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ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA FEDERAL DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO.

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa, CNPJ n.º 30.449862/0001-67, sem

personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos

consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ vem, por seus

procuradores, propor a presente:

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em face de AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, inscrita no CNPJ sob o n.º

02.270.669/0001-29, estabelecida à SGAN 603, módulo J/I, Brasília - DF, CEP 20830-030; AMPLA –

COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, inscrita no CNPJ sob o nº

33.050.071/0001-58, estabelecida à Praça Leoni Ramos, nº 1, São Domingos, Niterói – RJ, CEP 24210-

200 e LIGHT – SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A, inscrita no CNPJ sob o nº 60.444.437/0001-46

estabelecida à Av. Marechal Floriano, 168, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP 20080-002, com

fundamento nos artigos 6º, § 1º, 9º e § 2º e 10º, da Lei 8987/1995; artigo 54, 58, I e 65, I da Lei

8666/1993; artigo 4º, III, 22, 51, IV do Código de Defesa do Consumidor e 884 do Código Civil, pelas

razões fáticas e jurídicas que expõe a seguir:


PRELIMINARES

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da legitimidade ativa da autora

O Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal n.° 8.078/90, norma especial de ordem pública e

interesse social (artigo 1°), deve ser obrigatoriamente aplicado à presente demanda, tendo em vista

que, conforme disposto em seus artigos 2º e 3º, é de consumo a relação existente entre as rés e os

usuários do serviço de distribuição de energia elétrica.

Tendo em vista que o CDC é, conforme acima mencionado, norma especial, de ordem pública e

interesse social, e por tratar de matéria processual, mais precisamente, e de forma integral em seu

artigo 82, III, sobre a legitimidade ativa ad causam dos órgãos da administração pública para defender

os direitos e interesses dos consumidores através de ações judiciais coletivas de consumo, deve ser

aplicado prioritariamente em relação às demais legislações aplicáveis, como a Lei n. 7.347/85 e o CPC.

“Examinando agora a questão inicialmente proposta, entendemos que, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, apenas os entes legitimados pelo art. 82 podem propor ações coletivas em defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das pessoas equiparadas. Com efeito, o CDC é lei específica para proteção do consumidor, tout court, e prefere, neste ponto, à Lei da Ação Civil Pública, que cuida da ação de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, com bem maior generalidade”. (ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 66/67) (grifos nossos)

“As normas do CPC e da LACP são aplicáveis às ações individuais e coletivas fundadas no CDC, desde que não sejam incompatíveis com o microssistema do CDC. Caso contrarie dispositivo expresso do CDC ou seu espírito, a norma do CPC ou da LACP não pode ser aplicada”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, atualizado até 01.08.1997. São Paulo: RT, 1997, p. 1402) (Grifos nossos)“As disposições da LACP são integralmente aplicáveis às ações propostas com fundamento no CDC, naquilo em que não houver colidência, como é curial.(...)Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC e só subsidiariamente a LACP” (NERY JUNIOR,


Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, pp. 1032/1033)

Dispõe o artigo 82, III, do CDC que “para fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados

concorrentemente” “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos” dos

consumidores.

A autora é uma comissão permanente da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (arts.

109, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e 25, parágrafo único, XXI, do Regimento Interno da

Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), sem personalidade jurídica, especificamente

destinada, de forma ampla, à defesa dos direitos e interesses do consumidor (art. 26, § 19, alíneas “a” a

“c”, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), e de forma

específica, apesar de não haver qualquer exigência no artigo 82, III, do CDC (exige apenas que

“defenda” os direitos e interesses dos consumidores), à defesa dos direitos e interesses do consumidor

através de ações judiciais coletivas de consumo (art. 26, § 19, alínea “d”, do Regimento Interno da

Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro).

Art. 109. Constituição do Estado do Rio de Janeiro. A Assembléia Legislativa terá comissões

permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas nos respectivos

Regimento ou ato legislativo de sua criação.

Art. 25. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Iniciados os

trabalhos de cada sessão legislativa, a Mesa, dentro do prazo improrrogável de quinze dias,

providenciará a organização das comissões permanentes.

Parágrafo único. As comissões permanentes são:

(...)

XXI – Comissão de Defesa do Consumidor, com cinco membros.


Art. 26. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Compete às

comissões permanentes:

(...)

§ 19 – À Comissão de Defesa do Consumidor compete:

a) manifestar-se sobre matéria referente à economia popular;

b) manifestar-se sobre composição, qualidade, apresentação, publicidade e distribuição de bens e

serviços, relações de consumo e medidas de defesa do consumidor.

c) acolher e investigar denúncias sobre matéria a ela pertinente e receber a colaboração de entidades e

associações relacionadas à defesa do consumidor.

d) representar a título coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os interesses e direitos previstos no

Parágrafo único do art. 81, conforme autorização expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de

setembro de 1990.

“(...) Desse modo, um Departamento de proteção ao Consumidor, por exemplo, órgão integrante de determinada Secretaria de governo estadual e, portanto, da administração direta, está capacitado ao ajuizamento da ação, sem necessidade de ser a capacidade atribuída à própria entidade federativa estadual em si, como ocorre no sistema geral relativo a esse pressuposto processual. O mesmo se pode dizer, ainda como exemplo, de um Departamento de Defesa do Meio Ambiente: embora seja um órgão, e não uma pessoa, poderá habilitar-se como autor da ação civil pública. É comum, aliás, na estrutura do Executivo ou do Legislativo, a instituição de Procons, órgãos destinados à proteção dos consumidores”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: comentários por artigos)

“Além das entidades, o inciso III também legitima os órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código, reconhecendo-lhes a personalidade judiciária e permitindo, assim, a plena atuação em juízo de órgãos públicos como o Procon e os Núcleos de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, que podem, agora, sem nenhuma dúvida, propor, nomine próprio, ações coletivas em defesa dos consumidores (sempre em sentido amplo)”. (ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 81)

“A norma autoriza a propositura da ação coletiva pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, mesmo que não tenham personalidade jurídica. Têm eles personalidade judiciária, podendo ser autores de demanda em juízo. Os Procons, por exemplo, podem agir em juízo, em nome próprio, por meio de seu diretor ou representante legal. O diretor do ente despersonalizado pode conferir mandato a advogado para que seja proposta a ação, sendo


desnecessário que o procurador da pessoa jurídica de direito (procurador da República, procurador do Estado ou procurador do Município) subscreva a petição inicial. Caso o diretor ou representante legal do ente despersonalizado seja advogado, pode lê mesmo subscrever a petição inicial de ação coletiva.(...)Não há necessidade de previsão estatutária estrita para que se a entenda legitimada, sendo suficiente que a associação defenda os direitos do consumidor”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, p. 1396)

Direito Constitucional. Ação Civil Pública. Tutela dos interesses consumeristas. Legitimidade ad causam do Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública para propositura da ação. A legitimidade da Defensoria Pública, como órgão público, para defesa dos direitos dos hipossuficientes é atribuição legal, tendo o Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 82, III, ampliado o rol de legitimados para propositura da ação civil pública àqueles especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código. Constituiria intolerável discriminação negar a legitimidade ativa de órgão estatal – como a Defensoria Pública – as ações coletivas se tal legitimidade é tranquilamente reconhecida aos órgãos executivos e legislativos (como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor). Provimento do recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante (TJRJ, Ap. Cív. 2003.001.04832, 6ª Câm. Cív., Rel. Des..Nagib Slaibi Filho).

e) encaminhar as representações mencionadas na alínea “d” para publicação na íntegra no Diário

Oficial da ALERJ, assim como as desistências das representações feitas.

Portanto, inegável a legitimidade da autora para figurar no pólo ativo da presente demanda, assim

como de qualquer demanda judicial coletiva de consumo, conforme reconhecido pelo Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro e pelo TRF 2ª Região.

Ação Civil Pública. Direito do Consumidor. Comissão de defesa do consumidor da Assembléia Legislativa. Legitimação por força do inciso III do art. 82 do CDC. Sentença que se reforma. Recurso provido (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.13728, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Varanda, julgado por unanimidade).

PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. O CPDC, ao dispor no art. 82, III, que têm legitimidade ativa nas ações coletivas “as entidades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses protegidos por este Código”, não permite dúvida quanto à legitimação de pessoas formais e se refere aos direitos metaindividuais, em que inscrevem os individuais homogêneos (id, art. 81, III). Apelo conhecido e provido. Sentença que se


anula. Unânime (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.23959, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Foch).

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Civil Pública. Defesa do Consumidor em Juízo. Legitimidade ativa para propositura da ação. Aplicação dos arts. 5°, inc. XXXII da CRFB e art. 82, inc. III do Código de Defesa do Consumidor. Legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor. Legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor da ALERJ para propositura de ação coletiva tendente a defesa de direitos do consumidor objetivando o reconhecimento de aumento abusivo da tarifa cobrada por transporte marítimo e retorno ao patamar anterior, bem como a condenação à restituição, em dobro, das tarifas pagas indevidamente pelos consumidores. A mens legis do art. 82 do CDC quando estabeleceu legitimação para agir atinente ao aforamento de ações coletivas foi a mais ampla possível não podendo o aplicador da lei dar interpretação restritiva. No inc. III do art. 82, não se limitou o legislador a ampliar a legitimação para agir. Foi mais além, atribuiu Legitimação ad causam a entidades e órgãos da Administração Pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, o que se fazia necessário para órgãos como PROCON e a Comissão Apelante, bastante ativos e especializados em defesa do consumidor, pudessem também agir em juízo. PROVIMENTO DO APELO (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.30582, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Sidney Hartung Buarque).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ALERJ EM FACE DE NET RIO S/A. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA PELA SENTENÇA RECORRIDA, QUE EXTINGUIU O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. POSTERIOR INCLUSÃO NO REGIMENTO INTERNO DA ALERJ DE DISPOSITIVO QUE AUTORIZA À COMISSÃO AUTORA A PROMOVER A AÇÃO COLETIVA. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DA LEGITIMIDADE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 462, DO CPC. O ARTIGO 82, INCISO III, DO CDC, NA VERDADE AMPLIOU O CAMPO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OS ARTIGOS 5º E 6º DA LEI 7.347/85 E OS ARTIGOS 109 E 173, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NÃO EXCLUEM, MAS ANTES ALARGAM O ROL DOS LEGITIMADOS, EM BENEFÍCIO DOS CONSUMIDORES (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.39474, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Luis Felipe Salomão).

PODER LEGISLATIVO DESTE ESTADO, POSSUINDO A COMISSÃO AUTORA, LEGITIMIDADE PARA POSTULAR NO PÓLO ATIVO DESTA DEMANDA. O PARQUET FUNCIONA NA MESMA, COMO FISCAL DA LEI E NÃO COMO PARTE. ANULA-SE A SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO NOS SEUS TRÂMITES LEGAIS – PROVIDO O PRIMEIRO RECURSO E PREJUDICADO O SEGUNDO (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.24835, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Edson Scisinio Dias).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. APLICAÇÃO DO ART. 82, III DO CDC. LEGITIMIDADE DAS ENTIDADES E ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA, AINDA QUE SEM PERSONALIDADE JURÍDICA, DESTINADOS À DEFESA DOS INTERESSES E DIREITOS PROTEGIDOS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO (TJRJ, Ap.Cív. 2007.001.39903, 20ª Câmara Cível, Rel. Desa. Odete Knaack de Souza).


PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. DEMANDA COLETIVA PROPOSTA PELA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ENTENDIMENTO DA JULGADORA DE QUE FALTARIA LEGITIMIDADE ATIVA À DEMANDANTE. REFORMA DA SENTENÇA (TJRJ, Ap.Cív. 2007.001.60029, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho).

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BRINQUEDOS DESTINADOS AO PÚBLICO INFANTIL CAUSADORES DE DANO EM POTENCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA PROPOSITURA DA DEMANDA. ART. 82 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. PROVIMENTO DO RECURSO. O legislador, no Artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, buscou ampliar o rol de entidades legitimadas para a propositura de demandas coletivas, visando sempre a proteção do consumidor, hipossuficiente nas relações jurídicas formadas com os prestadores de serviços. Apesar do poder geral de cautela do Juiz, tenho que os requisitos da tutela antecipada devem ser observados com acuidade, predicado que não falta à ilustrada Juíza monocrática prolatora da decisão, mas convenha-se que terminou por plasmá-la sem considerar os costumes, a cultura, a educação e especialmente a área comercial nos Estados Unidos da América e no Canadá, que certamente não s ao semelhantes aos nossos. Ademais, resta esclarecer que o denominado recall nada mais é do que um modo de prevenir possíveis acidentes, por causa da potencial periculosidade que podem apresentar os produtos (art. 10, § 1º, CDC), mas não é o que se depreende dos argumentos da causa e da própria decisão recorrida, que consideram os produtos já como, simplesmente, defeituosos. Inexistência indelével dos requisitos propiciadores da outorga da antecipação da tutela, pelo que a decisão agravada navega na esteira da ilegalidade, já que ultrapassados os limites do artigo 273 do CPC. Rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da agravada. Provimento do recurso com a cassação da decisão agravada (TJRJ, AgIn.. 2007.002.31506, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA INAUDITA ALTERA PARS PARA RETIFICAÇÃO DE PUBLICIDADE VEICULADA PELA AGRAVANTE, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A OFERTA NÃO ESTAVA SENDO CUMPRIDA DA FORMA DIVULGADA. APRESENTAÇÃO DE DIVERSOS CONTRATOS ANTERIORES A PROPOSITURA DO FEITO QUE COMPROVAM O CUMPRIMENTO DO OFERTADO PELA AGRAVANTE. CONTRATOS POSTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO TAMBÉM DEMONSTRAM O CUMPRIMENTO DO DIVULGADO NA PUBLICIDADE. DECISÃO QUE MERECE REFORMA. RECURSO PROVIDO (TJRJ, Ag. In. 2009.002.1274, 15ª Câmara Cível, Rel. Des. Roberto Ribeiro).

Civil. Consumidor. Ação Coletiva de Consumo. Prática de “errata” em anúncios de publicidade, em relação a preços de produtos. Sentença de procedência. Apelação de ambas as partes.Efeito suspensivo. Conhecimento, pela norma do art. 520, VII, do CPC. Ausência de demonstração de perigo de lesão de difícil reparação a amparar a concessão do efeito vindicado. Incumbe à recorrente o exercício de vigilância


quanto à publicidade de seus produtos, notadamente à conta de defesa dos interesses do consumidor. Indeferimento do requerido.Preliminar de defeito de representação processual, ilegitimidade ativa e ausência de interesse processual rejeitadas. Precedente desta Corte e inteligência do art. 85 do CDC.Função social da empresa. Ausência de violação à mesma. Conduta reiterada pela recorrente, demonstrada nos autos, que em verdade ataca a legislação defensiva do consumidor. Responsabilidade social corporativa que implica respeito à transparência e responsabilidade da publicidade vinculada, não observada pela apelante.Julgamento extra petita. Sentença prolatada em consonância à autorização contida no artigo 84 do CDC, a fim de se garantir efetividade ao comando judicial. Não ocorrência do mesmo.Provas dos danos materiais causados a serem produzidas em sede de liquidação de sentença, de forma concreta. Responsabilidade da apelante corretamente reconhecida, diante da documental acostada aos autos.Repetição em dobro dos valores cobrados em excesso. Sanção que não se coaduna com os termos da norma consumerista. Devolução dos valores cobrados em desacordo com a oferta (de forma simples) que ocorre ope legis.Multa fixada em valor razoável e proporcional que se mantém. Alteração, entretanto, da periodicidade a fim de se coadunar com a finalidade indicada no dispositivo da sentença.Honorários e custas corretamente fixados não merecendo reparo.Provimento parcial do primeiro apelo, desprovimento do recurso adesivo e aplicação de multa por litigância de má-fé à primeira recorrente (TJRJ, Ap.Cív. 2009.001.18292, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Pedro Raguenet).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ALERJ. AGETRANSP. LEGITIMIDADE. Inserindo-se a Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro no inc. III, do art. 82 do CDC, ostenta legitimidade ativa para propor a Ação Civil Pública. A AGETRANSP como gestora de serviços concedidos, pode figurar no pólo passivo da Ação Civil Pública que tinha por objeto, dentre outros, forçá-la ao exercício de sua competência. Recurso improvido (TJRJ, AgIn. 2009.002.32795, 12ª Câmara Cível, Rel. Des. Cherubin Schwartz).

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – EMPRÉSTIMOS A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO INSS – PROPAGANDA ENGANOSA – INTERESSE DIFUSO, COLETIVO OU INDIVIDUAL HOMOGÊNEO – LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE - VIOLAÇÃO DE NORMA LEGAL – ARTS. 6º, 31, 36, 37, 81, PARÁGRAFO ÚNICO, I, II, III E 82 – LEI 8.078, DE 1990 (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) – OBRIGAÇÃO DE FAZER – MULTA – REDUÇÃO.1 – A Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade para figurar no pólo ativo de ação civil pública visando discutir vícios na propaganda relativa a empréstimos consignados em folha para aposentados e pensionistas do INSS. Sendo um órgão da administração, destinado especificamente à defesa dos direitos e interesses previstos no CDC, cumprindo os requisitos do parágrafo único do art. 81, do Código Consumerista, há de ser considerada parte legítima para


figurar no pólo ativo de demandas coletivas de consumo, na qualidade de substituto processual.2 – O perigo de dano irreparável por demora da concessão da tutela, bem como a verossimilhança do direito alegado, na hipótese, afiguram-se patentes, tendo em vista que as propagandas veiculadas, ostensiva e massivamente, em diversos meios de comunicação, sem atender ao estipulado no Roteiro Técnico e Instrução Normativa referentes ao empréstimo consignado, bem como em flagrante desrespeito ao CDC, encerram a probabilidade de lesionar um enorme contingente de cidadãos.3 – A lei n.º 8.078/90 (CDC) arrola e define no parágrafo único, I, II e III, os direitos (interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo) que poderão ser tutelados através das ações coletivas de consumo.4 – Há que se reconhecer, na hipótese, que os consumidores (aposentados e pensionistas do INSS) foram induzidos a erro na aquisição dos produtos e serviços oferecidos, o que caracteriza flagrante ofensa às regras contidas nos arts. 31 e 37 do Código de Defesa do Consumidor.5 – a Multa tem o objetivo de inibir o inadimplemento da obrigação determinada pelo Juízo, uma vez que se constitui em meio intimidatório ao cumprimento da obrigação, pois basta que seja cumprida a determinação para que o pagamento da multa seja interrompido. Sendo o seu valor excessivo, impõe-se a sua redução.6 – Agravo de instrumento provido parcialmente (TRF 2ª Região, AgIn. 2006.02.01.004411-3, 2006.02.01.003662-1 e 2006.02.01.002914-8, 6ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros).

DOS FATOS

A autora, por força de suas atribuições, qual seja, defesa do direito dos consumidores no âmbito do

Estado do Rio de Janeiro, tomou ciência de processo instaurado no âmbito do Tribunal de Contas da

União (TC 021.975/2007-0), através do qual foi apurada irregularidade na metodologia de reajuste dos

contratos de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica celebrados entre a União (Poder

Concedente) e as concessionárias de todo o país, inclusive as segunda e terceira rés.

O processo junto ao Tribunal de Contas da União iniciou-se em razão de solicitação da Comissão de

Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados (“CPI da Tarifa de Energia”), que, tendo identificado

inconsistência no processo de reajuste tarifário da CELPE – Companhia Energética de Pernambuco, no

período de 2002 a 2007, requereu análise daquele órgão.


A suspeita de irregularidade decorria do fato de que o acumulado dos reajustes tarifários da

concessionária (CELPE) somava, em análise preliminar, 78% (setenta e oito por cento), enquanto o

acumulado da inflação no mesmo período (IGPM) somava 61% (sessenta e um por cento).

Levando em consideração o fato de que os contratos de concessão são celebrados a partir de

premissas financeiras que devem ser preservadas até o seu final (equilíbrio econômico-financeiro), a

variação chamou atenção, pois, presumidamente – na análise preliminar feita a partir de dados

fornecidos pela primeira ré –, os reajustes beneficiavam sobremaneira as concessionárias em

detrimento dos consumidores, gerando verdadeiro desequilíbrio econômico-financeiro do contrato

contra os consumidores de energia elétrica.

Aos oito dias do mês de outubro de 2008, o Tribunal de Contas da União proferiu o acórdão nº

2210/2008 (anexo), no qual concluiu, após análise técnica de seus quadros (SEFID), que: “o Índice de

Reajuste Tarifário (IRT) é superavaliado devido à incompatibilidade da metodologia adotada nos

reajustes com os princípios que regem a regulação por incentivos no setor, remunerando

ilegalmente as concessionárias de energia elétrica em detrimento do interesse público e

gerando impactos de alta materialidade e prejuízos para o usuário de pelo menos R$ 1 bilhão ao

ano”.

A conclusão decorreu da análise dos mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

existentes nos contratos de concessão em todo o país. Segundo os instrumentos (contratos) de

concessão, inclusive os celebrados pelas segunda e terceira rés (cláusula sétima), a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro dos contratos é feita basicamente de três formas: pelo reajuste anual de

tarifas, pela revisão periódica das tarifas e por eventual revisão extraordinária proposta pelas

concessionárias.

De acordo com a análise do TCU, os mecanismos destinam-se respectivamente a: restabelecer o poder

de compra da receita obtida pelo concessionário, através de reajustes para recuperação das perdas

causadas pela variação inflacionária; manter o equilíbrio econômico-financeiro ao longo do contrato


(revisão) e recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato caso ocorram alterações

significativas nos custos da concessionária (revisão extraordinária).

Para o uso de quaisquer dos mecanismos de recomposição supracitados, os contratos distinguem a

remuneração dos serviços prestados pelas concessionárias em duas parcelas distintas (Parcela A e B).

A primeira (Parcela A), considerada “custos não gerenciáveis”, representa a parcela de custos

insuscetíveis de redução por atos de gestão da concessionária, e englobam despesas fixas, tais como:

Encargos Setoriais, Encargos de Transmissão e Encargos decorrentes da Compra de Energia Elétrica

(para pormenorização vide acórdão 2210/2008 do TCU, anexo pág. 2).

A segunda (Parcela B) - “custos gerenciáveis” - é composta por Despesas de Operação e Manutenção,

Despesas de Capital entre outras. Nesta parcela, estão alocados os custos despendidos pelas

concessionárias com pessoal, material, serviços de terceiros, cotas de depreciação dos bens, além da

remuneração do capital, ou seja, a justa remuneração do concessionário pela prestação do serviço

público.

No que se refere as “despesas gerenciáveis, como abaixo se exporá, parte-se da premissa de um

padrão de “Empresa Referência” (standard) para fixar a remuneração necessária a cobrir os custos

internos da concessionária (qualquer empresa), acrescido da sua justa remuneração de seu capital.

Com isso, estimula-se a boa gestão empresarial, de forma que as economias internas provenientes da

eficiência operacional (gestão mais eficiente que o standard) possam ser revertidas em favor das

concessionárias.

Neste sentido, ao assinarem o contrato de concessão, após participarem de licitação e apresentarem

melhores propostas, as concessionárias reconheceram que o nível tarifário proposto, definido no

momento da contratação (standard), acrescido dos mecanismos de recomposição contratuais (que

visam apenas à manutenção do nível “standartizado”), eram suficientes para manter o contrato

economicamente viável até sua extinção. Essa premissa encontra previsão expressa nas cláusulas


contratuais Sétima/Primeira Subcláusula, dos contratos de concessão (anexo) das segunda e terceira

rés. Segundo o Tribunal de Contas:

“Isso significa reconhecer que a receita anual é suficiente para cobrir os custos operacionais incorridos

na prestação do serviço e remunerar adequadamente o capital investido, seja naquele momento, seja

ao longo do período de concessão, na medida em que as regras de atualização têm a finalidade de

preservar, ao longo do tempo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato”.

Com o modelo de “standartização”, a premissa no caso das concessões de serviço público é a de que o

nível de remuneração percebido no momento da delegação (custos + remuneração) é suficiente e

adequado à execução do serviço público delegado, razão de ser do processo licitatório e do Princípio

da Modicidade da Tarifa.

A irregularidade apurada pelo Tribunal de Contas da União decorre do mecanismo de reajuste anual

das tarifas e de como este mecanismo altera (e não apenas corrige) parte da remuneração do

concessionário (Parcela B). Segundo a conclusão do TCU, o mecanismo provoca modificação nas

premissas originais do contrato, que somente poderia ocorrer através de procedimentos de revisão

(qüinqüenal ou extraordinária).

Antes de tratar da questão relativa aos reajustes anuais vale esclarecer que, segundo previsto nos

contratos de concessão, as revisões destinadas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do

contrato devem ser feitas a cada 5 (cinco) anos. A técnica (de revisão) difere da aplicada no processo

de reajuste e tem por objetivo apurar o Índice de Reajuste Tarifário (IRT) além de estabelecer o “Fator

X” (índice), que será utilizado pela ANEEL nos reajustes.

Embora não exerça qualquer efeito sobre a análise que se fará, deve ser ressaltado que o Fator X é

utilizado pela ANEEL para adequar os valores da Parcela B aos ganhos de escala do negócio, não

decorrentes de aumento da eficiência operacional.

ReceitaVerificada

Parcela B

Soma dasParcelas A e B.


Parcela A ReceitaRequerida

4Estimativa dos

custos não-gerenciáveis

(compras, encargose custos de

transmissão).

Estimativa doscustos não-gerenciáveis

(compras, encargose custos de

transmissão).

3

Determinação de: custos operacionais

eficientes (empresa dereferência);

remuneração justa docapital investido (base deremuneração e custo decapital).

Determinação de: custos operacionais

eficientes (empresa dereferência);

remuneração justa docapital investido (base deremuneração e custo decapital).

2

Aplicação dastarifas vigentes

ao mercadoreferenciado no

ano-teste

Aplicação dastarifas vigentes

ao mercadoreferenciado no

ano-teste

1


No processo de revisão (qüinqüenal), o reposicionamento tarifário (Índice de Reajuste Tarifário – IRT) é

feito pela razão entre a “Receita Requerida” (receita necessária para alcançar o equilíbrio econômico

financeiro após a revisão) - definida pela soma das Parcelas A e B, ambas calculadas a partir dos

critérios estabelecidos na Resolução nº 236/2006 da ANEEL - e a “Receita Verificada” (receita auferida

com as tarifas vigentes), esta apurada pela aplicação da tarifa vigente à demanda (estimada) do

mercado no período dos 12 (doze) meses imediatamente posteriores ao início da nova tarifa. (acórdão

22/10/2008 do TCU, anexo, pág. 4)

Figura 1: Processo de definição dos componentes do reposicionamento tarifário na revisão periódica

Com este processo, é possível apurar a diferença necessária para recomposição das perdas (equilíbrio

econômico-financeiro) entre a realidade atual e a futura, tendo como referencia a demanda esperada

para os anos vindouros. Ou seja, se nos últimos quatro anos houve acúmulo (defasagem) entre o valor

apurado com a tarifa atual e o valor que deveria ser apurado para manter a mesma capacidade

monetária do concessionário, esta diferença é recomposta através do Índice de Reajuste Tarifário –

IRT.

Importante salientar que, no processo de revisão tarifária, algumas premissas são diferentes das do

processo de reajuste (anual), especialmente no que se refere à expectativa de aumento da demanda de


usuários, motivo que justifica a inconsistência deste processo (reajuste) enquanto mecanismo voltado a

(simplesmente) manter o poder de compra das concessionárias.

Como indicado pelo Tribunal de Contas da União (acórdão 2210/2008 do TCU, anexo, pág. 6), na

realização do processo de reajuste tarifário, os critérios de fixação da Parcela B são menos rigorosos

que os de revisão, feitos de acordo com a Resolução 236/2006 da ANEEL. Por outro lado, ao contrário

do que ocorre no processo de revisão tarifária, no processo de reajuste utiliza-se como referência a

demanda dos 12 (doze) meses anteriores ao reajuste.

Sem se ater a qualquer rigor na análise, que será buscado posteriormente, a premissa supracitada já

representaria, por si só, um equívoco no processo de reajuste tarifário. Como se verá, o uso da

demanda de períodos passados conduz à desconsideração da realidade na qual a nova tarifa será

inserida, causando o superávit do Índice de Reajuste Tarifário – IRT.

Trabalhando com essa premissa, desconsidera-se o fato de que, do aumento da demanda decorre

inevitável aumento das receitas e compensação parcial das perdas acumuladas durante o ano. Assim,

o aumento da demanda também funciona como mecanismo de recuperação do equilíbrio econômico-

financeiro: o custo para prestação do serviço de fornecimento de energia, “rateado” (diluído) entre mais

usuários, se torna, automaticamente, menor (ao longo do tempo) para todos.

O processo de reajuste tarifário (anual) também é realizado com base na diferença entre as receitas

apurada e necessária (no futuro). No entanto, utiliza-se dos conceitos de “Receita na Data de Reajuste

em Processamento – DRP” (relativo à receita capaz de manter o poder de compra após o reajuste) e

“Receita da Data de Referência Anterior – DRA” (receita efetivamente auferida pela empresa no

período anterior).

Assim, o procedimento de reajuste tarifário pode ser dividido em duas etapas. A primeira de apuração

do valor da “Receita da Data de Referência Anterior – DRA”, e a segunda de contabilização da “Receita

na Data de Reajuste em Processamento – DRP”, na forma abaixo.


Primeira Etapa: “Receita na Data de Referência – DRA”

Como anteriormente afirmado, ao contrário do que ocorre no procedimento de revisão, no reajuste de

tarifas (anual) a “Receita na Data de Referência – DRA” é estabelecida pela receita efetivamente

arrecadada pela concessionária nos últimos 12 meses, ou seja, no período compreendido entre o último

reajuste e o atual pedido de recomposição, desconsiderando o fato de que existe uma tendência natural

ao crescimento na demanda, que é, conforme já visto, avaliado na revisão qüinqüenal pela estimativa

de demanda do período vindouro.

Segundo o TCU, “estudos da Empresa de Pesquisa Energética publicado no Plano Decenal de Energia

(2007-2016) [indicam que] o crescimento nulo ou negativo da demanda não é razoável nem mesmo em

cenários pessimistas de crescimento econômico” (acórdão 2210/2008 do TCU, anexo, pág. 7).

Uma vez apurada a “Receita na Data de Referência – DRA”, ou seja, o “efetivamente” arrecadado pela

concessionária, extraí-se os valores correspondentes as Parcelas A e B, que servirão de base ao

cálculo da “Receita na Data de Reajuste em Processamento – DRP’ (aquilo que deverá ser

arrecadado). Da diferença entre o arrecadado (DRA) e aquilo que deverá arrecadar após o reajuste

(DRP), é extraído o Índice de Reajuste (IRT) capaz de recompor o poder de compra da concessionária.

A Parcela A extraída do DRA (o arrecadado) corresponde ao valor efetivamente gasto com os custos

não gerenciáveis da concessionária, ou seja, às despesas relativas aos “insumos” da distribuição de

energia no período de 12 meses que antecedem o reajuste requerido.

Já a Parcela B é calculada pela diferença entre a arrecadação (“Receita na Data de Referência –

DRA”) e a Parcela A (em DRA) apurada no procedimento acima. Em outras palavras, parte-se da

premissa de que tudo aquilo que não foi gasto com insumos, foi gasto com custos gerenciáveis das

concessionárias (Parcela B), o que não necessariamente é verdade. Neste ponto vale ressaltar que,

como acima esclarecido, compõem a Parcela B os custos com material, pessoal, serviços de terceiros,

Diferença entre osvalores da receitaarrecadada e da

Parcela A.

Diferença entre osvalores da receitaarrecadada e da

Parcela A.

3

Parcela Aem DRA

Receita emDRA

Parcela Bem DRA

Valor efetivamente gastocom a Parcela A (custosnão-gerenciáveis) nos

últimos 12(doze) meses queantecederam o reajuste.

Valor efetivamente gastocom a Parcela A (custosnão-gerenciáveis) nos

últimos 12(doze) meses queantecederam o reajuste.

2Receita efetivamente

arrecadada nosúltimos 12(doze)

meses queantecederam o

reajuste tarifário.

Receita efetivamentearrecadada nosúltimos 12(doze)

meses queantecederam o

reajuste tarifário.

1

A parcela B em DRP écalculada pelo seu valorem DRA corrigido pela

inflação e Fator X.


cotas de depreciação e, principalmente, a remuneração do capital (concessionário) que é fixada

(standartizada) no momento da contratação.

Para ilustrar o procedimento de apuração da Parcela B dentro da Receita na Data de Referência – DRA

serve-se a autora do gráfico elaborado pelo TCU e lançado no acórdão 2210/2008 (pág. 5).

Figura 2: Processo de definição das parcelas A e B da Receita em DRA no reajuste anual

O equívoco no procedimento de reajuste tem início neste momento. Se os custos gerenciáveis das

concessionárias (Parcela B) são padronizados, e devem sofrer reajustes apenas para manter o seu

poder de compra – recuperação das perdas inflacionárias – o crescimento na arrecadação (Receita em

DRA), decorrente do aumento de demanda, não pode ser transferido diretamente para a Parcela B da

remuneração, pois dessa forma, restará modificado o equilíbrio (standard) originário do contrato.

De posse do valor da Parcela B na “Receita na Data de Referência – DRA”, segue o procedimento de

reajuste tarifário para definir a “Receita na Data de Reajuste em Processamento – DRP” (aquilo que se

pretende arrecadar após o reajuste). Em linhas gerais, os valores das Parcelas A e B serão, neste

momento, reajustadas utilizando os índices oficiais estabelecidos no contrato.


Segunda Etapa: Receita na Data de Reajuste em Processamento – DRP

Para apurar a Parcela A (extraída do DRP), toma-se como base de cálculo a demanda utilizada na

fixação da mesma parcela (A) em Receita na Data de Referência – DRA, qual seja, a demanda dos

últimos 12 (doze) meses que antecedem o reajuste.

De posse da referência (demanda) esta é multiplicada pelo custo estimado (corrigindo) das despesas

não gerenciáveis de fornecimento de energia (Parcela A em DRA + correção), restabelecendo o

equilíbrio econômico-financeiro no que se refere à Parcela A - custos não gerenciáveis - da

concessionária. Daí por diante, o procedimento de reajuste concentra-se na fixação da Parcela B de

custos.

Como acima referido, o reajuste da Parcela B de custos é feito tendo como base de calculo a Parcela B

apurada na “Receita na Data de Referência – DRA”, corrigido pelo índice da inflação para o período

(IGPM) e pelo “Fator X” fixado pela ANEEL no processo de revisão tarifária. O procedimento corrige a

remuneração da Parcela B, inclusive a remuneração do capital da concessionária, recuperando o poder

de compra estabelecido no início do contrato.

Parcela Aem DRA

Receita emDRA

Parcela Bem DRA

Parcela Bem DRP

Parcela Aem DRP

Receita emDRP



6

A parcela B em DRP écalculada pelo seu valor em

DRA corrigido pela inflação eFator X.

A parcela B em DRP écalculada pelo seu valor em

DRA corrigido pela inflação eFator X.

4

Estimada a partir dos custosfuturos dos encargos não

gerenciáveis, com base nademanda existente em DRA.

Estimada a partir dos custosfuturos dos encargos não

gerenciáveis, com base nademanda existente em DRA.

5


Muito embora, aparentemente, o procedimento (em duas etapas) pareça regular, promovendo o

reajuste das duas parcelas de remuneração das concessionárias, este deixa de levar em consideração,

como acima descrito, o reflexo do aumento de demanda na “Receita da Data de Referencia – DRA” e,

por conseqüência, na Parcela B da primeira etapa, onerando valor (da Parcela B) que será

posteriormente reajustado na segunda etapa.

Assim, a receita apurada na primeira etapa (DRA), que é efetiva, agrega valores relativos ao aumento

da demanda e provoca o conseqüente aumento na Parcela B, extraída da formula (DRA - Parcela A em

DRA). O aumento desta parcela (B) no momento de sua fixação em DRA é injustificado, pois o

crescimento da demanda não representa efetivamente aumento dos custos não gerenciáveis,

principalmente quando se parte de uma premissa “standartizada” de custos.

Calculadas as Receita na Data de Referência – DRA (o efetivamente arrecadado) e a Receita na Data

de Reajuste em Processamento – DRP (aquilo que deverá arrecadar), chega-se ao Índice de Reajuste

Tarifário - IRT pela diferença entre as receitas.

Parcela Aem DRA

Receita emDRA

Parcela Bem DRA

Parcela Bem DRP

Parcela Aem DRP

Receita emDRP

A metodologia utilizada fazcom que uma eventual receitaadicional, devido ao aumento

de demanda...

A metodologia utilizada fazcom que uma eventual receitaadicional, devido ao aumento

de demanda...

... sejaabsorvida pela

Parcela B...

... sejaabsorvida pela

Parcela B...

... e propagada na definiçãodas receitas futuras.

... e propagada na definiçãodas receitas futuras.


Como supracitado, a irregularidade indicada pelo Tribunal de Contas da União funda-se no fato de ser

desconsiderado o crescimento de demanda no momento em que é apurada a Parcela B relativa à

“Receita na Data de Referência – DRA”. Neste momento, a receita DRA é apurada a partir daquilo que

é efetivamente arrecadado nos últimos 12 (doze) meses que antecedem o reajuste tarifário (como

acima demonstrado).

Neste período, ocorrendo o aumento na demanda, a Receita em DRA é naturalmente onerada. Como a

Parcela A (em DRA) não “consome” toda a arrecadação decorrente do aumento na demanda, o

remanescente (diferença entre Receita em DRA e Parcela A) termina sendo repassado para a

remuneração da Parcela B, que posteriormente (na segunda etapa) será acrescido do índice da

inflação (e do “Fator X”) causando dupla correção da Parcela B para a Receita em DRP. Desta forma, o

Índice de Reajuste Tarifário – IRT termina sendo também superavitário.

Apenas a título ilustrativo, imagine-se um cenário, perfeitamente possível, principalmente dentro da

área de concessão da segunda ré, em que ocorra um aumento de demanda decorrente da distribuição

de energia elétrica para casas de veraneio. Neste caso, as residências, embora não consumam

efetivamente energia, pagarão tarifa mínima, refletindo no aumento da Receita em DRA do reajuste, no

entanto, sem causar impactos nos custos não gerenciáveis das concessionárias (Parcela A). Com isso,

o produto da operação de subtração entre a Receita em DRA (maior arrecadação) e a Parcela A

(mesmo custo), ou seja, a Parcela B, será maior ainda, ampliando a distorção descoberta pelo Tribunal

de Contas da União no sistema de reajuste tarifário.

Como o procedimento desconsidera o aumento na demanda, onera acima do esperado a Receita em

DRP e termina aumentando a diferença entre as variáveis utilizadas para o reajuste, ou seja, a “Receita

na Data de Referência – DRA”, (o efetivamente arrecadado) e “Receita na Data de Reajuste em

Processamento – DRP” (aquilo que deverá se arrecadar), fazendo com que o ‘ Índice de Reajuste

Tarifário – IRT’ sofra aumento acima do necessário em favor das concessionárias, que têm aumentada

suas receitas de custos gerenciáveis (Parcela B).


Disso decorrem três conseqüências inevitáveis: a primeira esta ligada à idéia de eficiência na gestão

dos custos gerenciáveis. Se as rés, concessionárias, recebem maior receita para pagar os custos

gerenciáveis de seus negócios (pessoal, material, etc.) representados pela Parcela B, não terão

interesse em melhorar a gestão do negócio para que, ai sim, aumentar suas respectivas margens de

lucro.

Por outro lado, o procedimento de reajuste da Parcela B termina por modificar as condições originais do

contrato (equilíbrio econômico-financeiro), já que a remuneração das concessionárias, que é parte da

Parcela B, é aumentada sem que as mesmas tenham contribuído (melhoria na gestão) para isso. Neste

caso, quando maior o bolo (arrecadado), maior a fatia da concessionária.

A terceira conclusão, e mais grave de todas, é a de que a redução de tarifas que deveria decorrer do

aumento na demanda termina não sendo repassada para o consumidor. Neste caso, ao contrário do

afirmado no que tange a remuneração do capital, a premissa deveria ser a inversa: quanto maior o bolo

(demanda), menor a fatia paga por cada consumidor individualmente. Esse é o princípio que rege a

atividade pública, o da solidariedade contributiva.

A estimativa de redução das tarifas foi contabilizada pelo Tribunal de Contas da União (vide acórdão do

TCU 2210/2008 – págs. 7, 8 e 10), que chegou, partindo de dados estatísticos, a uma redução entre

1,92%, e 1%. Essa redução, aplicada, restabeleceria o “real” equilíbrio econômico financeiro dos

contratos de concessão para o setor. Quanto ao acúmulo de perdas para os consumidores, o Tribunal

de Contas estimou algo em torno de R$ 1,8 e 1 bilhão ano.

Muito embora o erro de metodologia tenha sido indicado pelo Tribunal de Contas da União em

08/10/2008, tendo sido determinadas diversas medidas voltadas a corrigi-lo e ainda a restituir os

valores indevidamente cobrados (vide acórdão do TCU 2210/2008 pág. 21), até o momento não houve

posicionamento da primeira ré, que embora, segundo o TCU, reconheça que o erro que já havia sido

constatado desde 2007 (acórdão do TCU 2800/2009 pág. 21), não adotou qualquer providência para

solucioná-lo.


Diante da inércia da primeira ré em cumprir os requerimentos do Tribunal de Contas da União e da

possibilidade de novos reajustes serem levados a efeito com o uso da metodologia supracitada, não

restou à autora alternativa que não a de ingressar com a presente ação, a fim de ver resguardados os

interesses do mercado consumidor fluminense.

DO DIREITO

A relação existente entre os usuários e as segunda e terceira rés é de consumo. A primeira ré intervém

nesta relação para, dentre outras coisas, assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, para

que nenhuma das partes seja excessivamente onerada em benefício da outra.

Por se tratar de demanda que visa restabelecer o equilíbrio entre prestação e contraprestação do

serviço de fornecimento de energia elétrica, aplicável o Código de Defesa do Consumidor, tendo em

vista que este, em seu artigo 39, V, CDC, veda o enriquecimento sem causa por parte do fornecedor de

produtos ou serviços.

Premissas do contrato de concessão e do equilíbrio econômico-financeiro

Contrato de concessão é aquele celebrado entre o Estado e a iniciativa privada, com o objetivo de que

a prestação de determinado serviço, originalmente atribuído ao poder público, seja prestado em regime

de delegação, sem que, contudo, lhe seja transferida a titularidade.

Partindo desta premissa, e sendo certo que o exercício de atividade econômica pelo Estado é obstado

pela Constituição (art. 173 da CRFB), passa o poder público a delegar a prestação de serviço para que

a iniciativa privada possa explorá-lo, em regime de concessão ou delegação. Por intermédio deste

regime, busca o Estado atender aos interesses públicos (do Estado), resguardar os interesses privados

(do Concessionário) e atender as necessidades sociais (do Usuário), mormente, pela obtenção da


melhor qualidade (serviço adequado) através de preços democráticos (tarifas módicas), capazes de

atender aos critérios de universalidade inerentes a atividade pública (art. 37 da CRFB).

Vale ressaltar que no universo de destinatários de serviços públicos no Estado do Rio de Janeiro,

apenas a tarifa módica é capaz de democratizar o serviço, atendendo ao critério da universalidade,

constitucionalmente previsto.

Determina a Constituição (art. 175) que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

“Concessão de serviço público é o instituto através do qual Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço , em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.

Entende-se por equilíbrio ou equação econômico-financeira, conforme conceituação feliz de Marcel Waline: ‘... a relação que foi estabelecida pelas próprias partes contratantes no momento da conclusão do contrato, entre um conjunto de direitos do contratado e um conjunto de encargos deste, que pareceram equivalentes, donde o nome de equação; desde então esta equivalência não mais pode ser alterada’ ”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2008, pág. 696 e 697)

Pela variedade de relações jurídicas envolvidas nos contratos, a doutrina classifica a concessão como

um contrato complexo. Esta complexidade decorre do fato de que o contrato de concessão estabelece,

ao mesmo tempo, direitos, deveres, obrigações e sujeições entre as partes envolvidas direta ou

indiretamente no contrato de concessão.

Este conjunto de faculdades é bem delimitado na lei que regulamentou o artigo 175 da Constituição (Lei

8987/1995). No que se refere à fixação da tarifa, restou estabelecido no artigo 6º, § 1º, da Lei n.º que o

serviço será considerado adequado quando satisfeitas as condições de “regularidade, continuidade,

eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.


Por tarifa módica, entende-se aquela que permite remunerar os custos da prestação do serviço. No

caso dos contratos celebrados entre o Poder Concedente e a segunda e terceira rés; remunerar os

custos não gerenciáveis (Parcela A) e os gerenciáveis (Parcela B); além da remunerar o capital que se

refere ao lucro e integra a Parcela B, tudo de acordo com os objetivos (princípios) esculpidos no artigo

3º da CRFB, principalmente o da solidariedade (inciso I), do desenvolvimento nacional (inciso II), da

redução das desigualdades (inciso III) e da igualdade (inciso IV), corolário do princípio da generalidade

do serviço público.

“O principio da generalidade apresenta-se com dupla faceta, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos”.

“Mas é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para fruição. Cuida-se de aplicação do princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF). Alguns autores denominam esse modelo como princípio da igualdade dos usuários, realçando, por tanto, a necessidade de não haver preferências arbitrárias”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 13ª Ed, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, pag. 253)

A interpretação dos dispositivos legais e constitucionais, aliada à realidade de um país

constitucionalmente reconhecido como desigual (art. 3º, III da CRFB), não deixa dúvidas. Alcançar a

generalidade na prestação dos serviços públicos, mormente os considerados essenciais (como energia

elétrica), é um exercício econômico que deve ser feito pelo Estado, enquanto titular da prestação do

serviço e representante do interesse público (do povo).

Neste exercício, impõe-se ao Estado três formas de intervenção na ordem econômica: a fiscalização, o

planejamento e o fomento das atividades privadas (art. 174 da CRFB). No momento em que o Estado

delega à iniciativa privada a prestação de serviço público, que deveria ser por ele mesmo prestado,

atua na órbita do planejamento e busca a melhor prestação do serviço (eficiência). Uma vez delegada a

execução do serviço, reserva para si a função fiscalizadora (art. 175, I da CRFB e art. 3º, da Lei

8987/1995) e, caso necessário, a de fomento da atividade, praticada em regra através da Política

Tarifária.


A política tarifária, baseada na idéia de modicidade, atende a dois interesses distintos: o do usuário,

que faz jus a um serviço adequado (art. 6º, § 1º, da Lei 8987/1995), e o do próprio Estado, que busca

na delegação a melhor prestação do serviço e sua democratização. Para alcançar esta finalidade,

compete ao Estado elaborar estudos (inclusive de fomento) de forma que o serviço público possa ser

prestado com a justa remuneração da iniciativa privada (custos + lucro), a partir de premissas que

viabilizem a aquisição do benefício por uma sociedade de recursos parcos. Variáveis da equação

econômico-financeira dos contratos de concessão.

A modicidade da tarifa é estabelecida desde a origem do contrato de concessão, para isso, serve-se o

Poder Público dos procedimentos licitatórios (art. 175 da CRFB), através dos quais apura a melhor

proposta – custo/benefício – para obtenção do resultado prático esperado (art. 3º da Lei 8666/1993), ou

seja, a prestação adequada do serviço público (art. 6º, § 1º da Lei 8987/1995), pelo menor preço e ou

técnica e preço oferecidos (art. 45, § 1º da Lei 8666/1993).

Assim, o momento da contratação é aquele no qual se estabelece o nível de remuneração (equação)

requerida pelo concessionário para a prestação do serviço (art. 9º da Lei 8987/1995). Daí por diante, a

capacidade econômico-financeira dos níveis contratados deverá ser preservada pelos mecanismos de

“revisão” previstos em lei, no edital e no contrato. No caso das concessionárias rés, de acordo com as

Cláusulas Sétima, Subcláusula Primeira dos contratos, a equação econômico-financeira foi reconhecida

como suficiente no momento da contratação:

Cláusula Sétima

Primeira Subcláusula - A CONCESSIONÁRIA reconhece que as tarifas indicadas

nos ANEXOS I e II, em conjunto com as regras de reajuste e revisão descritas nesta

cláusula, são suficientes, nesta data, para a adequada prestação dos serviços

concedidos e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato.

Segundo a doutrina brasileira, a Política Tarifária fixada no Capitulo IV da Lei 8987/1995, foi

estabelecida, nos casos em que há monopólio natural na área de concessão, a partir do modelo de


custo do serviço ou preço de custo, através do qual a tarifa é fixada de modo a remunerar o

concessionário pelos custos da prestação do serviço, incluída sua remuneração.

“Ocorre que parcela significativa dos serviços públicos configura monopólio natural, em que a exclusividade é indispensável para a obtenção da menor tarifa possível. Então e considerando a titularidade do serviço público pelo Estado, cabe a ele promover a fixação da tarifa. Seja na determinação do valor original, seja nas variações produzidas ao longo do tempo, a intervenção estatal será decisiva”.

“A solução que se difundiu nos diversos países foi a fixação da tarifa pelo preço do custo, o que significa que a tarifa deveria orientar-se a produzir remuneração necessária a compensar custos diretos e indiretos, inclusive os investimentos necessários à ampliação do serviço e a margem de lucro do concessionário. Na terminologia inglesa, é comum referir-se a ele como sistema ‘cost-plus’, ‘cost-of-service’, ou ‘rate of return’.

A solução preconizada por esse modelo consiste em assegurar ao particular remuneração que permita a amortização de seus investimentos, a compensação de seus custos e a obtenção de um retorno satisfatório. Essa alternativa generalizou-se nos diferentes países, inclusive no Brasil”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética. 2003. pág. 351 a 353)

A mecânica do custo de serviço foi utilizada nos contratos de concessão celebrados entre o Poder

Concedente e as segunda e terceira rés, no entanto, com certo grau (viés) de solução regulatória e de

fomento da atividade.

A função regulatória dos contratos fica bastante clara no momento em que se analisa o procedimento

de dissociação das parcelas relativas aos custos não gerenciáveis (Parcela A), dos custos gerenciáveis

(Parcela B), permitindo que as segunda e terceira rés possam repassar integralmente o acréscimo de

despesas da Parcela A (custos com insumos) para a tarifa, e tenham corrigida a remuneração dos

custos gerenciáveis fixados a partir da premissa (standard) estabelecida no contrato de concessão.

A mecânica nitidamente visou solucionar determinados problemas identificados pela doutrina no

modelo (puro) do custo do serviço. Em sua vertente clássica, o modelo terminava favorecendo os

concessionários, que, promovendo a boa gestão ou não dos recursos arrecadados com a tarifa,

repassariam os custos integralmente (sempre) para os usuários. Assim, o modelo tradicional

desconsiderava a eficiência na prestação do serviço público (art. 37 da CRBF), pois, se o


concessionário administra-se mal o “negócio” a ele delegado, esta má administração terminaria sendo

custeada pela recomposição tarifária; ou seja, pelos usuários.

Como solução para este problema (falta de eficiência), que já existia na prestação direta do serviço pelo

Poder Público, quando a boa ou má administração terminava sendo custeada pelos cofres fazendários,

que são compostos em sua maioria pela arrecadação tributária (da sociedade), surgiram várias

alternativas, dentre elas a solução aplicada nos contratos celebrados com as concessionárias de

distribuição de energia: a “Padronização de Custos”.

A fixação do patamar de remuneração pelo Poder Concedente tornou-se o mecanismo mais adequado

aos objetivos tarifários e regulatórios do Estado. Através da chamada “Padronização de Custos” o

Poder Concedente passou a delimitar o nível de remuneração do capital e dos instrumentos (recursos)

necessários para a prestação do serviço. Assim, no momento em que o licitante participa da licitação,

adere, com a sua proposta, à “standartização” de custos proposta pelo Poder Concedente,

reconhecendo-os como economicamente viáveis e interessantes.

Essa padronização é o ponto de partida na busca pela melhoria da eficiência na gestão do negócio.

Sendo certo que o patamar de remuneração fixado pela administração pública representa aquilo que

será percebido incondicionalmente pelas concessionárias, estas passam a buscar a redução de suas

despesas, de modo que o saldo remanescente (mais valia) possa ser convertido em receita líquida do

negócio. Nestes casos, chamados de “benchmark regulation”, o concessionário “compete” com o

padrão (standard) fixado pelo Poder Concedente de modo que a sua eficiência seja remunerada pela

própria eficiência.

Assim, o procedimento aproxima a concessão de serviços públicos (em monopólio) das regras de

mercado. Quanto mais eficiente a gestão maior a margem de lucro, sempre preservando a modicidade

da tarifa e a economia dos usuários.

“Uma solução que passou a ser implementada foi a “standartização” dos custos. Alguns países (a Espanha antes da reforma do sistema elétrico de


1994, por exemplo) estabeleceram modalidades de presunção dos valores necessários à cobertura dos custos. Esse tipo de presunção dispensava a Administração da problemática tarefa de apurar os valores reais. Por outro lado, produzia um efeito interessante, consistente em incentivar a redução dos custos. Se o concessionário obtivesse uma otimização de seus serviços, de modo a atingir custos inferiores aos constantes das pautas adotadas pela Administração, então passaria a obter um lucro adicional.Ao dissociar o valor da tarifa do custo real e efetivo incorrido pelo concessionário, deu-se um passo em direção a uma reforma radical do modelo tradicional. Revelou-se a potencialidade da utilização da tarifa para incentivar a ampliação da eficiência econômica, em termos que até então se pensava que apenas a competição no mercado poderia gerar.... impõe-se ao concessionário o ônus de aperfeiçoar seu desempenho em face de um padrão definido pelo poder concedente. Trata-se, nesse caso, de competir contra o padrão fixado pela autoridade governamentalEssa sistemática permite transferir para o âmbito do concessionário o encargo da obtenção de lucro por meio da redução de seus custos. Ao invés de assegurar que a remuneração será suficiente para o custeio das despesas e a percepção de um certo lucro, formula-se uma estimativa do valor das despesas. Cabe ao concessionário aplicar sua criatividade, seus esforços e seus recursos para redução dos custos, do que resultará a obtenção de lucro”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética. 2003. pág. 358 a 359)

O critério é o da meritocracia, assim, como na iniciativa privada, o lucro decorre da gestão eficiente do

negócio, e não da gestão irresponsável do mesmo. Se hoje, como em tempos passados, a equação

econômico-financeira fosse baseada exclusivamente no custo do serviço, as concessionárias

simplesmente acomodar-se-iam com a gestão no nível estabelecido nos contratos de concessão, que

em regra perduram por 15 - 20 anos, mesmo assim seria garantida a remuneração de todos os custos

do negócio, fossem eles decorrentes de aumento nos insumos, fossem decorrentes da má aplicação

dos recursos.

No caso dos contratos celebrados com as concessionárias de energia elétrica no Brasil, inclusive as

segunda e terceira rés, como apurado pelo Tribunal de Contas da União, o nítido objetivo era

estabelecer metodologia de “custos do serviço” baseado na “padronização dos custos”. Assim, a

primeira ré dividiu, no momento da regulação, os custos da prestação de serviço em duas parcelas,

sendo a Parcela A relativa aos custos não gerenciáveis do negócio, e a Parcela B aos custos

gerenciáveis. Com essa metodologia, competia às concessionárias “debruçarem-se” sobre a gestão de

seus negócios, de forma a reduzir os custos confiados à sua gestão (Parcela B). Agindo assim,


permitiria aumentar a sua margem de lucro (remuneração do capital), sem, contudo, onerar

indevidamente os usuários ou modificar a Padronização de Custos feita pelo Poder Concedente.

Como a Parcela A corresponde basicamente aos custos de insumos (compra de energia, remuneração

da transmissão, taxa de fiscalização, etc.), natural que o seu mecanismo de reajuste garanta o

incondicional repasse dos custos para a tarifa, de forma que a concessionária não tenha que lançar

mão de parte de seu lucro para a manutenção do serviço, afinal estes custos não são gerenciáveis

pelas concessionárias, lhe são impostos por terceiros.

Por outro lado, o mesmo não acontece com a Parcela B, esta, por corresponder a custos gerenciáveis

da concessionária (material, pessoal, serviços de terceiros, remuneração do capital), ou seja, aqueles

que a prestadora pode negociar, reduzir ou até mesmo gerir de formas distintas, o mecanismo de

reajuste deveria permitir tão somente a manutenção do seu poder aquisitivo, fato que se dá na

“segunda etapa” do processo de reajuste. Assim acontece, por exemplo, com o salário mínimo. O seu

reajuste anual visa apenas manter o valor real do seu poder aquisitivo, recuperando as perdas

inflacionárias.

Desta forma, competiria às concessionárias promover a melhor gestão possível dos recursos

disponíveis para a cobertura dos custos gerenciáveis (Parcela B), de forma que a remuneração do seu

capital fosse maior. Poderia, por exemplo, promover campanha interna para a redução de gastos,

reduzir o pessoal a partir da adoção de metodologia mais eficiente de gestão, ou até negociar os

contratos com terceiros (prazo de pagamento) permitindo a aplicação financeira dos recursos

disponibilizados para a gestão da Parcela B. Assim, restaria atendida a prestação do serviço público,

pela tarifa fixada na equação econômico-financeira, sem que fosse vedada à concessionária a

maximização dos seus lucros, tudo sem repasses para os consumidores.

Na forma com hoje está estabelecida a cláusula de reajuste das tarifas, além de possibilitar a

compensação de mérito (gestão eficiente da Parcela B), as concessionárias estão beneficiando-se do

aumento na procura por seus serviços (em escala), que não guarda qualquer ligação com o mérito da


gestão praticada. Vale lembrar que as concessionárias rés detêm, em suas respectivas áreas de

concessão, o monopólio do fornecimento de energia.

Por todo exposto, fica claro o equívoco na formulação da cláusula de reajuste constante dos contratos

de concessão das rés, já que esta não guarda relação com a Política Tarifária estabelecida na Lei

8987/1995, baseada no custo do serviço e no equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 9 e § 2º,

da Lei 8987/1995), permitindo ganhos em escala decorrentes do aumento na demanda de consumo,

que não guardam qualquer relação com o mérito gerencial das concessionárias, quando na verdade, o

aumento na demanda deveria, sem alterar a equação econômico-financeira do contrato, beneficiar os

consumidores.

Da necessidade de interferência do Poder Judiciário

Não obstante o Tribunal de Contas da União ter concluído a auditoria do contrato de concessão da

concessionária CELPE – Companhia Energética de Pernambuco, em 08/10/2008, constatando a

irregularidade na formula de reajuste tarifário dos contratos celebrados pela primeira ré em todo o país,

tendo inclusive determinado a adoção de providências tendentes a solucionar o problema, mais de um

ano após a análise, a primeira ré não elaborou qualquer plano de recomposição das perdas, ou mesmo

proposta de modificação da formula de reajustes, permitindo assim a propagação de prejuízos (para os

consumidores), que, segundo o TCU, é da ordem de R$ 1 bilhão ano.

Embora a simples constatação (técnica) do problema já justificasse a adoção de medida corretora, por

aplicação do Princípio da Autotutela administrativa, largamente reconhecido pela doutrina e sumulado

pelo Supremo Tribunal Federal (Súmulas 346 e 437), a primeira ré, em flagrante medida protelatória e

de duvidoso interesse público, embargou a decisão do Tribunal de Contas da União no processo

021.975/2007-0 (anexo).


Dentre outros argumentos, sustentou a primeira ré que o processo teria ferido o princípio da ampla

defesa e do contraditório, pois a concessionária (CELPE) não teria exercido seu direito de defesa; além

disso, que a matéria não poderia ser submetida à análise do TCU.

Segundo a primeira ré, por tratar-se de matéria eminentemente regulatória, a decisão que fundamentou

a cláusula de reajuste tarifário não poderia ser apreciada pelo TCU, pois foi tomada no âmbito de sua

discricionalidade administrativa.

Em que pese o argumento da primeira ré, como anteriormente afirmado, o Principio da Autotutela leva

em consideração a possibilidade de a Administração Pública cometer erros (como de fato aconteceu)

na sua atuação. Nestes casos, por um lado abre-se a possibilidade da Administração Pública rever, de

oficio, seus próprios atos, por outro, impõe-se à mesma administração, que exerce a função de selar

pelos interesses alheios (do povo) (art. 1º, parágrafo único da CRFB), o dever de rever seus atos,

sempre que deles decorrer malefícios ao interesse público. Assim, para a doutrina, o Principio da Auto-

Tutela representa mais que uma faculdade, representa um dever:

“A administração Pública comete equívocos no exercício de sua atividade, o que não é nem um pouco estranhável em vista das múltiplas tarefas a seu cargo. Defrontrando-se com esses erros, no entanto, pode ela mesma revê-los para restaurar a situação de regularidade. Não se trata de uma faculdade, mas também de um dever , pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 13ª Ed, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, pag. 253)

“Aqui, entretanto, é necessário uma importantíssima acotação. Estes caracteres, que sem dúvida informam a atuação administrativa, de modo algum autorizam a supor que a Administração Pública, escudada na supremacia do interesse público sobre o interesse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercitam seus direitos. É que a Administração exerce função : a função administrativa. Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem , necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri- las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas


finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, “deveres-poderes”, no interesse alheio .Quem exerce “função administrativa” está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos: vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido

Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse de todos – e não da pessoa exerccente do poder –, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como “poderes” ou como “poderes-deveres”. Antes se qualificam e melhor se designam como “deveres-poderes”, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2008, pág. 696 e 697)

Além da abalizada doutrina exposta, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão da Autotutela,

reconhecendo o “poder” (dever) de a Administração Pública rever seus atos para corrigir eventuais

erros quando eivados de vícios.

Súmula 346

“A administração pública pode declarar a nulidade dos seus atos”

Súmula 473“A administração pode anular seus atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Da Súmula 473 do STF decorre outra conclusão lógica: tendo a Administração Pública, no caso, a

primeira ré, tomado ciência da irregularidade apontada, sem, contudo, ultrapassado mais de um ano,

adotar quaisquer medidas para revê-la, a questão pode e deve ser levada a análise do Poder Judiciário

de forma que sejam resguardados os direitos sob ameaça (art. 5º, XXXV, da CRFB). Neste aspecto, por

também ser órgão da Administração Pública, na qualidade de substituta processual da coletividade de

consumidores, a autora atua no exercício de seu “dever-poder” de oficio, ou seja, a defesa dos

consumidores.


Não entrando no superado argumento sustentado pela primeira ré nas razões de seus embargos frente

ao TCU (Processo 012.975/2007-0), já que desde a promulgação da constituição de 1988 o Brasil

passou a adotar aquilo que é considerado pela doutrina como Princípio da Jurisdição Una, ou da

Inafastabilidade, expressamente previsto no art. 5º, XXXV da CRFB, vale esclarecer que a presente

ação não pretende interferir no modelo regulatório estabelecido pela primeira ré, mas sim, ajustá-lo às

premissas da Lei 8987/1995, principalmente no tocante à modicidade das tarifas (art. 6º, § 1º da Lei

8987/1995), e aos reclamos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90).

Neste sentido, vale dizer que as agências reguladoras têm por objetivo, através de seu poder

regulamentar, estabelecer normas voltadas a alcançar o interesse público primário (política pública). No

caso concreto, o de garantir a distribuição de energia elétrica aos usuários. Para isso, deve resguardar

(fomentar) o interesse do particular (lucro), sem descuidar dos interesses públicos (desenvolvimento

nacional) e dos direitos dos usuários, principalmente, o direito a percepção de um serviço adequado

(art. 7º, I, c/c art. 6º, § 1º, da lei 8987/1995). Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o

fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao

concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do

serviço”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo.

São Paulo: Malheiros. 2008. Pág. 706 e 707.

Muito embora os contratos de concessão celebrados entre a União (Poder Concedente) e as

concessionárias de distribuição e energia, incluindo as segunda e terceira rés, regulem a atividade

concedida, em conjunto com a Lei 9427/1996, estas normas, regulamentares e contratuais, submetem-

se as normas previstas na Lei 8987/1995, lei geral em matéria de concessão de serviços públicos e ao

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990), norma absoluta no que se refere às relações

consumeristas decorrentes das concessões de serviço público. Caso contrário, estaríamos diante de

verdadeiro regulamento autônomo, que como se verá, não é admitido no Direito Brasileiro.


Ao contrário do sustentado pela primeira ré, nos embargos interposto contra o acórdão 2210/2008 do

TCU, a matéria sob julgamento não é eminentemente regulatória, pois, como visto, a cláusula de

reajuste prevista nos contratos de concessão viola direitos dos usuários/consumidores. Se não

bastasse todo acima exposto (dever de autotutela), como justificativa para a interferência do Poder

Judiciário na questão, vale ressaltar que por imposição de norma constitucional, a ordem econômica

funda-se, entre outras coisas, na defesa do consumidor (art. 170, V, da CRFB), levada a efeito através

do Código de Defesa do Consumidor (lei 8078/1990).

O raciocínio imposto pela primeira ré, de que o fornecimento de energia elétrica, em todos os seus

efeitos, seria submetido tão somente a sua regulação, não se sustenta.

Não se sustenta, pois os compromissos assumidos pelas concessionárias frente ao Poder Concedente

nos contratos de concessão não anulam as obrigações legais para com os usuários e consumidores de

serviços públicos, estes (os usuários), conforme disposto nos artigos 22, do CDC, 6º, § 1º, e 7º, I,

ambos da Lei 8987/95, fazem jus a um serviço adequado.

Art. 6º, § 1º da Lei 8987/1995“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”

Art. 7º, I, da Lei 8987/1995“Sem prejuízo do disposto na Lei 8078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:”I – receber serviço adequado

Para a doutrina:

“O alvo mais importante da concessão é, de fato, a prestação de serviço

adequado . A matéria não é apenas legal, mas, ao contrário, está prevista na


Constituição. Com efeito, ao prever a lei disciplinadora do regime de concessões e

permissões, a Lei Maior [Art. 175, parágrafo único, IV da CRFB] impôs

expressamente que deveria ela dispor sobre a obrigação de manter serviço

adequado.

De fato, o serviço delegado é prestado em favor da coletividade. Assim sendo,

maior deve ser o cuidado do Poder Público e do prestador na qualidade do

serviço. Daí ter o Estatuto de Concessões definido serviço adequado como aquele

que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Veja

que o legislador atrelou à noção de serviço adequado a observância dos

princípios que devem nortear a prestação de serviços públicos, demonstrando

claramente sua intenção de beneficiar e garantir os destinatários dos serviços –

os usuários”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito

Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2005. pág. 303)

Não por acaso, os deveres e obrigações perante os usuários e consumidores, principalmente o de

prestar um serviço adequado (art. 7º e 31, da Lei 8987/1995) e o da submissão às regras do Código de

Defesa do Consumidor (art. 7º, da Lei 8987/1995), constam também nos contratos de concessão

celebrados com as segunda e terceira rés.

CLÁUSULA SEGUNDA - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOSNa prestação dos serviços outorgados por este Contrato, a CONCESSIONÁRIA observará as prescrições deste Contrato, da legislação específica, das normas regulamentares e das instruções e determinações do PODER CONCEDENTE. Para prestar o serviço, no cumprimento das normas sobre confiabilidade, regularidade e qualidade do serviço, a CONCESSIONÁRIA terá ampla liberdade na direção de seus negócios, investimentos, pessoal e tecnologia. A execução deste Contrato pressupõe regularidade, continuidade, eficiência, segurança, generalidade e cortesia na prestação dos serviços aos usuários.

Décima Quarta Subcláusula - Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11.09.90, na prestação dos serviços objeto deste Contrato, a CONCESSIONÁRIA assegurará aos consumidores, dentre outros, os seguintes direitos:

I - obter a ligação de energia elétrica para qualquer instalação que atenda aos padrões da CONCESSIONÁRIA, aprovados pelo PODER CONCEDENTE, aos requisitos de segurança e adequação técnica, segundo as normas específicas;


II - obter os esclarecimentos sobre dúvidas relacionadas com a prestação dos serviços, bem assim as informações requeridas e consideradas necessárias para a defesa dos direitos dos usuários;

III - liberdade de escolha na utilização dos serviços, observadas as normas do PODER CONCEDENTE;

IV - receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados, em função dos serviços concedidos;V - comunicar à CONCESSIONÁRIA e ao PODER CONCEDENTE eventuais falhas ou irregularidades verificadas na prestação dos serviços;

Assim, fica claro que, mesmo cumprindo os requisitos contidos no contrato de concessão (interesse

público primário), não há exoneração das concessionárias quanto aos reclamos da adequação legal do

serviço (arts. 6º, § 1º, 7º, I, 31, I), principalmente no que se refere à Política Tarifária (arts. 9º, 10º e 11º

da Lei 8987/95), que deve buscar a modicidade das tarifas.

A lógica apresentada pela primeira ré, nos Embargos interpostos no processo 021.975/2007-0 TCU, de

que o mero cumprimento das normas contratuais (enquanto decisão política regulatória) tornaria o

procedimento de reajuste legitimo, vai de encontro com o entendimento absolutamente dominante no

Brasil no que se refere à edição de Regulamentos Autônomos. Segundo a primeira ré:

“A ANEEL cumpriu rigorosamente o contrato de concessão no processo de

reajuste tarifário da CELPE, conforme atestou a própria SEFID”

“A legislação ordinária não detalhou o tratamento tarifário nem elegeu a metodologia

a ser aplicada nos reajustes tarifários. A administração tem a prerrogativa de

valorar a oportunidade e conveniência da metodologia a ser acolhida no

contrato de concessão. A escolha da metodologia a ser fixada no contrato de

concessão está no campo da discricionalidade da Administração. Contudo, uma

vez eleita e positivada no contrato de concessão a metodologia vincula a

Administração, que se obriga a aplicá-la nos exatos moldes das disposições

contratuais, sob pena de agir ilegalmente”. (Acórdão 2544/2008 – Sessão

12/11/2008 do TCU)


De acordo com a melhor doutrina, o sistema legal e constitucional brasileiro (princípio da legalidade),

não dá espaço para a edição de Regulamentos Autônomos, ou seja, o poder regulamentar das

agências reguladoras é limitado à matéria técnica, dentro dos limites estabelecidos em lei e na

Constituição. Além disso, acrescente-se, nos Princípios Gerais de Direito fundados nos ideais de

justiça.

“No direito brasileiro, a Constituição de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos. Na Constituição de 1967, o art. 81, V, outorgava competência ao Presidente da República para “dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal”, única hipótese de decreto dessa natureza agasalhada expressamente na legislação; tratava-se de decreto autônomo sobre matéria de organização da Administração Pública.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão Permissão Franquia Terceirizações e outras formas. São Paulo: Atlas. Pág. 142).

O entendimento se justifica ainda pela leitura do disposto no artigo 25 da ADCT, que revogou,

decorridos 180 dias da promulgação da Constituição de 1988, todos os dispositivos legais que

atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo, competências assinaladas pela Constituição

ao Congresso Nacional, especialmente as normativas.

ADCT artigo 25

“Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competências assinaladas pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:”

Inciso I - “ação normativa”

Muito embora o tema (regulamento autônomo) tenha voltado à discussão na doutrina, mormente após a

edição da EC 32/2001, o Supremo Tribunal Federal vem mantendo seu entendimento sobre a

impossibilidade de expedição de Regulamentos Autônomos por parte das agências reguladoras,

entendimento este consolidado no julgado da ADIn 1688, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence,


em que se contestou a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 9.472/97, inclusive o que

atribuiu poder normativo à ANATEL.

“3) deferir, em parte, o pedido de medida cautelar, para:”

“a) quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves, que o indeferia;”

Trecho do voto, Ministro Sepúlveda Pertence

“... nada impede que a Agência tenha funções normativas, desde que, porém, absolutamente subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de caráter regulamentar que o Presidente da República entenda baixar.Assim, de acordo com o início do voto de S.Exa., entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Executivo, a ampla competência reguladora da Lei das Telecomunicações.

Dou interpretação conforme para enfatizar que os incisos IV e X referem-se a normas subordinadas à lei e, se for o caso, aos regulamentos do Poder Executivo.” (STF - ADIn 1688 – julgamento 20/06/1998 – Rel. Ministro Sepúlveda Pertence)

Com isso fica claro que os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras, como Resoluções,

Termos de Autorização e Contratos, são atos normativos complementares de terceira geração, logo,

subordinam-se, por aplicação do principio da legalidade – Art. 5º, II da CRFB para os particulares e Art.

37, para a administração pública (e concessionárias) – à Lei e a eventuais Decretos editados pelo

Presidente da República.

No caso do serviço de fornecimento de energia elétrica, aplicam-se as regras contidas na Lei

8.987/1995 e no Código de Defesa do Consumidor, verdadeiros limites ao poder regulamentar da

Agência Reguladora (primeira ré) e as atividades das concessionárias (segunda e terceira rés).


A Constituição Federal de 1988 garante, em seu artigo 170, a livre iniciativa. Porém, esta liberdade

encontra limites previstos no próprio artigo 170, dentre eles, como outrora afirmado, os direitos do

consumidor, que se encontram especial e principalmente na Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do

Consumidor).

As relações de consumo são norteadas pelo princípio da boa-fé objetiva (artigos 4º, III, in fine, do CDC

e 422, C.C., 2002).

Nas hipóteses (não raras) em que a confiança que o consumidor (é obrigado) deposita no fornecedor

alcança patamares elevados - quando, por exemplo, o serviço é prestado em regime de monopólio - a

intensidade do princípio da boa-fé objetiva é ainda maior.

Segundo Cláudia Lima Marques, “boa fé objetiva significa... uma atuação refletida, uma atuação

refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses

legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução,

sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o

cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”. (Contratos no Código de

Defesa do Consumidor, ed. Revista dos Tribunais, São Paulo 2002, pp. 181/182).

O princípio da boa-fé objetiva, segundo a doutrina, possui três funções básicas: 1) fonte de deveres

anexos, ou, como preferem alguns autores, deveres laterais ou instrumentais; 2) limitação ao exercício

de direitos subjetivos (antes considerados lícitos e agora considerados abusivos) e 3) interpretação da

relação contratual (através de uma visão total dessa) para que se alcance “o justo”.

“Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria contratual; 1) como fonte de deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos e 3) na concreção e interpretação do contrato.


A primeira função é uma função criadora (pflichtenbegrundende Funfktion), seja como fonte de novos deveres (Nebenpflichten), deveres de conduta anexos aos deveres de prestação contratual, como o dever de informar, de cuidado e de cooperação; seja como fonte de responsabilidade por ato lícito (Vertrauenshaftung), ao impor riscos profissionais novos e agora indisponíveis por contrato. A segunda função é uma função limitadora ( Schranken- bzw.Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuação dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas como abusivas, seja controlando a transferência dos riscos profissionais e libertando o devedor em face da não razoabilidade de outra conduta ( pflichenbefreinde Vertrauensubstande). A terceira é a função interpretadora, pois a melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma relação de consumo deve ser a do princípio da boa-fé, o qual permite uma visão total e real do contrato sob exame. Boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais. A proteção da boa-fé e da confiança despertada formam, segundo Couto e Silva, a base do tráfico jurídico, a base de todas as vinculações jurídicas, o princípio máximo das relações contratuais. A boa-fé objetiva e a função social do contrato são, na expressão de Waldírio Bulgarelli, ´como salvaguardas das injunções do jogo do poder negocial´”. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, pp. 180/181)

No caso dos contratos de concessão, por tratar-se relação jurídica complexa, impondo, como outrora

dito, obrigações, deveres, direitos e sujeições a todas as partes envolvidas (poder concedente,

concessionária e usuários), a boa-fé objetiva deve ser recíproca. Neste aspecto, o contrato de

concessão, em sua execução, muito se assemelha à figura da estipulação em favor de terceiros (art.

436 e s/s, do C.C), já que na concessão, o Poder Concedente (estipulante) contrata determinada

concessionária (prestadora de serviço) em benéfico do usuário (terceiro).

Os deveres que decorrem do princípio da boa-fé objetiva, que podem ser de informação, cuidado,

lealdade, etc., encontram-se expressos no CDC e são obrigatórios, independentemente de previsão

contratual, desde a fase de aproximação (pré-contratual), e perduram mesmo depois de cumprido o

contrato (fase pós-contratual).

“Indica a doutrina que, em cada relação contratual, se alocam certos deveres de prestação, os quais se subdividem nos chamados deveres principais, ou deveres primários de prestação – constituindo estes o núcleo da relação obrigacional e definindo o tipo contratual (por exemplo, o dever de entregar a coisa e de pagar o preço, na compra e venda, o dever de cedência temporária


da coisa locada e de satisfação do aluguel, na locação), os deveres secundários e os deveres laterais, anexos ou instrumentais.(...)O que aqui importa destacar, contudo, são os deveres instrumentais, ou laterais, ou deveres acessórios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteção ou deveres de tutela, expressões todas que se reportam, direta ou indiretamente, às denominações alemãs Nebenpflichten (Esser), a qual é predominante na doutrina de língua portuguesa, Schultzpflichten (Stoll) e wiitere Verhaltenspflichten (Larenz), uma vez ter sido a doutrina germânica a pioneira em seu tratamento.Esses deveres, assinala Mario Julio de Almeida Costa, são derivados ou de cláusula contratual, ou de dispositivo da lei ad hoc ou da incidência da boa-fé objetiva. Podem situar-se autonomamente em relação à prestação principal, sendo ditos ‘avoluntarísticos’ nos casos de inidoneidade da regulamentação consensual para exaurir a disciplina da relação obrigacional entre as partes. São ditos, geralmente, ‘deveres de cooperação e proteção dos recíprocos interesses’, e se dirigem a ambos os participantes do vínculo obrigacional, credor e devedor.(...)Os deveres de correção e de boa-fé, como requisito da conduta, constituem um dos pontos cardeais da disciplina convencional e legal de cada particular relação obrigacional, seja no que concerne às obrigações principais, seja no que concerne às obrigações colaterais de cooperação e proteção dos recíprocos interesses econômicos; daí decorre que a mera inércia consciente e voluntária, que seja obstáculo à satisfação do direito da contraparte, repercutindo negativamente no regulamento negocial e legal dos interesses (contratuais), contrasta com os aludidos deveres de correção e boa-fé e pode configurar inadimplemento”. (MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado, sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 2000, pp. 437/442) (Grifei)

No caso do contrato estipulado entre o Poder Concedente e as segunda e terceira rés, a boa-fé deve

ser observada entre estas, e, naturalmente, por estas para com o usuário, que além de ser o

beneficiário dos serviços delegados à execução das concessionárias, é aquele que arca com os ônus

financeiros (tarifa) do contrato gerido pelo poder público. Neste sentido, vale ressaltar que no momento

da delegação, a desoneração do Estado (no que se refere ao serviço) é dupla. Desonera-se da

prestação, que passa a ser feita pelo concessionário, e, ao mesmo tempo, da remuneração pelo serviço

que passa a ser custeada pelo usuário.

A delegação, segundo a doutrina especializada, tem o condão de modificar absolutamente a relação

financeira da prestação do serviço público. O serviço, que antes era custeado por toda a coletividade de


cidadãos (usuários ou não) através das receitas públicas (tributos), passa a ser custeado apenas pelos

usuários, que, neste momento, tornam-se consumidores à luz do artigo 2º e 3º, § 2º do CDC. Assim,

nada mais justo do que aqueles que efetivamente custeiam o serviço tenham o direito subjetivo de

tutelar e interferir nas relações de remuneração do prestador, tudo, é claro, nos limites da legislação.

“Quando se produz a delegação da prestação do serviço público para a iniciativa privada, introduz-se alteração radical na concepção político-econômica do custeio do serviço e da distribuição da riqueza coletiva. A concessão significa que o custeio dos serviços é transferido para os usuários. Tal decorre da circunstância de que a fruição do serviço é vinculada ao pagamento de uma remuneração. As despesas necessárias à manutenção do serviço concedido serão custeadas pelo volume global arrecadado dos usuários.

Então, a tarifa a ser exigida para a fruição do serviço por parte dos usuários deverá ser suficiente para a manutenção do serviço (e para a obtenção do lucro do delegatário). Isso produz a diferenciação entre os dois conjuntos distintos de pessoas: a comunidade e os usuários. Os recursos da comunidade não mais serão aplicados para a implantação e manutenção do serviço. Caberá aos próprios usuários arcar com as despesas necessárias. Dito de outro modo, a concessão acarreta a redução dos encargos dos não-usuários, cujos recursos deixam de ser exigidos para a manutenção do serviço público. E, de modo concomitante, gera o agravamento da situação econômica dos usuários do serviço, que terão de arcar com o ônus econômico correspondente.

Tal ocorre pela cessação da transferência de recursos das camadas mais ricas da população para os usuários do serviço. Ainda que os mais ricos sejam usuários do serviço, contribuirão para sua manutenção segundo o princípio da utilização efetiva ou potencial. Ou seja, reputa-se que o princípio da capacidade contributiva é inaplicável para a partilha dos encargos de manutenção do serviço público adequado”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética. 2003. pág. 71)

A cláusula contratual de reajuste tarifário, nos moldes previstos nos contratos das rés, viola direitos dos

consumidores, impondo-lhes, a cada ano, desvantagem exagerada frente às concessionárias. No

contrapasso, estas, beneficiam-se do crescimento da demanda, não decorrente de qualquer

contrapartida, para aumentar tarifas que, segundo os critérios de Política Tarifária da Lei 8987/1995

(art. 9º e s/s da Lei 8987/1995), deveriam reduzir. Ao mesmo tempo, para aumentar a sua margem de

lucro que deveria, segundo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sem apenas mantido.


Estabelece o Código de Defesa do Consumidor (art. 51) que são nulas de pleno direito as cláusulas

contratuais que: IV – “estabeleçam obrigações (...) que coloquem o consumidor em desvantagem

exagerada [Art. 51, § 1º, do CDC], ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Para Nelson

Nery Júnior:

“As hipóteses descritas no § 1º do art. 51 são exemplificativas, podendo ser

considerada exagerada outras vantagens previstas a favor do fornecedor,

observadas as circunstancias e peculiaridades que envolvem a relação jurídica

de consumo em concreto.

Quando o contrato de consumo dispuser sobre matéria de Direito Civil

enquadrar-se-á na presunção de exagero a cláusula que derrogar os princípios

fundamentais desse ramo do Direito, o mesmo ocorrendo com a cláusula que

estipular vantagem ao fornecedor, decorrendo princípio do Direito Comercial e

do Administrativo.

De qualquer modo, em toda estipulação que trouxer vantagem ao fornecedor,

de cujo teor constar ofensa aos princípios estabelecidos no CDC, será

presumivelmente exagerada essa vantagem, podendo, conforme o caso,

ensejar a nulidade da cláusula, de acordo com o inc. XV.

Não é preciso que haja, desequilíbrio contratual efetivo, pois a lei presume

exagerada a vantagem, sempre que o objeto do contrato estiver ameaçado pelo

conteúdo da cláusula” (NERY JUNIOR, Nelson et al. Código brasileiro de defesa

do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª edição. Rio de

Janeiro: Forense Universitária, 2005. pág. 591)

Assim, fica claro que à luz dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, IV c/c § 1º), a

cláusula contratual de reajuste dos contratos de concessão celebrados com as segunda e terceira rés é

não só equivocada, mas também nula de pleno direito, pois, na prática, provocou, e caso não seja

revista pela primeira ré, continuará provocando, vantagem manifestamente excessiva às

concessionárias (fornecedoras), ocasionando, ainda, o desequilíbrio econômico-financeiro dos

contratos (art. 9º, § 2º da Lei 8987/1995) em desfavor dos consumidores.


Além disso, vale ressaltar que a cláusula contratual em análise (de reajuste) provoca não apenas o

desequilíbrio do contrato e a cobrança de vantagem manifestamente excessiva, como também

enriquecimento sem causa (art. 884, do C.C.) da segunda e terceira rés, permitindo a incorporação de

ganhos decorrentes do aumento na demanda, que não guardam qualquer relação com a eficiência ou

com contrapartida das concessionárias. Nestes casos, as concessionárias simplesmente beneficiam-se

de previsão contratual equivocada, remunerando-se a mais pelo mesmo serviço prestado.

“A onerosidade excessiva pode propiciar o enriquecimento sem causa, razão pela qual ofende o princípio da equivalência contratual, princípio esse instituído como base das relações jurídicas de consumo (art. 4º, nº III, e art. 6º, nº II, CDC)”. (NERY JUNIOR, Nelson et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. pág. 591)

De acordo com o laudo do Tribunal de Contas de União – que afirmou que “a simulação proposta

demonstra que, no cenário adotado de crescimento no consumo de energia elétrica, as tarifas da

concessionária hipotética [dados estatísticos] poderiam ficar 1,92% menores, de forma a manter o

equilíbrio econômico-financeiro do contrato” – configurada está a onerosidade excessiva dos contratos

de concessão em análise, restando violado o Princípio Geral do Direito a Igualdade (art. 5º da CRFB),

corolário do equilíbrio nas relações civis e de consumo.

Por todo o exposto, inafastável de apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CRFB), a lesão

aos direitos dos consumidores decorrente da cláusula contratual de reajuste tarifário prevista nos

contratos de concessão do fornecimento de energia elétrica das rés, já que estes permitem a

majoração de seus lucros, causando desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos e onerosidade

excessiva, ao longo do tempo. Vale ressaltar que, segundo matéria jornalística publicada na página 29,

do jornal O Globo e 01 de dezembro de 2009, a inércia da primeira ré motivou recentemente pedido do

Tribunal de Contas da União para que o Ministério Público ingresse com ação judicial visando

solucionar o problema.


Da possibilidade de modificação unilateral do contrato

A Administração Pública, como qualquer outra pessoa (física ou jurídica), é capaz de contratar.

Dependendo da natureza do contrato a administração pública deve reservar para si prerrogativas

inerentes à função de guardiã do interesse coletivo e social. Assim, os contratos da Administração

Pública (gênero), segundo a doutrina classificam-se em duas espécies: contratos da administração e

contratos administrativos.

Nos primeiros, a administração figura como se particular fosse, e submete-se às regras de direito

privado em pé de igualdade com os demais contratantes. Nos segundos (contratos administrativos),

atua diretamente na busca do interesse público primário, fato que modifica sua relação com a parte

adversa, sendo-lhe atribuída posição de superioridade frente ao particular. Neste último caso, as

prerrogativas da Administração Pública decorrem do regime jurídico a que estão vinculados os

contratos. O regime jurídico público (art. 54, da Lei 8666//1993).

Entende-se por regime jurídico público, o conjunto de prerrogativas atribuídas à Administração Pública

para a defesa do interesse comum. As prerrogativas decorrem do próprio regime democrático, nos

termos do artigo 1º, parágrafo único, da Constituição. Nas palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de

Mello:

“A manifestação da vontade do Estado, internamente, se faz, de regra, de

forma unilateral , tendo em vista o interesse estatal, como expressão do

interesse do todo social, em contraposição a outra pessoa por ela atingida ou

com ela relacionada. E, mesmo quando as situações jurídicas se formam acaso

por acordo entre as partes de posição hierárquica diferente, isto é, entre o

Estado e outras entidades administrativas menores e os particulares, o regime

jurídico a que se sujeitam é de caráter estatutário. Portanto, a autonomia da

vontade só existe na formação do ato jurídico. Porém, os direitos e deveres


relativos à situação jurídica dela resultante, a sua natureza e extensão são

regulamentados por ato unilateral do Estado, jamais por disposições criadas

pelas partes. Ocorrem, através de processos técnicos de imposição autoritária

da sua vontade, nos quais se estabelecem as normas adequadas e se

conferem os poderes próprios para atingir o fim estatal que é a realização do

bem comum. É a ordem natural do Direito interno, nas relações com outras

entidades menores ou com particulares”. (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha.

Conceito de Direito Administrativo in Revista da Universidade de São Paulo,

1964, v. XXVII, p.36)

Da lição surge a máxima da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, que modernamente é

tratado como preponderância do interesse público sobre o privado. Deste princípio, verdadeiro “axioma”

do direito público, decorre as prerrogativas contratuais da administração pública no trato com terceiros,

as chamadas cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8666/1993).

Segundo o dispositivo, do regime jurídico dos contratos administrativos surge o direito da administração

de modificar e ou de rescindir unilateralmente os contratos celebrados com particulares, sempre que a

modificação for necessária para a busca do melhor interesse público (art. 58, I e 78, XII da Lei

8666/1993), resguardado o direito da contraparte.

“Os contratos privados em geral traduzem um conjunto de direitos e obrigações em relação aos quais as partes se situam no mesmo plano jurídico. Não há supremacia de uma sobre a outra, e esse nivelamento está presente durante todo o curso do ajuste.O mesmo não se passa com os contratos administrativos, e isso é explicável pelo fato de que eles visam a alcançar um fim útil para a coletividade, e, além disso, deles participa a própria Administração. É lógico, então, que no conflito entre os interesses do particular contratado e do Estado contratante tenham que prevalecer os pertencentes a este último” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2005. pág. 303)

Desta forma, não se justifica, ao menos com fundamento na imutabilidade das regras pactuadas, lex

inter partes e pacta sunt servanda, a manutenção das cláusulas de reajuste contratuais na forma como


estabelecidas atualmente nos contratos de concessão celebrados entre as rés, já que delas decorrem

prejuízos aos usuários e ao próprio interesse público.

Assim, aplica-se ao caso a possibilidade (dever) de modificação unilateral do contrato por parte da

Administração Pública, já que o mecanismo de reajuste da tarifa, previsto nos contratos de concessão

da segunda e terceira rés, não está adequado às premissas da Política Tarifária prevista nos artigos 9º

e seguintes da Lei 8.987/1995, representando verdadeira inadequação de seu uso (art.65, I, “a”, da Lei

8666/1993) para os fins a que se propõe.

Vale ressaltar que a lei de concessões dá tratamento diferenciado aos processos de revisão e reajuste

tarifários (art. 23, IV, Lei 8987/1995). Aquele (revisão) destina-se a recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro inicial do contrato, sempre que fator externo o modifique. No caso dos contratos

celebrados entre as rés, competiria ao processo de revisão tarifário (e não ao de reajuste), realizável,

segundo o contrato, a cada 05 (cinco) anos, recompor as perdas decorrentes do aumento dos custos

gerenciáveis (Parcela B), ou seja, aumentos dos custos com material, pessoal, etc.

Cláusula Sétima

“Quinta Subcláusula - O PODER CONCEDENTE, de acordo com o cronograma

adiante apresentado, procederá a revisões dos valores das tarifas de

comercialização de energia, alterados para mais ou para menos, considerando as

alterações na estrutura de custos e de mercado da CONCESSIONÁRIA, os níveis de

tarifas observados em empresas similares no contexto nacional e internacional, os

estímulos à eficiência e a modicidade das tarifas. Estas revisões obedecerão ao

seguinte cronograma: a primeira revisão será procedida um ano após o sétimo

reajuste anual concedido, conforme previsto na Segunda Subcláusula; a partir desta

primeira revisão, as subsequentes serão realizadas a cada cinco anos”

Quanto ao procedimento de reajuste, deveria tão somente recompor as perdas inflacionárias, não

configurando verdadeiramente modificação na tarifa, mas apenas atualização do preço (tarifa) com a


finalidade de acompanhar a variação natural do preço de mercado (inflação). Segundo Celso Antônio

Bandeira de Mello:

“Como se vê, ora a lei fala em revisão de tarifas, ora em ‘reajuste’ e ‘revisão’. Terá se servido destas expressões inconsequentemente, tomando-as como sinônimas, usando uma como reforço da outra, ou haverá, a sabendas, se servido ora de uma, ora de ambas, pretendendo irrogar a cada qual um significado preciso?

Estamos em que reajuste configura hipótese em que a tarifa substancialmente não muda ; altera-se, apenas, o preço que a exprime. Como persistem os mesmos fatores inicialmente levados em conta, a tarifa é apenas atualizada , a fim de acompanhar a variação normal do preço dos insumos, sem que se lhe agreguem acréscimos, pois não há elementos novos interferentes com ela.Já, a revisão das tarifas é uma recomposição ou reavaliação do próprio valor original tomado em conta como adequado para enfrentar equilibradamente os encargos”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2008, pág. 696 e 697)

Por mais esse motivo, impõe-se a modificação unilateral do contrato por parte da Administração Pública

(primeira ré) (art. 65, I, “a”, da Lei 8666/1993), já que o mecanismo de reajuste tarifário, na forma como

previsto nos contratos de concessão, ou seja, permitindo a majoração da Parcela B (a partir do

aumento da demanda) acima da atualização imposta pelas perdas inflacionárias, viola o próprio

conceito de reajuste tarifário, configurando erro de técnica contratual do Poder Concedente .

Da restituição dos valores cobrados em excesso

Constatado o equívoco nas cláusulas contratuais que permitiram a incorporação indevida de ganhos

em decorrência do aumento de demanda, que afetou durante anos o equilíbrio econômico-financeiro

almejado nos contratos de concessão, cabe a este juízo determinar, além da modificação da fórmula de

reajuste, de modo a permitir a prevenção de novos reajustes indevidos, a restituição, aos

consumidores, dos valores pagos em excesso por estes ao logo dos anos, que, segundo o Tribunal de

Contas da União, pode chegar, em todo país, a R$ 8 Bilhões.


Segundo as cópias obtidas no site da primeira ré (anexo), os contratos celebrados entre o Poder

Concedente (União) e as segunda e terceira rés, foram assinados em 1996, devendo o primeiro

reajuste ter sido levado a efeito no ano subseqüente.

Tratando-se de medida voltada à restituição de valores pagos em excesso pelos consumidores,

aplicam-se as regras de ordinárias do Direito Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Inexiste no CDC, no Código Civil de 2002 e no Código Civil de 1916 qualquer previsão especial acerca

do prazo de prescrição para o exercício do direito de restituição de valores pagos indevidamente. Por

isso deve-se aplicar o prazo geral de 20 anos previsto no artigo 177, do Código Civil de 1916, até

janeiro de 2003, e, a partir daí, o prazo de 10 (dez) anos previsto no artigo 205, do Código Civil,

conforme a regra prevista no artigo 2.028, do Código Civil de 2002.

Repetição do indébito - Serviço de distribuição de água – Ausência de medidor de consumo – Omissão da empresa – Código de Defesa do Consumidor – Culpa com relação à cobrança excessiva – Enriquecimento ilícito – Prescrição qüinqüenal – Descabimento. Ao deixar de colocar hidrômetro na casa do consumidor, sem razões explícitas ou justificáveis para tal conduta, a empresa distribuidora de água age culposamente n a cobrança de valores indevidos, ao fazê-lo por estimativa, com base em aparência do imóvel, que não exprime a realidade de consumo. A culpa, por injustificável omissão, indicando evidente falha do serviço, impõe a devolução dobrada do indébito, como previsto no art. 42 do CDC. E se subsumem, como tal, os valores que ultrapassam o maior consumo medido durante vários meses, após a colocação do hidrômetro na casa do autor. E, no caso, não se aplica a prescrição qüinqüenal prevista no art. 27 do Codecon, visto que a hipótese não encerra reparação de danos, mas de cobrança de indébito, para afastar o enriquecimento ilícito, que, à falta de disciplina específica, tem seu regramento no art. 177 c/c 179, ambos do Código Civil, com prazo prescricional vintenário. Improvimento do recurso (TJRJ, Ap.Cív. 2001.001.12924, 8ª Câm.Cív., Rel. Des. Paulo Lara).

Vale ressaltar que, nestes casos, os aumentos ocorreram em escala, a cada reajuste subseqüente,

sendo certo que os aumentos pretéritos influenciaram diretamente nos futuros. Em outras palavras, do

erro no reajuste no primeiro ano de contrato (1997), decorrem conseqüências até a atualidade, já que

os Índices de Reajuste Tarifário - IRT incidiram sobre bases (tarifas) equivocadamente estabelecidas.


A conclusão se extrai do fato de que os reajustes indevidos, ou seja, aqueles que não levaram em

consideração o aumento da demanda como fator de recomposição de perdas, incorporaram na

equação econômico-financeira (fixada no contato) receitas que originalmente não integravam a

remuneração da Parcela B dos custos de concessão, aumentado, entre outras coisas, a remuneração

de capital das concessionárias.

Tendo em vista a dificuldade de restituição “direta” das cobranças indevidas (indébito), que poderia

terminar comprometendo a saúde financeira das concessionárias rés, e em última análise, a própria

continuidade dos serviços por elas prestados (art. 22, do CDC), deverão as rés ser condenadas a

observar, no próximo reajuste tarifário, fórmula de reajuste que permita a recuperação, ao longo do

tempo (um ano), dos prejuízos acumulados pelos consumidores desde o início dos contratos de

concessão celebrados entre a primeira e as segunda e terceira rés.

Da inversão do ônus da prova

Segundo Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin, em comentários ao artigo 39, XI, CDC, “esse

inciso, também sugerido por mim, visa assegurar que, mesmo num regime de liberdade de preços, o

Poder Público e o Judiciário tenham mecanismos de controle do chamado preço abusivo.

Aqui não se cuida de tabelamento ou controle de preço (art. 41), mas de análise casuística que o juiz e

autoridade administrativa fazem, diante de fato concreto.

A regra, então, é que os aumentos de preço devem sempre estar alicerçados em justa causa, vale

dizer, não podem ser arbitrários, leoninos ou abusivos. Em princípio, numa economia estabilizada,

elevação superior aos índices de inflação cria uma presunção – relativa, é verdade – de carência de

justa causa.


Nesta matéria, tanto o consumidor como o Poder Público podem fazer uso da inversão do ônus da

prova, prevista no art. 6º, inciso VIII”. (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos

autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 381)

Quando o reajuste é autorizado pelo Poder Público de forma diversa à regra geral o princípio da

legalidade dos atos administrativos deve, portanto, ser relativizado. Se assim não o for o Poder Público

poderá ser classificado como um “quase intocável” em relação aos seus atos administrativos, ficará

“confortável” esperando que os irresignados com algum ato administrativo produzam prova de sua

ilegalidade, que em muitos casos encontra-se exclusivamente com o próprio Poder Público.

No caso em questão as rés, em razão da atividade que exercem, possuem documentos que

demonstram detalhadamente como os reajustes anuais da tarifa do serviço de distribuição de energia

elétrica e as revisões qüinqüenais ocorreram desde a data em que os contratos de concessões do

serviço público de distribuição de energia elétrica foram celebrados; como se manifestou a demanda

pelo serviço (se aumentou, diminuiu); se esta foi levada em consideração na aplicação dos reajustes; e

que esta demanda não exerce qualquer influência no tocante à manutenção do original equilíbrio

econômico e financeiro do contrato de concessão do serviço de distribuição de energia elétrica.

Por outro lado, a autora não possui condições de demonstrar como os reajustes e revisões ocorreram,

como se manifestou a demanda pelo serviço; se esta foi levada em consideração na aplicação dos

reajustes; e que esta demanda exerce direta influência no tocante à manutenção do original equilíbrio

econômico-financeiro do contrato de concessão do serviço de distribuição de energia elétrica . Neste

sentido, segue entendimento deste Tribunal em caso análogo.

A autora reúne condições apenas para afirmar, baseada nos “fortes” documentos em anexo, que o

aumento da demanda não foi levado em consideração em todos os reajustes anuais da tarifa do serviço

de distribuição de energia elétrica aplicados desde o início dos contratos de concessão e que esta

demanda exerce direta influência no tocante à manutenção do original equilíbrio econômico-financeiro

do contrato de concessão do serviço de distribuição de energia elétrica.


Dispõe o artigo 6°, VIII, CDC, que é direito básico do consumidor “a inversão do ônus da prova, a seu

favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

A exigência de ser verossímil as alegações do consumidor deve ser interpretada de acordo com a ratio

do Código de Defesa do Consumidor, de facilitação da defesa da parte vulnerável da relação, no caso o

consumidor (artigo 6°, VIII, primeira parte, CDC).

A alegação do consumidor, para que possa ser considerada verossímil, deve parecer verdadeira, não

repugnar a verdade, ou seja, o caso narrado pelo consumidor deve ser plausível. Os documentos em

anexo demonstram existir verossimilhança na alegação de que desde que vigentes os contratos de

concessão dos serviços de distribuição de energia elétrica o aumento da demanda não foi considerado

quando da aplicação dos reajustes anuais.

O outro requisito exigido pelo dispositivo ora em comento é ser o consumidor hipossuficiente.

Hipossuficiência do consumidor, segundo Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, “deve ser interpretada em

sintonia com a sua vulnerabilidade no mercado de consumo, devendo ser reconhecida todas as vezes

que, por sua situação de inferioridade em relação ao fornecedor, seja do ponto de vista econômico e

cultural, seja sob o aspecto do acesso à informação, do pleno conhecimento sobre os elementos

técnicos do produto ou do serviço, ou da carência de estrutura organizacional, a produção da prova se

mostre mais fácil ao fornecedor, ou deva ser simplesmente a ele imposta, como natural assunção dos

riscos da atividade empresarial”. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito processual .

São Paulo: Saraiva, 2002, p. 15).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TARIFA DE ÔNIBUS.

MAJORAÇÃO EM PERÍODO INFERIOR A UM ANO E POR PERCENTUAL

SUPERIOR A INFLAÇÃO. REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA


PARA QUE SEJAM APRESENTADAS AS PLANILHAS QUE ORIENTAM O ATO

ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO POR ENTENDER A DOUTA MAGISTRADA

NÃO SER A AGRAVANTE HIPOSSUFICIENTE. NOTORIEDADE DA

IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE A AGRAVANTE OBTER POR VIA, QUE NÃO A

JUDICIAL, OS DADOS DE QUE NECESSITA PARA EXERCER SEU MÚNUS.

HIPÓTESE EM QUE SE APLICA, A CONTRÁRIO SENSU O DISPOSTO NO

ENUNCIADO 59 DA SÚMULA DESTE TRIBUNAL. PROVIMENTO DO RECURSO.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO – 2009.002.23555 – SEGUNDA CÂMARA CIVIL –

DES. LEILA MARIANO)

A autora, conforme já visto, não teve e não tem acesso livre aos documentos que demonstram como os

reajustes na tarifa do serviço de energia elétrica foram efetuados desde a vigência dos contratos de

concessão.

Presentes os pressupostos, requer a autora inversão do ônus da prova, para que as rés apresentem

documentos que demonstram como os reajustes e revisões foram realizados, como se comportou a

demanda pelo serviço de distribuição de energia elétrica desde o inicio do contrato, se esta demanda

influenciou nos índices de reajuste da tarifa do serviço de distribuição de energia elétrica e que esta

demanda não exerce qualquer influência no tocante à manutenção do original equilíbrio econômico e

financeiro do contrato de concessão do serviço de distribuição de energia elétrica.

Da antecipação de tutela

Compelir as rés a absterem-se de realizar novos reajustes das tarifas de energia elétrica, com o uso

das regras consubstanciadas nos contratos de concessão hoje existentes, de forma a impedir a

incorporação de novos ganhos em decorrência do aumento da demanda, é medida que se faz urgente,

salutar e absolutamente necessária.

Impor a imediata modificação da fórmula de reajuste tarifário, para que não sejam incorporados aos

futuros Índices de Reajustes Tarifários (IRT), ganhos em decorrência do aumento de demanda,


onerando a tarifa final do usuário e agravando o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de

concessão, garante a observância do princípio da modicidade da tarifa (art. 6º, § 1º, da Lei 8987/1995)

e da boa-fé objetiva (art. 4º, III, do CDC), imposto às concessionárias rés pelo Código de Defesa do

Consumidor.

A medida evitará danos irreparáveis ou de difícil reparação aos consumidores, que segundo o Tribunal

de Contas da União, somam perda anual na ordem de R$ 1 Bilhão ano (em todo o país).

Por outro lado, não será capaz de causar danos irreversíveis às rés, pelo menos não injustos (a defesa

do consumidor, vale lembrar, é limite ao exercício da livre iniciativa e dever do estado – artigos 5º,

XXXII, e 170, V, CF). A concessão da medida liminar limitar-se-á a corrigir erro originário do contrato,

impedindo que novos reajustes, com o uso da cláusula sob análise, possam gerar enriquecimento sem

causa (art. 884 do C.C.) das concessionárias, quando na verdade deveriam ocasionar redução das

tarifas em decorrência do aumento de demanda.

Por outro lado, a espera pelo provimento final da demanda, sem que a tutela antecipada seja

concedida, permitirá o agravamento da situação já existente, causando acúmulo de prejuízo em

desfavor dos usuários/consumidores. Vale relembrar que segundo o Tribunal de Contas da União,

anualmente acumulam-se prejuízos, em desfavor dos consumidores de todo o país, na ordem de R$ 1

a 1,8 Bilhões, tudo em desconformidade com a legislação.

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC, repetido no artigo 461 do CPC, que, “sendo relevante o

fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz

conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.


O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total satisfação do

direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da demanda interfere de forma

negativa.

Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo deve o dispositivo ora em comento ser

interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do assunto de forma

geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela pretendida,

que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das alegações do autor, e

que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A antecipação da tutela não será

concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento antecipado.

A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram acerca da contradição existente nas expressões

“prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do CPC,

concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples verossimilhança, cujo

real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo a melhor interpretação que deve ser dada ao

dispositivo legal ora em comento é a de haver probabilidade da existência do direito alegado para que

possa ser concedida a antecipação da tutela.

“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo 1995, ed. Malheiros, p.143)


RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE. ANTICONCEPCIONAL INERTE. DEFEITO DO PRODUTO RECONHECIDO. INGESTÃO PELA AUTORA NÃO PROVADA. IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS DO PARTO EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A prova inequívoca, para efeito de antecipação da tutela, quando se trata de relação de consumo, é de ser interpretada sem rigorismo, pois, nessa matéria, mesmo em sede de cognição plena, dispensa-se juízo de certeza, bastante a probabilidade extraída de provas artificiais da razão. DECISÃO MANTIDA (TJRS, AI 599374303, 9ª CâmCív., Rel. Desa. Mara Larsen Chechi, j. 25-8-1999).

Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que: haja prova (ou

mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do autor da

demanda, e o fundado receio de que possa ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação. A medida

não poderá, contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado.

Inegável a presença dos pressupostos necessários (fumus boni iuris e periculum in mora) para a

concessão da medida antecipatória e da impossibilidade de ocorrência de danos injustos e irreparáveis

aos réus.

Para que a medida possa surtir os efeitos desejados (caso seja concedida), e assim evitar, de fato, a

ocorrência de danos aos consumidores, necessário se faz a fixação de multa para o caso de

descumprimento da ordem judicial, conforme previsto nos artigos 461, § 1º, do CPC, e 84, § 4º, do

CDC.

DOS PEDIDOS

Pelo acima exposto, requer:

01) A citação das rés via mandados próprios para, querendo, contestarem a presente;

02) a inversão do ônus da prova para que as rés apresentem documentos que demonstram como os

reajustes e revisões foram realizados, como se comportou a demanda pelo serviço de distribuição de


energia elétrica desde o inicio dos contratos, se esta demanda influenciou nos índices de reajuste da

tarifa do serviço de distribuição de energia elétrica e que esta demanda não exerce qualquer influência

no tocante à manutenção do original equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão do

serviço de distribuição de energia elétrica;

02) Que seja a primeira ré condenada a observar, na aprovação dos futuros reajustes tarifários de

energia elétrica nas áreas de concessão da segunda e terceira rés, fórmula capaz de considerar o

aumento de demanda no ano base do reajuste, não permitindo que este (acréscimo) possa gerar

aumento efetivo (em escala) no custo da Parcela B de remuneração das concessionárias, causando o

desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e aumento dos índices de reajuste;

03) Que as rés sejam condenadas na obrigação de não promover quaisquer reajustes de tarifa de

energia elétrica nos moldes hoje previstos nos contratos de concessão, ou seja, sem levar em

consideração o aumento de demanda pelo consumo de energia elétrica nas áreas de concessão, como

apurado pelo Tribunal de Contas da União;

04) A concessão de medida liminar em relação aos pedidos 02 e 03, sob pena, em caso de

descumprimento, de multa a ser fixada por este juízo;

05) A condenação da primeira ré na obrigação de modificar a cláusula de reajuste tarifário dos

contratos de concessão para o fornecimento de energia elétrica da segunda e terceira rés, de modo

que não se permita a incorporação de ganhos (receitas) em decorrência do aumento na demanda;

06) A condenação das rés na obrigação de restituírem os valores pagos indevidamente pelos

consumidores desde o início da vigência dos contratos de concessão do serviço de distribuição de

energia elétrica, quando em decorrência da incorporação dos ganhos provenientes do aumento de

demanda, a Parcela B dos reajustes tarifários foi onerada indevidamente;


06a) Para efeito de cumprimento do pedido 06, que sejam as rés condenadas a apurar os ganhos

indevidos desde o início da vigência dos contratos de concessão do serviço de distribuição de energia

elétrica, acrescidos de juros e correção monetária, fazendo com que o próximo reajuste, ou ao reajuste

seguinte ao trânsito em julgado de eventual sentença de procedência, preveja redução das tarifas, de

modo que as cobranças indevidas sejam restituídas ao longo do primeiro ano subseqüente ao próximo

reajuste ou ao reajuste seguinte ao trânsito em julgado de eventual sentença de procedência;

07) a condenação das rés, individualmente, na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais

de grande circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em

tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os

respectivos consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos

lesados;

08) a intimação do Ministério Público;

09) a condenação das rés ao pagamento dos ônus sucumbênciais.

Protesta por todos os meios de prova. Dá-se à causa o valor de R$ 28.365,00 (vinte e oito mil trezentos

e sessenta e cinco reais).

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2009.

ANDRE LUIZ DE SOUZA CRUZ OABRJ N. 150.514


PAULO GIRÃO BARROSO

OAB/RJ N. 107.255

CARLOS EDUARDO CITTADINO DE MESQUITA

OAB/RJ N. 159.832

assemblÉia legislativa do estado do rio de janeiro - reajuste tarifas.pdf · fundamento nos...

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