autoria criminal

7/26/2019 Autoria Criminal

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AUTORA YPARTICIPACINCRIMINAL

2012Autorayparticipacincriminal

VirginiaArangoDurling/CampoElasMuozArango

Coleccinpenjurpanama

Coleccin

penjurpanama

VIRGINIAARANGODURLINGCAMPOELASMUOZARANGO

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Una perspectiva en lalegislacin histricapanamea


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AUTORA Y PARTICIPACINCRIMINAL

Una perspectiva en la legislacinhistrica panamea


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Coleccinpenjurpanama

VIRGINIA ARANGO DURLING

CAMPO ELAS MUOZ ARANGO

AUTORIA YPARTICIPACINCRIMINAL

Una perspectiva en lalegislacin histrica panamea


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DERECHOS RESERVADOS

1 edicin, 2012 Virginia Arango Durling Campo Elas Muoz Arango Ediciones Panam ViejoApartado Postal 08161043Panam 5, R. de Panam

345.7287 M926 Muoz Arango, Campo Elas Autora y participacin : una perspectiva histrica en la

legislacin panamea / Campo Elas Muoz Arango y Virginia

Arango Durling. Panam : Ediciones Panam Viejo, 2012. 58p. ; 21 cm.

ISBN 978-9962-692-05-8

1. ENSAYO PANAMEO 2. DERECHO PENAL-PANAM 3. LEGISLACIN PANAMEA I. Ttulo.

Directora de Coleccin:Virginia Arango DurlingCatedrtica de Derecho PenalUniversidad de Panam

Direccin de edicin:Asesoras en Ediciones Grficas.Alvaro Gmez Asta.Tel/fax: (506) 2551-2373E-mail: [email protected]

Queda totalmente prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra porcualquir proceso, sin la autorizacin del autor o del editor.


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Al Dr. Jos Rigoberto Acevedo,por su ejemplo de profesionalidad y

su vocacin a la docencia universitaria


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Prlogo

La presente publicacin aborda algunas reexio-nes sobre la autora y participacin criminal en la le-gislacin penal panamea, que han sido analizadaspor sus autores, y que constituyen un aporte biblio-

grco en materia de Derecho Penal, que la coleccinPerjurpanama pone a disposicin del pblico para fa-ciliar la divulgacin de temas de inters de la Cienciadel Derecho Penal.

En este sentido, Campo Elas Muoz Arango,analiza el tema de la autora, en la legislacin penal

panamea, desde una perspectiva histrica, hasta elanteproyecto de Cdigo Penal del 2006, investigacinque ha sido fruto de su participacin en el XX Cursode Postgrado en Derecho, en Salamanca, Espaa, enel ao 2007, y posteriormente, su coautora, VirginiaArango Durling, aborda el tema desde la perspectivadel Cdigo Penal del 2007.

Y es que el tema de la autora y participacin cri-minal, es complejo y objeto de constante debate doc-trinal, por lo que hemos considerado oportuno exa-minarlo tanto en el plano legislativo vigente, comodesde su perspectiva histrica nacional.


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10 Virginia Arango Durling / Campo Elas Muoz Arango

Antes de concluir esperamos que esta obra contri-

buya al conocimiento de la ciencia del Derecho Penaly que en concreto sea un instrumento para respondera las interrogantes que frecuentemente nuestros estu-diantes se plantean sobre estos aspectos que se abor-dan en el segundo ao de la carrera de Derecho, enla asignatura de Derecho Penal (Parte General) de la

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, de la Uni-versidad de Panam.

29 de junio de 2012

Virginia Arango Durling


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ndice


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LA AUTORA EN EL DERECHO PENAL

HISTRICO NACIONAL


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I. NOCIONES GENERALES

La autora como tema de estudio en el DerechoPenal, ha sido siempre objeto de amplias discusionesdoctrinales, como queda de maniesto con una breverevisin de la bibliografa ms reciente al respecto.

En lo que respecta a la nocin de autor, cabesealar, que es tema de permanente actualidad, yen gran medida ello se debe a que en el pasado mu-chos cdigos evitaron consagrar una denicin de laautora, quizs en el entendimiento de que tal con-cepto era superuo, pues el autor de los delitos es el

sujeto que lleva a cabo la accin tpica que se describeen los diversos delitos de la Parte Especial de cadaCdigo Penal.

Sin embargo, la realidad pone de maniesto, queen algunos cdigos penales se incorpora un conceptode autor que no siempre coincide con el signicadodoctrinal, por lo que se observa con frecuencia legis-laciones que establecen regulaciones que amplan elconcepto de autor y en el mismo incluyen algunasformas que constituyen verdaderas modalidades departicipacin criminal.


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Al examinar la problemtica de la nocin de autor

se parte del supuesto de las diferencias entre autory partcipe, lo que conlleva necesariamente a de-sechar todas las teoras que negaron tal distincin. Noen vano DAZYGARCACONLLEDO (1991, p.67 y sgs) ensu oportunidad destac las diversas nociones de autor,en atencin a la existencia de un concepto extensivo,

frente a otro concepto restrictivo de autor.

II. TEORAS DELIMITADORAS DELCONCEPTO DE AUTOR Y PARTICIPE

Las distintas teoras que han tratado de diferen-ciar los conceptos de autor y partcipe se clasicandependiendo si siguen elementos objetivos o subje-tivos como claros diferenciadores de ambas guras,de manera que pasaremos a presentar las tres gran-des subdivisiones: la teora objetivo-formal, la teoramaterial-objetiva, la teora subjetiva y la teora del do-minio del hecho.

A. Teora formal-objetiva

Como se desprende de su denominacin, esta teo-ra por su rigor formal destac que sera considera-do como autor, aquel que ejecutase todo o parte deuna conducta tipicada en el cdigo Penal, por lo que

cualquiera que no quedase enmarcado en este par-metro, sera considerado partcipe.

ROXIN (2000, p.54) desarrollando esta teora resu-me su postulado obviando cualquiera variacin quehubiese entre sus defensores, estableciendo que esta


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17Autora y Participacin Criminal

concepcin considera - atendiendo a su ncleo, al margende las variantes - autor a aquel que ejecuta por s mismototal o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la

pare esencial, todos los dems son inductores o cmplices.

Esta teora para el desarrollo de la delimitacin delconcepto de autor y partcipe, solo sirve como puntode inicio, ya que la realidad demostr ser inaplicablepara el tratamiento de la autora mediata y la coauto-ra, por ms prctico que resulte tener un concepto so-cialmente entendible de autor, donde ser autor aquelque cometa una conducta tipicada por el cdigo pe-nal, es necesario entonces un sistema que con mayorclaridad distinga entre autor y participe, no en vano

STRATENWERTH, (2000, p.311) sobre esta teora estableceque ...el recurrir al (mero) uso del lenguaje signifca larenuncia a criterios precisos de delimitacin.

B. Teora Material-Objetiva

stas teoras se basan en el elemento material,como tambin en la Nocin de causalidad en el ac-tuar del sujeto que podr ser autor o participe luegode distinguir entre la conducta de ambos, donde de-pendiendo de su fundamentacin la incidencia causaldel autor ser determinante, mientras que la del parti-cipe no ser una causa sino ms bien condicin.

A travs de la historia el aspecto causalidad enestas teoras ha tratado de fundamentar con distintoselementos como son la necesidad, la simultaneidad ola supremaca, e igualmente ha considerando distin-guir entre causalidad psquica y fsica. As es palpable


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que esta serie de teoras trataron de fundamentar a

travs de distintas guras esa idea de causalidad enel elemento objetivo, resaltando el no considerar loselementos subjetivos de un delito como capaces dedelimitar la gura del autor y del participe (ROXIN,2000, p.58 y sgs).

C. Teora Subjetiva

Como se ha de suponer el fundamento de la teorasubjetiva ser aquel elemento volitivo con que actuel sujeto, si acta con nimo de autor, cualquier con-ducta que realice con ese nimo sea o no indispensableindicar que este acto como autor, en cambio si acta

con nimo de partcipe, se considerar siempre que espartcipe.

ROXIN, sobre estas teoras desarrolla su fundamen-to segn estas busquen una base en el dolo o en elinters, al momento de desarrollar ese elemento sub-

jetivo, ser en funcin de la clase de voluntad o si el

hecho se cometi en inters propio o ajeno.La crtica a esta teora queda expuesta brevemen-

te al desarrollar los extremos a que puede llevar estateora en la prctica, donde se decidir la distincinentre autor y participe segn quien haya cometidola conducta tipicada con mayor reproche, indepen-

dientemente de que el aporte brindado por el sujetosea nmo o no para lograr la realizacin del tipo.

Sobre la teora subjetiva ha objetado STRATENWER-TH(2000. p.312), que sta permite manipulaciones envirtud de lo cual no son los roles de intervencin los que de-


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ciden sobre la sancin posible, sino que la sancin deseada

decide sobre los roles de la intervencin.

D. Teora del dominio del hecho

El punto de partida para la estructuracin de lateora del dominio del hecho tuvo gnesis en las teo-

ras subjetivas, ms especcamente en los postuladosdeWELZELpara distinguir entre autor y partcipe to-mando en cuenta quien tiene verdadero dominio naldel hecho, as el autor tendr total dominio en la rea-lizacin del hecho y su voluntad no estar supeditadaa la de otro, en cambio el partcipe no tiene dominio

sobre el hecho, este depender de los designios delautor, de otra manera ms clara exponen BERDUGOG-MEZDELATORRE, ARROYOZAPATERO, FERROLIV, GARCARIVAS, SERRANO PIEDECASAS Y TERRADILLOS BASOCO au-tor de un delito ser aquel sujeto que tenga el dominio del

hecho, aqul que pueda decidir los aspectos esenciales de

la ejecucin de ese hecho(BERDUGO

GMEZ

DE

LA

TORRE

,2004, p.380).

En principio a esta teora se le criticaba el uso de

elementos no confgurados en la misma ley, para hacerla distincin entre autor y participe, como tambin el

hecho de que fuese o no necesario tener el concepto de

autor segn esta teora como un tipo abierto o cerrado.Por su parte, STRATENWERTH(2000, p.315) al referir-

se a las crticas que se han hecho a esta teora, mencio-na que el dominio del hecho, no es ms que un puntode vista rector, que tiene que ser concretado, teniendo en


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20 Virginia Arango Durling

cuenta una contraposicin diferenciada entre las posibles

variantes de la actuacin concurrente de varios.Para la teora del dominio del hechoque distingue

la conducta del autor con la del participe dependien-do de si hay o no dominio del hecho, capacidad decontrolar la realizacin o no del tipo por el sujeto,considera que existen tres tipos de autora, la autora

directa unipersonal, la autora mediata y la coautora,debido a que en estas conductas se observa un domi-nio del hecho por parte del autor y se puede distin-guir correctamente que en estas guras no se puedeconfundir el concepto de participe o cmplice por lamisma estructuracin de ellas.

Este dominio sobre el hecho, la teora lo aborda an de poder explicar cuando el actuar de un sujeto serconsiderado como el de autor o de un partcipe, a esten establece, que el control del hecho se logra a travsdel dominio de la accin, el dominio de la voluntad oel dominio funcional, dependiendo del caso.

El dominio de la accin, sirve de fundamento paraaquellos casos donde independientemente a la pti-ca que se le quiera dar al actuar de un sujeto, de sucomportamiento se desprenda el hecho de que este noestaba bajo ninguna coaccin o bajo el mando de otrapersona, que toda realizacin del tipo que este logresiempre estuvo supeditada a su propia voluntad.

El postulado del dominio de la accin, presentacriticas, ya que este es demasiado objetivo, tiene queaceptar bases subjetivas para lograr confrontar la ade-cuacin de si el sujeto es autor o partcipe, la cual nose logra siempre, porque habrn casos en que el sujeto


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21El Derecho a la vida y la libertad.

aunque est actuando de manera voluntaria y tenga el

dominio del hecho, puede estar siendo manejado porotro, actuando bajo sus instrucciones, lo que presentaentonces problemas para este concepto de autor.

El dominio de la voluntad, presenta fundamentopara la gura de la autora mediata, donde una per-sona se vale de otro para lograr un resultado que es

tpico, sea a travs de error o por un estado de necesi-dad. Esta gura de la autora, se ha desarrollado porla necesidad de lograr un fundamento, una distincinentre la participacin, la induccin en especico, yaque habr casos en que el actuar de un sujeto sobreotro, no queda enmarcado bajo simple supuesto de

participacin criminal, como lo es frente aquellos ca-sos en que alguien se aproveche de una ventaja sobreun menor o sobre alguien que tenga una conducta en-marcada en un comportamiento errneo.

El dominio funcional del hecho, supone el trata-miento que le da la teora del dominio del hecho a lacoautora, por la necesidad de lograr recoger dentrode un comportamiento de autor, aquellos casos enque varios sujetos se dividan la ejecucin o prepara-cin de un hecho delictivo. En estos casos ningunode los sujetos que intervienen tendra real dominiodel hecho, pero por la manera en que programan suactuar en equipo, entonces es necesario, adecuar una

gura que asemeje la del autor, para aquellos casos.


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III. LA NOCIN DE AUTOR EN LOS CDIGOS

PENALES DE 1916, 1922 Y 1982, Y EN LASPROPUESTAS PENALES DEL CDIGOPENAL DEL 2007

A. Planteamiento

En la legislacin penal panamea el tema de la au-

tora ha sido regulado de manera diversa., y se mani-estan como veremos planteamientos distintos, res-pecto a ello.

B. La autora en el Cdigo Penal de 1916

Por lo que respecta a nuestro primer texto legal, el

Cdigo Penal de 1916 (inspirado en el Cdigo PenalHondureo de 1906, que se basaba a su vez en el Cdi-go Penal Espaol de 1870), en lo referente a la autorainclua errneamente la gura del encubridor, comouna categora de las personas que eran responsablesde los delitos, como tambin lo haba consagrado, ensu artculo 11, el Cdigo Penal Espaol de 1870.

En ese sentido, nuestro primer texto legal, el C-digo Penal de 1916, no deni en ninguna norma elconcepto de autor en sentido estricto.

C. La autora en el Cdigo Penal de 1922

Por su parte, el Cdigo Penal de 1922 (siguiendoel Cdigo Penal italiano de Zanardelli de 1889), de-rogado posteriormente por el Cdigo Penal de 1982,no proporcionaba un concepto de autora, pues comoindicaban MUOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ(1977,p.342), tal enunciacin resultaba innecesaria.


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Autora y Participacin Criminal 23

Ese viejo cdigo, que rigi por ms de sesenta aos

no consagraba ninguna regulacin de la autora, perodedicaba especial atencin al cooperador inmediato,a los cmplices secundarios y al instigador.

El concepto de autor como indicamos era inne-cesario, sin embargo, nadie planteaba esta situacin,hasta que MUOZRUBIOyGUERRADEVILLALAZhicieron

la advertencia en tal sentido, criterio tambin reitera-do por MUOZPOPE(1976, p.147).

De esta manera, el derogado Cdigo Penal de1922, segua un concepto formal objetivo de autor, enla que autor sera nicamente el que realizara la con-ducta tpica descrita en la norma, en otras palabras,

la nocin de autor era reducida a quien ejecutaba laaccin descrita como delito, de manera que los part-cipes quedaban excluidos de tal nocin.

D. La autora en el Cdigo Penal de 1982

El Cdigo Penal Panameo de 1982, en su artculo

38 sealaba que son autores los que realizan la conductadescrita como punible.

A ese efecto indicaba MUOZPOPE, que el derechopenal panameo acoge un concepto formal-objetivode autora que tiene origen en la segunda variante dela teora formal-objetiva, donde se considerar autor

a quien realice el tipo.Sobre este concepto la doctrina nacional ha indica-

do que el mismo no es necesario, ya que siempre serautor el que realice la conducta descrita en el tipo dela parte especial.


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De igual forma, es evidente que el Legislador

acoga un concepto relativo de la autora, ya que altomarse en cuenta cada una de las guras delictivaspara denir el concepto de autor, estamos reconocien-do la inexistencia de un concepto general de autor yaque el mismo vara de delito en delito.

Esta nocin permite que se utilice tambin el crite-

rio del dominio del hecho como criterio fundamenta-dor de la autora, y que sean admisibles las distintasclases de autora, con lo que sin duda alguna favoreceque pueda distinguirse la nocin de autor de las for-mas de participacin criminal.

La regulacin de la autora en el Cdigo Penal de

1982 admita o permita que se considerase incluida enla misma la nocin de autor mediato, pues el hechopunible puede ser realizado de forma directa o por in-terpuesta persona que es utilizada por otro.

En este contexto, la coautora -que supone la reali-zacin de la conducta tpica entre dos o ms sujeto- noest consagrado expresamente dentro de la nocin deautor, pero la misma se admite regularmente por ladoctrina jurisprudencial.

Los problemas de la coautora surgen cuando va-rios sujetos realizan el hecho punible sin que ningu-no sea responsable de la totalidad de la accin, puesentre los coautores existe una divisin del trabajo, demodo que ninguno realice la totalidad de la accinpunible pero la suma de todas las partes realizadasentre varios coincide con la accin descrita como pu-nible por el legislador.


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Respecto de los partcipes queda claro que no tie-

nen dominio del hecho, ya que sus actuaciones con-sisten en colaborar, ayudar o instigar la conducta delautor y claramente estaban denidas en nuestra legis-lacin en los artculos 39, 40 y 4l del Cdigo Penal de1982. En efecto, tales artculos disponan lo siguiente:

- Artculo 39: Son cmplices primarios los que tomenparte en la realizacin del hecho punible o prestenal autor o autores un auxilio sin el cual el hecho no

habra podido cometerse.

- Artculo 40: Son cmplices secundarios los queauxilien de cualquier otro modo al autor o autores

en la realizacin del hecho punible an mediante pro-mesa de ayuda posterior a su consumacin.

- Artculo 41: Son instigadores, quienes intencio-

nalmente determinen a otros a realizar el hechopunible.

Es necesario sealar, sin embargo, que el texto ori-

ginal del Anteproyecto de 1970, texto que es el ante-cedente patrio del Cdigo Penal de 1982, estableca lateora del dominio del hecho como base para la deter-minacin del concepto de autor.

En efecto, en el citado Anteproyecto se consagra-ba un concepto de autor que se haca depender del

criterio del dominio del hecho, como se observa en laredaccin del artculo 54 del citado anteproyecto.

El mencionado artculo 54 dispona que Son au-tores quienes ejecutan directamente el hecho delictivo condominio el acto tpico.


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Al ocuparse del tema de la autora en sus ya cita-

das observaciones, los profesores MUOZRUBIOyGUE-RRADEVILLALAZ, (1980) indicaban que esta denicinera incompleta y se prestaba a interpretaciones diver-sas, especialmente porque la misma se adhera a unaposicin doctrinal determinada, el dominio del actotpico, de manera que recomendaban que se subs-

tituyera por la frase es autor el que realiza directa-mente el hecho punible.

Y es que el adherirse a una postura doctrinal traeinconvenientes, aunque luego la doctrina y la juris-prudencia utilicen el criterio del dominio del hechocomo criterio fundamental para diferenciar entre au-tor y partcipe, pues esa es la labor que debe llevar a

cabo la doctrina y la jurisprudencia que interpreten eltexto legal que resulte aprobado por el legislador.

En este sentido, el Cdigo Penal Panameo seguala lnea de la teora formal-objetiva que pareciera paraalgunos hacer depender la autora de un criterio an-ticuado que no se compadece con las orientaciones

modernas.As entonces es necesario reconocer que aunque la

teora del dominio del hecho no sea aceptada formal-mente por la legislacin penal panamea, sta al tenerun concepto relativo de autor, permite utilizar los cri-terios expuestos en ella, como fundamento doctrinal

al momento de distinguir que dentro de una conduc-ta realizada por varias personas, quien ser autor yquien ser partcipe.

Por lo que respecta al Cdigo Penal de 1982, y encuanto al Cdigo Penal del 2007 que lo sustituye, man-


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tienen muchas similitudes, entre s, ambos aceptan el

criterio formal objetivo de autor, aunque el ltimo, in-cluye la autora mediata.

E. Autora y los antecedentes al

Cdigo Penal del 2007

El Cdigo Penal del 2007, tiene como anteceden-tes los trabajos previos realizados por las Comisionescodicadoras, designadas al respecto por el rganoEjecutivo.

En ese sentido, en octubre de 2006 el rgano Eje-cutivo present a la consideracin de la Asamblea Na-

cional un Proyecto de Cdigo Penal, para su inmediataaprobacin, el cual fue el resultado de los trabajos efec-tuados por la Comisin Codifcadora nombrada por elEjecutivo a fnales de 2005, comisin que tambin pre-par el Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal.

La Asamblea Nacional discuti ampliamente, a

partir de enero de 2007 el proyecto de Cdigo Penalpresentado por el Ejecutivo, y luego de aprobado entres debates, de conformidad con el texto constitucio-nal, la nueva ley penal que deba empezar a regir del22 de mayo del 2008.

Antes de proceder a la sancin del texto aprobado

por la Asamblea Nacional el Presidente Martn Torri-jos Espino vet cuatro artculos del texto aprobadopor la Asamblea Nacional, lo que permiti que el Pro-yecto regresase a la Asamblea para la consideracindel veto parcial que formul el Ejecutivo.


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Las normas vetadas por el Presidente en nada

afectaron el contenido del texto legal, pues se redu-jeron a recomendar aumento de las penas en ciertosdelitos contra la Administracin Pblica y a solicitarla incorporacin del delito de prevaricato judicial quefue eliminado del texto original del proyecto por laAsamblea Nacional.

Con la aprobacin del nuevo Cdigo Penal, queconsta de 448 artculos, se observa que, regula los as-pectos generales en el Libro Primero y los delitos enparticular en el Libro Segundo, y no regula las faltasque siguen siendo infracciones administrativas.

En cuanto al tema que nos atae, el texto nal del

Cdigo aprobado a mediados de marzo, en su artcu-lo 43, menciona expresamente la gura de autor y ladel autor mediato, al establecer, Es autor quien realiza

por s mismo o por interpuesta persona, la conducta descri-ta en el tipo penal.

De esta manera, en materia de autora, se dene elconcepto de autor con un criterio formal-objetivo deautor, donde presenta como avance reconocer taxati-vamente la existencia de la autora mediata en nuestralegislacin, gura que en el pasado planteaba polmi-cas en el plano doctrinal y jurisprudencial.

Al igual que ha sucedido con las legislaciones pe-nales previas, se observa la consagracin innecesariadel concepto de autor, a lo que la doctrina nacionalse ha manifestado reiteradamente al respecto, pues elautor siempre ser quien realice la conducta estable-cida en el tipo de la parte especial.


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Finalmente, consideramos positivo, la inclusin de

la gura de la autora mediata, y sobre las novedadeslegislativas del Cdigo Penal del 2007, omitimos nues-tras consideraciones ya que nuestra coautora se referi-r al respecto en el siguiente apartado de esta obra.


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BIBLIOGRAFA

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO,Luis, FERROLIV, Juan Carlos, GARCARIVAS, Nico-ls, SERRANOPIEDECASAS, Jos Ramn y TERRADILLOSBASOCO, Juan. Curso de Derecho Penal. Parte Gen-eral, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004.

DAZYGARCACONLLEDO,Miguel. La autora en Derecho Pe-

nal. Publicaciones y Promociones Universitarias.Barcelona, 1991.

MUOZ POPE, Carlos Enrique, El Concepto de autorde los delitos dolosos en la legislacin penalpanamea.Revista Lex, Enero-Abril 1976, No. 3.

MUOZ RUBIO, Campo Elas y GUERRA DE VILLALAZ, Aura,

Derecho Penal Panameo (Parte General).

EdicionesPanam Viejo. Panam 1977.

MUOZRUBIO, Campo Elas y GUERRA DE VILLALAZ, Aura,Observaciones al anteproyecto de Cdigo Penal elabo-rado por el Dr. Arstides Royo.Imprenta Universi-taria, Universidad de Panam. Panam 1975.

ROXIN, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho penal.Marcial Pons Editores, Madrid, 2000.

STRATENWERTH, Gunther. Derecho Penal. Parte General, TomoI. Thomson Civitas, Madrid, 2000.


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LA AUTORA EN EL CDIGO

PENAL DEL 2007


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I. PLANTEAMIENTO

Como hemos apreciado nuestra legislacin hist-rica ha consagrado legislativamente el alcance con-ceptual de autor, y en el caso del Cdigo Penal del2007, este sigue igual criterio, sin dejar de sealar, que

este tema cobra relevancia, toda vez que se incorporala gura de la autora mediata.

Ahora bien, es importante detenernos por un ins-tante para referirnos algunos aspectos de trascenden-tal relevancia en esta materia, como es lo referente alas diversas teoras que se han planteado doctrinal-

mente para abordar una distincin entre autora yparticipacin criminal, las denominadas teoras ex-tensivas, que estn prximas an concepto unitariode autor, y las restrictivas.

En el primer grupo de estas teoras, se destacan lasteoras subjetivas, que atienden al nimo del sujeto,

de manera que es autor si tiene inters propio, y esparticipe, si tiene inters ajeno, lo cual han motivadoinnumerables crticas, por ser arbitrarias, entre otros,y por vulnerar el principio de legalidad (BUSTOSRAM-REZ, p.1067, SALAZARMARN, p.427).


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Por su parte las teoras restrictivas, anota BUSTOS

RAMREZ (p.106) dieren de las teoras extensivas enlas que todas las intervenciones en el hecho son con-ductas de autora, y plantean que no todos los intervi-nientes tienen la calidad de autores sino solo algunode ellos, en consecuencia los preceptos que regulan laparticipacin simplemente fundamentan una exten-

sin de la punibilidad que bsicamente es la del tipoprevista para el autor del delito.

Dentro de las teoras extensivas, tenemos la teo-ra formal objetiva y la teora del dominio del hecho.De acuerdo a la teora formal objetiva, que plantea unconcepto restricto de autor, es autor quien ejecuta la

accin tpica, en otras palabras quien directamenterealiza la conducta descrita en los tipos penales de laparte especial. Esta postura tiene la gran ventaja dehaber sabido diferenciar entre el autor del participe,aunque, ha sido criticada por dejar por fuera los su-puestos de autora mediata y de coautora (BUSTOSRA-MREZ, p.1070)

En cuanto a la teora objetiva-subjetiva o del do-minio del hecho, es autor el que tiene ese poder o do-minio nal sobre el hecho, pues solo l es el dueo dela realizacin del tipo y puede, en virtud de ese do-minio de la situacin, conducir el curso tpico y entreotras cosas, por ejemplo, interrumpir su realizacin.

El participe, en cambio, solo auxilia en un hecho quees dominado por el autor. (BUSTOSRAMREZ, p.1070)

Actualmente (ROXIN, p.467) se identican tres su-puestos de manifestacin del dominio del hecho; do-minio de la accin o propiamente la accin la realiza


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el mismo autor, dominio de la voluntad (autora me-

diata) y dominio del hecho funcional (coautora).En opinin de la doctrina, de las teoras anteriores,

es la teora restrictiva, la teora del dominio del hecho,combinada con criterios objetivos y subjetivos, la msaceptable, porque propone que es autor el que objeti-vamente tenga el dominio del hecho, y en virtud de

esa realizacin dolosamente conduzca al hecho tpico.(BUSTOSRAMREZ, p.1072)

Para concluir, se distinguen tres formas de auto-ra, autora directa, autora mediata y coautora, y encuanto a la participacin criminal segn veremos, te-nemos, la instigacin y la complicidad.

II. LA AUTORA EN EL NUEVOCDIGO PENAL

A. Introduccin

El artculo 43 del Cdigo Penal del 2007, dice as:

es autor quien realiza, por si mismo o por interpuestapersona la conducta descrita en el tipo penal, mien-tras que el artculo 80, seala que el autor ser sancio-nado con la pena que la ley seala al hecho punible.

De la anterior denicin legal, se advierte que seincluye a los autores directos o inmediatos, a los auto-

res mediatos, y a la autora realizada de manera con-junta o coautora, a diferencia de otros pases, que ensu formulacin legal, declaran quienes son autores yreconocen otras formas de autora, como los instiga-dores y a los cmplices, como es el caso del CdigoPenal Espaol de 1995 (art.27).


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No obstante lo anterior, debe tenerse presente como

as lo ha enfatizado la doctrina espaola que eviden-temente no se trata de un concepto jurdico de autor,sino solo de indicar a quienes se castiga como autores,es decir, a quienes se considera autores a efectos deaplicacin de la pena, precepto que tiene su origen enel Cdigo Penal de Espaol de 1848, que inspirado en

dos viejas doctrinas italianas de la Baja Edad Media,lleg a conceptuar al inductor (autor moral) y al cm-plice como autores, conjuntamente con los autoresmateriales. (CEREZOMIR, Temas fundamentales, p.199).

En efecto, se aprecia que la induccin lleg a con-siderarse como una verdadera forma de autora in-

telectual en los siglos XIX y XX, y que en los Cdi-gos Penales Bvaro de 1813 y el Cdigo Penal para elGran Ducado de Baden de 1845, en Alemania, segnanota OLMEDOCARDENTETTE(p.43).

Y a propsito de ello, valga sealar, tambin queen la corriente doctrinal y legislativa fue tambin

aceptada por otros, destacando que entre las formasde autora, se encuentran los denominados autoresintelectuales, que con arreglo a la ley, son quienessin ejecutar directamente la conducta tpica, posee, noobstante, el seoro de ella, porque la ha planicadoy organizado su realizacin, pudiendo consiguiente-mente, decidir sobre su interrupcin, modicacin o

consumacin (CURY, p.245), y citan para ello los jefesde banda.

Ahora bien, en el caso de nuestro cdigo penal vi-gente, no se hacen tales formulaciones, y textualmen-te se regula la autora directa, y se incluye de manera


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novedosa la autora mediata, siguiendo un concepto

restrictivo de autor, en la que se plantea que es autorquien comete directamente o por s mismo o por in-terpuesta persona la conducta descrita en el tipo pe-nal. (ROXIN, p.303, VILLAVICENCIO, p. 467)

Por autora directa, debemos entender que escuando el sujeto en forma personal y directa realizael hecho tpico, en otras palabras por s solo, o comoindican otros, es el que realiza el tipo ejecutando pors mismo la accin tpica, de manera personal, sinintervencin de otros (LPEZBARJADEQUIROGA, p.46,MUOZCONDE, p.437, VILLAVICENCIO, p.469).

Por su parte, la autora mediata o indirecta, es laque el autor no realiza directa y personalmente el de-lito, sino sirvindose de otra persona, que es quien lorealiza (MUOZCONDE, p.437). En estos casos es preci-so, que la accin ejecutada por el instrumento aparez-ca como obra del hombre de atrs. El hombre de atrs,

el autor mediato, ha de tener las caractersticas espe-ciales de la autora (LPEZBARJADEQUIROGA, p.438).

La coautora, que es otra forma de autora, por elcontrario, es cuando varios sujetos realizan el hechode manera conjunta, y su peculiaridad reside en queadems ha habido un acuerdo de distribucin funcio-

nal de las labores, a cumplir respecto a la realizacindel hecho (BUSTOSRAMREZ, p.1079).

En otro sentido, desde el punto de vista de la doc-trina, la coautora requiere un elemento subjetivo odecisin conjunta, y un elemento objetivo, condomi-


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nio del hecho y aportacin al hecho en fase ejecutiva

(SUREZMIRARODRGUEZ, p.372).Para otros, la coautora puede diferenciarse en-

tre coautora ejecutiva y coautora no ejecutiva. En lacoautora ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coau-tora ejecutiva directa, en la que todos los autores rea-lizan todos los actos ejecutivos, y la coautora ejecuti-

va parcial, en la que se produce un reparto de tareasejecutivas, y nalmente se habla de una coautoraejecutiva de reparto de papeles entre los diversos in-tervinientes en la realizacin de un delito de tal modoque alguno o algunos de los coautores ni siquiera es-tn presentes en el momento de su ejecucin (MUOZ

CONDE, p.439).Seguidamente, a continuacin nos referiremos de

manera especial a la autora mediata, no sin antes su-brayar que propiamente como sealaremos ms ade-lante, al examinar la instigacin, resulta incorrecto elempleo de la expresin autora intelectual.

B. La autora mediata

Segn el Cdigo Penal del 2007, se da cuando el au-tor realiza la accin por interpuesta persona, es decir,cuando se sirve para actuar de un intermediario.

De esta manera coincide la doctrina, que el autormediato no realiza por s mismo la conducta tpica,sino que lo hace a travs de otro al que utiliza comobrazo ejecutor, pero controlando el desarrollo de la ac-cin delictiva (SUREZMIRARODRGUEZ, p.375). Se iden-tica as, por algunos autores (JESCHECK, p.714) como


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instrumento, ya que realiza el tipo sirvindose de

otro como instrumento, mientras que para otros, apartir de la teora del dominio del hecho la expresinintermediario, ha sido adoptada por otros (VILLAVI-CENCIO, p.471).

Con toda razn, arma ROXIN(200, p.165 y ss.) haapuntado que el concepto de dominio del hecho tiene

que explicar todos los problemas de la doctrina de laautora, y para ello analiza la autora directa, la coau-tora, y a propsito de la autora mediata, maniestaque a diferencia de la accin tpica de propia manoque fundamenta la autora, aqu se trata de casos enlos que falta precisamente la accin ejecutiva del su-

jeto de detrs y el dominio del hecho solo puede ba-sarse en el poder de la voluntad rectora. Por eso, alldonde haya que armar el dominio del hecho habla-mos de dominio de la voluntad en el autor, y segui-damente analiza una pluralidad de manifestacionesde autora mediata.

De la misma manera, han apuntado otros, en quela autora mediata el dominio del hecho se fundamen-ta en el dominio de la voluntad del que acta por partedel autor mediato, lo que supone normalmente la au-sencia de accin en el instrumento humano del que sesirve (MUOZCONDE, p.437), y se menciona, el supues-to de quien (autor mediato) empuja a otro (instrumen-

to) para que caiga sobre un tercero y lo lesione.Ahora bien, numerosos han sido los supuestos

mencionados en la doctrina para referirse a la autoramediata, como es el caso de SUREZ MIRA-RODRGUEZ(p.375), que seala los siguientes:


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a) instrumento no doloso, es decir cuando el autor

mediato provoca o se aprovecha el error de tipoinvencible del autor inmediato (instrumento),ejemplo, el mensajero que entrega el paquetebomba desconociendo su contenido.

b) instrumento que obra sin plena libertad o porcoaccin, por ejemplo, el director del banco que

se apodera del dinero de su sucursal para entre-garlo a quien en su domicilio retiene a punta depistola a sus hijos.

c) instrumento sin culpabilidad: Son los supuestosde inimputabilidad, menor de edad, enajenadomental.

d) instrumento en aparato organizador de poder(una organizacin mafosa o terrorista), el supe-rior responde porque domina la organizacin,da las directrices, etc., teniendo los subordina-dos que cumplir la orden, aunque se entra en eldebate si es coautora o autora.

e) el autor detrs del autor: El autor inmediato tieneconocimientos de las circunstancias y la voluntadde accin, pero concurre una dependencia psqui-ca respecto del hombre de atrs, aunque paraunos simplemente es induccin y no autora.

Para otros, como, BUSTOSRAMREZ(1075) las hipte-sis de autora mediata pueden agruparse de dos for-mas: casos de dominio nico sobre el injusto y casosde dominio superior sobre el sujeto, algunos de loscuales la doctrina se ha referido previamente, y sos-tiene que en los casos de delitos de propia mano ylos delitos especiales no es posible admitir la autora


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mediata, aunque en el caso de los primeros haya dis-

cusiones al respecto.Tambin, tenemos a otros autores como VILLAVI-

CENCIO(p.473) que se han ocupado de desarrollar loscasos de autora mediata diferenciando entre los in-termediarios que actan sin realizar lo injusto, inter-mediarios que actan sin posibilidad de imputacin

personal, e intermediarios que actan dentro de unaparato de poder.

En el primer grupo tenemos los siguientes:

a) intermediario que acta sin realizar el tipo ob-jetivo, por ejemplo, el sujeto que engaa a otro

para que se autolesione,b) intermediario que acta sin realizar el tipo sub-jetivo, como el caso del medio que prepara unainyeccin mortal para su enemigo, y se la entregaa la enfermera para que la aplique sin que estaconozca el contenido letal,

c) intermediario que acta en cumplimiento deldeber, por ejemplo, cuando el polica que prac-tica de buena fe una detencin en virtud de unacusacin falsa,

d) intermediario que acta justifcado, por ejemplo,cuando el sujeto que intencionalmente origina

una situacin de legtima defensa para que eldefensor vulnere al agresor.

Por lo que respecta a los intermediarios que ac-tan sin posibilidad de imputacin personal, tenemoslo siguientes:


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a) intermediario menor de edad o inimputable,

solo es aceptable cuando el autor mediato ten-ga el dominio del hecho, sea porque conoca lainimputabilidad del sujeto y se aproveche de

dicha situacin o el autor mediato ha producido

intencionalmente la incapacidad de culpabilidad

del ejecutor, por ejemplo, lo embriaga.

b) intermediario por error de prohibicin, por ha-berlo provocado o por haberse aprovechado deesa circunstancia.

c) intermediario inexigible, por ejemplo, cuando elintermediario acte coaccionado, por estado denecesidad exculpante, en obediencia jerrquicao por miedo insuperable.

Por ltimo, tenemos el intermediario que actadentro de un aparato de poder, es decir, de organiza-ciones estructurales en las que el que da las rdenesmantiene el dominio del hecho.

Finalmente, en cuanto a este temase ha indicadoalgunos supuestos en los que se niega la autora me-diata, como son en los delitos de propia mano, delitosimprudentes, delitos especiales, y en los cuales el ins-trumento acta en forma dolosa y siendo plenamenteresponsable (LPEZBARJADEQUIROGA, p.59).


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LA PARTICIPACIN CRIMINAL EN

EL CDIGO PENAL DEL 2007


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I. INTRODUCCIN

En el mbito histrico nacional, tanto la autoracomo participacin criminal han sido reguladas, y enese contexto el Ttulo III (Personas responsables delos delitos) en su artculo 49 del Cdigo Penal de 1916,

indicaba que eran responsables criminalmente de losdelitos, los autores, los cmplices y los encubridores.

En ese sentido, el artculo 51 indicaba que soncmplices los que no estando comprendidos en elartculo anterior ayudan a la ejecucin del delito porhechos anteriores o simultneos

Posteriormente, el Cdigo Penal de 1922, en el T-tulo VI (De la cooperacin de varios individuos en lacomisin de un hecho punible), en los artculos 63 y64, se ocupaba de la participacin criminal, en los si-guientes trminos:

Artculo 63 Cuando varios individuoscooperan de modo directo y principal en laviolacin de la ley penal, cada uno de elloscooperadores inmediatos de la violacin in-currir en la pena que para el caso est se-alada.


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En la misma pena incurrir quien decida a

otro a cometer el deleito si se demuestra queaqul tena inters personal en cometerlo,pero en tal caso se disminuir en una sextaparte la pena sealado por la ley.

Artculo 64-Se reducir a la mitad la penasealada por la ley para el delito, a quien

coopere en su comisin por algunos de losmedios siguientes:

a. Haciendo que otro conciba la resolucinde cometer el delito, o que se conrme enella, o prometindole auxiliarlo y prote-gerlo despus de la comisin del deleito:

b. Dando a otro instrucciones para cometerel delito o medios de llevarlo a cabo;

c. Facilitando la ejecucin del delito por me-dio de auxilio o proteccin que se prestea quien lo ejecute, antes de la ejecucin odurante ella.

d. Pero no se reducir la pena como se orde-na en este artculo, y se aplicar la mismaque la ley seala a quien ejecute el delito,cuando se compruebe que ste no se ha-bra cometido sin la cooperacin que seprest al ejecutor en alguna de las formas

que se dejan expresadasSobre lo anterior indicaban MUOZRUBIO/GUERRA

DEVILLALAZ1980, p.355), que el alcance de la partici-pacin, en un sentido amplio, es intervencin de va-rios sujetos en un delito. En un sentido restringido, en


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cambio, partcipes son aquellos que contribuyen cul-

pablemente a la produccin del hecho ilcito realizan-do una conducta distinta a la del autor. Compartimoseste ltimo signicado de participacin y al mismoaludiremos en este captulo.

Adems, indicaban, que las normas incriminado-ras de la Parte especial de los Cdigos penales (de los

delitos en particular) estaban redactadas como si so-lamente una persona pudiera realizar la conducta queellas describen, mediante expresiones el que haga talcosa o el que omita tal otra, utilizadas por el legis-lador al describir los tipos penales, las cuales solo alu-dan a la conducta que realiza el sujeto activo prima-

rio de la infraccin, pero no al partcipe, pero que lasdisposiciones de ndole general referentes a la parti-cipacin criminal contenidas en los Cdigos penales,por tanto, importan una extensin legal de los tipos y,con ello, de la positividad establecida en las distintasguras especiales, de manera tal que alcancen no soloaquellos que ejecutan la accin tpicamente descrita

por la ley como ilcita, sino adems a todos los queparticipan de una u otra forma.

En opinin de la doctrina nacional, a participacincriminal es la intervencin de varios individuos en larealizacin de un hecho ajeno, es decir, la cooperacindolosa en un delito doloso ajeno. (MUOZCONDE, 441).

Y es que los partcipes, no son ms que auxiliares ocooperadores en la comisin del delito ejecutada porel autor, pues estos no realizan el tipo de injusto, sinosimplemente hacen un aporte doloso al injusto dolosode otro.


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La participacin criminal (complicidad e instiga-

cin) es un tipo dependiente o subordinado, y cons-tituye un dispositivo amplicador del tipo penal, yaque tiene por efecto extender la pena a personas queen realidad no han realizado la conducta descrita comopunible, pero que indudablemente han contribuido asu realizacin (MUOZPOPE, Teora del delito, p.170)

Desde el punto de vista de la doctrina patria (MU-OZPOPE, p.178) se ha indicado que la participacincriminal, requiere de presupuestos bsicos (pluralidadde agentes y accesoriedad), y de elementos constitu-tivos (Contribucin causal a la realizacin del hechopunible e intencin de cooperar en el hecho punible),

quedando claro que la participacin criminal requierede la comisin de una infraccin penal o por lo me-nos la realizacin de los actos que supone un prin-cipio de ejecucin del delito deseado, destacando asque la conducta del participe solo es relevante frentea la conducta del autor, nunca son punibles per se,y en consecuencia, nunca estaremos en presencia de

un delito de participacin sino ms bien de partici-pacin en un delito, tal o cual.

En efecto, se destacan como elementos comunesde la participacin criminal el elemento objetivo ( lacontribucin del partcipe de facilitar, ayudar y cola-borar de manera concreta con el autor del delito), y

un elemento subjetivo( que no es ms que el dolo decooperar en la realizacin del hecho).

En ese sentido, GUERRADEVILLALAZyVILLALAZDEALLEN(2009, p.146), sostienen que son elementos de laparticipacin criminal:


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a. Unidad delictiva: Esto signica que los partci-

pes colaboran en el delito del autor,b. Cooperacin dolosa en un hecho punible igual-

mente doloso y ajeno,c. Accesoriedad de la participacin: por la natura-

leza de la participacin esta se da subordinadaa la accin tpica y antijurdica del autor

d. Conocimiento y voluntad de participacin: Esnecesario que el participe tenga pleno conoci-miento d ella realizacin de un delito y aceptaro querer su participacin en la tarea convenidao asignada

La Accesoriedad de la participacin criminal esun hecho reconocido doctrinalmente, por cuanto queesta depende de la existencia de la realizacin de unhecho principal, y no puede concebirse la misma sila conducta o conductas realizadas concretan un tipopenal ejecutado por los agentes del delito. La partici-pacin arma la doctrina nacional, es un concepto de-

pendiente o subordinado respecto de otro. La conduc-ta del participe solo es relevante frente a la conductadel autor, nicamente tiene importancia el conceptode participacin, cuando aparece en relacin con unhecho que, respecto del, es considerado principal o nodependiente (MUOZPOPE, 1976, p.85).

Sobre la Accesoriedad de la participacin criminal,MUOZPOPE(1976, p.87) se ha referido detenidamentea este aspecto, siguiendo la doctrina comparada, enla que se distingue entre un Accesoriedad mnima (elparticipe responde cuando el autor realiza el tipo le-gal), la Accesoriedad limitada( el acto debe ser tpico


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y antijurdico), la Accesoriedad extrema o mxima (la

conducta del autor debe ser tpica, antijurdica y cul-pable) y nalmente, la hiperaccesoriedad ( condicio-nes del autor que se transmiten al partcipe que inu-yen sobre la pena).

Ahora bien, siguiendo la teora nalista, rige la teo-ra de la Accesoriedad limitada, pues es lgico supo-

ner que la participacin criminal solo cabe en el injustodoloso, no as el culposo (MUOZPOPE, 1976 p.91).

En la legislacin vigente, los artculos 44 y 45 delcdigo Penal del 2007 contemplan la complicidad pri-maria y secundaria de la siguiente manera:

Artculo 44

Es cmplice primario quien toma parte enla ejecucin del hecho punible o presta alautor una ayuda sin la cual no habra podi-do cometer el delito

Artculo 45

Es cmplice secundario:

1. Quien ayude, de cualquier otro modo,al autor o a los autores en la realizacindel hecho punible, o

2. Quien, de cualquier otro modo, brindeayuda u oculte el producto del delito encumplimiento de una promesa hecha

con anterioridad a su ejecucin.En lo que respecta a la instigacin, el artcu-lo 46 dice lo siguiente:

Es instigador quien determina a otro uotros a cometer delito


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Por otro lado cabe destacar, que el nuevo cdigo,

regula lo referente a la comunicabilidad de las circuns-tancias, en el artculo 93, en trminos casi parecidos ala legislacin anterior.

Finalmente, el artculo 46, seala que si el hechopunible fuera ms grave del que quisieron realizar elcmplice o los cmplices, solo respondern quienes lo

hubieran aceptado como una consecuencia probablede la accin emprendida.

II. COMPLICIDAD E INSTIGACIN

A. Complicidad

La regulacin de la complicidad primaria y secun-daria en el nuevo Cdigo Penal, no dista mucho delanterior: tomar parte en la ejecucin del hecho puni-ble y prestar al autor una ayuda sin la cual no ha-bra podido cometer el delito, frmulas que aluden ala denominada cooperacin inmediata y a la compli-

cidad necesaria.S hay que destacar, sin embargo, que observa-

mos diferencias en la complicidad secundaria, ya quea diferencia del cdigo anterior se revela una mejortcnica legislativa, cuando se comprende en la mismala ayuda mediante actos posteriores en virtud de pro-

mesa dada con anterioridad (MUOZPOPE, Estudios ju-rdicos, p.105).

En ese sentido, el numeral 1o del artculo 45 man-tiene la nocin de cmplice secundario prevista en elCdigo de 1982, en lo que respecta al hecho de que la


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Virginia Arango Durling / Campo Elas Muoz Arango54

ayuda o auxilio es distinta a la del cmplice primario,

mientras que en el numeral 2o, la descripcin legal,taxativamente maniesta que se requerir acuerdoprevio en todos aquellos casos en que la participa-cin consista en cooperar con actos posteriores a laejecucin del delito, lo que sin duda trata de delimitarparmetros con respecto a la gura autnoma del en-

cubrimiento (MUOZPOPE, p.180).Por lo que respecta a las consecuencias jurdicas

de los cmplices primarios estos sern sancionadoscon la pena que se seala para el autor del delito (art.80), mientras que los cmplices secundarios, le serimpuesta una pena no menor de la mitad del mnimo

ni mayor de la mitad del mximo de la establecidapor la ley para el respectivo hecho punible (art.81).

Finalmente, en esta materia deber tomarse enconsideracin el artculo 46 que dice lo siguiente: Siel hecho punible fuera ms grave de lo que quisieronrealizar el cmplice o los cmplices, solo respondern

quienes lo hubieran aceptado como una consecuenciaprobable de la accin emprendida.

B. Instigacin

La legislacin vigente, establece en el artculo 47, elconcepto legal de instigacin, que no es ms que de-terminar a otro u otros a cometer un delito, y aunqueno se aluda al elemento intencional, en el sentidodogmtico, la instigacin abarca la conducta de quiendolosamente decide a otro a cometer el hecho punible(VILLAVICENCIO, p.511).


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La induccin se caracteriza porque el inductor hace

surgir en otra persona (inducido) la idea de cometerun delito, pero quien decide y domina la realizacindel mismo es el inducido, porque, de lo contrario, elinductor seria verdadero autor mediato (algunas ve-ces se plantean casos limites con respecto a la induc-cin de menores, enfermos, mentales, etc.) (MUOZ

CONDE, p.445).Por otro lado, con todo acierto sostiene Hurtado

Pozo (p.890) que el hecho de denominar al instiga-dor autor intelectual o moral no es correcto y soloprovoca, ms bien confusin. La razn que parececonducir a algunos a calicar de autores a los insti-

gadores, es el hecho de que la ley trata a estos comoautores, al prever que serian sancionados con la penadel autor.

En igual sentido, otros opinan que tales clasica-ciones resultan un grave error que origina confusin yque tal apreciacin viene de una vieja distincin (au-

tor intelectual o moral y autor material es la personaque realiza el hecho tpico), hecho que es grave, puespuede dar lugar a creer que el instigador es un autor(VILLAVICENCIO, p.512).

De igual manera, se ha indicado que debe hacer-se distincin entre el agente provocador y el ins-tigador, pues en el primero, el sujeto incita a otro aun comportamiento delictivo que este ha resueltocometer, nicamente con la nalidad de hacerle res-ponsable ante la ley por el hecho punible cometido,situacin que no se da en la instigacin (MUOZPOPE,p.182).


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En cuanto a los medios utilizados por el instigador,

para lograr su propsito criminal, las legislacionesno lo establecen por razones obvias, sin embargo, elinstigador recurre a los ruegos, al ofrecimiento de re-compensas, a la sugestiva indicacin de los provechosque pueden derivar de la comisin de la infraccin,a exigencias, al aprovechamiento de los sentimientos

que lo vinculan al instigado. Su intervencin no debereducirse a un simple factor causal respecto a la tomade decisin del instigado, al contrario, debe producir-se un contacto personal que constituya una forma decompromiso relativo a la ejecucin del hecho punible.El instigado debe sentirse como obligado respecto al

instigador (HURTADOPOZO, p.891).En lo que respecta a los requisitos de la instiga-

cin, algunos autores (VELSQUEZ, p.626) han enume-rado los siguientes:

a) que exista un vnculo entre el hecho principal y

la accin del inductor, estos es que la conductatpica y antijurdica sea realizada por el autor,

b) que el inductor acte con dolo,

c) que la accin del inductor ocasione la resolucinde cometer el hecho en el autor principal, es de-cir, debe determinarlo,

d) el hecho al cual se induce debe consumarse o al-canzar, al menos el grado de tentativa punible,

e) el instigador debe carecer del dominio del hecho,pues si lo tiene debe pensarse en la gura de lacoautora.


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Por su parte otros, son requisitos de la induccin:

a) que la incitacin al instigado debe ser efectuadaantes de la realizacin del hecho punible, es decir, b)debe ser anterior al hecho, debe ser directa y ecaz,c) debe ser dolosa y seguida de un comienzo de eje-cucin del delito (MUOZCONDE, p.446, SUREZ-MIRARODRGUEZ,p. a 382).

En conclusin, el instigador no ejecuta el hecho,sino el instigado, y solo responde con idntica pena ala del autor, cuando se consuma el hecho o al menosqueda en grado de tentativa, y por lo que respecta alinstigado es propiamente el autor del hecho punible,por lo que se le sanciona con la pena prevista para elmismo (art.80).

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