Simulação Administrativo – Cultura acima de zero, modelo de financiamento às artes e os estranhos casos de atribuição de

subvenções

IntroduçãoO Sindicato Nacional dos Agentes Culturais é uma pessoa coletiva de Direito Privado, dotada de personalidade jurídica e com administração e funcionamento autónomos. Segundo o artigo 56.º CRP compete, então, às Associações Sindicais promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representam.

Deste modo, propomo-nos, face às recentes políticas adotadas por parte do Governo, a exigir mais financiamento para a Cultura, que atualmente se encontra condenada a valores inferiores a 1% do PIB.

Seguidamente, não nos parece igualmente adequado o modelo de financiamento adotado, em virtude da acentuada vaguidade e opacidade das normas que constituem o regulamento do Concurso de Apoio às Artes. Posto isto, pretendemos proceder à sua impugnação, solicitando a modificação do seu conteúdo, tendo em conta que se mostra lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos.

No que concerne aos casos especiais, deparámo-nos com outra problemática relacionada com as inúmeras vicissitudes dos atos administrativos em causa, razão pela qual procederemos igualmente à sua impugnação.

Fundamento para a via jurisdicional Como se verifica no caso em apreço, o Governo encontra-se disponível para resolver o conflito em questão através de negociações e diálogo com o Sindicato, fundamentando esta via de resolução com o facto de a matéria em causa não poder ser alvo de controlo jurisdicional, por se tratar de algo que integra a “reserva de Administração”.

Nós, o Sindicato, pretendemos a resolução do conflito através da via jurisdicional e é exatamente no conceito de “reserva de Administração” que se foca a nossa justificação para a utilização da via contenciosa/processual. Neste sentido, torna-se relevante enquadrar este mesmo conceito segundo o contexto histórico em que foi formulado, na medida em que, a análise que se faz do mesmo nos dias hoje, traz-nos a resposta.

Em primeiro lugar, torna-se imperativo caracterizar a relação que existe entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, pois a mesma sofreu uma evolução: hoje, entendemos que o Direito Administrativo é um Direito Constitucional concretizado pois o primeiro concretiza as opções do segundo. Esta premissa remete automaticamente para o conceito de princípio da legalidade e a sua transposição, ao longo dos tempos, para princípio da juridicidade.

Segundo a lógica liberal, o princípio da legalidade da Administração entendia a sua atuação como autoritária, na medida em que o ato administrativo era o centro do poder e este, por sua vez teorizado pela doutrina do Estado liberal, era definitivo e executório (Marcello Caetano). Otto Maya falava num ato de natureza definitiva que define os

direitos dos súbditos, sendo eles os particulares, ou seja, a Administração definia os direitos dos particulares.

A ideia de legalidade existente na época liberal é, consequentemente, uma ideia liberal. O que aqui estava patente era uma legalidade formal, ou seja, a Administração subordinava-se à vontade do Parlamento, o que resultava no simples facto de que a Administração poderia fazer tudo aquilo que não estava legislado pelo mesmo. É neste sentido que a doutrina liberal propõe dois subprincípios ao princípio da legalidade:

• Reserva de lei – domínio reservado pela lei em que a Administração só pode regular o que lei lhe permite;

• Preferência de lei – em todas as matérias prefere-se a vontade do Parlamento.

O que se entendia por “liberdade”, nesta época, remetia para o seu sentido interno, isto é, a condição de liberdade dos outros, não sendo um limite externo. (Pretende-se, portanto, reduzir tudo à realidade externa). Este princípio define um conjunto de matérias, as de liberdade e de propriedade que eram de reserva exclusiva da lei, sendo que, tudo o que não correspondesse a essa reserva, a Administração via a sua vontade ser afastada pelo subprincípio da preferência de lei.

O princípio da legalidade, por um lado, limitava a Administração na sua dimensão exterior pois segundo a lógica liberal, pretendia-se definir a área em que a Administração não podia atuar, como por outro lado, conferia-lhe uma grande margem de manobra. É de salientar a opinião de Marcello Caetano que afirmava que o poder discricionário da Administração, nesta altura, nunca foi um poder de escolha completamente livre pois todas as escolhas eram pré-determinadas pela lei.

Olhando para esta questão com os olhos da atualidade, chegamos à conclusão que não falamos de liberdade, mas sim de uma escolha pré-determinada pela lei, ou seja, a aplicação de critérios e princípios legislativos que a Administração deve obedecer. Hoje, perante os casos concretos, percebemos que é necessária uma grande margem de apreciação e de interpretação para que tanto o legislador como a Administração apliquem critérios, portanto, faz sentido que se fale em poder discricionário segundo uma lógica formal e pouco condicionante da atuação da Administração que a permita obedecer à sua própria lógica, seguindo determinados critérios – transformação da liberdade da Administração em juridicidade.

Atualmente, lidamos com uma Administração prestadora, uma Administração que protege e garante os direitos aos particulares e que se encontra subordinada ao Direito na sua integralidade. Perante a multiplicidade de sujeitos com os quais a Administração lida todos os dias, não faz sentido utilizarmos uma ideia formal de legalidade: falamos, então, de uma ideia material de legalidade.

No Estado liberal, a Administração atua consoante a vontade do Parlamento, mas disponha, também, de uma larga margem de atuação onde os tribunais não podiam intervir nem controlar a sua vontade – realidade que resulta do subprincípio de reserva de lei. Todavia, não há nenhuma área, atualmente, que não seja suscetível de ser

conhecida e controlada pelos tribunais – tutela plena dos direitos dos particulares 268º/4 CRP – aqui, não faz sentido falarmos em reserva de lei, nem sequer de reserva.

Quando se apresenta a transposição de uma lógica formal do princípio da legalidade para uma lógica material, é impossível não fazer referência ao alargamento do controlo jurisdicional como sua consequência direta. Quer falemos de poderes discricionários ou de poderes vinculados, qualquer atuação por parte da Administração pode ser apreciada e controlada pelos tribunais – o CPA ao lado de normas que estabelecem regras fixas que determinam se e quando, isto é, uma relação de causalidade, estabelece a ideia de que há princípios jurídicos que limitam a atuação administrativa e que são controlados pelos tribunais, mesmo no quadro do poder discricionário.

Se se tratar de um poder vinculado, falamos de um controlo que incide sobre as regras como nos princípios jurídicos. Porém, importa reforçar que mesmo que não falemos de regras quando se aplica um poder discricionário, há sempre princípios que limitam a atuação administrativa. Neste sentido, cada ato administrativo pode controlar o cumprimento das vinculações legais e as realidades que a Administração tem possibilidade de escolha por via da atuação com base nestes mesmos princípios. Acrescenta-se a estes mesmo princípios jurídicos, é permitida a anulação por parte dos tribunais.

Segundo o Professor Regente Vasco Pereira da Silva, não faz sentido falar em reserva de lei nem reserva de Administração pois tudo o que corresponde a regras e princípios jurídicos determinados pela lei têm de ser respeitados e controlados, não se tratando de uma reserva, pois é controlável em razão da natureza do poder em causa. Ao passarmos de uma lógica formal para uma material do princípio da legalidade, se entendermos liberdade no seu sentido amplo e se falarmos agora de um controlo jurisdicional generalizado, ligamos ao conceito de legalidade o conceito de juridicidade pois a este corresponde a ideia de violação de uma ordem jurídica e não de uma lei em particular – quando a Administração, no exercício do seu poder discricionário, coloca em causa princípios jurídicos, está a violar a CRP, a norma europeia, a lei em sentido formal e material, o regulamento, o ato administrativo porque na lei cabem diversas dimensões gerando-se, assim, uma ilegalidade ao ligar-se à sua aceção material e ao conceito de juridicidade, não se podendo separar do direito nem da lei – 3º CPA, em especial o nº1, 2ª parte, 267º CRP.

A subordinação ao Direito por parte da Administração, marcando a dimensão material do princípio da legalidade, é muito importante no que diz respeito à relação que a administração, quer esteja a exercer os seus poderes discricionários ou vinculados, com os tribunais. Se nos focarmos nos poderes vinculados, por força do artigo 3º do CPA, o controlo jurisdicional é integral, o juiz conhece integralmente a legalidade da atuação administrativa.

Por outro lado, se falarmos de poderes discricionários, o juiz aprecia a conformidade dessas atuações com princípios jurídicos – o que difere neste caso é o facto de o controlo jurisdicional operar de forma diferente – este é mais fechado no domínio da vinculação, mas isso não significa que este deixa de existir ou que seja mais fraco, existe efetivamente um controlo integral. Desta forma, os tribunais podem sempre controlar a legalidade, apesar deste ser diferente consoante sejam vinculações jurídicas

ou realidades que correspondam à aplicação de princípios jurídicos. Portanto, é desta forma que a utilização do conceito de “reserva de Administração” deixa de fazer sentido.

No caso em apreço, e justificando a nossa posição, parece-nos que perante a fundamentação apresentada, faz todo o sentido que possamos recorrer ao tribunal tendo em conta que os nossos direitos acabam por estar, de certa forma, constrangidos e restringidos tanto por falta de financiamento como pela vaguidade e opacidade dos critérios aplicados.

Cultura acima de zeroNo que concerne ao financiamento providenciado pelo Governo às artes e, num plano mais abrangente, à cultura, consideramos manifestamente baixo face àquilo que esta área exige. Deste modo, sendo a cultura algo que se apresenta como fundamental na sociedade, servindo mesmo de elo de ligação entre os seres humanos, impõe-se da parte do Governo uma atitude radicalmente diferente na visão para a cultura e nas condições que atribui. O Governo já demonstrou por diversas vezes a sua incompetência ou desleixo. Desta forma, apenas pedimos condições mínimas e aceitáveis que permitam o desenvolvimento desta área vital para a afirmação do país e, no fundo, aquilo que nos distingue de outras nações.

Uma das tarefas fundamentais do Estado recaí exatamente sobre a cultura, conforme o disposto no artigo 9º/a) e d) da CRP, pelo que a atual atuação do Governo vai contra precisamente aquilo que a Constituição determina como uma das suas principais tarefas. De igual modo, todos os cidadãos têm direito à cultura, conforme consagrado constitucionalmente no artigo 73º e, de certa forma, no artigo 78º da CRP.

Na mesma linha de análise, consideramos claramente insuficientes e até mesmo obsoletos os apoios que têm sido dados e a forma como a cultura tem sido negligenciada em detrimento de outros interesses, situação que não resulta apenas da atuação deste Governo, uma vez que é algo que se ‘arrasta’ há demasiado tempo, tendo-se tornado numa situação atualmente insustentável.

Neste âmbito, corroborando os inúmeros argumentos anteriormente descritos, constata-se que o Governo tem claramente de fazer mais e melhor, ‘abandonando’ a inércia habitual e tão característica da atuação governativa, de forma a assegurar os direitos constitucionalmente garantidos dos cidadãos, em que consideramos que o equivalente a 1% do PIB não o faz.

Por último, sendo o apoio dado pelo Governo claramente redutor, exigimos uma atuação claramente diferente de forma a elevar a cultura ao patamar de importância que merece, sendo tratada de forma digna, valorizando aquilo que mais importante temos e que nos define, uma vez que as pessoas que se esforçam para a promover são constantemente esquecidas, como se a cultura fosse o ‘parente pobre’ de tudo o que constitui um Estado e o enriquece.

Para finalizar, uma vez que a atribuição de financiamento ao setor das artes se trata de um ato político não poderá ser o tribunal a determinar tais valores pelo que deixamos assim o repto a este Governo para que faça uma reflexão e tome uma decisão condizente com a ponderação e excelência que qualquer cidadão pressupõe dos seus governantes, e que pare sistematicamente de nos demonstrar a sua ignorância, desconsideração e falta de respeito como tem sido seu apanágio.

Modelo de financiamento às artesO financiamento das artes é realizado por concurso público, o Concurso de Apoio às Artes, pelo que os particulares se deverão inscrever mediante o estipulado no regulamento.

É importante determinar que um regulamento se trata de normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei. Caracterizam-se por uma generalidade e abstração, ou seja, dirigem-se a uma pluralidade de sujeitos definida de forma abstrata, dizendo respeito a uma série de destinatários.

Deste modo, uma das problemáticas existentes recaí exatamente sobre o regulamento que determina como se irá proceder ao financiamento das atividades culturais pois a forma como está constituído levou a vários problemas: a dispersão acrítica de fundos por todo o território nacional, a dimensão dos projetos apresentados ou a continuidade de uma atividade artística exercida há largos anos, e reconhecida como tal pela crítica e pelo público.

O regulamento do Concurso de Apoio às Artes de 2028 está revestido de inúmeros vícios. Entre eles, temos a violação do disposto a nível constitucional como a nível legal. O artigo 112º/7 CRP e o art.136º/1 e 2 CPA determina que a emissão de regulamentos depende de lei habilitante e que esta deve estar expressa no próprio regulamento, algo que não se verifica.

No artigo 4º/2 do RCAA, é determinado que a escolha das subvenções cabe nos trâmites discricionários da Administração. Neste caso temos dois tipos de discricionariedade, a discricionariedade de escolha e a discricionariedade criativa. É facilmente percebido que cabe à Administração conceder ou não o financiamento. Contudo, o problema está na chamada discricionariedade criativa que consiste na criação de uma atuação administrativa concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis.

O exercício deste poder não é arbitrário, nem livre: existem vinculações permanentes e limites internos à margem de livre decisão. Quando nos referimos a estes limites, estamos a referir-nos aos princípios gerais que limitam a atividade administrativa, sejam eles o princípio da legalidade (artigo 3º CPA), o princípio da igualdade (artigo 6º CPA e 13º CRP, o princípio da imparcialidade (artigo 9º CPA), o princípio da proporcionalidade (artigo 7º CPA e 266º/2 CRP), princípio da prossecução do interesse público (artigo 4º CPA e 266º CRP) ou princípio da boa-fé (artigo 10º CPA). É de notar que a maioria destes princípios são imposições constitucionais, pelo que é negada à Administração a possibilidade de não respeitar os mesmos. Assim, qualquer violação destes princípios envolve ilegalidade, sendo que, se forem preceitos constitucionais,

poderão gerar inconstitucionalidade. Estas vinculações e princípios permitem o controlo da legalidade da margem de livre decisão.

O problema surge, não na atribuição de poderes discricionários à Administração, mas sim nas consequências que uma discricionariedade ilimitada pode produzir, nomeadamente no que se refere à aplicação dos critérios de financiamento, conforme estipulado no artigo 6.º do RCAA. A valorização que é atribuída à dispersão acrítica de fundos por todo o território nacional, em detrimento da dimensão dos projetos, do reconhecimento ou da continuidade dos mesmos, é um dos exemplos ilustrativos do supramencionado. Tal como o artigo 5.º/2, em que é determinado, no máximo, um total de vinte apoios que corresponde, no máximo, a vinte e quatro milhões de euros. Deste modo, verificamos a violação do princípio da igualdade (artigos 6.º CPA e 13.º CRP), no sentido em que se deve tratar de modo igual o que é igual e de modo diferente o que é diferente. Tal como a violação do princípio da proporcionalidade (artigos 7.º CPA e 266.º/2 CRP), uma vez que atendendo às três vertentes do mesmo, não é adequado, necessário, ou equilibrado que se prejudiquem atividades artísticas de maior relevância, em prejuízo do reduzido montante disponível e da sua deficiente distribuição. Neste sentido, reforçamos que a questão se solucionaria, essencialmente, com o aumento das verbas atribuídas ao setor em causa, o que iria beneficiar um universo cultural com milhares de interessados e beneficiários.

Concluímos, então, que o regulamento em causa é inválido pelo disposto no artigo 143.º CPA, uma vez que há uma violação da Constituição, da lei e dos próprios princípios gerais de Direito, aplicando-se o regime da invalidade presente no artigo 144.º CPA.

Assim, pretendemos proceder à impugnação do presente regulamento administrativo, através de uma reclamação, conforme o disposto no artigo 147.º/1 CPA, uma vez que se apura uma lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos dos indivíduos que visamos representar e, acima de tudo, proteger e honrar.

Os estranhos casos de atribuição de subvençõesO Concurso de Apoio às Artes constitui uma atribuição de subsídios, uma subvenção.

Um ato administrativo é um ato jurídico unilateral, praticado no exercício do poder administrativo, que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.

Neste caso concreto estamos perante subvenções, isto é, um ato primário permissivo. Assim, estamos perante um ato que versa pela primeira vez sobre uma determinada situação possibilitando a tomada de uma decisão que confere vantagens.

A subvenção é um ato pelo qual um órgão da Administração Pública atribui a um particular uma quantia pecuniária destinada a cobrir os custos inerentes à prossecução de uma atividade privada, reconhecida de interesse público. As subvenções podem ser atribuídas por ato ou por contrato.

Em relação ao primeiro caso, mais especificamente o grupo “Afonsinhos do Condado” foi atribuído um financiamento com o fundamento no seu “inegável interesse turístico”.

O financiamento de cada projeto tem de ser fundamentado com razões explícitas que levaram o seu autor a praticar o ato administrativo, como prevê o artigo 152º do CPA.

Ao se fundamentar o financiamento com o conceito “inegável interesse turístico” carece-se de fundamentação por parte da Administração. Isto deve-se ao facto de este conceito ser indeterminado.

Este conceito indeterminado apela a “preenchimentos valorativos” por parte do órgão administrativo aplicador de Direito. Porém, não falamos de uma concretização que exija do órgão administrativo uma valoração pessoal, mas sim uma valoração objetiva. Contrapondo, encontramos um juízo por parte da Administração baseado na sua experiência, apenas enquadrado por critérios jurídicos, ou seja, considerando-a e articulando-a com o interesse público.

Neste caso, não nos parece que o interesse público esteja a ser justificado por este critério, que se apresenta como insuficiente. Daí, a falta de fundamentação.

Como consequência, o ato administrativo é ilegal e, como tal, será anulável pelo artigo 163º/1 do CPA.

Já o segundo caso, que trata da “Sociedade Financeira para a Promoção das Artes”, o artigo 7º/1 do Regulamento do Concurso de Apoios às Artes exclui como candidatos ao financiamento aqueles que tenham fins lucrativos. Ora, no nosso entendimento, ao cruzar a atividade bancária com o mundo da cultura, ambiciona-se isso mesmo.

Logo, o seu financiamento iria contra o regulamento, sendo, portanto, anulável pelo artigo 163º/1 do CPA.

Relativamente ao “Teatro Experimental da Linha” nos termos do art. 152º/1, c) CPA, tal ato carece de fundamentação por parte da Administração, pelo que, esta, arguiu a condecoração do Diretor artístico como motivo da decisão. Note-se, no entanto, que a adoção do fundamento apresentado não só equivale à falta de fundamentação por insuficiência (uma vez que o financiamento do Teatro em nada se relaciona com a condecoração do seu Diretor artístico – o que implica que, logicamente, nunca um poderá ser fundamento do outro) – ao abrigo do art. 153º/2 CPA – como também constitui uma violação do princípio da igualdade, patente tanto no CPA (artigo 6º), como na CRP (artigo 13º/2), dado que, no fundo, prejudica o Teatro, em razão da condição social do seu Diretor artístico.

Neste sentido, o presente ato configura-se anulável, nos termos do art. 163/1 CPA, podendo mesmo ser destruído com eficácia retroativa, de acordo com o nº 2, e justificando-se, assim, a sua impugnação perante o Tribunal Administrativo, conforme o nº 3.

Quanto ao caso da Orquestra Portugal Jovem este carece de fundamentação, exigida pelo artigo 152º/1. No entanto, esta revela-se contraditória: se a maior parte da orquestra é menor, então deveria ser criada a OPJ preterindo-se, no limite e na linha de pensamento da Administração, da OCPTI. Além do mais, a menoridade da maior parte dos membros da OCPTI configura um motivo, mais que razoável, de criação da OPJ a fim de potenciar uma aprendizagem/performance musical mais adequada, produtiva, eficiente e direcionada face às necessidades dos menores, enquanto membros da

orquestra. Por outro lado, tendo em conta as circunstâncias, o mesmo resultado seria possível na OCPTI, privilegiando, por exemplo, um desenvolvimento musical mais maduro.

Por conseguinte, existe também neste ato falta de fundamentação, ao abrigo do artigo 153º/2 CPA.

Grupo:

Ana Sofia Gonçalves, nº 56700

Inês Cunha, nº 56936

João Oliveira, nº 56833

Leonor Lorena, nº 57355

Pedro Faria, nº 56791

Tiago Duarte, nº 57122