aula 16 - concessão, ppp e servidor público i

DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 16Minha vida esta em Tuas mãos Senhor. Em ti eu confio. 5 de julho de 2010

Como é feita a remuneração dentro da concessão de serviço público? É feita principalmente por tarifa de usuário. Essa tarifa é definida e realizada pela administração no momento da licitação. Nesse momento, se estabelece índice de reajuste, plano de reajuste.

Ex.: se a tarifa esta muita alta é porque a administração escolheu mal. Serviço módico: tarifa mais barata possível. É preciso também que o Estado banque parte do serviço.

Remuneração, então, é feita por tarifa + recurso público. O recurso público é facultativo: essa é a diferença entre concessão comum e concessão especial (PPP). Na PPP o recurso público é obrigatório.

Há a possibilidade de cobrança de receitas alternativas. Ex.: propaganda em ônibus. O propósito da receita alternativa é a redução da tarifa.

Remuneração = tarifa + recurso público + receita alternativa

Responsabilidade: o Estado contratou a empresa X para reformar a escola. Na reforma há um acidente. De quem se deve cobrar pelo acidente? Quem é o responsável? A vítima cobra do Estado ou da empresa X?

No caso de contrato de serviço quem responde perante a vítima é o Estado. O Estado sendo condenado pode ajuizar ação de regresso em face da empresa. Portanto, perante contrato simples de serviço quem responde é o Estado com ação regressiva contra o particular.

Se o contrato é contrato de concessão ocorre um deslocamento de responsabilidade. Ex.: serviço de telefonia, transporte coletivo. Não estando o serviço bom a vítima vai cobrar direto da empresa, da concessionária. Então, neste caso há um deslocamento de responsabilidade. Portanto, é a concessionária que paga perante o usuário. Isto acontece porque a lei diz que a concessionária na execução do serviço público responde pelo serviço por sua conta e risco.

A concessionária responde de forma objetiva ou subjetiva? Objetiva, conforme previsão do art. 37, §6º da CF. Sendo pessoa jurídica de direito privado e prestado do serviço público esta sujeita a esse art. 37, §6º.

Em face de usuário ou não usuário a responsabilidade será objetiva? Imagine que o ônibus de uma concessionária oferecendo serviço coletivo, bata no carro de um particular. Quem esta dentro do ônibus é o usuário do serviço; mas o que esta no carro é o não usuário do serviço. O STF tinha uma única orientação que distinguia usuário (responsabilidade objetiva) e não usuário do serviço (responsabilidade subjetiva). O STF após este entendimento consolidou a opinião em sede de repercussão geral, entendendo que não importa se é usuário ou não, a responsabilidade será objetiva.

Imagine que a vítima ajuizou a ação e a concessionária foi chamada a indenizar. No entanto, a concessionária não tinha capital suficiente para pagar o débito. Diante dessa situação o Estado pode ser chamado a indenizar essa vítima? neste caso estamos falando de serviço público que é dever do Estado e obrigação do Estado, logo, o Estado tem a obrigação de prestar. Se o Estado escolhe alguém para prestar ele continua sendo obrigado. No entanto, o Estado responderá de forma subsidiária, segunda ordem, segundo plano (1º a concessionária paga; se não tiver $ o Estado é chamado a responsabilidade).

Vimos na aula passa a extinção do contrato administrativo. Vimos duas extinções muito importantes: A extinção pela administração pública de forma unilateral pode se dá por razão de interesse público (encampação). Mas se há descumprimento de cláusula contratual por parte da empresa a administração pode rescindir o contrato (caducidade). Atenção para o art. 36 e seguintes da Lei nº 8987.

1


CONCESSÃO ESPECIALPARCERIA PÚBLICO PRIVADA (PPP)

Prevista na Lei nº 11.079/04. PPP é contrato. Se é contrato, os interesses são divergentes. Não buscam interesses comuns, apesar do nome parceria. Então, PPP é um contrato administrativo (cujos interesses são divergentes). Não posso esquecer que PPP é uma concessão. Assim, as características estudadas sobre concessão se aplicam a PPP.

No entanto a PPP tem algumas regras especiais. A concessão especial foi criada com dois objetivos:

Buscar investimento, financiamento privado.

Buscar a eficiência da iniciativa privada, pois em tese o particular faz melhor que o poder público.

Foram criadas duas modalidades de PPP:

Concessão patrocinada: nada mais é do que uma concessão comum, mas nessa concessão obrigatoriamente tem que ter recurso público.

Concessão administrativa: a própria administração é a usuária do serviço. A administração é a usuária direta ou indireta do serviço. A administração vai buscar financiamento privado, e ela mesma quem vai usar. Ex.: privatização de presídio. A doutrina mais moderna entende que não se trata de concessão, mas é contrato comum (nada aqui se delega, é um simples contrato de financiamento para que o Estado execute seus projetos).

CARACTERISTICAS DA PPP

A PPP tem que ter financiamento privado.

Pluralidade compensatória: a remuneração, o pagamento do investimento pode ser feito de várias maneiras. O Estado pode pagar esse investimento através das seguintes maneiras:

o Ordem bancária;

o Através de investimento de crédito não tributário;

o Através da transferência da utilização de bem público;

o Outorgar direitos (a pessoa pode construir verticalmente, mas tem que pagar por isso, é o caso de outorga onerosa. Assim, a administração autoriza construir mais andares além do permitido, e ao invés de pagar, terá abatimento – Lei nº 10.257/01)

o Etc, pois esse rol é exemplificativo.

Em PPP há o compartilhamento dos riscos.

VEDAÇÕES DA PPP A PPP não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais

Não pode o prazo de o investimento ser inferior a 5 e nem superior a 35 anos.

Quanto ao objeto: um contrato de parceria nunca envolve um só elemento (ex.: serviço + obra; obra + fornecimento). Não pode ser só um elemento. Não pode ser um contrato simples, deve haver a combinação de ao menos dois elementos.

2


Para fiscalizar o contrato de concessão vamos criar pessoa jurídica nova, que é constituída pelo Estado e pelo parceiro privado, chamada de sociedade de propósitos específicos. Esta sociedade tem o objetivo de controlar e fiscalizar a concessão público-privada. Essa sociedade é uma pessoa jurídica que nasce da concessão, formada pelo estado e parceiro privado e que tem como objetivo fiscalizar, controlar o contrato.

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Permissão de serviço público esta prevista na Lei nº 8987/95. A permissão de serviço público tem apenas dois artigos dessa lei, que são o art. 2º e o art. 40. A lei estabelece que, no mais, aplica-se o que foi previsto para a concessão.

Permissão de serviço público é uma delegação de serviço público (transfere só a execução), feita pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica (diferentemente da concessão que não pode ser feita a pessoa física).

A lei diz que a permissão também se constitui por contrato administrativo. Assim, a natureza jurídica da permissão é contratual.

Quando a permissão nasceu no ordenamento jurídico brasileiro ela tinha a natureza de ato unilateral. Mas em 1995 veio a lei 8987, prevendo expressamente que se a permissão for de serviço público será contrato. Se a permissão de serviço público é por contrato, significa que a permissão de uso de bem, hoje, continua sendo ato unilateral. Então, atualmente, temos duas formas de permissão:

Permissão de uso: ato unilateral

Permissão de serviço: contrato.

O STF já entendeu que se trata de contrato a permissão de serviço publico, apesar da doutrina não concordar com esse entendimento.

A natureza jurídica da concessão de serviço e da permissão de serviços são idênticas? Natureza jurídica é de como se formaliza. A natureza jurídica da permissão de serviço é contratual, pois assim o STF entendeu com base no art. 40 da Lei 8987. A natureza jurídica da concessão de serviço também tem natureza jurídica contratual. O STF entende que concessão e permissão têm a mesma natureza jurídica.

O contrato de permissão tem uma peculiaridade que é a de não precisa de concorrência. A permissão de serviço público tem que ter licitação, mas em qualquer modalidade, não sendo exigida a concorrência.

Se é contrato administrativo a permissão, ele tem que ter prazo determinado. Mas há um detalhe: a lei diz que a permissão de serviço público pode ser retomada a qualquer tempo, ou seja, a permissão de serviço público é um instituto precário. Lembrando que precário significa que pode o serviço ser retomado a qualquer tempo e sem indenização.

Quando nossa lei diz que o instituto se faz por contrato significa que tem prazo determinado. Se o prazo é determinado e quero retomar antes, devo indenizar. Mas se alei diz que a permissão é precária e que pode ser retomado a qualquer tempo, e sem indenização, como compatibilizar esse entendimento com o fato de ser a permissão um contrato? O STF quando entendeu ser contrato ele também reconheceu que a precariedade fica mitigada nesse caso, ou seja, a administração pode até retomar o serviço a qualquer tempo, mas desde que com indenização.

3


AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

É realizada por ato unilateral, ou seja, significa que a administração anda sozinha, não precisa da anuência da outra parte.

A autorização de serviço público é ato unilateral, discricionário (de acordo com a conveniência e oportunidade) e é precário (a administração por dá e tirar quando quiser, e sem dever de indenizar).

A autorização no Brasil é muito criticada pela doutrina, e só a admite em dois casos:

Pequenos serviços

Serviços urgentes

Ex.: táxi e despachante no Brasil.

A autorização pode ter característica da concessão no que couber, mas a lei não trata sobre.

SERVIDORES PÚBLICOS

Aqui no intensivo I estudaremos os servidores públicos na parte constitucional. Art. 37 ao art. 41 da CF.

Para concurso federal devo ler a lei nº 8.112/90 (são muitos artigos, mas é uma linguagem simples, que flui). No livro da Marinela tem uns quadros com resumo da lei 8112.

Agente público é todo aquele que exerce função pública, de forma temporária ou permanente, e com ou sem remuneração. Ex.: mesário, jurado.

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

1. AGENTES POLÍTICOS:

Estão no topo da estrutura estatal. São os que estão no comando, na direção. Agente político é aquele que forma, que representa a vontade do Estado.

Ex.1: chefe do executivo (presidente e vice, governador e vice, prefeito e vice; auxiliares imediatos do poder executivo)

Ex.2: membros do poder legislativo (senadores, deputados, vereadores)

Ex.3: magistrados e membros do MP. Há doutrinador que entende que não são agentes políticos, por ingressarem na função por meio de concurso, ou seja, a escolha é meritória. Assim, para alguns, a escolha não é político, por isto não são agentes políticos. No entanto, apesar da doutrina divergir nesse ponto, o STF reconhece que eles são agentes políticos – não pela escolha da eleição, mas sim pelo poder da sua vontade (poder que eles têm nas mãos. Eles participam da vontade do Estado).

Ex.4: Ministros e conselheiros do tribunal de contas e carreiras diplomáticas – ainda há divergência. Alguns autores dizem que são agentes políticos, outros dizem que não.

Agente político segue regime legal (estatutário), ainda que tenham regime próprio.

Se os direitos do trabalhador estão previsto em uma lei ou Constituição, esse regime é chamado de legal, ou regime jurídico administrativo, ou regime jurídico estatutário.

4


Se o regime é estatutário significa que o agente é titular de cargo público. Cargo público só existe em pessoa jurídica de direito público.

Se os direitos estivessem previstos em um contrato de trabalho, o regime é chamado contratual, que alguns autores preferem chamar de regime celetista ou trabalhista. Neste caso a pessoa é titular de emprego.

Emprego é possível em pessoa jurídica de direito público e em pessoa jurídica de direito privado. Se o agente político é do regime legal significa que ele é titular de cargo.

Ex.: cargo de presidente, cargo de senador, cargo de ministro.

2. SERVIDORES ESTATAIS:

É todo aquele que atua no Estado, seja ele administração direta ou indireta. Os estatais se dividem em dois grupos:

Aqueles que atuam em pessoas públicas: é servidor público, que atua na administração direta, indireta e fundação de direito público. A pessoa de direito público pode ter cargo e pode ter emprego. O regime jurídico dos servidores públicos do Brasil, hoje, tem que ser estatutário.

- A CF/88, no texto original, dizia que para os servidores públicos se aplica o RJU (um só regime na mesma ordem política). Nesse momento não se exigia o regime estatutário, ou seja, bastaria que o regime fosse um só – estatuto (cargo) ou CLT (emprego). Então, não existia a obrigação de o regime ser estatutário, embora tenha predominado.

- com a EC/19 passou-se a admitir o regime múltiplo, ou seja, os dois regimes passaram a ser possível ao mesmo tempo – estatuto (cargo) e CLT (emprego).

- no STF, através da ADI 2135, que ainda não tem julgamento de mérito, vem discutir em definitivo essa questão. No entanto, em cede de cautelar o STF disse que a EC/19, no art. 39, é inconstitucional (inconstitucionalidade formal, pois essa parte tinha sido rejeitada, mas que foi publicada por erro). Acontece que o STF decidiu em tese de cautelar, logo o efeito é ex nunc (daqui para frente não pode mais misturar, voltando ao valer o regime jurídico único). Assim, com a ADI o STF restabeleceu no Brasil o RJU. Mas os entes que já possuem o regime misturado, serão decididas em cede de mérito e não de cautelar.

Cuidado: o âmbito federal escolheu o regime estatutário, logo, escolheu a lei 8112/90.

O servidor público titular de cargo era antigamente chamado de funcionário público. Isto a partir da CF/88. A expressão “funcionário público” foi abolida. O servidor público titular de empregado era chamado de empregado público.

Aqueles que atuam em pessoa privada: o sujeito que atua no Estado de direito privado é chamado de servidores de entes governamentais de direito privado (empresa pública e sociedade de economia mista). São servidores de entes governamentais de direito privado. Eles são celetista, titulares de emprego e sujeitos ao regime da CLT.

Devo evitar chamar esses servidores públicos de empregados públicos. Devo usar apenas o termo empregado. Eles não são servidores públicos, mas se equiparam em algumas questões, tais como:

o Prestam concurso público: BB, CEF

o Sujeitos ao regime da não acumulação

o Possuem teto remuneratório, salvo quando não receberem dinheiro para custeio.5


o Estão sujeitos a lei penal (art. 327, CP)

o Estão sujeitos a lei de improbidade administrativa (lei 8429/92)

o Estão sujeitos a remédios constitucionais (MS, Ação Popular)

3. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO

Aquele que não perde a qualidade particular, mas que num dado momento exerce função pública. Ex.: mesário; o jurado no tribunal do júri; serviço militar obrigatório. São os particulares requisitados, que tem a obrigação de comparecer

Há também os particulares voluntários, que participam por livre espontânea vontade. Di Pietro chama de particular em “sponte próprio”, que é o voluntário.

HLM chamava esse particular voluntário de agente honorífico.

Os particulares em colaboração são:

Aquele que esta na concessionária, na permissionária é agente público na categoria particular em colaboração.

A hipótese de delegação de função: (art. 236 da CF) é situação impar, não é delegação de serviço, mas é delegação de função. É o caso do serviço notarial. O titular do cartório presta concurso, mas ele é particular. Não é contrato de concessão, nem permissão de serviço, é a hipótese chamada de delegação de função.

Particulares em colaboração que praticam atos oficiais: serviços que a CF dá titularidade ao Estado e ao particular: é no caso da saúde e do ensino. Tanto o Estado quanto o particular os prestam. Por estarem prestando serviço público os particulares são particulares em colaboração. Logo, estão sujeitos a MS, por estarem prestando serviços públicos.

ACESSIBILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO

Hoje no Brasil a acessibilidade é ampla. Aplica-se no Brasil atualmente o princípio da ampla acessibilidade. Pode ser servidor público no Brasil:

Brasileiros:

Estrangeiros: pelo texto original de 88 os estrangeiros não poderiam ser servidor. A EC/19 altera o texto, e passa a permitir. Logo, pode ser servidor publico o estrangeiro, na forma da lei.

Em regra, para ser servidor público precisa prestar concurso público. Excepcionalmente, não prestará concurso, nos seguintes casos:

o Mandato eletivo;

o Cargos em comissão: era antigamente chamado de cargos de confiança, mas com a CF/88 passaram a ser chamados de cargo em comissão. São cargos de livre nomeação e livre exoneração (exoneração ad nutum)

Contrato temporário: também não prestam concurso, basta processo seletivo simplificado. Contrato temporário esta previsto na CF, no art. 37, IX da CF.

6


Temporário no Brasil serve para excepcional interesse público, ou seja, para situações de anormalidade.

A natureza jurídica do temporário é qual? Essa matéria foi objeto de discussão na ADI 3395.

A EC 45 alterou o art. 114 da CF, gerando a polêmica de quem é competência para julgar o que? O STF disse, em geral, se for vínculo de regime jurídico administrativo (estatutário) quem vai julgar é a justiça comum. Se o vínculo é contratual (celetista), quem vai julgar é a justiça do trabalho.

O STF vem e diz que o vínculo temporário tem lei própria; se esta na lei é regime jurídico administrativo, ainda que não seja 8.112, mas seja lei própria. É um regime jurídico especial, então quem vai decidir, julgar conflitos é a justiça comum.

Assim, o STF diz que se trata de regime jurídico administrativo especial. Sendo o vínculo jurídico válido quem decide é a justiça comum; sendo vínculo inválido, a justiça comum é quem decidirá também.

Depois desse entendimento do STF, o TST cancelou a OJ 205, que dizia que era de sua competência. O STJ também já fixou orientação conforme o STF.

Hipóteses constitucionais: ministros do STF; agentes comunitários de saúde e agentes de combate as endemias. (art. 198 da CF), que foi introduzida pela EC 51.

7

aula 16 - concessão, ppp e servidor público i

Documents