CONTRIBUIÇÃO AO PROCESSO DE

AUDIÊNCIA PÚBLICA 040/2010

SOBRE A METODOLOGIA A SER ADOTADA NO

TERCEIRO CICLO DE REVISÕES TARIFÁRIAS DAS

DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELÉTRICA

2ª FASE DA AP 040/2010

Base de Remuneração Regulatória - BRR

Nota Técnica nº 091/2011-SRE/SFF/ANEEL, de 13 de Abril de 2011

3 de Junho de 2011

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ÍNDICE

Índice

1. Contexto ................................................................................................................ 2

2. Base de Anuidade Regulatória ................................................................................. 2

3. Compensação Tributária pela Diferença entre Quota de Reintegração Regulatória e Depreciação Contábil ............................................................................................. 3

4. Tratamento Regulatório para Ativos em Operação sem Remuneração .......................... 6

5. Período de Análise para Valoração dos Equipamentos Principais ................................. 6

6. Tratamento estatístico para os percentuais de Componentes Menores - COM e Custos Adicionais - CA .................................................................................................... 7

7. A proposta de captura do incentivo tributário nas áreas da Sudam e Sudene .................. 8

8. Síntese dos Pleitos .................................................................................................. 9

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1. Contexto No tocante à Base de Remuneração Regulatória - BRR, cuja nova proposta vem apresentada na Nota Técnica nº 091/2011-SRE/SFF/ANEEL, de 13 de Abril de 2011, há de reconhecer-lhe as adequações, consubstanciadas, em linhas gerais, nos progressos verificados:

• no cálculo da Base de Anuidade Regulatória - BAR; • na atualização dos índices de aproveitamento da base blindada e • na decisão pelo uso do banco de preços da distribuidora para valoração dos

equipamentos principais. Não obstante, outros tantos pleitos, importantes para as distribuidoras, deixaram de ser considerados e, alguns deles, até mesmo, nem sequer foram citados como contribuição recebida na NT 091/2011, razão pela qual, sem prejuízo das considerações anteriores, retorna-se aos seguintes aspectos da Contribuição ABRADEE da 1ª fase da AP 040/2010:

i. a oportunidade da reavaliação da vida útil dos sistemas de informática de forma a conciliar seus parâmetros com a regulamentação pertinente;

ii. a oportunidade da consideração, na metodologia do 3º ciclo, do efeito tributário decorrente da diferença entre depreciação regulatória e depreciação contábil;

iii. a legitimidade da remuneração dos serviços referentes à operação dos ativos 100% depreciados e das obrigações especiais;

iv. a pertinência de aperfeiçoar os procedimentos de validação dos percentuais de COM e CA, bem como no procedimento de atualização nominal dos bens e equipamentos das empresas;

v. a inoportunidade de capturar os incentivos fiscais aos investimentos nas áreas da SUDAM e SUDENE como se fossem obrigações especiais.

Isto posto, estão, na seqüência, as considerações da ABRADEE para cada aspecto mencionado.

2. Base de Anuidade Regulatória Sobre o tema, volta-se a levantar a necessidade de adequação da vida útil dos sistemas de informática, dado que o período de 10 anos proposto pela ANEEL (argumentos inseridos na contribuição da ABRADEE, na 1ª fase da AP 040/2010):

a. está em desacordo com as disposições da Instrução Normativa nº 4/1985, do Secretário da Receita Federal.

b. contraria as disposições do item 171, anexo IV, da REN ANEEL nº 338/08,

verbis: “171. Os valores de mercado em uso de softwares devem ser determinados aplicando-se uma taxa de amortização anual de 20% sobre o valor de reposição obtido.”;

3

c. está em desacordo com a REN ANEEL nº 367/09 (Tabela XVI – Taxas de Depreciação) que define 5 anos de vida útil para a UC “software”; e

d. desconsidera as evidências quanto a efetiva obsolescência dos softwares

aplicados nos sistemas de distribuição.

Neste sentido, considerando que em torno de 80%1 do valor das anuidades dos sistemas de informática considerados na Empresa de Referência são constituídas pelo valor dos softwares, recomenda-se utilizar a média ponderada entre a vida útil desta UC (5 anos) e da UC Equipamento Geral de Informática (10 anos) perfazendo, desta forma, 6 (seis) anos.

3. Compensação Tributária pela Diferença entre Quota de Reintegração Regulatória e Depreciação Contábil

A necessidade da compensação do efeito tributário sobre a diferença entre a depreciação regulatória e a depreciação contábil, conforme fórmula abaixo (eq 1), não foi tratada pela ANEEL na 1ª fase da AP 40/2010 e, igualmente, não considerada na NT 91/2011.

(eq. 1)

Onde: ∆QR – valor adicional a ser reconhecido na receita requerida para compensar o correspondente adicional de tributos resultado da diferença entre a Quota de Reintegração Regulatória (QRR) e a Quota de Reintegração Contábil (QRC); e I – alíquota de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Dada a clareza do pleito, já formulado pela ABRADEE na 1ª fase, e sua coerência com o método de revisão construído pela ANEEL, não haveria, na verdade, nada a acrescentar aos termos da contribuição anteriormente enviada. Neste sentido, objetivando simplificar ao máximo sua contribuição, a ABRADEE está apenas acrescentando as simulações abaixo com a seguinte lógica:

1. Simulação 1 – retrata a condição vigente, ou seja, sem a compensação tributária. O exercício motra a perda de valor da ordem de 5,26% de investimento inicial de $100,00 (cem unidades monetárias) considerando: 5% de depreciação; 5% de inflação e 7,57% de WACC Real após impostos;

2. Simulação 2 - retrata o efeito da correção trazido pela fórmula sugerida na contribuição anterior da ABRADEE (eq 1).

1 Estimativa com base nas informações da Empresa de Referência das 30 maiores distribuidoras.

( ))1( I

IQRCQRRQR

−⋅−=∆

4

3. Simulação 3 - mensurar o impacto do incremento tributário sobre a rentabilidade regulatória efetiva dada às distribuidoras na data da revisão. Como pode ser visto há efetiva perda de valor para o segmento de distribuição ao obter uma taxa de retorno regulatória de 6,76% ao invés dos 7,57% após impostos, propostos na NT 95/11 que representaria, pela ótica da Agência, a condição de equilíbrio econômico financeiro.

Desta forma, fica exposto que o não reconhecimento da compensação pelo incremento tributário oriundo da diferença entre quota de reintegração regulatória e depreciação contábil significa resulta que as distribuidoras já estariam abaixo da condição de equilíbrio econômico-financeiro na data do reposicionamento tarifário. Por isso, a ABRADEE recomenda a inclusão da componente de custos adicional ∆∆∆∆QR na composição da Receita Requerida. Os resultados das mencionadas simulações estão apresentados abaixo: Simulação 1: Reflete a situação atual:

5

Simulação 2: efeito da aplicação da eq 1 para os fins de compensação

Simulação 3: Efeito da situação atual sobre a taxa de retorno regulatória Quadro de Premissas

Investimento ($) 100,00 Depreciação (%) 5,00%Inflação (%) 5,00%

Imposto Sobre a Renda (%) 34,00%WACC Real Pós-Tax (%) 7,57%

WACC Real Pre-Tax (%) 11,47%

Formas de Correção do Efeito tributário da Depreciação RegulatóriaCorrige Depreciação? (1 ou 0) 0

Corrige WACC Pós-Tax? (1 ou 0) 1 IMPACTO NO WACC DO EFEITO TRIBUTÁRIO ADICIONAL DA DEPRECIAÇÃO REGULATÓRIACorreção do WACC Pós-Tax (%) 0,81%

WACC Real Pós-Tax Corrigido (%) 8,38% WACC regulatório proposto pela ANEEL (NT 95/11) 7,57%WACC Real Pre-Tax Corrigido (%) 12,69% Correção do WACC para neutralizar a perda de valor 0,81%

WACC resultante nas condições atuais 6,76%

Efeito Tributário da Depreciação Regulatória (Em $)Remuneração + Depreciação

ANO Investimento Depreciação Base de Remuneração Impostos S/ Remuneração Reintegração Reintegração Delta Reintegração Impostos S/ Reintegração Total Fator de ValorAtualizado Acumulada Remuneração Remuneração Líquida Regulatória Contábil Reintegração Ajustada Reintegração Líquida Desconto Presente

0 100,00 100,00 1 105,00 5,25 105,00 13,33 4,53 8,80 5,25 5,00 0,25 5,25 0,09 5,17 13,96 1,1295 12,36 2 110,25 11,03 104,74 13,30 4,52 8,77 5,51 5,00 0,51 5,51 0,17 5,34 14,11 1,2757 11,06 3 115,76 17,36 104,19 13,23 4,50 8,73 5,79 5,00 0,79 5,79 0,27 5,52 14,25 1,4409 9,89 4 121,55 24,31 103,32 13,12 4,46 8,66 6,08 5,00 1,08 6,08 0,37 5,71 14,37 1,6275 8,83 5 127,63 31,91 102,10 12,96 4,41 8,55 6,38 5,00 1,38 6,38 0,47 5,91 14,47 1,8382 7,87 6 134,01 40,20 100,51 12,76 4,34 8,42 6,70 5,00 1,70 6,70 0,58 6,12 14,54 2,0763 7,00 7 140,71 49,25 98,50 12,50 4,25 8,25 7,04 5,00 2,04 7,04 0,69 6,34 14,60 2,3451 6,22 8 147,75 59,10 96,03 12,19 4,14 8,05 7,39 5,00 2,39 7,39 0,81 6,58 14,62 2,6488 5,52 9 155,13 69,81 93,08 11,82 4,02 7,80 7,76 5,00 2,76 7,76 0,94 6,82 14,62 2,9917 4,89

10 162,89 81,44 89,59 11,37 3,87 7,51 8,14 5,00 3,14 8,14 1,07 7,08 14,58 3,3791 4,32 11 171,03 94,07 85,52 10,86 3,69 7,16 8,55 5,00 3,55 8,55 1,21 7,34 14,51 3,8167 3,80 12 179,59 107,75 80,81 10,26 3,49 6,77 8,98 5,00 3,98 8,98 1,35 7,63 14,40 4,3109 3,34 13 188,56 122,57 75,43 9,57 3,26 6,32 9,43 5,00 4,43 9,43 1,51 7,92 14,24 4,8691 2,92 14 197,99 138,60 69,30 8,80 2,99 5,81 9,90 5,00 4,90 9,90 1,67 8,23 14,04 5,4995 2,55 15 207,89 155,92 62,37 7,92 2,69 5,23 10,39 5,00 5,39 10,39 1,83 8,56 13,79 6,2117 2,22 16 218,29 174,63 54,57 6,93 2,36 4,57 10,91 5,00 5,91 10,91 2,01 8,90 13,48 7,0160 1,92 17 229,20 194,82 45,84 5,82 1,98 3,84 11,46 5,00 6,46 11,46 2,20 9,26 13,10 7,9244 1,65 18 240,66 216,60 36,10 4,58 1,56 3,02 12,03 5,00 7,03 12,03 2,39 9,64 12,67 8,9505 1,42 19 252,70 240,06 25,27 3,21 1,09 2,12 12,63 5,00 7,63 12,63 2,60 10,04 12,16 10,1095 1,20 20 265,33 265,33 13,27 1,68 0,57 1,11 13,27 5,00 8,27 13,27 2,81 10,46 11,57 11,4185 1,01

Total 196,19 66,70 129,48 173,60 100,00 73,60 173,60 25,02 148,57 278,06 100,00 Perda (0,00)

Remuneração Depreciação

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4. Tratamento Regulatório para Ativos em Operação sem Remuneração A ANEEL deixou de pronunciar-se sobre a contestação da ABRADEE ao tratamento regulatório das obrigações especiais da base blindada, para o 3º ciclo revisional (a ANEEL sugeriu que seu valor fosse obtido, atualizando-se o valor aprovado no segundo ciclo de revisão tarifária pela variação do IGP-M, desconsiderando a redução decorrente das eventuais baixas no período). Sobre este tema, sob os mesmos argumentos apresentados na 1ª fase, a ABRADEE reafirma sua recomendação no sentido de que o valor das Obrigações Especiais, considerado na base blindada, seja devidamente amortizado e, quando identificado o bem, baixado, conforme os procedimentos contábeis estabelecidos pela Agência. Também o tratamento regulatório da remuneração da operação de ativos totalmente depreciados ou decorrentes de obrigações especiais permaneceu desconsiderado nesta 2ª fase da AP 40/2010. Sobre eles, a ABRADEE, diante de sua importância, houve por bem repetir sua proposta, tal qual sugerida na 1ª fase, traduzida na seguinte formulação (eq. 2):

(eq. 2)

Onde: GAS – valor adicional pela Gestão de Ativos Sem Remuneração (R$) AISD – valor bruto do Ativo Imobilizado em Serviço integralmente depreciado (R$) OE – valor do saldo bruto das Obrigações Especiais (R$) k – coeficiente para estabelecer efeito da vida útil média dos ativos (considerar o valor utilizado pela ANEEL no cálculo da anuidade da BAR, ie, 50%) α - participação do capital próprio na estrutura de capital. φ - prêmio de risco do negócio e financeiro a ser confirmado para a metodologia do cálculo do WACC

O racional que sustenta a proposta apresentada é que, em que pese os referidos ativos contribuírem fortemente para a modicidade tarifária, do ponto de vista do negócio eles representam a perda de oportunidade de aplicação de recursos que retornariam uma remuneração adequada ao custo do capital e aos riscos associados. Riscos esses que continuam presentes, não obstante ainda não tenha sido reconhecida a necessidade da remuneração.

5. Período de Análise para Valoração dos Equipamentos Principais A ABRADEE solicita que o banco de preços da distribuidora, para valoração dos equipamentos principais, seja analisada de acordo com a duração do ciclo tarifário, ou seja, seja analisada a compra média ponderada pelos últimos 4 ou 5 anos, de acordo com a duração de cada ciclo tarifário. Essa abordagem é compatível com o conceito de investimento incremental, uma vez que não se está propriamente fazendo uma nova avaliação integral da base a preço novo de reposição (VNR).

( ) )( φα ⋅⋅⋅+= kOEAISDGAS

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6. Tratamento estatístico para os percentuais de Componentes Menores - COM e Custos Adicionais - CA

Como mencionado na NT 268/2010, a inexistência do Banco de Preços Referenciado inviabilizou a formação de regras para mensuração e validação dos Componentes Menores e dos Custos Adicionais. Por outro lado, os procedimentos adotados pela Agência, para validação destes componentes na homologação definitiva da Base de Remuneração do segundo ciclo revisional foi ponto controverso e, inclusive, objeto de Recursos Administrativos impetrados por algumas distribuidoras.

Em razão destes fatos, reapresenta-se a proposta, já encaminhada na 1ª fase da AP 40/2010, para que os percentuais de Componentes Menores (COM) e de Custos Adicionais (CA) sejam obtidos para o 3CRTP a partir de análise estatística da totalidade2 das Ordens de Imobilização (ODI) executadas desde a última revisão de cada distribuidora. Considerando que, em alguns casos, um mesmo projeto está relacionado a mais de uma ODI, nesses casos, as ODIs correspondentes deverão ser agrupadas para fins de análise estatística.

Este procedimento deverá observar os seguintes passos e deverá, preferencialmente, ser estruturado por tipo de projeto3:

1. Considerar todas as ODIs capitalizadas no período entre as revisões;

2. Classificar os lançamentos em: a. Unidade de Cadastro/Unidade de Adição e Retirada (UC/UAR); b. Componentes Menores c. Custos Adicionais

3. Expurgar, se houver, o JOA contabilizado nos CA;

4. Calcular em todas as ODIs os percentuais de Componentes Menores, tendo como denominador o valor de UC/UAR, e de Custos Adicionais, tendo como denominador o valor das respectivas UC/UAR adicionado do COM;

5. Mediante esses resultados, agrupar as ODIs nos seguintes grupos de ativos: a. Linhas de Transmissão – Cabos (quando disponível) b. Linhas de Transmissão – Máquinas e Equipamentos (quando disponível) c. Subestações d. Redes de Distribuição – Cabos (quando disponível) e. Redes de Distribuição – Máquinas e Equipamentos (quando disponivel) f. Medidores

6. Validação dos percentuais: sugere-se a aplicação de técnicas de análise de discordância como opção pragmática e eficaz para avaliar a pertinência das ODIs (segundo a literatura clássica, um ponto discordante pode ser definido como: “um fato que desvia tanto de outros fatos a ponto de gerar suspeitas de que foi gerado por um mecanismo diferente” 4). Assim, para os fins de determinação da BRR,

2 Ou seja, deve ser considerado os diversos tipos de obras: Expansão, Ampliação, Reformas e Manutenção, haja vista as distintas características e maturidade das concessões de distribuição. 3 Caso um projeto seja constituído por mais de uma ODI a análise deverá ser realizada pelo agrupamento delas. 4 D. Hawkins : Identification of Outliers. Chapman and Hall, London, 1980.

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ODIs com eventuais erros ou defeitos, que distorçam os percentuais dos Componentes Menores, serão descartadas, evitando-se o moroso e desgastante processo de avaliação de mérito5. Sugere-se:

a. Aplicar regras expeditas consagradas para rejeitar ODIs com percentuais discordantes (outliers):

i. Descarte das ODIs com percentuais de COMj > 3Q +1,5*(3Q-1Q) ii. Descarte das ODIs com percentuais de COMj: < 1Q-1,5*(3Q-1Q)

onde: 1Q é o valor do primeiro quartil dos percentuais de COMj das ODIj 3Q é o valor do terceiro quartil dos percentuais de COMj das ODIj

b. Alternativamente, aplicar regras estatísticas clássicas com efeitos equivalentes às paramétricas anteriores (considerar distribuição normal em torno do valor médio do percentual de COM e 98,7% de intervalo de confiança - 2,49 vezes o desvio padrão), ou seja:

i. Descarte superior: jCOMjCOM σ⋅+> 49,2

ii. Descarte inferior: jCOMjCOM σ⋅−< 49,2

c. Não dê o tratamento de Obrigações Especiais aos investimentos realizados sob as regras da legislação de incentivos fiscais nas áreas da SUDENE e SUDAM Em ambos os critérios, as ODIs que tenham percentuais de COM fora desses intervalos serão descartadas6 para o cálculo do valor médio do COM representativo de cada grupo descrito em 5;

7. Das ODIs remanescentes, após teste realizado em 6, aplicar o mesmo procedimento para validar o valor médio de CA para cada grupo descrito em 5.

7. A proposta de captura do incentivo tributário nas áreas da Sudam e Sudene

Na 1ª fase a Agência propôs capturar este incentivo no ajuste das alíquotas do IRPJ das empresas localizadas nas áreas da SUDAM e SUDENE. Na ocasião a ABRADEE apresentou argumentos jurídicos que mostravam, neste âmbito, a ilegalidade da intenção da ANEEL. Isto posto, a ANEEL alterou seu entendimento e proposta nesta 2ª fase. Veja-se:

Assim, propomos que os investimentos realizados com recursos do incentivo fiscal SUDENE/SUDAM sejam considerados investimentos com recursos não onerosos, semelhante ao concedido às Obrigações Especiais.7

5 Cabe a ressalva para obras excepcionais e forma do padrão que poderão ser analisadas de forma individualizada. 6 Atenção: o descarte de ODI se dará apenas para o cálculo dos percentuais de COM e CA, na avaliação da BRR incremental, os ativos principais (UC/UAR) correspondentes a essas ODIs serão considerados pelos preços constantes no Banco de Preços. 7 Nota Técnica nº 95/2011-SRE/ANEEL, de 13/04/2011, § 22, fl. 6.

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Neste sentido, a ABRADEE disponibiliza no anexo I parecer do jurista Celso Bandeira de Mello o qual esclarece, no âmbito administrativo, a questão e conclui que a nova intenção da ANEEL, também, não é factível nas condições vigentes, pois:

I - O beneficiário do incentivo fiscal a que se reporta a Consulta é a empresa e não o consumidor; II - Não é lícito à ANEEL capturar para a modicidade tarifária o benefício tributário oferecido para as empresas com atuação nas áreas da SUDENE/SUDAM; III - O incentivo fiscal SUDENE/SUDAM não pode ser caracterizado como sendo equivalente a um aporte de recursos do governo federal em investimentos na concessão, de forma a permitir que pelas regras setoriais esse incentivo pudesse ser DEDUZIDO da Base de Remuneração Regulatória – BRR (Rn Normativa Aneel 234/2006), eliminando, então, tanto a remuneração sobre os investimentos realizados com o valor dos incentivos fiscais, quanto a recuperação desse investimento por meio da depreciação, anulando assim o benefício tributário estabelecido em Lei; IV - Para que tal exclusão fosse possível teria de ser alterada a redação da Lei 5.655/1971 de maneira a estabelecer - e obviamente apenas daqui para o futuro - que os incentivos fiscais previstos no art. 1º da MP 2.199- 14/2001 fossem excluídos para fins de determinação do “Investimento Remunerável” (BRR), o que, de toda sorte representaria séria descaracterização da índole do incentivo fiscal em tela.

Desta forma, a ABRADEE solicita que a ANEEL não dê o tratamento de Obrigações Especiais aos investimentos realizados sob as regras da legislação de incentivos fiscais nas áreas da SUDENE e SUDAM.

8. Síntese dos Pleitos De forma resumida, a ABRADEE solicita à ANEEL que:

• no cálculo da Base de Anuidade Regulatória, considere a vida útil de 6 (seis) anos para os Sistemas de Informática;

• considere a necessidade da compensação do efeito tributário sobre a diferença entre a depreciação regulatória e a depreciação contábil;

• conceda um valor adicional na receita requerida tendo em vista a necessidade de remuneração da concessionária pela gestão dos ativos totalmente depreciados e daqueles decorrentes de obrigações especiais;

• utilize o período tarifário de cada distribuidora para a coleta de dados objetivando a valoração dos seus equipamentos principais; e

• considere um tratamento estatístico da totalidade das ODIs de cada distribuidora para a definição dos percentuais de Componentes Menores – COM e Custos Adicionais – CA;

• não enquadre como Obrigações Especiais os investimentos realizados sob as regras da legislação de incentivos fiscais nas áreas da SUDENE e SUDAM.

1

Anexo I - Parecer

A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA, expõe-nos o que segue, formulando a seguir

CONSULTA

“A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL colocou em audiência pública, proposta de alteração dos critérios para a revisão tarifária das distribuidoras de energia elétrica (AP nº 040/2010).

Dentre os temas envolvidos, a ANEEL discute as

diferenças de alíquotas de Imposto de Renda entre as Concessionárias localizadas nas áreas de atuação da SUDENE (Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste) e SUDAM (Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia), que fariam jus a benefício tributário (isenção parcial do IRPJ), e as demais Concessionárias.

O mencionado benefício tributário, concedido para

empresas com atuação na área da SUDENE e da SUDAM, é estabelecido por lei, tem como fundamento promover o desenvolvimento regional, mediante o cumprimento de certas condições e requisitos, inclusive investimentos, e tem como atrativo e compensação a redução tributária.

Nesse sentido, transcreve-se o art 1º da Medida

Provisória nº 2.199, de 2001:

Art. 1º Sem prejuízo das demais normas em vigor

aplicáveis à matéria, a partir do ano-calendário de 2000,

as pessoas jurídicas que tenham projeto protocolizado e

2

aprovado até 31 de dezembro de 2013 para instalação,

ampliação, modernização ou diversificação

enquadrado em setores da economia considerados, em

ato do Poder Executivo, prioritários para o

desenvolvimento regional, nas áreas de atuação das

extintas Superintendência de Desenvolvimento do

Nordeste - Sudene e Superintendência de

Desenvolvimento da Amazônia - Sudam, terão direito à

redução de 75% (setenta e cinco por cento) do

imposto sobre a renda e adicionais, calculados com

base no lucro da exploração. (...)

O mencionado benefício está inserido no âmbito das políticas de incentivo ao crescimento econômico, vinculadas ao objetivo fundamental de diminuição das desigualdades regionais instituído pela Constituição Federal no seu art. 3º, III.

O Norte e Nordeste brasileiro, conforme dados históricos,

têm recebido, proporcionalmente, maiores investimentos para a expansão, ampliação e melhoria da rede de distribuição de energia elétrica. Trata-se de uma demanda natural resultante do processo tanto de universalização do serviço de energia quanto de melhoria de renda da população nordestina, baseado no crescimento econômico dessas Regiões e com importante apoio de projetos de cunho social promovidos pelo governo. Nesse contexto, os benefícios fiscais da SUDAM e SUDENE são fatores importantes de viabilização de um maior nível de investimentos pelas empresas de distribuição de energia, compatíveis ao potencial de crescimento da economia nas Regiões Norte e Nordeste.

No entanto, a proposta elaborada pela área técnica da

ANEEL, e colocada em audiência pública, pretende realizar o cálculo da remuneração regulatória das distribuidoras que atuem nas Regiões Norte e Nordeste, descontando o valor do incentivo fiscal estabelecido no âmbito da SUDENE e SUDAM, capturando, assim, o benefício para repassá-lo à tarifa (desconto).

Na referida Audiência Pública (AP40), em um primeiro

momento, a ANEEL propôs que os destacados benefícios fiscais fossem capturados em favor da modicidade tarifária por meio de um desconto na taxa regulatória de remuneração dos investimentos, denominada por WACC. Nesse caso a taxa seria menor para as empresas que atuam no Norte e Nordeste brasileiro, na medida das

3

menores alíquotas de imposto de renda que são possíveis em decorrência do benefício SUDAM e SUDENE.

Em momento sucessivo, a Diretoria da ANEEL retificou

sua proposta em audiência pública para aplicar uma mesma taxa de remuneração em todas as Regiões do País, no entanto propôs que seja descontado o saldo dos investimentos realizados pelas empresas a partir dos valores de imposto de renda não recolhidos em face dos benefícios SUDAM e SUDENE.

Na prática, a nova proposta da ANEEL é de considerar os

investimentos realizados com recursos próprios da empresas como se tivessem sido aportados pelos consumidores ou governo, como ocorre no caso de obras para a ligação de novas unidades consumidoras. Por esse tratamento a empresa não recebe nem a remuneração e nem a depreciação correspondente a esses investimentos supostamente realizados com recursos de terceiros. Mas não é esse o caso do beneficio SUDAM e SUDENE em que os investimentos são realizados com recursos da empresa e não existe qualquer vinculação como os ativos. Caso a contrapartida para a obtenção do benefício fiscal fosse o investimento pelas empresas a fundo perdido, tal condição estaria explicita na Lei que criou o benefício. Além disso, o que é ainda mais grave, a nova proposta da ANEEL colocada em Audiência Pública, altera o tratamento para o valor equivalente ao saldo de benefícios fiscais, ou seja, para valores realizados antes dessa alteração de tratamento regulatório que se propõe, desrespeitando diretriz fundamental do processo administrativo.

Nesse cenário, apresenta-se os seguintes

questionamentos:

I - Quem é o beneficiário do referido “benefício/incentivo fiscal SUDENE/SUDAM”: empresa ou consumidor? II - É lícito à ANEEL capturar para a modicidade tarifária o benefício tributário oferecido para as empresas com atuação nas áreas da SUDENE/SUDAM? III - Pode ser caracterizado o incentivo fiscal SUDENE/SUDAM como sendo equivalente a um aporte de recursos do governo federal em investimentos na concessão, de forma a que pelas regras setoriais esse incentivo pudesse ser deduzido da Base de Remuneração Regulatória – BRR (RN Normativa Aneel 234/2006), eliminando dessarte tanto a

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remuneração sobre os investimentos realizados com o valor dos incentivos fiscais, quanto a recuperação desse investimento por meio da depreciação, e anulando assim o benefício tributário estabelecido em Lei? IV - Em caso positivo para o quesito acima, teria de ser alterada a redação da Lei 5.655/1971 no sentido de estabelecer que os incentivos fiscais, previstos no art. 1º da MP 2.199-14/2001, sejam excluídos para fins de determinação do “Investimento Remunerável” (BRR)?

Às indagações respondo nos termos que seguem.

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PARECER 1. As indagações da Consulta são extremamente singelas. Para respondê-las é suficiente recordar algumas noções elementares concernentes à extrafiscalidade e mais especificamente aos incentivos fiscais. Como bem o disse ROQUE CARRAZZA de modo sintético, mas preciso, extrafiscalidade:

“é justamente o emprego dos meios tributários para fins não

fiscais, mas ordinatórios - isto é, para disciplinar

comportamentos de virtuais contribuintes, induzindo-os a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa. A fazer, bem entendido, o que atende ao interesse público; a não fazer o que, mesmo sem ser ilícito, não é tão útil ao progresso do país”.8

Depois de referir tal uso com finalidade desestimuladora, anotou logo em seguida:

“Outras vezes, a tributação é utilizada para suscitar comportamentos desejáveis, porque vêm ao encontro do bem

8 Imposto sobre a Renda – perfil constitucional e temas específicos – Malheiros Eds. 2005, pág. 128

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comum. É o que freqüentemente ocorre quando, ao invés de

tributar, a pessoa política faz uso dos chamados incentivos

fiscais. Exemplo disto podemos encontrar em projetos do tipo

SUDAM, SUDENE, SUCAM, que, por alguns anos (em

geral 10), isentam do pagamento do IR, do IPI, do imposto sobre a importação etc., as indústrias que se instalam em determinadas regiões do país, onde a mão de obra é abundante, mas em contrapartida, os capitais são escassos” 9 A Constituição brasileira prevê o uso das extrafiscalidade em

seu art. 151, I, no qual estatui: “É vedado a União: I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou Município, em detrimento de

outro, admitida a concessão de incentivos fiscais

destinados a promover o equilibro do

desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes

regiões do País” .

Compreende-se que assim seja, maiormente em consideração ao

disposto no art. 3º, III, de acordo com o qual: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - ................................................. II - .................................................

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais” .

De resto, a Lei Maior do País considera a redução de desigualdades sociais e regionais uma finalidade tão valiosa, de tão acentuado interesse

9 op. cit. pág. 129

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público, que, no art. 170, entre os princípios da ordem econômica, tornou a enunciá-lo, em seu inciso VII.

2. Foi dito, já no pórtico deste estudo que as questões

formuladas eram de extrema simplicidade e que para respondê-las mais não era necessário senão relembrar noções comezinhas sobre incentivo fiscal, o qual de seu turno, é também noção quase que intuitiva, ao ponto de ser deste mesmo modo qualificado por Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, os quais averbaram:

“Os incentivos fiscais são instrumentos por excelência da intervenção por indução. Com eles o Estado oferece vantagens

ao empresário que adote a conduta desejada na realização de seus objetivos políticos. ..... ............................. Esta noção de incentivo fiscal, de compreensão intuitiva como se disse, é muito importante na medida em que sugere a ênfase a ser dada ao elemento teleológico na interpretação das normas jurídicas que a disciplinam. A melhor interpretação das normas que disciplinam o incentivo fiscal é, sem dúvida, aquela que melhor realiza o objetivo que justificou a sua instituição”.10 Salienta-se aqui, portanto, aquilo que é, de per si,

luminosamente claro, a saber: a vantagem fiscal, não é concedida a um terceiro, que poderia hipotética ou eventualmente beneficiar-se com a conduta empresarial, mas é outorgada à própria empresa, visto que é ela e não algum outro que o Estado quer estimular a agir do modo que considera desejável para o interesse público. Assim, é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que o favor tributário é instituído em prol da empresa que adote o comportamento pretendido pelo Poder Público, visto que é concedendo-lhe a vantagem oferecida que obtém dela a atuação almejada.

Eis, pois, que não pode, ao depois, por alguma outra via, por um

meio transverso (nada importa que a título de atender alguma finalidade meritória) sonegar o proveito que serviu de estímulo, sob pena de estar, à toda evidência, frustrando a razão de ser do instituto, do mesmo passo em que frauda o empresário, pois este, em tal caso, seria, em fim de contas, vítima de uma armadilha, de um autêntico “estelionato jurídico”, se assim nos podemos exprimir em linguagem livre, descompromissada com o rigor técnico, mas

10 Direito Tributário Aplicado - Ed. Forense, 2008, pág. 718 – o negrito é nosso

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suficientemente expressiva para exibir a má-fé, o dolo e o logro que revestiriam a conduta estatal incursa em tal manobra.

Ora, o Direito abomina expedientes de má-fé, tanto mais quando

praticados pelo Estado, pois é seu dever elementar agir de modo leal com os administrados. 3. O eminente publicista espanhol JESUS GONZALES PEREZ,

em monografia preciosa sobre o princípio da boa fé aclara-lhe o conteúdo e indica o âmbito de sua aplicação, nas seguintes passagens que merecem cita literal:

"El de buena fe aparece como uno de los principios generales que sirvem de fundamento al Ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen decisivo instrumento de integración” 11 ................................................................................................................................................................ “Como disse GUASP 'todos los campos del derecho estatal son clima propicio, como cualquier otro, al desarrollo de esta verdadera patologia de lo jurídico. Y es más, ella se dá en el seno de los principales elementos que conjuga la relacion jurídica estatal: la Autoridad y el súbdito'.12. "La buena fe, a cuyas exigencias han de ajustar su actuación todos los miembros de la comunidad, sólo puede predicarse, en sus recíprocas relaciones, de la actitud de uno en relación con otro. Significa - dice LACRUZ - que este otro, según la estimación habitual de la gente, puede esperar determinada conducta del uno, o determinadas consecuencias de su conducta, o que no ha de tener otras distintas o perjudiciales. La jurisprudencia civil ha delimitado correctamente su âmbito de aplicación. Como en la sentencia de 24 de junio de 1969 (Ponente: BONET), al decir que la buena fe 'significa

confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que se refieren sobre todo al cumplimiento de la palavra dada; especialmente, la palabra fe, fidelidad, quiere decir que una de

las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra

11. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1983, págs. 19 e 20. 12 . op. cit., pág. 37.

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en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta

no le engañara"13.

São ainda de GONZALEZ PEREZ as seguintes judiciosas ponderações:

“El principio de la buena fe pude oponerse para enervar el ejercicio de un derecho o una potestad".14

Em quaisquer de seus atos, o Estado - tanto mais porque

cumpre a função de ordenador da vida social - tem de emergir como interlocutor sério, veraz, responsável, leal e obrigado aos ditames da boa fé. De seu turno, os administrados podem agir fiados na seriedade, responsabilidade, lealdade e boa fé do Poder Público, maiormente porque a situação dos particulares é, em larguíssima medida, condicionada por decisões estatais, ora genéricas, ora provenientes de atos concretos.

Acentue-se que os aludidos princípios da lealdade e da boa fé

são simples concreção do princípio da moralidade e este, no Brasil, tem hierarquia constitucional, o que lhe confere importância transcendente. É que está engastado no art. 37, de acordo com o qual:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte : ...” Sobremais, a lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, no art. 2º,

impõe à Administração a obediência ao princípio da moralidade e no inciso IV do parágrafo único deste mesmo artigo exige que os processos administrativos observem, dentre outros critérios, o da “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”.

13 . op.cit., pág. 44. 14. op. cit. pág. 63.

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4. Ora bem, conceder incentivo fiscal de imposto de renda para investimento em empresa de energia elétrica na área da SUDAM e ao depois pretender que benefícios que lhe corresponderiam como fruto do incentivo em questão sejam abatidos nas tarifas cobradas dos consumidores, significa pura e simplesmente tirar com uma das mãos aquilo que fora concedido com outra. Isto, a final, consiste literalmente em frustrar a razão de ser do instituto do incentivo, implica lograr a empresa, trair a razão que o próprio Poder Público utilizara para mobilizar o empreendimento feito pelo administrado. Em uma palavra, significa violar e de modo flagrante os princípios da lealdade e da boa-fé.

Demais disto, na medida em que usando de uma via

administrativa desarma o sentido, a finalidade, de instituto utilizado sob o amparo da lei e frauda-lhe o alcance, significa também uma ofensa gritante ao princípio da legalidade, pois aniquila por meio de ato administrativo aquilo que se instituíra sob o pálio da lei.

Ora, é sabido, ressabido e assente entre nós que a atividade

administrativa é obrigatoriamente sub-legal e que de modo algum pode ser produzida de maneira a contraditar o que resulta de lei. Assim, nunca poderia a ANEEL produzir critério que se contrapusesse àquilo que procede de uma disposição legal.

Comece-se por recordar a índole das relações entre o lei

e a atividade administrativa. Ninguém a expressou melhor que o eminentíssimo administrativista italiano RENATO ALESSI, cujas lapidares expressões ao respeito são as seguintes:

“... la funzione amministrativa intesa in senso próprio (v.

supra nº 3) rimane subordinata alla funzione legislativa;

tale subordinazione, che concreta il principio della

necessária legalità della attivività amministrativa, va intesa

anzitutto in senso negativo: vale a dire nel senso che

l’attività trova um limite formalmente insuperabile nella

legge, la quale può porre divieti a determinate attività,

tanto per quelllo che concerne le finalità da raggiungere,

quanto perl quello que riguarda i mezzi e le forme da

seguirsi a tale scopo; ma va intesa anche i soprattuto, in

senso positivo : e questo non soltanto nel senso che la

legge può vincolare positivamente l’attività

amministrativa a determinate finalità od a determinate

mezzi o determinate forme, ma altresì in senso che,

come megilio si vedrà a suo tempo, l’amministrazione,

11

particolarmente per quanto concerne l’attività di carattere

giuridico, può fare soltanto cio che la legge consente” 15 Podem ser desfiadas na doutrina universal inúmeras

asserções que caracterizam a atividade administrativa como sendo, no Estado de Direito, naturalmente subordinada à lei. Assim, MICHEL STASSINOPOULOS, em sua conhecidíssima monografia sobre os Atos Administrativos, ensina:

“Em um Estado de Direito, a Administração encontra-se

não apenas na impossibilidade de agir contra legem ou

extra legem, mas é obrigada a agir sempre ‘secundum

legem”” 16.

Talvez, a mais perfeita síntese ao respeito seja a que se estampa na seguinte frase enunciada pelo alumbrado mestre coimbrão AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, com dizer:

"A Administração é a "longa manus" do legislador - é, em suma, a lei em ato" 17. Ensina o mesmo mestre: "A atividade da Administração é uma atividade de subsumpção dos fatos da vida real às categorias legais" 18. 5. Entre nós, o eminentíssimo SEABRA FAGUNDES,

expressão pinacular do direito público brasileiro, pontificou:

15 . Principi di Diritto Amjministrativo, Giuffrè Editores, Quarta Edizione, 1978, pág. 16 – Os destaques são do original e os negritos nossos.

16 . Traité des Actes Administratifs, Atenas, Librairie Sirey, 1954, pág. 69.

17 . Estudos de Direito Administrativo", Atlântida Editora, Coimbra, 1968, pág. 9

18 . Reflexões sobre a Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo, Coimbra Ed. 1940, pág. 19.

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“administrar é aplicar a lei de ofício”. 19 Isto significa que é ao Poder Legislativo que assiste o encargo de

traçar os objetivos públicos a serem perseguidos e de fixar os meios e os modos pelos quais hão de ser buscados, competindo à Administração, por seus agentes, o mister, o dever, de cumprir dócil e fielmente os “desiderata” legais, segundo os termos ali estabelecidos. Assim, a atividade administrativa encontra na lei tanto seus fundamentos quanto seus limites.

Com efeito, o princípio da legalidade implica subordinação

completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas e hão de ter perante a lei - para cumprirem corretamente seus misteres - a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverencia para com os desígnios normativos e para com as formas e meios de ação que ela imponha ao Executivo. É que todos exercem função administrativa, a dizer, função subalterna à lei, ancilar que vem de “ancilla”, serva. Daí que mais não podem senão cumprir, à fieldade, as determinações legais, tal como previstos pelo Poder sobranceiro, comandante, que é o Legislativo.

CIRNE LIMA, o iluminado administrativista gaúcho, já

acentuava em que reside a essência de qualquer atividade administrativa. Ele, como ninguém, soube captar e exprimir, em frases sintéticas e lapidares, o ponto nodular da questão. Disse:

“O fim -- e não a vontade -- domina todas as formas de administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente, a administração pública debaixo da legislação que deve enunciar e determinar a regra de direito". 20

São do mestre citado as seguintes insuperáveis lições: "Traço característico da atividade assim designada é estar vinculada -- não a uma vontade livremente determinada -- porém, a um fim alheio à pessoa e aos interesses particulares do agente ou do órgão que a exercita".21

19. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, Ed. Forense, 5ª ed., 1979, págs. 4-5.

20. Princípios de Direito Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, 5ª ed., 1962, pág. 22. 21 . op. cit. pág. 21

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São também do mesmo publicista as seguintes insuperáveis

lições: "Administração, segundo o nosso modo de ver, é a atividade do que não é proprietário -- do que não tem a disposição da cousa ou do negócio administrado". 22

Igualmente é de sua lavra o seguinte perfeitíssimo escólio:

"A relação de administração somente se nos depara, no plano das relações jurídicas, quando a finalidade que a atividade de administração se propõe, nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurídica, contra o próprio agente e contra terceiros". 23 A pínha de citações tiradas a lume, exibe de modo

esplendorosamente nítido que a Administração não pode, seja por que expediente for, adotar providência que implique frustração de uma finalidade legal e, pois, desarticulação de um instituto jurídico - qual o dos incentivos fiscais - mediante providências, como a pretendida pela ANEEL, por força da qual fique subvertida uma vantagem tributária estribada em lei.

6. Nada colheria a suposição ingênua de que um incentivo fiscal

equivale a um aporte de recursos do Governo e que, por isto, como tal há de ser considerada para fins de estabelecer-se o cálculo da revisão de tarifas.

Leigos em Direito podem eventualmente cometer o dislate de

associar a vantagem do incentivo tributário com o concurso de recursos aportado pelo Poder Público, mas é óbvio que estarão nisto examinando a questão de um ângulo extrajurídico, com base em uma associação de idéias assentada (embora forçadamente) em uma percepção naturalística dos fatos, vale dizer desconhecendo por inteiro a qualificação jurídica deles. Não há outra explicação possível para a grandeza do absurdo da pretensão da ANEEL.

22 . op. cit., pág. 22.

23 . op. cit. pág. 52

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Como bem explica KELSEN, já nas primeiras páginas de sua monumental “Teoria Pura do Direito”, a realidade natural nada diz sobre a qualificação que lhe corresponde perante o Direito.

Note-se: vistos em sua pura realidade material, são idênticos os

atos pelos quais se exprime a prisão de um criminoso efetuada pela autoridade pública e o seqüestro de um inocente por um malfeitor. Perante o Direito são realidades radicalmente distintas. Eis porque não se pode, com base em uma percepção meramente naturalística dos fatos, ou seja, com prescindência da qualificação que o Direito lhes dê - qual a que se revela no entendimento de que um incentivo fiscal pode ser havido como o equivalente de um aporte de recursos do Governo - pretender tratar parificadamente a ambas as situações. Como disse o eminente mestre citado, ao se referir à conduta material de atos de direito ou de atos ilícitos:

“O que imprime a estes atos o caráter de atos de direito - ou de atos contra o direito - não é o que eles são efetivamente em sua materialidade, não é sua realidade natural, aquela que é causalmente determinada e inserida no sistema da natureza, mas unicamente o sentido objetivo que lhe está associado, a significação que lhe é própria. Um sentido especificamente jurídico, sua significação característica de direito, são atribuídos pelas normas que trataram deles. São as normas que lhes conferem uma significação jurídica ... “24 Daí a plena procedência da assertiva de VITTORIO

OTTAVIANO, o qual averbou que todo exame de um instituto jurídico que fosse efetuado com prescindência de sua regulação normativa seria:

“apriorístico e antijurídico, já que viria a prescindir do próprio ordenamento, que é, obviamente, o único cânone para um juízo de avaliação jurídica”.25 A realidade jurídica é formal, é criada pelo próprio Direito em

vista de um dado regime normativo. Encarecendo a autonomia das entidades jurídicas e o caráter formal das realidades de Direito, GIOVANNI MIELE, em notável lição nos ensina:

“... nada existe para o ordenamento jurídico se não tem vida nele ou por ele, e, toda figura, instituto ou relação com que nos

24 . Théorie Pure du Droit, tradução francesa da 2ª ed. da “Reine Rechtslere” pelo eminente professor Charles Einsenmann, Dalloz, 1962. 25 - Considerazione sugli Enti Pubblici Strumentali – CEDAM, Padova,1959, pág. 5

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encontramos, percorrendo as suas várias manifestações, tem uma realidade própria que não é menos real que qualquer outro produto do espírito humano em outros campos e direções. A realidade do ordenamento jurídico não tem outro termo de confronto senão ele mesmo: donde ser imprópria a comparação com outra realidade, com o fito de verificar se, porventura, as manifestações do primeiro conferem com aquele ou se se afastam das manifestações do mundo natural, histórico ou metafísico".26

Por isto, em Direito, tanto é rigorosamente impróprio pretender

formular uma noção jurídica desapegada do tratamento normativo conferido a um objeto, quanto pretender unificar objetos diferençados pela distinção ou qualificação dos tratamentos normativos que lhes hajam sido dados ou que lhes correspondam.

Em suma, não é possível reconhecer aprioristicamente o caráter tal ou qual de uma atividade, função ou objeto, recorrendo a elementos metajurídicos, pois, a essência de uma realidade do Direito só pode se conter dentro dele mesmo. Donde, qualquer associação entre dois objetos estabelecida por alguma parentela que acaso possam ter de um ponto de vista meramente fático ou informado por perspectiva de algum outro ramo de conhecimento, mas efetuada com postergação do tratamento normativo outorgado a cada qual deles, é grosseiramente descabida e afrontosa a rudimentos do Direito. Logo, é um sem-sentido atribuir a um incentivo fiscal, que é figura possuidora de contornos jurídicos perfeitamente definidos, equivalência a um aporte governamental de recursos.

7. À vista de tudo que foi exposto, não há senão dizer de modo objetivo e sintético que os incentivos fiscais são entidades compostas pelo Direito como instrumentos a serem utilizados pelo Poder Público a fim de atrair a iniciativa privada para a realização de cometimentos nos quais o Estado tem interesse por serem de interesse público. Os beneficiários destas vantagens tributárias são as empresas que respondendo ao sobredito atrativo tornam-se dessarte colaboradoras do Poder Público na realização de tarefas úteis para a coletividade. Tais vantagens são estabelecidas por lei e quem venha a fazer jus a elas está assegurado no desfrute que lhes corresponde. Assim, é óbvio que não podem ser eludidas por via transversa, mediante ato administrativo que lhes descomponha total ou parcialmente o correlato proveito, seja porque haveria nisto violação ao princípio da lealdade e da boa fé, logo, ao dever de moralidade a que o Estado está legal e constitucionalmente assujeitado, seja porque ato administrativo, como é notório não pode contravir o que resulta de lei. Seria

26 Giovanni Miele, Princípi di Diritto Amministrativo, vol. I, reimpressão da 2ª edição, 1960, pág. 81.

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grosseiro equívoco imaginar que um incentivo fiscal pode ser assimilado a um aporte de recursos governamentais, suscetível então de receber esta caracterização para fins de cálculo de tarifas de energia elétrica. Procedimento deste jaez estaria a revelar séria ignorância da elementar distinção entre o mundo jurídico e o mundo material, os quais se alocam em planos diferentes e se governam por critérios distintos.

Para que tal exclusão fosse possível teria de ser alterada a

redação da Lei 5.655/1971 de maneira a estabelecer - e obviamente apenas daqui para o futuro - que os incentivos fiscais previstos no art. 1º da MP 2.199-14/2001 fossem excluídos para fins de determinação do “Investimento Remunerável” (BRR), o que, de toda sorte, representaria séria descaracterização da índole do incentivo fiscal em tela.

8. Ao fim e ao cabo, ante todo o exposto e considerado, às

indagações da Consulta respondo: I - O beneficiário do incentivo fiscal a que se reporta a Consulta é a empresa e não o consumidor; II - Não é lícito à ANEEL capturar para a modicidade tarifária o benefício tributário oferecido para as empresas com atuação nas áreas da SUDENE/SUDAM; III - O incentivo fiscal SUDENE/SUDAM não pode ser caracterizado como sendo equivalente a um aporte de recursos do governo federal em investimentos na concessão, de forma a permitir que pelas regras setoriais esse incentivo pudesse ser DEDUZIDO da Base de Remuneração Regulatória – BRR (Rn Normativa Aneel 234/2006), eliminando, então, tanto a remuneração sobre os investimentos realizados com o valor dos incentivos fiscais, quanto a recuperação desse investimento por meio da depreciação, anulando assim o benefício tributário estabelecido em Lei; IV - Para que tal exclusão fosse possível teria de ser alterada a redação da Lei 5.655/1971 de maneira a estabelecer - e obviamente apenas daqui para o futuro - que os incentivos fiscais previstos no art. 1º da MP 2.199-14/2001 fossem excluídos para fins de determinação do “Investimento Remunerável” (BRR), o que, de toda sorte representaria séria descaracterização da índole do incentivo fiscal em tela.

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É o meu parecer. São Paulo, 23 de maio de 2.011 Celso Antônio Bandeira de Mello OAB SP nº 11.199