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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS – GRADUAÇÃO LATO SENSU
AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO ELETRÔNICO
FAUSTO ARAÚJO NUNES DE ALMEIDA
PORTO VELHO (RO)
2015
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS – GRADUAÇÃO LATO SENSU
AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO ELETRÔNICO
FAUSTO ARAÚJO NUNES DE ALMEIDA
Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre como requisito parcial para a obtenção do título de especialista em Gestão Pública.
Orientadores: Prof. Mario Luiz Trindade Rocha
Prof. Glória Jesus
PORTO VELHO (RO)
2015
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus que
iluminou o meu caminho durante esta caminhada.
Aos meus pais Francisco e Roseany pelo amor e
compreensão nessa batalha árdua. Aos meus
orientadores pela paciência na orientação e
incentivo que tornaram possível a conclusão desta
monografia, pelo convívio, pelo apoio, pela
compreensão e pela amizade.
DEDICATÓRIA
A meus pais Francisco e Roseany pelo apoio recebido no decorrer da elaboração deste trabalho.
3
EPÍGRAFE
“A maior recompensa do nosso trabalho não é o que nos pagam por ele, mas aquilo em que ele nos transforma”.
John Ruskin
4
RESUMO
A finalidade deste trabalho é estudar os aspectos legais que regem “As Licitações
públicas focadas na modalidade pregão eletrônico”, das administrações dos serviços
públicos das três esferas da federação. O estudo teve como fonte predominante as
Leis de Licitações 8.666/93, 10.520/02 e demais leis correlatas sobre o tema.
Procurou-se conhecer com mais profundidade a aplicação destas leis, abordando as
diversas modalidades e tipos de licitações existentes, com destaque especial e
aprofundamentos dos estudos nos aspectos legais de abrangência da lei 10.520/02,
que trata do Pregão. O processo licitatório é composto de diversos procedimentos
que têm como finalidade aplicar os princípios legais constitucionais da legalidade,
impessoalidade, da isonomia, da moralidade, da publicidade e da eficiência, com o
propósito de proporcionar vantagem para a Administração Pública na aquisição, na
venda e prestação de serviço, ou seja, menos onerosa e de melhor qualidade. O
objetivo geral deste estudo é abordar as licitações públicas focadas na modalidade
pregão eletrônico e especificamente abordar administração pública; identificar a
licitação no ordenamento jurídico brasileiro e analisar a licitação pública na
modalidade pregão eletrônico na visão dos contratantes e prestadores de serviços.
O estudo foi elaborado através de um pesquisa bibliográfica baseado em
doutrinadores que enfatizam a temática como Di Pietro (2002); Carvalho Filho
(2006); Nohara (2011); Mello (2006) entre outros.
Palavra – chave: Administração Pública. Licitação. Pregão Eletrônico.
5
ABSTRACT
The purpose of this work is to study the legal aspects governing "public Bids focused
on electronic trading mode", the administrations of public services of the three levels
of the Federation. The study has as predominant source bidding laws 8,666/93,
10,520/02 and other related laws on the subject. We meet with more depth the
application of these laws, addressing the various modalities and types of existing
bids, with special highlight and insights of the studies on legal aspects of law
spanning 10,520/02. The bidding process is composed of several procedures that
are intended to apply the constitutional legal principles of legality, impersonality, of
equality, of morality, of advertising and of efficiency, with the purpose to provide
benefit to the public administration in the acquisition, sale and provision of service,
i.e., less expensive and of better quality. The overall objective of this study is to
address the public bids focused on electronic bidding mode and specifically
addressing public administration; identify the bidding in the Brazilian legal system
and analyze the public licitation in electronic bidding mode in view of contractors and
service providers.
Key - Words: public administration. Bidding. Electronic Bidding.
6
METODOLOGIA
Para estudar e analisar o tema proposto serão adotados procedimentos
metodológicos para aquisição de conhecimentos, através de coletas de informações
e procedimentos adotados na pesquisa sendo dessa forma uma pesquisa
bibliográfica. O estudo, dessa forma, toma como marco teórico, não só os ditames
do Direito Administrativo, mas também os aspectos relacionados à influência da
sociedade na discussão ao discutir a temática. Segundo Gil (2010, p.39).
A pesquisa bibliográfica é a habilidade fundamental nos cursos de graduação, uma vez que constitui o primeiro passo para todas as atividades acadêmicas... Ela é obrigatória nas pesquisas exploratórias, na delimitação do tema de um trabalho ou pesquisa, no desenvolvimento do assunto, nas citações, na apresentação das conclusões.
Para a exploração do sujeito pesquisado é necessário, sobretudo a
buscar de informações que visem colidir com a abordagem relativa ao tema
proposto. Para realização do trabalho, foi selecionada a técnica por levantamentos
de dados, através de documentos pertinentes ao problema, utilizando-se de uma
linguagem fácil, a fim de coletar os dados. Ao aplicar a técnica utilizada na pesquisa
através de levantamento dos dados no que se referem ao problema, aplicamos o
método racional, também conhecido método dedutivo.
Segundo Gil (2010, p.133), quanto ao método dedutivo: “é quando, a partir de
enunciados mais gerais dispostos ordenadamente como premissas de um raciocínio,
chega a uma conclusão particular ou menos geral”.
A partir dos dados coletados, será feita uma analise comparativa entre os
dados coletados e analisados, envolvendo o problema em questão e daí poder
formar um juízo de valor, e consequentemente facilitarem a emissão e permitir a
construção de nossas conclusões.
Os procedimentos adotados para esta pesquisa foram: revisão de
literatura, validação do roteiro de pesquisa junto ao orientador, análise dos dados
coletados e apresentação dos resultados.
O estudo foi elaborado através de um pesquisa bibliográfica baseado em
doutrinadores que enfatizam a temática como: a) MELLO, Celso Antonio Bandeira
de,Curso de Direito Administrativo. 20 ed.São Paulo: Malheiros, 2013. b) MAZZA,
Alexandre. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013 e c)
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros,
2014.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 02
CAPÍTULO I - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................................................... 10
1.1 ASPECTOS CONCEITUAIS .......................................................................... 10
1.2 PRINCÍPIOS ................................................................................................... 11
1.2.1 Princípio da Legalidade ............................................................................... 12
1.2.2 Princípio da Impessoalidade ....................................................................... 13
1.2.3 Princípio da Moralidade ............................................................................... 14
1.2.4 Princípio da Publicidade .............................................................................. 15
1.2.5 Princípio da Eficiência ................................................................................. 17
CAPÍTULO II - ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO........................................... 19
2.1 CONCEITO E FINALIDADE..............................................................................19
2.2 PRINCÍPIOS......................................................................................................21
2.2.1 Da padronização.............................................................................................21
2.2.2 Da vinculação ao instrumento convocatório....................................................23
2.2.3 Do julgamento objetivo....................................................................................24
2.2.4 Da fiscalização da licitação.............................................................................24
2.2.5 Da competitividade..........................................................................................25
2.2.6 Do formalismo.................................................................................................26
CAPÍTULO III - MODALIDADES PREVISTAS NA LEI 8.866/1993 .................... 28
3.1 CONVITE ....................................................................................................... 28
3.2 TOMADA DE PREÇO .................................................................................... 29
3.3 CONCORRÊNCIA .......................................................................................... 30
3.4 CONCURSO .................................................................................................. 32
3.5 LEILÃO ........................................................................................................... 33
3.6 PREGÃO ........................................................................................................ 34
3.7 CONCEITO, REGULAMENTAÇÃO E PROCEDIMENTO DO PREGÃO
ELETRÔNICO ...................................................................................................... 38
CAPÍTULO IV - VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO ELETRÔNICO
............................................................................................................................. 40
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 51
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 53
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INTRODUÇÃO
A finalidade deste trabalho é estudar os aspectos legais que regem “As
Licitações públicas focadas na modalidade pregão eletrônico”, das administrações
dos serviços públicos das três esferas de poder da federação. O estudo terá como
fonte predominante as Leis de Licitações 8.666/93, 10.520/02 e demais leis
correlatas sobre o tema.
Procurou-se conhecer com mais profundidade a aplicação destas leis,
abordando as diversas modalidades e tipos de licitações existentes, com destaque
especial e aprofundamentos dos estudos nos aspectos legais de abrangência da lei
10.520/02 em destaque.
A licitação, por conseguinte, deve obrigatoriamente ser eficaz e transparente,
cumprindo o seu dever cívico constitucional caracterizado de forma bem definida no
artigo. 3º da Lei geral das licitações 8.666/93. A modalidade de licitação do Pregão
foi incluída em nossa legislação por meio de medida provisória, que depois deu
origem à Lei 10.520, de 17 de julho de 2002. O pregão é um procedimento de
compras governamentais que é realizado pela Internet, constituindo-se atualmente
na maneira mais avançada de licitação, especialmente no que concerne à
desburocratização e à agilização das compras do governo federal.
A partir de observações e análises feitas no âmbito organizacional e no nível
dos participantes do processo, observam-se alguns problemas que, aparentemente,
constituem inconvenientes do próprio processo da licitação. No entanto, quando
observa-se com mais profundidade, são características de processos mal
gerenciados, quer seja pela interpretação da Lei ou pelas condições de ferramentas
adequadas, editais mal redigidos ou quem sabe propositadamente.
Como nem todos estão familiarizados com essa novidade, além de apontar
alguns dos pontos discutíveis observados pessoalmente e relatados por terceiros, a
oportunidade é aproveitada para explicitar de forma breve o funcionamento desses
procedimentos.
O intuito da pesquisa é evidenciar a lei de licitações de nº 8.666/93 e a lei do
pregão de nº 10.520/02. Procurando aprofundar nossos conhecimentos sobre todos
9
os seus conteúdos para que pudéssemos dar uma resposta fundamentada e
delinear as possíveis deficiências ou auferir as vantagens trazidas para a sociedade
com o advento dessas leis, na regulação e controle de gastos dos recursos públicos
brasileiros.
O pregão eletrônico foi objeto do estudo, com a intenção de identificar as
vantagens e desvantagens da aplicabilidade dessa espécie de pregão para a
Administração Pública apontados na doutrina, e a possibilidade da utilização do
pregão eletrônico em obras e serviços de engenharia civil, considerados serviços
mais complexos. Bem como seus princípios e características do pregão. Mostrando
ainda, alguns princípios da licitação e suas modalidades.
A problemática deste estudo será identificar: quais as principais vantagens e
desvantagens apontadas na literatura a respeito da incorporação do pregão
eletrônico nos processos licitatórios executados na esfera governamentais?
O estudo foi elaborado por meio de pesquisa bibliográfica fundamentando em
fontes diversas como: legislação, artigos, livros.
O presente trabalho está dividido em três capítulos. O segundo capítulo trata
sobre os aspectos conceituais da administração pública. O terceiro aborda acerca
das modalidades previstas na Lei 8.866/1993. E o último capítulo versa sobre as
vantagens e desvantagens do pregão eletrônico.
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CAPÍTULO I ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 ASPECTOS CONCEITUAIS
Primordialmente se faz necessário compreender qual o real sentido de
Administração Pública. O verbo administrar significa gerir negócios públicos ou
particulares, seguindo a lei e utilizando de forma adequada, bens pertencentes a
outras pessoas, ou à coletividade.
Administração Pública é a gestão de bens e interesses pertencentes à
coletividade, que devem ser conservados e utilizados sempre seguindo os preceitos
do Direito e da Moral, visando ao bem comum.
A principal finalidade da Administração Pública é zelar e proteger o bem
comum, pertencente à coletividade administrada. O agente público que se afastar
desse objetivo, estará contrariando a função em que foi investido, devendo os atos
por ele praticados serem considerados nulos e sem nenhum efeito
Para Di Pietro o termo Administração Pública pode ser expressa em dois
sentidos distintos, que são:
Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa: compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida elos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. (DI PIETRO, 2002, p.54)
Assim, para Carvalho Filho (2006, p.74) em um sentido objetivo o verbo
administrar indica “gerir, zelar, algo relacionado a uma supervisão, e o adjetivo
pública significaria não só algo ligado ao Poder Público, como também os direitos da
coletividade como um todo”, ou seja, trata-se da própria gestão dos interesses
públicos executados pelo Estado em todas suas atribuições.
Em um sentido subjetivo a expressão Administração Pública significa o
conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de
executar as atividades administrativas. Desse modo, de acordo com Carvalho Filho
(2006, p.09) “todos os órgãos e agentes, que em qualquer dos três Poderes, estejam
exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública”.
No entanto, a Administração Pública:
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em sentido formal é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em uma acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos próprios serviços do Estado ou por ele assumidos em benefícios da coletividade. (MEIRELES, 2000, p.59)
Numa visão global, a Administração é pois, todo o aparelhamento do
Estado preordenado à realização de serviços, visando a satisfação das
necessidades coletivas.
1.2 PRINCÍPIOS
A finalidade essencial do controle da Administração Pública encontra-se
respaldado no conceito de segurança jurídica. Cabendo aos órgãos da
Administração Pública gerir o patrimônio e o interesse da sociedade como um todo,
não poderá fazê-lo livremente, devendo sua atuação ser respaldada na lei e buscar
sempre satisfazer da melhor maneira o interesse comum.
O administrador público, observando o princípio da impessoalidade,
estará agindo sempre em nome da entidade estatal e nunca em nome próprio, além
de seus atos serem sempre voltados para a coletividade como um todo. Tais atos
estarão sempre condicionados a uma lei, atendendo a que se chama de princípio da
legalidade. Se ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao
contrário ao Administrador Público só será permitido fazer o que a lei autorize.
O controle tem por finalidade observar se o administrador público está
agindo obedecendo aos princípios fundamentais da Administração Pública. Tais
princípios são os elencados na Constituição Federal de 1988, em seu artigo. 37,
caput:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 1988).
Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos
que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos
três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), mas também
de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a
denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais.
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Estes são os princípios expressamente previstos no texto constitucional,
que devem ser observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos
entes federativos. Revelam eles as diretrizes fundamentais da Administração, de
modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver
compatível com eles.
Além desses princípios expressos, a Administração Pública ainda se
orienta por outras diretrizes que apesar de não se encontrarem expressos no texto
constitucional, a doutrina e a jurisprudência já reconheceram sua fundamental
importância. São eles: Princípio da Supremacia do Interesse Público; Princípio da
Autotutela; Princípio da Indisponibilidade; Princípio da Continuidade do Serviço
Público; Princípio da Segurança Jurídica; Princípio da Razoabilidade; Princípio da
Proporcionalidade. Juridicamente, a modalidade de pregão eletrônico, assim como
também o presencial está relacionado a princípios básicos, de acordo com o artigo
4º do Decreto 3.555 de 08.08.2000 onde fala:
A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.
O presente trabalho não se dedica ao estudo dos princípios
administrativos, mesmo porque é um tema muito amplo, merecendo destaque no
nosso tema à medida que o controle dos atos da Administração Pública está focado
na estrita observância dos citados princípios, expressos ou reconhecidos. No
entanto, para direcionarmos os estudos percebe-se brevemente sobre os tais
princípios.
1.2.1 Princípio da Legalidade
Referido como um dos sustentáculos da concepção de Estado de Direito
e do próprio regime jurídico-administrativo, o princípio da legalidade vem definido no
inciso II do artigo 5.º da Constituição Federal quando nele se faz declarar que:
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei”.
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Desses dizeres decorre a idéia de que apenas a lei, em regra, pode
introduzir inovações primárias, criando novos direitos e novos deveres na ordem
jurídica como um todo considerada. No campo da Administração Pública, como
unanimemente reconhecem os constitucionalistas e os administrativistas, afirma-se
de modo radicalmente diferente a incidência do princípio da legalidade.
Aqui, na dimensão dada pela própria indisponibilidade dos interesses
públicos, diz-se que o administrador, em cumprimento ao princípio da legalidade,
conforme Meireles (2000, p.78) "só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei".
Não pode este por atos administrativos de qualquer espécie (decreto,
portaria, resolução, instrução, circular etc.) proibir ou impor comportamento a
terceiro, se ato legislativo não fornecer, em boa dimensão jurídica, ampara a essa
pretensão. A lei é seu único e definitivo parâmetro.
Constata-se, pois, que, enquanto no mundo privado se coloca como
apropriada a afirmação de que o que não é proibido é permitido, no mundo público
assume-se como verdadeira a idéia de que a Administração só pode fazer o que a
lei antecipadamente autoriza.
Deste modo, a afirmação de que a Administração Pública deve atender à
legalidade em suas atividades implica a noção de que a atividade administrativa é a
desenvolvida em nível imediatamente infralegal, dando cumprimento às disposições
da lei.
Em outras palavras, a função dos atos da Administração é a realização do
interesse público, obedecidas à disposições legais, não lhe sendo possível, portanto,
a inovação do ordenamento jurídico, mas tão-só a concretização de presságios
genéricos e abstratos anteriormente firmados pelo exercente da função legislativa.
1.2.2 Princípio da Impessoalidade
O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública é
definido como aquele que impõem que os atos realizados pela Administração
Pública, ou por ela delegados, devam ser sempre imputados ao ente ou órgão em
nome do qual se realiza, e ainda destinados genericamente à coletividade, não
podendo beneficiar exclusivamente o agente que pratica o determinado ato.
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Assim, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao
funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do
qual age o funcionário.
Essa definição demonstra claramente que esse princípio pode ser decomposto em duas perspectivas diferentes: a impessoalidade do administrador quando da prática do ato e a impessoalidade do próprio administrado como destinatário desse mesmo ato. Com efeito, de um lado, o princípio da impessoalidade busca assegurar que, diante dos administrados, as realizações administrativo-governamentais não sejam propriamente do funcionário ou da autoridade, mas exclusivamente da entidade pública que a efetiva. (SILVA, 1998, p.65)
Assim, o Administrador nunca estará agindo em nome próprio, nem deve
receber mérito pelos atos que pratica na função de seu cargo. Tal mérito deve ser
atribuído única e exclusivamente à Administração enquanto órgão responsável pelo
gerenciamento dos bens públicos e interesses comuns.
No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. (MELLO, 2008, p.65)
A atividade da Administração Pública jamais poderá ser exercida, para
quaisquer fins, por aquele que, em decorrência do exercício funcional, se viu na
condição de executá-la. É, por excelência, impessoal, unicamente imputável à
estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua prática, para todos os
fins que se fizerem de direito.
1.2.3 Princípio da Moralidade
A administração pública e seus agentes, na prática dos atos que lhe
competem devem se ater à lei, mas não só a ela, devem também distinguir, entre
aquilo que é bom ou ruim para o interesse coletivo e, o que caracteriza
primordialmente este princípio, o que é honesto ou desonesto. Deste modo, deve-se
fazer uma ponderação entre o lícito e o honesto por que nem sempre estes
coincidem. Deve ser lembrado que, qualquer cidadão é parte legítima para propor
ação tendente à anulação de ato lesivo à moralidade administrativa por meio de
ação popular. Cabe assentar que alguns atores, com base no artigo. 85,V da CF
dizem que o princípio da probidade administrativa é distinto do princípio da
moralidade.
15
O Princípio da Moralidade Administrativa, analogicamente, se compara a boa fé objetiva do Direito Privado, e representa em termos gerais, um modelo de conduta ética que deve pautar a atuação do Administrador Público, o qual deve agir com ética, honestidade, lealdade e probidade em relação ao administrado. Na visão de Bandeira de tal princípio assume foros de pauta jurídica. (MELLO, 2008, p.107)
Este princípio determina que o administrador, nunca deverá afastar sua
conduta de preceito éticos, e que todos os seus atos devem ser considerados
íntegros, legais, e principalmente saber separar o honesto do desonesto, além de
sempre utilizar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações.
Essa conduta deverá existir tanto entre administradores e administrados, como
dentro da Administração como um todo, ou seja, entre os agentes públicos no
âmbito interno dos órgãos na qual estão incumbidos de prestar suas funções.
Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele que determina que os atos da Administração Pública devam estar inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica. (CARVALHO FILHO, 2006, p.49)
A atuação administrativa deve assim nunca afastar-se da moral, dos
princípios éticos, da boa-fé, da lealdade. Se da atuação do agente público resultar a
inobservância de um padrão de moral, ainda que comum e não propriamente
administrativa o ato será considerado inválido, porque será esse ato considerado
ilegal.
1.2.4 Princípio da Publicidade
Elias Rosa (2006) trata do quarto princípio, o da publicidade como aquele
que se refere ao dever que tem a Administração de levar o conhecimento de seus
atos a toda a coletividade com o objetivo de facilitar o controle de tais atos:
Para que seja eficaz determinado ato, necessário será que este tenha sido publicado, ainda que apenas internamente. Daí se conclui que a publicidade é obrigatória como meio conferidor de eficácia da atividade administrativa, no entanto é admitido o sigilo quando expressamente autorizar a Constituição ou quando concorrer prejuízo para a coletividade ou para outrem. (ROSA, 2006, p.15)
Na visão de Carvalho Filho o princípio da publicidade indica:
Que os atos da Administração Pública devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhe a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. (CARVALHO FILHO, 2006, p.20)
16
Através de dispositivos constitucionais, o direito de informação do cidadão
(com base no art. 5º, incisos XIV e XXXIII da CF/88) não só em face de interesse
particular, mas, de acordo com Di Pietro (2002, p.75) “igualmente em face dos
interesses coletivos ou gerais, de modo a operar uma forma mais eficiente de
controle popular da Administração Pública”.
Claro que em determinados casos pode ser relativizado esse princípio,
quando o interesse público ou segurança o justificarem. A própria CF/88 prevê
diversas exceções. Vejamos algumas, todas presentes no art. 5º:
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXXII - conceder-se-á “habeas data”: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (BRASIL, 1988).
O princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados
pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei.
Além do escopo de assegurar a eficácia externa dos atos e contratos
administrativos, o princípio da publicidade propicia o conhecimento e o controle
pelos interessados diretos e pelo povo através de meios constitucionais.
O objetivo desse princípio é a transparência nos certames licitatórios em
todas as fases, desde o lançamento do edital até a fase final do processo. Vale
ressaltar que na sessão pública do pregão, é aberta ao público, neste caso em
pregões presenciais, já nos pregões eletrônicos, os cidadãos, pode acessar através
dos sites dos sistemas onde ocorrem os devidos processos. Elias Rosa (2006) trata
do quarto princípio, o da publicidade como aquele que se refere ao dever que tem a
Administração de levar o conhecimento de seus atos a toda a coletividade com o
objetivo de facilitar o controle de tais atos:
Para que seja eficaz determinado ato, necessário será que este tenha sido publicado, ainda que apenas internamente. Daí se conclui que a publicidade é obrigatória como meio conferidor de eficácia da atividade administrativa, no entanto é admitido o sigilo quando expressamente autorizar a
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Constituição ou quando concorrer prejuízo para a coletividade ou para outrem. (ROSA, 2006, p.15)
Através de dispositivos constitucionais, o direito de informação do cidadão
(com base no artigo 5º, incisos XIV e XXXIII da CF/88) não só em face de interesse
particular, mas, de acordo com Di Pietro (2002, p.75) “igualmente em face dos
interesses coletivos ou gerais, de modo a operar uma forma mais eficiente de
controle popular da Administração Pública”. Claro que em determinados casos pode
ser relativizado esse princípio, quando o interesse público ou segurança o
justificarem. A própria CF/88 prevê diversas exceções. Vejamos algumas, todas
presentes no artigo 5º:
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXXII - conceder-se-á “habeas data”: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados
pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei.
Além do escopo de assegurar a eficácia externa dos atos e contratos
administrativos, o princípio da publicidade propicia o conhecimento e o controle
pelos interessados diretos e pelo povo através de meios constitucionais.
1.2.5 Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência pode ser observado na realidade sob dois
aspectos: em relação ao modo de atuar do agente público e em relação ao modo de
se disciplinar a Administração Pública, em ambos os aspectos, tendo por finalidade
alcançar melhores resultados na prestação dos serviços administrados. Esse
princípio deve ser analisado em consonância com os demais, não podendo, o
agente, a pretexto de perseguindo a eficiência, descumprir o que está estipulado
pelo ordenamento jurídico. Desse modo, se a eficiência estiver obstada pela
18
legalidade, há que se alterar o preceito legal, colocando-o de acordo com a
realidade, de modo a possibilitar um atuar mais eficiente da Administração Pública.
O Prof. Hely Lopes Meirelles trata do princípio da eficiência:
Como aquele que exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Considera-o ainda como o mais moderno princípio da função administrativa, já que não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (MEIRELLES, 2000, p.90)
Di Pietro acredita que o princípio da eficiência apresenta, na realidade,
dois aspectos:
pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. (DI PIETRO, 2002, p.83)
Já o autor Carvalho Filho (2006) trata dos mecanismos de controle como
um meio de assegurar a garantia dos administrados e da própria Administração no
sentido de sem alcançados os objetivos de ambos e não serem vulnerados direitos
subjetivos dos indivíduos nem diretrizes administrativas. Estes são os princípios
constitucionais que regem a Administração Pública e que todo administrador
investido na função pública deve seguir, pois a não observação destes princípios
enseja o Controle. No uso de suas atribuições e poderes, na busca do interesse
público, podem os agentes desviarem-se dos princípios, ultrapassando os limites
legais, cometendo assim abusos e ilegalidades, sendo necessária uma fiscalização
e controle dos atos das pessoas que gerem o patrimônio público.
19
CAPÍTULO II ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO
2.1 Conceito e finalidade
Licitação “é um certamente que as entidades governamentais devem
promover e no qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar
determinada relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais
vantajosa às conveniências públicas”.
Meirelles (2014, p.120) considera “um o procedimento administrativo
mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o
contrato de seu interesse”.
Carvalho Filho (2012, p.95):
É o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por elas controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
Percebe-se que é um procedimento administrativo pelo qual um ente
público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se
sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de
formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente
para a celebração de contrato. Isso quer dizer que é disciplinado por lei e por um ato
administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de
contratação mais vantajosa, com observância do principio da isonomia, conduzido
por um órgão dotado de competência específica.
Ao evidenciar a finalidade da licitação visa proporcionar, em primeiro lugar,
às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor
atende, especialmente, em termos financeiros aos interesses da entidade licitante),
e em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas
pessoas, consoante estabelece o art. 3º da Lei federal n. 8.666/93, com as
alterações introduzidas posteriormente pelas Leis federais n 8.883/94, 9.648/98 e
9.854/99.
A Medida Provisória n. 495, de 19 de Julho de 2010, alterou o referido artigo
para que a seleção da proposta mais vantajosa leve em conta também a promoção
do desenvolvimento nacional. É claro que a promoção do desenvolvimento nacional,
objetivo fundamental da República encontra-se albergada no principio do interesse
20
público. A Le n. 8.666/93, chamada de Lei federal das Licitações e Contratos da
Administração Pública ou de Estatuto federal das Licitações e Contratos da
Administração Pública ou de Estatuto federal das Licitações e Contratos
Administrativos ou, simplesmente, de Estatuto federal Licitatório, regulamentou o
inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.
Ressalva-se que a primeira dessas finalidades pode ser frustrada, conforme
ensina Mello (2013, p.94):
É o que a doutrina licitação fracassada. Nesses casos a Administração Pública deve promover nova licitação, salvo a hipótese do inciso VII do art. 24, em que o objeto licitado pode ser adjudicado diretamente por preço não superior ao consignado no sistema de registro de preços de bens ou de serviços ou se com o fracasso restar caracterizada uma situação e emergência em que a contratação será celebrada sem licitação com base no inciso IV do art. 24 do citado Estatuto. Hoje, as conseqüências de uma licitação fracassada, em razão da inabilitação de todos os licitantes ou da desqualificação de todas as propostas estão minimizadas, pois, nos termos do § 3º do art. 48 desse diploma legal, a Administração Pública licitante poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação faltante ou de outras propostas escoimadas dos vícios de que se ressentiam. Esse prazo, nos termos desse parágrafo, será de três dias úteis.
Ainda o primeiro objetivo pode ser frustrado quando ao chamamento não
acorre nenhum proponente. É o que a doutrina chama de licitação deserta. Nesse
caso, se o procedimento não puder ser repetido sem prejuízo para a administração
Pública licitante, obedecidas as condições da licitação tida por deserta, pode essa
entidade contratar com quem por isso se interesse. De reverso, isto é, se não causar
prejuízo à entidade licitante, o procedimento deve ser renovado, a contrario sensu
do que estabelece o inciso V do art. 24 da Lei federal das Licitações e Contratos da
Administração Pública, já que licitar é a regra. O prejuízo pode ser financeiro, como
administrativo.
De acordo com Mazza (2013) a realização do procedimento licitatório, nos
termos do que dispõe a redação original da Lei n. 8.666/93 (art.3º), sempre serviu a
duas finalidades fundamentais contratados, a fim de atingir o negocio mais
vantajosos para a Administração; 2) promovendo, em nome da isonomia, a
possibilidade de participação no certame licitatório de quaisquer interessados que
preencham as condições previamente fixadas no instrumento convocatório.
Vale ressaltar a Lei n. 12.349, de dezembro de 2010, que inseriu no art. 3º
da Lei n. 8.666/93 um terceiro objetivo do procedimento licitatório: a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável.
Assim, o art. 3º da Lei Geral de licitação passou a ter seguinte redação:
21
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da modalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo dos que lhes são correlatos.
A licitação representa para a administração um processo de escolha da
melhor proposta oferecida pelos participantes na seleção e com a devida
comprovação de que a empresa está regularmente constituída. Ao contrário do que
ocorre com os particulares, a Administração não pode optar deliberadamente por um
único fornecedor, o que caracterizaria favorecimento, prática incompatível com os
preceitos constitucionais. Tampouco deverá admitir que uma empresa com
irregularidades junto à justiça possa licitar, diante dessa realidade, verifica-se a
grande importância dos princípios conforme tópico a seguir.
2.2 Princípios 2.2.1 Da padronização
O princípio da padronização evidencia as compras, estabelece o art. 15, I,
do Estatuto Federal Licitatório, sempre que possível, devem atender ao principio da
padronização, que imponha a compatibilidade de especificações técnicas e de
desempenho, observadas quando for o caso, as condições de manutenção, a
assistência técnica e garantias oferecidas, diante do desejado pela Administração
Pública à vista do interesse público.
Padronizar significa igualar, uniformizar estandardizar. Padronização, por sua vez, quer dizer adoção de um estander, um modelo. A palavra “principio” indica o básico, o elementar. Assim, deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens observar as regras básicas que levam à adoção de um estander de um padrão que vantajosamente, possa satisfazer às necessidades das atividades que estão a seu cargo. As compras, portanto, não devem ser simplesmente realizadas mas pensadas antes de sua efetivação, seguindo esse principio e as finalidades de interesse público que se quer alcançar (GASPARINI, 2011, p.532).
Assim, como a regra é a padronização, é necessário que a impossibilidade
da aquisição de certos bens com a observância desses princípios fique devidamente
22
demonstrada, senão não teria qualquer utilidade a determinação “sempre que
possível deverão”, consignada no caput do art. 15. De sorte que, sendo possível a
padronização, dela não pode escapar a entidade compradora. Cabe-lhe, destarte,
sempre que possível, adotar o estander, o modelo, dentre os vários bens similares
encontráveis no mercado, ou criar o seu próprio padrão, inconfundível com qualquer
dos existentes no comercio. Na primeira hipótese a escolha recairá, conforme a
natureza do bem, sobre uma marca (bens moveis), uma raça (animais) ou um tipo
(alimento), por exemplo; na segunda, criará ou a doção do estander e este será o
padrão.
A eleição da marca ou adoção do estander próprio somente pode
acontecer mediante previa e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos,
perícias e pareceres técnicos, em que as vantagens para o interesse público fiquem
clara e sobejamente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao principio da
licitação. Nada, portanto, pode ficar ao critério subjetivo, discriminatório, da
autoridade administrativa.
Por isso, tem razão Mendes apud Gasparini (2011) quando ensina que a
padronização só deve ser adotada se oferecer real interesse para os serviços
públicos, que sua adoção não deve ficar ao alvedrio do administrador e que falta da
comprovação das vantagens pode ensejar a sua anulação administrativa ou judicial
e a responsabilização do agente que a determinou. Diga-se mais: a padronização,
seja pela escolha de uma marca, seja pela entronização de um estander próprio,
não pode ser meio, instrumento, para beneficiar ou prejudicar fornecedores; nem
utilizada com fim em si mesma, isto é, padronizar por padronizar.
A padronização, por todas essas razões, deve ser objeto de competência
de processo administrativo, aberto e instruído com toda a transparência possível e
conduzido por uma comissão de alto nível, chamada de comissão de padronização.
Tudo o que for importante para a entidade ver-se convencida da necessidade da
padronização e para comprovar a vantagem da estandardização – estudos, laudos,
perícias técnicos, atestados, relatórios de experiências e testemunhos – deve fazer
parte da instrução desse processo. O processo de padronização, observa-se, nada
tem de contencioso, de sorte que não se pode permitir que os vários produtores de
bens similares tenham uma participação efetiva na defesa de seus produtos ou na
contestação dos que lhe são similares.
23
2.2.2 Da vinculação ao instrumento convocatório
O principio da vinculação ao instrumento convocatório (edital, carta-convite),
previsto no art. 3º do Estatuto federal Licitatório, submete tanto a Administração
Pública licitante como os interessados na licitação, os proponentes, à rigorosa
observância dos termos e condições do edital ou da carta-convite. Esse princípio:
Encontra-se disposta no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto, o da inalterabilidade do instrumento convocatório. De fato, a regra que se impõe é que, após publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe alterações, salvo se assim o exigir o interesse público. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurança jurídica (BARROS, 2012, p.1).
Observa-se que são estabelecidas regras no processo de licitação que
tornam-se elas inalteráveis a partir da publicação do instrumento convocatório e
durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração pontual para
atender a esta ou àquela situação; a este ou àquele licitante. Se, em razão do
interesse público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida
através do procedimento da rerratificação do ato convocatório, reabrindo-se, por
inteiro, o prazo de entrega dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os
documentos de habilitação e proposta.
A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo no Acórdão n. 222.019-SP (RDP, 26:180). “Nem se compreenderia”, diz Meirelles “que a Administração fixasse do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse d estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é lei interna da licitação, e, como tal, vinculada aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41) (GASPARINI, 2011, p.539).
O procedimento de alteração do edital não exige que os licitantes que já
retiraram o instrumento convocatório sejam ouvidos, já que nenhum prejuízo terão
com a eventual alteração, pois dela tomarão conhecimento com a nova publicação e
lhes será restituído o prazo para a apresentação dos envelopes de habilitação e
propostas segundo a nova versão editalícia. Também não terão qualquer prejuízo se
não ocorrer alterações, pois prevalecerá o edital em seus termos originais. Esse
procedimento pode ser instaurado por representação de qualquer interessado ou de
oficio pela Administração Pública licitante.
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2.2.3 Do julgamento objetivo
O julgamento das propostas deve ser realizado com base no critério
indicativo no ato convocatório e nos termos específicos das propostas. Por esse
princípio, obriga-se a Administração Pública a se ater ao critério fixado no ato de
convocação e se evita o subjetivismo no julgamento das propostas. Os interessados
na licitação devem saber como serão julgadas as propostas. Logo, os critérios
devem estar claramente estipulados no instrumento convocatório, sob pena de
nulidade.
O princípio do julgamento objetivo está consignado nos arts. 44 ("No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei") e 45 ("O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle") (BARROS, 2012, p.1).
Assim, da simples comparação das propostas retira-se o vencedor, conforme
se vê no seguinte exemplo: numa concorrência de menor preço foram classificadas
as três únicas propostas apresentadas, portadoras dos preços: R$ 10.000,00, R$
9.000,00 e R$ 9.300,00. A simples comparação dessas propostas, sem qualquer
justificação, permite afirmar, com certeza, que a proposta mais vantajosa e, portanto,
a vencedora é a de R$ 9.000,00. É critério objetivo aquele que não exige qualquer
justificativa ou arrazoado de espécie alguma do julgador para indicar a proposta
vencedora. Nas licitações de melhor técnica e técnica e preço a subjetividade do
julgamento da proposta técnica deve ser eliminada ao máximo com a adoção de
formulas aritméticas, como se depreende do disposto nos vários incisos dos §§ 1º e
2º do art. 46 da lei federal das Licitações eContratos da Administração Pública.
2.2.4 Da fiscalização da licitação
Ao evidenciar a fiscalização da licitação, vale ressaltar a transparência,
voltada para uma das mais importantes atividades do gestor público que é a
licitação.
25
A faculdade atribuída a qualquer cidadão para o exercício dessa fiscalização veio em bom momento, pois era comum o proponente, ainda que prejudicado pela Administração Pública licitante, não tomar qualquer medida; preferia não se indispor com o Poder Público licitante e aguardar outra oportunidade para compensar o prejuízo. Sua omissão, em razão desse interessado conformismo, acabava por acobertar irregularidades e tornar a Administração Pública mais audaciosa. Com a possibilidade do exercício da fiscalização por qualquer cidadão espera-se o fim desses desmandos (GASPARINI, 2011, p.539).
Qualquer cidadão também pode acompanhar o desenvolvimento da
licitação, estatui o art. 4º da lei federal das licitações e contratos da administração
publica.
De acordo com Gasparini (2011), ao acompanhar o processo licitatório abre
um leque para denúncias junto ao Tribunal de Contas. Para essa finalidade estão
legitimados qualquer licitante, contratado, pessoa física ou jurídica. Tal diversidade
de tratamento nos permite o entendimento restritivo de quem seja cidadão
exercendo seu direito.
2.2.5 Da competitividade
A Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública
estabelece que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos
atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou
frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos proponentes ou de
qualquer outra circunstancia impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art.
3º, § 1º, I). Considerado o principio da competitividade.
De acordo com Mazza (2013, p.365), é a “busca pela melhor proposta como
uma das finalidades da licitação. Dessa forma, não podem ser adotadas medidas
que comprometam decisivamente o caráter competitivo do certame”. Assim as
exigências de qualificação técnica e econômica devem se restringir ao estritamente
indispensável para garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF).
Por esse principio, deve comprometer, restringir ou frustrará disputa entre os
interessados em contratar com a entidade, em tese, obrigada a licitar, sob pena de
inexistir a licitação. Logo, se não tiverem esse caráter, são legitimas, e disso é
exemplo a obrigação de os proponentes, prestadores de serviços de manutenção e
reparos de veículos, terem suas instalações no interior de certo território.
26
De acordo com Gasparini (2005) com efeito, não teria sentido algum que a
interessada pelos serviços dessas empresas e reparos à sua sede, situada muito
distante o local onde normalmente eles ficam (garagem). O mesmo se poderia dizer
em relação a postos de abastecimento de veículos. Das respectivas licitações só
podem participar fornecedores que estejam situados numa proximidade tal da
Administração Pública licitante, sob pena de contrariar os princípios do interesse
público e da economicidade.
2.2.6 Do formalismo
O principio formal, observável no procedimento da licitação, é decorrência do
principio de igual nome que caracteriza o Direito Administrativo, ao qual se submete
a Administração Pública em todos os seus atos e comportamentos e, portanto,
quando promove qualquer certame licitatório. Com efeito, estabelece o art. 4º, caput,
desse diploma legal que os participantes de qualquer modalidade de licitação têm
“direito subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido” por
essa lei, enquanto seu parágrafo único determina que o procedimento licitatório por
ela previsto caracterize-se como ato administrativo formal, qualquer que seja a
esfera da Administração Pública que promova.
Desse modo, será ilegal inverter as fases de procedimento licitatório, abrindo
primeiro os envelopes que contêm as propostas e depois os que contêm a
documentação de habilitação, salvo em relação ao pregão, pois nesta modalidade
de licitação outro é o procedimento.
Comentando o art. 4º da Lei das Licitações e Contratos da Administração
Pública, Motta apud Gasparini (2011) assevera que “o art. 4º deve ser examinado
juntamente com os arts. 38, 41 e 43. Aqui também se consagra a idéia da licitação
como um procedimento: nesse sentido, não deverá vagar ao sabor das decisões
aleatórias dos membros da Comissão de julgamento, dos dirigentes ou do ordenador
de despesa. Existe um processo formal, com inicio, meio e fim, regulado por lei que
deve ser rigorosamente seguido em nome da probidade administrativa.
Procedimento formal significa que a licitação está vinculada às prescrições legais que regem todos os seus atos e fases. Não só a lei, mas o regulamento, as instruções complementares e o edital pautam o procedimento da licitação, vinculado a Administração e os licitantes a todas as suas exigências, desde a convocação dos interessados até a homologação do julgamento. Mas adiante, conclui: É o principio do
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procedimento formal que domina toda a licitação, jungindo os que a realizam e os que licitam os mesmos preceitos procedimentos (GASPARINI, 2011, p.545).
Não obstantetal principio, o entendimento doutrinário não permite que a
Administração Pública se valha de formalismos desnecessários à licitação e à
execução do contrato.
Com efeito, ensina Meirelles apud Gasparini (2011) que “o principio do
procedimento formal, todavia, não significa que a Administração deva ser
“formalista” a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como
também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou
inabilitar licitantes, ou desclassificar propostas, diante de simples omissões ou
irregularidades na documentação ou proposta”. Idêntico entendimento é esposado
pelos tribunais comuns e de conta. Procedimento formal e formalismo são conceitos
que não podem ser confundidos, nem igualados.
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CAPÍTULO III MODALIDADES PREVISTAS NA LICITAÇÃO
A Lei 8.666/1993 prevê, em seu artigo 22 e seus parágrafos, cinco diferentes
modalidades de licitação: Convite, Tomada de Preço, Concorrência, Concurso e
Leilão. Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento
licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é o
principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de
pregão, que não está limitado a valores. Além do leilão e do concurso, as demais
modalidades de licitação admitidas são exclusivamente as seguintes:
3.1 Convite
O convite é definido como sendo uma modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, escolhidos ou
convidados em um número máximo de três participantes, pela unidade
administrativa, a qual afixará em local apropriado, cópia do instrumento convocatório
e estenderá a demais participantes que se manifestarem até 24 horas da
apresentação das propostas.
As modalidades “comuns” de licitação conforme Mazza (2013) são reguladas
de modo bastante amplo, cabendo à Administração estabelecer exigências e
requisitos compatíveis com a contratação visada. Essas modalidades apresentam
procedimento mais flexíveis.
As três espécies da modalidade “comum” de licitação diferenciam-se entre si
por variações na estrutura procedimental de suas fases. Concorrência, tomada de
preços e convite apresentam estruturação diversa quanto às fases de divulgação,
proporção e habilitação.
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente,
cadastrados ou não, sendo convidados um mínimo de 3 (três) concorrentes
escolhidos pela administração, mas não impede que os demais cadastrados
concorram. Segue a redação da Lei 8.666/93 (artigo. 22, § 2º):
convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
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interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (BRASIL, 1993).
O TCU pronunciou-se da seguinte forma:
não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993 (SÚMULA 248, TCU, 2005).
Portanto, havendo a devida justificativa, seja quanto às limitações de mercado
ou ao manifesto desinteresse dos convidados, prossegue-se a licitação com número
de licitantes inferior ao mínimo legal.
É destinado a contratações de pequeno valor, isto é, cento e cinquenta mil
reias para obras e serviços de engenharia e oitenta mil reias para as demais
aquisições de serviços e compras.
Esta modalidade não exige publicação oficial em jornal, pois a convocação é
feita por escrito, em carta convite, e pode ser afixada em local apropriado na
repartição, com antecedência de cinco dias úteis (artigo 21, parágrafo 2º, IV).
Se houver mais de três interessados, a cada novo convite, realizado para
objeto idêntico ou assemelhado, a carta-convite deve ser dirigida a pelo menos mais
um interessado, evitando assim que a Administração convide sempre os mesmos
licitantes.
É importante ressaltar que, caso não se apresentem no mínimo três
candidatos, a Administração terá que repetir o ato, com a convocação de outros
possíveis interessados, salvo quando, por limitações do mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de
licitantes, circunstância que deve ser justificada nos autos do processo, sob pena de
exigência de repetição do convite, conforme determina o artigo 22, parágrafo 7º da
lei 8.666/1993.
3.2 Tomada de preço
A tomada de preço, por sua vez é definida como uma modalidade em que os
interessados devam estar devidamente cadastrados ou que atendam todas as
condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior a data do
recebimento das propostas.
Envolve contratos de valor ou vulto econômico médio, conforme os critérios
estabelecidos no artigo 23 da lei, onde na faixa de cento e cinquenta mil reais até
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um milhão e quinhentos mil, para obras e serviços de engenharia e entre oitenta mil
reais até seiscentos e cinquenta mil para os demais serviços e compras.
O registro cadastral é realizado pelos órgãos e entidades que realizam as
licitações, onde há a classificação das empresas em função de categorias e
especialidade, e são válidos por no máximo um ano, conforme dispõe o artigo 34,
parágrafo 1º da lei.
Existe uma comissão encarregada da realização dos cadastros, as empresas
por iniciativa própria, demonstram que possuem aptidão para participar das
licitações feitas pelo órgão, onde este deverá ser amplamente divulgado e deverá
estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele
responsável a proceder, no mínimo anualmente, através de imprensa oficial e de
jornal diário, o chamamento público para atualização dos dados existentes e o
ingresso de novos interessados.
Obedece ao princípio da publicidade, princípio este, que visa garantir a
transparência do procedimento licitatório e o prazo de divulgação do edital é de
quinze dias de antecedência, salvo nas licitações de melhor técnica ou de técnica e
preço, para as quais a lei exige um prazo mínimo de trinta dias.
3.3 Concorrência
O artigo 22, parágrafo 1º da Lei 8.666/93 define esta modalidade como
abrangente desde que o concorrente possua as habilitações exigidas no edital de
convocação do certame. “Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os
requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”
(BRASIL, 1993). Segundo deliberação do Tribunal de Contas da União (2007),
deve-se:
observar, nos procedimentos licitatórios sob a modalidade concorrência, o disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o qual não prevê a distinção entre cadastrados e não cadastrados nos registros cadastrais da administração (BRASIL, 2007,p.1).
Deve-se, portanto, caracterizar a concorrência como uma espécie do gênero
licitação. Conforme se constata, está adstrita aos mais diversos princípios,
características e requisitos do gênero mais amplo. Na fase de divulgação, a
concorrência composta maior amplitude.
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De acordo com Mello (2008) o processo de licitação deverá ser respeitado
um prazo mínimo de quarenta e cinco ou de trinta dias (conforme for aplicável o
inciso I, al. “b”, ou o inciso II, al. “a”, ambos do art. 21) entre a última publicação e
data de apresentação das propostas. Na concorrência, qualquer interessado pode
participar da licitação, sem necessidade de atendimento a requisitos previstos para
tomada de preços ou convite. Essa amplitude na participação produz reflexos sobre
a fase de habilitação.
Na fase de habilitação, a Administração examina, através dos documentos
exigidos no edital, se o concorrente apresenta condições de idoneidade para ter sua
proposta apreciada. Esta fase existe em todas as modalidades de licitação. É
incorreto dizer que a concorrência é o único tipo de licitação em que existe uma fase
prévia, destinada ao exame da habilitação dos interessados. O que diferencia a
concorrência é amplitude de participação de interessados (MELLO, 2008).
Mais ainda, a decisão da Administração apenas produz efeitos para a licitação
de que se trate. Por isso, podem existir duas concorrências semelhantes, realizadas
simultânea ou sucessivamente, em que um mesmo licitante seja habilitado em uma
e não seja em outra concorrência. Isso pode verificar-se sem que haja contradição
lógica entre as duas decisões. A inabilitação não produz efeitos (como regra) para
outras concorrências; por igual, a habilitação não assegura idêntica solução para
outras concorrências.
A concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que,
na fase inicial da habilitação preliminar, comprove possuir requisitos mínimos de
qualificação exigida no edital para execução do objeto.
É a mais complexa das modalidades e obedece a duas regras básicas:
A ampla publicidade, pois, qualquer pessoa que preencher estes requistos mínimos de habilitação, poderá participar. Os prazos de divulgação são dilatados. E a universalidade, pois, como geralmente é usada para contratações com valores mais altos, o interesse da Administração é que concorra o maior numero de participantes,por isso a lei utiliza a expressão “quaisquer interessados”,que possuam ou não cadastros nos respectivos órgãos (grifo no original).
Essa modalidade é obrigatória para:
Compra e serviços de valor superior acima de um milhão e quinhentos mil reais para obras e serviços de engenharia e acima de seiscentos e cinquenta mil reais para os demais serviços e compras; Compra e alienação de bens imóveis, independente do valor, à exceção de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante pagamento, que também admitem venda por leilão; Concessão de direito real de uso de bem público; Licitações internacionais;
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Para registro de preços, ressalvada a hipótese de pregão, disposta nos artigos 11 e 13 da Lei de 10.520/02, desde que se trate neste ultimo caso de bens comuns;Concessão de serviços públicos. Para a celebração de parcerias público-privadas, conforme determina o artigo 10 da Lei 11.079/04.
O prazo mínimo para a divulgação do edital da concorrência é de trinta dias,
sendo, no entanto de quarenta e cinco dias para as concorrências do tipo melhor
técnica ou técnica e preço ou se o contrato for celebrado contemplar o regime de
empreitada integral,conforme dispõe o artigo 21, parágrafo 2º, I, b e II, a da lei.
3.4 Concurso
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios
ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes no edital publicado
na impressa oficial coma antecedência mínima de quarenta e cinco dias.
É a modalidade de licitação para contratação de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores
mediante os critérios especificados em editais publicados na mídia oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Veja a seguir a definição dada
pela Lei 8.666/93, em seu artigo 22, § 4º.
concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (BRASIL, 1993).
Verifica-se de acordo com Mazza (2013) que o concurso deve ser precedido de
regulamento próprio, a ser obtido pelos interesses no local indicado no edital, e que,
em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo
quando julgar conveniente.
Portanto, é uma modalidade bastante peculiar de licitação, pois o que
determina a necessidade de realizar essa modalidade é a natureza e não o valor, o
que difere do Convite, Tomada de Preços e Concorrência.
33
3.5 Leilão
O leilão é a modalidade que quaisquer interessados, para a venda, a quem
oferecer o maior lance, igual o superior ao valor de avaliação dos seguintes bens:
Bens móveis inservíveis para a administração, como por exemplo, cadeiras e mesas, troca da frota de veículos; Produtos legalmente apreendidos ou penhorados, como por exemplo, a venda de mercadorias que entraram ilegalmente no país e que foram apreendidas pela Secretaria da Receita Federal. Bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, como por exemplo, casas, terrenos ou edifícios que a mesma tenha ganhado na justiça ou que lhe tenha sido entregue para fins de quitação de dívida.
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de
bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados. Transcrevemos a seguir a definição dada pela Lei
8.666/93, no artigo 22, § 5º: é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens
imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor
da avaliação (BRASIL, 1993).
Dessa forma, o leilão é a modalidade de licitação, entre quaisquer
interessados, para a venda, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliação evidenciado acima.
De acordo com Mazza (2013) nos termos do art. 24,§ 5º, da Lei n. 8.666/93,
leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de
bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados ou para a alienação de bens imóveis oriundos de
procedimentos judiciais ou dação em pagamento, a quem oferecer a maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação. Em síntese, o leilão é utilizado para venda
de bens: Móveis inservíveis; Móveis de valor módico; Imóveis oriundos de
procedimentos judiciais ou dação, caso em que a Administração pode optar entre
leilão e concorrência. A Administração mínima entre o instrumento convocatório e a
entrega dos envelopes é de quinze dias corridos. O critério para julgamento da
melhor proposta é o do maior lance ou oferta.
Assim como a tomada de preços, a utilização do leilão também depende do
valor do bem, conforme determina o artigo 17, parágrafo 6º, da lei, que permite a
34
utilização do leilão para a venda de bens imóveis avaliados, isolada ou globalmente,
em quantia não superior ao limite previsto no artigo 23, II, b, da lei, no qual estipula o
valor de seiscentos e cinquenta mil reais, no qual é o mesmo da contratação de
serviços e compras da tomada de preços.
O prazo mínimo da publicação do edital até o evento ser realizado é de
quinze dias, conforme estabelece no artigo 21, parágrafo 2º, III, da lei.
Todos os bens leiloados serão antes avaliados pela Administração que seja
estipulado um valor mínimo de arrematação. Dos bens arrematados, serão pagos a
vista ou no percentual no edital, jamais inferior a 5%, e, após a assinatura da ata
lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, que ficará
obrigado a pagar o restante no prazo estipulado pelo edital de convocação, sob
pena de perder em favor da Administração o valor anteriormente recolhido.
3.6 Pregão
Posteriormente, foi criada, através de medida provisória outra modalidade de
licitação, que atualmente é regulamentada pela Lei 10.520/2002.
Ao lado dessas cumpre registrar também, a existência de uma sétima
modalidade que é denominada de consulta, que é prevista na Lei Geral de
Telecomunicações – Lei 9.472/1997 (que criou a Agência Nacional de
Telecomunicações (Anatel) e é prevista apenas para exigências reguladoras.
O pregão é a modalidade mais nova de licitação, e pode-se dizer que se trata
de uma modalidade revolucionária, pois trouxe inúmeras vantagens ao
procedimento, tais como a simplificação, celeridade, redução de gastos, ampliação
de competitividade e transparência.
É a modalidade para aquisição de bens e serviços, que em disputa pelo
fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas de lances para a
classificação e habilitação da proposta, ou menor preço, para a Administração
Pública.
O pregão, uma inovadora modalidade de licitação, tem como marca
fundamental o incremento da competitividade nas compras públicas. A
competitividade se exacerba, principalmente, em face do oferecimento de lances por
parte dos licitantes, após a apresentação de suas propostas iniciais.
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Para Mazza (2010) a modalidade é preponderante para que as compras
públicas passem a atender aos princípios da economicidade e da eficiência, uma
vez que, com sua adoção, quase sempre há uma sensível redução de custos, o que
contribui, de forma definitiva, para o ajuste fiscal determinado pela Lei de
Responsabilidade Fiscal. Inicialmente instituído por Medida Provisória no ano de
2000, com diversas renumerações, teve sua forma presencial regulamentada pelo
Decreto nº 3.555/2000. Posteriormente, a Medida Provisória foi convertida na Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002. Essa lei corrigiu falha importante da MP — que só
permitia a adoção do pregão pelos entes da União, determinando a sua abrangência
a todas as esferas federativas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
Dentre enormes vantagens, uma chamou a atenção de forma marcante de
acordo com Alexandrino (2004) é a possibilidade do uso de novas tecnologias de
informação, com a adoção dos infinitos recursos da internet, surgindo no
ordenamento jurídico pátrio o pregão eletrônico. Inicialmente regulamentado pelo
Decreto nº 3.697/2000, hoje o pregão na forma eletrônica está regulamentado pelo
Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.
Pregão, legalmente definido na lei 10.520/2002, é a modalidade de licitação
para a aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado.
Foi criada pela Medida Provisória n. 2.026/2000, com aplicação apenas no
âmbito federal. Após várias reedições foi ratificado pela Lei 10.520/2002, que
legitimou o pregão para ser aplicado em todas as esferas da federação.
A finalidade do pregão é buscar maior celeridade, agilidade nas contratações,
simplicidade no procedimento, flexibilizando e desburocratizando, obtendo uma
efetiva economia financeira à máquina administrativa, buscando as melhores
propostas garantindo uma maior competitividade entre os fornecedores.
Fonsêca (2008, p. 43) ensina que o objetivo do pregão é de “imprimir maior
agilidade às contratações públicas, reduzindo os custos operacionais e diminuindo
os valores médios das aquisições e serviços”.
Como reza a lei 10520/02 em seu artigo 1°. “Para aquisição de bens e
serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será
regida por esta Lei.” O pregão não é uma modalidade obrigatória, a Administração
tem a faculdade de utilizá-lo ou não, porém, a União Federal em seu Decreto
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5.450/2005 determinou que para a aquisição de bens e serviços comuns a adoção
do pregão é obrigatória, preferencialmente na forma eletrônica devendo a escolha
pelo pregão comum ser justificada pela autoridade competente com este
fundamento.
Carvalho Filho (2009, p. 290) entende que se surgir hipótese que admita o
pregão, a faculdade praticamente desaparece, e que se o administrador optar por
outra modalidade terá que justificar a escolha conforme a lei 10520/02.
Se há a hipótese de se utilizar o pregão, aquisição de bens ou serviços
comuns, a administração terá que realizar o procedimento licitatório por meio dele
para atender o interesse público.
O pregão tem se mostrado bastante eficiente para a contração de bens e
serviços de pequeno valor, que alias, é o que ocorre com a maioria dos órgãos
administrativos. A rotina dos órgãos é a contratação de materiais de escritório
(papel, caneta, tinta para impressora, envelopes) e materiais de copa e cozinha
(café, açúcar, copos descartáveis), ou seja, material de pouca monta pecuniária, que
necessitam uma agilidade em seu processo de contratação e que estavam
prejudicados pela burocracia excessiva dos processos tradicionais.
A legislação não impõe um limite, máximo ou mínimo, como ocorre nas
demais modalidades. Basta que os bens ou serviços sejam comuns e que possam
ser especificadas sua qualidade e características no edital. O art. 1° do anexo I do
Decreto 3.555/2000 regulamenta expressamente esta matéria, pronunciando que o
processo licitatório na modalidade pregão não terá valor estimado para a aquisição
de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor
estimado.
Uma importante inovação do pregão foi a inversão das fases de habilitação e
apresentação das propostas. Ao contrário do que ocorre com as outras
modalidades, no pregão ocorre primeiramente à abertura das propostas que será
seguida de uma etapa de lances que são ofertas sucessivas e progressivas com
valores cada vez menores que o antecessor. Ao final desta, será analisado os
documentos de habilitação do licitante vencedor que não cumprindo todos os
requisitos para a habilitação, terá sua proposta descartada e o pregoeiro irá analisar
os documentos de habilitação da segunda menor proposta. Esta inversão trouxe
grande vantagem para a Administração, como a economia de tempo e de custos
operacionais.
37
O pregão representa uma desejável aplicação do princípio constitucional da
eficiência através de uma inversão de fases que lhe propicia maior e mais efetiva
funcionalidade (MELO, 2009, p. 9).
Uma característica que diferencia o pregão das demais modalidades é que
ele trata do tipo menor preço, onde o julgamento da proposta vencedora será o
critério da oferta de menor valor apresentada. Não há os outros tipos, como melhor
técnica, técnica e preço, pois esses tipos não se compatibilizam com o pregão.
“Essa característica confere ao pregão a similitude de um leilão às avessas”
(NUNES; LUCENA; SILVA, 2007, p. 231). Pois tem-se lances sucessivos até o
alcance da proposta de menor preço, ou seja, a melhor proposta.
Para a obtenção de maior celeridade, o pregão concentra a fase recursal em
um único momento do processo. Ao passo que nas licitações tradicionais há, no
mínimo, duas fases recursais, uma na fase de habilitação e outra na fase de
propostas. Ocasionando, dessa forma, delongas e inconveniências,
sobrecarregando a atividade administrativa.
A concentração de recursos em uma fase tem o objetivo, segundo Fonsêca
(2008, p. 77), de “implementar maior celeridade ao certame, evitando-se, assim, a
interposição de recursos meramente protelatórios, que apenas objetivariam a
perturbação e o atraso na contratação”.
A fase de interposição de recursos será após a fase de habilitação. O licitante
que tiver a intenção de interpor um recurso, precisar está presente à sessão e
declinar os motivos dos respectivos recursos. Desta forma, aos licitantes é vedado
manifestar a intenção de recorrer somente para garantir o prazo, que será de 3 dias.
Na própria sessão, o licitante deve apresentar, resumidamente, os motivos do
recurso. Ao final deste prazo, o licitante deverá oferecer por escrito e fundamentado,
as razões dos recursos.
Esta modalidade se subdivide em pregão presencial, regulamentado pelo
Decreto nº 3.555/2000, e pregão eletrônico, regulamentado atualmente pelo Decreto
nº 5.450/2005.
O pregão presencial é realizado em sessão pública, em horário e local
previamente estipulado em edital, com a presença física dos licitantes e do
pregoeiro. Primeiramente, serão abertos os envelopes contendo a proposta dos
licitantes, semelhantes às modalidades tradicionais. Em seguida será dada
oportunidade aos licitantes de oferecerem lances orais e sucessivos. Porém,
38
somente terá esse direito os licitantes que tiverem propostos valores de até 10%
superiores a proposta vencedora. Ou no caso de não haver no mínimo três licitantes,
o pregoeiro classificará as três propostas subseqüente a da vencedora, para
prosseguir para a fase de lances orais.
A consequência destes lances orais é a obtenção de preços mais vantajosos
para a Administração, pois o lance seguinte deve ser menor que o lance anterior.
A presença física do licitante a sessão pública é um requisito de legitimidade
para a sua participação no pregão presencial, conforme o disposto no art. 4º, inciso
IV, da Lei nº 10.520/2002.
Art.4. IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; (grifo)
Se o licitante não puder estar presente na sessão, ele deve enviar um
representante, devidamente legalizado, por meio de procuração e outros
documentos afins, para que possa realizar os atos do procedimento.
3.7 Conceito, regulamentação e procedimento do pregão eletrônico
O Pregão Eletrônico é uma modalidade de licitação regulamentada, no
federal, pelo Decreto 5.450/2005, que visa à aquisição de bens e serviços através de
meios Tecnológicos da Informação, ou seja, através da internet. Opinião de Palavéri,
quando foi implantado o Pregão Eletrônico:
(...) o Pregão Eletrônico é um inovador instrumento concebido pelo Governo Federal relativamente às alternativas de conceitos em licitações públicas até então vigentes, configurando-se em um verdadeiro corte epistemológico, uma quebra de paradigmas, sem precedente, no contesto histórico de contratações governamentais de nosso ordenamento jurídico. (RAMOS, 2010, p.41).
É operado através de um site indicado por autoridade competente, que por
sua vez é dotado de segurança, onde são disponibilizadas senhas e chaves de
identificação, pessoal e intransferível para que as empresas possam se cadastrar e
lançar suas propostas de preço, formalizando assim seus lances.
A sessão pública é aberta pelo pregoeiro, conectado a internet, com sua
chave e senha, no horário de Brasília, previsto para a realização do certame. O
mesmo verificará as propostas, onde analisará se estão de acordo com o edital e as
registrará no sistema. As propostas que não estiverem em conformidade com o
39
edital, serão fundamentadamente, desclassificadas. O próprio sistema ordenará as
propostas classificadas para que assim seja iniciada a etapa de lances.
Daí inicia-se a rodada de lances, no qual o sistema avisa do fechamento
iminente dos lances,num período que normalmente se estende por até trinta
minutos,também chamado de tempo randômico, conforme o artigo 24, parágrafo 7º
do decreto. O fechamento ocorre aleatoriamente para que os licitantes adiantem os
lances, sob pena de ser dada a qualquer minuto por encerrada a recepção de lances
do sistema. Após o encerramento, o pregoeiro poderá ainda encaminhar, desde que
pelo sistema, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o lance mais
vantajoso, de acordo com o artigo 24, parágrafo 8º do decreto.
Toda negociação será feita através do sistema, podendo ser acompanhada
pelos demais licitantes. Assim como no presencial o prazo para a apresentação das
propostas, será de oito dias. Em se tratando dos recursos, a apresentação será
imediata a declaração do vencedor, sendo então, concedido três dias para a
apresentação das razões de recurso.
É um meio econômico, célere e transparente para a Administração Pública,
onde a sociedade é beneficiada, pois os lances ofertados pelas empresas ficaram
registrados em atas eletrônicas, possibilitando a consulta da sociedade.
40
CAPÍTULO IV VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO ELETRÔNICO
O pregão foi criado pela Medida Provisória de 2.016, de 04.05.2000, apenas
para o âmbito Federal, o que não seria possível, uma vez que é de competência
privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas
as modalidades, de acordo com o artigo 22, XXVII, da Constituição Federal de 1988.
Posteriormente, foi corrigida a inconstitucionalidade e convertida a mediada
provisória na Lei 10.520, de 17.07.2002, quando houve a ampliação dessa
modalidade licitatória para os Estados, Distrito Federal e Municípios.
O pregão é condicionado aos princípios básicos, de acordo com o artigo 5º do
Decreto 5.450/05, que são o da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento
convocatório e do julgamento objetivo, bem como os princípios correlatos da
razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.
O pregão eletrônico trata-se de uma modalidade recente, mas bem inovadora.
Essa modalidade representa um significado avanço na realidade das
licitações, visto que é célere, transparente e com essa transparência, traz um modo
eficaz de combater a corrupção, além de alcançar níveis de economia bastante
significativo para os cofres públicos.
O pregão eletrônico é a modalidade de licitação pública em que os
procedimentos do pregão presencial são adaptados para a modalidade eletrônica,
através da tecnologia da informação. Ao invés do pregão ser realizado em um
ambiente físico, contando com a participação física dos licitantes, a modalidade
eletrônica é realizada a distância pela rede mundial de computadores, promovendo
através desta toda a comunicação entre os licitantes e a Administração Pública.
O pregão eletrônico é uma forma de pregão realizado por meio de sistema
eletrônico de comunicação pela internet. Onde os licitantes e pregoeiro se
comunicarão através da internet, utilizando programas disponibilizados pelo Governo
Federal, Comprasnet, pelo Banco do Brasil, Licitações-e, pela Bolsa Brasileira de
Mercadorias, BBMNet Licitações Eletrônicas, pela Confederação Nacional dos
Municípios, Cidade Compras, estas são as quatro maiores plataformas, em termos
41
de volume financeiro negociado e em número de unidade compradoras cadastradas,
segundo Monteiro (2010, p. 4-5).
Essa modalidade inovadora pode ter duas formas: o presencial e o eletrônico.
O presencial, onde se dá por duas fases: uma preparatória ou interna e outra
externa.
Na fase interna, ou preparatória, ocorrerá a justificativa da autoridade que
especificará nos autos do processo a definição do objeto, exigência de habilitação,
critérios de aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e as demais
cláusulas do contrato, inclusive os prazos de entrega do material.
Na fase externa, inicia-se a convocação dos interessados, publicada em
Diário Oficial, jornal de grande circulação ou meios eletrônicos no prazo mínimo de
oito dias para a apresentação das propostas contendo os requisitos da exigência do
edital.
É realizada em sessão pública no qual a abertura acontece a habilitação dos
respectivos representantes, das empresas participantes, com o recebimento das
propostas em envelopes nos quais serão analisados os preços e o objeto. Depois da
abertura dos envelopes, as empresas aptas a participar dos lances verbais, poderão
dar seus lances até a proclamação do vencedor.
No pregão presencial o prazo para a apresentação das propostas, será de
oito dias.
Como dito acima, a Administração deverá licitar utilizando o pregão para a
aquisição de bens e serviços comuns, o Decreto nº 5.450/2005, no art. 4º, sujeita a
Administração a utilizar o pregão e preferencialmente o pregão eletrônico.
Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.
E a impossibilidade da utilização da forma eletrônica deve ser justificada pela
autoridade competente. Esse decreto foi de grande importância para o aumento das
licitações realizadas por meio do pregão eletrônico. Antes dele, os administradores
preferiam o pregão presencial, alegando que não possuíam estrutura, ou
profissionais qualificados.
suas características [do pregão eletrônico] inovadoras e peculiares causaram certa desconfiança e aversão por parte de alguns gestores governamentais, que por diversos fatores, dentre eles a falta de estrutura tecnológica e a falta de incentivo para a qualificação de seus servidores, ficando, portanto relegados a segundo plano (MELO, 2009, p.7).
42
O pregão eletrônico é célere devido a sua desburocratização, o seu
procedimento é totalmente informatizado. Não é necessário, como nos meio
tradicionais, o envio postal das propostas e dos recursos. Toda comunicação é feita
através de sistema de internet.
A celeridade no procedimento é outra vantagem trazida pelo pregão eletrônico. Rubens Bacellar, coordenador geral de recursos logísticos da subsecretaria de planejamento, pregoeiro do ministério do planejamento relata que “uma compra de equipamentos de informática, de modo geral, levava de oito meses a um ano para ser concluída. No pregão a gente já começa a receber os equipamentos em 40 dias” (BACELLAR APUD FONSÊNCA, 2008, p. 49).
O fato do procedimento ser totalmente informatizado facilita a fiscalização
contra fraudes e corrupção. O cidadão pode fiscaliza mais de perto e com maior
eficiência o processo licitatório. “Nesta modalidade se inibe as possibilidades de
fraudes, conluios, conchavos e demais meios escusos e fraudulentos” (MELLO,
2009, p. 9)
Assim como na forma presencial, no eletrônico há a inversão das fases de
habilitação e classificação, onde somente se verificará os documentos de habilitação
do licitante vencedor; a fase recursal é unificada, há uma só oportunidade para se
manifestar. Essas características tornam o procedimento célere.
O art. 24 da Lei nº 8.666/93, trata dos casos de licitação dispensável, que tem
como consequência as aquisições diretas, sem o processo licitatório. Pois bem, o
pregão, e especificamente o pregão eletrônico, tem reduzido o volume dessas
contratações direitas. Muitas delas se justificavam devido o caráter de urgência que
possuíam.
O cabimento de recursos será após a declaração do vencedor, onde o
interessado poderá interpor o recurso durante a sessão pública e através do próprio
sistema, em campo próprio, de forma imediata e motiva. Então, será concedido um
prazo de três dias para apresentar as razões de recurso. Contudo, no pregão
eletrônico encontramos alguns obstáculos como a análise in loco dos documentos
do licitante vencedor, por exemplo, para argüir a inabilitação ou desclassificação da
proposta.
A ausência física do licitante ao local de realização do procedimento eletrônico e o não acesso aos documentos e proposta dos seus concorrentes, tornam a motivação imediata das razões recursais via internet algo completamente inviável (NEVES, 2009, p. 1)
43
Os demais licitantes deveriam conhecer previamente os erros dos seus
concorrentes, para tornar a fase recursal algo efetivamente prático e não uma fase
meramente acessória.
No site Justiça Federal Seção Judiciária do Piauí pode-se encontrar alguns
recursos interpostos em procedimentos licitatório na modalidade pregão eletrônico.
Os motivos alegados pelos recorrentes são: no pregão eletrônico nº 14/2009, o
produto ofertado pela empresa vencedora não atende às especificações técnicas do
fabricante; no pregão eletrônico nº 12/2009, inexequibilidade do valor apresentado
pela empresa vencedora; no pregão eletrônico nº 01/2008, a empresa vencedora
não apresentou a certidão negativa de distribuição, concordata e falência.
Os bons resultados obtidos com o pregão são animadores, entretanto, sua
utilização está restrita a aquisição de bens e serviços comuns, segundo o art. 1º da
Lei do Pregão combinado com artigo 5º no Anexo I do Decreto 3.555/2000, o qual
determina que o pregão não se aplicará às contratações de obras e serviços de
engenharia.
Outro ponto a ser questionado é a impossibilidade de um decreto criar
proibições que não esteja prevista em lei. O ex. Ministro do Tribunal de Contras da
União Vilmar Campelo (AC 0817-14/05-1) entende que:
O Decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Todavia, deve-se ter em mente outro artigo do decreto acima. O art. 1º
estabelece normas e procedimentos relativos à licitação na modalidade de pregão
no âmbito da União. Portanto nada impediria que os outros entes federados
estabelecessem regulamentos próprios, decretos, para disciplinar a utilização do
pregão e utilizá-lo em obras e serviços de engenharia. A proibição está restrita à
União, não se estendendo aos Estados e Municípios.
4.1 Vantagens
Pode-se, citar aqui várias vantagens trazidas pelo Pregão eletrônico, como
por exemplo, a transparência, economia, é um procedimento mais célere, maior
competitividade, os custos operacionais são menores, sem deixar de citar a mais
44
importante que é a segurança do certame evitando contratos prévios entre os
licitantes. Vale também ressaltar que devido à competitividade ser grande, várias
empresas, devidamente cadastradas e que podem participar do certame, facilitando
assim a entrada das microempresas. Para que aconteça o pregão, não precisa de
um preço estimado, ou seja, o critério de sua aplicabilidade é único e exclusivo a
natureza do bem ou serviço que se deseja contratar. Além de menor prazo de
publicidade, pois são apenas oito dias para a publicação e apuração dos preços.
O pregão eletrônico ampliou as vantagens oferecidas pelo pregão presencial,
pois é mais célere e menos oneroso à Administração. Há uma economia tanto para
a Administração, como por exemplo, os valores dos contratos realizados. Quanto
para os licitantes que não precisão se deslocar até o local que será realizada a
licitação, esta foi a principal vantagem trazida pelo pregão eletrônico, qual seja, a
economia financeira para a Administração.
Outra vantagem em decorrência da anterior será o número maior de licitantes,
que propiciará uma competitividade maior e em consequência, preços mais
vantajosos para a Administração, com a redução dos valores das ofertas. Os
licitantes poderão oferecer um preço mais baixo devido a gastos que ele não terá,
como o deslocamento até o local da licitação. É necessário somente um computador
conectado a internet.
A economia de tempo também é outro aspecto notório observado no pregão
eletrônico, já que o procedimento é realizado por sistema eletrônico de
comunicação, no qual todos os licitantes irão propondo seus lances
simultaneamente. Não há a necessidade, como na forma presencial, do pregoeiro
lançar, no sistema todos os passos ou procedimento realizados, manualmente. Na
forma eletrônica, o sistema procede automaticamente, informando o menor lance,
finalizando após a etapa de lances. Classificando as proposta e informando ao final
ao pregoeiro se há uma micro ou pequena empresa empata, pois se o lance dela for
5% maior que o da vencedora e sendo esta for uma media ou grande empresa, a
micro ou pequena empresa terá o direito de diminuir o valor de sua proposta para
ganhar a licitação.
Em se tratando dos recursos, a apresentação será imediata à declaração do
vencedor, sendo então, concedidos três dias para a apresentação das razões de
recurso. Um ponto importante é que o pregão não se leva em consideração o valor
45
da contratação, prevalecendo sempre o menor preço e sem valor estimado, como
acontecem com as demais modalidades.
4.2 Desvantagens
Por ser um procedimento novo, tem lá suas desvantagens também. Os
exemplos dessas desvantagens são o despreparo tecnológico de algumas
empresas, que por sua vez deixam de participar dos certames. A necessidade da
análise do objeto a ser fornecido, que por ser menor preço acaba adquirindo um
objeto de menor qualidade.
Em suma, questiona-se, pois houve uma significante melhora em relação às
modalidades tradicionais de contratação, o que ficou uma forma mais rápida e mais
barata para a Administração Pública.
É importante frisar também a questão da transparência nas licitações públicas
que sem sombra de dúvidas, o cidadão pode exercer sua cidadania, podendo
fiscalizar, tendo um efetivo acesso a essa modalidade e também tem sido um modo
eficaz de combate a corrupção, pois evita contratos prévios entre os licitantes.
Sem sobra de dúvidas é uma modalidade que trouxe mais eficiência e
Rapidez para a Administração Pública, na aquisição de bens e serviço. Contudo, por
ser uma modalidade em evolução e bastante recente, traz ainda algumas
desvantagens, pois nem todas as empresas dispõem de meios tecnológicos
avançados, e deixam de participar desse tipo de modalidade. Vale lembrar que,
devido o curto espaço de tempo, a dificuldade se torna maior para a análise da
documentação e sem fala da aplicação do princípio da recorribilidade das licitações,
pois, a manifestação é feita através de chats e do sistema, onde ocorrem os devidos
processos, e caso algum licitante seja prejudicado com a decisão do pregoeiro,
acerca de alguma fase do processo licitatório, querendo o mesmo recorrer, não terá
acesso à documentação necessária para a fundamentação do seu recurso.
A doutrina aponta algumas desvantagens apresentadas pelo pregão
eletrônico. Tais como, o sistema de segurança falho, problemas de busca e
download, despreparo tecnológico de fornecedores.
O problema com o despreparo tecnológico dos licitantes é solucionado com
as apostilas e cursos disponibilizado gratuitamente pelo próprio sistema. Ao final
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destes cursos o fornecedor será capaz de ter total domínio do sistema. Além dos
sistemas serem didático e autoexplicativos.
Dias (2010, p. 15) assinala como hipótese de desvantagem do pregão
eletrônico “o fato da concentração de poderes em uma única autoridade, o
pregoeiro, o que pode representar riscos como a possibilidade de favorecimento de
uma das partes ou atuação em prejuízo de outras”.
Não se pode esquecer que o pregoeiro é um servidor público do próprio
órgão, e, com isso, o mesmo goza de fé pública. Ademais o pregoeiro terá como
fiscais direto a equipe de apoio.
A única desvantagem apresentada com mais fundamento e consistência pela
doutrina diz respeito à fase recursal. Como no pregão presencial, a forma eletrônica
só permite em uma única oportunidade para interposição de recursos.
4.3 O pregão nos contratos de serviços de engenharia
O fato da modalidade de licitação pregão ser mais econômico, eficaz contra
fraudes, ágil e célere, desperta nos doutrinadores e administradores o interesse em
aplicar o pregão nas contratações de obras e serviços de engenharia.
Para se analisar a utilização do pregão nas licitações de obras Porto Neto
(2005, p. 2) disserta que “a Lei Geral das Licitações (Lei n. 8.666/93) distingue os
conceitos de obras e serviços (artigo. 6º, incisos I e II). Por força das definições
adotadas naquela Lei, obra não se insere no conceito de serviço (nem, claro, no de
bem)”.
De fato, os conceitos legais de obra e serviço são distintos. A lei rejeita a
aplicabilidade do pregão para licitações de obras.
Contudo, não se pode negar que alguns institutos do pregão podem e devem
ser aproveitados nas demais modalidade de licitação, concorrência, tomada de
preço e convite. Tais como a inversão da fase de habilitação e a de classificação, a
fase recursal, que só permite uma única oportunidade para interposição de recurso,
a fase de lances. Estas inovações trazidas pelo pregão possibilitaram uma maior
celeridade, agilidade, economia e transparência, no combate as fraudes que
ocorrem no procedimento licitatório.
O sistema de licitações previsto na Lei n. 8.666/93 sempre foi muito rigoroso quanto às suas exigências, em especial na fase de habilitação, mas que nunca se mostrou adequando e suficiente para conter os abusos praticas
47
pelos fraudadores do sistema licitatório, objeto de bastante corrupção, e até mesmo, para cumprir um dos fins da licitação é a obtenção da proposta mais vantajosa (REIS, 2004, p 10).
Ao analisar a emprego do pregão nos contratos de serviços de engenharia,
deve-se primeiro observar o parágrafo único do artigo. 1º da Lei 10.520/2005 o qual
dispõe que para que um serviço seja licitado utilizado a modalidade pregão basta
que ele seja comum e que o seu desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Para que um serviço de engenharia seja caracterizado como comum deve-se,
primeiro, observar no edital que se especificações estão descritas de forma objetiva
e clara, para que não gere dúvidas aos licitantes. Segundo, se existe diversas
empresas aptas a fornecer o objeto da licitação.
Outro ponto para a caracterização, é o fato do objeto ser rotineiramente
licitado pela Administração.
A crítica dos que combatem a utilização do pregão para serviços de
engenharia é que esta modalidade permitiria a participação de empresas sem a
devida qualificação técnica e que a inversão de fases, com a habilitação somente
depois da classificação seria a principal contribuição para que isso ocorresse.
Contudo, a crítica não há fundamentação concreta, já que o pregão não impede a
exigência de qualificação técnica pela Administração Pública. Esta exigência não
fere o processo licitatório e o princípio da equidade, nada obstante, deve-se limitar
ao art. 30, II da Lei 8.666/93. (MAURANO, 2005, p. 5).
As exigências técnicas poderão ser requisito de participação no
procedimento. Defende Fernandes (2011) que a Administração definir características
que restringem a competição, desde que tenha por objeto, assegurar a qualidade ou
melhor desempenho, que essa restrições sejam facilmente compreendidas no
mercado.
Além disso, a Administração tem a possibilidade, conferida pelo art. 48 da Lei
8.666/93, de desclassificar a proposta, sob o fundamento e inexequibilidade do
preço. O pregoeiro realiza um orçamento prévio e efetivado pela área técnica. De
posse do orçamento, e o lance proposto seja julgado inexeqüível pelo licitante, o
pregoeiro requisitará a documentação que comprove que os custo dos insumos são
coerentes com os de mercado.
Os licitantes sem qualificação técnica são desestimulados a participar devido
à penalidade do art. 7º da Lei 10.520/2002, pois ficará impedido de licitar e contratar
48
com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no
Sicaf, Sistemas de Cadastramento de Fornecedores ou qualquer outro sistema
similar, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital
e no contrato e das demais cominações legais.
Mesmo com a demonstração dessas vantagens possibilitadas pelas
peculiaridades e inovação do pregão, o professor Porto Neto (2005, p. 5) opina que,
essas características podem representa risco à segurança do contrato, pela possibilidade de conduzir a Administração à celebração de contratos com pessoas sem qualificação para cumpri-lo ou à aceitação de propostas inexequível.
E condena o uso do pregão para os contratos de engenharia, pois, caso haja
a inadimplência não se teria um efeito danoso. De acordo com Oliveira (2008) o
pregão se tornou uma modalidade licitatória mais ágil e eficiente. Percebe-se que
diversos autores defendem o uso do pregão para contratar os serviços de
engenharia seja motivo para onerar os cofres públicos, nem tampouco classificá-la
como uma modalidade irresponsável. Diante dessa realidade constata-se todo o
amparo legal na possibilidade da contratação.
REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA MEDIANTE SUSPENSÃO PREGÃO DA ELETRÔNICO. LICITAÇÃO. REQUERIMENTO JURISPRUDÊNCIA CAUTELAR RECENTE PARA DEFENDE A POSSIBILIDADE LEGAL DA CONTRATAÇÃO. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. CIÊNCIA AO INTERESSADO. ARQUIVAMENTO.1. A Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005 amparam a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (TCU, Acórdão n. 286/2007. Plenário. Relator Min. Agusto Sherman Cavalcanti. DOU 16.02.2007.)
Faz-se necessário, neste momento, diferenciar Obra e Serviço de Engenharia
que a Lei 8666/93 os define e que subsidiariamente é aplicado para o pregão,
estabelece clara distinção entre o conceito de obra e serviço nos incisos I e II do
artigo 6º:
I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
Com essa distinção podemos observar que obra pode sim se caracteriza
como serviço comum, contanto que tenha um “conjunto de elementos necessários e
suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço”,
49
como define o art. 6°,IX da lei 8666/93, desta forma, alguns Estados em virtude da
diferenciação dos termos, faz uso do pregão para serviços de engenharia. Pois a
súmula 257/10 do TCU entende que existe sim essa possibilidade.
Súmula 257/2010 – TCU: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.
Entendendo assim que o uso do pregão poderá ser usado nos serviços de
engenharia quando este for considerado comum. Cita-se, por exemplo, o Estado de
São Paulo que alterou o entendimento sobre a utilização do pregão acerca dos
serviços de engenharia. O Decreto Estadual nº 49.722/05 que, revogou o Decreto nº
47.297/02.
Onde antes se lia no artigo 2º § 2º “Excluem-se da modalidade de pregão as
contratações de obras e serviços de engenharia, as locações imobiliárias e as
alienações em geral”. Hoje ler-se "§ 2º - Excluem-se da modalidade de pregão as
contratações de obras, as locações imobiliárias e as alienações em geral". Nota-se
que serviços de engenharia foi retirado do corpo da legislação.
Outro exemplo de alteração da legislação estadual foi em Pernambuco. A Lei
Estadual 12.340/2003, art. 3º “A licitação na modalidade de pregão não se aplica às
contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias
e alienações em geral” foi revogado pelo art. 5° da Lei Estadual 12.986/2006 “A
licitação na modalidade pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações
de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral”.
Da mesma forma de São Paulo, a restrição a serviços de engenharia foi excluída.
As vantagens auferidas com o pregão para licitações de serviços de
engenharia no Município de São Paulo são casos concretos, onde estas licitações já
estavam sendo empregada.
O Município de São Paulo realizava licitações para serviços de engenharia,
pois estes serviços podem ser considerados comuns, basta que os padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital.
Corrobora com esse entendimento Nogueira e Rossi (2011, p. 4),
é um exercício empírico constatar que serviços de engenharia podem ser comuns, desde que apresentem padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado e que o tipo de licitação adequado seja o de menor preço, caso em que é perfeitamente cabível – e recomendável – que sejam licitados por meio de pregão.
Portanto, o processo licitatório através do pregão é perfeitamente legal o seu
uso pelos Estados e Municípios. E a União também pode se valer desta vantagem
50
trazida pelo pregão, independentemente da vedação contida no art. 5º do Decreto nº
3.555/2000, pois um decreto não tem força para criar proibições não
necessariamente pressuposta em lei.
Neste último caso, pode-se confirmar o que foi dito a cima, os licitantes
devem conhecer previamente os seus concorrentes. Pois o rol dos documentos
exigidos para a habilitação do pregão eletrônico não se encontra a certidão negativa.
Para se chegar ao entendimento da necessidade da apresentação da cita certidão, o
recorrente usou a Lei 8.666/93 subsidiariamente. Porém nos outros dois pregões
eletrônicos, a interposição de recurso não foi necessário que os licitantes
concorrentes conhecessem os erros do adversário previamente. Com isso, fica
evidente que a alegação de que a fase recursal seria apenas acessória ou abstrata
não tem fundamentação concreta conforme jurisprudência a seguir:
ADMINISTRATIVO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCLASSIFICAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PARA APESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ISONOMIA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. O Edital de Pregão Eletrônico nº 33/2009, quanto ao prazo para apresentação da proposta de preços e documentos de habilitação, dispõe que as licitantes vencedoras encaminharão proposta definitiva de preços e documentos de habilitação em até uma (01) hora ou prazo a ser definido pelo Pregoeiro via chat, conforme volume de documentação a ser recebida. Não há ilegalidade no ato administrativo que inabilitou a autora, uma vez que não observou o prazo determinado para apresentação da proposta de preços. 2. Não houve ofensa ao princípio da isonomia, porquanto foi concedido à autora aproximadamente 1h30min para a apresentação da proposta e da documentação; e para a empresa Toposolo Engenharia e Topografia S/S - segunda classificada, o prazo de 1h. 3. Nos termos do inciso IV do artigo 13 do Decreto 5.450/2005, é dever da autora (licitante) acompanhar as mensagens pelo sistema eletrônico durante a sessão pública do pregão, arcando com os ônus decorrentes de sua inobservância. 4. A autora não logrou demonstrar que houvesse motivo para desfazer o ato administrativo atacado nesta ação, daí porque a improcedência se impõe para os pedidos principais, bem como a sua responsabilização pelo ônus do processo. (TRF-4 - AC: 67785320094047200 SC 0006778-53.2009.404.7200, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 02/06/2010, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 14/06/2010)
Conforme destacado, não só a doutrina mais também a jurisprudência
percebe-se a exigência no pregão eletrônico quanto a documento e prazos não só
nos serviços de serviços de engenharia como na contratação de obras e serviços no
geral.
51
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para que um processo de licitação seja bem sucedido, deve haver muita
clareza e transparência em seus processos editoriais. A qualificação do objeto
desejado deve estar bem definida, contendo todos os detalhes, tais como:
qualidade, garantias, procedência, as quantidades de produtos, especificação de
todas as áreas a serem contratadas, nos casos de contratação de serviços, prazos e
as penalidades nos casos de descumprimento do disposto no edital de convocação.
Todos estes processos têm que estar em consonância com os ditames das leis
vigentes em nosso país.
Em todo processo de contratação de bens ou serviços, antes de ser editado e
divulgado, é feito um planejamento. É elaborada uma planilha de custos, onde
constam os custos reais para a realização do objeto licitado. Despesas com
materiais, encargos sociais, impostos, tributos, inclusive margem de lucro. Assim
sendo, pode-se estabelecer o percentual mínimo para o certame, uma vez que os
custos de execução do que está sendo licitado são calculados de forma real. Não há
como fazer mágica. No máximo as empresas podem abdicar da margem de lucros.
O resto é custo real.
No nosso entendimento, nestes casos, as empresas proponentes
selecionadas, antes de serem declaradas vencedoras, deveriam serem chamadas a
justificar a execução da proposta, se a justificativa for convicente declarar vencedora
do certame, se não chamar o próximo proponente.
Vendo do ponto de vista financeiro, é evidente que houve uma redução de
custos para as organizações públicas. Mas, os problemas gerados com maus
prestadores de serviços e produtos superam as vantagens financeiras adquiridas.
Observa-se que ficou mais difícil a prática de favorecimentos e direcionamentos a
empresas específicas. Não elimina totalmente a prática ilícita considerando-se
alguns procedimentos no que tange ao encerramento do processo. Nesta análise
preliminar que fazemos do caso em tela, dá para sintetizar uma posição bastante
evidente.
As organizações que comercializam produtos ou serviços com o setor
públicco veem nesta lei um entrave. Não foi muito bom não. A abertura dos
processos, possibilitando a participação de empresas de todo o país, torna isto muito
52
díficil para as empresas que trabalharam suas marcas, fidelizaram seus clientes
imprimindo a qualidade em seus produtos. E, como o governo detém uma fatia muito
grande do mercado brasileiro, termina obrigando-as a everedar por produzir um
produto de qualidade inferior. Isto, por si só, gera um grande problema para as
organizações idôneas do setor produtivo.
Não se pode desprezar a capacidade de invasores (RAKER’s) da rede
mundial de computadores. Tem-se notícia de invasão de sites muito seguros, como
o que já aconteceu com a National Aeronautics and Space Administration - NASA.
Mas cremos ser uma possibilidade remota por conta dos contestamentos que as
concorrentes fariam após serem lesadas, a exemplo do sistema travar no meio de
um leilão. Por outro lado, creditamos haver possibilidades de beneficiamento a
terceiros com os procedimentos atuais de encerramento de lances. Pode acontecer,
se o operador for desonesto, de combinar a hora com alguém e encerrar no
momento acertado. É uma possibilidade. Mas preferimos refutá-la.
No que refere a pesquisa, percebe-se que ambas concordam que a
modalidade de licitação “Pregão Eletrônico” contribuiu para diversas vantagens para
os órgãos públicos e privados, em especial, para as micro e pequenas empresas.
Constata-se que os objetivos foram alcançado à medida que evidenciou-se as
principais vantagens, ou seja, observou-se que esta modalidade reduz os custos nos
contratos e dá celeridade nos processos de aquisição de bens e serviços. Esta
vantagem só é possível porque esse processo é realizado através da internet
oportunizando a participação de empresas cadastradas no Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF em todo território nacional.
Para as empresas privadas, uma das principais vantagens mencionadas, foi a
possibilidade de participar desse processo licitatório sem a necessidade de
deslocamento físico até a sede da empresa contratante, e uma desvantagem citada
foi a questão da exigência da experiência cobrada por alguns contratantes e quanto
ao tempo para o encerramento do certame que atualmente é aleatório.
53
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