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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 469

(ano VII)

27/10/2015)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2015

Boletim

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54616

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ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional.

Coordenador do Direito Internacional (AM/DF): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

27/10/2015 Leonardo Sarmento

» O Estado de Coisas Inconstitucional e um novo papel para o Supremo Tribunal

Federal

ARTIGOS

27/10/2015 Gisele Leite » Esclarecimentos sobre os meios de impugnação das decisões judiciais em face do CPC/2015

27/10/2015 Dêvis Klinger Menezes

» Audiência de Custódia e os Tratados Internacionais

27/10/2015 Pollyanna Quintela Falconery

» Restaurando a coerência do Sistema Penal por uma incoerência: o caso das medidas alternativas

27/10/2015 Marcia Borelli Gomes

» A teoria pura do direito e o princípio da norma mais favorável do Direito do Trabalho

27/10/2015 Mariana Pedreiro Forestiero

» A proposta de Emenda Constitucional número 209/2012: repercussão geral para o recurso

especial

27/10/2015 Isabela Torquato Pinheiro Santos

» A corrupção dentro da democracia

27/10/2015 Tauã Lima Verdan Rangel

» Ponderações ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal (FNDF): Apontamentos à Lei nº

11.284/2006

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O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL E UM NOVO PAPEL PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

LEONARDO SARMENTO: Advogado. Professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Direito Processual Civil, Direito Empresarial e com MBA em Direito e Processo do Trabalho pela FGV.

Falaremos desta grande novidade para o Direito Constitucional pátrio, tema de imperioso estudo aos concurseiros e ainda embrionário em terra tupiniquim. Ousamos entrementes, propor um novo papel ao Supremo, que se faria mais ousado e determinante de um novo modelo de Brasil, um Supremo que reconquistaria sua credibilidade e iniciaria o processo para que o país reconquistasse a sua.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento da Medida Cautelar na ADPF 347, de relatoria do ministro Marco Aurélio, como requerente o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), pediu que fosse o sistema penitenciário brasileiro declarado um Estado de Coisas Inconstitucional, categoria formulada pela Corte Constitucional colombiana. Pretendia que o Tribunal, ao reconhecer o aludido Estado de Coisas, interferisse na criação e implementação de políticas públicas, em alocações orçamentárias e na interpretação e aplicação da ordem processual penal, visando reduzir os problemas da superlotação dos presídios e das condições degradantes do encarceramento.

Das sustentações orais contrárias podem ser extraídas duas objeções principais: a) que o STF não possui legitimidade democrática e institucional para adotar as medidas pleiteadas; e b) que se revela equivocada a importação do Estado de Coisas Inconstitucional para o caso brasileiro, tendo em vista que nem mesmo na Colômbia o seu uso se mostrou útil para remediar o problema do sistema carcerário daquele país.

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Marco Aurélio propôs que o STF interfira na formulação e implementação de políticas públicas e em escolhas orçamentárias, mas mediante ordens flexíveis seguidas de monitoramento da execução das medidas. A proposta não lança o tribunal a um “estado de arrogância institucional”, muito ao contrário, a opção é pelo caminho da interação institucional em torno de um objetivo comum.

Quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional, a corte afirma existir quadro insuportável de violação massiva de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados por diferentes autoridades públicas, agravado pela inércia continuada dessas mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público podem modificar a situação inconstitucional. Ante a gravidade excepcional do quadro, a corte se afirma legitimada a interferir na formulação e implementação de políticas públicas e em alocações de recursos orçamentários e a coordenar as medidas concretas necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades.

Importante assinalar que, ante o reconhecimento da complexidade da situação, a corte não mais se dirige a resolver problemas particulares, a assegurar direitos específicos de demandantes, e sim a proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

A corte deve buscar harmonizar o ativismo judicial revelado na intervenção sobre as políticas públicas com a proposta de diálogos institucionais. Com ordens flexíveis e diálogo sobre a implementação de medidas, cortes apontam a omissão estatal inconstitucional e a consequente violação massiva de direitos que via de regra atingem a dignidade humana, fixam parâmetros e até prazos para a superação desse estado, mas deixam as escolhas técnicas de meios para os outros poderes. O acompanhamento permite aos juízes, uma vez devidamente informados, tomarem medidas capazes de assegurar a implementação das ordens, o que

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contribui para soluções superiores comparadas a eventuais decisões unilaterais.

Pressupostos: O primeiro pressuposto é o da constatação de um quadro não simplesmente de proteção deficiente, e sim de violação massiva e generalizada de direitos fundamentais que afeta a um número amplo de pessoas. Para além de verificar a transgressão ao direito individual do demandante ou dos demandantes em um determinado processo, a investigação da Corte identifica quadro de violação sistemática, grave e contínua de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. O segundo pressuposto é o da omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos direitos fundamentais. A ausência de ou falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias representaria uma “falha estrutural” que gera tanto a violação sistemática dos direitos, quanto a perpetuação e agravamento da situação. Não seria a inércia de uma única autoridade pública, e sim o funcionamento deficiente do Estado como um todo que resulta na violação desses direitos. Além do mais, os poderes, órgãos e entidades em conjunto se manteriam omissos em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de inconstitucionalidade. O terceiro pressuposto tem a ver com as medidas necessárias para a superação do quadro de inconstitucionalidades. Haverá o ECI quando a superação de violações de direitos exigir a expedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um órgão, e sim a uma pluralidade destes. O mesmo fator estrutural que se faz presente na origem e manutenção das violações, existe quanto à busca por soluções.

O juiz não se torna um planejador de políticas públicas, mas sim um coordenador institucional, o que retira o peso do Judiciário de ser taxado por espécie de ativismo judicial odioso, pois a sua função é a superação de bloqueio políticos por meio dos diálogos institucionais.

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O Brasil tem elevadíssimo número de Estados de Coisas Inconstitucional. Possui quadros de violação massiva e contínua de direitos fundamentais decorrentes e agravadas por omissões e bloqueios políticos e institucionais que parecem insuperáveis: saneamento básico, saúde pública em diferentes estados e municípios, violência urbana em diversas regiões metropolitanas, sistema carcerário (já reconhecido no STF), consumo de crack, mobilidade urbana em grandes metrópoles como São Paulo e Rio de Janeiro, e não se esgota nestas.

Embora ainda não cogitado por articulistas e doutrinadores, até onde temos conhecimento, o mais agravado Estado de Coisas Inconstitucional que percebemos hoje no Brasil está na política, em sua putrefata prática sistêmica (em um entendimento mais ampliado que nos permitimos diagnosticar). A política tornou-se a raíz das mais hostis e vulneradoras violações aos direitos fundamentais de forma sistematizada. A omissão das autoridades não apenas na repressão deste sistema corrompido, mas principalmente na prevenção, fiscalização e controle sistematizou-se como um grande pacto de impunidade no melhor estilo “bundalelê”. A necessidade da busca de soluções, como por exemplo, agregando valor às instituições de controle conferindo-lhes independência para atuarem sem interferências políticas destrutivas seria uma forma de se iniciar a promoção de um profundo processo de moralização do sistema. As funções de Poder estão em absoluto colapso institucional, que tem sua raíz em uma profunda crise moral quando não concebemos mais a existência de harmonia e e temos dificuldades em perceber independência, nos termos do art. 2º caput da CRFB.

O Supremo Tribunal Federal poderia de fato iniciar este processo declarando as funções Executiva e Legislativa de Poder como em Estado de Coisas inconstitucional, e exigir à partir do diálogo mudanças nas práticas à muito deterioradas. Por que não exigir uma ampla discussão com a sociedade e com as instituições políticas de Poder à respeito da formulação de PECs para

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transformar nuclearmente as instituições com funções de fiscalizar, conferindo-lhes independência, sem interferências políticas? Por que não propor PECs que acabem com as indicações políticas para os tribunais e para as instituições de fiscalização, propondo nomeações através de um processo eletivo sim, mas pautado na meritocracia e no tempo de comprovados bons serviços prestados, com ficha limpa? Por que não endurecer as sanções contra mandatários que se desviarem da legalidade com o fito de burlar a lei para se autolocupletarem ou beneficiar terceiros companheiros, não apenas sancionando ao final da apuração com máximo rigor a partir de alterações legislativas, mas afastando das funções tão logo detectados consistentes indícios de desvios das finalidades públicas, mantendo o afastado com remuneração equivalente a 50% dos seus vencimentos, mas se condenado ao final devendo restituir os valores desviados e a remuneração percebida neste período aos cofres? Lembramos que mandatários contam com a fidúcia da sociedade que lhes conferem procuração para gerir o dinheiro que à todos pertence.

Entendemos serem inúmeras as intervenções possíveis ao Supremo Tribunal Federal se de fato resolverem implementar no direito pátrio o Estado de Coisais Inconstitucional (ECI), resta saber se haverá vontade política para tal mister... Para isso, o STF deveria despir-se de sua porção político-partidária para atuar também livre das ardis interferências que as políticas de legendas promovem já quando da indicação de seus nomes ao posto de ministro do Supremo Tribunal Federal, o que deveria findar-se em absoluto, e desta forma vestir-se como protagonista e não mais um dos antagonistas desta república.

É um momento de propostas por um novo Brasil, a nossa talvez flertando com a utopia por estarmos essencialmente comandados pelo pior que a política tem a nos oferecer, mas sentimos que é hora de pensarmos em uma ruptura com este Estado de Coisas Inconstitucional que se tornou o Brasil. Uma república de dimensões continentais gerida como uma republiqueta fosse, onde os interesse

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partidários e privatistas prevalecem, apequenando o Estado Democrático de Direito e o interesse público primário que em regra deveria prevalecer.

Até quando?! PS: Em razão da identidade de ideias foram retirados trechos

do belo artigo publicado no Conjur do Doutor e professor Carlos Alexandre de Azevedo Campos, que em partes sintetizou nossos pensamentos.

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ESCLARECIMENTOS SOBRE OS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS EM FACE DO CPC/2015

GISELE LEITE: Professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Articulista e colunista dos sites www.invetidura.com.br, www.netlegis.com.br, www.jusvi.com , possuindo vasta produção acadêmica publicada nos sites como www.ibdfam.org.br , http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis, www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br , www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .

A análise dos meios de impugnação das decisões judicias que englobam o recurso que é uma espécie. Porém, não a única. Ademais, há de se alertar que nem todas as decisões interlocutórias são agraváveis, posto que o art. 1.105 do CPC/ 2015 traz um rol taxativo ou numerus clausus. Porém, são recorríveis as decisões como preliminares da apelação. Em verdade, modificou-se o momento de impugnar e não houve a impossibilidade de recorrer.

Existem duas espécies de instrumentos processuais dentre os meios de impugnação de decisões judiciais: os recursos e os sucedâneos recursais, sendo que a classificação será feita de maneira residual, ou seja, tudo que não for recurso será considerado um sucedâneo recursal[1].

O conceito de recurso deve ser considerado com base em cinco características essenciais, a saber: a) voluntariedade; b) expressa previsão em lei federal; c) desenvolvimento no próprio processo no qual a decisão impugnada fora proferida; d) manejável pelas partes, terceiros prejudicados e o Ministério Público; e e) com o objetivo de reformar, anular, integrar ou esclarecer a decisão judicial.

As duas primeiras características nos conduzem à voluntariedade e taxatividade, já a quarta característica se refere aos requisitos de admissibilidade que é a legitimidade recursal e a quinta correspondente ao objetivo do recorrente, onde será analisado o mérito recursal.

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A outra característica demonstra claramente que o recurso se desenvolverá no próprio processo onde fora proferida a decisão judicial, inexistindo a citação do recorrido, posto que ocorra a mera intimação para, querendo, apresentar as contrarrazões no mesmo prazo que teve o recorrente para apresentar o recurso.

Frise-se que a identidade de processo não significa necessariamente a identidade de autos, considerando-se que o recurso poderá se desenvolver em autos próprios, é o caso, do agravo de instrumento, mas continuará a integrar o mesmo processo no qual a decisão impugnada fora proferida.

Há uma interminável lista de classificações possíveis dos recursos. Mas, pelo amor à didática, preferimos apenas quatro critérios que geram apenas quatro classificações que são as mais relevantes pra entender o tema.

No que se refere ao objeto imediato, os recursos se dividem em recursos ordinários e extraordinários, nomenclatura que não se mostra competente em face da existência em nosso ordenamento processual, de recursos específicos com tal nomenclatura. Trata-se de nomenclatura consagrada pela doutrina, e por isso, discorreremos sobre esta.

Os recursos que têm como objeto imediato a proteção e a preservação da boa aplicação do Direito são chamados de recursos extraordinários. Tal espécie recursal é prevista como o fito de viabilizar no caso concreto a melhor aplicação da lei federal e constitucional, permitindo que por meio destes se preservem tais normas legais.

Neste caso, observa-se que o objetivo não é a proteção do direito subjetivo da parte no caso concreto, mas a proteção do direito objetivo, entendendo-se a sua preservação como significativa para toda a sociedade e não só para a parte sucumbente.

É natural que, nesse caso, o recurso servirá mediatamente ao recorrente, porque o seu provimento o beneficiará, mas o importante é lembrar que não é esse o objetivo do legislador ao

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prevê-los, sendo essas vantagens obtidas pelo recorrente por mera consequência prática verificada no caso concreto. Existem apenas três recursos extraordinários: recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência.

Mas se o objetivo for proteger o interesse particular da parte (direito subjetivo) no caso concreto, o recurso será classificado como ordinário. Em geral, o recurso é ordinário, sendo que todos os recursos possuem previsão legal que não sejam extraordinários, serão considerados como ordinários.

Evidente que também se obterá a preservação do direito objetivo por meio de uma melhor aplicação da lei, mas essa é mera consequência do provimento recursal, cuja existência se justifica na proteção do direito subjetivo da parte.

Por conta do princípio da dialeticidade é que todo o recurso deverá ser devidamente fundamentado, expondo o recorrente os seus motivos pelos quais impugna a decisão e justificando seu pedido de anulação, reforma, esclarecimento ou integração.

Trata-se, em verdade, da causa de pedir recursal. E, a amplitude das matérias dessa fundamentação divide os recursos entre aqueles que têm fundamentação vinculada e os que possuem fundamentação livre.

No primeiro caso o recorrente não poderá alegar qualquer matéria que desejar, posto que exista vinculação direta às matérias expressamente previstas em lei. O rol das matérias alegáveis em tais recursos é exaustivo, e o desrespeito a essa exigência legal acarretará a inadmissibilidade do recurso por irregularidade formal.

Tais recursos possuem natureza excepcional e são três, a saber: o recurso especial, o recurso extraordinário e, os embargos de declaração, ainda que nesse último caso o STJ venha admitindo de forma excepcional, limitada a situações teratológicas, os embargos de declaração com efeitos infringentes, nos quais a fundamentação, não estará vinculada às hipóteses legais de omissão, obscuridade e contradição.

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Em regra, o recurso tem fundamentação livre, o que dá ampla liberdade ao recorrente atinente às matérias a serem alegadas em sua fundamentação recursal. Mas estará obrigado a respeitar os limites objetivos da demanda e o sistema de preclusões. O que também se aplica aos recursos de fundamentação vinculada, já que não tem sentido se imaginar que o recorrente alegará, necessariamente, todas as matérias que a lei prevê, mas somente aquelas que interessam ao caso concreto.

A fundamentação do recurso não está definida por limites previstos em lei, sendo a natural limitação decorrente da extensão e profundidade do efeito devolutivo, de forma que em geral o recurso é de fundamentação livre.

Normalmente o objeto do recurso será restringido pela decisão recorrida, não podendo o recurso extrapolá-lo. A exceção atualmente fica por conta do art. 1.013, §3º do CPC/2015 que disciplina as situações em que o relator e seus pares podem ir muito além dos estritos limites da provocação do recorrente. E, não trouxe arrolada nenhuma novidade.

Fora mantida a teoria da causa madura[2], que embora aceita tranquilamente na apelação, gera divergência nos Tribunais Superiores no que tange ao recurso de apelação. E, o CPC/2015 passou expressamente também admitir também neste outro recurso previsto no art. 1.027, §2º. O que conflita com o atual entendimento do STF, malgrado esta prática seja aceita no STJ.

São chamados de recursos totais aqueles que têm por objeto a integralidade da parcela da decisão que tenha gerado sucumbência à parte recorrente, enquanto os recursos parciais são aqueles nos quais somente uma parcela da decisão que gerou a sucumbência da parte recorrente é objeto do recurso.

É útil usar a noção de capítulos da sentença que pode ser aplicada para qualquer decisão, o recurso total é aquele que impugna a totalidade dos capítulos da decisão judicial, enquanto que é parcial o recurso que impugna um ou alguns dos capítulos que geraram sucumbência são objetos do recurso, havendo no caso

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concreto capítulo que, apesar de gerar sucumbência à parte, não é objeto de impugnação.

Frise-se que o recurso total não significa um recurso que tenha como objeto a integralidade da decisão impugnada, porque havendo uma parcial procedência da pretensão, haverá parcela da decisão para qual faltará a parte vitoriosa interesse processual para recorrer.

Recurso independente é aquele oferecido pela parte tempestivamente sem importar a postura adotada pela parte contrária diante da decisão impugnada. Enquanto que recurso subordinado é aquele interposto tempestivamente nas contrarrazões de recurso apresentado pela parte contrária, motivado não pela vontade originária de impugnar a decisão, mas como contraposição ao recurso oferecido pela parte.

O recurso independente condiciona-se somente ao preenchimento de seus próprios pressupostos de admissibilidade para que seja decidido no mérito, enquanto o recurso subordinado está acondicionado ao conhecimento do recurso independente e ao preenchimento de seus próprios pressupostos de admissibilidade para que seja decidido no mérito.

Normalmente a doutrina se refere ao recurso independente como recurso principal e ao recurso subordinado como recurso adesivo, havendo a expressa previsão dessa segunda espécie de recurso no art.997 do CPC/2015.

O tratamento igualitário não se aplica quando existente alguma espécie de prerrogativa ao sujeito que ingressa com o recurso na forma principal. Não é por que a Fazenda Pública tem prazo diferenciado para recorrer que o particular também o terá para ingressar com o recurso adesivo.

O STJ já decidiu que o recorrente adesivo não se aproveita de gratuidade concedida exclusivamente ao recorrente principal. Embora exista certa divergência doutrinária a respeito da taxatividade do rol contido no art. 997 do CPC/2015, a saber: apelação, recurso especial e recurso extraordinário. Não sendo

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mais feita a menção aos embargos infringentes, pois tal espécie de impugnação fora eliminada do novo codex.

Ainda que o não cabimento de recurso adesivo seja indubitável no recurso de agravo, existe doutrina que defenda seu cabimento na hipótese de recurso ordinário e do recurso inominado previsto na Lei dos Juizados Especiais.

Mas é preferível crer que se trata de rol taxativo, sendo, portanto, inviável o cabimento de recurso adesivo fora das hipóteses expressamente previstas em lei, sendo tal entendimento endossado pelo STJ.

E para haver a possibilidade de interposição de recurso adesivo, é indispensável à ocorrência das seguintes circunstâncias: a) sucumbência recíproca; interposição de recurso na forma principal por somente uma das partes, porque o recurso adesivo é destinado para aquele que não pretendia recorrer, o que resta demonstrado por meio da não interposição de recurso na forma principal.

A regra de que o recurso adesivo é instrumento exclusivo da parte que não quer recorrer, determina que tendo sido interposto o recurso principal viciado em seu aspecto formal, motivo para sua admissibilidade, não se admitirá o recurso adesivo.

O STJ entende ser inaplicável o princípio da fungibilidade para receber o recurso principal intempestivo como recurso adesivo. Também não caberá recurso adesivo na hipótese de interposição de recurso principal parcial, não podendo a parte se valer de recurso adesivo para complementar o recurso interposto na forma principal.

Em ambos os caos resta inequívoca a vontade do litigante em recorrer na forma principal, sendo incabível o recurso adesivo, forma procedimental de interposição de recurso limitada à parte que demonstrou não pretender impugnar a decisão ao deixar de ingressar com recurso.

Segundo o art. 997 do CPC/2015 uma vez interposto o recurso principal pelo autor ou pelo réu, a outra parte terá

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legitimidade para interposição do recurso adesivo. A anterior redação do art. 500 do CPC/73 deixava dúvidas a respeito da legitimidade ativa e passiva do recurso adesivo. Para parcela da doutrina, a interpretação restritiva do dispositivo legal é a preferível, não se admitindo o recurso adesivo interposto por terceiro prejudicado ou pelo Ministério Público quando participa do processo como fiscal da ordem jurídica.

Da mesma forma, mais uma vez interpretando-se restritivamente o dispositivo legal, não pode o autor e/ou réu interpor recurso adesivo diante de recurso principal interposto pelo terceiro prejudicado ou Ministério Público quando atuando como fiscal da ordem jurídica.

Ainda quanto à legitimação, interessante a questão que se coloca na hipótese de litisconsórcio. Sendo unitário, qualquer dos litisconsortes recorridos tem a legitimidade para o oferecimento do recurso adesivo. Sendo simples, só terá legitimidade, o litisconsorte que figurar no recurso principal como recorrido, isto é, não pode recorrer adesivamente em relação ao recurso principal que tenha por objeto matéria que não lhe diga respeito.

A única novidade trazida pelo Código Fux no tocante ao recurso adesivo é a modificação de suas hipóteses de cabimento, pela supressão dos embargos infringentes que não é mais considerado e previsto. Mas, persiste interessante consequência na manutenção da regra prevista no art. 500, I do CPC/73 pelo art. 997 do CPC/2015.

Segundo tais dispositivos, o recurso adesivo deve ser apresentado no prazo que a parte dispõe para responder, o que atualmente é inaplicável quando o recorrente for a Fazenda Pública em razão do art. 183 do CPC/2015 tem prazo em dobro para qualquer manifestação processual, de forma que seu prazo para contrarrazoar também será contado em dobro, inclusive quando o recorrente adesivo for a Fazenda Pública.

Tradicionalmente, os efeitos dos recursos são limitados ao efeito devolutivo e o efeito suspensivo, havendo doutrina,

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entretanto, que prefere somar a esses dois tradicionais efeitos outros, como o expansivo, translativo e substitutivo.

Na realidade, mesmo a doutrina que se limita a apontar o efeito devolutivo e suspensivo não desconhece os demais fenômenos, somente não os considerando efeitos de recursos ou tratando de tais temas dentro do efeito devolutivo.

O efeito obstativo refere-se à preclusão temporal e sua relação com a interposição do recurso. A doutrina majoritária com razão aponta que o ingresso de qualquer recurso impede a geração da preclusão temporal, com o consequente trânsito em julgado, que somente se verificará após o devido julgamento do recurso.

Para outra parte da doutrina, a interposição do recurso não impede a preclusão, mas simplesmente suspende a sua ocorrência até o momento em que o recurso for julgado. Há ainda uma terceira corrente, que toma por base o resultado do julgamento do recurso interposto: não sendo o recurso admitido (juízo de admissibilidade negativo) terá ocorrido somente o impedimento temporário à preclusão, enquanto sendo o recurso julgado no mérito, com a substituição da decisão recorrida o recurso terá realmente obstado a preclusão.

De qualquer forma, qualquer que seja corrente doutrinária adotada, é uníssono o entendimento de que, durante o trâmite recursal, não é possível cogitar em preclusão da decisão impugnada, afastando-se no caso concreto durante esse lapso temporal o trânsito em julgado e eventualmente a coisa julgada material (decisão de mérito). Em razão de tal efeito do recurso, não se admite uma execução definitiva enquanto pendente recurso de julgamento, porque inexiste nesse caso o necessário trânsito em julgado a permitir tal espécie de execução.

O efeito devolutivo corresponde à transferência ao órgão ad quem do conhecimento das matérias que já tenham sido objeto de decisão no juízo a quo. O conceito de efeito devolutivo já é suficiente para demonstrar o nome dado a tal efeito não merece elogios, considerando-se que não há nos recursos uma genuína devolução já é suficiente para demonstrar que o nome dado a tal

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efeito não merece elogios, considerando-se que não há nos recursos uma genuína devolução, mas uma simples transferência do órgão prolator da decisão jurisdicional se anteriormente esse órgão já teve competência para analisa-la, não sendo exatamente isso o que ocorre com o denominado efeito devolutivo.

Para justificar o nome, já é tradicional e arraigado em nossa cultura jurídica, pode-se cogitar em devolução para o próprio Judiciário, ainda que entre órgãos diferentes.

Questão interessante é observar que o efeito devolutivo só existe em recursos nos quais a competência é de órgão jurisdicional diferente daquele que proferiu a decisão? No caso de embargos de declaração haverá efeito devolutivo?

Apesar de expressiva corrente doutrinária entender que somente haverá efeito devolutivo em recursos dirigidos a outro órgão jurisdicional, diferente daquele que declarou a decisão, não parece ser tal requisito exigido para a configuração do efeito devolutivo.

O essencial desse efeito é tão somente a transferência de matéria decidida para que seja novamente analisada e decidida, pouco importando o órgão jurisdicional que fará tal reexame.

É escorreita a conclusão de que todo recurso gera efeito devolutivo, variando-se somente sua extensão e profundidade. A dimensão horizontal da devolução é entendida pela melhor doutrina como a extensão da devolução, estabelecida pela matéria em relação à qual uma nova decisão é pedida, isto é, pela extensão determinada pelo recorrente que pretende devolver ao tribunal, com a fixação derivando da concreta impugnação à matéria que é devolvida.

Na dimensão vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida. Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do recurso irá trabalhar para decidi-lo.

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Uma vez estabelecida a extensão do efeito devolutivo, a profundidade será consequência natural e inexorável de tal efeito, de forma que independe de qualquer manifestação nesse sentido pelo recorrente. Conforme o escorreito entendimento do STJ, a aplicação do art. 515, §§1º e 2º do CPC/73 independe de qualquer alegação no recurso ou nas contrarrazões, ainda que equivocadamente o julgado tenha qualificado tal efeito como translativo, e não com a profundidade da devolução, como teria sido o mais adequado.

A devolução de todas as questões e fundamentos que se refiram ao capítulo da decisão devidamente impugnado e devolvido no plano horizontal é automática, decorrendo da própria lei e não da vontade das partes.

Dessa forma, o órgão competente para o julgamento do recurso está obrigado a aplicar as regras do art. 515,§§ 1º e 2º do CPC/73, cuja omissão inclusive causa vício processual corrigível por meio de embargos de declaração. Cumpre observar, entretanto, que o enfrentamento de tais questões e alegações somente poderá ser realizado diretamente pelo órgão julgador quando o processo estiver “maduro para julgamento”.

Elogiável o julgamento do STJ que, ao aplicar a profundidade do efeito devolutivo, permitiu o conhecimento de matéria que não havia sido anteriormente decidida em julgamento de recurso especial.

A espécie de recurso chama a atenção, porque, nesse caso, a profundidade da devolução afasta o prequestionamento, conforme expressamente reconhecido no julgamento mencionado.

Não se deve confundir com a profundidade do efeito devolutivo, regulada no art. 515, §§ 1º e 2º do CPC/73, o tema tratado pelo art. 516 do CPC/73, que trata da devolução ao tribunal de questões anteriores à sentença, ainda não decididas. Tal dispositivo refere-se tão somente às questões incidentais, que deveriam ter sido decididas anteriormente à sentença por meio de decisão interlocutória, mas que, por equívoco do julgador, não o foram.

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Sem a prolação da decisão, fica impossível à parte ingressar com o recurso cabível – o agravo – e, para que tal questão não fique sem solução, o art. 516 do CPC que permite ao Tribunal, em vez de devolver os autos ao primeiro grau, que desde já, antes do julgamento da apelação, decida a questão incidental indevidamente não resolvida no primeiro grau.

Não há dúvida de que a ratio da profundidade da devolução faz concluir que o pedido deva ser decidido originariamente pelo tribunal, desde que maduro para imediato julgamento. O Enunciado 103 do II Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) consagra corretamente o primeiro entendimento: “A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 487, I se sujeita a recurso de agravo de instrumento”.

De fato, parece ser a melhor solução, ainda mais se for levado em conta o CPC/2015, que prevê a possibilidade de decisão originária pelo tribunal na apelação na hipótese de ser constatada omissão no exame de um dos pedidos. São situações diferentes, porque, no pedido não julgado por estar prejudicado, não há qualquer vício na sentença (o pedido não deveria mesmo ter sido julgado), enquanto a omissão gera sentença viciada (pedido que deveria ser decidido e não o foi).

Com relação aos recursos extraordinários e especiais, vale a menção ao art. 1.031 do CPC/2015. O caput do dispositivo prevê que, sendo admitidos tais recursos, o tribunal julgará a causa, aplicando o direito; enquanto o parágrafo único, que mais interesse, pois prevê que, tendo sido admitido o recurso extraordinário ou especial por um fundamento, se devolve ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

Apesar de o dispositivo não fazer menção explícita à necessidade de tais fundamentos relevantes já terem sido objeto de decisão prévia, ainda que não especificamente impugnados pelo recurso, é possível concluir que o dispositivo especificamente impugnado pelo recurso, é possível concluir que o dispositivo consagra expressamente a profundidade do efeito devolutivo aos

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recursos extraordinário e especial, excepcionando-se nesse caso a exigência de prequestionamento.

O efeito suspensivo refere-se à impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto. Essa ineficácia da decisão, salvo as excepcionais hipóteses previstas em lei – são efeitos secundários da sentença, por exemplo, o art. 495 – não se limita a impedir a execução considerando-se que determinadas decisões judiciais não têm exceção (sentença declaratória e constitutiva) e ainda assim serão impugnadas por recursos dotados de efeito suspensivo.

Nem todo recurso teme feito suspensivo previsto em lei, mas em todos eles é possível a sua obtenção no caso concreto, desde que preenchidos determinados requisitos. O efeito suspensivo previsto em lei, que nada depende para ser gerado, é chamado efeito suspensivo próprio, enquanto o efeito suspensivo obtido no caso concreto, a depender do preenchimento de determinados requisitos, porque em regra o recurso não tem, é chamado de efeito suspensivo impróprio.

Existem dois critérios para a concessão do efeito suspensivo, a saber: o ope legis, na qual a própria lei se encarrega da previsão de tal efeito como regra; e ope judicis, no qual caberá ao juiz no caso concreto, desde que preenchidos os requisitos legais, a concessão do efeito suspensivo. No primeiro critério, o efeito suspensivo próprio, a decisão que recebe o recurso no efeito suspensivo, além de não depender de provocação da parte, tem uma natureza declaratória, com efeitos ex tunc, considerando-se que reafirma e prorroga a situação de ineficácia natural da decisão recorrida.

Já no segundo critério, o efeito suspensivo impróprio, a decisão depende de expresso pedido do recorrente, é a responsável pela concessão do efeito suspensivo, que somente existirá a partir dela, sendo, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva com efeitos ex nunc.

Afirma-se doutrinariamente que o efeito suspensivo não é essencial para os recursos como é o efeito devolutivo, de forma que

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o legislador deve indicar expressamente os recursos que o terão, permitindo-se concluir que os demais não sejam recebidos no efeito suspensivo. A premissa é correta, mas não a conclusão.

Sendo os recursos recebidos em regra no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) parece ser mais correto concluir que no silêncio da lei se atribua efeito suspensivo ao recurso, salvo hipóteses excepcionais. É o que ocorre na maioria das vezes com embargos infringentes. A mesma regra deve ser aplicada aos embargos de declaração interpostos contra decisão recorrível por recurso sem efeito suspensivo. Não há de se cogitar em suspensão dos efeitos da decisão.

Por outro lado, se o recurso previsto em lei como cabível contra tal decisão tiver expressa previsão do efeito suspensivo, é natural que a mera interposição dos embargos declaratórios não tenha o condão de retirar a suspensão da eficácia da decisão, que já existe a partir do momento de sua prolação.

Um recurso de embargos de declaração contra decisão interlocução não impede a geração de efeitos da decisão, enquanto um recurso interposto contra uma sentença, apelável segundo a regra do art. 520, caput do CPC/73 (art. 1.012 do CPC/2015) mantém a suspensão que já existia desde a publicação da decisão.

A distinção entre efeitos suspensivo próprio e impróprio, sendo uma construção doutrinária, é perene, de forma que qualquer alteração legislativa no tocante ao efeito suspensivo dos recursos não a afetará. Assim salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede a geração de efeitos da decisão impugnada, ou seja, no primeiro caso tem-se o efeito suspensivo próprio e no segundo, o impróprio.

Também se prevê os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pelo relator no caso concreto: 1. Risco de dano grave, de difícil ou impossível recuperação, criado pela geração imediata de efeitos da decisão; 2. Ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

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Continua a se atribuir ao relator o poder de conceder o efeito suspensivo ao recurso, não surgem maiores complicações para recursos que, interpostos no tribunal, já tenha sua distribuição feita in continenti, com a determinação do relator.

Antecipando dificuldades na aplicação da regra aos recursos que têm procedimento binário, com interposição perante o órgão julgador (a quo) e o julgamento perante o órgão competente para tanto (ad quem), o legislador prevê as regras expressas para a instrumentalização do pedido de efeito suspensivo ao juízo ad quem, mesmo que os autos ainda estejam no juízo a quo.

Não se deve interpretar que qualquer decisão, mesmo impugnada por embargos de declaração, geraria efeitos imediatos, mas tal conclusão é equivocada. A decisão só pode gerar efeitos na pendência dos embargos declaratórios se já era capaz de provoca-los antes de sua interposição, até porque não ter efeito suspensivo é diferente de ter efeito ativo, na falta de melhor nome.

Por efeito translativo entende-se a possibilidade de o tribunal conhecer determinadas matérias de ofício no julgamento do recurso. Tradicionalmente associada às matérias de ordem pública (processuais e materiais), também se aplica o princípio, ora analisado àquelas matérias que, apesar de não serem propriamente de ordem pública, contam com expressa previsão legal no sentido de poderem ser conhecida de ofício pelo juiz.

É o caso, por exemplo, da prescrição, que, apesar de não ser matéria de ordem pública, afinal, pode ser objeto de renúncia nos termos do art. 191 do C.C., pode ser conhecida de ofício no julgamento de recurso em razão da previsão prevista contida no art. 219, §5º do CPC/73, (vide art. 240 do CPC/2015 e o art. 10 do CPC/2015). Pois mesmo diante de matéria de ordem pública o juiz oportunizará a manifestação das partes.

Houve mudanças pontuais de redação quanto ao efeito expansivo subjetivo quanto ao litisconsorte simples deve continuar da mesma forma como é gerado atualmente. Na realidade trata-se de uma antecipação dos efeitos do julgamento de seus próprios recursos, o que preservaria a harmonização dos julgados.

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O efeito substitutivo nasce pela previsão de que o julgamento do recurso substituirá a decisão recorrida, nos limites da impugnação. A interpretação literal do dispositivo legal, entretanto, não se mostra a mais correta, considerando-se ser uníssono na doutrina o entendimento de que a substituição da decisão recorrida pelo julgamento do recurso somente ocorre na hipótese de julgamento do mérito recursal, ainda assim a depender do resultado de tal julgamento.

Não sendo recebido ou conhecido o recurso, não há de se cogitar em efeito substitutivo, porque nesse caso o julgamento do recurso não toma o lugar da decisão recorrida, que se mantém íntegra para todos os fins jurídicos, à exceção da contagem inicial da ação rescisória, que somente ocorrerá por razões pragmáticas, a partir da data do último julgamento realizado no processo, ainda que seja de não admissão do recurso interposto.

Por outro lado, sendo o recurso conhecido e julgado em seu mérito, cabe a análise do resultado de tal julgamento para aferir a existência ou não do efeito substitutivo. Sendo a causa de pedir do recurso fundada em error in judicando e o pedido em reforma da decisão, qualquer seja a decisão de mérito do recurso substituirá a decisão recorrida.

Seja para manter seu entendimento de não provimento do recuso, e com ainda mais razão de modificá-lo, provendo o recurso. O que não se admite é a existência de duas decisões na mesma demanda resolvendo as mesmas questões.

Sendo a causa de pedir composta de error in procedendo e sendo o pedido de anulação de decisão, o efeito substitutivo somente será gerado na hipótese de não provimento, porque havendo o provimento do recurso, ao anular a decisão impugnada, naturalmente não a substitui, tanto assim que a nova decisão deverá ser proferida em seu lugar.

O efeito regressivo para muitos se trata de mero reflexo do princípio devolutivo, o efeito regressivo permite que por via recursal a causa volte ao conhecimento do juízo prolator da decisão. E, o

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novo CPC trouxe significativa inovação, referente à retratação de sentença diante de interposição de apelação.

No CPC/73, essa possibilidade só existe nas sentenças liminares, ou seja, nas sentenças proferidas antes da citação do demandado, enquanto que o CPC/2015 prevê que basta a sentença apelada ser terminativa para que o juiz tenha o prazo de cinco dias para retratação.

O efeito diferido ocorre quando o conhecimento do recurso depende de recurso a ser interposto contra outra ou a mesma decisão. No primeiro caso, pode-se dar como exemplo o recurso de agravo retido que fora suprimido no CPC/2015.

Já no segundo caso, pode-se lembrar do recurso especial e extraordinário contra o mesmo acórdão, sempre que a análise do segundo dependa do conhecimento e julgamento do primeiro. Também o recurso adesivo, que somente será julgado se o recurso principal for conhecido e julgado em seu mérito.

Boa parcela da doutrina acredita que um dos maiores problemas do processo está exatamente relacionado ao número de recursos que são instrumentos endoprocessuais que são usados pelos legitimados para perseguir a reforma, a modificação ou a integração da decisão atacada.

O CPC/2015 realizou modificações significativas com a supressão do agravo retido e dos embargos infringentes.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. O efeito suspensivo da decisão dado pelo relator pode existir se da imediata produção de seus efeitos decorrer risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e, ainda, ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

A interpretação das normas processuais nos credencia concluir que em regra, os recursos não são dotados de efeito suspensivo, de maneira que a decisão por eles atacada produz

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efeitos imediatos, o que permite a instauração da execução fundada em título provisório.

O requerimento do efeito suspensivo pode ser feito por petição avulsa como preliminar do próprio recurso, dirigia ao relator, mediante a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Em geral só ocorre o efeito devolutivo, exceto o rol contido no art. 1.012 do CPC/2015.

Assim, a lei prevê que o recorrente ao interpor a apelação, poderá formular o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença, sem prejuízo da possibilidade de o vencido solicitar a atribuição excepcional do efeito suspensivo, mediante a demonstração da coexistência do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Padronizou-se o prazo para a interposição dos recursos fixando-os, como regra, em quinze dias úteis, com exceção dos embargos de declaração, que deve ser interposto no prazo de cinco dias.

Mantém-se a regra, na parte geral que informa que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos, aproveita, ressalvando, contudo, que havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns, permitindo a conclusão de que se as defesas tiverem fundamentos distintos, sendo interposto o recurso por apenas um dos codevedores, o outro que não ocorreu não se aproveitará do remédio processual apresentado pelo recorrente.

Em regra, a interposição recursal está condicionada à realização de preparo, exceto nas hipóteses de isenções objetivas. O preparo deve ser realizado no ato da interposição recursal, sob pena de deserção.

Tal regra fora mantida pelo CPC/2015, mas houve quatro novas disposições que são:

a) não comprovado o preparo no ato de interposição será intimado, na pessoa de seu advogado, para será intimado, na

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pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção;

b) é vedada a complementação do preparo;

c) é dispensado o recolhimento do porte de remessa e retorno no processo em autos eletrônicos;

d) o equivocado preenchimento da guia de custas processuais não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício para o prazo de cinco dias.

O novo CPC possibilita a realização do recolhimento em dobro quando constatado das custas no ato de interposição recursal, mas não é uma norma aberta que permita a adoção do mesmo procedimento quando não realizado o preparo.

Mesmo que feito o preparo, porém não comprovado nos autos, poderá haver o recolhimento em dobro marcando a situação em que a guisa de recolhimento das custas não acompanhou a petição de interposição do recurso.

O art. 1.007 do CPC/2015 informa que a insuficiência do valor de preparo inclusive porte de remessa e retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.

Prevê ainda que o recolhimento em dobro, sob pena de deserção uma vez provado o justo impedimento (como, por exemplo, greve dos bancários), o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando prazo de cinco dias para efetuar o preparo.

O mero equívoco no preenchimento de guia de custas não implicará a aplicação da pena da deserção, cabendo ao relator na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias.

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Há três modificações importantes na apelação, a primeira se refere à previsão que as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não ficam cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar da apelação, eventualmente interpostas contra decisão final ou nas contrarrazões.

O art. 1.009 do CPC/2015 aponta a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não é coberta pela preclusão e devem ser suscitada em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. Sendo nas contrarrazões para que em quinze dias o recorrente se manifestar.

A modificação se justifica, pois fora suprimido de agravo retido, reservando o agravo de instrumento para o combate de algumas decisões, nas situações listas no art. 1.015 do CPC/2015.

As decisões interlocutórias proferidas durante o processo que não estejam incluídas na citada norma não serão combatidas após a ciência da parte, mas na apelação ou nas contrarrazões deste recurso.

A nova sistemática processual reproduziu o modelo dos Juizados Especiais Cíveis, mercado pela impossibilidade de interposição de agravo durante do processo com a clara intenção de reduzir a quantidade de recursos e de tornar o processo mais racional.

Desta forma, diante de decisão proferida em audiência que impede a oitiva de testemunha, a parte não mais interporá o agravo retido oral, o que atualmente é feito mediante a solicitação de concessão de palavra pelo advogado, para que registre as razões do seu inconformismo.

Enfim, a parte guardará suas impugnações para expô-las quando da interposição do recurso de apelação ou do oferecimento das contrarrazões recursais. As que não constarem na apelação ou nas contrarrazões a matéria precluirá, retirando da parte a possibilidade de apresenta-las em outro momento processual.

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A outra modificação referente à previsão de que o capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação, o que pacificou a discussão doutrinária que defenda a tese de que o vencido deve interpor agravo de instrumento e apelação, quando a tutela antecipada é concedida, confirmando ou revogando a sentença.

A derradeira modificação referente à apelação está presente nos §§ 3º e 4º do art. 1.013 do CPC/2015 que aponta a possibilidade de imediato de julgamento, decidindo desde logo o mérito quando:

1. Reformar sentença fundada no art. 485; 2. Decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; 3. Constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; 4. Decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou prescrição, o tribunal, se possível julgará o mérito, examinando as demais questões sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau; O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

A apelação continua a ser dotada de efeito suspensivo, exceto nas hipóteses listadas no art. 1.012 do CPC/2015. É sabido que o recurso de agravo é gênero no CPC/1973 tendo como espécies o agravo retido e o do instrumento.

A modalidade retira fora suprimida pelo Código Fux em compensação se ampliou as hipóteses de interposição de agravo de instrumento, conforme o art. 1.015.

Referente às peças que devem acompanhar o agravo de instrumento, o legislador infraconstitucional foi mais exigente, não se limitando a prever que o recurso, deve ser acompanhado da cópia da decisão agravada, da certidão de intimação e das procurações outorgadas aos advogados das partes.

A relação de documentos obrigatórios passou então ser a seguinte: a) cópia da petição inicial; b) cópia da contestação; c)

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cópia da petição que ensejou a decisão agravada; d) cópia da decisão agravada; e) certidão de intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade do recurso; f) cópias das procurações outorgadas aos advogados das partes; g) declaração de inexistência de qualquer dos documentos anteriormente relacionadas, feita pelo advogado do agravante, sob pena de responsabilidade pessoal.

Prevê ainda que o relator ao constatar a ausência de algum documento necessário ou verificar a ocorrência de algum documento necessário ou verificar a ocorrência de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, deve conceder o prazo de cinco dias para que o agravante junte a peça ou elimine vício só depois disso, deliberando sobre a eventual negativa de seguimento da referida espécie recursal.

Finalmente, o legislador modificou a determinação do parágrafo único do art. 526, que versa sobre o ônus imposto ao agravante de juntar cópia da petição de interposição do recurso e da relação documentos que o instruíram, no juízo do primeiro grau de jurisdição e no prazo de três dias, sob pena de negativa do seguimento do remédio processual pelo CPC/2015, tal prática passa a ser uma faculdade desde que seja interposto eletronicamente.

De modo que o decurso de prazo sem a prática do ato não acarreta qualquer consequência processual, a não ser retirar do magistrado, naquele momento, o direito de exercer o juízo de retratação.

Porém, se a interposição do agravo for física, a obrigatoriedade se mantém, de modo que o descumprimento da norma processual acarretará a inadmissibilidade do agravo de instrumento (vide o art. 1.018 do CPC/2015).

O embargo de declaração sofrera modificações relevantes posto que se positivou o entendimento doutrinário e jurisprudencial, para prever, o cabimento do recurso de embargos de declaração

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contra qualquer decisão judicial, logicamente incluindo as decisões interlocutórias, o que não se encontra previsto no CPC/1973.

As hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios estão previstas no art. 1.012 do CPC/2015. É importante sublinhar o disposto no art. 489, §1º do CPC/2015 que aponta que: Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que: quando empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes, em tese, de informar a conclusão adotada pelo julgador; se limitar a invocar precedente ou enunciado, súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Há uma tendência de aumento na quantidade de interposição do recurso de embargos de declaração, já que as situações listadas no dispositivo são extremamente subjetivas.

Há a ampliação das hipóteses, em que o provimento do recurso de embargos de declaração acarretará a modificação do pronunciamento atacado, com a consequente inversão da vitória processual.

O novo CPC disciplinou o julgamento do recurso em exame, quando interposto contra a decisão proferida no âmbito dos tribunais. Previu que, se a decisão atacada foi monocrática, ou seja, não colegiada, o recurso será julgada também da forma monocrática e sem necessidade de ser encaminhado ao órgão fracionário no qual a autoridade jurisdicional atua, como a Câmara Cível, Seção e Corte Especial e, etc.

Porém, se a decisão atacada for colegiada, ou seja, acórdão proferido por qualquer órgão fracionário do tribunal, o julgamento do recurso de embargos declaratórios também deverá ser colegiado. E, o relator deverá apresentar o recurso em mesa (sem necessidade de prévia inclusão em pauta), para julgamento na sessão subsequente, ou em outra sessão posterior, neste caso, desde que

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o recurso seja previamente incluído em pauta. É o constante no art. 1.024 do CPC/2015.

Outra modificação relevante consta no art. 1.025 do novo CPC que estabelece que, se o recorrente interpôs o recurso de embargos de declaração para prequestionamento, assim sendo será considerado, mesmo que não admitido ou que seja rejeitado, desde que o Tribunal Superior reconheça a existência do erro, da omissão, da contradição ou da obscuridade que fundamentou a interposição do recurso, o que evita a proliferação de outros e o retorno dos autos ao tribunal de origem, após a eliminação do vício.

Destaque-se ainda, a previsão de que o recurso de embargos de declaração pode ser transformado no recurso de agravo interno, em atenção ao princípio da fungibilidade, evitando o não conhecimento dos referidos embargos, em face do não preenchimento dos seus requisitos específicos, desse margem à interposição do agravo interno.

In casu, o relator concede o prazo de cinco dias para que o recorrente faça a adaptação de seu recurso para as previsões reguladoras do agravo interno. Os embargos declaratórios como recurso que interrompe o prazo para a interposição do recurso principal, não são dotados de efeito suspensivo, mas a eficácia da decisão impugnada poderá ser suspensa pelo juiz ou pelo relator quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Será possível haver a execução provisória, independentemente do julgamento desse recurso, o que tende a evitar seu uso procrastinatório e sucessivo, a fim de retardar o trâmite processual.

Com relação à multa peal utilização procrastinatória, houve as seguintes modificações: a) a fixação de multa em face do primeiro recurso de embargos de declaração ser considerado procrastinatório é elevada de até 1% para até 2% sobre o valor atualizado da causa;

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b) a previsão expressa de que beneficiário da gratuidade da justiça e a Fazenda Pública só a recolherão ao final;

É louvável a previsão do §4º do art. 1.026 do CPC/2015 no sentido de que “não serão admitidos novos embargos de declaração se os dois anteriores houverem sido considerados protelatórios”.

Conforme Misael Montenegro os operadores do direito são conhecedores das dificuldades enfrentadas nos recursos extremos (especial e extraordinários) sejam para serem julgados em seu mérito, seja em face de inúmeros obstáculos jurisprudenciais criados pelos tribunais superiores e legais, bastando destacar a necessidade de prequestionar a matéria suscitada nesses recursos (enunciado 282 da Súmula do STF), a regularidade formal e o exaurimento das vias ordinárias.

E, especificamente quanto ao recurso extraordinário, além dos requisitos anteriormente apontados, é exigida também a demonstração da denominada repercussão geral, o que, se não for realizado satisfatoriamente pela parte, tem motivado a negativa de seguimento da mencionada espécie recursal, não obstante o esforço dos advogados para demonstrar o preenchimento do requisito no caso concreto.

O CPC/2015 inova no que tange aos recursos extremos flexibilizando algumas normas processuais, com destaque ao segundo parágrafo do art. 1.029 que se refere ao dissídio jurisprudencial, sendo vedado ao tribunal inadmiti-lo com base no fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.

A previsão se refere especificamente quanto do recorrente é exigido o cotejo entre o julgado atacado e o paradigma (ou processo-piloto). A jurisprudência sempre condicionou o conhecimento do recurso à demonstração de que as circunstâncias fáticas presentes nos julgados em comparação são semelhantes.

Com a nova técnica que homenageia o princípio da fundamentação ou motivação das decisões judiciais para negar seguimento do recurso, o relator deverá indicar na decisão a razão

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pela qual considera o requisito não preenchido, não de forma genérica, mas de forma específica e expressa.

Noutra valorização, mormente ao princípio da instrumentalidade das formas, estabelece a regra de que o STF ou STJ poderá desconsiderar o vício formal de recurso tempestivo ou denominar sua correção, desde que não o repute grave.

Afinal negar seguimento ao recurso por conta de ínfimos detalhes processuais representa, de fato, a negativa de prestação jurisdicional. Fazendo que a forma seja mais importante que o conteúdo. O fim deve ser valorizado em determinado meio, desde que não haja prejuízo e que as regras fundamentais sejam respeitadas.

Em verdade, a lei processual não definiu o prazo para a correção do vício, mas aplicando a regra geral, entende-se ser de cinco dias úteis para praticar o ato, sob pena de a espécie recursal ter seu seguimento negado.

É elogiável a previsão referente ao recurso extraordinário, o recorrente não está mais obrigado a demonstrar a existência da repercussão geral como preliminar, podendo fazê-lo em qualquer momento do recurso, facilitando o conhecimento das questões de mérito.

Inova o Código Fux quanto ao juízo de admissibilidade que prevê que não mais será mais realizado pela vice-presidência dos tribunais locais, mas pelo próprio Tribunal Superior, o que se justifica por conta da insatisfação contumaz do recorrente em face da negativa de seguimento do recurso, o que propicia a interposição do agravo e acarreta a proliferação de recursos.

É sabido que as hipóteses de cabimento para o recurso extraordinário e o recurso especial continuam previstas na Constituição Brasileira de 1988, nos arts. 102, III c/c art. 105, III. O dispositivo estabelece a forma para a petição de interposição de qualquer um destes recursos excepcionais.

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De novidade, o CPC/2015 permite que o STF e STJ desconsiderem vício formal e admitam um recurso tempestivo, desde que não o repute grave. Rodolfo Hartmann aponta que se trata de norma crassamente inconstitucional, posto que viole o princípio da isonomia (art. 7º), já que os requisitos de admissibilidade não estarão sendo exigidos de todos indistintamente.

Também prevê que, quando houver incidente de resolução de demandas repetitivas no STF ou no STJ, poderão ser sobrestados todos os recursos excepcionais que versam sobre a mesma matéria. Ainda, admite que haja o requerimento do interessado para a concessão de efeito suspensivo, pois o processo cautelar autônomo, que era utilizado para esta finalidade, praticamente desapareceu com o CPC de 2015.

O art. 1.030 do CPC/2015 prevê que, nestes recursos excepcionais, após a apresentação das contrarrazões, os autos serão enviados aos tribunais superiores, independentemente de ser feito o juízo de admissibilidade.

O art. 1.033 prevê o princípio da fungibilidade, ou seja, o aproveitamento do recurso equivocado como se fosse o correto. Assim, o STF pode discordar do recorrente e determinar a remessa do recurso extraordinário ao STJ, para que o mesmo seja analisado como recurso especial, se perceber que a interposição foi motivada por violação reflexa à CF/1988. O oposto também pode ser feito pelo STJ ao STF, com diferenças no processamento.

Passa a ser expressamente que o recurso especial e recurso extraordinário que tiverem sido admitidos por um fundamento, podem ser analisados por outros, mas desde que sejam relativos ao mesmo capítulo da sentença.

O art. 1.035 está em consonância com o texto constitucional (mais exatamente o art. 102, §3º), que permanece a repercussão geral apenas para o recurso extraordinário, com contornos mais precisos (por exemplo, quando contrariar tese fixada em julgamento de casos repetitivos, o que também autoriza a reclamação).

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Igualmente permanece a possibilidade de amicus curiae (art. 138) para a discussão deste tema.

Mas, o novo diploma legal não estabelece o quórum para reconhecer a repercussão geral, muito embora deva ser mantido o panorama atual, que é o de quatro ou cinco votos favoráveis (art. 543-A, §4º do CPC/1973).

No texto constitucional brasileiro vigente há a previsão do quórum apenas no Pleno do STF, ao dispor que a repercussão geral será negada por voto de 2/3 dos seus membros, o que equivale a oito ministros.

Como o STF é composto por mais duas Turmas, integradas cada uma por cinco ministros, é de se considerar que a análise de repercussão geral, na turma em que for distribuído o recurso extraordinário, deverá ter o quórum de pelo menos quatro ou cinco votos favoráveis à repercussão geral, pois somente desta forma, restarão apenas sete ou seis ministros para, conforme o caso, negar a repercussão geral se eventualmente o recurso tivesse que ser enviado ao Pleno do STF obedecendo à fração constitucional.

Se o relator a admitir, determinará o sobrestamento de todos os processos pendentes que tratem da mesma questão, muito embora isso só possa durar um ano. Negada a repercussão geral, o presidente ou vice do tribunal de origem negará seguimento aos recursos que estavam sobrestados, o que até mesmo poderá desafiar um agravo em recurso extraordinário ou recurso especial.

É elogiável a previsão ao determinar que os processos sobrestados nas instâncias inferiores tenham prosseguimento se não houver julgamento, dentro do prazo de um ano, daquele ou daqueles recursos que tiverem sido afetados para análise da questão.

Convêm lembrar-se do Enunciado 224 do FPPC (art. 1.035, §2º): “A existência de repercussão geral terá de ser demonstrada de forma fundamentada, sendo dispensável sua alegação em preliminar ou em tópico específico”.

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Concluímos que apesar das poucas alterações no sistema recursal do processo civil brasileiro, percebe-se que há a primazia do julgamento do mérito e pela maior sanabilidade que possível dos feitos, a fim de se prover e concretizar o acesso à justiça.

NOTAS:

[1] Sucedâneo recursal é todo meio de impugnação de decisão judicial que nem é recurso e nem é ação de impugnação. Trata-se de categoria que engloba todas as outras formas de impugnação da decisão.

São exemplos: o pedido de reconsideração, o pedido de suspensão da segurança conforme a Lei 8.437/1992, art. 4º, a Lei 4.348/1964, art. 4º, a remessa necessária e a correição parcial.

[2] Teoria da causa madura tem como primeiro requisito é que a causa verse sobre questão exclusivamente de direito. Inexistindo controvérsia sobre os fatos. São causas nas quais a situação fática se comprova de plano nos autos, restando como matéria de discussão tão somente se determinado direito incide ou não sobre o fato de plano comprovado. O exemplo corriqueiro é o da aposentadoria, determinado índice que deveria ter sido aplicado no cálculo das aposentadorias concedidas em determinado período deixou de ser utilizado, sendo necessária uma ação judicial para que o órgão pagador do benefício proceda à respectiva correção. Por certo, a situação fática que há de ser comprovada em casos como esses, será tão somente a data da concessão da aposentadoria, bem como a índice que fora utilizado por ocasião do cálculo, informações que constam na Carta de Concessão, normalmente anexada aos autos já por ocasião da distribuição da inicial. A questão objeto de discussão no processo será a legalidade ou não do índice aplicado, configurando, portanto, o que poderíamos chamar de causa exclusivamente de direito.

O segundo pressuposto para utilização da teoria da causa madura é que a causa esteja em condições de imediato julgamento. A causa chegará ao tribunal em condições de imediato julgamento quando todas as provas já houverem sido produzidas em primeira instância e se não fosse a extinção do processo sem julgamento do

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mérito em razão de uma das causas elencadas no art. 267 do CPC/73, teria a quo, plenas condições de proferir decisão de mérito. A hipótese de certa ação versando sobre acidente de veículos, na qual se exauriu toda a fase instrutória relativa a provas, tendo havido a oitiva de testemunhas, perícia, dentre outras providências e ao sanear o processo, o juiz extingue por ilegitimidade das partes. Nesse caso, considera-se que a causa chegou ao Tribunal madura para julgamento, sendo lícito ao referido órgão, que, afastando a sentença terminativa, decida quanto ao mérito da causa. Assim será possível na segunda instância dar provimento ao recurso e julgar o pedido procedente ou improcedente.

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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E OS TRATADOS INTERNACIONAIS

DÊVIS KLINGER MENEZES: Graduado em Ciências Jurídicas - Seune/ Especialista em Direito Administrativo - Universidade Cândido Mendes/ Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal - IES Damásio de Jesus.

Resumo: O artigo aborda sobre a eficácia da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) no ordenamento jurídico brasileiro, como norma supralegal, abordando, o Instituto da Audiência de Custódia e sua legalidade no Direito Brasileiro.

Sumário: 1. Campo Introdutório 2. Instrumentalização da Audiência de Custódia 3. Conclusão. Referências.

1. CAMPO INTRODUTÓRIO

Vivenciamos tempos áureos de celeridade processual e inequívoca efetividade da aplicação justa do direito. São tempos de grande florescimento jurídico, marcado por evoluções no segmento do direito moderno.

Como o tema é bastante interessante, seria impossível esgotar e abordar com detalhes neste curto artigo.

2. A INSTRUMENTALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Entrando na seara técnica jurídica do instituto da Audiência de Custódia, algumas correntes defenderão com unhas e dentes sua inaplicabilidade, deficiência, inutilidade, alto custo, e até inconstitucionalidade.

É oportuno esclarecer, que a instrumentalização da Audiência de Custódia revestirá, digo, afastará aquela máxima de tortura,

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coação e extorsão, por vezes argumentadas nos requerimentos de liberdade provisória, pois terão o primeiro contato visual do preso com uma Autoridade Judicial, evitando-se possíveis maus tratos e práticas de coação e extorsões.

Podemos destacar ainda o que prevê a Constituição da República Federativa do Brasil em seu Art. 5º, LXV e LXVI, que assim assevera: “ A prisão ilegal será imediatamente relaxada e que ninguém será levado à prisão ou nela mantido se a lei admitir a liberdade”.

Buscando debater acerca do tema proposto, entendemos que a linha argumentativa de que tal instituto fere a Constituição, e ainda alguns princípios norteadores do direito, como: o do juiz natural, este no caso da criação de núcleos para tratar do tema, com base em tribunais de exceção, que não tem nada a ver com o que se propõe, como também acerca do juízo prevento, que alguns insistem em erroneamente, em chamar de juiz prevento, o que nos deixar muito triste, pois bem, nem um, nem outro é afrontado, tudo em razão da norma supralegal instituída na Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamado de Pacto de San José da Costa Rica, onde o Brasil é signatário.

Por sua vez, o direito internacional pouco debatido e explorado pelos doutrinadores brasileiros, não deixa qualquer mácula de ilegalidade com a introdução da Audiência de Custódia. Ademais, os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, ganham fôlego e suporte jurídico com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que julgou improcedente a ADI 5240/SP, proposta pela ADEPOL(Associação dos Delegados de Polícia do Brasil), que sustou os efeitos de toda legislação ordinária conflitante com o Art.7º, item 5, da Convenção Americana dos Direitos Humanos.

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Que fique registrado, nesse passo, que a Audiência de Custódia tem por objetivo garantir o contato da pessoa presa com um juiz em 24 horas após sua prisão em flagrante delito.

Para embasar a nossa linha de raciocínio, vejamos o que reza o art.7º da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992: “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um Juiz ou outra autoridade autorizada pela Lei a exercer funções judiciais.

Podemos destacar ainda o que prevê a Constituição da República Federativa do Brasil em seu Art. 5º, LXV e LXVI, que assim assevera: “ A prisão ilegal será imediatamente relaxada e que ninguém será levado à prisão ou nela mantido se a lei admitir a liberdade”.

3. CONCLUSÃO

Vale lembrar, que apresentar o preso fisicamente a um magistrado, após 24 horas de sua prisão, diminui a possibilidade de se cometer injustiças, quanto à necessidade de prisão física. Digo isso, em razão das vias alternativas de limitação e comprometimento, a liberdade física, previstas no Código de Processo Penal.

Não podemos fechar os olhos para o alto índice de presos provisórios abarrotando o sistema penitenciário, figurando como alunos nas escolas do crime que, em verdade, se tornaram os presídios brasileiros, salvo, exceções, a permanência nos presídios em nada ressocializam, muito pelo contrário, ensinam aos encarcerados como praticarem outros delitos.

Noutra banda, passado as questões de ordem legal, a aplicabilidade na prática, sem sombra de dúvidas, deixará muita gente confusa, eis que a maioria dos juízos de primeiro grau, e ainda

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a polícia judiciária tem escassez de material humano e de logística, onde sua efetividade, deixará muito a desejar, no papel tudo é lindo e mil maravilhas, entretanto, na prática, queridos leitores, o projeto e discurso inflamado, deixa muito a desejar.

Em Derradeiro, podemos manifestar nossa posição de legalista-positivista, entretanto, sem esquecer dos direitos e garantias fundamentais que muitas vezes não estão escritos, nem normatizados em lugar nenhum, apenas nos nossos sensatos e esperançosos corações. Vale ressaltar, que um dos campos dos ramos do direito em que o mundo das leis mais se sobrepõe à realidade dos fatos é o ramo do Direito Penal Aplicado, aqui, nossa contínua preocupação.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

AMERICANOS, Organização dos Estados. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. San José: Organização dos EstadosAmericanos,1969.

BRASIL, República Federativa do. CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS. Brasília: Ministério das Relações Exteriores, 1969.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

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RESTAURANDO A COERÊNCIA DO SISTEMA PENAL POR UMA INCOERÊNCIA: O CASO DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS

POLLYANNA QUINTELA FALCONERY: Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Feira de Santana-Ba (UEFS). Servidora Pública Federal, atualmente ocupando a função de Oficial de Gabinete do Juiz Federal Substituto da 2ª Vara Federal de Feira de Santana-Ba.

RESUMO: A aplicação dos substitutivos à pena de prisão cinge-se - por questões de opção legislativa - aos crimes de menor e médio potencial ofensivo, classificação esta que tem por critério o quantitativo da pena cominada in abstrato. A proposta nuclear do presente trabalho reside na verificação da coerência desta classificação, bem como na (i)lógica da existência de tipos penais de menor potencial ofensivo e na restrição ao uso de medidas alternativas. Questiona-se, pois, a previsão da pena de prisão em situações de diminuta relevância social, onde sequer deveria ocorrer a incidência da norma penal (delitos de menor potencial ofensivo). Conclui-se que as medidas alternativas não são substitutivas ao sistema prisional, mas sim coadjuvantes, eis que se aplicam situações fáticas disfuncionalmente tuteladas pelo direito penal. Assim, da forma como atualmente configuradas, não são capazes de cumprir o desiderato para o qual foram precipuamente criadas, qual seja, o desafogamento do sistema carcerário.

Palavras-chave: Medidas alternativas. Sistema penal.Sistema carcerário.

ABSTRACT: The application of substitutive to imprisonment up girds - by legislative option issues - the crimes of smaller and medium offensive potential, this classification whose criteria the amount of the penalty imposed in the abstract. The core purpose of this work lies in verifying the consistency of this classification, as well as (i) logic of the existence of criminal offenses of lower offensive

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potential and restriction of the use of alternative measures. Wonders, therefore, the forecast of a prison sentence in situations of diminished social relevance, which should not even occur the incidence of criminal law (crimes of lesser offensive potential). It is concluded that the alternative measures are no substitute for the prison system, but supporting, behold apply factual situations dysfunctional overseen by the criminal law. So how currently configured, they are not able to fulfill the desideratum for which they were primarily created, namely, the bottlenecking of the prison system.

Key-words: Alternative measures. Penal system. Prison system.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A (i)lógica da classificação das condutas penais baseadas em sua potencialidade ofensiva 3. A tipificação de condutas de menor potencial ofensivo como fruto das ações político criminais de hipertrofia legislativa 4 A manutenção do paradigma punitivo carcerário e a criação de medidas coadjuvantes ao sistema prisional 5. Notas conclusivas 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Desde 2000, o Governo brasileiro desenvolve política de estímulo a práticas de medidas alternativas penais, com surgimento do Centro Nacional de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas – CENAPA. Quinze anos depois, o sistema carcerário continua operando muito acima de sua capacidade. Dados do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça[1] informam que a população carcerária no Brasil era de567.655 (quinhentos e sessenta e sete mil e seiscentos e

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cinquenta e cinco) presos, estando um déficit de 210.436(duzentos e dez mil, quatrocentos e trinta e seis) vagas.

Diante da situação, infere-se que as medidas alternativas penais não foram capazes de reduzir a população carcerária. Curiosamente, a superlotação fomenta a busca por mais medidas alternativas.

Em 24 de novembro de 2011, o Ministério da Justiça criou, através da Portaria nº 2.594, a Estratégia Nacional de Alternativas Penais – ENAPE, com o objetivo de fomentar a política e a criação de estruturas de acompanhamento à execução das alternativas penais nos Estados e Municípios. Dispõe o art. 2º da referida Portaria que a ENAPE será coordenada pelo Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, garantida a intersetorialidade.

O art. 3º elenca o que se consideram medidas alternativas para os fins da Portaria: transação penal, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena privativa de liberdade, penas restritivas de direitos, conciliação, mediação, programas de justiça restaurativa realizados por meio dos órgãos do sistema de justiça e por outros mecanismos extrajudiciais de intervenção, medidas cautelares diversas da prisão[2] e medidas protetivas de urgência.

As ações de política criminal são traçadas dentro da tendência de busca pela eficácia dos procedimentos penais. São integradas ao sistema penal brasileiro, algumas alcançam operacionalidade prática, mas não conseguem resolver o problema que instigou a sua busca.

A razão da frustração do propósito destas medidas alternativas penais está na funcionalidade delas dentro do sistema penal.

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As medidas consideradas alternativas pelo ordenamento jurídico brasileiro são previstas genericamente em duas hipóteses: crimes de médio e de menor potencial ofensivo. Nunca são previstas para as hipóteses de crimes de maior potencialidade ofensiva, sob o argumento de que para as condutas graves, devem-se reservar as sanções graves, no caso, a prisão, de modo a preservar as funções da pena (prevenção geral, prevenção especial e ressocialização) nas situações de graves violações ao bem jurídico.

Ocorre que este discurso, em verdade, encobre situações de incoerência do sistema penal, tanto no tocante à sua legitimação, quanto à proporção entre agressão ao bem jurídico e sua respectiva sanção.

No intuito de apontar essas incoerências e entender a funcionalidade das medidas alternativas no sistema penal, propõe-se primeiramente o questionamento da própria lógica de classificação dos crimes em menor, médio e grande potencial ofensivo, para posteriormente compreender o porquê desse discurso de monopólio prisional da tutela das condutas de maior potencial ofensivo, e qual o seu propósito.

2 A (I)LÓGICA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS PENAIS BASEADAS EM SUA POTENCIALIDADE OFENSIVA

A classificação dos tipos penais segundo a potencialidade ofensiva obedece a critérios estabelecidos pela dogmática penal. É objetivamente feita de acordo com a pena cominada in abstrato à conduta criminal. Logicamente, às condutas consideradas mais graves são reservadas as mais longas e rigorosas penas (em geral, reclusão). Na maioria dos sistemas penais ocidentais[3], aos crimes considerados de maior potencialidade ofensiva não se reservam alternativas ao processo penal formal. A partir desta constatação, surgem diversas questões em torno do tema.

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Partindo da lógica da finalidade do direito penal de garantir a convivência harmônica e pacífica dos indivíduos e que o direito penal só deve intervir para garantir essa finalidade quando a ação gerar uma danosidade social irremediável pelos outros ramos do direito, seria possível afirmar, como já dito, que toda conduta tipificada é considerada grave pelo legislador.

Fato é que algumas são consideradas mais graves que as outras através da avaliação de sua danosidade social. Mais uma vez, surge o questionamento acerca de como é feita essa avaliação de danosidade social.

Partindo do exemplo do crime de homicídio e de lesão corporal, suponha-se uma situação A, em que um jovem de dezoito anos foi vítima de lesão corporal e ficou paralítico. E uma segunda situação B, em que a vítima de homicídio foi um indivíduo que frequentemente ameaçava de morte as pessoas de uma comunidade de morte. A princípio, pela pura quantificação legislativa, o primeiro caso é considerado menos grave do que o segundo. O autor do primeiro delito estará sujeito a uma pena de dois a oito anos, enquanto o segundo estará submetido de seis a doze anos de prisão.

Nestes exemplos, questiona-se: a lesão ao bem jurídico integridade física e vida foi mais danosa em que caso e para quem? Se a finalidade é a busca pelo convívio harmônico, então o caso B revela-se muito menos danoso, embora trate-se de um homicídio, do que o caso A, que se trata apenas lesões corporais, ainda que gravíssimas. No primeiro caso o juiz pode fixar a pena máxima (oito anos) e no segundo fixar a mínima (seis anos).

Assim, vislumbra-se que a gravidade de uma conduta tipificada não é medida pela quantidade de pena in abstracto, mas pelas circunstâncias do caso (as pessoas envolvidas, suas diferentes percepções sobre o fato criminoso e as consequências por ele geradas).

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A quantificação da pena é política criminal que parte do aleatório, da percepção do legislador, ficticiamente projetada como a percepção da comunidade.

Se é função do direito penal assegurar o convívio harmônico, deve-se levar em consideração na avaliação da gravidade da conduta, a percepção da comunidade que foi atingida por ela. Se também é função do direito penal garantir o livre e pleno desenvolvimento da personalidade do indivíduo, a percepção do fato por esse indivíduo é também fundamental para se definir a gravidade e a danosidade dessa conduta.

Baseando-se nessa ideia é que se chega a conclusão de não haver sentido em classificar o grau de ofensividade do bem jurídico unicamente por um critério abstrato. Primeiro, porque toda conduta típica necessariamente deveria ser considerada de grande potencial ofensivo. Segundo que, se o quantum da pena atribuída ao fato leva em consideração o bem jurídico em si e a conduta em abstrato, a quantidade de pena deve ser apenas um ponto inicial de valoração do grau de ofensividade da conduta, pois não é apta a captar as circunstâncias do caso concreto.

Pelo exposto, nota-se que a valoração da gravidade da conduta é essencialmente casuística e varia conforme os significados a ela atribuídos por cada um dos sujeitos envolvidos no conflito.

A conclusão aqui exposta remete a duas ideias. Primeira que, se não há sentido classificação in abstrato da conduta penal, então as medidas ditas alternativas poderiam alcançar qualquer situação in abstrato do sistema, só devendo ser limitada a aplicação pelas especificidades do caso concreto. Segundo, que é um contrassenso existirem figuras penais de menor potencial ofensivo, pois contraria a própria lógica funcional-simbólica do direito penal (instrumento de ultima ratio), devendo ser reservada a tipificação penal às condutas graves.

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3 A TIPIFICAÇÃO DE CONDUTAS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO COMO FRUTO DAS AÇÕES POLÍTICO CRIMINAIS DE HIPERTROFIA LEGISLATIVA

A criação de tipos de médio e de menor potencial ofensivo é um fenômeno que obedece à lógica de hipertrofia da legislação penal e a consequente expansão para tutela de situações que não possui competência para tanto, segundo a sua funcionalidade sistêmica dentro de um ordenamento jurídico.

Definir uma finalidade para o direito penal, além de justificar e legitimar sua existência, é essencial para a orientação da política criminal de tipificação de condutas.

O modelo de Direito Penal adotado pela grande maioria dos Estados ocidentais tem suas origens no movimento Iluminista, do século XVIII. A teoria que justifica o Direito Penal o delega a função de assegurar a existência livre e pacífica dos cidadãos. Parte da ideia de que o Estado deve ser compreendido como um modelo ideal de contrato. Neste, todos os indivíduos acordaram em delegar parte de sua liberdade a uma entidade governamental capaz de garantir a sobrevivência e convivência pacífica entre eles. Tal ente detém o poder de emitir e executar leis, dentre elas as penais. (ROXIN, 2006, p. 32-33).

Partindo da ideia de contrato social de Rousseau, observa-se que a tarefa de garantir a convivência pacífica dos indivíduos não é exclusividade das leis penais. De acordo com Roxin, “de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o cidadão é punido por um comportamento que a rigor não deveria ser punível” (2006, p.31).

Para ele, devem-se criminalizar comportamentos que impedem o indivíduo de obter os pressupostos para o livre desenvolvimento de sua personalidade (ROXIN, 2006, p.1).

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Assim, caberia ao Direito Penal a função de proteção subsidiária de bens jurídicos. Bens jurídicos seriam todos os dados que pressupõem um convívio pacífico entre as pessoas. Só seriam dignas de tutela penal aquelas situações de ofensa que não pudessem ser solucionadas por outros meios jurídicos (ROXIN, 2006, p.35).

Nessa linha de raciocínio, o autor identifica tipos penais comuns em todos os países de forma idêntica ou similar como homicídio, lesões corporais, furto e estelionato. Tais comportamentos causam danos sociais que inviabilizam a convivência pacífica entre os seres humanos (ROXIN, 2006, p.34).

Jakobs, também fundado na teoria do contrato social, entende que ele ordinariamente é frustrado pelas ações das pessoas. Algumas destas frustrações têm caráter estritamente individuais. Se não constituírem assuntos de interesse público, não justificam a reação estatal sobre tais condutas. Para o autor, jurídico-penalmente só se garantem aquelas normas a cuja observância geral não se pode renunciar para a manutenção da configuração social básica (JAKOBS, 1997, p. 12). Para ele, é o caráter público de um conflito que justifica a intervenção penal.

Do acima exposto, é possível depreender que, assim como a todos os outros ramos do direito, cabe ao Direito Penal a função de garantir a convivência harmônica entre os indivíduos. Como a característica que distingue a norma penal das demais é a natureza de sua sanção[4], em um modelo de Estado Democrático de Direito, tal intervenção só será admitida quando for impossível garantir a convivência harmônica entre as pessoas apenas com a incidência de normas não penais. Pensar em uma política criminal diversa desse objetivo seria inserir uma contradição no ordenamento jurídico.

Logo, fica evidente que tipificar condutas de menor potencial ofensivo compromete a própria lógica do direito penal e

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consequentemente a sua função simbólica. Ora, se qualquer conduta é crime, então ser crime passa a não significar de alto grau de reprovação social.

Essa inflação penal ilegítima gera o fenômeno dooverload do sistema penal, sobrecarregando tanto a previsão de crimes quanto a consequente aplicação das respectivas sanções, tornando o Direito Penal não eficiente e não funcional (FERNANDES; 2001, p. 97).

4 A MANUTENÇÃO DO PARADIGMA PUNITIVO CARCERÁRIO E A CRIAÇÃO DE MEDIDAS COADJUVANTES AO SISTEMA PRISIONAL

Analisando o fracasso das medidas alternativas, Leonardo Sicca (2007, p. 09) dispõe que:

(...) O fato é que não houve a preocupação em se construir um discurso teórico próprio às penas e às medidas alternativas. Toda sua elaboração restringiu-se na crítica à prisão e na constatação das mazelas do cárcere. A insuficiência é evidente. Além disso, o problema pode ser outro: de nada adianta pensar em penas e medidas alternativas ao castigo prisional dentro de um paradigma exclusivamente punitivo-retributivo, no qual, pela própria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena), acabará sempre prevalecendo a resposta de força, impulsionada por fatores externos ao sistema. Esse quadro suscita o inevitável questionamento: a finalidade das penas e medidas alternativas é apenas impedir o encarceramento? Trata-se do “fracasso” das alternativas ou de sua impossível convivência com a política criminal reacionária e

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encarceradora? Ou seja: o problema é mais amplo.

As reflexões trazidas pelo autor, juntamente com a situação de ilegitimidade de tipificação de condutas de menor potencial ofensivo, remete ao seguinte raciocínio.

As ações de política criminal voltadas para a expansão do direito penal através da lógica de hipertrofia legislativa geram a tipificação de condutas de menor potencial ofensivo, fato que origina um contrassenso. Se a conduta é de menor potencial ofensivo, então não deveria ser crime. Logo, como compatibilizar a aplicação de uma medida grave, a sanção penal (por excelência, o encarceramento), com uma situação de pequena lesão?

Esse contrassenso gera dois efeitos. Um de ordem prática, sobrecarrega o sistema penal com tutela de condutas que não deveriam ser objeto de tutela penal. Outro de ordem principiológica, ocasionando a desproporção entre conduta e sanção. Todos os dois efeitos culminam na busca por medidas ditas alternativas, a elas sendo reservadas justamente as situações em que não deveriam estar na esfera penal.

Assim, a busca por soluções alternativas satisfaz a dois propósitos: o primeiro, restaurar a lógica de apenação, ou seja, sanção grave para conduta grave [5], passando as demais a serem substituídas por tratamentos ditos alternativos; e ao mesmo tempo satisfaz a lógica de discurso de reconhecimento de problema carcerário e de busca de soluções[6]. Desse modo, a coerência do sistema penal perdida pelos efeitos da sobrecarga legislativa é restaurada com a previsão de medidas para tratar de situação de ilegitimidade penal.

Nesse contexto, o estado não abre mão do paradigma punitivo carcerário, invocando o discurso de que aos crimes de maior potencial ofensivo só caberia a prisão, para manter um modelo penal punitivo em que a resposta a quase todas as situações problema por ele enfrentadas é a prisão. As alternativas

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penais são reservadas geralmente a situações em que a intervenção penal é desnecessária.

Se a argumentação é no sentido de que o sistema carcerário deve destinar-se a condenados por infrações de grave potencial ofensivo, então conclui-se que os demais não devem estar nele. Se a estes infratores de médio ou pouco potencial ofensivo são reservadas outras medidas, então elas não são alternativas ao cárcere porque tais indivíduos sequer deveriam estar presos.

Por todo exposto, é possível concluir que as medidas ditas alternativas são, de fato, coadjuvantes ao sistema prisional. Apesar de serem inseridas dentro de um discurso de meio alternativo ao sistema punitivo, elas são coadjuvantes, pois incidem sobre a parcela das condutas disfuncionalmente tuteladas pelo direito penal. Logo, não são capazes de desafogar o sistema carcerário, pois cumprem, de fato, o papel de liberar vagas do sistema prisional para aqueles casos em que a pena de prisão é indiscutivelmente requerida, dentro de uma lógica de encarceramento.

Então, não é possível mais sustentar a adoção de medidas ditas alternativas como discurso de solução das mazelas do sistema carcerário.

5 NOTAS CONCLUSIVAS

O déficit de vagas no sistema prisional brasileiro tem sido apontado como uma das principais razões para o estímulo à aplicação de medidas alternativas penais. Entrementes, os esforços governamentais aos substitutos penais não têm implicado na efetiva redução da população carcerária, persistindo as mazelas da superlotação nos estabelecimentos prisionais.

As medidas alternativas têm sua incidência restrita aos delitos de menor e médio potencial ofensivo, sendo vedadas aos de maior potencial ofensivo. Esta classificação (delitos de menor, médio e maior potencial ofensivo) tem por critério único a gravidade da conduta, medida pela quantidade da pena.

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A tipificação de condutas de menor potencial lesivo é questionável, na medida em que ofende a função simbólica do direito penal, com cominação de pena de prisão a fatos que sequer deveriam ser criminalizados. Assim, as medidas alternativas não representam, efetivamente, substitutivos ao sistema carcerário, mas sim coadjuvantes, pois se aplicam a hipóteses onde o cárcere sequer deveria estar previsto juridicamente.

Desta forma, a coerência das medidas alternativas resta prejudicada, na medida em que não representam efetivamente substitutivos ao cárcere e são incapazes de cumprir o desiderato para o qual foram instituídas, o desafogamento do sistema carcerário.

6 REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Almedina, 2001.

JAKOBS, Gunther. Derecho penal – parte general:fundamentos y teoria de la imputación. 2. ed. Madri: Marcial Pons Ediciones Juridicas S. A., 1997.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito. Munich: Editorial Civitas, 1997.

-----------. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: O novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

NOTAS:

[1] Informações disponíveis em www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf, acessado em 16.10.2015, às 19:00hs.

[2] Dentre elas, está prevista a Monitoração Eletrônica. As medidas cautelares diversas da prisão foram inseridas no CPP pela Lei 12.403/2011

[3] Os sistemas penais europeus e americanos partem de referenciais teóricos similares, com fortes influências de ideologias iluministas.

[4] Ela autoriza ao Estado a mais gravosa intervenção na esfera de liberdade do indivíduo, através do cárcere.

[5] Do contrário a próprio a função do direito penal fica comprometida

[6] Essa lógica satisfaz inclusive aos adeptos dos discursos minimalistas do direito penal.

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A TEORIA PURA DO DIREITO E O PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL DO DIREITO DO TRABALHO

MARCIA BORELLI GOMES: Advogada. Atua no contencioso e consultivo cível e trabalhista. Pós-graduada em Direito Público e Privado. Mestranda em Direito na PUC-SP. Presidente da Comissão de Eventos da OAB/SP 93ª Subseção-Pinheiros.

RESUMO: O presente artigo visa demonstrar a ligação existente entre a hierarquia das normas estabelecida por Hans Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito e o princípio da norma mais favorável do direito do trabalho.

Palavras-chave: Hierarquia das normas. Princípio da norma mais favorável.

1. INTRODUÇÃO

Pretende-se com este trabalho apontar, em breves linhas, como é possível a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, ao considerarmos a pirâmide normativa proposta por Hans Kelsen.

Num primeiro momento faremos uma síntese da obra Teoria Pura do Direito, considerando somente alguns pontos muito específicos, tais como o significado de norma e sua importância para a conclusão de que a norma superior está no mais alto grau da pirâmide normativa.

Em seguida, trataremos especificamente do princípio da norma mais favorável e da forma com que sua aplicação é admitida, sem contrariar a Constituição Federal, lei esta que deve ocupar o mais alto grau da pirâmide de Kelsen.

2. A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN

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Em sua obra “Teoria Pura do Direito”, HANS KELSEN[1] atribui ao Direito, enquanto ciência, uma qualidade de norma desprovida de qualquer outro elemento estranho às regras positivadas afastando a moral, a ética e a justiça: “Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental”.

Norma, para Kelsen[2], é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto é importante salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui.

Para Kelsen, ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como Ética.

E prossegue: “o caráter social da Moral é por vezes posto em questão apontando-se que, além das normas morais que estatuem sobre a conduta de um homem em face de outro, há ainda normas morais que prescrevem uma conduta do homem em face de si mesmo”.

“Uma ordem social, ou seja, uma norma que prescreve determinada conduta humana apenas tem sentido se a situação deve ser diferente daquela que resultaria do fato de cada

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qual seguir suas próprias inclinações ou para realizar os interesses egoístas que atuariam na ausência da validade e da eficácia de uma ordem social”.

“Devemos ter presente, porém, quando apreciamos moralmente uma ordem jurídica positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é um critério relativo, que não fica excluída uma diferente valoração com base num outro sistema de moral, que, quando uma ordem jurídica é considerada injusta se apreciada com base no critério fornecido por um sistema moral, ela pode ser havida como justa e julgada pela medida ou critério fornecido por outro sistema moral”.

O autor conclui: “se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral”.

De acordo com o autor, “se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade? Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo “vale” (é “vigente”), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. Já anteriormente num outro contexto, explicamos que a questão de porque é que a norma vale - quer dizer: por que é que o indivíduo se deve conduzir de tal forma - não pode ser respondida com a simples verificação de um fato da ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma não pode ser um tal fato. Do fato de

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algo ser não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior. Na verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma com o fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou supra-humano...”[3].

“Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)”.

Concluímos, pois, que para Kelsen, uma norma só pode ter validade, ou seja, ser considerada objetiva, em relação à outra norma.

3. O PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL DO DIREITO DO TRABALHO

No Direito do Trabalho, temos um princípio específico amplamente conhecido, que é o chamado princípio da norma mais favorável.

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Princípio é o fundamento da norma jurídica. Quando se concebe o ordenamento jurídico como um sistema, os princípios são o núcleo desse sistema e, por isso, os princípios são tidos como regras gerais básicas.

MAURICIO GODINHO DELGADO[4] refere que “princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade”.

Para MIGUEL REALE[5] princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis".

Embora haja incidência de princípios peculiares no Direito do Trabalho, não é demais lembrar que os princípios gerais do direito afetam, diretamente, o Direito do Trabalho.

Manoel Alonso Olea, referido por ARNALDO SUSSEKIND[6] sempre enfatizou que “o princípio geral do direito é mais que uma fonte supletiva para ser aplicada na omissão ou imprecisão da lei ou do costume; é, na verdade, um critério geral, que inspira todo o sistema, com múltiplos efeitos”.

Daí a conclusão de que os princípios cumprem basicamente três funções: uma função informativa, quando inspira o legislador, pois, havendo um princípio o criador da norma não pode contrariá-lo; uma função interpretativa, vez que orientam o

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aplicador da norma, quando de sua interpretação e, por fim, uma função normativa, função esta de integrar o Direito onde houver lacuna da lei.

Mas, como muito bem observado por ADALBERTO MARTINS[7], “os princípios de direito do trabalho não apresentam as três funções mencionadas com a mesma intensidade. Alguns princípios se prestarão mais ao legislador, outros mais ao intérprete e aplicador do Direito...”.

Não podemos olvidar, contudo, que a lei é a principal fonte do Direito do Trabalho. Tanto é assim, que o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que são nulos os atos praticados com o objetivo de fraudar a aplicação da Consolidação[8].

Em face do disposto no art. 8º da CLT, são formas de integração do Direito do Trabalho, e não fontes: a jurisprudência, a analogia, a equidade, os princípios gerais do Direito, os princípios peculiares do Direito do Trabalho, os usos e costumes e o Direito comparado (e doutrina).

A relevância da hierarquia das fontes no Direito do Trabalho consiste na dinâmica na qual a norma vai extrair o seu fundamento de validade. A norma mais favorável está no topo da pirâmide proposta por Kelsen. A prevalência da norma mais favorável é consequência do princípio da proteção, o qual norteia todo o Direito do Trabalho (artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil e artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho)[9]. A lei atua assegurando o mínimo de garantias sociais ao empregado. É o que o autor Maurício Godinho Delgado atribui como o “patamar mínimo civilizatório”, passível de tratamento mais benéfico pela vontade das partes ou por outra fonte do Direito.

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Ou seja, a Constituição Federal atribui um mínimo de direitos, mas outras disposições mais benéficas podem e devem ser aplicadas com a finalidade de se conquistar a melhoria da condição social e promover o bem estar geral de todos.

O princípio da norma mais favorável é um desdobramento do princípio da proteção.

“O princípio protetor do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes forma a base do contrato de trabalho” [10].

O Princípio da proteção do Direito do Trabalho é considerado um super - princípio. Ele objetiva corrigir as desigualdades tornando juridicamente mais forte o trabalhador que normalmente é econômica e socialmente mais fraco (hipossuficiente). E, em decorrência desta hipossuficiência é preciso atribuir um patamar jurídico mais forte ao empregado.

LUIZ DE PINHO PEDREIRA DA SILVA[11], referido por Arnaldo Sussekind define o princípio da proteção como “aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores”.

Reza o princípio da norma mais favorável que, entre duas ou mais normas vigentes na mesma época e igualmente aplicáveis ao caso concreto, aplica-se a mais favorável ao empregado.

Ainda, de acordo com LUIZ DE PINHO PEDREIRA DA SILVA[12], "havendo pluralidade de normas, com vigência simultânea, aplicáveis à mesma situação jurídica, deve-se optar pela mais favorável ao trabalhador".

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Nos termos do saudoso mestre AMAURI MASCARO NASCIMENTO[13], a regra jurídica mais favorável ao trabalhador ocupa o vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas, mas ressalva o autor que a aplicação da norma mais favorável encontra exceções, como nos casos de leis proibitivas do Estado e situações emergenciais.

De acordo com AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ[14]“não se aplicará a norma correspondente dentro de uma ordem hierárquica predeterminada, mas se aplicará, em cada caso, a norma mais favorável ao trabalhador. Como disse Cessari, a aplicação deste princípio provoca uma espécie de quebra lógica no problema da hierarquia das fontes, que altera a ordem resultante do modelo, no qual as fontes se harmonizam em razão da importância do órgão de que provêm”.

E, esta flexibilidade da norma que se encontra no topo da pirâmide, somente é possível, em decorrência da permissão conferida pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil que, em seu artigo 7ª, prevê outros direitos que visem a melhoria da condição social do trabalhador. Cabe salientar, também, que a busca pela melhoria da condição social encontra seu fundamento em outro princípio constitucional, qual seja o da vedação ao retrocesso, nos ditames do preâmbulo e dos artigos 3º, inciso III e 170, VII[15].

Por esse motivo que a norma mais favorável está no topo da pirâmide de Kelsen.

Porém, para viabilizar a aplicação da norma mais favorável, faz-se necessário a observância de alguns critérios:

1) a comparação deve ser efetuada considerando o conteúdo das normas. Não pode, entretanto, compreender as consequências economias longínquas que al regra possa

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ocasionar. Pode ocorrer que uma convenção coletiva, impondo às empresas um ônus muito pesado, seja geradora de desemprego e provoque uma perturbação econômica aos trabalhadores. Nem por isso deixa de ser considerada mais favorável, se o estatuto que estabelece é, em si mesmo, preferível ao da lei;

2) a comparação das normas deve levar em consideração a situação da coletividade trabalhadora interessada e não de um trabalhador tomado isoladamente. A disposição de uma convenção coletiva que prejudicasse um conjunto de trabalhadores seria nula ainda que, por circunstâncias especiais, pudesse ser vantajosa para um trabalhador isolado;

3) a questão de saber se uma norma é ou não favorável aos trabalhadores não depende da apreciação subjetiva dos interessados. Ela deve ser resolvida objetivamente, em função dos motivos que tenham inspirado as normas;

4) o confronto de duas normas deve ser feito de uma maneira concreta, indagando se a regra inferior é, no caso, mais ou menos favorável aos trabalhadores. Uma cláusula de escala móvel, admitindo a revisão dos salários, no caso de variação do custo de vida em 10%, em elevação ou em baixa, enquanto o coeficiente legal de revisão é ele 5%, será julgada prejudicial em caso de alta do custo de vida, posto que impede a revisão dos salários, enquanto teria sido favorável no caso de baixa, retardando a diminuição dos salários; e

5) como a possibilidade de melhorar a condição dos trabalhadores constitui uma exceção ao princípio da intangibilidade da regra imperativa hierarquicamente superior, não se pode admitir a eficácia de uma disposição inferior, embora se possa duvidar de que seja efetivamente mais favorável aos trabalhadores[16].

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Tais critérios culminaram nas conhecidas teses do conglobamento; da acumulação e do conglobamento orgânico ou por instituto.

A Teoria do conglobamento apresenta como característica principal a incindibilidade. Prefere a norma mais favorável diante de um bloco de normas, um conjunto de normas. É o confronto entre blocos de normas com o mesmo objeto. Busca ver o caráter sistemático do Direito. Compara-se uma norma com um conjunto de normas.

Já a Teoria da acumulação (ou atomística) implica em selecionar em cada uma das normas comparadas o preceito mais favorável. Acumulam-se preceitos favoráveis em várias normas e cria-se uma outra norma. Dentro da norma aplica o preceito mais favorável, o que culmina numa terceira norma. Esta teoria não é muito bem recepcionada pelo direito nacional, pois, em regra, quem cria lei é o Legislativo e não o Judiciário.

Por fim, temos a Teoria do conglobamento orgânico ou por instituto, que sugere uma comparação entre grupos homogêneos de matéria. Compara-se a mesma matéria, mas em institutos distintos. É o que acontece, por exemplo, quando comparamos o benefício da justiça gratuita. Esta matéria aplica-se ao Direito Civil, Comercial, do Trabalho. Ao comparar as regras a respeito desta matéria, deverá ser analisado cada instituto e, então, deverá ser aplicada a norma que for mais favorável.

Importante salientar, ainda, que o princípio da norma mais favorável não se aplica quando há lacuna; somente quando há leis. Ou seja, diante de duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, o intérprete e aplicador do Direito irá aplicar aquela que for mais favorável ao trabalhador.

4. CONCLUSÃO

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Como se pode observar, o princípio da norma mais favorável está em plena consonância com a estrutura escalonada das leis proposta por Kelsen a qual sustenta que uma norma deve, necessariamente, extrair seu fundamento de validade de uma outra norma superior, pressuposta. E, isto, somente é possível com o permissivo da lei máxima brasileira, qual seja a Constituição da República Federativa do Brasil que, em alguns dispositivos veda o retrocesso social e, consequentemente, objetiva a concessão de outros direitos que visem a melhoria da condição social dos trabalhadores.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 10 ed. São Paulo: LTr, 2011.

http://jus.com.br/artigos/2644/direito-e-ciencia-na-teoria-pura-do-direito-de-hans-kelsen#ixzz3UHejU7Cv). Acesso em 16 de março de 2015.

http://jus.com.br/artigos/4014/teoria-pura-do-direito-e-sociologia-compreensiva/2. Acesso em 16 de março de 2015.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito do trabalho. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 19ª ed. atual, São Paulo: Saraiva, 2004.

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REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. 3ª ed. Atualizada. Tradução e revisão técnica de Wagner Giglio. São Paulo: LTr, 2000.

SILVA. Luiz de Pinheiro Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999.

SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

NOTAS:

[1]Hans Kelsen nasceu em Praga. Estudou direito na Universidade de Viena, recebendo o seu título de doutor em 1906. Em 1911, recebeu o título de livre-docente e publicou o seu primeiro trabalho Problemas fundamentais da Teoria do Direito do Estado (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), o qual recebeu a segunda edição, com famoso prefácio, em 1923. É considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista.

[2] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[3] Op. Cit. Pág. 135.

[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 10 ed. São Paulo: LTr, 2011, p.180.

[5] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.

[6] SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 109.

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[7] MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito do trabalho. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 77.

[8] Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

[9] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social...

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia

[10] Sussekind, Arnaldo. Op. Cit. P. 117.

[11] Apud. Arnaldo Sussekind. Op. Cit. P. 116.

[12] SILVA. Luiz de Pinheiro Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999

[13] NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 19ª ed. atual, São Paulo: Saraiva, 2004

[14] RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. 3ª ed. Atualizada. Tradução e revisão técnica de Wagner Giglio. São Paulo: LTr, 2000.

[15] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

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...

II ‐ garantir o desenvolvimento nacional;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

... VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

[16] RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. Cit. P. 52 e 53.

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A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 209/2012: REPERCUSSÃO GERAL PARA O RECURSO ESPECIAL

MARIANA PEDREIRO FORESTIERO: Bacharel pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, com graduação concluída no 2o semestre de 2012. Atualmente exerce função de assistente de juiz perante o Tribunal de Justiça do Paraná. Cursando Escola da Magistratura do Paraná.

Resumo: O presente trabalho visa apresentar informações quanto à proposta de emenda constitucional número 209 de 2012, a qual tem por objeto acrescentar parágrafo ao artigo 105 da Constituição Federal, introduzindo, assim, um novo requisito ao recurso especial: a repercussão geral. Indicam-se os pressupostos que levaram o Superior Tribunal de Justiça a capitanear o projeto de emenda, as consequências de eventual aprovação, as fases já percorridas na Câmara dos Deputados, bem como as críticas advindas dos juristas, especialmente daqueles que representam a Ordem dos Advogados do Brasil.

Palavras-chave: recurso especial, requisitos, repercussão geral, projeto de emenda constitucional.

Abstract: The presente work is intented to introduce information about the project constitutional amendment number 209 of 2012, whose object is to add a paragraph to article 105 of the Federal Constitution, showing, therefore, a new requirement to the Especial Appeal: general repercussion. The assumptions tha led the Superior Justice Court to head the draft amendment, the consequences of its eventual approval, the phases already achieved in the Chamber of Deuputies and the arising criticismo from the law professional, especially from the ones who represent the Brazilian Bar Association are all indicated in this work.

Keywords: Especial Appeal; requirement; general repercussion; project constitucional amendment.

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Sumário: Introdução. 1. A celeridade processual atingida pela multiplicidade de recursos. 2. Os primeiros debates sobre a repercussão geral para o recurso especial. 3. A proposta de emenda constitucional. 4. As críticas ao projeto. Conclusão.

Introdução

Tramita no Congresso Nacional o projeto de Emenda Constitucional n. 209/2012, que tem o objetivo de alterar o artigo 105 da Constituição Federal, introduzindo um novo requisito de admissibilidade ao recurso especial: a repercussão geral. Tal projeto têm recebido diversas críticas, ao passo em que sua aprovação em primeiro turno, pela Câmara dos Deputados, vem sendo delineada.

1. A celeridade processual atingida pela multiplicidade de recursos

Desde muito tempo, evidencia-se no ordenamento jurídico a busca pelo equilíbrio entre a razoável duração do processo e a segurança jurídica. Os legisladores objetivam garantir meios que possibilitem uma rápida solução de litígios, sem que, para tanto, reste maculada a oferta de respostas adequadas e eficazes pelo Poder Judiciário.[1]

É o que se extrai da citação de Hugo Filardi: “qualquer debate mais profundo sobre a criação de um sistema processual de modelo garantístico e que visa à entrega da tutela jurisdicional qualitativa em tempo adequado fica absolutamente prejudicado pela ausência de incentivo a práticas de gestão na administração dos órgãos judiciários e à disseminação da cultura de eficiência e produtividade no funcionalismo público.”[2]

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Da necessidade de se equilibrar os aludidos princípios resulta notável desafio aos juristas. Joel Dias Figueira Júnior ponderou tal realidade escrevendo: “a grande dúvida e, igualmente, o grande problema e desafio dos estudiosos do processo civil contemporâneo, ao nosso modesto entender, residem na tentativa de equacionamento harmonioso do trinômio valorativo fundado em celeridade (tempo), segurança (devido processo legal) e justiça da decisão (aplicação equânime do direito ao caso concreto).”[3]

A prática demonstra que a análise dos juristas está correta. A partir de relatórios disponibilizados pelo CNJ com base no sistema denominado “Justiça em Números”, é possível verificar que é crescente a quantidade de novas demandas tramitando no Poder Judiciário. Somente em 2010, foram 16.699.880 ações distribuídas na justiça estadual, e 2.983.959 na justiça federal.[4]

No que diz respeito aos recursos (medidas que, inegavelmente, resultam em dilatação temporal do litígio), vê-se que, entre janeiro e julho do ano de 2009, 51.180 novos recursos foram protocolados no STF, e que, em 2008, 271.521 processos foram distribuídos ao STJ.[5]

Nesse diapasão, desde 1990, sucessivas reformas de índole processual têm se destacado. O objetivo precípuo é reduzir o excessivo número de processos tramitando no Poder Judiciário.[6]

O próprio Poder Judiciário passa a defender a criação de medidas que limitem o número de recursos encaminhados aos tribunais, especialmente ao STJ e STF, por intermédio do recurso especial e extraordinário, respectivamente.[7]

Nessa perspectiva, mecanismos são criados com o fim de dificultar ou mesmo obstar o acesso às Instâncias extraordinárias[8], destacando-se, atualmente, a discussão sobre a repercussão geral para o recurso especial.

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2. Os primeiros debates sobre a repercussão geral para o recurso especial

A repercussão geral para o recurso especial foi primeiramente idealizada em 2004, quando da emenda constitucional número 45. “O ministro Nilson Naves, quando presidente do STJ, em mais de uma oportunidade reivindicou junto ao Senado Federal a inclusão na Reforma do Poder Judiciário da repercussão geral para o recurso especial [...]”[9]

A medida, no entanto, foi adotada apenas para o recurso extraordinário. Sobre o tema, leciona a doutrina: “diante da parafernália de recursos oferecidos pelo sistema processual, era perfeitamente aceitável que a Constituição da República outorgasse ao próprio Supremo Tribunal Federal o poder de restringir, em algumas hipóteses, o acesso à Corte quando se tratasse de recurso extraordinário.”[10]

Posteriormente, no dia 5 de março de 2012, o pleno do STJ aprovou iniciativa de proposta de emenda constitucional que visa a criação de mais um requisito para o processamento do recurso especial, qual seja o da repercussão geral. Referida PEC, cuja ideia foi preconizada pelo então Ministro do STJ Teori Zavascki, terá a função de introduzir parágrafo ao artigo 105, com a seguinte redação: “no recurso especial o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos membros do órgão competente para o julgamento.”[11]

A iniciativa surgiu em dezembro de 2011 por comissão organizada com o intuito de viabilizar alterações legislativas que tenderiam a diminuir o número de ações direcionadas ao STJ.[12]

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Trata-se de instituto semelhante àquele existente no recurso extraordinário, segundo o qual “a questão debatida tem de ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, além de transcender para além do interesse subjetivo das partes na causa. Tem de contribuir, em outras palavras, para persecução da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, compatibilizando e/ou desenvolvendo soluções de problemas de ordem constitucional. Presente o binômio, caracterizada está a repercussão geral da controvérsia.”[13]

Quando instaurado o mecanismo para o recurso extraordinário, o número de processos tramitando no STF reduziu em um percentual de 76%, desde o ano de 2007.[14]

Para o STF, a arguição de relevância fundamental representou o meio pelo qual os Ministros puderam, ao argumento de interesse social da questão, impor óbices à subida de recursos. “À época, portanto, optou-se por um sistema que, embora aleatório, não escondia a intenção de obstaculizar a utilização do recurso extraordinário.”[15]

O ministro Ari Pargendler defende que um Tribunal que julga mais de 300 mil processos por ano não pode ser reconhecido como Instância Superior, mas, sim, terceira Instância, circunstância que fere os motivos que ensejaram na criação do STJ.[16]

3. A proposta de emenda constitucional

A proposta foi apresentada à Câmara dos Deputados no dia 23 de Agosto de 2012, pelos deputados Rose de Freitas e Luiz Pitiman, sendo que, no dia 10 de Setembro de 2012, foi encaminhada à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, recebendo regime de tramitação especial e numeração 209/2012.[17]

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A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, em reunião ordinária realizada no dia 27 de março de 2013, opinou pela admissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição nº 209/2012, nos termos do parecer do relator, Deputado Sandro Mabel.

Em 2014, a Câmara dos Deputados retomou o andamento do projeto de emenda, até então sobrestado por aproximadamente seis meses.

No dia 5 de junho de 2014, a Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre a proposta, manifestou-se favorável à alteração constitucional. As razões foram acompanhadas da alegada necessidade de se racionalizar a prestação jurisdicional. Na ocasião, o deputado Sandro Mabel, relator da Comissão Especial do projeto, ampliou a discussão, sinalizando que não apenas a repercussão geral é necessária para a otimização da prestação jurisdicional, mas também a súmula impeditiva de recurso, que é objeto do projeto de emenda constitucional n. 305/2005. Apresentou termo substitutivo do projeto, incluindo a previsão da súmula impeditiva de recurso no artigo segundo do projeto, o qual acrescentaria o artigo 105-A à Constituição Federal.

No dia 30 de Setembro de 2015, a matéria foi discutida em primeiro turno pelos deputados Rubens Pereira Júnior (PCdoB-MA), Edmilson Rodrigues (PSOL-PA) e Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP). Houve rejeição do termo substitutivo, decorrente do voto desfavorável de trezentos e quatro deputados, de um total de quatrocentos e quarenta e seis. A continuação da votação, em primeiro turno, foi adiada.[18]

No voto do relator, cujas razões foram acompanhadas pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, bem como no parecer favorável da Comissão Especial, chama a atenção o subjetivismo utilizado para a indicação da viabilidade do projeto.

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Sem detalhamentos quaisquer, e de maneira simplista, as hipóteses de ofensas às normas que representam cláusulas pétreas foram afastadas, mas não foram indicados os pressupostos que, por outro vértice, autorizam e legitimam a alteração constitucional, gerando a percepção de que a ideia que balizou o relator foi a de que, não sendo expressamente proibido, é permitido modificar a norma constitucional em comento.

4. As críticas ao projeto

A multiplicação excessiva de processos foi o norte que guiou os pareceres já apresentados sobre o projeto. Nesse sentido, resume o seguinte trecho extraído do voto do relator Sandro Mabel à Comissão Especial: “Conforme cabalmente demonstrado durante as audiências públicas realizadas por esta Comissão, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Poder Judiciário passou a ser o guardião das promessas dos constituintes, o canal da cidadania, sendo assim sobremaneira demandado pela população brasileira. Desta sorte, nos últimos vinte e quatro anos os processos judiciais multiplicaram mais de setenta e cinco vezes, enquanto que o número de juízes, mais de quatro vezes. Hoje, estima-se que tramitam no Poder Judiciário mais de noventa milhões de processos. Urge, portanto, que se racionalize a prestação jurisdicional. Nesse sentido, parece-me que inteira razão assiste aos Autores da presente Proposta de Emenda à Constituição. Sem dúvida, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional como requisito para a admissibilidade do Recurso Especial pelo STJ em muito contribuirá para a redução dos processos, a exemplo do que ocorreu quando se instituiu a exigência de se demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais para a admissão dos recursos extraordinários no Supremo Tribunal Federal.”[19]

Porém, os motivos e as consequências positivas e negativas dessa realidade não estão sendo estudados com relevância.

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A crítica advinda dos juristas concerne ao fato de que a medida resultará na admissão de elevado percentual de decisões contrárias ao direito federal infraconstitucional.[20]

A Ordem dos Advogados do Brasil, desde o ano de 2012, tem se manifestado contrária à proposta. No dia 12 de Novembro de 2012, em sessão do pleno, Paulo Medina, conselheiro federal, manifestou que a proposta atenta contra os interesses do jurisdicionado, e contra o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, destacando que a preocupação para uma melhora efetiva do Poder Judiciário deveria passar pela ampliação do número de Ministros.[21]

A repercussão geral representará verdadeiro óbice à admissão do recurso especial, haja vista que apenas as matérias de relevância poderão ser apreciadas.

Não se pode olvidar que a aferição da “relevância” dependerá de critérios meramente subjetivos, a partir do que se pode afirmar que os temas que não forem considerados aptos a serem apreciados pelo STJ, serão pacificados em níveis estaduais.[22]

O Superior Tribunal de Justiça é o órgão máximo dentro do Poder Judiciário responsável por interpretar leis federais infraconstitucionais, inclusive uniformizando controvérsias destacadas no ordenamento jurídico.[23] O recurso especial, por sua vez “é o remédio instituído para viabilizar o Superior Tribunal de Justiça como guardião do direito federal comum.” [24]

Na aplicação da lei, interpretações diferentes podem ser formadas, circunstância que não diz respeito aos fatos do caso em concreto, mas, tão somente, ao texto legal, de modo que à Corte Superior é conferida a possibilidade de uniformizá-las. [25]

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A uniformização da jurisprudência correrá o risco de ficar a cargo dos Tribunais de Justiça, sendo notória a probabilidade de estes divergirem entre si, causando, portanto, desigualdade na aplicação da justiça, e quebra do princípio da isonomia.

Oportuna a citação de José Miguel Medina a esse respeito: “[...] uma determinada cláusula contratual poderá ser considerada válida em um estado da federação, mas não em outro, a depender do sentido que cada um dos tribunais estaduais dê ao art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. Em casos extremos, o que em um estado for considerado crime, em outro poderá não sê-lo (dependendo do sentido que cada um dos tribunais estaduais der, por exemplo, ao art. 317 do Código Penal, que trata da corrupção passiva).”[26]

O ministro do STF, Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, em julgamento do habeas corpus número 106.336, sugeriu a criação de lei que tenha por finalidade aumentar o número de ministros para o STJ, haja vista que a Constituição Federal autoriza tal ocorrência. Na oportunidade, o mencionado jurista encaminhou projeto de lei ao Congresso Nacional, no qual sugeriu que número de componentes passasse para sessenta e seis.[27]

O que causa espanto é que, em que pese defendam a sobrecarga de trabalho, os representantes do STJ mostram-se contrários à elevação do número de ministros.[28]

Em reunião do Plenário realizada no dia 6 de Setembro de 2011 com a finalidade de discutir a proposta do Ministro Marco Aurélio, a ideia de aumentar o número de cadeiras no STJ não foi recepcionada pela maioria dos presentes.

A conjuntura atual tende a permanecer vigente, embora alguns estudiosos já apontem que o Novo Código de Processo Civil implicará em considerável aumento do número de recursos

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encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, na medida em que retira a possibilidade do juízo de admissibilidade prévio pelo Tribunal ad quem.

Foi a modificação legislativa processual que levou o Ministro do STJ, Reynaldo Fonseca, a pronunciar: “Nós não estamos aqui para negar a jurisdição, mas também não estamos aqui para trabalhar em situações individualizadas, como se fôssemos tribunais de apelação. Nós somos uma corte superior que diz o direito federal. Portanto, o filtro de relevância é fundamental para que o Superior Tribunal de Justiça exerça sua função, que é dizer o direito federal”.[29]

Conclusão

O que se conclui é que a repercussão geral para o recurso especial acaba por rechaçar o princípio teleológico que culminou na criação do STJ, qual seja a uniformização da interpretação legal.

Na prática, poderá causar insegurança jurídica e desprestígio das vias excepcionais, o que se revela ainda mais gravoso quando considerada a extensão territorial do Brasil, numerosidade de Tribunais, diversidade de culturas e ideologias.

Tais circunstâncias não estão sendo ponderadas de maneira adequada pelos representantes do Legislativo que já se debruçaram sobre o tema, e que já sinalizaram a concordância com o projeto.

Resta aguardar que a votação seja concluída na Câmara dos Deputados e, sendo o caso de aprovação, a posterior remessa e votação no Senado Federal, para se ter a exata dimensão do efeito prático que imprimirá ao sistema processual brasileiro.

Referências

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NOTAS:

[1] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. v. 5, 10. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 229.

[2] FILARDI, Hugo. Análise crítica da proposta de emenda constitucional dos recursos (PEC 15/2011). Revista de Processo, São Paulo. Ano 36, v. 201. nov. 2011. p. 204-205.

[3] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. A trama recursal no processo civil brasileiro e a crise da jurisdição estatal. Revista de processo, ano 35, n. 188, out. 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 266.

[4] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números - Justiça Estadual. 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relat_estadual_jn2010.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2012

[5] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. A trama recursal no processo civil brasileiro e a crise da jurisdição estatal. Revista de processo, ano 35, n. 188, out. 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 272.

[6] FILARDI, Hugo. Análise crítica da proposta de emenda constitucional dos recursos (PEC 15/2011). Revista de Processo, São Paulo. Ano 36, v. 201. nov. 2011. p. 204-205

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[7] MOSER, Sandro. Filtros recursais: celeridade ou limitação da Justiça? Gazeta do Povo, 22 jun. 2012. Justiça & Direito. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/conteudo.phtml?tl=1&id=1267304&tit=Filtros-recursais-celeridade-ou-limitacao-da-Justica>. Acesso em: 10 jul. 2012

[8] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 1015.

[9] FLEURY, José Theophilo. Recursos especial e extraordinário: interposição simultânea, fundamentos suficientes e prejudicialidade. Curitiba: Juruá, 2008. p. 50.

[10] CARMONA, Carlos Alberto. O sistema recursal brasileiro: breve análise crítica. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos.. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000. p. 44.

[11] COORDENADORIA DE EDITORIA E IMPRENSA. Abarrotado de processos, STJ busca filtros para reduzir a demanda e priorizar a qualidade. Sala de Notícias. Superior Tribunal de Justiça. 11 mar. 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105006>. Acesso em: 10 jul. 2012.

[12] Ibid.

[13] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.Repercussão geral no recurso extraordinário. 2.ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 33-34.

[14] COORDENADORIA DE EDITORIA E IMPRENSA. Proposta criação da repercussão geral para o STJ. Sala de Notícias. Superior Tribunal de Justiça. 05 mar. 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=3

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[15] CARMONA, Carlos Alberto. O sistema recursal brasileiro: breve análise crítica. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos.. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000. p. 45.

[16] COORDENADORIA DE EDITORIA E IMPRENSA. PEC da repercussão geral no STJ já tramita no Legislativo. Sala de Notícias. Superior Tribunal de Justiça. 28 ago. 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2652>. Acesso em: 13.Set. 2012.

[17] BRASIL. Câmara dos Deputados. PEC 209/2012. 23/08/2012. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=553947>. Acesso em: 12 out. 2015.

[18] BRASIL. Câmara dos Deputados. PEC 209/2012. 23/08/2012. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=553947>. Acesso em: 12 out. 2015.

[19] BRASIL. Câmara dos Deputados. PEC 209/2012. 23/08/2012. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=DA57E203E6C38C7FF0E9C653455

7D9B2.proposicoesWeb2?codteor=1252220&filename=Parecer-PEC20912-12-05-2014

>. Acesso em: 12 out. 2015.

[20] MEDINA, José Miguel Garcia. STJ precisa aumentar número de ministros. Revista Consultor Jurídico. 14 mar. 2012. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2012-mar-14/stj-

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[21] BRASIL. Ordem dos Advogados do Brasil. Conselho Federal. Proposição n. 49.0000.2012.009403-3/COP. Disponível em: <http://www.oab.org.br/arquivos/pec-da-repercussao-geral-no-stj-voto-no-pleno.pdf>. Acesso em: 12.Out.2015.

[22] MEDINA, José Miguel Garcia. STJ precisa aumentar número de ministros. Revista Consultor Jurídico. 14 mar. 2012. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2012-mar-14/stj-aumentar-numero-ministros-vez-reduzir-recursos >. Acesso em: 12.Out. 2015.

[23] MORATO, Leonardo L. Reclamação e sua aplicação para o respeito da súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 26-27

[24] ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 773.

[25] ALVIM, Arruda. O recurso especial na constituição federal de 1988 e suas origens. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (coord.) Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 31.

[26] Ibid.

[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 106.336/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 16/08/2011, DJe 18/10/2011, edição n. 200. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20111017_200.pdf>. Acesso em: 12. Out. 2015.

[28] HAIDAR, Rodrigo. STJ não pretende aumentar o número de ministros na Corte. Revista Consultor Jurídico. 6. Set. 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-set-06/stj-considera-aumentar-numero-ministros-ultima-alternativa>.Acesso em: 12. Out. 2015.

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[29] COORDENADORIA DE EDITORIA E IMPRENSA. Fonseca teme aumento de processos com novo CPC. Sala de Notícias. Superior Tribunal de Justiça. 26 maio. 2015. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Fonseca-teme-aumento-de-processos-com-novo-CPC>.

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A CORRUPÇÃO DENTRO DA DEMOCRACIA

ISABELA TORQUATO PINHEIRO SANTOS: Acadêmica de Direito da FANESE.

RESUMO: A origem da corrupção e suas consequências no Brasil e os reflexos sofridos pela sociedade diante desse crime que muitas vezes é banalizado pelo judiciário e pelos cidadãos que não acreditam no fim ou na punição desse delito. Nesse artigo é tratada a correlação entre corrupção e democracia, essa linha tênue que se misturam na república brasileira. E como esse crime gera o cometimento de outros criando uma sociedade deficiente e abandonada pela falta de responsabilidade dos poderes públicos que por muitas vezes deixam de agir na raiz do problema tomando apenas medidas superficiais atendendo assim um dos vários clamores da sociedade.

Palavra-Chave: Corrupção. Democracia. Política

SUMÁRIO: 1.Introdução. 2. Origem da corrupção no Brasil. 2.1 A corrupção na política. 2.2 A corrupção com causa de outros crimes. 3 Conclusão.4 Bibliografia.

1-INTRODUÇÃO

Muito se tem ouvido e debatido sobre a corrupção e seus efeitos, principalmente na esfera política onde se vê os representantes do povo exercendo interesses particulares sobre o interesse público. Boa parte da população percebe que essa atitude ilícita prejudica diretamente os direitos de uma nação, nação essa que se intitula Estado Democrático, mas que vem sendo engolida por ondas de corrupção cada vez mais freqüente, não só no poder legislativo no qual se remete logo quando alguém fala sobre esse tema, mas também no judiciário e no executivo destruindo toda a teoria e fundamentação formada por Montesquieu em sua obra “O

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Espírito das Leis”, uma verdadeira obra de arte sobre o modelo tripartite que é adotado explicitamente no art. 2º da Constituição Federal.

Não há como separar o problema da corrupção da democracia, se há uma corrupção no sistema e o povo que exerce o poder sobre a sociedade é excluído das decisões importantes e relevantes do país, há uma supremacia de interesses, no qual quem sofre as consequências é a sociedade, sim, porque todo crime há uma vitima, e a vitima desse crime que ocorre há séculos no nosso país são todos os cidadãos que ao mesmo tempo é vitima e cúmplice desses atos depravados, vários estudos comprovam que a corrupção só prospera em uma sociedade se estes assim forem é o que acontece a 515 anos no Brasil.

2 – ORIGEM DA CORRUPÇÃO NO BRASIL

Quando o Brasil foi colonizado por Portugal, muitos historiadores relatam que os portugueses enviados pela Corte não queriam morar aqui, não queriam deixar seu país, suas famílias para habitar em um local desconhecido, com culturas e costumes diferentes, o Brasil não era um simples pedaço de terra morava índios aqui, então para que os chamados fidalgos viessem morar no novo país “descoberto” a Corte oferecia “vantagens”, agrados algo que pudesse valer a pena para ambas as partes, não que recompensa seja algo para ter repudio, mas se como empregado do rei, foi dada a este a missão de colonizar o Brasil, porque oferecer vantagens a alguém que esta ou deveria estar cumprindo a sua função. Naquela época muitas pessoas encaravam como um acordo, mas na verdade o que se buscava era a sensação de poder, no qual quem tinha certo poder podia “comprar”, “oferecer” coisas para que esse fizesse e tomasses decisões a seu modo, e essa cadeia de poder ia sendo passada até o mais baixo escalão.

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Os índios foram as vitimas dos primeiros atos de corrupção, haja vista que os portugueses os subornavam para conseguir tesouros brasileiros, os escravizavam e os roubavam. Como os servidores do rei eram mal pagos apropriavam-se do dinheiro da coroa.

A partir desses relatos históricos onde se fundou uma sociedade acostumada com o suborno, a imposição de poder e o interesse por vantagem é que a corrupção vem se perpetuando por séculos.

2.1 – A CORRUPÇÃO NA POLÍTICA

Há muito tempo ouve-se o famoso ditado “todo político é ladrão”, mas de quatro em quatro anos nos períodos de eleição uma forte amnésia passa pela cabeça dos eleitores ou os mesmos não acreditam mais no próprio ditado formulado pela sociedade, tendo em vista que nunca deixou de ter uma eleição por a sociedade não acreditar mais no sistema político.

Entretanto existe uma lógica na sociedade que dentre aqueles candidatos a ser seu representante, a sociedade tem consciência, em boa parte da sua maioria que aquele candidato irá ser corrupto ou se corromper com o passar dos anos, porém mesmo com essa “característica” acredita que em algum setor da sociedade este poderá ser mais útil que aquele que também é corrupto, ou seja a sociedade faz uma balança de valores entre os mais corruptos e os menos corruptos elegendo a segunda opção de acordo com a sua concepção.

Esse tipo de pensamento só faz prejudicar o desenvolvimento sadio de um país, em que os próprios brasileiros admitem e aceitam essa conduta. Entretanto não há como não mencionar os últimos acontecimentos no país, investigação, condenação de crimes de lavagem de dinheiro, corrupção ativa e passiva, trafico de influencia

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e tanto outros é relatado nos jornais diários, dentre eles o famoso “Mensalão” e o “Lava-Jato”. Segundo especialistas em política, a corrupção no Brasil é resultado de um Estado mal estruturado, cheio de burocracia e falhas de gestão. A lei também garante brechas que favorecem a corrupção em nosso país. A corrupção é marcada pelo clientelismo, o nepotismo e o oligarquismo. Tudo passa a ser um jogo político.

Diante dessa pequena evolução no descobrimento desses crimes e até mesmo em condenação é possível admitir que o país esta em progresso, que é claro, não ocorrerá do dia pra noite, mas criou-se uma esperança em que “poderosos” responderão pelos seus crimes contra a administração pública, exercendo assim verdadeiramente a democracia, quem sabe até injetando na população a consciência que corrupção seja ela do maior ou menor valor, econômica ou não, pode trazer benefícios imediatos, mas nunca irá sanar deficiência de um povo.

2.2 - A CORRUPÇÃO COMO CAUSA DE OUTROS CRIMES

Sim, através da corrupção diversos crimes acabam sendo cometidos, como por exemplo, a deficiência na saúde, faz com que várias pessoas tenham atendimento precário, desumano e negligente por parte dos profissionais que se sentem humilhados e desmotivados por não terem recursos e materiais suficientes para atender a população; a educação que é ferida todos os dias quando crianças não vão à escola por não a terem perto de suas residências, ou assiste aula em ambiente insalubre sem o suporte necessário para o aprendizado gerando com isso uma geração futura sem educação, ignorante; a segurança que não vem sendo suficiente diante dos inúmeros casos de crimes, roubos, arrastões e chacinas, policiais que recebem propina para “fechar os olhos” diante das ilegalidades e ilicitudes dos crimes. Inúmeros caos ocorrem pela pratica da corrupção, como afirma Renato Janine Ribeiro:

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A corrupção ameaça a república, mas não se resume no furto do dinheiro público. O corrupto impede que esse dinheiro vá para a saúde, a educação, o transporte, e assim produz morte, ignorância, crimes em cascata. Mais que tudo: perturba o elo social básico que é a confiança no outro. Quem anda por nossas ruas, com medo até de crianças pequenas, e depois se espanta com a descontração das pessoas em outros países pode sentir o preço que pagamos por não vivermos numa república – por termos um regime que é republicano só de nome.

Ou seja, a corrupção não é um problema isolado a partir dessa problemática é gerado diversas consequências sociais que refletem diretamente na população, isso porque a corrupção como já mencionado não é só do setor político é de todo os setores da sociedade, a corrupção começa do simples pequeno troco errado apropriado indevidamente até o “caixa 2” feitos com recursos públicos.

Alguns pesquisadores analisam a idéia da teoria da janela quebrada ou "broken windows theory" implantada em Nova York nos anos 90 no qual consistia em uma tolerância mínima para qualquer tipo de delito, principalmente os pequenos, essa teoria explicava que combatendo a microcriminalidade os crimes maiores seriam desmotivados, ou seja se não se conserta uma janela quebrada logo de imediato, por conseguinte todas as demais serão danificadas.

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No Brasil de acordo com os princípios adotados essa teria não podia produzir seus efeitos, haja vista que no direito penal brasileiro aplica-se o principio da insignificância ou bagatela que permite excluir do direito penal delitos de menor importância. Os atos de desordem e a prática de delitos menores não devem ser ignorados apenas porque não causaram grande lesão ao bem jurídico. Deve-se adotar políticas de prevenção e repressão a esse delitos menores. É claro que nem sempre é necessária a aplicação de penas privativas de liberdade para repreender esses pequenos infratores, bastando, na maioria dos casos, a aplicação de penas de prestações de serviços a comunidade. O importante é que referidos atos não permaneçam impunes e tratar o problema onde deve ser tratado, ou seja na sua origem visando sobretudo a prevenção, não só de crimes mais graves mas também de uma sociedade que não tenha o sentimento de impunidade.

3- CONCLUSÃO

Diante desse breve relato é possível concluir que para um país ser democrático de direito é necessário ter reduzida a corrupção nos três poderes e que o povo tenha mais participação nas decisões de forma efetiva e não apenas expressa.

Não há como prosperar um Estado Democrático em que as pessoas vivem na miserabilidade, ignorância, falta de moradia, discriminação e entre outras mazelas. E que o povo passe a ter confianças nas instituições e nos seus representantes.

4 - BIBLIOGRAFIA

NETO, José. A teoria da janela quebrada e a política da tolerância zero face aos princípios da insignificância e da intervenção mínima no direito brasileiro.Disponível em:http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-teoria-da-janela-quebrada-e-a-politica-da-tolerancia-zero-face-aos-principios-da-

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insignificancia-e-da interv,32244.html. Acesso em 02.10.2015 às 23:10;

PENNAFORT, Roberta. Nas caravelas a origem da corrupção. Disponível em: http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,nas-caravelas-a-origem-da-corrupcao-imp-,1092658. Acesso em 03.10.2015 às 10:12;

BARBA, Mariana. Corrupção no Brasil tem origem no período colonial. Disponível em:http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2012/11/121026_corrupcao_origens_mdb.shtml. Acesso em 03.10.2015 às 10:23.

GRECO, Rogério. Segurança Pública e Movimentos Populares. Disponível em: http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2288. Acesso em: 05.10.2015 às 19:41.

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PONDERAÇÕES AO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO FLORESTAL (FNDF): APONTAMENTOS À LEI Nº 11.284/2006

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: Inicialmente, cuida salientar que o meio ambiente, em sua acepção macro e especificamente em seu desdobramento natural, configura elemento inerente ao indivíduo, atuando como sedimento a concreção da sadia qualidade de vida e, por extensão, ao fundamento estruturante da República Federativa do Brasil, consistente na materialização da dignidade da pessoa humana. Ao lado disso, tal como pontuado algures, a Constituição de 1988estabelece, em seu artigo 225, o dever do Poder Público adotar medidas de proteção e preservação do ambiente natural. Aliás, quadra anotar, oportunamente, que tal dever é de competência político-administrativa de todos os entes políticos, devendo, para tanto, evitar que os espaços de proteção ambiental sejam utilizados de forma contrária à sua função – preservação das espécies nativas e, ainda, promover ostensiva fiscalização desses locais. Neste aspecto, o presente visa analisar o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal, instituído pela Lei nº 11.284/2006, e suas repercussões.

Palavras-chaves: Meio Ambiente. Fundo Nacional. Desenvolvimento Florestal.

Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito; 2 Comentários à concepção de Meio Ambiente; 3 Singelos Comentários ao Meio Ambiente Natural:

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Tessituras Conceituais sobre o Tema; 4 Ponderações ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal (FNDF): Apontamentos à Lei nº 11.284/2006.

1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que

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o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação

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ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina, alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas, primacialmente as culturais.

Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha realçar que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”[6].

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar

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a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[7].

Quadra anotar que os direitos alocados sob a rubrica de direito de terceira dimensão encontram como assento primordial a visão da espécie humana na condição de coletividade, superando, via de consequência, a tradicional visão que está pautada no ser humano em sua individualidade. Assim, a preocupação identificada está alicerçada em direitos que são coletivos, cujas influências afetam a todos, de maneira indiscriminada. Ao lado do exposto, cuida mencionar, segundo Bonavides, que tais direitos “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivado na Constituição de 1988, emerge com um claro e

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tangível aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização dos direitos fundamentais.

2 Comentários à concepção de Meio Ambiente

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos apresentados por José Afonso da Silva, considera-se meio-ambiente como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[10].

Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou, com bastante pertinência, que:

(...) o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós

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sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal[12].

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que o caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou

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estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente - que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras [...] tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].

O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações,

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incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma.

Desta feita, decorrente do fato supramencionado, produz efeito erga mones, sendo, portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda de exposição, quadra apontar que o direito à integridade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

Salta aos olhos que, com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225 da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies).

Por derradeiro, insta mencionar, ainda, que o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar,

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asseverando que o meio-ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

3 Singelos Comentários ao Meio Ambiente Natural: Tessituras Conceituais sobre o Tema

No que concerne ao meio ambiente natural, cuida salientar que tal faceta é descrita como ambiente natural, também denominado de físico, o qual, em sua estrutura, agasalha os fatores abióticos e bióticos, considerados como recursos ambientais. Nesta esteira de raciocínio, oportunamente, cumpre registrar, a partir de um viés jurídico, a acepção do tema em destaque, o qual vem disciplinado pela Lei Nº. 9.985, de 18 deJulho de 2000, que regulamenta o art. 225, §1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências, em seu artigo 2º, inciso IV, frisa que “recurso ambiental: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora”[16]. Nesta esteira, o termo fatores abióticos abriga a atmosfera, os elementos afetos à biosfera, as águas (inclusive aquelas que se encontram no mar territorial), pelosolo, pelo subsolo e pelos recursos minerais; já os fatores bióticos faz menção à fauna e à flora, como bem assinala Fiorillo [17]. Em razão da complexa interação entre os fatores abióticos e bióticos que ocorre o fenômeno da homeostase, consistente no equilíbrio dinâmico entre os seres vivos e o meio em que se encontram inseridos. Consoante Rebello Filho e Bernardo, o meio ambiente natural “é constituído por todos os elementos responsáveis pelo equilíbrio entre os seres vivos e o meio em

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que vivem: solo, água, ar atmosférico, fauna e flora”[18]. Nesta senda, com o escopo de fortalecer os argumentos apresentados, necessário se faz colocarem campo que os paradigmas que orientam a concepção recursos naturais como componentes que integram a paisagem, desde que não tenham sofrido maciças alterações pela ação antrópica aponto de desnaturar o seu aspecto característico. Trata-se, com efeito, de uma conjunção de elementos e fatores que mantêm uma harmonia complexa e frágil, notadamente em razão dos avanços e degradações provocadas pelo ser humano. Ao lado do esposado, faz-se carecido pontuar que os recursos naturais são considerados como tal em razão do destaque concedido pelo ser humano, com o passar dos séculos, conferindo-lhes valores de ordem econômica, social e cultural. Desta feita, tão somente é possível à compreensão do tema a partir da análise da relação homem-natureza, eis que a interação entre aqueles é preponderante para o desenvolvimento do ser humano em todas as suas potencialidades. Patente se faz ainda, em breves palavras, mencionar a classificação dos recursos naturais, notadamente em razão da importância daqueles no tema em testilha. O primeiro grupo compreende os recursos naturais renováveis, que são os elementos naturais, cuja correta utilização, propicia a renovação, a exemplo do que se observa na fauna, na flora e nos recursos hídricos.

Os recursos naturais não-renováveis fazem menção àqueles que não logram êxito na renovação ou, ainda, quando conseguem, esta se dá de maneira lenta em razão dos aspectos estruturais e característicos daqueles, como se observa no petróleo e nos metais em geral. Por derradeiro, os denominados recursos inesgotáveis agasalham aqueles que são “infindáveis”, como a luz solar e o vento. Salta aos olhos, a partir das ponderações estruturadas, que os recursos naturais, independente da seara em que se encontrem agrupados, apresentam como elemento comum de caracterização o fato de serem criados originariamente pela natureza. Nesta linha, ainda, de dicção, cuida assinalar que o meio ambiente natural encontra respaldo na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 225, caput e §1º, incisos I, III e IV.

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Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas [omissis]

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade[19].

Ora, como bem manifestou o Ministro Carlos Britto, ao apreciar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 3.540, “não se erige em área de proteção especial um espaço geográfico simplesmente a partir de sua vegetação, há outros elementos. Sabemos que fauna, flora, floresta, sítios arqueológicos concorrem para isso”[20]. Verifica-se, assim, que o espaço territorial especialmente protegido do direito constitucional ao meio ambiente hígido e equilibrado, em especial no que atina à estrutura e funções dos diversos e complexos ecossistemas. Nessa esteira de exposição, as denominadas

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“unidades de conservação”, neste aspecto de afirmação constitucional, enquanto instrumentos de preservação do meio ambiente natural, configuram áreas de maciço interesse ecológico que, em razão dos aspectos característicos naturais relevantes, recebem tratamento legal próprio, de maneira a reduzir a possibilidade de intervenções danosas ao meio ambiente.

Diante do exposto, o meio ambiente, em sua acepção macro e especificamente em seu desdobramento natural, configura elemento inerente ao indivíduo, atuando como sedimento a concreção da sadia qualidade de vida e, por extensão, ao fundamento estruturante da República Federativa do Brasil, consistente na materialização da dignidade da pessoa humana. Ao lado disso, tal como pontuado algures, a Constituição da República estabelece, em seu artigo 225, o dever do Poder Público adotar medidas de proteção e preservação do ambiente natural. Aliás, quadra anotar, oportunamente, que tal dever é de competência político-administrativa de todos os entes políticos, devendo, para tanto, evitar que os espaços de proteção ambiental sejam utilizados de forma contrária à sua função – preservação das espécies nativas e, ainda, promover ostensiva fiscalização desses locais. Verifica-se, portanto, que o escopo repousa em assegurar que, por meio da fiscalização, o indivíduo tenha acesso às formações naturais como elemento inerente à dignidade da pessoa humana.

4 Ponderações ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal (FNDF): Apontamentos à Lei nº 11.284/2006

Em um primeiro comentário, o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF, criado pela Lei no 11.284, de 2 de março de 2006, de natureza contábil e gerido pelo Serviço Florestal Brasileiro - SFB, tem por finalidade fomentar o desenvolvimento de atividades sustentáveis de base florestal no Brasil e promover a inovação tecnológica do setor. Constituem recursos do FNDF: (i) a arrecadação obtida dos preços das concessões florestais localizadas em áreas de domínio da União, conforme disposto nas alíneas “c” do inciso II do caput e na alínea “d” do inciso II do § 1º, ambos do art. 39 da Lei nº 11.284, de 2006; (ii) doações realizadas por entidades nacionais ou internacionais,

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públicas ou privadas; (iii) a reversão dos saldos anuais não aplicados; e (iv) outras fontes de recursos que lhe forem especificamente destinados, incluindo orçamentos compartilhados com outros entes da Federação. Os recursos do FNDF serão aplicados prioritariamente em projetos nas seguintes áreas: (i) pesquisa e desenvolvimento tecnológico em manejo florestal; (ii) assistência técnica e extensão florestal; (iii) recuperação de áreas degradadas com espécies nativas; (iv) aproveitamento econômico racional e sustentável dos recursos florestais; (v) controle e monitoramento das atividades florestais e desmatamentos; (vi) capacitação em manejo florestal e formação de agentes multiplicadores em atividades florestais; (vii) educação ambiental; (viii) proteção ao meio ambiente e conservação dos recursos naturais.

Fica criado o Conselho Consultivo do FNDF, de que trata o § 2º do art. 41 da Lei nº 11.284, de 2006, com a função de opinar sobre a distribuição dos seus recursos e a avaliação da sua aplicação. O Conselho Consultivo terá a seguinte composição: (i) um representante do Serviço Florestal Brasileiro - SFB, que o presidirá; (ii) um representante do Ministério do Meio Ambiente; (iii) um representante do Ministério do Desenvolvimento Agrário; (iv) um representante do Ministério da Ciência e Tecnologia; (v) um representante do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; (vi) um representante dos Estados federados, indicado pela Associação Brasileira de Entidades Estaduais de Meio Ambiente - ABEMA; (vii) um representante dos Municípios, indicado pela Associação Nacional dos Municípios e Meio Ambiente - ANAMMA; (viii) um representante do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE; (ix) um representante de cada um dos seguintes setores, indicados pelo Fórum Brasileiro de Organizações Não-Governamentais e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e Desenvolvimento - FBOMS: a) movimentos sociais; b) organizações ambientalistas; e c) comunidades tradicionais; (x) um representante dos trabalhadores indicado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria de Madeira e Construção - CONTICOM; (xi) um representante do setor empresarial, indicado pela Confederação Nacional da

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Indústria - CNI; e (xii) um representante dos trabalhadores, indicado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura - CONTAG.

Os membros do Conselho Consultivo do FNDF serão indicados pelos representantes legais dos respectivos órgãos e entidades e designados pelo Diretor-Geral do SFB, por um período de dois anos, renovável por igual período. O presidente do Conselho Consultivo terá voto de desempate. Ao Conselho Consultivo compete aprovar seu regimento interno e suas modificações. O Conselho Consultivo reunir-se-á, ordinariamente, duas vezes ao ano e, extraordinariamente, mediante convocação de seu presidente. As funções dos membros do Conselho Consultivo do FNDF não serão remuneradas e o seu exercício será considerado serviço público relevante. O SFB atuará como Secretaria-Executiva do Conselho Consultivo do FNDF. O SFB deverá elaborar plano anual de aplicação regionalizada e, após ouvido o Conselho Consultivo do FNDF, publicá-lo até o dia 31 de dezembro de cada ano. O plano anual de aplicação regionalizada deverá conter: (i) informações sobre a carteira de projetos em execução, o volume de recursos já contratado e a estimativa de recursos disponíveis para aplicação; (ii) indicação de áreas, temas e regiões prioritários para aplicação; e (iii) indicação das modalidades de seleção, formas de aplicação e volume de recursos. O SFB, após ouvido o Conselho Consultivo do FNDF, publicará relatório sobre a execução do plano anual de aplicação regionalizada, que deverá integrar o relatório anual de que trata o § 2º do art. 53 da Lei nº 11.284, de 2006. Os recursos do FNDF serão aplicados prioritariamente em projetos nas áreas descritas no § 1º do art. 41 da Lei nº 11.284, de 2006, por meio das formas previstas em lei.

Referência:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

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__________. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Lei nº 9.985, de 18 de Julho de 2000. Regulamenta o art. 225, § 1o, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Lei nº 11.284, de 02 de março de 2006. Dispõe sobre a gestão de florestas públicas para a produção sustentável; institui, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro - SFB; cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF; altera as Leis nos 10.683, de 28 de maio de 2003, 5.868, de 12 de dezembro de 1972, 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, 4.771, de 15 de setembro de 1965, 6.938, de 31 de agosto de 1981, e 6.015, de 31 de dezembro de 1973; e dá outras providências. Disponível em: <www.plamalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Ministério do Meio Ambiente. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/biomas/caatinga>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Disponível em: <www.trf2.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência

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ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

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THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.

VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

NOTAS:

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[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

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[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de meta individualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.

[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 77.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da

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Associação Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade (Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes -

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Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[16] BRASIL. Lei Nº. 9.985, de 18 de Julho de 2000.Regulamenta o art. 225, §1º, incisos I, II, III e VII da ConstituiçãoFederal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015

[17] FIORILLO, 2012, p. 78.

[18] REBELLO FILHO, Wanderley; BERNARDO, Christianne. Guia prático de direito ambiental. Rio de Janeiro: Editora Lumen,1998, p. 19.

[19] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade N°3.540. Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade(CF, art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de meta individualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Necessidade de impedir que a transgressão a esse direito faça irromper, no seio da coletividade, conflitos inter generacionais -Espaços territoriais especialmente protegidos (CF, art. 225, § 1º,III) - Alteração e supressão do regime jurídico a eles pertinente -Medidas sujeitas ao princípio constitucional da reserva de lei -Supressão de vegetação em área de preservação permanente -Possibilidade de a administração pública, cumpridas as exigências legais, autorizar, licenciar ou permitir obras e/ou atividades nos espaços territoriais protegidos, desde que respeitada, quanto a estes, a integridade dos atributos justificadores do regime de proteção especial - Relações entre economia (CF, art. 3º, II, c/c oart. 170, VI) e ecologia (CF, art. 225) - Colisão de direitos fundamentais - Critérios de superação desse estado de tensão entre valores constitucionais relevantes - Os direitos básicos da pessoa humana e as sucessivas gerações (fases ou

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dimensões)de direitos (RTJ 164/158, 160-161) - A questão da precedência do direito à preservação do meio ambiente: uma limitação constitucional explícita à atividade econômica (CF, art. 170, VI) -Decisão não referendada - Consequente indeferimento do pedido de medida cautelar. a preservação da integridade do meio ambiente: expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que atodos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. – A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170,VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem- estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental considerado este em seu aspecto físico ou natural. A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente(CF, art. 225): O princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa

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fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O art. 4º do Código Florestal e a Medida Provisória Nº 2.166-67/2001: Um avanço expressivo na tutela das áreas de preservação permanente. - A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questão. -Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. - É lícito ao Poder Público - qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) - autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III). Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 01set. 2005. Publicado no DJe em 03 fev. 2006, p.14. Disponível em: . Acesso em 26 ago. 2015.

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