1

2

AULA 1: CONSTITUIÇÃO E PROCESSO 3

INTRODUÇÃO 3

CONTEÚDO 4

PROCESSO CONSTITUCIONAL 4

A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO COMO PREMISSAS DO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 6

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE 12

CRITÉRIO QUANTO AO OBJETO: INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL 12

CRITÉRIO QUANTO À CONDUTA: INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO (COMISSIVA) OU

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (OMISSIVA) 14

CRITÉRIO QUANTO AO TEMPO: INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINÁRIA OU

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE 18

CRITÉRIO QUANTO À RELAÇÃO QUE MANTÉM COM A CONSTITUIÇÃO:

INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA OU INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA (POR

DERIVAÇÃO) 19

ATIVIDADE PROPOSTA 20

REFERÊNCIAS 20

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 21

CHAVES DE RESPOSTA 25

ATIVIDADE PROPOSTA 25

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 25

3

Introdução

Na presente aula, serão estudadas as conexões entre a supremacia

constitucional e a rigidez constitucional no âmbito do controle de

constitucionalidade, bem como os diferentes tipos de inconstitucionalidade.

Com efeito, desde o surgimento do Estado de Direito, por ocasião dos

grandes movimentos revolucionários liberais do século XVIII, desponta a ideia

de que a Constituição é lei fundamental de hierarquia superior sobre todos os

demais atos estatais e poderes constituídos, daí, portanto, a necessária

compreensão da sua relação com o conceito de rigidez constitucional.

Na sequência dos estudos, pretende-se analisar as espécies de

inconstitucionalidade. Nesse sentido, é importante compreender que o

sistema brasileiro de controle de constitucionalidade volve-se,

tradicionalmente, para a fiscalização da atuação normativa do Estado,

tratando de forma diferenciada os diversos tipos de inconstitucionalidade

existentes.

Sendo assim, é objetivo desta aula:

1. Analisar as conexões entre a supremacia constitucional, a rigidez

constitucional e o controle da constitucionalidade, identificando as

diferentes espécies de inconstitucionalidade.

4

Conteúdo

Processo Constitucional

Antes de enfrentar as questões centrais da aula 1, é importante examinar a

construção doutrinária que circunscreve o conceito de processo

constitucional. Destarte, é importante, inicialmente, relacionar o processo

constitucional com o respeito à Constituição e com a garantia dos direitos

fundamentais.

Em essência, a ideia de processo constitucional está diretamente ligada ao

ramo do direito processual que regula o controle de constitucionalidade

(verificação da compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais com o

texto constitucional) e que traz, na sua esteira, a verificação da efetividade do

regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais.

Em linhas gerais, é possível definir o direito processual constitucional como o

ramo do direito que se ocupa do conjunto de atos dos poderes estatais que

objetivam garantir a supremacia da Constituição e o respeito ao catálogo de

direitos fundamentais do cidadão comum, não se limitando, por conseguinte,

ao processo judicial. Nesse sentido, a lição de Dimitri Dimoulis e Soraya

Lunardi, quando afirmam que:

Alguns autores definem o processo constitucional como sequência de

atos que objetiva permitir uma decisão judicial sobre a

constitucionalidade de certas normas (processo de fiscalização da

constitucionalidade). Essa definição é indevidamente restritiva, pois

não leva em consideração que o processo constitucional não se limita

ao processo judicial. Os demais poderes do Estado também utilizam

processos específicos para verificar a constitucionalidade de normas.1

1 DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 9.

5

Com efeito, o processo constitucional não abarca tão somente a legitimidade

dos órgãos de fiscalização do cumprimento da Constituição e as teorias da

decisão judicial sobre a constitucionalidade de normas jurídicas, mas inclui,

também, a estrutura prática do controle de constitucionalidade realizado por

todos os entes do poder estatal (judicial e não judicial). Porém, nem todo ato

que atua conforme a vontade das normas constitucionais é ato do processo

constitucional.

Como bem destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, verbis:

O guarda do trânsito que constata infração aplica leis que foram

criadas de acordo com a Constituição e quer preservar a vida, a

integridade corporal e a liberdade de locomoção das pessoas. Nesse

sentido, atua de acordo com a vontade das normas constitucionais.

Mas nem por isso o fato de fiscalizar o trânsito e aplicar multas é

um processo constitucional.2

E mais adiante arrematam os referidos doutrinadores:

Finalmente, alguns autores consideram processo constitucional o

conjunto de tipos de processo regulamentados pela Constituição.

Nessa perspectiva, se estuda a configuração de vários processos

regulamentados na Constituição sob a denominação de "processo

constitucional". A Constituição Federal de 1988 menciona e

regulamenta vários tipos de processo que objetivam garantir o

respeito a direitos fundamentais ou a regras de organização do

poder do Estado. Encontramos, entre outros: habeas corpus, man-

dado de segurança individual e coletivo, habeas data, mandado de

injunção, desapropriação, ação popular, ação civil pública,

procedimento especial no Tribunal do Júri, ação direta de

inconstitucionalidade por ação ou omissão, ação declaratória de

constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito

fundamental, processo legislativo, impeachment. Isso significa que

não há um processo constitucional e sim multiplicidade de

2 Ibid, p. 10.

6

processos constitucionais. 3

Em suma, o conceito de processo constitucional está, induvidosamente,

atrelado tanto aos elementos teóricos e práticos do controle de

constitucionalidade, quanto aos remédios constitucionais, aqui percebidos

como ações constitucionais que tutelam os direitos fundamentais do cidadão

comum.

Assim, o processo constitucional seria o ramo do direito processual voltado

para a análise do conjunto de instrumentos processuais garantidores do

respeito à Constituição e objetivaria assegurar a efetividade das normas

constitucionais, notadamente, aquelas garantidoras dos direitos e garantias

fundamentais.

A Rigidez Constitucional e a Supremacia da Constituição como

Premissas do Controle de Constitucionalidade das Leis

Desde os grandes movimentos revolucionários liberais do século XVIII

(Revolução americana de 1776 e Revolução francesa de 1789), a Constituição

passa a ser percebida como lei fundamental de hierarquia superior sobre os

demais atos normativos do Estado.

Esta superioridade conquistada pela Constituição foi fruto da estratégia

hermenêutica do Estado liberal no seu afã de afastar os abusos do rei-

legislador do constitucionalismo não democrático do Estado absoluto.

Com efeito, o princípio da supremacia da Constituição nasce atrelado ao

constitucionalismo liberal-burguês, que, por sua vez, traz na sua esteira o

conceito de Estado de Direito como resposta ao absolutismo monárquico. Ou

seja, a ascensão da burguesia no plano econômico já não mais se coadunava

com a estrutura de poder político do Estado Absoluto, cuja ordem jurídica não

3 Ibid, p. 9-10.

7

reconhecia nem mesmo a igualdade formal perante a lei, ao revés, fixava

privilégios odiosos para a nobreza em detrimento da burguesia e do povo,

notadamente no campo tributário.

Assim, o constitucionalismo liberal, desde sua origem, justifica a

normatividade superior da Constituição a partir de nova lógica jurídico-

política, qual seja: a Carta Constitucional é instrumento superior gerado pelo

poder constituinte originário, único detentor de legitimidade democrática para

criar o novo Estado, limitando seu poder até então absoluto, seja pela

separação de poderes, seja pela fixação de um catálogo de direitos

fundamentais que se colocam acima das próprias razões de Estado.

Eis aqui os pilares de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito,

quais sejam: o princípio da separação de poderes como limitador do poder

estatal e a garantia de direitos fundamentais do cidadão comum posicionados

acima do próprio Estado.

Isto significa dizer que os poderes executivo, legislativo e judiciário, na

qualidade de poderes constituídos pelo poder constituinte originário

(Assembleia Nacional Constituinte), são poderes autônomos e harmônicos

entre si, porém sem predominância de uns sobre os outros. E o que é mais

importante destacar: são poderes limitados pelos comandos de uma

Constituição dotada de supremacia, que necessita de um processo legislativo

especial e mais rigoroso para ser modificada (rigidez constitucional), escrita e

que, a um só tempo, garante direitos fundamentais dos cidadãos comuns,

distribui competências dos entes estatais e fixa regras para a elaboração dos

atos normativos do Estado (processo legislativo).

À luz de tais considerações, fácil é perceber a relevância do exame das

conexões entre o controle de constitucionalidade e as ideias de supremacia

da Constituição, rigidez constitucional, proteção de direitos fundamentais e

limitações do poder constituinte derivado reformador. Dessarte, quando o

8

poder constituinte derivado reformador viola direitos fundamentais ou fere de

morte a supremacia de uma Constituição rígida e escrita, o mecanismo de

controle de constitucionalidade é acionado como elemento garantidor da

restauração de equilíbrio do sistema jurídico.

É por isso que Manoel Gonçalves Ferreira Filho, destacando as diferenças

entre rigidez e flexibilidade constitucional, bem como de poder constituinte

originário e poder constituinte derivado, ensina que:

A distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível, entre

Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, implica

a existência de um controle de constitucionalidade. De fato, onde

este [controle de constitucionalidade] não foi previsto pelo

constituinte, não pode haver realmente rigidez constitucional ou

diferença entre o Poder Constituinte originário e o derivado. Em

todo Estado onde faltar controle de constitucionalidade, a

Constituição é flexível; por mais que a Constituição se queira rígida,

o Poder Constituinte perdura ilimitado em mãos do legislador.4

Resta indubitável que os conceitos de rigidez constitucional e supremacia da

Constituição estão atrelados diretamente à ideia de controle de

constitucionalidade. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso destaca com

precisão que “duas premissas são normalmente identificadas como

necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e

a rigidez constitucionais”.5 Na mesma toada, ensina José Afonso da Silva:

A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a sua

modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas

da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial

consequência, o princípio da supremacia da constituição que, no

4 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 34. 5 BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.

9

dizer de Pinto Ferreira, “é reputado como uma pedra angular, em

que assenta o edifício do moderno direito público”. 6

Portanto, a ideia de controle de constitucionalidade não está ligada apenas à

de Constituição rígida e escrita, mas, também, à supremacia da Constituição,

à proteção dos direitos fundamentais e ao Estado Democrático de Direito.

A questão que se impõe é saber: Como defender a supremacia da

Constituição contra violações do poder constituinte derivado reformador?

Como garantir que a superioridade das normas constitucionais seja

efetivamente observada pelos poderes constituídos? É o controle de

constitucionalidade que garante a rigidez constitucional e a supremacia da

Constituição, ou, é o contrário, isto é, são estas que garantem aquele?

Hans Kelsen muito se aproxima de tais questionamentos quando alerta que

“uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação de atos

inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória, (...) não passa de uma

vontade despida de qualquer força vinculante”. De fato, a inexistência de

controle de constitucionalidade inviabiliza a rigidez constitucional, aqui,

compreendida como a imposição de um processo legislativo mais dificultoso

para alterar as normas constitucionais em comparação às normas

infraconstitucionais.

É certo afirmar que os conceitos de controle de constitucionalidade e rigidez

constitucional se misturam de tal sorte que um Estado onde inexistir controle

de constitucionalidade será um Estado de plasticidade constitucional

(flexibilidade constitucional), ainda que tente se autodenominar Estado de

Constituição rígida, pois nele o poder constituinte derivado continuará

soberano, ilimitado, incondicionado, tal qual o poder constituinte originário,

ou seja, não haverá nenhuma distinção entre eles.

6 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 45.

10

Em sede de plasticidade constitucional (flexibilidade constitucional), não

existe aquela imagem de uma Constituição superior como fonte primária de

validade normativa da produção legislativa ordinária de grau inferior

(pirâmide normativa kelseniana).

Nesse sentido, a Constituição se apresenta com o signo da verticalidade

normativa fundamentadora, conferindo validade para os demais atos

normativos do sistema jurídico. A lição de José Afonso da Silva é precisa

neste ponto:

As normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis

com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não

forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade

vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que

funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa

incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.)

com a constituição é o que, tecnicamente, se chama

inconstitucionalidade das leis ou atos do Poder Público. 7

Dessarte, para que se possa falar em controle de constitucionalidade no plano

jurídico, há que se examinar a adequação das leis infraconstitucionais à

Constituição, aferindo-se tanto a supremacia formal quanto a material. Ou

seja, a supremacia da Constituição caracteriza-se tanto pelo seu conteúdo

(supremacia material) quanto pelo processo de elaboração de suas normas

(supremacia formal).

Portanto, é certo dizer que, nos países em que a Constituição é histórica, não

escrita, consuetudinária, como no Reino Unido, por exemplo, onde impera a

flexibilidade constitucional, não subsiste controle de constitucionalidade,

7 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 45.

11

porque a lei fundamental pode ser modificada pelo mesmo procedimento da

legislação ordinária.

Em linhas gerais, a supremacia material, também denominada de

superlegalidade material, implica a subordinação do conteúdo de todos os

atos normativos estatais aos princípios e regras constitucionais, enquanto que

a supremacia formal, também denominada superlegalidade formal, impõe a

obediência aos ditames constitucionais ligados à competência e ao processo

legislativo como um todo.

Assim sendo, a questão – de saber se é o controle de constitucionalidade que

garante a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição, ou, se é o

contrário, isto é, se são estas que garantem aquele – é facilmente

respondida.

Com efeito, já não resta mais nenhuma dúvida de que os conceitos de rigidez

constitucional e supremacia da Constituição são pressupostos para o controle

de constitucionalidade, da mesma forma que o controle de

constitucionalidade é premissa para a preservação da supremacia da

Constituição e para a rigidez constitucional.

Para que haja controle de constitucionalidade, é necessário que a

Constituição determine qual é o órgão ou quais são os órgãos com

legitimidade democrática para aferir possíveis violações à Constituição.

Realmente, se não houver tal órgão próprio destinado a negar validade às leis

atentatórias aos princípios e regras da Constituição, não há como resguardar

sua superioridade perante as leis ordinárias.

Uma vez compreendida a conexão entre a rigidez constitucional, a

supremacia da Constituição e o controle de constitucionalidade, importa,

agora, prosseguir com a análise do fenômeno e dos tipos ou formas de

inconstitucionalidade.

12

Tipos de Inconstitucionalidade

Entre outros, os seguintes critérios serão aqui analisados:

a) quanto ao objeto;

b) quanto ao tipo de conduta;

c) quanto ao tempo ou momento e

d) quanto à relação que mantém com a Constituição.

Critério Quanto ao Objeto: Inconstitucionalidade Material e

Inconstitucionalidade Formal

Na inconstitucionalidade material, há violação de uma conduta imposta pela

Constituição, ou seja, há um descompasso entre o conteúdo do ato público e

a Constituição. No dizer de Gilmar Mendes, “a inconstitucionalidade material

envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro

constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de

poder legislativo”. Assim sendo, destaca o eminente jurista que:

A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder

legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da

proibição de excesso, que se revela mediante contrariedade,

incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins.

No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da

proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso,

qualidade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado

de Direito. 8

Em essência, a inconstitucionalidade material se caracteriza pela violação do

conteúdo das normas constitucionais, sendo por isso mesmo insanável. Ou

seja, a inconstitucionalidade material será observada quando a lei

infraconstitucional contrariar alguma norma substantiva da Constituição,

como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana ou a regra da

aposentadoria compulsória aos 70 anos.

8 Cf.ob.cit.pp. 1013-5.

13

Diferente é o conceito de inconstitucionalidade formal que se caracteriza pela

violação das normas do processo legislativo ou pelo descumprimento das

normas relativas à repartição constitucional de competência dos entes

federativos.

No dizer de Luís Roberto Barroso: “Ocorrerá inconstitucionalidade formal

quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as

normas de competência ou com o procedimento estabelecido para seu

ingresso no mundo jurídico”.9

A inconstitucionalidade ligada à repartição de competência é denominada pela

doutrina de inconstitucionalidade orgânica, vale dizer uma espécie do gênero

inconstitucionalidade formal que se relaciona com a incompetência do órgão

emissor do comando legislativo, como por exemplo, uma lei estadual que

regula matéria de direito penal sem a respectiva lei complementar de

autorização da União.

Outro exemplo de inconstitucionalidade orgânica seria o de uma lei federal

que disponha sobre aumento de remuneração de servidores do Poder

Executivo federal e não seja de iniciativa do Presidente da República (art. 61,

§ 1.º, II, a da CRFB/88). Da mesma forma, estará eivada do vício de

inconstitucionalidade orgânica a lei federal que conceda isenção aos

contribuintes de imposto estadual ou municipal (art. 151, III da CRFB/88).

Além disso, parte da doutrina costuma ainda classificar a

inconstitucionalidade formal da seguinte maneira:

Inconstitucionalidade formal objetiva (vício de rito ou procedimento).

9 Cf. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 26.

14

Inconstitucionalidade formal subjetiva (vício de iniciativa).

Nessa última modalidade de inconstitucionalidade formal subjetiva por vício

de iniciativa, é sempre bom lembrar que a súmula 5 não mais vigora, pois o

atual entendimento do STF é no sentido de que a sanção do presidente da

república não sana o vício de iniciativa, isto é, o fato de o chefe do poder

executivo ter sancionado uma lei cuja iniciativa legislativa era sua, não livra

tal ato de ser declarado inconstitucional por vício de iniciativa

(inconstitucionalidade formal subjetiva). Assim sendo, se um Senador ou

Deputado Federal apresentar projeto de lei aumentando os salários dos

servidores públicos federais, ocorrerá vício classificado como

inconstitucionalidade formal subjetiva.

Critério Quanto à Conduta: Inconstitucionalidade por Ação

(Comissiva) ou Inconstitucionalidade por Omissão (Omissiva)

A inconstitucionalidade será por ação quando ocorrer uma transgressão ativa

dos limites jurídicos impostos pela Constituição da República. Trata-se,

portanto, de um ato positivo contrário à Constituição. Na

inconstitucionalidade por ação a conduta é positiva, imputável aos três

poderes.

Já a inconstitucionalidade por omissão será configurada quando o Estado

deixar de agir positivamente diante de um comando constitucional. Ou seja,

ocorre a omissão inconstitucional quando um não fazer do Estado impede que

a norma constitucional se torne efetiva. Da mesma forma, a

inconstitucionalidade por omissão é imputável aos três poderes. No Brasil, a

inconstitucionalidade por omissão é tratada em duas grandes figuras

jurídicas, a saber: o mandado de injunção (MI) previsto no art. 5º, LXXI e a

ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) fixada no art. 103, §

2º.

15

Ainda sobre a inconstitucionalidade por omissão, seja no MI, seja na ADO, a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a esta somente se

caracteriza quando o não fazer estatal deixa de regulamentar normas

constitucionais de eficácia limitada, exatamente porque são as únicas cuja

aplicabilidade depende da intervenção legislativa superveniente do legislador.

10 O mesmo não ocorre com as normas de eficácia plena e as normas de

eficácia contida, que já adentram no mundo jurídico com aplicabilidade direta

e imediata, sendo que estas últimas (normas de eficácia contida) podem ser

restringidas pelo legislador ordinário em leis reguladoras posteriores.

Leia o texto extraído do livro controle de constitucionalidade dos autores

Guilherme Sandoval e Cleyson de Moraes constante da biblioteca virtual da

disciplina:

Distinção entre os conceitos de inconstitucionalidade por omissão e

a lacuna de legislação

Com efeito, a configuração da lacuna técnica, ao contrário da omissão

inconstitucional, não demanda intervalo de tempo. A lacuna técnica pode ser

suprida pela aplicação da analogia, bons costumes e princípios gerais do

direito, enquanto a omissão inconstitucional poderá ser suprida pelo Mandado

de Injunção (art. 5º, inc. LXXI) ou pela ação direta de inconstitucionalidade

por omissão (art. 103§ 2º).

Com relação ao mandado de injunção (MI), foi sancionada a Lei nº

13.300/16, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de

injunção individual e coletivo, inovando a ordem jurídica, na medida em que

faz referência direta à expressão “falta total ou parcial de norma

regulamentadora”, expressão esta que não se encontra positivada na

Constituição de 1988. Portanto, agora, a figura jurídica do Mandado de

Injunção também é instrumento hábil para combater a omissão parcial, vale

10 STF, Tribunal Pleno, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão n.º 297, julgamento em 25/04/96, Relator Ministro Octávio Gallotti, votação unânime.

16

repetir, situações em que, apesar da existência de regulamentação, esta for

insuficiente, nos termos do art. 2º, caput, e parágrafo único da referida lei.

Nesse sentido, resta indubitável que tal remédio constitucional ganhou

regulamentação que o encaminha na direção daquilo para o que foi

vocacionado, isto é, suprimir omissões normativas do legislador democrático

que tenham latitude para esvaziar completamente direitos e liberdades dos

cidadãos, como no caso das normas constitucionais de eficácia limitada, em

que a garantia de sua eficácia positiva ou simétrica fica dependente,

necessariamente, de lei regulamentadora ulterior. Com isso, o direito que é

garantido pela Constituição fica sem ser exercido porque condicionado à

edição normativa superveniente. Constitucionalmente previsto, o mandado de

injunção é o instrumento que permite ao jurisdicionado exigir do poder

estatal (Executivo, Legislativo ou Judiciário) a edição de normas ou outros

atos estatais que garantam a eficácia positiva do núcleo essencial dos direitos

e as garantias previstas na Constituição. Também tem o condão de reparar a

inexistência ou a insuficiência de normas regulamentadoras necessárias ao

exercício das prerrogativas ligadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A inconstitucionalidade por omissão pode ainda ser classificada como total ou

parcial. A primeira, também denominada de omissão absoluta, ocorre quando

o não fazer estatal não atende ao dispositivo constitucional por completo, isto

é, o mandamento constitucional não é cumprido integralmente. Já a

inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houver o

descumprimento da norma constitucional de eficácia limitada apenas

parcialmente ou de modo deficiente ou insuficiente. Por modo deficiente ou

insuficiente deve-se compreender a regulamentação que não viabiliza o pleno

gozo dos efeitos pretendidos pela norma constitucional ou, ainda, quando a

regulamentação feita viola o princípio da isonomia, não permitindo que a

regulamentação integral seja aproveitada por todos os beneficiários possíveis.

17

No dizer de Gilmar Mendes, essa exclusão pode verificar-se de forma

concludente ou explícita. É concludente se a lei concede benefícios apenas a

determinado grupo; a exclusão de benefícios é explicita se a lei geral que

outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros

segmentos. 11

Nossa Suprema Corte já se manifestou acerca da inconstitucionalidade por

omissão parcial no caso da lei que regulamentou artigo 7.°, IV, da

Constituição, na medida em que fixou o salário mínimo em condições

insatisfatórias em relação ao determinado na norma constitucional ut supra.

Salário Mínimo. Valor Insuficiente. Situação de

Inconstitucionalidade por Omissão Parcial.

- A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido

em importância que se revele incapaz de atender as necessidades

vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura

um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da

República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o

sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe

trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7.º, IV), estará

realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo

Estado na ordem jurídica.

- A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em

menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional –

qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade

político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também

desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se

fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras,

a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei

Fundamental.

11 Cf.ob.cit.p. 1027.

18

- As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que

se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização,

pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva

fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem

comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do

Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos

informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo,

à censura do Poder Judiciário. 12

Finalmente, vale fazer o alerta de que há uma diferença entre os conceitos de

inconstitucionalidade por omissão e lacuna de legislação, ou seja, esta última,

ao contrário da inação inconstitucional, não exige ato normativo faltante,

podendo, portanto, ser suprida pela aplicação da analogia, bons costumes e

princípios gerais do direito, enquanto que a omissão inconstitucional somente

poderá ser superada pelo mandado de injunção ou pela ação direta de

inconstitucionalidade por omissão.

Critério Quanto ao Tempo: Inconstitucionalidade Originária ou

Inconstitucionalidade Superveniente

A terceira classificação da tipologia da inconstitucionalidade no Brasil se

refere ao tempo, daí sua subdivisão em inconstitucionalidade originária e

inconstitucionalidade superveniente. A inconstitucionalidade originária é

aquela em que a inconstitucionalidade da norma é aferida no momento de

sua criação ou ocorrer em momento posterior em virtude de alteração da

Constituição. No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira, citados por Manoel

Jorge e Silva Neto: a inconstitucionalidade tanto pode existir no momento da

formação da norma, como ocorrer apenas posteriormente, por efeito de

alteração da constituição. 13

Já a inconstitucionalidade superveniente se caracteriza quando uma norma

inicialmente constitucional perde tal qualidade no momento em que ocorre

12 STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade - Medida Cautelar n.º 1458, julgada em 23/05/96. 13 Cf Ob. cit. pg. 173.

19

uma alteração ou ruptura constitucional, isto é, por emenda ao seu texto ou

pelo advento de uma nova ordem constitucional ou até mesmo uma mutação

constitucional (nova interpretação sem mudança de texto).

A jurisprudência da nossa Corte Suprema não admite a tese da

constitucionalidade superveniente, vale explicitar uma lei anteriormente

inconstitucional, após uma alteração no texto da Constituição, torna-se

constitucional (compatível com um novo comando constitucional). Com efeito,

no RE nº 390.840/MG, julgado em 9/11/2005, relator Ministro Marco Aurélio,

o STF não contemplou a figura jurídica da constitucionalidade superveniente.

Em suma, a jurisprudência do STF não reconhece a possibilidade de que uma

alteração na Constituição venha a tornar constitucional uma norma

infraconstitucional anteriormente incompatível com a Carta ápice. Da mesma

forma, no âmbito do direito intertemporal, não há a chamada

inconstitucionalidade formal superveniente na medida em que toda e

qualquer norma infraconstitucional anterior à Constituição que seja

materialmente com ela compatível será recepcionada com o novo status

conferido pelo novo paradigma constitucional, não importando a sua

qualificação formal anterior.

Critério Quanto à Relação que Mantém com a Constituição:

Inconstitucionalidade Direta ou Inconstitucionalidade Indireta

(por derivação)

A inconstitucionalidade direta ocorre quando uma norma viola a Constituição

sem intermediação de qualquer outro ato ou veículo normativo. Há, portanto,

uma relação direta com a Constituição. É o caso, por exemplo, de uma norma

infraconstitucional primária (lei complementar ou ordinária) violando um

dispositivo constitucional. Diferente é a inconstitucionalidade indireta como,

por exemplo, na hipótese de um decreto editado pelo Presidente da República

para regulamentar uma determinada lei infraconstitucional e feito de forma

incompatível com a Constituição. Nessa situação, a hipótese é de mera

20

ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Destarte, podemos dizer que o

direito brasileiro, notadamente a jurisprudência do STF, não reconhece a

existência de uma inconstitucionalidade por derivação, indireta, derivada,

mediata, uma vez que a verticalidade fundamentadora não é a Constituição,

mas, sim, a lei infraconstitucional sendo regulamentada.

Atividade Proposta

Suponha que uma lei ordinária federal, dispondo sobre o aumento da

remuneração dos servidores públicos da União, cujo projeto de lei foi

apresentado por Senador, tenha sido sancionada pelo próprio Presidente da

República que concordou plenamente com o percentual do aumento

concedido. Nessa hipótese, é válido afirmar que a referida lei é plenamente

compatível com a Constituição porque a sanção do Presidente afastou

possível vício de iniciativa?

Referências

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito

brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da

jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013.

GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de

constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. O controle abstrato de

normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2012.

_____. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.

Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.

21

Exercícios de Fixação

Questão 1

Com o objetivo de incrementar a arrecadação tributária, projeto de lei

estadual, de iniciativa parlamentar, cria uma gratificação de produtividade em

favor dos Fiscais de Rendas que, no exercício de suas atribuições, alcancem

metas previamente estabelecidas. O projeto é aprovado pela Assembleia

Legislativa e, em seguida, encaminhado ao Governador do Estado, que o

sanciona. Com base no cenário acima, assinale a única resposta correta:

a) A lei estadual é compatível com a Constituição da República, desde

que a Constituição do Estado não reserve à Chefia do Poder Executivo

a iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remuneração de

servidores públicos estaduais.

b) A lei estadual é constitucional, em que pese o vício de iniciativa, pois a

sanção do Governador do Estado ao projeto de lei teve o condão de

sanar o defeito de iniciativa.

c) A lei estadual é formalmente inconstitucional, uma vez que são de

iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham

sobre aumento de remuneração de servidores públicos da

administração direta e autárquica estadual.

d) A lei estadual é materialmente inconstitucional, uma vez que os

projetos de lei de iniciativa dos Deputados Estaduais não se submetem

à sanção do Governador do Estado, sob pena de ofensa à separação

de poderes.

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Questão 2

Projeto de lei estadual de iniciativa parlamentar concede aumento de

remuneração a servidores públicos estaduais da área da saúde e vem a ser

convertido em lei após a sanção do Governador do Estado. A referida lei é:

a) Compatível com a Constituição da República, desde que a Constituição

do Estado‐membro não reserve à Chefia do Poder Executivo a iniciativa

de leis que disponham sobre aumento de remuneração de servidores

públicos estaduais.

b) Constitucional, em que pese o vício de iniciativa, pois a sanção do

Governador do Estado ao projeto de lei teve o condão de sanar o

defeito de iniciativa.

c) Materialmente inconstitucional, uma vez que os projetos de lei de

iniciativa dos Deputados Estaduais não se submetem à sanção do

Governador do Estado, sob pena de ofensa à separação de poderes.

d) Formalmente inconstitucional, uma vez que são de iniciativa privativa

do Governador do Estado as leis que disponham sobre aumento de

remuneração de servidores públicos da administração direta e

autárquica estadual.

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Questão 3

Sabendo-se que o sistema financeiro deverá ser regulado por lei

complementar, nos termos do art. 192, da Constituição Federal, caso

eventual lei ordinária venha a discipliná-lo, essa lei padecerá de:

a) Inconstitucionalidade formal, não podendo ser controlada pelo

Judiciário, pelo fato de a aprovação equivocada da lei ser matéria

interna corporis do Poder Legislativo.

b) Inconstitucionalidade formal, podendo ser controlada pelo Judiciário,

tanto pela via difusa, como pela via concentrada.

c) Inconstitucionalidade material, podendo ser controlada pelo Judiciário,

apenas pela via difusa.

d) Inconstitucionalidade material, podendo ser controlada pelo Judiciário,

apenas pela via concentrada, por ser norma de âmbito nacional.

e) Inconstitucionalidade formal e material, pois viola tanto o processo

legislativo como também o princípio da predominância do interesse.

Questão 4

No que concerne ao controle de constitucionalidade, assinale a opção correta:

a) Controle de constitucionalidade consiste na verificação da

compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a CF.

b) Entre os pressupostos do controle de constitucionalidade, destacam-se

a supremacia da CF e a rigidez constitucional.

c) O controle concentrado de constitucionalidade origina-se do direito

norte-americano, tendo sido empregado pela primeira vez no famoso

caso Marbury versus Madison, em 1803.

d) O controle concentrado de constitucionalidade permite que qualquer

juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de norma incompatível

com a CF.

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Questão 5

Uma lei ordinária expedida pela Câmara Legislativa do Espírito Santo

determinou que os aprovados em concurso público para o provimento de

cargos na administração estadual direta, dentro do número de vagas fixados

no respectivo edital, deveriam ser nomeados no prazo máximo de 180 dias,

contados da homologação do resultado do concurso. Nessa situação, a

referida disposição:

a) Apresenta inconstitucionalidade material.

b) Apresenta inconstitucionalidade formal superveniente.

c) Apresenta inconstitucionalidade formal orgânica.

d) Não apresenta nenhum tipo de inconstitucionalidade.

e) Inconstitucionalidade formal e material, pois viola tanto o processo

legislativo como também conteúdo da Constituição de 1988.

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Atividade Proposta

Resposta: A lei federal em tela pode ser declarada inconstitucional porque

contém vício formal de inconstitucionalidade, podendo ser questionado via

controle difuso ou por ADPF.

Nesse caso, a sanção do Chefe do Poder Executivo não sana o vício de

iniciativa de acordo com a jurisprudência firme do STF que revogou a antiga

Súmula n. 5.

Exercícios de Fixação

Questão 1 - C

Justificativa: Trata-se de inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa.

Questão 2 - D

Justificativa: Trata-se de inconstitucionalidade por vício de iniciativa (aplica-se

o princípio da simetria)

Questão 3 - B

Justificativa: Trata-se de inconstitucionalidade formal objetiva, pois lei

ordinária versou sobre matéria sob reserva de lei complementar.

Questão 4 - B

Justificativa: Como amplamente visto, a supremacia da CF e a rigidez

constitucional são pressupostos do controle de constitucionalidade.

Questão 5 - A

Justificativa: A incompatibilidade material refere-se não ao processo

legislativo, mas ao próprio conteúdo da norma, que deve harmonizar-se com

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os princípios formulados pelo constituinte, bem como os valores inseridos no

mandamento constitucional positivado.

Justificativa: No projeto, a identificação de aliados e opositores precisa ficar

bem clara para o gerente do projeto, de modo a fortalecer os laços com os

aliados e neutralizar os opositores ou transformá-los em aliados.