie abstrata prevista na norma, como ope-ração puramente lógico-formal.) A ideologia da subsunção consentiu mascarar como escolhas neutras, necessariamente impostas pela lógica, as escolhas inter-pretativas do jurista, desresponsabilizando a doutrina.

Indubitável que hoje se busca, com a interpretação normativa, averiguar qual a me-lhor maneira de interpretá-la, ou seja, de que forma a norma interpretada atinge, mais


FGV DIREITO RIO 6


1991. P. 285.


P.71.


1991. P. 288.

15 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Editora Fo-

rense, 2002. P. 254.

amplamente, seus fi ns sociais. Este parece ser o entendimento de Miguel Reale que, ao comentar a compreensão atual do problema hermenêutico, esclarece12:

Interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fi ns sociais, a fi m de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que cor-respondam àqueles objetivos.

Como se vê, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a fi nalidade social da lei, no seu todo, pois é o fi m que possibilita penetrar na estru-tura de suas signifi cações particulares. O que se quer atingir é uma correlação coerente entre “o todo da lei” e as “partes” representadas por seus artigos e preceitos, à luz dos objetivos visados.

Já quanto às formas de interpretação, sabe-se que as “interpretações literal, lógica e sistemática não são e nem podem ser fases distintas cronológica e logicamente; elas são aspectos e critérios de um processo cognitivo unitário”13.

No mesmo sentido, Miguel Reale, ao afi rmar que14:

Contesta-se, em primeiro lugar, que se deva partir, progressivamente, da aná-lise gramatical do texto até atingir sua compreensão sistemática, lógica e axioló-gica. Entende-se, com razão, que essas pesquisas, desde o início, se imbricam e se exigem reciprocamente, mesmo porque, desde Saussure, não se tem mais uma compreensão analítica ou associativa da linguagem, a qual também só pode ser en-tendida de maneira estrutural, em correlação com as estruturas e mutações sociais.

Uma vez identifi cados (i) o fi m a que a interpretação do Direito deve contempora-neamente alcançar, qual seja, sua função social, bem como (ii) sua dimensão unitária, passamos brevemente à análise da atuação do intérprete diante da norma.

É sabido que o intérprete do Direito deve atuar de maneira responsável. Se por um lado não pode se limitar a, como se quis outrora, repetir a vontade legislativa, por outro, não pode, sob pena de se desvirtuar de todo o sistema jurídico (inclusive o da tripartição dos poderes, caso o intérprete seja magistrado), fazer impor sua vontade como se fosse a vontade do legislador.

Ao tratar das qualidades a serem desenvolvidas pelo intérprete do Direito, assim se manifesta Paulo Nader15:

Para a formação do intérprete é exigível, além do conhecimento técnico es-pecífi co, uma gama de condições pessoais, que deve ornar a sua personalidade e cultura. Quanto aos dotes de personalidade, sobressaem-se os de probidade, serenidade, equilíbrio e diligência. A probidade é a honestidade de propósitos, é a fi delidade do intérprete às suas convicções, operando sem deixar-se levar por ondas de interesses. O cérebro do intérprete deve atuar livre, sem condiciona-mentos extra legem, para atingir o seu objetivo. A serenidade corresponde à tran-qüilidade espiritual, sem a qual não pode haver produção intelectual, pois o con-


FGV DIREITO RIO 7

16 DWORKIN, Ronald. “De que Maneira

o Direito se Assemelha à Literatura”, in

Uma Questão de Princípios. São Pau-

lo: Martins Fontes, 2000. Pp. 219-220.


P.81.

18 Ver, entre outros, DWORKIN, Ronald.

“De que Maneira o Direito se Asseme-

lha à Literatura”, in Uma Questão de Princípios. São Paulo: Martins Fontes,

2000; Richard A. Posner em “Remarks

on Law and Literature”, in Loyola Uni-

versity Chicago Law Journal – Vol. 23;

WHITE, James Boyd. “Law and Literatu-

re: ‘No Manifesto’”.

trário — paixão — obscurece o espírito. O equilíbrio é a qualidade que garante a fi rmeza e coerência. O intérprete precisa ser diligente, não se acomodando diante das difi culdades de sua tarefa. Deve desenvolver todos os esforços, recor-rer a todos os meios disponíveis, no sentido de revelar as expressões do Direito. Deve explorar todos os elementos de que dispõe, para dar cumprimento à tarefa.

Infere-se da exposição de Paulo Nader que o intérprete do Direito há que ser impar-cial. Não signifi ca que seja frio, máquina alheia às vicissitudes do mundo contemporâ-neo. Deve, entretanto, ser cuidadoso para não defender, sob o pretexto de estar inter-pretando a lei, opinião pessoal. E, ainda, ser sensato o sufi ciente para não extrapolar os limites de ingerência exclusiva do elaborador da lei.

Evidentemente, não se espera que o juiz venha a se valer da lei como pretexto para decidir de acordo com seus princípios. Haveria, nesse caso, uma inversão lógica (e mes-mo cronológica): primeiro, o juiz decidiria de acordo com seus princípios; a seguir, buscaria a fundamentação jurídica. Nesse caso, não há qualquer interpretação legítima da lei — o que se busca, aqui, são justifi cativas. Esse fenômeno se chama ‘pré-compre-ensão’ do Direito. Ronald Dworkin assim se manifesta sobre o tema16:

A maior parte da literatura presume que a interpretação de um documento consiste em descobrir o que seus autores (os legisladores ou os constituintes) queriam dizer ao usar as palavras que usaram. Mas os juristas reconhecem que, em muitas questões, o autor não teve nenhuma intenção e que, em outras, é impossível conhecer sua intenção. Alguns juristas adotam uma posição mais cé-tica. Segundo eles, sempre que os juízes fi ngem estar descobrindo a intenção por trás de alguma legislação, isso é apenas uma cortina de fumaça atrás da qual eles impõem sua própria visão acerca do que a lei deveria ter sido.

É intuitivo que a pré-compreensão põe em risco os mais basilares princípios in-terpretativos, e impede que, como quer Pietro Perlingieri17, seja a interpretação uma atividade plenamente vinculada, controlada e responsável.

Pelo exposto, depreende-se que a interpretação da lei ultrapassa em muito a identifi -cação de seus elementos lítero-gramaticais: o que se espera é que a lei possa ser interpre-tada de modo a alcançar sua função primordial, a de cumprir sua fi nalidade social como elemento integrante do sistema jurídico.

Direito e literatura

Nos anos 90 do século XX, grandes nomes da teoria jurídica, como Ronald Dworkin, Richard Posner e James Boyd White, entre outros, dedicaram-se ao tema da interseção entre direito e literatura18 . O que propomos aqui, entretanto, não é uma análise teórica da maté-ria, mas apenas uma releitura mais ampla do diálogo entre direito e literatura para permitir que, para além das bases que norteiam o tema, a literatura sirva de instrumento de refl exão sobre o direito.


FGV DIREITO RIO 8

O objetivo é sugerir novas abordagens de textos literários (e outras obras, como se verá adiante) para buscarmos, por meio de textos não jurídicos, uma compreensão dos limites interpretativos do direito. Por isso, não vamos nos limitar a tratar do embate entre direito e literatura a partir das correntes clássicas do “direito na literatura” e do “direito como literatura”. Nossa intenção é muito mais apresentar elementos pragmáti-cos de discussão e de abordagem de temas jurídicos por meio de obras essencialmente não jurídicas.

A bem da verdade, pode-se dizer que este curso trata não tanto de direito nem tanto de literatura, mas sobretudo de interpretação. E como a interpretação de obras não jurídicas pode ser múltipla, optamos por discutir especialmente um tema: as relações de poder, em diversos níveis.

Assim é que pretendemos discutir, por meio de obras literárias, algumas das diversas relações de poder (estatal, social e política), apresentando-se sempre possibilidades de melhor utilização do discurso teórico entre direito e literatura em sala de aula.


FGV DIREITO RIO 9

AULA 2: LINGUAGEM FORMAL E LINGUAGEM INFORMAL

LEITURAS OBRIGATÓRIAS:

(a) Comentário, na rede, sobre tudo o que está acontecendo por aí, de André Sant’annahttp://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrissima/il2006201009.htm

(b) Quando o errado está certo, de Ferreira Gullar:http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrad/fq2006201030.htm

(c) O Jargão. Luís Fernando Veríssimo. Comédias para se Ler na Escola. Ed. Objetiva.


FGV DIREITO RIO 10

AULA 3: A LINGUAGEM JURÍDICA


Texto da lei nº 10.671/2003.

LEI No 10.671, DE 15 DE MAIO DE 2003.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO IDISPOSIÇÕES Gerais

Art. 1o Este Estatuto estabelece normas de proteção e defesa do torcedor.

Art. 1o-A. A prevenção da violência nos esportes é de responsabilidade do poder pú-blico, das confederações, federações, ligas, clubes, associações ou entidades esportivas, entidades recreativas e associações de torcedores, inclusive de seus respectivos dirigentes, bem como daqueles que, de qualquer forma, promovem, organizam, coordenam ou participam dos eventos esportivos. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 2o Torcedor é toda pessoa que aprecie, apóie ou se associe a qualquer entidade de prática desportiva do País e acompanhe a prática de determi nada modalidade esportiva.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se a apreciação, o apoio ou o acompanhamento de que trata o caput deste artigo.

Art. 2o-A. Considera-se torcida organizada, para os efeitos desta Lei, a pessoa jurídi-ca de direito privado ou existente de fato, que se organize para o fi m de torcer e apoiar entidade de prática esportiva de qualquer natureza ou modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Parágrafo único. A torcida organizada deverá manter cadastro atualizado de seus associados ou membros, o qual deverá conter, pelo menos, as seguintes informações: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

I — nome completo; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

II — fotografi a; (Incluído pela Lei nº 12 .299, de 2010).

III — fi liação; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

IV — número do registro civil; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).


FGV DIREITO RIO 11

V — número do CPF; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

VI — data de nascimento; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

VII — estado civil; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

VIII — profi ssão; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

IX — endereço completo; e (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

X — escolaridade. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 3o Para todos os efeitos legais, equiparam-se a fornecedor, nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, a entidade responsável pela organização da compe-tição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo.

Art. 4o (VETADO)

CAPÍTULO IIDA TRANSPARÊNCIA NA ORGANIZAÇÃO

Art. 5o São asseguradas ao torcedor a publicidade e transparência na organização das competições administradas pelas entidades de administração do desporto, bem como pelas ligas de que trata o art. 20 da Lei no 9.615, de 24 de março de 1998.

§ 1o As entidades de que trata o caput farão publicar na internet, em sítio da enti-dade responsável pela organização do evento: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

I — a íntegra do regulamento da competição; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

II — as tabelas da competição, contendo as partidas que serão realizadas, com espe-cifi cação de sua data, local e horário; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

III — o nome e as formas de contato do Ouvidor da Competição de que trata o art. 6o; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

IV — os borderôs completos das partidas; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

V — a escalação dos árbitros i mediatamente após sua defi nição; e (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

VI — a relação dos nomes dos torcedores impedidos de comparecer ao local do evento desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).


FGV DIREITO RIO 12

§ 2o Os dados contidos nos itens V e VI também deverão ser afi xados ostensivamen-te em local visível, em caracteres facilmente legíveis, do lado externo de todas as entra-das do local onde se realiza o evento esportivo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 3o O juiz deve comunicar às entidades de que trata o caput decisão judicial ou acei-tação de proposta de transação penal ou suspensão do processo que implique o impe-dimento do torcedor de frequentar estádios desportivos. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 6o A entidade responsável pela organização da competição, previamente ao seu início, designará o Ouvidor da Competição, fornecendo-lhe os meios de comunicação necessários ao amplo acesso dos torcedores.

§ 1o São deveres do Ouvidor da Competição recolher as sugestões, propostas e recla-mações que receber dos torcedores, examiná-las e propor à respectiva entidade medidas necessárias ao aperfeiçoamento da competição e ao benefício do torcedor.

§ 2o É assegurado ao torcedor:

I — o amplo acesso ao Ouvidor da Competição, mediante comunicação postal ou mensagem eletrônica; e

II — o direito de receber do Ouvidor da Competição as respostas às sugestões, pro-postas e reclamações, que encaminhou, no prazo de trinta dias.

§ 3o Na hipótese de que trata o inciso II do § 2o, o Ouvidor da Competição utilizará, prioritariamente, o mesmo meio de comunicação utilizado pelo torcedor para o enca-minhamento de sua mensagem.

§ 4o O sítio da internet em que forem publicadas as informações de que trata o § 1o do art. 5o conterá, também, as manifestações e propostas do Ouvidor da Competição. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 5o A função de Ouvidor da Competição poderá ser remunerada pelas entidades de prática desportiva participantes da competição.

Art. 7o É direito do torcedor a divulgação, durante a realização da partida, da ren-da obtida pelo pagamento de ingressos e do número de espectadores pagantes e não-pagantes, por intermédio dos serviços de som e imagem instalados no estádio em que se realiza a partida, pela entidade responsável pela organização da competição.

Art. 8o As competições de atletas profi ssionais de que participem entidades integran-tes da organiza ção desportiva do País deverão ser promovidas de acordo com calendário anual de eventos ofi ciais que:


FGV DIREITO RIO 13

I — garanta às entidades de prática desportiva participação em competições durante pelo menos dez meses do ano;

II — adote, em pelo menos uma competição de âmbito nacional, sistema de disputa em que as equipes participantes conheçam, previamente ao seu início, a quantidade de partidas que disputarão, bem como seus adversários.

CAPÍTULO IIIDO REGULAMENTO DA COMPETIÇÃO

Art. 9o É direito do torcedor que o regulamento, as tabelas da competição e o nome do Ouvidor da Competição sejam divulgados até 60 (sessenta) dias antes de seu início, na forma do § 1o do art. 5o. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 1o Nos dez dias subseqüentes à divulgação de que trata o caput, qualquer interessa-do poderá manifestar-se sobre o regulamento diretamente ao Ouvidor da Competição.

§ 2o O Ouvidor da Competição elaborará, em setenta e duas horas, relatório conten-do as principais propostas e sugestões encaminhadas.

§ 3o Após o exame do relatório, a entidade responsável pela organização da com-petição decidirá, em quarenta e oito horas, motivadamente, sobre a conveniência da aceitação das propostas e sugestões relatadas.

§ 4o O regulamento defi nitivo da competição será divulgado, na forma do § 1o do art. 5o, 45 (quarenta e cinco) dias antes de seu início. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 5o É vedado proceder alterações no regulamento da competição desde sua divulga-ção defi nitiva, salvo nas hipóteses de:

I — apresentação de novo calendário anual de eventos ofi ciais para o ano subseqüen-te, desde que aprovado pelo Conselho Nacional do Esporte — CNE;

II — após dois anos de vigência do mesmo regulamento, observado o procedimento de que trata este artigo.

§ 6o A competição que vier a substituir outra, segundo o novo calendário anual de eventos ofi ciais apresentado para o ano subseqüente, deverá ter âmbito territorial diver-so da competição a ser substituída.

Art. 10. É direito do torcedor que a participação das entidades de prática desportiva em competições organ izadas pelas entidades de que trata o art. 5o seja exclusivamente em virtude de critério técnico previamente defi nido.


FGV DIREITO RIO 14

§ 1o Para os fi ns do disposto neste artigo, considera-se critério técnico a habilitação de entidade de prática desportiva em razão de colocação obtida em competição anterior.

§ 2o Fica vedada a adoção de qualquer outro critério, especialmente o convite, obser-vado o disposto no art. 89 da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998.

§ 3o Em campeonatos ou torneios regulares com mais de uma divisão, será observa-do o princípio do acesso e do descenso.

§ 4o Serão desconsideradas as partidas disputadas pela entidade de prática desportiva que não tenham atendido ao critério técnico previamente defi nido, inclusive para efeito de pontuação na competição.

Art. 11. É direito do torcedor que o árbitro e seus auxiliares entreguem, em até quatro horas contadas do término da partida, a súmula e os relatórios da partida ao representante da entidade responsável pela organização da competição.

§ 1o Em casos excepcionais, de grave tumulto ou necessidade de laudo médico, os relatórios da partida poderão ser complementados em até vinte e quatro horas após o seu término.

§ 2o A súmula e os relatórios da partida serão elaborados em três vias, de igual teor e forma, devidamente assinadas pelo árbitro, auxiliares e pelo representante da entidade responsável pela organização da competição.

§ 3o A primeira via será acondicionada em envelope lacrado e fi cará na posse de representante da entidade responsável pela organização da competição, que a encami-nhará ao setor competente da respectiva entidade até as treze horas do primeiro dia útil subseqüente.

§ 4o O lacre de que trata o § 3o será assinado pelo árbitro e seus auxiliares.

§ 5o A segunda via fi cará na posse do árbitro da partida, servindo-lhe como recibo.

§ 6o A terceira via fi cará na posse do representante da entidade responsável pela organização da competição, que a encaminhará ao Ouvidor da Competição até as treze horas do primeiro dia útil subseqüente, para imediata divulgação.

Art. 12. A entidade responsável pela organização da competição dará publicidade à súmula e aos relatórios da partida no sítio de que trata o § 1o do art. 5o até as 14 (qua-torze) horas do 3o (terceiro) dia útil subsequente ao da realização da partida. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).


FGV DIREITO RIO 15

CAPÍTULO IVDA SEGURANÇA DO TORCEDOR PARTÍCIPE DO EVENTO ESPORTIVO

Art. 13. O torcedor tem direito a segurança nos locais onde são realizados os eventos esportivos antes, durante e após a realização das partidas. (Vigência)

Parágrafo único. Será assegurado acessibilidade ao torcedor portador de defi ciência ou com mobilidade reduzida.

Art. 13-A. São condições de acesso e permanência do torcedor no recinto esportivo, sem prejuízo de outras condições previstas em lei: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

I — estar na posse de ingresso válido; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

II — não portar objetos, bebidas ou substâncias proibidas ou suscetíveis de gerar ou possibilitar a prática de atos d e violência; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

III — consentir com a revista pessoal de prevenção e segurança; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

IV — não portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, inclusive de caráter racista ou xenófobo; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

V — não entoar cânticos discriminatórios, ra cistas ou xenófobos; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

VI — não arremessar objetos, de qualquer natureza, no interior do recinto esporti-vo; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

VII — não portar ou utilizar fogos de artifício ou quaisquer outros engenhos pi-rotécnicos ou produtores de efeitos análogos; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

VIII — não incitar e não praticar atos de violência no estádio, qualquer que seja a sua natureza; e (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

IX — não invadir e não incitar a invasão, de qualquer forma, da área restrita aos competidores. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Parágrafo único. O não cumprimento das condições estabelecidas neste artigo im-plicará a impossibilidade de ingresso do torcedor ao recinto esportivo, ou, se for o caso, o seu afastamento imediato do recinto, sem prejuízo de outras sanções administrativas, civis ou penais eventualmente cabíveis. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).


FGV DIREITO RIO 16

Art. 14. Sem prejuízo do disposto nos arts. 12 a 14 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, a responsabilidade pela segurança do torcedor em evento esportivo é da entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo e de seus dirigentes, que deverão:

I — solicitar ao Poder Público competente a presença de agentes públicos de segu-rança, devidamente identifi cados, responsáveis pela segurança dos torcedores dentro e fora dos estádios e demais locais de realização de eventos esportivos;

II — informar imediatamente após a decisão acerca da realização da partida, dentre outros, aos órgãos públicos de segurança, transporte e higiene, os dados necessários à segurança da partida, especialmente:

a) o local;b) o horário de abertura do estádio;c) a capacidade de público do estádio; ed) a expectativa de público;

III — colocar à disposição do torcedor orientadores e serviço de atendimento para que aquele encaminhe suas reclamações no momento da partida, em local:

a) amplamente divulgado e de fácil acesso; eb) situado no estádio.

§ 1o É dever da entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo so-lucionar imediatamente, sempre que possível, as reclamações dirigidas ao serviço de atendimento referido no inciso III, bem como reportá-las ao Ouvidor da Competição e, nos casos relacionados à violação de direitos e interesses de consumidores, aos órgãos de defesa e proteção do consumidor.

Art. 15. O detentor do mando de jogo será uma das entidades de prática desportiva envolvidas na partida, de acordo com os critérios defi nidos no regulamento da competição.

Art. 16. É dever da entidade responsável pela organização da competição:

I — confi rmar, com até quarenta e oito horas de antecedência, o horário e o local da realização das partidas em que a defi nição das equipes dependa de resultado anterior;

II — contratar seguro de acidentes pessoais, tendo como benefi ciário o torcedor portador de ingresso, válido a partir do momento em que ingressar no estádio;

III — disponibilizar um médico e dois enfermeiros-padrão para cada dez mil torce-dores presentes à partida;

IV — disponibilizar uma ambulância para cada dez mil torcedores presentes à par-tida; e


FGV DIREITO RIO 17

V — comunicar previamente à autoridade de saúde a realização do evento.

Art. 17. É direito do torcedor a implementação de planos de ação referentes a segu-rança, transporte e contingências que possam ocorrer durante a realização de eventos esportivos.

§ 1o Os planos de ação de que trata o caput serão elaborados pela entidade res-ponsável pela organização da competição, com a participação das entida des de prática desportiva que a disputarão e dos órgãos responsáveis pela segurança pública, transporte e demais contingências que possam ocorrer, das localidades em que se realizarão as par-tidas da competição. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

I — serão elaborados pela entidade responsável pela organização da competição, com a participação das entidades de prática desportiva que a disputarão; e

II — deverão ser apresentados previamente aos órgãos responsáveis pela segurança pública das localidades em que se realizarão as partidas da competição.

§ 2o Planos de ação especiais poderão ser apresentados em relação a eventos esporti-vos com excepcional expectativa de público.

§ 3o Os planos de ação serão divulgados no sítio dedicado à competição de que trata o parágrafo único do art. 5o no mesmo prazo de publicação do regulamento defi nitivo da competição.

Art. 18. Os estádios com capacidade superior a 10.000 (dez mil) pessoas deverão manter central técnica de informações, com infraestrutura sufi ciente para viabilizar o monitoramento por imagem d o público presente. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 19. As entidades responsáveis pela organização da competição, bem como seus dirigentes respondem solidariamente com as entidades de que trata o art. 15 e seus diri-gentes, independentemente da existência de culpa, pelos prejuízos causados a torcedor que decorram de falhas de segurança nos estádios ou da inobservância do disposto neste capítulo.

CAPÍTULO VDOS INGRESSOS

Art. 20. É direito do torcedor partícipe que os ingressos para as partidas integrantes de competições profi ssionais sejam colocados à venda até setenta e duas horas antes do início da partida correspondente.

§ 1o O prazo referido no caput será de quarenta e oito horas nas partidas em que:


FGV DIREITO RIO 18

I — as equipes sejam defi nidas a partir de jogos eliminatórios; e

II — a realização não seja possível prever com antecedência de quatro dias.

§ 2o A venda deverá ser realizada por sistema que assegure a sua agilidade e amplo acesso à informação.

§ 3o É assegurado ao torcedor partícipe o fornecimento de comprovante de paga-mento , logo após a aquisição dos ingressos.

§ 4o Não será exigida, em qualquer hipótese, a devolução do comprovante de que trata o § 3o.

§ 5o Nas partidas que compõem as competições de âmbito nacional ou regional de primeira e segunda divisão, a venda de ingressos será realizada em, pelo menos, cinco postos de venda localizados em distritos diferentes da cidade.

Art. 21. A entidade detentora do mando de jogo implementará, na organização da emissão e venda de ingressos, sistema de segurança contra falsifi cações, fraudes e outras práticas que contribuam para a evasão da receita decorrente do evento esportivo.

Art. 22. São direitos do torcedor partícipe: (Vigência)

I — que todos os ingressos emitidos sejam numerados; e

II — ocupar o local correspondente ao número constante do ingresso.

§ 1o O disposto no inciso II não se aplica aos locais já existentes para assistência em pé, nas competições que o permitirem, limitando-se, nesses locais, o número de pessoas, de acordo com critérios de saúde, segurança e bem-estar.

§ 2o A emissão de ingressos e o acesso ao estádio nas primeira e segunda divisões da principal competição nacional e nas partidas fi nais das competições eliminatórias de âmbito nacional deverão ser realizados por meio de sistema eletrônico que viabilize a fi scalização e o controle da quantidade de público e do movimento fi nanceiro da parti-da. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 3o O disposto no § 2o não se aplica aos eventos esportivos realizados em estádios com capacidade inferior a 10.000 (dez mil) pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 23. A entidade responsável pela organização da competição apresentará ao Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal, previamente à sua realização, os laudos técnicos expedidos pelos órgãos e autoridades competentes pela vistoria das condições de segurança dos estádios a serem utilizados na competição. (Regulamento)


FGV DIREITO RIO 19

§ 1o Os laudos atestarão a real capac idade de público dos estádios, bem como suas condições de segurança.

§ 2o Perderá o mando de jogo por, no mínimo, seis meses, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, a entidade de prática desportiva detentora do mando do jogo em que:

I — tenha sido colocado à venda número de ingressos maior do que a capacidade de público do estádio; ou

II — tenham entrado pessoas em número maior do que a capacidade de público do estádio.

II I — tenham sido disponibilizados portões de acesso ao estádio em número inferior ao recomendado pela autoridade pública. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 24. É direito do torcedor partícipe que conste no ingresso o preço pago por ele.

§ 1o Os valores estampados nos ingressos destinados a um mesmo setor do estádio não poderão ser diferentes entre si, nem daqueles divulgados antes da partida pela enti-dade detentora do mando de jogo.

§ 2o O disposto no § 1o não se aplica aos casos de venda antecipada de carnê para um conjunto de, no mínimo, três partidas de uma mesma equipe, bem como na venda de ingresso com redução de preço decorrente de previsão legal.

Art. 25. O controle e a fi scalização do acesso do público ao estádio com capacidade para mais de 10.000 (dez mil) pessoas deverão contar com meio de monitoramento por imagem das catracas, sem prejuízo do disposto no art. 18 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

CAPÍTULO VIDO TRANSPORTE

Art. 26. Em relação ao transporte de torcedores para eventos esportivos, fi ca assegu-rado ao torcedor partícipe:

I — o acesso a transporte seguro e organizado;

II — a ampla divulgação das providências tomadas em relação ao acesso ao local da partida, seja em transporte público ou privado; e

III — a organização das imediações do estádio em que será disputada a partida, bem como suas entradas e saídas, de modo a viabilizar, se mpre que possível, o acesso seguro e rápido ao evento, na entrada, e aos meios de transporte, na saída.


FGV DIREITO RIO 20

Art. 27. A entidade responsável pela organização da competição e a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo solicitarão formalmente, direto ou me-diante convênio, ao Poder Público competente:

I — serviços de estacionamento para uso por torcedores partícipes durante a realiza-ção de eventos esportivos, assegurando a estes acesso a serviço organizado de transporte para o estádio, ainda que oneroso; e

II — meio de transporte, ainda que oneroso, para condução de idosos, crianças e pessoas portadoras de defi ciência física aos estádios, partindo de locais de fácil acesso, previame n te determinados.

Parágrafo único. O cumprimento do disposto neste artigo fi ca dispensado na hipó-tese de evento esportivo realizado em estádio com capacidade inferior a 10.000 (dez mil) pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

CAPÍTULO VIIDA ALIMENTAÇÃO E DA HIGIENE

Art. 28. O torcedor partícipe tem direito à higiene e à qualidade das instalações físicas dos estádios e dos produtos alimentícios vendidos no local.

§ 1o O Poder Público, por meio de seus órgãos de vigilância sanitária, verifi cará o cumprimento do disposto neste artigo, na forma da legislação em vigor.

§ 2o É vedado impor preços excessivos ou aumentar sem justa causa os preços dos produtos alimentícios comercializados no local de realização do evento esportivo.

Art. 29. É direito do torcedor partícipe que os estádios possuam sanitários em nú-mero compatível com sua capacidade de público, em plenas condições de limpeza e funcionamento.

Parágrafo único. Os laudos de que trata o art. 23 deverão aferir o número de sanitá-rios em condições de uso e emitir parecer sobre a sua compatibilidade com a capacidade de público do estádio.

CAPÍTULO VIIIDA RELAÇÃO COM A ARBITRAGEM ESPORTIVA

Art. 30. É direito do torcedor que a arbitragem das competições desportivas seja independente, imparcial, previamente remunerada e isenta de pressões.

Parágrafo único. A remuneração do árbitro e de seus auxiliares será de responsabi-lidade da entidade de administração do desporto ou da liga organizadora do event o esportivo.


FGV DIREITO RIO 21

Art. 31. A entidade detentora do mando do jogo e seus dirigentes deverão convocar os agentes públicos de segurança visando a garantia da integridade física do árbitro e de seus auxiliares.

Art. 31-A. É dever das entidades de administração do desporto contratar seguro de vida e acidentes pessoais, tendo como benefi ciária a equipe de arbitragem, quando exclusivamente no exercício dessa atividade. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 32. É direito do torcedor que os árbitros de cada partida sejam escolhidos me-diante sorteio, dentre aqueles previamente selecionados.

§ 1o O sorteio será realizado no mínimo quarenta e oito horas antes de cada rodada, em local e data previamente defi nidos.

§ 2o O sorteio será aberto ao público, garantida sua ampla divulgação.

CAPÍTULO IXDA RELAÇÃO COM A ENTIDADE DE PRÁTICA DESPORTIVA

Art. 33. Sem prejuízo do disposto nesta Lei, cada entidade de prática desportiva fará publicar documento que contemple as diretrizes básicas de seu relacionamento com os torcedores, disciplinando, obrigatoriamente: (Vigência)

I — o acesso ao estádio e aos locais de venda dos ingressos;

II — mecanismos de transparência fi nanceira da entidade, inclusive com disposições relativas à realização de auditorias independentes, observado o disposto no art. 46-A da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998; e

III — a comunicação entre o torcedor e a entidade de prática desportiva.

Parágrafo único. A comunicação entre o torcedor e a entidade de prática desportiva de que trata o inciso III do caput poderá, dentre outras medidas, ocorrer mediante:

I — a instalação de uma ouvidoria estável;

II — a constituição de um órgão consultivo formado por torcedores não-sócios; ou

III — reconhecimento da fi gura do sócio-torcedor, co m direitos mais restritos que os dos demais sócios.


FGV DIREITO RIO 22

CAPÍTULO XDA RELAÇÃO COM A JUSTIÇA DESPORTIVA

Art. 34. É direito do torcedor que os órgãos da Justiça Desportiva, no exercício de suas funções, observem os princípios da impessoalidade, da moralidade, da celeridade, da publicidade e da independência.

Art. 35. As decisões proferidas pelos órgãos da Justiça Desportiva devem ser, em qualquer hipótese, motivadas e ter a mesma publicidade que as decisões dos tribunais federais.

§ 1o Não correm em segredo de justiça os processos em curso perante a Justiça Des-portiva.

§ 2o As decisões de que trata o caput serão disponibilizadas no sítio de que trata o § 1o do a rt. 5o. (Redação dada pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 36. São nulas as decisões proferidas que não observarem o disposto nos arts. 34 e 35.

CAPÍTULO XIDAS PENALIDADES

Art. 37. Sem prejuízo das demais sanções cabíveis, a entidade de administração do desporto, a liga ou a entidade de prática desportiva que violar ou de qualquer forma concorrer para a violação do disposto nesta Lei, observado o devido processo legal, in-cidirá nas seguintes sanções:

I — destituição de seus dirigentes, na hipótese de violação das regras de que tratam os Capítulos II, IV e V desta Lei;

II — suspensão por seis meses dos seus dirigentes, por violação dos dispositivos desta Lei não referidos no inciso I;

III — impedimento de gozar de qualquer benefício fi scal em âmbito federal; e

IV — suspensão por seis meses dos repasses de recursos públicos federais da admi-nistração direta e indireta, sem prejuízo do disposto no art. 18 da Lei no 9.615, de 24 de março de 1998.

§ 1o Os dirigentes de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão sempre:

I — o presidente da entidade, ou aquele que lhe faça as vezes; e

II — o dirigente que praticou a infração, ainda que por omissão.


FGV DIREITO RIO 23

§ 2o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, no âm-bito de suas competências, multas em razão do descumprimento do disposto nesta Lei.

§ 3o A instauração do processo apuratório acarretará adoção cautelar do afastamento compulsório dos dirigentes e demais pessoas que, de forma direta ou indiretamente, pu-derem interferir prejudicialmente na c ompleta elucidação dos fatos, além da suspensão dos repasses de verbas públicas, até a decisão fi nal.

Art. 38. (VETADO)

Art. 39-A. A torcida organizada que, em evento esportivo, promover tumulto; pra-ticar ou incitar a violência; ou invadir local restrito aos competidores, árbitros, fi scais, dirigentes, organizadores ou jornalistas será impedida, assim como seus associados ou membros, de comparecer a eventos esportivos pelo prazo de até 3 (três) anos. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 39-B. A torcida organizada responde civilmente, de forma objetiva e solidária, pelos danos causados por qualquer dos seus associados ou membros no local do evento esportivo, em suas imediações ou no trajeto de ida e volta para o evento. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 40. A defesa dos interesses e direitos dos torcedores em juízo observará, no que couber, a mesma disciplina da defesa dos consumidores em juízo de que trata o Título III da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Art. 41. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a defesa do torcedor, e, com a fi nalidade de fi scalizar o cumprimento do disposto nesta Lei, poderão:

I — constituir órgão especializado de defesa do torcedor; ou

II — atribuir a promoção e defesa do torcedor aos órgãos de defesa do consumidor.Art. 41-A. Os juizados do torcedor, órgãos da Justiça Ordinária com competência

cível e criminal, poderão ser criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para o proces-so, o julgamento e a execução das causas decorrentes das atividades reguladas nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

CAPÍTULO XI-ADOS CRIMES

(Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito

aos competidores em eventos esportivos: (Incluído pela Lei nº 12.299, d e 2010).Pena — reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. (Incluído pela Lei nº 12.299,

de 2010).


FGV DIREITO RIO 24

§ 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

I — promover tumulto, praticar ou incitar a violência num raio de 5.000 (cinco mil) metros ao redor do local de realização do evento esportivo, ou durante o trajeto de ida e volta do local da realização do evento; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

II — portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que pos-sam servir para a prática de violência. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 2o Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons an-tecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 3o A pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, converter-se-á em privativa de liber-dade quando ocorrer o descumprimento injustifi cado da restrição imposta. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 4o Na conversão de pena prevista no § 2o, a sentença deverá determinar, ainda, a obrigatoriedade suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no período compreendido entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores à realização de partidas de entidade de prática desportiva ou de competição determinada. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

§ 5o Na hipótese de o representante do Ministério Público propor aplicação da pena restritiva de direito prevista no art. 76 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, o juiz aplicará a sanção prevista no § 2o. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 41-C. Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Pena — reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 41-D. Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fi m de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).


FGV DIREITO RIO 25


Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de qualquer forma, o resultado de co mpetição esportiva: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).


Art. 41-F. Vender ingressos de evento esportivo, por preço superior ao estampado no bilhete: (Incluído pela Lei nº 12 .299, de 2010).

Pena — reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Art. 41-G. Fornecer, desviar ou facilitar a distribuição de ingressos para venda por preço superior ao estampado no bilhete: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Pena — reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Parágrafo único. A pena será aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o agente for servidor público, dirigente ou funcionário de entidade de prática desportiva, enti-dade responsável pela organização da competição, empresa contratada para o processo de emissão, distribuição e venda de ingressos ou torcida organizada e se utilizar desta condição para os fi ns previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

CAPÍTULO XIIDISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 42. O Conselho Nacional de Esportes — CNE promoverá, no prazo de seis meses, contado da publicação desta Lei, a adequação do Código de Justiça Desportiva ao disposto na Lei no 9.615, de 24 de março de 1998, nesta Lei e em seus respectivos regulamentos.

Art. 43. Esta Lei aplica-se apenas ao desporto profi ssional.

Art. 44. O disposto no parágrafo único do art. 13, e nos arts. 18, 22, 25 e 33 entrará em vigor após seis meses da publicação desta Lei.

Art. 45. Esta Lei entra em v igor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de maio de 2003; 182o da Independência e 115o da República.LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Agnelo Santos Queiroz Filho

Álvaro Augusto Ribeiro CostaEste texto não substitui o publicado no DOU de 16.5.2003


FGV DIREITO RIO 26

19 BERNARDO, Gustavo. O Livro da Me-tafi cção. Rio de Janeiro: Tinta Negra

Bazar Editorial, 2010; p. 16.

AULA 4: LINGUAGEM E NARRATIVA

VÍDEO:

Jogo de Cena, de Eduardo Coutinho.

Qual a importância da verdade no debate jurídico?

Veja o que afi rma Gustavo Bernardo em seu “Livro de Metafi cção”19, a respeito da ideia de verdade:

Reconhecendo as sombras na linguagem, Nietzsche pergunta: “Was ist also Wahrheit” – “O que é a verdade?”. Ele mesmo responde que a verdade é “uma multiplicidade incessante de metáforas, de metonímias, de antropomorfi smos, em síntese, uma soma de relações humanas que foram poética e retoricamente elevadas, transpostas, ornamentadas, e que, após um longo uso, parecem a um povo fi rmes, reguladas e constrangedoras”. As verdades são, ele continua, “ilusões cuja origem está esquecida, metáforas que foram usadas e que perderam a sua força sensível” (Nietzsche, 1873, p. 69).

Em consequência, aquilo que chamamos de “verdade” é já uma espécie de catacrese, isto é, de metáfora que não se reconhece mais como tal. O problema não reside em tomarmos metáfora por verdades – não há como pensar ou falar de outra forma –, mas sim em esquecer que o fazemos. Reconhecer fi cção na ver-dade não a torna menos verdade, ao contrário – torna-a a nossa verdade, aquela que foi feita por nós. Reconhecer fi cção na verdade, portanto, é um movimento responsável e responsabilizador.

Mais adiante, comenta o autor:

Os melhores cientistas sempre buscaram a ciência e o saber, mas ao mesmo tempo sempre souberam que nunca poderiam atingir a onisciência. Ora, se não se sabe tudo, nunca se sabe se se sabe algo. Se não se percorreu todo o caminho, não se pode saber quanto falta para se chegar lá. Em consequência, toda ciência não é mais do que um conjunto de aproximações à realidade, aproximações das quais não se pode determinar o valor preciso. Cada aproximação é uma suposi-ção; cada suposição, uma fi cção necessária. Por isso Francisco Sánchez [...] afi r-mava claramente: “Toda ciência é fi cção” [...].

A verdade é um bem a ser buscado pelo direito?

Os extratos da obra de Gustavo Bernardo discutem o aspecto factual da verdade, ou seja, se algo é ou não verdadeiro por ser um fato, um evento, algo que aconteceu. Mas e quanto à verdade ontológica? Algo que é, por exemplo. Quem determina o que é essa verdade, qual seu limite e qual a relação dessa verdade com o direito?


FGV DIREITO RIO 27

20 Disponível em http://oglobo.globo.

com/esportes/ausencia-de-conselhei-

ro-especial-na-delegacao-da-costa-

do-marfi m-faz-torcida-acreditar-que-

2991574#ixzz1hfoyWl9P

Leia a seguir trechos de uma matéria publicada em 2010 pelo jornal O Globo20:

ABIDJAN, Costa do Marfi m – Depois de martelar com convicção uma pe-quena tacha, terminando de fi xar uma meia sola num sapato marrom, Olivier Maxime tragou mais uma vez o seu cigarro e, com um semblante carregado, disse que os marfi nenses estão preocupados com o fato de a Federação de Futebol da Costa do Marfi m (FIF, na sigla em francês) ter proibido a inclusão de um juju na delegação da equipe que foi à África do Sul disputar a Copa do Mundo. Isso, segundo ele, é uma temeridade.

– Nosso time não está tão bem assim. Precisamos de uma força maior. Contra o Brasil, então, precisaríamos de força máxima no local do jogo, e não vamos ter. Não custava enviar pelo menos um juju para ajudar. Se tivéssemos um, o Drogba não teria se machucado – lamentou o sapateiro que, como vários outros de seu ramo, ganha a vida ao ar livre, sentado num caixote à beira de uma calçada, no centro de Abidjan, em meio à multidão de desempregados, que fazem de tudo um pouco para garantir a subsistência.

Maxime se referia a um feiticeiro – fi gura de praxe nas antigas delegações marfi nenses de futebol. Às vezes, incluíam mais de um, na função de “conselhei-ros especiais”. A superstição tem raízes fortes neste país do oeste da África. Pode ser que a ajuda de um juju não seja sufi ciente para a conquista de uma Copa. Mas, dizem aqui, a simples ausência desse “especialista” certamente é, por si só, um mau agouro.

– Já passamos uma longa temporada na obscuridade por não levar isso a sério – relembrou Rachel Kouamé, que vende amendoim na casca e tapioca, acomo-dada sobre uma manta, nas proximidades do sapateiro Maxime.

Muita gente parece se lembrar dessa maldição em Abidjan, talvez em todo o país. Em 1992, o então ministro dos Esportes reuniu um batalhão de feiticeiros para fazer um trabalho para que a Costa do Marfi m vencesse Gana, na fi nal da Copa da Nações da África. Eles fi zeram a parte deles. Mas o ministro não lhes pagou o que prometera. Como vingança, os juju botaram um feitiço sobre a seleção.

– Ficamos dez anos sem ganhar torneio algum. Só em 2002, depois que o ministro da Defesa, Moise Lida Kouassi, acertou as contas com os juju, o feitiço terminou e conseguimos nos classifi car para a Copa do Mundo – disse Maxime, acrescentando que, além de mais dinheiro, o governo teve que dar aos feiticeiros um farto suprimento de gim.


FGV DIREITO RIO 28

21 POSNER, Richard A., Remarks on Law

and Literature, in Loyola University

Chicago Law Journal — Vol. 23, P. 190.

22 WHITE, James Boyd. “Law and Litera-

ture: ‘No Manifesto’”.

23 DWORKIN, Ronald. De que Maneira o

Direito se Assemelha à Literatura. Uma Questão de Princípios. São Paulo:

Martins Fontes, 2000. P. 217.

AULAS 5 E 6: A LITERATURA COMO INSTRUMENTO DE DISCUSSÃO JURÍDICA


Édipo Rei. Sófocles.

A leitura do Direito como literatura já trouxe à tona acirradas disputas doutrinárias nos Estados Unidos. Nem todos os autores que se dedicaram à análise do tema são simpáticos à idéia de que o estudo hermenêutico da Literatura possa trazer novas luzes à interpretação do Direito. Esta parece ser a opinião de Richard Posner, ao afi rmar21:

I don’t think immersion in literature on legal themes or in techniques of literary criticism or literary history will transform people’s view of law or justice or society. I don’t think the movement has a revolutionary or transformative potential. I don’t think for example that law and literature represents a last humanistic stand against the engulfment of law by social sciences and by massive law fi rms.

James Boyd White, por seu turno, é bem menos radical em sua abordagem do tema, e se pergunta em que medida o Direito pode se assemelhar (se benefi ciar) da Literatura22:

To some, it may sound odd even to suggest that meaningful connections could be drawn between two such diff erent things as law and literature. ‘How can literature have anything to say to lawyers’, such a one might ask, ‘when literature is inherently about the expression of individual feelings and perceptions, to be tested by the criteria of authenticity and aesthetics, while law is about the exercise of political power, to be tested by the criteria of rationality and justice?’ To reduce the law to its merely literary aspect would seem to erase the dimensions of politics, authority, responsibility, and power — the whole sense that the law is about real consequences — and to substitute for it a kind of empty aestheticism, a celebration of style over substance. Is this what those who speak of ‘law and literature’ wish to do?

Já Ronald Dworkin, em seu famoso ensaio “De que Maneira o Direito se Assemelha à Literatura”23, assim inicia sua compreensão do tema, de maneira incisiva, como lhe é típico:

Sustentarei que a prática jurídica é um exercício de interpretação não apenas quando os juristas interpretam documentos ou leis específi cas, mas de modo geral. O Direito, assim concebido, é profunda e inteiramente político. Juristas e juízes não podem evitar a política no sentido amplo da teoria política. Mas o Direito não é uma questão de política pessoal ou partidária, e uma crítica do Direito que não compreenda essa diferença fornecerá uma compreensão pobre e uma orientação mais pobre ainda. Proponho que podemos melhorar nossa compreensão do Direito comparando a interpretação jurídica com a interpre-


FGV DIREITO RIO 29

24 DWORKIN, Ronald. Interpretação e

Objetividade. Uma Questão de Princí-pios. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

P. 264.



Martins Fontes, 2000. Pp. 223-224.

tação em outros campos do conhecimento, especialmente a literatura. Também suponho que o Direito, sendo mais bem compreendido, propiciará um entendi-mento melhor do que é interpretação em geral.

Pretendemos nos ater a duas questões apresentadas por Dworkin, que nos parecem ser as mais relevantes na compreensão do tema: a forma precisa de se ler um texto e o Direito como um romance em cadeia. Trataremos, ainda, de uma terceira questão de que Dworkin não trata especifi camente, mas que pode ser inferida de seus outros pos-tulados: a multiplicidade de interpretações possíveis.

a. A forma precisa de se ler um texto

A forma precisa de se ler um texto (ou de se analisar uma obra) é, na verdade, ques-tão central na compreensão da arte de maneira geral e, especialmente, da Literatura. Em primeiro lugar, há que se saber o campo por onde a interpretação deverá se espraiar. Evidentemente que a interpretação somente será relevante na medida em que contribua para a compreensão da obra literária ou do texto jurídico. Se a interpretação proposta não faz qualquer diferença para o valor de uma obra de arte (ou para a efi cácia de uma norma jurídica), então simplesmente não faz sentido cogitá-la.

Dworkin dá, a respeito do tema, o seguinte exemplo24:

Alguém poderia pensar, por exemplo, que a velha questão de se Hamlet e Ofélia eram amantes não tem resposta porque nenhuma das respostas teria liga-ção com nenhum critério de valor no teatro. A peça não poderia ser mais bem interpretada de uma maneira do que de outra. Quase nenhuma teoria da arte teria essa conseqüência para algumas questões — se Hamlet dormia de lado, por exemplo. Mas algumas a teriam, para a maior parte das questões que os críticos discutem, e essas teorias forneceriam descrições muito céticas da interpretação.

Além disso, outro aspecto relevante deve ser mencionado. O público e a crítica frequentemente se frustram em razão de expectativas equivocadas. Não se pode esperar encontrar em uma comédia romântica as questões metafísicas que permeiam os fi lmes de Ingmar Bergman, sob pena de se decepcionar profundamente. Neste caso, no entan-to, não se pode discutir — a priori — a qualidade da obra em si mesma (se o fi lme era bom ou ruim), mas sim uma questão anterior: o olhar do espectador, que esperava da obra algo que ela não poderia lhe dar.

Dworkin apresenta a matéria de maneira elucidativa, ao tratar da hipótese estética25:

Um estilo interpretativo também será sensível às opiniões do intérprete a respeito da coerência ou integridade na arte. Uma interpretação não pode tornar uma obra de arte superior se trata grande parte do texto como irrelevante, ou boa parte dos incidentes como acidentais, ou boa parte do tropo ou do estilo como desarticulado e respondendo apenas a padrões autônomos das belas-letras.


FGV DIREITO RIO 30



Martins Fontes, 2000. P. 226.

27 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Consti-tuição. Coimbra: Almedina. Pp. 1189-

1190.

Portanto, não decorre da hipótese estética que, como um romance fi losófi co é esteticamente mais valioso que uma história de mistério, um romance de Agatha Christie seja na verdade um tratado sobre o signifi cado da morte. Essa interpre-tação falha não apenas porque um livro de Agatha Christie, considerado como um tratado sobre a morte, seja um tratado pobre, menos valioso que um bom texto de mistério, mas porque a interpretação faz do romance um desastre. Todas as frases, exceto uma ou duas, seriam irrelevantes para o tema suposto, e a organização, o estilo e as fi guras seriam adequadas não a um romance fi losófi co, mas a um gênero inteiramente diferente. (grifamos)

É lógico que o que de mais importante se pode aferir a partir das considerações de Dworkin é que a interpretação (de um texto) só será verdadeiramente efi ciente se o lei-tor souber identifi car qual a melhor maneira de encará-la. Como afi rma Dworkin, “[a]mbos os tipos de convicções fi guram no julgamento de que uma certa maneira de ler um texto torna-o melhor do que outra”26.

É sempre a melhor maneira de ler um texto que se deve buscar quando se interpreta a norma jurídica. Este conceito já parece assentado, especialmente no que diz respeito à interpretação das normas diante da Constituição. Afi nal, o princípio da interpretação conforme a Constituição parece-nos corolário da busca da leitura mais adequada de um texto, no caso, legal.

O clássico autor J. J. Gomes Canotilho27 discorre com clareza a respeito do princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição:

É fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância autónoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários signifi cados da norma. Daí a sua formulação básica: no caso de normas polissémicas ou plurisignifi cativas deve dar-se prefe-rência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constitui-ção. Esta formulação comporta várias dimensões: (1) o princípio da prevalência da constituição impõe que, dentre as várias possibilidades de interpretação, só deve escolher-se uma interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o princípio da conservação de normas afi rma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fi ns da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituição; (3) o princípio da exclusão da interpretação conforme a constituição mas ‘contra legem’ impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido des-sa norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais. Quando estiverem em causa duas ou mais interpre-tações — todas em conformidade com a Constituição — deverá procurar-se a interpretação considerada como a melhor orientada para a Constituição. (grifos do autor)


FGV DIREITO RIO 31

28 Ver, nesse sentido, BARTHES, Roland.

A Morte do Autor. O Rumor da Língua.

São Paulo: Martins Fontes, 2004.



Martins Fontes, 2000. Pp. 235-236.

30 Alguns romances foram efetivamente

construídos valendo-se desse artifício.

Agatha Christie participou de dois de-

les, pelo menos: “A Morte do Almirante”

e “Um Cadáver Atrás do Biombo”. No

Brasil, há o clássico exemplo de “O Mis-

tério dos MMM”.

Torna-se evidente, a partir da leitura do texto do constitucionalista português, que o que ele propõe sistematicamente como interpretação constitucional é o paralelo jurí-dico (já aplicado, na prática, no Brasil) à teoria de interpretação literária de Dworkin.

Dworkin cita, por exemplo, o fato de que “alguns livros oferecidos originalmente ao público como textos de mistério ou de suspense (e considerados assim por seus au-tores) foram ‘reinterpretados’ como algo mais ambicioso”. Isso prova que a obra, uma vez criada, desprende-se de seu criador e de sua vontade para seguir rumo autônomo28. Será a sociedade, a crítica, o intérprete, afi nal, que defi nirá sua verdadeira qualidade (sua função social).

Nesse sentido, claro está que a forma precisa de se ler um texto, buscando-se extrair dele a melhor perspectiva que poderá oferecer, é questão central na interpretação literá-ria, bem como na análise de textos legais, inclusive legislativos.

b. O Direito como romance em cadeia

Dworkin propõe o seguinte exercício29: supor que determinado grupo de romancis-tas seja contratado para um certo projeto que consiste em que cada um dos romancistas escreva, a seu turno e conforme sorteio preliminar, capítulos que integrarão um único romance30.

Dessa forma, o primeiro autor terá plena liberdade de escolha quanto aos persona-gens, à época em que a história se passa e ao desenvolvimento do enredo. Os roman-cistas que o seguirem, entretanto, terão a dupla função de interpretar o que foi escrito antes dele e o de criar seu próprio capítulo, a partir dessa interpretação.

Dessa forma, Dworkin sustenta que esse exercício literário seria útil na compreensão de como o juiz deve decidir casos difíceis. Prossegue:

A similaridade é mais evidente quando os juízes examinam e decidem casos do Common Law, isto é, quando nenhuma lei ocupa posição central na questão jurídica e o argumento gira em torno de quais regras os princípios de Direito “subjazem” a decisões de outros juízes, no passado, sobre matéria semelhante. Cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que ou-tros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fi zeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se olhar nos livros adequados, registros de muitos casos plausivelmente similares, decididos há dé-cadas ou mesmo séculos por muitos outros juízes, de estilos e fi losofi as judiciais e políticas diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como par-ceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras de-cisões, estruturas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que


FGV DIREITO RIO 32

aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção. Portanto, deve deter-minar, segundo seu próprio julgamento, o motivo das decisões anteriores, qual realmente é, tomado como um todo, o propósito ou o tema da prática até então.

Como bem observa o autor, a prática é muito mais plausível nos países integrantes do sistema do common law, onde a jurisprudência, através dos precedentes, exerce fun-ção coercitiva muito mais forte do que nos países do sistema romano-germânico.

Ainda assim, é evidente que a análise proposta é útil aos países em que vige o siste-ma romano-germânico. Ao se compreender os precedentes judiciais, uma vez lidos os autores clássicos, muito mais substancialmente se poderá adicionar elos suplementares à corrente interpretativa que vinha se formando até então. O papel do juiz, ou do in-térprete em geral, será muito mais responsável na medida em que ele conhece a história jurídica até aquele momento, quando terá a oportunidade de escrever, ele próprio, mais um capítulo.

c. O Direito como múltiplas possibilidades de interpretação

Assim como um texto literário pode ser interpretado de diversas maneiras distintas, também a norma jurídica muitas vezes poderá apresentar múltiplas possibilidades in-terpretativas.

Sempre que isso for possível, o intérprete deverá optar pela interpretação que fi zer com que a lei cumpra mais efi cazmente sua função social. De toda forma, é fundamen-tal que reste claro que não é por haver entendimento consolidado em determinado sentido que o intérprete deve se abster de buscar novos entendimentos. Antes, sempre que os entendimentos forem efetivamente consolidados, talvez seja a oportunidade de se avançar um pouco mais na escrita infi nita da interpretação normativa.

É função inafastável do intérprete buscar novas soluções para os problemas que se apresentam na sociedade, sob pena de manter estagnados velhos padrões que não se ajustam mais às demandas contemporâneas. Se isso puder ser feito a partir de novas interpretações de diplomas legais existentes, tanto melhor.

d. Édipo Rei

O Direito sempre foi tema caro à literatura. Uma vez que o Direito trata, entre ou-tras questões, de moral, de ética, de relações intersubjetivas e da conduta humana em geral, nada mais natural que a Literatura tenha demonstrado, desde seus primórdios, interesse por questões jurídicas ou análogas ao Direito.

São inúmeros os exemplos que podemos apontar de obras literárias que tratam de temas jurídicos. Embora haja exemplos ainda mais antigos de textos literários que nar-ram procedimentos jurídicos, tais como “O Livro dos Mortos” (que descreve uma cena de julgamento), “A Ilíada” (também com uma breve cena de julgamento) e “A Odis-


FGV DIREITO RIO 33

31 Exemplos conferidos por Richard A.

Posner em “Remarks on Law and Litera-

ture”, in Loyola University Chicago Law

Journal — Vol. 23, P. 190.

32 Oedipus signifi ca originalmente “pé

inchado”, ou “pé machucado”, em razão

do estado do pé de Édipo, ainda criança,

quando encontrado na fl oresta.

33 A esfi nge havia sitiado Tebas des-

truindo qualquer pessoa que tentasse

entrar ou sair da cidade. O mito não

explica como Laio saiu para ser morto,

do lado de fora da cidade, por Édipo.

É conhecido de todos o enigma que a

Esfi nge propunha a cada pessoa que se

atrevesse a desafi á-la — que animal

anda com quatro patas pela manhã,

com duas pela tarde e com três pela

noite. Evidentemente, tratava-se do

ser humano.

34 Tradução para o Inglês não creditada.

Edição escolar em brochura.

séia” (sobre vingança, antes de haver um sistema jurídico organizado)31, “Édipo Rei” tornou-se célebre em razão da temática desenvolvida e seu aproveitamento em teorias psicanalíticas.

Como se sabe, o teatro grego clássico se fundava sobre três pilares: a unidade de ação, a unidade de tempo e a unidade de espaço. Dessa forma, as peças gregas antigas versavam sobre um único curso de acontecimentos, sem tramas paralelas, em um único momento e em um único lugar. Assim é que a peça de Sófocles trata da busca empre-endida por Édipo para descobrir o assassino do Rei de Tebas, Laio, que deixou viúva a rainha da cidade, Jocasta.

Quando a peça se inicia, já são de conhecimento dos espectadores todos os aconte-cimentos ocorridos antes daquele momento. Afi nal, as peças gregas versavam, em sua maioria, a respeito de mitos do imaginário popular daquela época, por todos conhecidos.

Por isso, antes de o primeiro ator entrar em cena, já se sabe o que ocorreu: o orácu-lo de Delfos profetizou, anos antes, que em Tebas nasceria um herdeiro do trono que mataria o pai e desposaria a mãe. Horrorizado com a profecia, com o nascimento de seu fi lho, Laio manda matá-lo para que os terríveis acontecimentos não se concretizem.

Ocorre que o serviçal enviado para matar o fi lho do Rei na fl oresta não cumpre com a missão por piedade. A criança é dada a um pastor de Corinto que para lá conduz a criança, onde é adotada pelos reis locais.

Anos se passam até que a criança abandonada, agora crescida e de nome Édipo32, fi ca sabendo, ao consultar o Oráculo de Delfos, que seria protagonista da terrível profecia. Por esse motivo, e por não saber ter sido adotado, foge de Corinto a fi m de evitar que seu destino se concretize. Ironicamente, ao se afastar de Corinto, envolve-se em uma luta de rua em que mata, entre outras pessoas, o rei de Tebas, Laio, seu pai biológico, sem que tenha conhecimento deste fato.

A seguir, Édipo consegue destruir a esfi nge33 que sitiara a cidade de Tebas, e em razão disso entra na cidade como herói. Nada mais razoável a um herói do que desposar a rainha local, recém-viúva, sendo a identidade do assassino de seu marido desconhecida de todos. E é assim que Édipo se casa com sua própria mãe, Jocasta, cumprindo, por fi m, os funestos presságios.

Passados alguns anos, os deuses decidem punir Tebas — ou assim, pelo menos, pa-rece aos seus habitantes — e Édipo passa a buscar o autor do crime que tirou a vida de Laio de modo a aplacar a ira dos deuses — acredita que a descoberta do autor do crime trará prosperidade de novo à cidade onde vive. Não sabe, entretanto, buscar a si mes-mo. É nessa busca — que consome quase que a totalidade da peça — que vemos Édipo exercer uma função quase detetivesca que nos lembra um inquérito policial.

Édipo é investido no cargo de investigador naturalmente em razão de sua impor-tância política, mas também a partir dos apelos de um representante de Zeus, o que parece dar uma certa legitimidade à condução de suas funções. Em nome da população de Tebas, que sofre com a praga que se abateu sobre a cidade, assim se pronuncia o representante divino34:


FGV DIREITO RIO 34

35 Refere-se, naturalmente, à destrui-

ção da Esfi nge por Édipo.

36 Curiosamente, há evidências de que

Jocasta sabe exatamente o que está

acontecendo ou, ao menos, passa a

ter a noção exata dos eventos no correr

da peça. Em pelo menos um diálogo,

Jocasta demonstra estar seriamente

preocupada com as consequências das

investigações de Édipo, tanto para ele

quanto para ela própria. Tenta dissu-

adi-lo de sua empreitada de descobrir

a verdade, o que seria um indício de

que deseja conscientemente evitar que

Édipo perceba onde sua investigação

particular poderá levá-lo:

Édipo: How can you say that when

the clues to my true birth are in my

hands?

Jocasta: For god’s love! Let us have

no more questioning! Is your life

nothing to you? My own is in pain

enough for me to bear.

Édipo: You need not worry. Suppose

my mother a slave, and borne of sla-

ves: no baseness can touch you.

Jocasta: Listen to me: I beg you, do

not do this thing!

Édipo: I will not listen; the truth

must be made known.

Jocasta: Everything I say is for your

own good!

Édipo: My own good snaps my pa-

tience, then; I want none of it.

Jocasta: You are fatally wrong! May

you never learn who you are!

37 A decisão de tornar-se a si mesmo

cego é evidente metáfora de que o ver-

dadeiro conhecimento só é adquirido

além dos sentidos humanos; prova dis-

so é que o único personagem da peça

a ter ciência de todos os fatos e capaz

de prever todos os acontecimentos é

Tirésias, o profeta cego.

Th erefore, O mighty King, we turn to you: fi nd us our safety, fi nd us a remedy, whether by counsel of the gods or men. A king of wisdom tested in the past35 can act in times of troubles, and act well.

Noblest of men, restore life to your city! Th ink how all men call you liberator for your triumph long ago; Ah, when your years of kingship are remembered, let them not say ‘we rose, but later fell’. Keep the State from going down in the storm!

Once, years ago, with happy augury, you brought us fortune; be the same again! No man questions your power to rule the land: but rule over men, not over the dead city! Ships are only hulls, citadels are nothing, when no life moves in the empty pas-sageways.

Édipo se manifesta diante da população, decretando seu intuito investigativo e a punição para quem o desobedecer, com as seguintes palavras:

Until now I was a stranger to this tale, as I had been a stranger to the crime. Could I track down the murderer without a clue?

But now, friends, as one who became a citizen after the murder, I make this proclamation to all Th ebans: if any man knows by whose hands Laios, son of Labdakos, met his death, I direct that man to tell me everything, no matter what he fears for having so long withheld it.

Let it stand as promised that no further trouble will come to him, but he may leave the land in safety.

Moreover: if anyone knows the murderer to the foreign, let him not keep si-lent: he shall have his reward from me. However, if he does conceal it, if any man fearing for his friend or for himself disobeys this edict, hear what I propose to do:

I solemnly forbid the people of this country, where power and throne are mine, ever to receive that man or speak to him, no matter who he is, or let him join in sa-crifi ce, lustration, or in prayer. I decree that he be driven from every house, being, as he is, corruption itself to us: the Delphic Voice of Zeus has pronounced this revela-tion. Th us I associate myself with the oracle and take the side of the murderer King.

As for the criminal, I pray to God — whether it be a lurking thief, or one of a number — I pray that man’s life be consumed in evil and in wretchedness.

And as for me, this curse applies no less. If it should turn out that the culprit is my guest here, sharing my heart.

You have heard the penalty. I lay it on you now to attend to this for my sake, for Apollo’s, for the sterile city that Heaven has abandoned.

Uma vez instaurada a investigação que, respeitada a unidade de tempo das peças gregas clássicas, transcorre no período de um único dia, o desfecho é conhecido. Édipo se dá conta de ser ele mesmo o assassino de seu pai, Laio, e marido de sua mãe, Jocasta36, de modo que a profecia havia se concretizado.

De forma a trazer de novo prosperidade à cidade de Tebas, Édipo se pune por seus pecados terríveis, e após tornar cego37 a si mesmo, decide se exilar em Colono, tema que é abordado na terceira parte da Trilogia Tebana de Sófocles.


FGV DIREITO RIO 35

AULAS 7 E 8: DIREITO NATURAL E DIREITO E MORAL


(a) Antígona. Sófocles.

(b) KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Capítulo II: Direito e Moral. São Pau-lo: Martins Fontes, 2006; pp. 67-78.

(c) REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. O direito natural. São Paulo: ed. Saraiva, 1991; pp. 303-310.

(d) TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil — Vol 1. A Tutela da Personali-dade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro (3. Fontes dos direitos da personalida-de. Críticas às concepções jusnaturalistas). Rio de Janeiro: ed. Renovar, 2008; pp. 42-47.

DINÂMICA DE GRUPO

O professor em sala deverá designar um papel a ser desempenhado dentre os oito abaixo. Após a escolha dos papéis, defenda um determinado ponto de vista, levantando os argumentos e dispositivos pertinentes à defesa dos seus interesses, buscando respon-der, de forma embasada, às indagações destinadas ao seu grupo.

(i) Estudantes

Vocês são estudantes universitários organizados em um grêmio estudantil. Vocês passam boa parte do tempo livre conectados na internet, usam iPods, MP3 players e gostam de conhecer novos grupos musicais. Naturalmente, não têm como comprar todos os CDs que desejam ouvir, por isso trocam músicas constantemente entre vocês.

Vocês recebem um convite para realizar um pronunciamento em uma assembléia pública a ser realizada no Congresso Nacional para discutir a proposta de redação da nova lei de direitos autorais.

Preparem um discurso defendendo como vocês acham que os temas abaixo devem ser tratados na legislação brasileira de direitos autorais:

• baixar músicas da internet deve ser permitido?• deve ser considerado lícito copiar um CD adquirido legitimamente em um

iPod ou MP3 player?• deve ser autorizado a qualquer pessoa do povo colocar uma música de terceiro

em seu próprio blog?


FGV DIREITO RIO 36

(ii) Artistas

Vocês são músicos brasileiros que têm contrato com gravadoras e nos últimos anos acompanham, com certa preocupação, a diminuição na venda de CDs no Brasil. No entanto, o número de shows tem aumentado, o que acaba compensando e até aproxima o artista do público. O número de artistas contratados pelas gravadoras também vem diminuindo, o que acarretou o surgimento de gravadoras independentes.






(iii) Gravadoras

Vocês são representantes das gravadoras brasileiras. Durante anos, exploraram o mesmo modelo de negócio: contratam artistas, gravam LPs (depois CDs), investem em campanha publicitária e pagam menos de 10% do preço de capa do CD para o artista. Com o surgimento da internet, o acesso às músicas fi cou mais fácil e vocês atribuem à pirataria a diminuição do lucro.






(iv) ECAD

Vocês são representantes do ECAD. O ECAD — Escritório Central de Arrecadação e Distribuição conta com um monopólio legal conferido pela lei de direitos autorais. Por essa lei, o ECAD é o único responsável por arrecadar e distribuir direitos autorais


FGV DIREITO RIO 37

referentes a música no Brasil. O ECAD é formado por 9 associações a que os artistas se fi liam para ter seus interesses geridos pelo ECAD.






(v) Advogados de uma emissora de televisão

Vocês são advogados de um grande conglomerado de mídia, tendo uma emissora de televisão como seu veículo mais forte. Claro que seu cliente tem interesse direto na discussão de direitos autorais. Se por um lado seu cliente quer preservar a sua produ-ção intelectual (inclusive musical e audiovisual), por outro é bom que haja uma certa fl exibilidade no acesso às obras de terceiros. Quanto menos restritivo for o acesso, mais facilmente seu cliente poderá usar músicas de terceiros sem pedir autorização.






(vi) Professores de música

Vocês são professores de uma escola estadual de música. O Estado não tem dinheiro para contribuir com o acervo e vocês precisam de certa fl exibilidade no uso de com-posições musicais para dar aula. Sem contar com o fato de vocês adorarem música, naturalmente.



FGV DIREITO RIO 38



iPod ou MP3 player?— deve ser autorizado a qualquer pessoa do povo colocar uma música de terceiro


(vii) MINISTÉRIO DA CULTURA

Vocês são funcionários do Ministério da Cultura. Atuando em nome do governo, vocês precisam ajudar a defi nir as políticas públicas de acesso à cultura. Se por um lado é preciso defender os direitos dos autores, por outro é importante garantir que em certas circunstâncias haja possibilidade de uso de obras alheias.






(viii) LEGISLADORES

Vocês são deputados federais e senadores. Compete a vocês decidir como a lei de direitos autorais vai tratar os temas abaixo:



em seu próprio blog?Ouçam atentamente as manifestações dos diversos grupos interessados na regulação

dos direitos autorais no Brasil e elaborem a lei tratando do assunto.


FGV DIREITO RIO 39

AULAS 9 E 10: DIANTE DA LEI


(a) A Burocracia/3. GALEANO, Eduardo. O Livro dos Abraços. Ed. L&PM.

(b) O Espelho no Espelho. ENDE, Michael. O Espelho no Espelho. Círculo do Livro.

(c) A Morte do Autor. BARTHES, Roland. O Rumor da Língua. Martins Fontes.

(d) Diante da Lei. KAFKA, Franz. O Processo. Ed. L&PM.

— Tu te enganas no que diz respeito ao tribunal — disse o sacerdote. — Nos documentos introdutórios à lei está escrito acerca desse engano: diante da lei está parado um porteiro. Um homem no campo chega até esse porteiro e pede para entrar na lei. Mas o porteiro diz que ele não pode permitir sua entrada naquele momento. O homem refl ete e pergunta, em seguida, se ele poderá en-trar mais tarde. ‘Até é possível’, diz o porteiro, ‘mas agora não’. Uma vez que a porta para a lei está aberta como sempre, e o porteiro se põe de lado, o homem se acocora a fi m de olhar para o interior. Quando o porteiro percebe o que está acontecendo, ri e diz: ‘Se te atrai tanto, tenta entrar apesar de minha proibição. Mas nota bem: eu sou poderoso. E sou apenas o mais baixo entre os porteiros. A cada nova sala há novos porteiros, um mais poderoso do que o outro. Tão-só a visão do terceiro nem mesmo eu sou capaz de suportar’. Tais difi culdades o homem do campo não havia esperado; uma vez que a lei deveria ser acessível a todos e sempre ele pensa, mas agora que observa o porteiro em seu sobretudo de pele com mais atenção, seu nariz pontudo e grande, a barba longa, fi na, negra e tártara, ele acaba decidindo que é melhor esperar até receber a permissão para a entrada. O porteiro lhe dá um tamborete e o deixa esperar sentado ao lado da porta. E lá ele fi ca sentado durante dias e anos. Ele faz várias tentativas no sentido de que sua entrada seja permitida, cansa o porteiro com seus pedidos. O porteiro muitas vezes o submete a pequenos interrogatórios, pergunta-lhe pelo lugar onde nasceu e muitas outras coisas, mas são perguntas indiferentes, assim como as fazem grandes senhores, e por fi m acaba sempre lhe dizendo que não pode deixá-lo entrar. O homem, que havia se equipado com muita coisa para a viagem, utiliza tudo, por mais valioso que seja, para subornar o porteiro. Muito embora este aceite tudo, sempre acaba dizendo: ‘Eu apenas aceito para que não acredites ter deixado de fazer alguma coisa’. Durante os vários anos, o homem observou o porteiro quase ininterruptamente. Ele esquece os outros porteiros, e aquele primeiro lhe parece ser o único obstáculo à entrada na lei. Ele amaldiçoa o acaso nos primeiros anos e, mais tarde, quando fi ca mais velho, apenas res-munga consigo mesmo. Torna-se infantil, e uma vez que no estudo do porteiro, feito durante anos a fi o, conheceu também as pulgas em sua gola de pele, ele


FGV DIREITO RIO 40

pede também às pulgas que o ajudem a fazer o porteiro mudar de ideia. Por fi m, a luz de seus olhos se torna fraca, e ele não sabe mais se em volta dele tudo está fi cando escuro de verdade ou se são apenas seus olhos que o enganam. Porém, agora ele reconhece no escuro um brilho que irrompe inextinguível da porta da lei. E eis que ele não vive mais por muito tempo. Antes de sua morte, todas as experiências do tempo que por lá fi cou se reúnem na forma de uma pergunta em sua cabeça, uma pergunta que até então não havia feito ao porteiro. Ele acena em sua direção, uma vez que já não pode mais levantar seu corpo enrijecido. O por-teiro tem de se inclinar profundamente sobre ele, pois a diferença de tamanho se acentuou muito, desfavorecendo o homem. ‘Mas o que é que queres saber agora?’, pergunta o porteiro, ‘Tu és mesmo insaciável’. ‘Se todos aspiram à lei’, diz o homem, ‘como pode que em todos esses anos ninguém a não ser eu pediu para entrar?’ O porteiro reconhece que o homem já está no fi m, e no intuito de ainda alcançar seus ouvidos moribundos, grita com ele: ‘Aqui não poderia ser permitida a entrada de mais ninguém, pois essa entrada foi destinada apenas a ti. Agora eu vou embora e tranco-a’.

(O Processo — Franz Kafka. Tradução: Marcelo Backes)


FGV DIREITO RIO 41

38 STREK, Lenio Luiz e BONATTO, Tatiana.

O Senhor das Moscas e o Fim da Inocên-

cia. Direito e Literatura — Ensaios Críticos. TRINDADE, André Karam, GU-

BERT, Roberta Magalhães e NETO, Alfre-

do Copetti (org.). Porto Alegre: Livraria

do Advogado Editora, 2008. p. 115.

39 GOLDING, William. O Senhor das

Moscas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,

2006. p. 38.













AULAS 11 E 12: DIREITO E PODER


O Senhor das Moscas. William Golding.

A estrutura do poder

Certamente, um dos grandes livros de literatura que se propõem a discutir explicita-mente relações de poder e constituição do Estado é “O Senhor das Moscas”, de William Golding, autor que venceu o Prêmio Nobel de literatura em 1983.

O romance narra a história de um grupo de meninos que, vítimas de um acidente aéreo, vão parar numa ilha onde precisam se organizar sem a intervenção de qualquer adulto. Logo duas lideranças se pronunciam: Ralph, que representa o desejo por um sistema democrático e Jack, seu antagonista, que propaga ideais de selvageria e de de-sordem.

Ao analisar o romance de Golding, Lenio Luiz Streck e Tatiana Bonatto lembram que “para Hobbes, a escolha da passagem de um Estado de Natureza para um Estado Político signifi ca abandonar a barbárie em prol da vida civilizada”38. Essa passagem é facilmente percebida no seguinte trecho do livro39:

— Não há adultos. Vamos ter que cuidar de nós.O grupo murmurou algo, mas logo se calou.— Uma coisa a mais. Não é possível todo mundo falar ao mesmo tempo. Vai

ser preciso levantar a mão como na escola.Levou a concha à altura do rosto e olhou em volta.— Então eu passarei a concha para quem quiser falar.— Concha?— É assim que se chama isso. Eu darei a concha para a pessoa que irá falar

em seguida. Ela poderá segurar a concha enquanto falar [...].— Vamos ter regras! — gritou excitado. — Muitas regras!

Conforme indicam Lenio Luiz Streck e Tatiana Bonatto, “o Estado não é algo dado, mas, sim, algo a ser construído pela razão humana. Por isso, a metáfora do contrato social, que passa a ser a forma de simbolização desse novo paradigma: os homens vivem no estado de natureza, no qual todos são ao mesmo tempo livres e não livres. (...) se todos são livres, ninguém o é”40.

Mais adiante, comentam acerca do contrato social que se estabelece entre os meninos41:

“Vamos ter regras, muitas regras; e quando qualquer um não as respeitar (...)”. Eis o ponto de partida. O contrato social explica como o homem racional-mente escolhe sair da barbárie para entrar na vida civilizada do Estado civil. Essa


FGV DIREITO RIO 42







43 O fi nal do romance remonta as tragé-

dias gregas e sua fórmula de Deus Ex-

Machina, mecanismo pelo qual um per-

sonagem estranho à narrativa aparece

para resolver alguma questão crucial.







“escolha” — e suas conseqüências — parece estar presente em toda a trajetória de O Senhor das Moscas. Foram as teorias contratualistas que viabilizaram a teori-zação do Estado político e da lei soberana e limitadora das vontades individuais. A idéia central dessas teorias está na necessidade de cada indivíduo abdicar de suas vontades e submeter-se à lei do Estado, que será legítimo justamente em razão desse acordo. A regra que proíbe; a proibição que regra (a vida da comu-nidade). É a noção de renúncia, tão bem presente na psicanálise de Freud: “o homem civilizado trocou uma parcela de suas possibilidades de felicidade por uma parcela de segurança”.

Ao longo do livro, o confl ito entre Ralph e Jack se torna inevitável. À medida que os grupos liderados por ambos se enfrentam, a violência se torna mais explícita e até mesmo alguns dos meninos são assassinados. Os meninos mais frágeis são exatamente aqueles mais interessados em ver as regras cumpridas. No entanto, os meninos padecem da falta de coerção para as normas autoimpostas.

Acrescentam os autores acima citados42:

O livro de Golding apresenta um estado de natureza, na qual a sociedade deve nascer (de novo). Note-se: lá “fora”, de onde vieram as crianças, há uma guerra (a segunda guerra mundial). Todo o processo de civilização apreendido até então é “superado” pelos impulsos primitivos dos meninos. É possível ver esse embate entre Ralph (ordem) e Jack (desordem). Veja-se que Ralph diz: só temos as regras. E Jack responde: de nada valem, a demonstrar que a validade da norma se perde quando não há possibilidade de fazer cumpri-la.

O desfecho do livro é clássico: o ofi cial que encontra os meninos perdidos na ilha acha que eles estão brincando, sem imaginar as agruras por que passaram. Diante da imagem do ofi cial, os meninos desabam em pranto, como que a denunciar sua infância, embora a inocência tenha sido perdida para sempre43.

Aparentemente, para Golding, o homem sempre precisará de uma forma estatal para se organizar, fracassando qualquer teoria negativista do Estado44. Apesar do fi nal aparentemente feliz, com o resgate dos meninos, o tom é sombrio e desalentador.


FGV DIREITO RIO 43

45 ORWELL, Goerge. A Revolução dos Bichos. São Paulo: Companhia das Le-

tras, 2007. p. 15.


tras, 2007. p. 25.

AULAS 13 E 14: DIREITO E PODER (2)


A Revolução dos Bichos. George Orwell.

Na clássica fábula “A Revolução dos Bichos”, George Orwell vale-se de animais para articular sua feroz crítica aos sistemas capitalista e comunista.

No livro de Orwell, o Sr. Jones é um fazendeiro típico, que se utiliza da força e dos atributos naturais dos animais para viver. Explora porcos, cavalos, vacas e galinhas, como é natural nessas situações. A produção excedente de carne, ovos, leite etc. é ven-dida e assim o fazendeiro ganha dinheiro.

Em um determinado dia, os animais, reunidos em assembleia, concluem que basta se livrarem dos homens para que o produto do trabalho deles, animais, fi que exclusiva-mente para eles mesmos. Dessa forma, ao decidirem que todos os homens são inimigos e todos os animais, camaradas, expulsam o sr. Jones da fazenda.

Os ideais da revolução são apresentados logo na reunião que abre o livro, quando Major, o velho porco, prega45:

Pouco mais tenho a dizer. Repito apenas: lembrai-vos sempre do vosso dever de inimizade para com o Homem e todos os seus desígnios. O que quer que ande sobre duas pernas é inimigo, o que quer que ande sobre quatro pernas, ou tenha asas, é amigo. Lembrai-vos também de que na luta contra o Homem não devemos ser como ele. Mesmo quando o tenhais derrotado, evitai-lhe os vícios. Animal nenhum deve morar em casas, nem dormir em camas, nem usar roupas, nem beber álcool, nem fumar, nem tocar em dinheiro, nem comerciar. Todos os hábitos dos homens são maus. E principalmente, jamais um animal deverá tiranizar outros animais. Fortes ou fracos, espertos ou simplórios, somos todos irmãos. Todos os animais são iguais.

Mais adiante, vitoriosos em uma revolução tramada contra o sr. Jones, os animais escrevem seus sete mandamentos em uma parede, de modo a se tornarem bem visíveis a todos os animais46:

1. Qualquer coisa que ande sobre duas patas é inimigo.2. O que andar sobre quatro patas, ou tiver asas, é amigo.3. Nenhum animal usará roupa.4. Nenhum animal dormirá em cama.5. Nenhum animal beberá álcool.6. Nenhum animal matará outro animal.7. Todos os animais são iguais.

Como é fácil perceber, o início do livro apresenta claramente a transição ideoló-gica entre o capitalismo (explorador do trabalho alheio) e o comunismo (que prega a


FGV DIREITO RIO 44


tras, 2007. p. 112.


tras, 2007. p. 113.

igualdade entre todos). Ocorre que logo a seguir, já no terceiro capítulo, começam a se acentuar as distinções entre as espécies de animais, que deveriam, por princípio, ser todas iguais. Por se autoproclamarem mais inteligentes, os porcos passam a dirigir o trabalho dos outros animais, já que contribuiriam com sua capacidade intelectual, não com sua força física.

A partir daí, primeiro de modo sutil, mas ao longo do livro de modo cada vez mais ostensivo, os porcos passam a se atribuir direitos que vão, progressivamente, minando cada um dos mandamentos do denominado “animalismo”.

Pouco a pouco, o que se vê são os porcos (a) misturar mais leite à sua ração, com discurso demagógico de que é por causa da coletividade que bebem o leite e comem as maçãs; (b) instituir reuniões em estilo militar; (c) escravizar os outros animais; (d) travar negócios com seres humanos; (e) manipular a memória coletiva, de modo a reescrever a história; (f ) mudarem-se para a casa do sr. Jones; (g) executar outros animais; (h) beber álcool; (i) caminhar sobre duas patas; (j) confundirem-se com os seres humanos.

Ao fi nal da narrativa, todos os mandamentos foram violados pelos porcos e passaram a ser reescritos da seguinte forma: “nenhum animal dormirá em cama com lençóis”, “nenhum animal beberá álcool em excesso”, “nenhum animal matará outro animal sem motivo” e até o fundamental “todos os animais são iguais” passou a ser recitado como “todos os animais são iguais, mas alguns animais são mais iguais do que outros”.

O último parágrafo do romance torna a história perfeitamente circular. Os animais, que no início eram explorados pelo dono da fazenda, acabam em situação idêntica ou ainda pior na mão dos porcos. Orwell encerra sua fábula assim47:

Doze vozes gritavam, cheias de ódio, e eram todas iguais. Não havia dúvida, agora, quanto ao que sucedera à fi sionomia dos porcos. As criaturas de fora olhavam de um porco para um homem, de um homem para um porco e de um porco para um homem outra vez; mas já era impossível distinguir quem era homem, quem era porco.

No posfácio da edição brasileira, são transcritas algumas palavras do próprio autor que servem para explica a gênese do texto48:

Pensei em denunciar o mito soviético numa história que fosse fácil de com-preender por qualquer pessoa e fácil de traduzir para outras línguas. No entanto, os detalhes concretos da história só me ocorreram depois, na época em que mo-rava numa cidadezinha, no dia em que vi um menino de uns dez anos guiando por um caminho estreito um imenso cavalo de tiro que cobria de chicotadas cada vez que o animal tentava se desviar. Percebi então que, se aqueles animais adquirissem consciência de sua força, não teríamos o menor poder sobre eles, e que os animais são explorados pelos homens de modo muito semelhante à ma-neira como o proletariado é explorado pelos ricos.

Como todo grande romance, “A Revolução dos Bichos” permite várias leituras, da mais ingênua à mais complexa. Embora seja um livro anticomunista, não pode ser


FGV DIREITO RIO 45


tras, 2007. PP. 116-117.

50 Com o colapso do comunismo, ainda

há que se trazer à tona esta discussão?

Acreditamos que sim. Em primeiro

lugar, porque o livro permite outras lei-

turas, como a dos direitos individuais,

como a liberdade de expressão. Além

disso, ainda no mundo de hoje,o livro

é visto como metáfora para governos

totalitários e usado como propaganda

política da resistência. Foi assim no

Zimbábue, onde o livro foi visto como

crítica ao governo de Robert Mungabe.

No mundo islâmico, o livro continua

proibido sendo que a justifi cativa é o

fato de retratar porcos. ORWELL, Goer-

ge. A Revolução dos Bichos. São Pau-

lo: Companhia das Letras, 2007. p.120.

51 A questão também é analisada em

http://online.unisc.br/seer/index.php/

agora/article/viewFile/107/65. Acesso

em 22 de julho de 2009.


tras, 2007. p.121.

visto como um livro pró-capitalista. Na verdade, parece-nos um livro desiludido com qualquer que seja o sistema político adotado. Se a constituição de um Estado parece in-dispensável em “O Senhor das Moscas”, para “A Revolução dos Bichos” pouco importa como o Estado se organiza, já que o resultado é inevitavelmente opressor.

Numa leitura atenta do texto, Christopher Hitchens aponta as semelhanças entre os líderes dos porcos, Napoleão e Bola-de-Neve com Stálin e Trotski, respectivamente. Além disso, disseca os detalhes da narrativa49:

Qualquer um que conheça um pouco de história da Revolução Russa já terá percebido as semelhanças. E Orwell ainda fez o possível para sublinhar e enfa-tizar alguns paralelos. A excomunhão dos dissidentes, a reescritura da história, os julgamentos espetaculares e as execuções em massa são representados com grande nitidez. O fi m do nobre cavalo Sansão, que trabalha até morrer e no fi nal é despachado da maneira mais cínica, é uma cena de emoção intensa e terrível, e sabe-se que tende a comover mesmo os leitores mais jovens, que só têm uma noção muito vaga da analogia histórica. (...) Mas o cuidado com os detalhes é que impressiona: Moisés, o corvo, acaba obtendo permissão de voltar à fazenda, assim como Stálin permitiu a reentrada em atividade da Igreja ortodoxa russa durante a Segunda Guerra Mundial, e a “Internacional Socialista” foi substituída por versos e palavras de ordem mais simples.

Embora o fi nal do livro possa legitimamente ser encarado como uma crítica ao co-munismo no sentido de que equivaleria na prática ao capitalismo (quanto à exploração do proletariado e que a igualdade de todos seria uma falácia)50, muitos autores têm considerado que Orwell estava sendo muito mais explícito do que isso ao descrever o encontro entre porcos e homens sem que se pudesse distinguir uns dos outros. A verda-deira referência de Orwell foi à Conferência de Teerã, realizada em 1943 e que reuniu Churchill, Roosevelt e Stálin51. Para Christopher Hitchens52:

Saudado num primeiro momento como uma promessa de cooperação no pós-guerra entre os diversos blocos, o encontro [em Teerã] lhe pareceu [a Orwell] uma reunião cínica destinada à partilha do butim, cujos efeitos difi cilmente ha-veriam de durar muito. (O acordo subseqüente fi rmado em Yalta, consolidando a divisão da Europa e do resto do mundo, inaugurou o estado de permanente “Guerra Fria” — expressão cunhada por Orwell — que caracterizaria 1984). O que o romance na verdade nos diz, com seus amenos empréstimos de Swift e Voltaire, é que aqueles que renunciam à liberdade em troca de promessas de segurança acabarão sem uma nem outra. Essa é uma lição que transcende o mo-mento em que foi escrita.

É muito interessante que Hitchens volte ao conceito freudiano da troca de uma parcela da liberdade (que Freud chama de possibilidade de felicidade, mas que teriam efeitos práticos semelhantes) em nome da segurança. Para Golding e seu “O Senhor das Moscas”, essa troca é fundamental, pois só a estrutura do Estado dará a segurança de


FGV DIREITO RIO 46

que todos precisam. Já para Orwell, mais pessimista, essa troca resulta em algo inútil, pois que a tendência é o indivíduo perder a liberdade (ou a possibilidade de felicidade) e a segurança.

No entanto, se por um lado o Estado pode ser opressor e aniquilador da possibilida-de de felicidade individual, também poderá o Estado ser o protagonista das conquistas sociais. A força do Estado (e nesse sentido acabamos por concordar com Golding: sem Estado e sem coercitividade a sociedade tenderia a resultar em um bando de meninos anárquicos) pode garantir aquilo que a sociedade não parece pronta para tutelar.


FGV DIREITO RIO 47

AULAS 15 E 16: A LEI


REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo. Ed. Saraiva. 24ª Ed. 2004. p. 148 — 166.

LEI COMPLEMENTAR Nº 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998

Mensagem de vetoVide Decreto nº 2.954, de 29.01.1999

Dispõe sobre a elaboração, a redação, a al-teração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

CAPÍTULO IDISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1o A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às me-didas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.

Art. 2o (VETADO)

§ 1o (VETADO)

§ 2o Na numeração das leis serão observados, ainda, os seguintes critérios:

I — as emendas à Constituição Federal terão sua numeração iniciada a partir da promulgação da Constituição;

II — as leis complementares, as leis ordinárias e as leis delegadas terão numeração seqüencial em continuidade às séries iniciadas em 1946.


FGV DIREITO RIO 48

CAPÍTULO IIDAS TÉCNICAS DE ELABORAÇÃO, REDAÇÃO E ALTERAÇÃO DAS LEIS

Seção IDa Estruturação das Leis

Art. 3o A lei será estruturada em três partes básicas:

I — parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enun-ciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;

II — parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada;

III — parte fi nal, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.

Art. 4o A epígrafe, grafada em caracteres maiúsculos, propiciará identifi cação nu-mérica singular à lei e será formada pelo título designativo da espécie normativa, pelo número respectivo e pelo ano de promulgação.

Art. 5o A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei.

Art. 6o O preâmbulo indicará o órgão ou instituição competente para a prática do ato e sua base legal.

Art. 7o O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I — excetuadas as codifi cações, cada lei tratará de um único objeto;

II — a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afi nidade, pertinência ou conexão;

III — o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específi ca quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científi co da área respectiva;

IV — o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.

Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na dat a de sua publicação” para as leis de pequena repercussão.


FGV DIREITO RIO 49

§ 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação ofi cial’.(Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 9o A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou dispo-sições legais revogadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Seção IIDa Articulação e da Redação das Leis

Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:

I — a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura “Art.”, seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;

II — os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em inci-sos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;

III — os parágrafos serão representados pelo sinal gráfi co “§”, seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a expressão “parágrafo único” por extenso;

IV — os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneas por letras minúsculas e os itens por algarismos arábicos;

V — o agrupamento de artigos poderá constituir Subseções; o de Subseções, a Se-ção; o de Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livro e o de Livros, a Parte;

VI — os Capítulos, Títulos, Livros e Partes serão grafados em letras maiúsculas e identifi cados por algarismos romanos, podendo estas últimas desdobrar-se em Parte Geral e Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal, por extenso;

VII — as Subseções e Seções serão identifi cadas em algarismos romanos, grafadas em letras minúsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em realce;


FGV DIREITO RIO 50

VIII — a composição prevista no inciso V poderá também compreender agrupamen-tos em Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias, conforme necessário.

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I — para a obtenção de clareza:a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma

versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;

b) usar frases curtas e concisas;c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjeti-

vações dispensáveis;d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando

preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter

estilístico;

II — para a obtenção de precisão:a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreen-

são do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;

b) expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evi-tando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;

c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confi ra duplo sentido ao texto;d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e signifi cado na maior parte do

território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira

referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu signifi cado;f ) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, nú-

mero de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expres-sões ‘anterior’, ‘seguinte’ ou equivalentes; (Alíne a incluída pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

III — para a obtenção de ordem lógica:a) reunir sob as categorias de agregação — subseção, seção, capítulo, título e livro —

apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enuncia-

da no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.


FGV DIREITO RIO 51

Seção IIIDa Alteração das Leis

Art. 12. A alteração da lei será feita:

I — mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável;

II — mediante revogação parcial; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

III — nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:

a) revogado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)b) é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de

unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maiús-culas, em ordem alfabética, tantas quantas forem sufi cientes para identifi car os acrésci-mos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão ‘revogado’, ‘vetado’, ‘declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal’, ou ‘execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal’; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

d) é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo, identifi cando-se o artigo assim modifi cado por alteração de redação, supressão ou acrés-cimo com as letras ‘NR’ maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu fi nal, obe-decidas, quando for o caso, as prescrições da alínea “c”. (Redação dada pela Lei Com-plementar nº 107, de 26.4.2001)

Parágrafo único. O termo ‘dispositivo’ mencionado nesta Lei refere-se a artigos, pa-rágrafos, incisos, alíneas ou itens. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

CAPÍTULO IIIDA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS E OUTROS ATOS NORMATIVOS

Seção IDa Consolidação das Leis

Art. 13. As leis federais serão reunidas em codifi cações e consolidações, integradas por volumes contendo matérias conexas ou afi ns, constituindo em seu todo a Con-solidação da Legislação Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)


FGV DIREITO RIO 52

§ 1o A consolidação consistirá na integração de todas as leis pertinentes a determi-nada matéria num único diploma legal, revogando-se formalmente as leis incorpora-das à consolidação, sem modifi cação do alcance nem interrupção da força normativa dos dispositivos consolidados. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2o Preservando-se o conteúdo normativo original dos dispositivos consolidados, poderão ser feitas as seguintes alterações nos projetos de lei de consolidação: (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

I — introdução de novas divisões do texto legal base; (Inciso incluído pela Lei Com-plementar nº 107, de 26.4.2001)

II — diferente colocação e numeração dos artigos consolidados; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

III — fusão de disposições repetitivas ou de valor normativo idêntico; (Inciso inclu-ído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

IV — atualização da denominação de órgãos e entidades da administração pública; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

V — atualização de termos antiquados e modos de escrita ultrapassados; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

VI — atualização do valor de penas pecuniárias, com base em indexação padrão; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

VII — eliminação de ambigüidades decorrentes do mau uso do vernáculo; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

VIII — homogeneização terminológica do texto; (Inciso incluído pela Lei Comple-mentar nº 107, de 26.4.2001)

IX — supressão de dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, observada, no que couber, a suspensão pelo Senado Federal de execução de dispositivos, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

X — indicação de dispositivos não recepcionados pela Constituição Federal; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

XI — declaração expressa de revogação de dispositivos implicitamente revogados por leis posteriores. (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 3o As providências a que se referem os incisos IX, X e XI do § 2o deverão ser expres-sa e fundadamente justifi cadas, com indicação precisa das fontes de informação que lhes serviram de base. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 14. Para a consolidação de que trata o art. 13 serão observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

I — O Poder Executivo ou o Poder Legislativo procederá ao levantamento da legisla-ção federal em vigor e formulará projeto de lei de consolidação de normas que tratem da mesma matéria ou de assuntos a ela vinculados, com a indicação precisa dos diplomas


FGV DIREITO RIO 53

legais expressa ou implicitamente revogados; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

II — a apreciação dos projetos de lei de consolidação pelo Poder Legislativo será feita na forma do Regimento Interno de cada uma de suas Casas, em procedimento simplifi cado, visando a dar celeridade aos trabalhos; (Redação dada pela Lei Comple-mentar nº 107, de 26.4.2001)

III — revogado. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 1o Não serão objeto de consolidação as medidas provisórias ainda não convertidas em lei. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2o A Mesa Diretora do Congresso Nacional, de qualquer de suas Casas e qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional poderá formular projeto de lei de consolidação. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 3o Observado o disposto no inciso II do caput, será também admitido projeto de lei de consolidação destinado exclusivamente à: (Parágrafo incluído pela Lei Comple-mentar nº 107, de 26.4.2001)

I — declaração de revogação de leis e dispositivos implicitamente revogados ou cuja efi cácia ou validade encontre-se completamente prejudicada; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

II — inclusão de dispositivos ou diplomas esparsos em leis preexistentes, revogando-se as disposições assim consolidadas nos mesmos termos do § 1o do art. 13. (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 15. Na primeira sessão legislativa de cada legislatura, a Mesa do Congresso Na-cional promoverá a atualização da Consolidação das Leis Federais Brasileiras, incorpo-rando às coletâneas que a integram as emendas constitucionais, leis, decretos legislativos e resoluções promulgadas durante a legislatura imediatamente anterior, ordenados e indexados sistematicamente.

Seção IIDa Consolidação de Outros Atos Normativos

Art. 16. Os órgãos diretamente subordinados à Presidência da República e os Mi-nistérios, assim como as entidades da administração indireta, adotarão, em prazo es-tabelecido em decreto, as providências necessárias para, observado, no que couber, o procedimento a que se refere o art. 14, ser efetuada a triagem, o exame e a consolidação dos decretos de conteúdo normativo e geral e demais atos normativos inferiores em


FGV DIREITO RIO 54

vigor, vinculados às respectivas áreas de competência, remetendo os textos consolidados à Presidência da República, que os examinará e reunirá em coletâneas, para posterior publicação.

Art. 17. O Poder Executivo, até cento e oitenta dias do início do primeiro ano do mandato presidencial, promoverá a atualização das coletâneas a que se refere o artigo anterior, incorporando aos textos que as integram os decretos e atos de conteúdo nor-mativo e geral editados no último quadriênio.

CAPÍTULO IVDISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 18. Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legisla-tivo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento.

Art. 18 — A (VETADO) (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 19. Esta Lei Complementar entra em vigor no prazo de noventa dias, a partir da data de sua publicação.

Brasília, 26 de fevereiro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.FERNANDO HENRIQUE CARDOSOIris RezendeEste texto não substitui o publicado no D.O.U. de 27.2.1998


FGV DIREITO RIO 55

LEI 10.406/2002 – CÓDIGO CIVIL (arts. 11 a 21):

CAPÍTULO IIDOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Ar t. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são in-transmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fi ns de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Art. 14. É válida, com objetivo científi co, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tem-po.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se , com risco de vida, a trata-mento médico ou a intervenção cirúrgica.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendi dos o prenome e o so-brenome.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outr em em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá

ao nome.Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à ma-

nutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fi ns comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrá-rio a esta norma.


FGV DIREITO RIO 56

AULAS 17 E 18: O CONTRATO

Termo de Cessão de Uso de Imagem e Som de voz.

Pelo presente instrumento eu _______________________________________, portador do CPF sob o nº_______________ e RG sob o nº ______________, res-ponsável pelo menor ___________________________________________, autorizo a participação do menor no festival RPB – 2010 ou quem esta vier a indicar, a utilizar e veicular gratuitamente, em qualquer forma e/ou em qualquer mídia, tais como, televisão aberta e por assinatura, rádio, internet, CD Room, CD-I (Compact Disk Interative), Home Vídeo, DVD e suportes de computação gráfi ca, mídia impressa, eletrônica e to-dos os materiais promocionais, em qualquer País e por prazo indeterminado, as imagens e obras criadas pelo menor acima mencionado que vierem a ser captadas e fotografadas, para quaisquer fi nalidades, sem prejuízo para minha pessoa e para o menor, em todos os veículos de comunicação. Autorizo, ainda, a ida do menor para a etapa nacional do festival, a acontecer no Ceará, caso ele venha a ser o campeão da etapa estadual.

Rio de Janeiro, ____ de _________________ de 2010.

________________________________________________Assinatura do Responsável.

Fonte: http://www.cufams.org/upload/termo_de_cessao_menor.pdf


FGV DIREITO RIO 57

53 GUERRA, Sylvio. A Arte de Advogar para Artistas. Niterói: Ed. Impetus,

2006.

AULAS 19 E 20: A PEÇA PROCESSUAL

Leia a peça processual a seguir, extraída da obra de Sylvio Guerra53 e aponte as carac-terísticas da linguagem utilizada.

PORTUGUÊS JURÍDICO

FGV DIREITO RIO 58


FGV DIREITO RIO 59


FGV DIREITO RIO 60


FGV DIREITO RIO 61

AULAS 21 E 22: A SENTENÇA


(a) DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000; p. 217-246.


FGV DIREITO RIO 62


FGV DIREITO RIO 63


FGV DIREITO RIO 64


FGV DIREITO RIO 65


FGV DIREITO RIO 66

AULA 23: O ESTADO TRANSFORMADOR


(a) LISPECTOR, Clarice. “O Corpo” in A Via Crucis do Corpo.

(b) LESSIG, Lawrence. “Th e New Chicago School”.


FGV DIREITO RIO 67

The Journal ofLEGALS T U D I E SVOLUME XXVII (2) (PT. 2) JUNE 1998

The New Chicago School

BY LAWRENCE LESSIG


FGV DIREITO RIO 68

THE NEW CHICAGO SCHOOL

LAWRENCE LESSIG *

A B S T R A C T

In this essay, the author introduces an approach (“The New Chicago School”)to the question of regulation that aims at synthesizing economic and norm accountsof the regulation of behavior. The essay links that approach to the work of othersand identifies gaps that the approach might throw into relief.

Y aim in this short essay is to outline a research program for what Iwill (playfully) refer to as the New Chicago School. The outline is of neces-sity a sketch, and its main objective is simply to mark places where method-ological work still needs to be done. But in drawing this sketch, I hope toidentify a distinctive approach to the question of regulation—an approachshared by a wide range of scholars (many of course not from the Universityof Chicago), common in many parts of the academy (within and without thelegal academy), and yet usefully seen (rhetorically at least) as a successor towhat we might call an Old Chicago School.

Both the old school and new share an approach to regulation that focuseson regulators other than the law. Both, that is, aim to understand structuresof regulation outside law’s direct effect. Where they differ is in the lessonsthat they draw from such alternative structures. From the fact that forcesoutside law regulate, and regulate better than law, the old school concludesthat law should step aside. This is not the conclusion of the new school.The old school identifies alternative regulators as reasons for less activism.The new school identifies alternatives as additional tools for a more effec-tive activism. The moral of the old school is that the state should do less.The hope of the new is that the state can do more.

Marking this distinction more completely is the aim of the following sec-

* Jack N. and Lillian R. Berkman Professor for Entrepreneurial Legal Studies, HarvardLaw School. This essay was presented at a conference on “Social Norms, Social Meaning,and the Economic Analysis of Law.” Thanks to Larry Kramer and Tracey Meares for helpfuldiscussions of an earlier draft of this essay and Bruce Ackerman, Richard Craswell, and Tim-othy Wu for extremely helpful comments.

[Journal of Legal Studies, vol. XXVII (June 1998)]© 1998 by The University of Chicago. All rights reserved. 0047-2530/98/2702-0018$01.50

661


FGV DIREITO RIO 69

662 THE JOURNAL OF LEGAL STUDIES

tion. In the section following that, I sketch briefly links between this newschool and the work of others. In the final section, I point to methodologicalgaps to be filled if the work of the new school is to have any success.

CHICAGO SCHOOLS, OLD AND NEW

Behavior is regulated1 by four types of constraint.2 Law is just one ofthose constraints.3 Law (in its traditional, or Austinian, sense) directs behav-ior in certain ways;4 it threatens sanctions ex post if those orders are notobeyed. Law tells me not to deduct more than 50 percent of the cost ofbusiness meals from my income taxes; it threatens fines, or jail, if that orderis not obeyed. Law tells me not to drive faster than 55 miles per hour on ahighway; it threatens to revoke my license if that order is not obeyed. Lawstell me not to buy drugs, not to sell unlicensed cigarettes, and not to tradeacross international borders without first filing a customs form—all thiswith the threat that if these orders are not obeyed, I will be punished. Inthis way, we say, law regulates.5

Social norms regulate as well. They are a second sort of constraint.Norms say I can buy a newspaper, but cannot buy a “friend.”6 They frownon the racist’s jokes; they tell the stranger to tip a waiter at a highway diner;they are unsure about whether a man should hold a door for a woman.Norms constrain an individual’s behavior, but not through the centralizedenforcement of a state.7 If they constrain, they constrain because of the en-forcement of a community. Through this community, they regulate.

1 As will become obvious, I mean “regulation” here in a special sense. Ordinarily, “regu-lation” means an intentional action by some policy maker. See, for example, Anthony I.Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory l-3 (1994). I do not mean the term inthat sense. I mean the constraining effect of some action, or policy, whether intended byanyone or not. In this sense, the sun regulates the day, or a market has a regulating effect onthe supply of oranges.

2 I do not mean that these are the only constraints on behavior.3 Compare Robert M. Cover, Nomos and Narrative, 97 Harv. L. Rev. 4, 4 (1983).4 Obviously it does more than this, but put aside this argument with positivism; my point

here is not to describe the essence of law; it is only to describe one aspect. Its other aspectsare well described in criticisms of positivism in its broadest forms. See Jules L. Coleman,Markets, Morals and the Law 3-27 (1988).

5 How law regulates is a subject I describe more; see pp. 677-80 infra.6 Meaning that if it were plain that I had “bought” the loyalty of another, that loyalty

would not be the “loyalty” of a “friend.”7 As Richard Posner defines it, a social norm is a “rule that is neither promulgated by an

official source, such as a court or a legislature, nor enforced by the threat of legal sanctions,yet is regularly complied with.” Richard A. Posner, Social Norms and the Law: An Eco-nomic Approach, 87 Am. Econ. Rev. 365 (1997).


FGV DIREITO RIO 70

THE NEW CHICAGO SCHOOL 663

So too do markets regulate. Markets regulate through the device of price.The market constrains my ability to trade hours of teaching for potatoes, ormy children’s lemonade for tickets to the movies. This constraint functionsdifferently from a sanction; so too is its meaning distinct from the meaningof a sanction.8 It is distinct from law and norms, even though parasitic onlaw (property and contract) and constrained by norms (again, one does not“buy” a “friend”). But given a set of norms, and scarcity, and law, themarket presents a distinct set of constraints on individual and collective be-havior. It establishes a third band of constraint on individual behavior.

And finally, there is a constraint that will sound much like “nature,” 9

but which I will call “architecture.” I mean by “architecture” the worldas I find it, understanding that as I find it, much of this world has beenmade. That I cannot see through walls is a constraint on my ability tosnoop. That I cannot read your mind is a constraint on my ability to knowwhether you are telling me the truth. That I cannot lift large objects is aconstraint on my ability to steal. That it takes 24 hours to drive to the clos-est abortion clinic is a constraint on a woman’s ability to have an abortion.10

That there is a highway or train tracks separating this neighborhood fromthat is a constraint on citizens to integrate.11 These features of the world—whether made, or found—restrict and enable in a way that directs or affectsbehavior. They are features of this world’s architecture, and they, in thissense, regulate.

These four constraints, or modalities of regulation, operate together. To-gether, they constitute a sum of forces that guide an individual to behave,or act, in a given way—the net, as Robert Ellickson might describe it,” ofthe regulatory effect to some behavioral end. We can represent this combi-nation in the following way (see Figure 1):

8 See the discussion in Dan Kahan, What Do Alternative Sanctions Mean? 63 U. Chi. L.Rev. 591, 617-30 (1996).

9 I use the word “nature” here not unaware of the problems with the term. I mean it inthe quite innocent sense of how we find the world at any one time, even though, or even if,how we find it is always made.

10 Compare Casey v. Planned Parenthood, 505 U.S. 833, 918 (1992) (J. Stevens, dissentingin part): if “the 24-hour delay is [to be] justified by the mere fact that it is likely to reducethe number of abortions,” then “such an argument would justify any form of coercion thatplaced an obstacle in the woman’s path.”

11 Todd Rakoff, Washington v. Davis and the Objective Theory of Contracts, 29 Harv.C. R.-C. L. L. Rev. 63, 86-87 (1994).

12 See Robert C. Ellickson, Order without Law 131-32 (1991): “[D]ifferent controllerscan combine their efforts in countless ways to produce hybrid systems of social control”; andRobert C. Ellickson, A Critique of Economic and Sociological Theories of Social Control, 17J. Legal Stud. 67, 76 (1987). Ellickson’s emphasis is slightly different, focusing on the selec-tion among controllers that society might make. But the prescriptive choice requires an evalu-ation of the consequences of various mixes, and in this sense, the approach is similar.


FGV DIREITO RIO 71


FIGURE 1

In the center is a regulated entity—the entity feeling or suffering the con-straints being described. Each of the four ellipses represents one modalityof constraint. The net is the sum of these different modalities. Change anyone, and you change the constraint that it presents. Change any one, andyou change its “regulation.” More laws, less norms, different architecture,lower prices: Each changes the constraint on that regulated entity, andchanging each constraint changes the behavior of that entity being regu-lated.

Now obviously, these four modalities do not regulate to the same de-gree—in some contexts, the most significant constraint may be law (an ap-peals court); in others, it is plainly not (a squash court). Nor do they regu-late in the same way—law and norms, for example, typically regulate afterthe fact, while the market or architecture regulates more directly. The mo-dalities differ both among themselves and within any particular modality.But however they differ, we can view them from this common perspec-tive—from a single view from which we might account for (1) the differentconstraints that regulate an individual and (2) the substitutions among theseconstraints that might be possible.


FGV DIREITO RIO 72


Chicago schools, as I mean the term, emphasize this multiplicity of con-straint and understand it from the perspective of rational choice.13 The OldChicago School does this as a way of diminishing the significance of law.It argues that law is, relative to these other constraints, a less effective con-straint: Its regulations, crude; its response, slow; its interventions, clumsy;and its effect often self-defeating. Other regulators, the old school argues,regulate better than law. Hence law, the argument goes, would better letthese regulators regulate.

This argument emerges from a number of departments within this oldschool. Some are focused on the market—Chicago school law and econom-ics, for example, arguing in the domain of antitrust, that the market willtake care of the problem of monopoly14 or, in the domain of securities regu-lation, that markets will clear themselves of failure.15

Other departments are focused elsewhere. A growing contingent, for ex-ample, studies the effect of law on norms. Ellickson’s work here is repre-sentative. In a brilliant and rich study of norm behavior among ranchers inShasta County, California, Ellickson demonstrates law’s relative insignifi-cance as a regulator compared with norms. Even among lawyers practicingin the relevant legal field, Ellickson argues, norms, not law, tend to guideand constrain behavior. 16

And finally, a third department (if not well known among fathers of theOld Chicago School) studies the relationship between architecture (in thebroad sense that I mean here) and law. The pedigree here is quite longstanding: Jeremy Bentham’s panopticon is an obvious example;17 Goff-man’s Frame Analysis is another.18 A trivial reading of Michel Foucault(trivial if this were all one took from him) would be a third.19 They all areunderstandings about how special and temporal structures regulate. They all

13 This means simply a commitment to understanding as much of behavior as possibleusing the tools of economics, broadly defined. Thus, to the extent it adds to an understandingof social behavior, “economics” would include behavioral economics as well as conven-tional economics. See Cass R. Sunstein, Behavioral Analysis of Law, 64 U. Chi. L. Rev.1175 (1997).

14 See, for example, Gary Minda, Antitrust at Century’s End, 48 S.M.U. L. Rev. 1749(1995); and Herbert Hovenkamp, Antitrust Law after Chicago, 84 Mich. L. Rev. 213 (1985).

15 See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of CorporateLaw, ch. 5 (1991).

16 See Ellickson, Order without Law, supra note 12, at 70-71 (noting that local lawyersand judges were unaware of and did not consider important the relevant state fencing law).

17 Jeremy Bentham, The Panopticon Writings (Miran Bozovic ed. 1995).18 Erving Goffman, Frame Analysis: An Essay on the Organization of Experience (1986).19 At the end, Foucault plays a much larger role in the story I am telling. See page 691

infra.


FGV DIREITO RIO 73


evince an understanding of how behaviors get constrained by these struc-tures of social life, again whether found or made, whether intended or not.That America was a dispersed republic was a reason, James Madison ar-gued, that it would not be captured by factionalism;20 that the White Housewas a mile from the capital (separated by a swamp) was a reason that onewould not capture the other. They all are examples of how architecturesmatter to constrain, and regulate, social life.

All three departments thus argue a common line. All three argue againstthe dominance or centrality of law. Each separately—and by calling it aschool, I want now to consider them together—push the idea that theseother domains displace the significance of law. Law should understand,within these separate domains, its own insignificance and, the old schoolimplies, should step out of the way.

The New Chicago School aims at a different end. It shares with the oldan interest in these alternative modalities of regulation. And it adopts aswell a rational choice perspective that would help understand these modal-ities alternative to law.

But unlike the old school, the new school does not see these alternativesas displacing law. Rather, the new school views them as each subject tolaw—not perfectly, not completely, and not in any obvious way, but none-theless, each itself an object of law’s regulation. Norms might constrain, butlaw can affect norms (think of advertising campaigns); architecture mightconstrain, but law can alter architecture (think of building codes); and themarket might constrain, but law constitutes and can modify the market(taxes, subsidy). Thus, rather than diminishing the role of law, these altema-tives suggest a wider range of regulatory means for any particular state reg-ulation. Thus, in the view of the new school, law not only regulates behav-ior directly, but law also regulates behavior indirectly, by regulating theseother modalities of regulation directly. The point is captured in a modifica-tion of Figure 1 (see Figure 2).

Regulation, in this view, always has two aspects—a direct and an indi-rect. In its direct aspect, the law uses its traditional means to direct an objectof regulation (whether the individual regulated, norms, the market, or archi-tecture); in its indirect aspect, it regulates these other regulators so that theyregulate the individual differently. In this, the law uses or co-opts their reg-ulatory power to law’s own ends.21 Modem regulation is a mix of the two

20 James Madison, The Federalist, No. 10, The Federalist Papers (Clinton Rossiter ed.1961).

21 There is no sharp line between these two forms of regulation. Obviously, for example,all indirect regulation involves direct regulation—that regulation that effects the indirect reg-ulation.


FGV DIREITO RIO 74


FIGURE 2

aspects. Thus, the question of what regulation is possible is always thequestion of how this mix can bring about the state’s regulatory end; andthe aim of any understanding of regulation must be to reckon the effect ofany particular mix.22

Some examples will drive the point home.Smoking. Say the government’s objective is to reduce the consumption

of cigarettes.23 There are any number of means that the government couldselect to this single end. A law could ban smoking. (That would be lawregulating the behavior it wants to change directly.) Or the law could taxcigarettes. (That would be the law regulating the market to reduce the sup-

22 My focus in this essay is on law’s meta-role in affecting other structures of constraints.But there is an equally important story about the market, for example, affecting other con-straints, or norms or architecture as well. And with these other stories, there would be anotherrange of arrows representing influence one way or the other.

23 See Cass R. Sunstein, Social Norms and Social Roles, 96 Colum. L. Rev. 903 (1996);Smoking Policy: Law, Politics, and Culture (Robert L. Rabin & Stephen D. Sugarman eds.1993); Lawrence Lessig, The Regulation of Social Meaning, 62 U. Chi. L. Rev. 943, 950(1995).


FGV DIREITO RIO 75

6 6 8 THE JOURNAL OF LEGAL STUDIES

ply of cigarettes, to decrease the consumption of cigarettes.) Or the lawcould fund a public ad campaign against smoking. (That would be the lawregulating social norms, as a means to regulating smoking behavior.) Or thelaw could regulate nicotine in cigarettes, requiring manufacturers to reduceor eliminate nicotine. (That would be the law regulating the architecture ofcigarettes, as a way to reduce their addictiveness, as a way to reduce theconsumption of cigarettes.) Each action by the government can be expectedto have some effect (call that its benefit) on the consumption of cigarettes;each action also has a cost. The regulator must test whether the costs ofeach outweigh the benefits or, better, which most efficiently achieves theregulator’s end.

Seat belts. The government might want to increase the wearing of seatbelts.24 It could therefore pass a law to require the wearing of seat belts (lawregulating behavior directly). Or it could fund public education campaignsto create a stigma against those who do not wear seat belts (law regulatingsocial norms, as a means to regulating belting behavior). Or the law couldsubsidize insurance companies to offer reduced rates to seat-belt wearers(law regulating the market, as a way to regulating belting behavior). Or thelaw could mandate automatic seat belts, or ignition locking systems (chang-ing the architecture of the automobile, as a means to regulate belting behav-ior). Each action has some effect on belting behavior; each also has somecost. One question again is how to get the most “belting behavior” giventhe costs.

Discrimination against the disabled. The disabled bear the burden ofsignificant social and physical barriers in day-to-day life.25 The governmentmight decide to do something about those barriers. The traditional answeris a law barring discrimination on the basis of physical disability. But the

24 Cass Sunstein points to seat-belt laws as an example of “government regulation per-mit[ing] people to express preferences by using the shield of the law to lessen the risk thatprivate actors will interfere with the expression [through normative censure].” Cass R.Sunstein, Legal Interference with Private Preferences, 53 U. Chi. L. Rev 1129, 1144 (1986).Alternatively, seat-belt laws have been used as the factual basis for critique of norm sponsor-ship as ineffective and no substitute for direct regulation. See Robert S. Alder & R. DavidPittle, Cajolery or Command: Are Education Campaigns an Adequate Substitute for Regula-tion? 1 Yale J. on Reg. 159 (1984). However, the observations may have been premature.John C. Wright, commenting on television’s normative content, claims that “we have wonthe battle on seatbelts, just by a bunch of people getting together and saying, ‘It is indeedmacho to put on a seatbelt. It is macho and it is smart and it is manly and it is also feminineand smart and savvy and charming to put on a seatbelt.’” Charles W. Gusewelle et al.,Round Table Discussion: Violence in the Media, 4 Kan. J. L. & Pub. Pol’y 39, 47 (1995).

25 The analysis here was in part suggested by Martha Minow, Making All the Difference(1991).


FGV DIREITO RIO 76


law could do more: It could, for example, educate children so as to changesocial norms (law regulating norms to regulate behavior). It could subsidizecompanies to hire the disabled (law regulating the market to regulate behav-ior). It could regulate building codes to make buildings more accessible tothe disabled (law regulating architecture to regulate behavior). Each regula-tion might be expected to have some effect on discriminating behavior.Each also has a cost. The government must weigh the costs against the ben-efits and select the mode that regulates most effectively.

Drugs. The government is obsessed with reducing the consumption ofillicit drugs. Its main strategy has been the direct regulation of behavior,through the threat of barbaric prison terms for violations of the drug laws.This policy has obvious costs and nonobvious benefits. But for our pur-poses, consider some nonobvious costs.26

As Tracey Meares argues, one way to reduce the consumption of illegaldrugs is to use the social structures of the community within which an indi-vidual lives. These norms, she argues, could aid in the struggle against ad-diction since addiction is a social cost.

Law can support these structures of community. And law can underminethem as well. It can undermine them by weakening the communities withinwhich these norms have their effect.27 Meares argues that this is the effectof the extreme sanctions of the criminal drug laws.28 In their extremity,these sanctions undermine the social structures that would otherwise sup-port anti-drug policy. This is an indirect effect of the direct regulation oflaw, and an effect that at some point might overwhelm the effect of thelaw—a Laffer curve with respect to crime.

Of course the net effect of these different constraints cannot be deducedas a matter of theory. The government acts in many ways to regulate theconsumption of drugs. It acts, through extensive public education cam-paigns, to stigmatize the consumption of drugs (regulating social norms toregulate behavior). It seizes drugs at the border, thereby reducing the sup-ply, increasing the price, and reducing demand (regulating the market toregulate behavior). And at times it has even (and grotesquely) regulated the

26 Tracey L. Meares, Social Organization and Drug Law Enforcement, Am. Crim. L. Rev.(1998), in press.

27 Eric Posner points to contexts within which government action has had this effect. SeeEric A. Posner, The Regulation of Groups: The Influence of Legal and Nonlegal Sanctionson Collective Action, 63 U. Chi. L. Rev. 133 (1996).

28 See Tracey L. Meares, Charting Race and Class Differences in Attitudes toward DrugLegalization and Law Enforcement: Lessons for Federal Criminal Law, 1 Buff. Crim. L. Rev.137 (1997).


FGV DIREITO RIO 77


architecture of illegal drugs, making them more dangerous and thereby in-creasing the constraint on their consumption (by, for example, sprayingthem with paraquat).29 All of these together influence the consumption ofdrugs. But as advocates of decriminalization argue, they also influence thequantity of other criminal behavior as well. The question for the policymaker is the net effect—whether, as a whole, the policy reduces or in-creases social costs.

Abortion. One final example will complete the account. This is the reg-ulation of abortion. Since Roe v. Wade, 30 the Court has recognized a consti-tutional right of a woman to an abortion. This right, however, has not totallydisabled the power of governments to reduce the number of abortions. Foragain, the government need not rely on the direct regulation of abortion toban abortion (which under Roe would be unconstitutional). It can insteaduse indirect means to the same end. In Rust v. Sullivan, 31 the Court upheldthe right of the government to bias family-planning advice by forbiddingdoctors in (government-funded) family-planning clinics from mentioningabortion as a method of family planning. This is a regulation of socialnorms (here, within the social structure of medical care) to regulate behav-ior. In Maher v. Roe, 32 the Court upheld the right of the government selec-tively to disable medical funding for abortion. This is the use of the marketto regulate abortion. And in Hodgson v. Minnesota 33 the Court upheld theright of the state to force minor women to wait 48 hours before getting anabortion. This is the use of architecture (here, the constraints of time) toregulate access to abortion. In all these ways, Roe notwithstanding, thegovernment can regulate the behavior of women seeking or needing anabortion.

* * *

29 In 1977 the U.S. government sponsored a campaign to spray paraquat (a herbicide thatcauses lung damage to humans) on the Mexican marijuana crop. This sparked a public outcrythat resulted in congressional suspension of funding in 1978. However, following a congres-sional amendment in 1981, paraquat spraying was also used on the domestic marijuana cropduring the 1980s. The publicity surrounding the use of paraquat in Mexico is generally be-lieved to have created a boom in the domestic marijuana industry and also an increase in thepopularity of cocaine during the 1980s. See generally A Cure Worse than the Disease? (Para-quat Spraying), Time, August 29, 1983, at 21; Michael Isikoff, DEA Finds Herbicides inMarijuana Samples, Wash. Post, July 26, 1989, at A17. See also Sandi R. Murphy, DrugDiplomacy and the Supply Side Strategy: A Survey of United States Practice, 43 Vand. L.Rev. 1259, 1274 n.99 (1990) (giving a full history of the laws passed relevant to paraquat).

30 410 U.S. 113 (1973).31 500 U.S. 173 (1991).32 432 U.S. 464 (1977).33 497 U.S. 417 (1990).


FGV DIREITO RIO 78


In each example, law is functioning in two different ways.34 In one, itsoperation is direct.35 When it is direct, it tells individuals how they oughtto behave and it threatens a punishment if they deviate from that directedbehavior. Law could say, “You may not smoke, you must wear seat belts,or you may not discriminate against the disabled; you may not take drugs;or abortion is prohibited.” These would be examples of law regulating di-rectly; they are a paradigm of legal action; they are the model of legal ac-tion against which most of our rights are checks.36

But in all of these examples, law is also regulating indirectly as well.When regulating indirectly, law changes the constraints of one of theseother structures of constraint. Law can tax cigarettes, directly regulating themarket so as to indirectly change the consumption of cigarettes. Law canput advertisements on television showing the consequences of not wearingseat belts, directly working on a norm against seat belts so as to indirectlyeffect the use of seat belts. Law can order that buildings be built differently,directly regulating building codes so as to indirectly regulate discriminatingbehavior with respect to the disabled. And obviously, law can regulate allthree of these constraints simultaneously, when, for example, it cuts the

34 Richard Craswell suggests other examples making the same point: the government could(a) regulate product quality or safety directly or it could (b) disclose information about differ-ent products’ quality or safety ratings, in the hope that manufactures would then have anincentive to compete to improve in those ratings; the government could (a) allow an industryto remain monopolized, and attempt to directly regulate the price the monopolist charged, orit could (b) break up the monopolist into several competing firms, in the hope that competi-tion would then force each to a more competitive price; the government could (a) pass regu-lations directly requiring corporations to do various things that would benefit the public inter-est or (b) it could pass regulations requiring that corporate boards of directors include acertain number of “independent” representatives, in hope that the boards would then decidefor themselves to act more consistently with the public interest.

35 This distinction between “direct” and “indirect” of course has a long and troubledhistory in philosophy, as well as law. Judith J. Thomson describes this difference in her dis-tinction between the trolley driver who must run over one person to save five and the surgeonwho may not harvest the organs from one healthy person to save five dying people. See Ju-dith J. Thomson, The Trolley Problem, 94 Yale L. J. 1395, 1395-96 (1985). This differenceis also known as the Double Effect Doctrine, discussed in Phillipa Foot, The Problem ofAbortion and the Doctrine of Double Effect, in Virtues and Vices 19-32 (1978). See alsoW. Quinn, Actions, Intentions and Consequences: The Doctrine of Double Effect, 18 Phil. &Pub. Aff. 334-351 (1989); Thomas J. Bole III, The Doctrine of Double Effect: Its Philosoph-ical Viability, 7 Sw. Phil. Rev. 1, 91-103 (199 1); Frances M. Kamm, The Doctrine of DoubleEffect: Reflections and Theoretical and Practical Issues, 16 J. Med. & Phil. 57l-85 (1991).But the trouble in these cases comes when a line between them must be drawn, and here Ido not need to draw any line separating one from the other.

36 As I argue more extensively below constitutional law is well suited to the resolutionof claims based on direct regulation and hot well developed in its resolution of claims basedon indirect regulation. In part, this distinction may be grounded in principle, but in the main,I suggest it is historical accident. See pages 687-90 infra.


FGV DIREITO RIO 79


supply of drugs, runs “just say no” campaigns, and sprays fields of mari-juana with paraquat. Law can select among these various techniques in se-lecting the end it wants to achieve. Which it selects depends on the returnfrom each.

These techniques of direct and indirect regulation are the tools of anymodem regulatory regime. The aim of the New Chicago School is to speakcomprehensively about these tools—about how they function together,about how they interact, and about how law might affect their influence.These alternative constraints beyond law do not exist independent of thelaw; they are in part the product of the law.37 Thus the question is never“law or something else.” The question instead is always to what extent isa particular constraint a function of the law, and more importantly, to whatextent can the law effectively change that constraint.

At its core, then, this is the project of the New Chicago School. Its aimis not only to understand the ways in which alternatives to law regulate,38

but to understand how law might be used to make selections among thesealternatives. How law, that is, functions as a regulator and meta-regulator;how it might direct itself, or might also co-opt, use, or regulate, these alter-native modalities of regulation so that they each regulate to law’s own end.

LINKS

Simple words (“new”) sometimes confuse, and so it might help to clar-ify a few points before going on. By calling this school “new,” I mean noradical break with the past. I do not mean to claim any extraordinary dis-covery or launch an approach to law that has to date not existed. Indeed,the work that I would include within the tent of this school has gone on forsome time, at many different places.

The sense of “new” that I mean here is “new” for a Chicago school.The idea is to mark, within each of these separate departments, second-gen-eration work for projects begun long ago. The label is less about discoveryand more about organizing work that otherwise proceeds separately. Thusthe test of the school’s significance is not its distance from, or the dramaof its break with, other work. The test is whether when viewing this work

37 In this class of familiar argument, there is, for example, the point that the market is notindependent of the law but itself constituted by the law. See Cass R. Sunstein, Lochner’sLegacy, 87 Colum. L. Rev. 873 (1987).

38 There is growing empirical work attempting to measure the influence of normative con-straints on behavior beyond the constraints of law. For an exceptional example, see K. Kup-eran & Jon G. Sutinen, Blue Water Crime: Deterrence, Legitimacy and Compliance in Fisher-ies (working paper, Univ. Rhode Island, Dep’t Environmental and Natural Resource Economics,December 1997) (arguing that the consideration of factors beyond the expectation of beingcaught for violating fishing rules is necessary to understand the behavior of fishermen).


FGV DIREITO RIO 80


together, we can draw insights that would otherwise be missed: insights,that is, about a common problem—understanding, and using, the varioustechniques of regulation.

The greatest attention to this new school within law has been to the workin just one of its departments—norm theorists.39 The attention is drawn bythe drama of some of its conclusions40 and by the break it is said to markwith more traditional law and economics.

But the work here sets a pattern that I suggest is common throughout.First-generation norm theory established the relative autonomy of normsfrom law. This was much of the teaching of the early law and society move-ment;41it was also the conclusion of the most significant effort to bring theinsights of that movement into mainstream law and economics—Ellick-son’s book, Order without Law. The lesson was that norms constrained in-dependently of law; that they were not simply the dictates of law, and thatthey were not open to the simple control or direction of law. Norms wererelatively fixed, essentially immovable, unyielding to the influences oflaw—they were in this sense nonplastic.

Second-generation work is skeptical about this antiactivist conclusion.For just because law cannot directly or simply control norms, it does notfollow that there is not an influence in both ways (norms influencing lawor law influencing norms) or that one cannot be used to change the other.New school thought within the department of norms is devoted precisely tothe question of this interaction and to understanding the tools by which onemay influence the other.

The scholars here are many, and their work is of growing influence. LisaBernstein’s work, for example, emphasizes the importance of separation be-tween the spheres of business norms and law (Llewllyn notwithstanding):because of a dynamic between commercial law and business norms, onemay, she argues, crowd out the other.42 Eric Posner likewise emphasizes thecomplexity of law’s interventions into the domain of norms—how law can

39 Enough attention to merit their own symposiums, and a recent article in the NewYorker. See Symposium, Law, Economics, and Norms, 144 U. Pa. L. Rev. 1643 (1996) (in-cluding pieces by Eric Posner, Lisa Bernstein. David Chamy. Jason Scott Johnston, EdwardB. Rock, Walter Kamiat, Richard H. McAdams, Wendy J. Gordon, and Richard Delgado);Jeffrey Rosen, The Social Police: Following the Law Because You’d Be Too EmbarrassedNot To, New Yorker, October 20 & 27, 1997, at 170.

40 Kahan, supra note 8, at 630-52.41 Though not to old school ends, the foundation for this work is still Stewart McCaulay,

Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 Am. Soc. Rev. 55 (1963).42 See Lisa Bernstein, Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code’s Search

for Immanent Business Norms, 144 U. Pa. L. Rev. 1765, 68 (1996); Lisa Bernstein, OptingOut of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, 21 J.Legal Stud. 115 (1992).


FGV DIREITO RIO 81


destroy the norm it seeks to support, or how norms may explain the successor failures of laws.43 Richard McAdams’s work as well offers an under-standing of esteem as a basis for norms and, hence, considers law’s rolein constructing and (more importantly) reconstructing esteem.44 Dan Kahanconsiders curfews to reinforce community’s norms, as well as shaming pen-alties to the same end.45 Meares studies policing practices and their effecton social structures.46 All this is second-generation work in the sense that Ihave described. All aims at understanding an interaction between the do-mains of law and norms;47 and all yields conclusions about how law mightbetter regulate norms so that norms better regulate to law’s end.48 All aims,that is, to understand both the direct and indirect ways in which law mightregulate through the use of norms.49

The same pattern exists in the oldest department of the Old ChicagoSchool—that department studying the interaction between law and the mar-ket, ordinarily monikered “law and economics.” First-generation work es-tablished the relatively autonomous and efficient regulations of a marketrelative to law. This was Chicago school law and economics.50 But the sec-ond generation works to more completely understand the interaction betweenlaw and the market, as a means to understanding better how law might usethe market to its own ends. Examples are work substituting incentive-basedregulation for command and control regulation,51 or work creating markets

43 See, for example, Posner, supra note 27.44 See Richard H. McAdams, The Origin, Development and Regulation of Norms, 96

Mich. L. Rev. 338 (1997).45 See Dan M. Kahan, Social Influence, Social Meaning, and Deterrence, 83 Va. L. Rev.

349, 373-89 (1997). For criticism of Kahan’s shaming views, see, for example, James Q.Whitman, What Is Wrong with Inflicting Shame Sanctions? 107 Yale L. J. 1055 (1998).

46 See Meares supra notes 26 & 28; Tracey L. Meares, It’s a Question of Connections,31 Val. U. L. Rev. 579 (1997).

47 A related body of work is represented in Tom Tyler, Why People Obey the Law (1990).Tyler is similarly addressing the constraint of norms, though his account is more directlypsychological. See also Robert H. Frank, Passions within Reason (1990).

48 Law’s relation to norms need not always be supportive. An important function for lawis to combat “bad norms.” Posner, supra note 7, at 367. The best example of this is in thecontext of social norms about racism. See Lessig, supra note 23, at 965-67.

49 I would also include in this context the extraordinary work of Randal Picker. Randal C.Picker, Simple Games in a Complex World: A Generative Approach to the Adoption ofNorms, 64 U. Chi. L. Rev. 1225 (1997). Picker models norm development, suggesting smallperturbations can at times yield significant shifts in norms. One conclusion is that a govern-ment could experiment with the changing of norms, by tinkering with existing norms, to dis-cover how behavior here might change.

50 See for example, Gregory S. Crespi, Does the Chicago School Need to Expand Its Cur-riculum? 22 Law & Soc. Inquiry 149 (1997).

51 See Ian Ayres & John Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregula-tion Debate l-4 (1992); Stephen Breyer, Regulation and Its Reform 270 (1982); E. Donald


FGV DIREITO RIO 82


in pollution rights as a means to better control pollution.52 The work of Su-san Rose-Ackerman in The Study of Corruption 53 or of Jon Hanson andKyle Logue in the regulation of cigarettes54 are two examples of a muchlarger class. This work seeks a more articulated understanding of the rela-tionship between regulation and market incentives and seeks to use this bet-ter understanding to better understand how to achieve regulatory ends.

And finally, there is a department of architecture in this new school—again, a department focused on how architectures can be used to achievelaw’s ends and how law can affect these architectures. Of course withinarchitecture proper—the study of building and community design—this hasbeen the attention of this century’s work.55 But within law, I mean “archi-tecture” in a more notional sense. The examples here range at two ex-tremes—at one, students of political geography and of the relationship be-tween community design and political ends. Jerry Frug and Richard Fordare the best examples of this approach.56 Both examine the relationship be-tween geographic and political communities and the values that these com-munities make possible. In both cases, the relationship is not passive: Eachconsiders how architecture can be used to change social life, or differentlyconstrain individual life, the better to advance social or collective ends.

At the other extreme are students of the regulation of cyberspace, explor-ing how architectures of cyberspace embed and extend political values.First-generation work here spoke of the architectures of cyberspace asgiven; they treated the relative unregulability of the space as a necessaryfeature of the space, and they reveled in the libertarianism that this architec-ture would yield.57

Elliott, Recipe for Industrial Policy: Blending Environmentalism and International Competi-tiveness, 19 Can.-U.S. L. J. 305, 313 (1993).

52 See John DeWitt, Civic Environmentalism: Alternatives to Regulation in States andCommunities (1994); Tom Tietenberg, Environmental and Natural Resource Economics (2ded. 1988); Susan Rose-Ackerman, Rethinking the Progressive Agenda: The Reform of theAmerican Regulatory State (1992).

53 Susan Rose-Ackerman, Corruption: A Study in Political Economy (1978).54 Jon D. Hanson & Kyle D. Logue, The Costs of Cigarettes: The Economic Case for Ex

Post Incentive-Based Regulation, 107 Yale L. J. 1163 (1998).55 See, for example the work of Jane Jacobs, The Death and Life of Great American Cities

(1961).56 See Richard Ford The Boundaries of Race: Political Geography in Legal Analysis, 107

Harv. L. Rev. 1841 (1994); Jerry Frug, The Geography of Community, 48 Stan. L. Rev. 1047(1996).

57 See, for example, John Perry Barlow, A Declaration of the Independence of Cyberspace:“I declare the global social space we are building to be naturally independent of the tyranniesyou [the governments] seek to impose on us. You have no moral right to rule us nor do youpossess any methods of enforcement we have true reason to fear”; and David R. Johnson &David Post, Law and Borders—the Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan. L. Rev. 1367, 1387-91 (1996).


FGV DIREITO RIO 83


Second-generation work, however, is more critical of this relationship be-tween architecture and regulability. Joel Reidenberg and Ethan Katsh aregood examples.58 Both explore how law might be used to regulate the archi-tectures of cyberspace so that the architectures of cyberspace might betteradvance the ends of law—so that it might, that is, become more regulable.Again, the causation is not simple—no one believes that law can simplydictate how architectures are to be. But the failure of simple regulation is aproblem for first-generation work only. The lesson of second-generationwork is to look beyond the simple direct regulation that law might effect,toward the more complex mix of indirect regulation that it might yield. Itmight be impossible directly to order the architecture of cyberspace in oneway, but might nonetheless be possible, through a mix of direct and indirectregulation, to achieve the same end indirectly.59

In each case, then, there is a common move. In each, a second generationreacts to passivity in a prior generation; in each, the second generation usesthe insights of an earlier generation to understand how one domain mayinfluence the other, how one might regulate the other.

A New Chicago School seeks a perspective that can speak in terms justas general as the regulatory terms of real world regulators. Regulators inter-vene invoking all four constraints; the New Chicago School seeks a way ofunderstanding their interventions that is similarly comprehensive.

To find this understanding, however, there are a series of methodologicalgaps that must be filled. Identifying these is the real aim of this essay, andit is to that that I now turn.

WORK TO BE DONE

I have outlined a structure of analysis that I call the New Chicago Schooland have linked that analysis to some representative work within the acad-emy. In this last section, my aim is to identify methodological work left to

58 See Joel Reidenberg, Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rulesthrough Technology, 76 Tex. L. Rev. (1998), in press; M. Ethan Katsh, Software Worlds andthe First Amendment: Virtual Doorkeepers in Cyberspace, 1996 Chi. Legal F. 335.

59 Thus, for example, Eugene Volokh makes the claim that government could not imple-ment a digital identity system since it would be very easy simply to post digital IDs and haveanyone copy them. Eugene Volokh, Freedom of Speech, Shielding Children, and Tran-scending Balancing, 1998 Sup. Ct. Rev. 31, 33 n.7. This analysis is incomplete, not onlybecause it does not account for the self-policing power of digital certificates but also becauseit presumes that any such regulation is regulation alone, as it were. The requirement for digi-tal IDs would no doubt be coupled with strict penalties for using fraudulent IDs, traffickingin fraudulent IDs, or using unverified IDs. The test for the success of regulation such as thisis not whether any individual piece succeeds but whether the package succeeds. My claim isnot that it necessarily would-just that whether it would depends on much more than theability to evade any single part.


FGV DIREITO RIO 84


be done. What tools does the New Chicago School need? And what ques-tions will this project leave unanswered?

My assumption is not that the tools that I describe do not exist or thatthey do not exist within economics. My claim is only that they need to be-come the ordinary tools of legal analysis, if the analysis the New ChicagoSchool is to be carried into effect. Just as traditional law and economics hascarried some of the tools of economics into law, my argument is that thisbroader project must carry these other tools into law. I am not arguing thatit can; I am only identifying what would be needed if this more ambitiousproject were to succeed.

Objective and Subjective Constraints

As I have described the structure of constraints that regulate behavior, anambiguity about “constraint” has been obvious. This is an ambiguity in theways in which a constraint might function or operate as a constraint. Con-straints can be either objective or subjective, or both.60 A constraint is sub-jective when a subject, whether or not consciously, recognizes it as a con-straint. It is objective when, whether or not subjectively recognized, itactually functions as a constraint. Not all objective constraints are subjec-tive; nor are all subjective constraints objective. The risk of cancer fromsmoking is an objective constraint on smoking; denial is the condition ofsomeone who subjectively ignores this objective constraint. The threats ofa horoscope are not objective constraints, yet for many, they are subjec-tively quite significant. There is therefore a slippage between objective andsubjective constraints, and this slippage will affect the optimal regulatorystrategy.

The reasons for this slippage, or gap, are far broader than these two ex-amples might suggest. Some have to do with the problems of rationalitythat Daniel Kahneman, Amos Tversky, and others describe.61 But others arenot the product of non- or irrationality. Some gaps are the product of in-complete internalization, in the sense that Robert Cooter describes.62 And

60 Because of this range of possibilities, I have not so far explained how it is that law ornorms regulate. If, on the one hand, in the sense that I describe in this section. the constraintof law or norms is subjective, then law or norms regulate through the internal mechanismsof subjective constraints. If, on the other hand, the constraint of law or norms is merely objec-tive, then the constraint regulates merely through the knowledge that someone has about thelikely costs of one course of behavior over the other. In this sense, if I obey the law becauseit “feels right,” then that is subjective; if I obey the law because I calculate the expectedvalue of following the law and it turns out to be positive, that is objective.

61 See, for example, Amos Tversky & Daniel Kahneman, Judgment under Uncertainty:Heuristics and Biases, in Judgment under Uncertainty (1982); Sunstein, supra note 13.

62 See Robert Cooter, Normative Failure Theory of Law, 82 Cornell L. Rev. 947, 948(1997).


FGV DIREITO RIO 85


some gaps are intended—purposefully built into a regulatory structure forthe purpose of optimizing the incentives within that regulatory structure.Gaps of the first kind are considered in Cass Sunstein’s article,63 and I willnot discuss them here. But consider the gaps from incomplete internaliza-tion and gaps intentionally maintained.

Incomplete internalization is most apparent in the contexts of norms:64

Think of a foreigner coming to a community where the customs are quitedifferent from her native land; she must learn these new customs, and inthis process of learning, she miscounts the objective constraints on her be-havior. Subjectively she is not constrained by the norms of this community,even if objectively she is. Or think of a child learning to behave within afamily—taught what is right and what is wrong and, over time, internaliz-ing what is right or what is wrong. In both cases, subjective constraints areconstructed by the use of objective constraints on deviating behavior.

Contrary to the suggestion of some, however, internalization is relevantin contexts beyond norms.65 In principle, one can internalize law just as oneinternalizes norms. Brokers in a market internalize the constraints of themarket in a way that nonbrokers have not. And likewise, much of a child’seducation is about teaching the child to internalize the constraints of realspace architecture, where those constraints do not in this sense take care ofthemselves. (Think of brushing one’s teeth.) In each case, there is a struc-ture to facilitate internalization; and in each case, the effectiveness of a reg-ulation within this structure depends on whether and how behavior in eachis regulated.

Cases of an intended gap are the subject of Meir Dan-Cohen’s work on“acoustic separation.”66 Here rules create the impression of a constraint-subjectively, to guide individuals in the ordinary case to behave in whatthey believe to be a prescribed way. But in fact, in these cases, there is noobjective constraint, or at least, the objective constraint functions differentlyfrom what the impression conveys. This might be an efficient use of a gapbetween objective and subjective constraints, even if, in many cases, thegap is unintended and counter productive.67

In general, then, to understand the nature of a particular constraint, we

63 Cass R. Sunstein, Selective Fatalism, in this issue, at 799.64 Becker defines norms as internalized, see Gary S. Becker, Accounting for Tastes 225

(1996), but following Posner, I think a norm can exist whether or not internalized. SeePosner, supra note 7, at 365 n.1.

65 See supra note 62.66 Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules, 97 Harv. L. Rev. 625 (1984).67 See Carol Steiker, Counter-revolution in Constitutional Criminal Procedure? Two Audi-

ences, Two Answers, 94 Mich. L. Rev. 2466, 2532-51 (1996).


FGV DIREITO RIO 86


must determine first the extent to which an objective constraint is subjec-tively effective; second, the extent to which an objective constraint can bemade subjectively effective; and, third, the extent to which what is not anobjective constraint is, or could be made, subjectively effective. All threequestions yield different answers depending on the constraint and contextwithin which the constraint operates. But to understand how any particularregulation can be made effective, one must account for these dimensions ofthe four different constraints.68

68 The differences here suggest two further dimensions along which we might order con-straints, emphasizing again that constraints as kinds will not always order in the same way:immediacy, and plasticity. I sketch these briefly here.

Immediacy. By immediacy, I mean the directness of a particular constraint-whetherother actors, or institutions, must intervene before the constraint is effective as a constraint.A constraint is immediate when its force is felt without discontinuity of time, or agency.Gravity (an aspect of architecture in the sense that I mean the term) is immediate; its forceis constant and subject to the agency of none. Laws against tax evasion are temporally medi-ated, delivered long after the law-violating behavior occurs, and mediated by agency-aprosecutor must intervene for any objective force of the constraint to be felt. Tax laws neednot be mediated of course: I may be the sort of person who feels the constraint of tax lawssubjectively, and hence immediately, regardless of objective mediation.

All else being equal, the more immediate a constraint. the more efficient or effective it isas a constraint; the less mediated, the less effective or efficient is its constraint. For one seek-ing a more effective constraint, then, making its effect more immediate is one possibleway.

Immediacy is important in part because of its predictive force. An immediate constraint ismore likely to be effective. But more significantly, immediacy is important because the im-mediacy of a constraint can in principle be changed. The norms of table manners might oper-ate only objectively for a young child; but over time, they can be made to operate subjec-tively as well. Whether and how the immediacy of a given constraint is changed depends onits plasticity. Some mediated constraints can be made immediate—Rohypnol makes the ef-fect of drinking felt immediately; some immediate constraints can be mediated-alcoholmight hide the pain of broken heart. How and whether these constraints can be changed de-pend on their plasticity, a quality that I now consider.

Plasticity. Plasticity describes the ease with which a particular constraint can be changed.If a bad song on the radio is a constraint on my happiness, that constraint is plastic: I cansimply change the station. If a bad “State of the Union” address is a constraint on my happi-ness watching television, then that constraint is less plastic: most channels will carry the sameevent, so my ability to select out of it constrained. Plasticity also describes by whom a con-straint can be changed. A constraint can be either individually or collectively plastic. We asa community may be able to change the norms of table manners. If so. then table mannersare collectively plastic. But just because a constraint is collectively plastic, it would not fol-low that it would be individually plastic as well. Protest as I may, I cannot acting alonechange the meaning of chewing with my mouth open or spitting at the table.

This distinction between collective and individual plasticity is relevant to the effectivenessof a given regulation. The less individually plastic a constraint, the more effective it is as aconstraint; the more collectively plastic an otherwise individually nonplastic constraint, themore regulable that constraint is as a constraint.

The constraints of law are a paradigm here. Acting alone, I cannot change the law. Butthough laws are not individually plastic, they are, ideally, collectively plastic. I may not beable to change the law, but at least for some laws, it is the essence of democracy that we


FGV DIREITO RIO 87


This distinction between objective and subjective constraints, and thesedifferences in directness and plasticity, point to the first tool that a NewChicago School requires if it is to describe the effect of constraints together.The tool is a way to distinguish objective from subjective constraints, aswell as a way to understand what might make a constraint subjectively ef-fective.

This tool is foreign to ordinary economics, since within ordinary eco-nomic analysis, such a distinction is not terribly important. Any entity thatdid not internalize objective constraints will, over time, fail. But within thebroader structures of constraint that the New Chicago School explores, in-ternalization cannot be presumed. Internalization, or subjective effect, is avariable to be explored, not a condition to be assumed. For in evaluatingthe relative strength of one regulatory strategy over another, the questionswill always be to what extent the strategy relies on internalization (an effi-ciency question) and, second, to what extent it should.

Meaning as a Constraint

A second tool for the work of the New Chicago School is the capacityto speak of meaning as distinct from norms. The distinction is more than aterminological quibble. Something more than norms is needed if the con-straint of norms is to be understood.69

If one watched what norm theorists did, one would think this point tooobvious to remark. But when one listens to what they say, it is clear thatthere is more to be said. The regulatory effect of norms comes not fromsomething physical or behavioral. The regulatory effect comes from some-thing interpretive. The cost (whether internal or external) of deviating froma social norm is not constituted by the mere deviation from a certain behav-ior; it is a cost in part constituted by the meaning of deviating from a certainbehavior, That meaning is a price, associated with a given action; but one

collectively be able to change such laws. Laws, in a democracy, are collectively plastic, whileindividually nonplastic.

Again, there is no fixed correlation between types of constraint and types of plasticity.Laws may seem quite plastic, until one thinks about constitutional law. Norms might seemquite rigid, until one thinks: bell-bottoms. Markets in places seem flexible (the music indus-try), in other places not (the auto industry). And architecture can seem absolutely inflexible(we will not travel faster than the speed of light, Star Trek notwithstanding), as well as plastic(plastics).

For the regulator, the significant question in any context is, Which constraint, among thefour is, for a certain regulatory aim, most collectively plastic, while individually not plastic?In some contexts, that constraint may be law; in others, it may not. But whatever it is, theaim in a given context must be to identify which among the a set of constraints is most easilychanged.

69 I argue this point in Lawrence Lessig, Social Meaning and Social Norms, 144 U. Pa.L. Rev 2181, 2182-3 (1996), though the argument there is slightly different.


FGV DIREITO RIO 88


only understands that price by interpreting the action consistent with anorm, or the action deviating from this norm, in its context.70

Norm talk leaves ambiguous this distinction between the interpretive andbehavioral. The traditional economist need not confront the fact that he istalking about something different—since “norms” sound behavior based,and economists have acted as if behavior interprets itself. Norms are treatedsimply as constraints enforced without the state.71

But my claim is that to understand this constraint, we must speak of “so-cial meaning.” 72 By ”social” meaning, I mean to make an obvious distinc-tion—the distinction between what some individual might think that an act,an omission, or a status means and what that same act, omission, or statusmeans to a community of interpreters. Within law, there is a long traditionof speaking of the latter as an “objective meaning” and the former as a“subjective meaning.” We speak of a contract’s objective meaning, for ex-ample, knowing quite well that a party may well not have intended the con-tract to have that particular meaning.73 The same distinction exists in ordi-nary life as well: If an Englishman says to an African-American teen,“Boy, how do I get to the subway,” that statement is objectively an insult,even if subjectively it was neither intended, or understood, to be insulting.

My focus is on objective meaning, for only objective meaning is realisti-cally manageable—either pragmatically or, I would suggest, consistent withprinciples of liberalism. In principle, that is, one might say that subjectivemeaning could be manipulated (think about “brainwashing”); but it is eas-ier, and more consistent with liberalism, to speak about techniques for ma-nipulating objective meaning.

Richard Posner’s article helps clarify the point.74 There he points to an

70 Of course there is an endless store of rich work on social meaning, both within law andoutside law. I discuss this work in Lessig, supra note 23. See also William Ian Miller, Humil-iation (1993), for a wonderfully rich example of a collection of such interpretive judgments.As Ellickson has argued, from the perspective of rational choice, the only weakness in manyof these accounts is that they do not fit well into a theoretical perspective (Ellickson, A Cri-tique of Economic and Sociological Theories of Social Control, supra note 12, at 98). Wehave many meanings but no theory of how meanings change.

71 See, for example, Posner, supra note 7, at 365.72 Lessig, supra note 69, at 2183. McAdams offers a second, and extremely powerful, ac-

count of the necessity for interpretation. In his view, norm behavior is best explained througha theory of esteem. One obeys norms, that is, because in a particular context, not obeying aparticular norm makes one a “bad neighbor,” a “disloyal union member,” or a “dishonestperson.” What, in a particular context, entails those esteem judgments cannot be determineda priori. Instead, they each must be interpreted in a given context. In my language, that inter-pretation yields the social meaning of one action over another. It is, in McAdams’ account,an essential feature of understanding the normative force of social norms. McAdams, supranote 44.

73 See the discussion in Rakoff, supra note 11, at 76-82.74 Richard A. Posner, Social Norms, Social Meaning, and Economic Analysis of Law: A

Comment, in this issue, at 553.


FGV DIREITO RIO 89


example that I have discussed elsewhere, regarding the regulation of duel-ing.75 My claim was that if our aim was to change the “meaning” of refus-ing to duel, then different punishments could have different effects on thismeaning. Within an honor culture, before the state attempts to regulate du-eling, we might presume that the meaning of “refusing to duel” is rela-tively unambiguous: It means that one is a coward. In that context, if thestate threatened jail for dueling, then that punishment would not change themeaning of “refusing to duel”—the refusal would still signify cowardice,though perhaps a more understandable sort of cowardice.

But if the state made dueling a disqualification from public office, then“refusing to duel” may now have an ambiguous meaning. For now, an in-terpreter reading the refusal has two very different accounts of why the re-fusal was made: On one account, the refuser is a coward; but on anotheraccount, the refuser is answering a call to a higher duty—namely the dutyof the challenged to keep himself open to serve in public office. By tradingon the coin of honor, this punishment ambiguates the dishonor in a refusalto duel.

One can see this ambiguation, however, only if one distinguishes be-tween objective and subjective meaning. For it is absurd to believe that thestate’s law on its own changes what the refusing dueler subjectively intendsby refusing to duel. My claim is not that. My claim is only that the lawchanges (in the sense of ambiguating) the objective meaning, whether ornot the subjective meaning has been changed. It changes the objectivemeaning because—without knowing more about the subjective intent of therefusing participant—there are now two plausible reasons for his refusal toduel, whereas before there was only one. And because there are two plausi-ble reasons, the meaning of the refusal is now ambiguous.

Richard Posner believes that we can avoid all this talk about objectiveand subjective meanings if we simply translate all this into talk about “sig-naling theory.” Signaling theory is an important part of the meaning story;but it is not a full account. The claim that it is assumes away the interpretiveproblems in figuring what a signal is—is the signal what the party intendsto say, what the receptors of the signal interpret it to be, or something dif-ferent? These are the questions of interpretation, distinct from a model ofbehavior.

The real problem with social meaning talk, however, is not this tiny ques-tion about whether meaning is objective, or how it is to be interpreted. Thereal problem is to distinguish among kinds of social meaning. My claim isthat there are at least two, and that a full account of social meaning mustdistinguish both.

75 Id.


FGV DIREITO RIO 90


One kind—call it type A social meaning—is meaning that is, in context,contestable; the other—call it type B social meaning—is meaning that incontext is not contestable. Obviously I must say more about what makessomething contestable or not,76 and obviously no clear line between the twocan be drawn. But assume that some line could be drawn: My claim is thatmeanings of type A function differently from meanings of type B, and thatan account of social meaning might take this difference into account.

The difference might be seen by considering the work of Dov Cohen.77

Cohen describes the different meanings of “insult” between Northernersand Southerners. Actions that a Northerner might take as silly, or a nui-sance, Southerners take as insulting or inflaming. These are differences, ofcourse, in the meaning of the actions that each group reads. But what issignificant about these differences for my purposes is that they are, impor-tantly, unnoticed: If one asked the groups about these differences, Cohenreports, people would not understand or report the differences to the degreethat Cohen finds. The differences that Cohen is describing are differencesin meaning; but these differences in meaning are in a sense unconscious, orsubconscious. They are for each group taken for granted, background to or-dinary thought, part of how each group “naturally” acts, yet they are them-selves culturally set: They are, like meaning, social, yet they function as ifuninterpreted. They constitute, for these people, understandings that set theterms up on which these people understand the world.

Cohen is describing meanings of type B. They are meanings that have,in a sense, become automatic for the relevant public. They have their effectwithout thought; they have become internalized and automatic. They aresimply taken for granted: part of the interpretive furniture of that social con-text.

But not all meanings are meanings like these. Indeed, ordinarily the“meanings” of academic discourse (Cohen’s exceptional work the excep-tion) are meanings of type A. Martha Nussbaum’s article, for example, tellsa story about the meaning of prostitution.78 She is offering an interpretationof that practice—telling us what the meaning of that practice is, or whatwe should understand it to be. In doing this, she is interpreting “prostitu-tion.” In doing this, she is reporting a meaning. And the meaning that shereports is, though persuasive, contested. It is not the sort of meaning that

76 I discuss some of this in Lawrence Lessig, The Puzzling Persistence of Bellbottom The-ory: What a Constitutional Theory Should Be, 85 Geo. L. J. 1837 (1997).

77 Dov Cohen and Joe Vandello, Meanings of Violence, in this issue at 567.78 Martha C. Nussbaum, “Whether from Reason or Prejudice”: Taking Money for Bodily

Services, in this issue, at 693.


FGV DIREITO RIO 91


Cohen describes. It is an argument for a meaning—a claim that a certainpractice should be understood in a particular way. It is experienced andfunctions, I want to claim, in a way that is different from how type B mean-ings functions. Type A meanings interact with social life and constrain dif-ferently from how type B meanings function and constrain.

This difference is important for understanding how one changes mean-ings of each type. The techniques, that is, that might change meanings oftype A are not necessarily the techniques that would change meanings oftype B. Moreover, the constraint of a type A meaning is not necessarily thesame as a constraint of type B meaning. Type B meaning might be lessplastic and more significant—closer to the identity of the person who holdsit, not contestable, political, or subject to change.

The differences between these two types of meaning suggest that weneed a way to interpret the meaning of a particular act, or omission or sta-tus, and more generally, a way to interpret whether a socially operative textis type A or type B. The first tool is needed to say what the meaning of anact is: If someone says “burning a cross on an African-American’s frontlawn means that the love of Christ bums strongly,” this tool would say thatreading is false. The second would help us distinguish cases where the an-swer to the first question is clear from cases where the answer to the firstquestion is contestable.

The line between the contestable and uncontestable is no doubt hard todraw. Cohen’s work might suggest one technique—indirectly discoveringmeaning without relying on people’s report of what things mean. But how-ever broadly these indirect techniques might reach, we face an unavoidableproblem. We cannot describe social meanings simply by counting the num-ber of people who say what one is. What people think is obviously determi-native; the question is inescapably empirical; yet, its answer does not admitof any simple counting. Any claim that a given behavior has a certainmeaning will always be met with the following sort of reply: “Well, X doesnot believe that Y has that meaning.” The question sounds empirical, butalways there will be dissenters from the count and no way to resolve whatan adequate count is. The dissenters will always claim to draw the socialmeaning into doubt; yet this doubt will not always undermine the force ofthe meaning.

If there is an answer to this problem, it comes from understanding thisdynamic of contestability a bit more completely. Elsewhere I have sug-gested an account that might help divide the contestable from uncontesta-ble, and I will not repeat that argument here. Whether that account pointsus in a useful direction or not, its aim is one we cannot avoid: To speakabout the place that meanings hold in the regulation of social meaning and


FGV DIREITO RIO 92


law, we need a way to bifurcate our talk about meanings. And so far, mysense is, we do not have any such tool.

Evolution versus Activism

A third tool is a way clearly to distinguish changes in constraints that area product of self-conscious action from changes in constraints that are aproduct of what we might call evolution. Both accounts are theories of whya constraint might change; what distinguishes the two accounts, however,is that one imagines self-conscious action directed to a certain change inone, while with the other, one can point to no similar action that results insuch change.

In the social meaning world, the latter is the domain of Jack Balkin’swork.79 Balkin’s model is evolutionary. Memes (like genes) compete fordominance within a particular culture. The spread and growth of thesememes Balkin explains with an evolutionary model he calls “cultural soft-ware” Cultural software is an account of how meaning can come tochange, without relying on a story about how individuals acted to changesocial meanings.

This explanation is no doubt valuable, but it is distinct from the objec-tives of the Chicago school. The Chicago school aims to intervene intowhat otherwise would be, with the purpose of changing what otherwisewould be. It aims to act where ideas otherwise would not take hold. Thisrequires both an understanding of what would have happen without inter-vention and an understanding of how intervention will matter. The first isa part of Balkin’s analysis, but the second is the objective of the New Chi-cago School.

The distinction between the two, of course, is not an easy distinction todraw. In terms of Figure 2, it is made more difficult since in principle, eachof the four constraints described has a direct and indirect regulatory effecton the others. Architecture might regulate individuals directly, but it alsoaffects norms. Norms regulate directly, but changing norms will obviouslyaffect markets. The market constrains directly but also indirectly affects theconstraints of architecture. A complete account of how constraints changeis an account of how these different constraints interact, but the complexityof this complete account easily overwhelms.

But all the New Chicago School needs is a marginal analysis; it needonly ask what, on the margin, a given action by government will do bothdirectly and indirectly to the behavior being regulated.

79 Jack Balkin, Cultural Software: A Theory of Ideology (1998).


FGV DIREITO RIO 93


The Nature of Substitutions

A fourth tool would help us understand the consequences of substitutingone constraint for another. What is the consequence of substituting architec-ture for law? Or law for norms? The aim of this tool would be to developa way to speak of the consequences—for efficiency and other values—thatsubstitutions might raise.

Consider efficiency first. Much of the New Chicago School’s writingevaluates substitutions along a dimension of efficiency. The question is howa substitution might improve the effectiveness of a given constraint or un-dermine the effectiveness of a parallel constraint. The model is instrumen-tal, and the criterion is effectiveness. Thus, for example, a community ofcontractors might be regulated by norms; but when that community growstoo large, the contractors might need law (through contract law) as a regula-tor. Using contract law may or may not be as efficient as norms were; it isa substitute, but whether an effective one is an open question.

But as well as concerns about efficiency, there are broader questions. Forexample, there is a growing debate in science about whether basic scienceshould be “propertized”—about whether, for example, all basic scienceshould be patentable so that researchers could get financial reward for theirwork.80 A truncated economic account might suggest that the answer is ob-vious: Propertizing basic research would increase the incentives researchershave; increased incentives would increase production; thus propertizingwould increase the supply of basic research.

But a more complete account would ask not just what incentives a prop-erty regime would produce, but also what incentives it would displace. Forplainly, basic science as it is just now has built within it plenty of incen-tives. These are the incentives of the university—of prestige, and honor,accorded to excellent and fundamental research. Propertizing behavior inthis domain would change these incentives, since commodifying these rela-tionships would undermine the basis for rewards such as prestige andhonor. A full account must ask whether the change would on balance bene-fit or hurt basic research. Or put differently, a full account must ask whethersubstituting the constraints of the market for the constraints of social normswould, on balance, more efficiently achieve a given social end.

This full account, however, raises a second issue about substitutions aswell. The choice of modalities of regulation itself might present questionsof value. One kind of regulation (through law, for example) might pre-

80 See for example, Arti Rai, Regulating Basic Science: The Influence of IntellectualProperty ‘Law and Norms (unpublished manuscript, Univ. San Diego Law School, March 1,1998); Rebecca Eisenberg, Proprietary Rights and the Norms of Science in BiotechnologyResearch, 97 Yale L. J. 177 (1987).


FGV DIREITO RIO 94


serve a value that is otherwise not present when the same regulation is ef-fected through another means (through norms, architecture, or the market).Thus substituting one modality for another might be more efficient, but itmight sacrifice a value that is otherwise important. The question then wouldbe whether this other value should control in selecting the regulatorymeans.

An article by Richard Posner offers a simple example of this more gen-eral point.81 In contrasting the benefits of regulation through norms with thebenefits of regulation through law, Posner criticizes norm regulation for itsfailure properly to value human freedom.82 Norms, he argues, are internal-ized; one obeys them without thought. But external constraints (like law)are weighed before obeyed, and this weighing is an expression of choiceand freedom. Habit in this view is freedom reducing; choice is freedom en-hancing. And a regulator, valuing freedom, should choose a means of regu-lation that respects this freedom-enhancing value.

One need not agree with the example to get its point:83 A norm regulationmight be more efficient than law in achieving some social end; but othervalues (here freedom) might weigh against the more efficient regulator.Posner is recognizing these other values and weighing them in the balanceto decide which modality should be selected. Efficiency in this case mightbe sacrificed if freedom is to be advanced. Or so Posner here seems to sug-gest.

The point is a general one: A complete account of substitutions must ac-count for the range of social values, including the values implicit in onemode of regulation over another. It must describe, that is, the values im-plicit in these different structures of regulation and make explicit the choicethat these different structures embrace.

Constitutions

There are two lessons for constitutionalism that the new school mightteach. The first is relevant to developed constitutional democracies; the sec-

81 Posner, supra note 7.82 Id. at 367.83 The point does have a long tradition in philosophy. Following Immanuel Kant, one

might say that what is important is not so much doing right as choosing to do right. So underthis view, if one could program individuals always to do the right thing, this would not beunobjectionable. As my discussion of internalization suggests, however, I would quibble withthe distinction between internalized norms and externalized law. I think that laws can be asinternalized as norms (say, by an experienced district court judge), and norms can be as exter-nal as law (say, by a foreigner). Richard Posner’s point, I suggest, is more about internaliza-tion generally, and so understood, it connects with another long anti-Burkian tradition, valu-ing, as Roberto Unger might put it, the distancing of oneself from the routines of context.Roberto Mangabeira Unger, Social Theory: Its Situation and Its Task (1987).


FGV DIREITO RIO 95

6 8 8 THE JOURNAL OF LEGAL STUDIES

ond, to transitional or developing constitutional regimes. Consider the twoin turn.

Constitutional law in America is uncertain about the relationship betweenindirect regulation and constitutional constraints. It has, I suggest, no sys-tematic or coherent approach to the various contexts within which law regu-lates in these alternative ways. My example about abortion highlights thispoint: The very same end can be achieved through direct or indirect regula-tion; yet the constitutional constraint on the various modes of regulation isin each context quite different. Why?

The point is not that the same constraint should obtain, regardless of themeans of regulation. Regulating through spending no doubt raises differentissues from regulation through direct control. But I do think that the mostdeveloped aspects of constitutional law are in the context of direct regula-tion by law and less in the context of indirect regulation. Yet an increasingproportion of “regulation” is regulation through these other means. And ifa constraint effected directly through law would be unconstitutional, weneed a better understanding of whether that same constraint, effected indi-rectly through the market, norms, or architecture, should also be reckonedas unconstitutional.

That such a gap exists is understandable. Our constitution was writtenwith direct regulation in mind—not because the framers did not understandindirect regulation, but rather because its significance was not great enoughsystematically to account.84 To simplify brutally: Theirs was a world wheremost state regulation was direct regulation; they wrote a constitution to dealwith that world. But what then of a world where most regulation is indirect?How are constitutional values preserved there?

A systematic account of direct and indirect regulation may, through itsdiscipline, help us generate an understanding of indirect constitutionalismequivalent to our understanding of direct constitutionalism. It might helpus, that is, develop a way to translate constitutional constraints that existstrongly in the context of direct regulation into constraints that might func-tion sensibly in the context of indirect regulation as well. Or if not directly,then at least by revealing inconsistencies, drawing to attention the parallelsin regulation, this mode may push constitutionalists to a more complete ac-count. The point is not that we must imagine a single theory of indirectregulation in constitutional law; rather it is that we do not yet have a bodyof learning that deals systematically with the range of constitutional ques-tions raised by indirect regulation.

The lesson for developing constitutional regimes is far more fundamen-

84 For an illustrative example, see the discussion in A. Michael Froomkin, Reinventing theGovernment Corporation, 1995 Ill. L. Rev. 543, 55l-53.


FGV DIREITO RIO 96


tal, and it is drawn from the embarrassment of recommendations offered byAmerican constitutionalists to the problems of transition in postcommunistEurope.

For many, the problem of constitutional development in postcommunistEurope was simple—draft a constitution modeled on Western constitutions,ratify it, and apply it. Constitutionalism, in this model, was a text; the solu-tion to the absence of constitutionalism was likewise a text.

But a New Chicago School perspective suggests something importantabout why that advice is so hopelessly incomplete.85 For what makes a con-stitutional text function in Western constitutional democracies is as muchthe development of a strong legal culture as it is any grammatical structurein a document called “the constitution.” It is because we have a structureof norms that operate on judges, for example, to allow them to think ofthemselves as independent of the government, that we have a system of ju-dicial review that at times resists the will of the government. Other constitu-tional regimes with the very same (or even stronger) constitutional texts butwithout this tradition fail to achieve this judicial independence86—in largemeasure because of this difference in legal culture.

An Old Chicago School response might be that constitutionalism in suchplaces is impossible—that the norms of a legal culture may disable a con-stitution and, therefore, that constitutions are hopeless in such places. Buta New Chicago School approach simply accounts for this difference in cul-ture when determining how best to bring about a constitutional regime. Theproblem is more complex— it now includes not only how best to structurethe relationships of power among branches of government but also how tochange the norms of actors within that government so that they support theideal structure. This complexity is just the sort of analysis that transitional

85 Lawrence Lessig, What Drives Derivability: Responses to Responding to Imperfection,74 Tex. L. Rev. 839, 874-80 (1996).

86 Japan is an example. The text of the Japanese Constitution has a much stricter require-ment of judicial independence than the American Constitution. Article 76(3) of the JapaneseConstitution states: “All judges shall be independent in the exercise of their conscience andshall be bound only by this Constitution and the laws.” Article 76(l) and (2) of the JapaneseConstitution state that “(1) The whole judicial power is vested in a Supreme Court and insuch inferior courts as are established by law” and “(2) No extraordinary tribunal shall beestablished, nor shall any organ or agency of the Executive be given final judicial power.”Despite this strong language, it is broadly understood that Japanese judges exhibit far lessjudicial independence than their American counterparts. See Rajendra Ramlogan, The HumanRights Revolution in Japan: A Story of New Wine in Old Wine Skins? 8 Emory Int’l L.Rev. 127, 182-90 (1994) (listing cultural and institutional factors that compromise judicialindependence in Japan); J. Mark Ramseyer, The Puzzling (In)Dependence of Courts: A Com-parative Approach, 23 J. Legal Stud. 721 (1994) (indicating ways in which the ruling partycontrols judicial behavior); Yasuhei Taniguchi, Japan, in Judicial Independence: The Con-temporary Debate 205, 205-18 (Shimon Shetreet & Jules Deschenes eds. 1985).


FGV DIREITO RIO 97


constitutionalism attempts;87 the New Chicago School suggests well itsplace in comparative constitutional development.

The Problems with Indirection

One final gap can be considered more briefly, though I suggest it is themost significant for modern government.

I have suggested that we think in general about indirect regulation so asbetter to understand the tools that an activist state has for effecting its regu-latory agenda. I have also argued that the selection of tools may itself raisequestions of value. But now I want to point to an important question ofvalue fundamental to this whole approach. This is the problem of regulatoryindirection. For what unites these indirect modes of regulation is that eachmay allow the government to achieve a regulatory end without sufferingpolitical cost.

Consider again my point about Rust from the first section above. The reg-ulation at issue in Rust is a common tool of the modem regulatory state. Itis regulation through conditional spending. It achieves a political end thatcitizens need not directly attribute to the government’s choice. The wholestructure of the regulation was designed to achieve the government’s end-to reduce the number of abortions—without that end being attributed to thegovernment. It was a device for reducing publicity.

One might think this a reason for questioning the means that the govern-ment chose. I believe that to be so, but I do not care to argue the point here.It is enough to see that it is plausible at times to understand indirect regula-tion as indirection, without believing that every time the governmentchooses indirect regulation it is a form of indirection. Speed bumps are anexample. Speed bumps are indirect regulation. Rather than spending moreon police to arrest those who speed, the government changes the architec-ture of roads so as to slow the speed of cars. But no one who slows her orhis car for a speed bump thinks to her or himself that this speed bump isnatural, or not the product of the government’s policy. The speed bump isindirect regulation, but it wears its status as a regulation on the surface.

The perspective of the New Chicago School might help us draw thissame distinction between indirect regulation and indirection more generally.The project would be strengthened if we had a better understanding of thedistinction. For as the tools of regulation multiply, the tools of indirectionmultiply as well. Some of these uses of indirection may well be justified—my point is not that every acoustically separated regime is improper. But

87 Compare Ruti Teitel, Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transfor-mation, 106 Yale L. J. 2009 (1997).


FGV DIREITO RIO 98

THE NEW CHICAGO SCHOOL 6 9 1

some, I believe, are not, and attention to this distinction might well fleshthe latter class out.

* * *

These are some of the methodological gaps in the program of the NewChicago School. No doubt there are others, and no doubt I have understatedthe significance of these. But my aim in this essay is simply to advertise theholes as an invitation to those outside legal analysis with tools that could beusefully imported. Again, my claim is not that other disciplines (such aseconomics, sociology, or social psychology) cannot answer the questions Ihave raised.88 My expectation is that they can. More importantly, my hopeis that their answers can be translated into the simple language of legalanalysis and that, with that language, a better understanding of regulationand its constraints might follow.

One final point. I have offered a picture of the New Chicago School ina spirit of positive analysis. This should not obscure its darker side—in-deed, the dark character of the whole project. The regulation of this schoolis totalizing. It is the effort to make culture serve power,89 a “colonizationof the lifeworld.”90 Every space is subject to a wide range of control; thepotential to control every space is the aim of the school.

There are good reasons to resist this enterprise. There are good reasonsto limit its scope. I offer the description here in its complete sense, how-ever, not to deny these good reasons, but instead to make their salience allthe more real.

88 Ellickson is skeptical about economists and sociologists. See Ellickson, A Critique ofEconomic and Sociological Theories of Social Control, supra note 12, at 98.

89 Compare Michel Foucault, Discipline and Punishment: The Birth of the Prison 27-28(1979).

90 1 Jürgen Habermas, The Theory of Communicative Action: Reason and Rationalizationof Society (1981) 339-44 (Thomas McCarthy trans. 1984).


FGV DIREITO RIO 99

AULA 24: O OLHAR ESTRANGEIRO


CAMUS, Albert. O Estrangeiro.


FGV DIREITO RIO 100

SÉRGIO BRANCODoutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro

UERJ. Líder de Projetos do CTS - Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Di-

reito Rio. Professor de direito civil e de propriedade intelectual da graduação

e da pós-graduação da FGV Direito Rio. Professor da Rede Conveniada da FGV.

Ex-Procurador-Chefe do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação ITI. Ex-

Coordenador de desenvolvimento acadêmico do programa de pós-graduação da

FGV Direito Rio. Autor dos livros Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras

Alheias e O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro. Especialista em pro-

priedade intelectual pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro PUC-

Rio. Pós-graduado em cinema documentário pela FGV. Graduado em Direito pela

Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Advogado no Rio de Janeiro.


FGV DIREITO RIO 101

FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR ACADÊMICO

Rodrigo ViannaVICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos AlvesCOORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO

Paula SpielerCOORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS

Andre Pacheco MendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Thais Maria L. S. AzevedoCOORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Márcia BarrosoNÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – PLACEMENT

Diogo PinheiroCOORDENADOR DE FINANÇAS

Milena BrantCOORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

branco & magrani - direito linguagem interpretacao (fgv rio)

Documents