Atividades e atos Atividades e atos administrativosadministrativos

Aula 2 – cont.Aula 2 – cont.

Recapitulando...Recapitulando...

Princípio da Legalidade e poder Princípio da Legalidade e poder regulamentarregulamentar

Regulamentos Regulamentos secundum legemsecundum legem – art. – art. 84, IV, CF84, IV, CF

Regulamentos autônomos?Regulamentos autônomos?

- Art. 84, VI, ‘a’, CF/88- Art. 84, VI, ‘a’, CF/88

- outras previsões- outras previsões

Art. 103-B, Art. 103-B, §4º, I, CF/88§4º, I, CF/88

““Compete ao Conselho o controle da atuação Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário (...), administrativa e financeira do Poder Judiciário (...), cabendo-lhe (...):cabendo-lhe (...):I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de suas competênciasde suas competências, e recomendar providências”, e recomendar providências”

Idem para o CNMP =. Art. 130-A, Idem para o CNMP =. Art. 130-A, §2º, I, CF/88§2º, I, CF/88

ADC-MC 12 / DFADC-MC 12 / DF

AÇÃO DECLARATÓRIA DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. (...). A NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. (...). A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). incidência aos respectivos mandamentos).

ADC-MC 12 / DFADC-MC 12 / DF

A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidad㧠4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. normativos: o constitucional e o infraconstitucional.

ADC-MC 12 / DFADC-MC 12 / DF

Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. (...) Medida liminar Outubro, após a Emenda 45/04. (...) Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: (...) b) deferida para, com efeito vinculante: (...) b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia eficácia ex tuncex tunc, os efeitos daquelas decisões que, , os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação (j. em 16.02.2006) sobredita aplicação (j. em 16.02.2006)

Considere a seguinte lei Considere a seguinte lei do RS:do RS:

““Art. 2º. É assegurado ao aluno, por motivo de Art. 2º. É assegurado ao aluno, por motivo de crença religiosa, requerer à instituição crença religiosa, requerer à instituição educacional em que estiver regularmente educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela matriculado, seja ela públicapública ou privada, e de ou privada, e de qualquer nível, que lhe sejam aplicadas provas e qualquer nível, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias não coincidentes com o trabalhos em dias não coincidentes com o período de guarda religiosa.período de guarda religiosa.§1º. §1º. A instituição de ensino fixará data A instituição de ensino fixará data alternativa para a realização das atividades alternativa para a realização das atividades estudantisestudantis, que deverá coincidir com o período , que deverá coincidir com o período ou turno em que o aluno estiver matriculado, ou turno em que o aluno estiver matriculado, contando com sua expressa anuência, se em contando com sua expressa anuência, se em turno diferente daquele”.turno diferente daquele”.

ADI 2806-5/RSADI 2806-5/RS

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No que toca à Administração Pública estadual, o No que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por membro da Assembléia Legislativa que proposto por membro da Assembléia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes. poderes.

ADI 2806-5/RSADI 2806-5/RS

““Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder de atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas de órgãos administrativos, no caso das escolas públicaspúblicas; bem como, no caso das particulares, ; bem como, no caso das particulares, invade competência legislativa privativa da invade competência legislativa privativa da União. Por fim, em relação às universidades, a União. Por fim, em relação às universidades, a Lei estadual n.º 11.830/2002 viola a autonomia Lei estadual n.º 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ação julgada procedente.” educacionais. Ação julgada procedente.”

ADI 2806-5/RSADI 2806-5/RS

Trecho do voto do Relator, Min. Ilmar GalvãoTrecho do voto do Relator, Min. Ilmar Galvão

““O art. 2º, por sua vez, no que toca às O art. 2º, por sua vez, no que toca às escolas públicas de primeiro e segundo escolas públicas de primeiro e segundo graus, revela-se ofensivo ao art. 84, VI, ‘a’, graus, revela-se ofensivo ao art. 84, VI, ‘a’, da Constituição, por igual de aplicação da Constituição, por igual de aplicação extensiva aos Estados, visto cuidar de órgãos extensiva aos Estados, visto cuidar de órgãos da Administração, cuja organização e da Administração, cuja organização e funcionamento funcionamento hão de ser disciplinados, hão de ser disciplinados, privativamente, por decreto do Chefe do privativamente, por decreto do Chefe do Poder ExecutivoPoder Executivo””

RE 208.220-1RE 208.220-1

Art. 237, CFArt. 237, CF

““A fiscalização e o controle sobre o A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.exercidos pelo Ministério da Fazenda”.

RE 208.220-1RE 208.220-1EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BENS DE CONSUMO IMPORTAÇÃO DE BENS DE CONSUMO USADOS. A vedação à importação de bens USADOS. A vedação à importação de bens de consumo usados - materializada na de consumo usados - materializada na Portaria 8/91 do DECEX - decorre de regra Portaria 8/91 do DECEX - decorre de regra de competência assegurada ao Ministério de competência assegurada ao Ministério da Fazenda pelo artigo 237 da Carta, não da Fazenda pelo artigo 237 da Carta, não havendo como situar, na espécie, a havendo como situar, na espécie, a alegada afronta aos princípios da isonomia alegada afronta aos princípios da isonomia e da legalidade. Precedente. Recurso e da legalidade. Precedente. Recurso extraordinário conhecido e provido.extraordinário conhecido e provido.

José dos Santos Carvalho José dos Santos Carvalho FilhoFilho

““Atos dessa natureza [regulamentos autônomos] não Atos dessa natureza [regulamentos autônomos] não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da opõe o art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações. (...) Os reserva legal para a exigibilidade de obrigações. (...) Os atos de organização e funcionamento da Administração atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que preordenam meros atos ordinatórios, ou seja, atos que preordenam basicamente ao setor interno da Administração para basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos (...) Esse aspecto dispor sobre seus serviços e órgãos (...) Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos.”regulamentos autônomos.”

CARVALHO FILHO, José dos Santos. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito Manual de direito administrativoadministrativo, 15ª ed., pp. 50/51., 15ª ed., pp. 50/51.

Gustavo BinenbojmGustavo Binenbojm

““A existência do art. 84, VI, (a), no atual texto da A existência do art. 84, VI, (a), no atual texto da Constituição brasileira (...) não inibe o Constituição brasileira (...) não inibe o reconhecimento de outros espaços reconhecimento de outros espaços regulamentares autônomos, implícitos ou regulamentares autônomos, implícitos ou explícitos na sistemática da Carta Magna. explícitos na sistemática da Carta Magna. Admite-se, assim, que em campos não sujeitos a Admite-se, assim, que em campos não sujeitos a reservas de lei (formal ou material), a reservas de lei (formal ou material), a Administração Pública possa legitimamente Administração Pública possa legitimamente editar regulamentos autônomos, desde que editar regulamentos autônomos, desde que identificado um interesse constitucional que lhe identificado um interesse constitucional que lhe incumba promover ou preservar”.incumba promover ou preservar”.

BINEMBOJM, Gustavo. BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativoUma teoria do direito administrativo. Rio de . Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 171.Janeiro, Renovar, 2006, p. 171.

Em suma... São Em suma... São constitucionais os constitucionais os

regulamentos autônomos?regulamentos autônomos?

- não, pois violam 84, IV, CF. Exceções - não, pois violam 84, IV, CF. Exceções seriam apenas os espaços expressamente seriam apenas os espaços expressamente previstos na própria Constituição (ex. 84, previstos na própria Constituição (ex. 84, VI; 103, B, VI; 103, B, §2º, I; §2º, I; 130-A, 130-A, §2º, I)§2º, I)

- sim, dever da Administração de atender - sim, dever da Administração de atender aos comandos constitucionais, nos aos comandos constitucionais, nos espaços não limitados à legalidade estrita; espaços não limitados à legalidade estrita; teoria dos poderes implícitosteoria dos poderes implícitos

DeslegalizaçãoDeslegalização ““Retirada, pelo legislador, de certas matérias, do Retirada, pelo legislador, de certas matérias, do

domínio da lei (domínio da lei (domaine de la loidomaine de la loi) passando-as ao ) passando-as ao domínio do regulamento (domínio do regulamento (domaine de domaine de l’ordonnancel’ordonnance).”).”Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito Mutações do direito administrativoadministrativo, p. 166., p. 166.

Justifica-se especialmente em questões de alta Justifica-se especialmente em questões de alta complexidade técnicacomplexidade técnica

Exceto nas matérias objeto de reserva absoluta Exceto nas matérias objeto de reserva absoluta de lei.de lei.

DeslegalizaçãoDeslegalização A norma resultante de um processo de A norma resultante de um processo de

deslegalização pode revogar lei anterior?deslegalização pode revogar lei anterior?

Sim! Porque, em realidade, foi o próprio legislador Sim! Porque, em realidade, foi o próprio legislador quem degradou o nível hierárquico pelo qual a quem degradou o nível hierárquico pelo qual a matéria será disciplinada (se o próprio legislador matéria será disciplinada (se o próprio legislador poderia ter revogado a norma, ele pode atribuir a poderia ter revogado a norma, ele pode atribuir a outro ente essa competência). outro ente essa competência).

Não! Sob pena de consagrar-se delegação Não! Sob pena de consagrar-se delegação legislativa inominada. CF distingue atos normativos legislativa inominada. CF distingue atos normativos primários e secundários. Ver art. 25 ADCT. Fraude primários e secundários. Ver art. 25 ADCT. Fraude ao processo legislativo (G. Binenbojm) O Executivo ao processo legislativo (G. Binenbojm) O Executivo só pode “legislar” através dos institutos da MP e da só pode “legislar” através dos institutos da MP e da lei delegada.lei delegada.

DeslegalizaçãoDeslegalizaçãoAlexandre Aragão: deslegalização com Alexandre Aragão: deslegalização com standardsstandards

““Ao nosso ver, não é propriamente o regulamento que Ao nosso ver, não é propriamente o regulamento que revoga a lei anterior. Ele é apenas o instrumento que, revoga a lei anterior. Ele é apenas o instrumento que, dentro do princípio da dentro do princípio da lex posterior derogat priorilex posterior derogat priori, se vale , se vale a lei para, diferida e dinamicamente, revogar a lei a lei para, diferida e dinamicamente, revogar a lei anterior, adequando a disciplina jurídica existente no anterior, adequando a disciplina jurídica existente no momento em que entrou em vigor à cambiante realidade momento em que entrou em vigor à cambiante realidade social. Como a própria lei não seria apta a propiciar tal social. Como a própria lei não seria apta a propiciar tal adequação, constante e de índole predominantemente adequação, constante e de índole predominantemente técnica, confere o necessário poder normativo a técnica, confere o necessário poder normativo a determinado órgão ou ente administrativo, habilitando-o determinado órgão ou ente administrativo, habilitando-o a ,dentro certos valores e parâmetros, regular a matéria a ,dentro certos valores e parâmetros, regular a matéria densificando e executando às suas (da densificando e executando às suas (da lex posteriorlex posterior) ) finalidades, políticas públicas e standards”.finalidades, políticas públicas e standards”.(ARAGÃO, Alexandre Santos de.(ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômicoadministrativo econômico, p. 424., p. 424.

O princípio da legalidade O princípio da legalidade obriga a Administração a obriga a Administração a

aplicar lei aplicar lei inconstitucional até que inconstitucional até que

essa inconstitucionalidade essa inconstitucionalidade seja reconhecida pelo seja reconhecida pelo

Judiciário?Judiciário?

O entendimento da PGE-O entendimento da PGE-RJRJ

Enunciado nº 3 – PGE Enunciado nº 3 – PGE

““A lei após ser reputada A lei após ser reputada inconstitucional pela Procuradoria inconstitucional pela Procuradoria Geral do Estado não deve ser Geral do Estado não deve ser cumprida pela Administração cumprida pela Administração Pública Estadual, inclusive por suas Pública Estadual, inclusive por suas empresas públicas e sociedades de empresas públicas e sociedades de economia mista”.economia mista”.

DO 14/02/96 DO 14/02/96

ConsideraçõesConsiderações

Historicamente, doutrina e jurisprudência Historicamente, doutrina e jurisprudência reconheciam direito de o Chefe do Poder reconheciam direito de o Chefe do Poder Executivo negar aplicação à lei Executivo negar aplicação à lei inconstitucional, em respeito ao princípio inconstitucional, em respeito ao princípio da supremacia da Constituiçãoda supremacia da Constituição

Após 88, controvérsia novamente aberta, Após 88, controvérsia novamente aberta, em virtude da ampliação do rol de em virtude da ampliação do rol de legitimados para propositura de ADIlegitimados para propositura de ADI

Mas segue a tendência de reconhecer Mas segue a tendência de reconhecer esse direito ao Chefe do Poder Executivoesse direito ao Chefe do Poder Executivo

STJ, RESP 23121STJ, RESP 23121

LEI INCONSTITUCIONAL - PODER LEI INCONSTITUCIONAL - PODER EXECUTIVO - NEGATIVA DE EXECUTIVO - NEGATIVA DE EFICACIA. O PODER EXECUTIVO EFICACIA. O PODER EXECUTIVO DEVE NEGAR EXECUÇÃO A ATO DEVE NEGAR EXECUÇÃO A ATO NORMATIVO QUE LHE PAREÇA NORMATIVO QUE LHE PAREÇA INCONSTITUCIONAL.INCONSTITUCIONAL.