atualização lei de licitações

Nota de atualizao em fuNo da mP 495/2010

Nota de atualizao em fuNo da MP 495/2010

Caro Leitor, Recentemente, a Lei n 8.666/93 sofreu pequenas alteraes, por conta da edio da Medida Provisria n 495/2010. A referida MP altera o estatuto geral de licitaes, em virtude da poltica de fomento inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica, com vistas capacitao e ao alcance da autonomia tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do Pas. Tal poltica representada pela Lei federal n 10.973/2004. Esta, contudo, no gerou qualquer alterao no regime jurdico das licitaes. Agora, atravs da Medida Provisria n 495/2010, altera-se o regramento dado a certas contrataes pblicas. As alteraes podem ser assim resumidas: Incluso da promoo do desenvolvimento nacional como finalidade da licitao pblica. Retira o critrio de desempate em favor de empresas brasileiras, exclusivamente de capital nacional. Possibilita o estabelecimento de preferncias (margem de preferncia) nas licitaes em favor dos servios nacionais e produtos manufaturados. Possibilita restries competitividade, em contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, consideradas estratgicas pelo Poder Executivo Federal. Cria nova hiptese de dispensa licitatria, para contrataes de estmulo inovao cientfica (inciso XXXI). Cria nova exceo regra geral de durao, por 12 meses, dos contratos administrativos (art. 57). Seguem as alteraes realizadas no texto da Lei n 8.666/93 (em destaque), tecendo algumas observaes:Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010). 1 vedado aos agentes pblicos:

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RoNNy ChaRles loPes de toRRes

I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010) II estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3 da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos no Pas; (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010) II produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010) III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010) IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. 3 A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. 4 (Vetado). 5o Nos processos de licitao previstos no caput, poder ser estabelecida margem de preferncia para produtos manufaturados e servios nacionais que atendam a normas tcnicas brasileiras. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) 6o A margem de preferncia por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios, a que refere o 5o, ser definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a at vinte e cinco por cento acima do preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) 7o A margem de preferncia de que trata o 6o ser estabelecida com base em estudos que levem em considerao: (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) I gerao de emprego e renda; (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) II efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais; e (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) III desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) 8o Respeitado o limite estabelecido no 6o, poder ser estabelecida margem de preferncia adicional para os produtos manufaturados e para os servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010)

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9o As disposies contidas nos 5o, 6o e 8o deste artigo no se aplicam quando no houver produo suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestao dos servios no Pas. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) 10. A margem de preferncia a que se refere o 6o ser estendida aos bens e servios originrios dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul Mercosul, aps a ratificao do Protocolo de Contrataes Pblicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poder ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios de outros pases, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) 11. Os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero exigir que o contratado promova, em favor da administrao pblica ou daqueles por ela indicados, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) 12. Nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, considerados estratgicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitao poder ser restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010)

Alm das pontuais alteraes na redao do caput e do 1, a Medida Provisria incluiu novos pargrafos. Com a alterao dada redao do caput, incluiu-se a promoo do desenvolvimento nacional como finalidade do processo licitatrio (junto com a observncia da isonomia e a seleo da proposta mais vantajosa). A alterao do 1 traz ressalva que justifica o estabelecimento de preferncias, bem como possibilita restries competitividade, nos termos dados pelos 5 a 12 (acrescentados pela mesma MP) e pelo artigo 3 Lei no 8.248/91, que prev preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica1.

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Art. 3o Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio daro preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica e automao, observada a seguinte ordem, a: (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001) I bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas; (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001) II bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001) 1 Revogado. (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001) 2 Para o exerccio desta preferncia, levar-se-o em conta condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo.(Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001) 3 A aquisio de bens e servios de informtica e automao, considerados como bens e servios comuns

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As alteraes feitas no 2 retiraram o critrio de desempate em favor de empresas brasileiras, exclusivamente de capital nacional, uma vez que tal hiptese constava na redao anterior2 do inciso I do citado dispositivo. Os novos pargrafos (5 a 12) tornam possvel o estabelecimento de preferncias (margem de preferncia) nas licitaes em favor de servios nacionais e produtos manufaturados. Da mesma forma, possibilita restries competitividade, em contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, consideradas estratgicas pelo Poder Executivo Federal. Embora o 6 traga uma limitao aos valores dos produtos protegidos pela margem de preferncia, resta evidente que os dispositivos citados repassam ao Poder Executivo Federal a prerrogativa de quebra da isonomia entre licitantes. Tal alterao transparece uma viso estatizante da economia, que ignora ou se aproveita dos malefcios gerados por tais restries competitividade. Muitas vezes, essas benesses, sob o plio da defesa de algum valor social (ex: desenvolvimento econmico nacional), geram protees de mercado e prejuzos competitividade que tornam mais caras as contrataes pblicas, exigindo mais recursos pblicos para o seu custeio, o que impe o aumento da carga tributria, que, por fim, prejudica, justamente, o desenvolvimento econmico nacional, fundamentando (ironicamente) que alguns setores passem a adoo de polticas que auxiliem setores do mercado tidos como estratgicos (para buscar o desenvolvimento econmico nacional), atravs de medidas que tornaro mais caras essas contrataes pblicas, perpetuando um malfico e falacioso crculo vicioso. Embora seja possvel a atuao/interveno do Estado na ordem econmica e o estabelecimento de preferncias no mbito das licitaes pblicas, parece-nos certo que tais atitudes devem resguardar carter extraordinrio e manter forte submisso ao princpio da legalidade. De acordo com a citada MP, produtos manufaturados nacionais seriam aqueles produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ounos termos do pargrafo nico do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poder ser realizada na modalidade prego, restrita s empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redao dada pela Lei n 11.077, de 2004) Redao anterior: 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no Pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)

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regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal. J servios nacionais seriam os prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo Federal. Os conceitos demonstram uma excessiva delegao ao Poder Executivo, para regulamentao da matria, autorizando a quebra da isonomia atravs de ato infralegal. A disposio pode gerar abusos, por parte do poder regulamentar, dando ensejo a discusses jurdicas e judiciais profundas, acerca das margens de preferncia estabelecidas por atos infralegal, que, inequivocamente, quebraro o tratamento isonmico exigido pelo constituinte. Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se:(...) XVII produtos manufaturados nacionais produtos manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal; (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) XVIII servios nacionais servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo Federal; (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010) XIX sistemas de tecnologia de informao e comunicao estratgicos bens e servios de tecnologia da informao e comunicao cuja descontinuidade provoque dano significativo administrao pblica e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados s informaes crticas: disponibilidade, confiabilidade, segurana e confidencialidade. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010)

Os dispositivos acrescentados trazem novos conceitos ao estatuto geral, que merecem leitura atenta. Art. 24. dispensvel a licitao:(...) XXXI nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010)

A recente MP n 495 acrescentou hiptese de dispensa relacionada s contrataes de estmulo inovao cientfica, atravs de ambientes cooperativos, conforme disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004.5


Entre outras coisas, pelos dispositivos, possvel aos entes federados e a suas agncias de fomento estimular e apoiar a constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de cooperao envolvendo empresas nacionais, ICT e organizaes de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a gerao de produtos e processos inovadores. A hiptese de dispensa permitir tambm s Instituies Cientfica e Tecnolgica (ICT) firmar contratos, sem licitao, envolvendo as pretenses contratuais descritas pelo artigo 4 da referida Lei . Da mesma forma, sem licitao, os rgos e entidades da administrao pblica, em matria de interesse pblico, podero contratar empresa, consrcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos, voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitao tecnolgica no setor, visando realizao de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnolgico, para soluo de problema tcnico especfico ou obteno de produto ou processo inovador. Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:(...) V s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia por at cento e vinte meses, caso haja interesse da administrao. (Includo pela Medida Provisria n 495, de 2010)

A Lei n 8.666/93, literalmente, informa que os contratos devem durar enquanto vigentes os atuais crditos oramentrios. No obstante, o artigo 57 do estatuto licitatrio apresenta algumas excees, transcritas nos incisos do caput. Em sntese, antes da MP 495/2010, respeitando condies como a vantagem da

3.

Art. 4o As ICT podero, mediante remunerao e por prazo determinado, nos termos de contrato ou convnio: I compartilhar seus laboratrios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalaes com microempresas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas inovao tecnolgica, para a consecuo de atividades de incubao, sem prejuzo de sua atividade finalstica; II permitir a utilizao de seus laboratrios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalaes existentes em suas prprias dependncias por empresas nacionais e organizaes de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permisso no interfira diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite. Pargrafo nico. A permisso e o compartilhamento de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo obedecero s prioridades, critrios e requisitos aprovados e divulgados pelo rgo mximo da ICT, observadas as respectivas disponibilidades e assegurada a igualdade de oportunidades s empresas e organizaes interessadas.

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prorrogao e a previso editalcia, essas hipteses excepcionais seriam:I projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual; II a prestao de servios a serem executados de forma contnua; III o aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica.

Com a MP 495/2010, foi acrescentado uma nova exceo regra geral, relacionada:IV s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24.

Em tais hipteses, os contratos podero ter vigncia por at cento e vinte meses. Das alteraes propostas pela MP 395/2010, identifica-se uma tentativa de enxertar tratamentos diferenciados para determinadas contrataes estratgicas para o Governo. Afora a inconstitucional tentativa de quebra da isonomia nas contrataes pblicas atravs de critrios estabelecidos por ato infralegal, busca-se corrigir algumas distores relacionadas s regras hermticas estabelecidas pelo artigo 57 da Lei n 8.666/93, para os prazos de alguns contratos administrativos. Embora seja provvel que uma anlise detida e sria, pelo Congresso, gere a reviso da referida MP, importante a leitura atenta de seus dispositivos. Bom estudo. RoNNy ChaRles

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