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CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011

As implicações de um investimento brasileiro no setor hidrelétrico equatoriano tiradas da

experiência da Odebrecht

NARRATIVA

Carina Costa de Oliveira (Coord.)

Nitish Monebhurrun


SUMÁRIO DOS ANEXOS

A) Leis 1) Lei do Regime do Setor Elétrico – LRSE ( 1996). 2) Regulamento da LRSE. 3) Ley del Mercado de Valores (1998). 4) Ley Organica de Administracion Financiera y Control, LOAFYC. 5) Reglamento del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos (2009). 6) Ley Orgánica de la Contratation Pública . 7) Ley Orgânica de Empresa Pública. 8) Constituição do Equador de 1998. 9) Constituição do Equador de 2008. 10) Ley de Gestión Ambiental. B) PROGRAMAS, PROJETOS E DOCUMENTOS COMPLEMENTARES 0) Histórico – Equador. 1) Plan Nacional de Desarollo 2007-2010. 2) Plan Nacional de Electrificación 2002 – 2011. 3) BNDES – Fideicomisso. C) Jurisprudências 1) Documento com os casos arbitrais referentes aos investimentos no Equador. 2) Sentença CCI. 3) Casos referentes ao setor energético equatoriano. 4) Memorando de Entendimento. D) Ofícios, Resoluções e Regulações 1) Decreto 1954. 2) Decreto 124. 3) Reparação – técnica de viabilidade. 4)Criação da Hidropastaza. 5) Registro Hidropastaza. 6) Decreto de Emergência. E) Contratos e Exames Técnicos 1) 2003 Exame de engenharia DICOP – 028. 2) 2008 3) 2004 4) 2006 5) 2007


NARRATIVA *

1) Resumo do caso

O caso consiste em um investimento realizado por uma empresa privada

brasileira, Odebrecht, no setor hidroelétrico equatoriano. Dois litígios nasceram desse

investimento: uma suposta falta de cumprimento de algumas obrigações contratuais

pela empresa brasileira (I) o que resultou no questionamento, pelo governo

equatoriano, do pagamento que deveria ser feito à instituição financiadora do projeto

(Banco Nacional do desenvolvimento-BNDES) (II). I) Em 1999, foi adjudicada à

empresa Hidropastaza S.A. a concessão do Projeto Hidroelétrico San Francisco.

Hidropastaza S.A. era constituída pela empresa estatal Hidroagoyán (80%) e pela

Construtora Odebrecht em consórcio com outras empresas (20%). Após a execução

do projeto, a hidrelétrica construída pela Odebrecht parou de funcionar em razão de

problemas estruturais. O governo equatoriano alegou que a empresa colocou em risco

serviços públicos e, assim, anulou o contrato, demandou a responsabilização civil e

penal dos dirigentes da empresa e expulsou empregados da empresa do território.

Entre os procedimentos jurídicos abertos, podem ser citadas duas arbitragens: uma

iniciada no Equador e outra na Câmara de Comércio de Paris-CCI, sendo esta entre o

Equador e o BNDES. II) Em abril de 2000, o BNDES e a Hidropastaza S.A. firmaram

um contrato de financiamento de bens e serviços. O meio de pagamento utilizado pelo

BNDES foi o Convênio de Pagamentos e Créditos Recíprocos da Associação Latino-

americana de Integração. Este Convênio prevê compensações multilaterais de débitos

e créditos entre os Bancos Centrais dos Estados signatários. Em novembro de 2008 a

Hidropastaza S.A. iniciou uma Arbitragem na CCI questionando a legalidade da dívida

contraída do BNDES, com a pretensão de não pagar o empréstimo realizado.

*Trabalho realizado por: Carina Costa de Oliveira, doutoranda em Direito internacional na Paris 2-Panthéon Assas. Trabalha como pesquisadora no Programa de Direito e Meio Ambiente na FGV-Direito Rio. Nitish Monebhurrun, doutorando em Direito Internacional na Universidade Paris 1, Panthéon-Sorbonne. Trabalha como Professor assistente de Direito internacional dos investimentos, de Direito de Relações Internacionais e de Metodologia jurídica. O titulo da sua tese é 'A função do desenvolvimento no direito internacional dos investimentos'.


2) Caso

A) OS INVESTIMENTOS NO SETOR ENERGÉTICO EQUATORIANO

1) O contexto de investimentos em matriz energética no Equador

De 1989 até 1996 o Equador não investiu no setor energético. Em 1996 foi

promulgada a Lei do Regime do Setor Elétrico – LRSE (Anexo A-1) e o seu

Regulamento (Anexo A-2) que potencializaram o aumento de investimentos no setor.

Por meio dessas normas, um novo modelo energético foi implantado no país com base

em experiências de outros países, como a inglesa e a chilena. Duas mudanças

tornaram-se prioridade para o setor: 1) a introdução da livre concorrência para a

geração e distribuição de energia; 2) a reserva para o Estado dos papéis de

transmissor, regulador e controlador do novo mercado.

Apesar da decisão de abertura do mercado, não foram feitos grandes

investimentos, com a exceção, por exemplo, do projeto San Francisco (Apêndice 1). O

Estado continuou com a necessidade de complementar a oferta energética,

enfrentando uma crise durante os anos 90 e os primeiros anos de 2000 por falta de

abastecimento. Diversos apagões decorreram desse fato, o que resultou ainda no

aumento das tarifas energéticas para a população. O Estado precisou intervir por meio

de subsídios diretos e indiretos que consumiram muitas reservas do país.

A matriz energética do Equador era muito dependente de combustíveis fósseis

equatorianos e colombianos e da geração termoelétrica, apesar de o país dispor de

uma grande quantidade de recursos hídricos. No início do ano 2000 a quantidade de

combustíveis fósseis começou a decrescer no Equador, em quantidade e em

qualidade. Ao mesmo tempo, a população aumentou o seu consumo interno em razão

principalmente da maior utilização do combustível para os transportes (Anexo B-0).

Todos os riscos de crise e de alteração de preços de energia resultaram em um

colapso do sistema. Além disso, as novas preocupações ambientais requeriam uma

diminuição da dependência dos combustíveis fósseis responsáveis pela produção de

60% dos gases de efeito estufa no Equador.

Nesse sentido, foi incentivada a elaboração de diversos estudos sobre o potencial

hídrico do país. O Plan Nacional de Desarollo de 2007-2010 (Anexo B-1) previa que

seria necessário projetar uma base energética para o Equador sem dependência do

petróleo. Em decorrência desses estudos, o Instituto Equatoriano de Eletrificação-

CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011 INECEL(Apêndice 2) realizou um Plan Nacional de Electrificación (Anexo B-2) no qual

foi estabelecido um inventário hidroelétrico no país dividindo-o em 31 “bacias”

hidrográficas. Por meio desses estudos foram identificadas as áreas de maior

potencial hidrelétrico do Estado. As bacias hidrográficas que apresentaram um maior

potencial energético foram as bacias dos rios Santiago e Pastaza. Nesse momento, os

projetos necessários para a viabilização das hidrelétricas começaram a ser

concretizados.

2) As razões da atração de investimentos no setor e nergético equatoriano

Entre os diversos projetos de aproveitamento hídrico para a geração de energia

elétrica está o Projeto para o Rio San Francisco, na Zona Central do país. O Projeto

Básico foi realizado pelo INECEL entre os anos 1987 e 1990. Os estudos de

viabilidade e certificações ambientais foram concluídos em 1995. A dificuldade na

estruturação de financiamento para a execução do projeto fez com que o contrato de

concessão só fosse assinado no ano 2000 e o início das obras ocorresse apenas no

ano 2003.

Esse longo período de tramitação do processo licitatório decorreu das

mudanças pelas quais o Equador passou com relação às formas de investimento.

Apesar de o país ter como objetivo a busca pela auto-suficiência energética, ele não

dispunha de reservas financeiras suficientes para custear essa independência

energética. Diante dessa situação, o Presidente decidiu buscar financiamentos e

investimentos externos para a geração de energia elétrica. A nova política pretendia

construir uma base em recursos renováveis como meio de garantir a desejada

autonomia energética.

Para tanto, foi necessária uma reforma do setor elétrico e uma reestruturação

institucional. Em 1999 foi implementada essa nova organização jurídica que pudesse

atrair mais investimentos privados ao país.

3) A organização setorial do setor elétrico

O setor elétrico equatoriano, organizado pela LRSE e pelo seu Regulamento, é

organizado pelas seguintes instituições: o Consejo Nacional de Electricidad-CONELEC

(Apêndice 3); o Centro Nacional de Control de Energía-CENASE (Apêndice 4), as

empresas elétricas concessionárias de geração, submetidas ao regime de direito

CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011 privado; a Transelectric (Apêndice 5); as empresas elétricas concessionárias de

distribuição e de comercialização e o Consejo de Modernización del Sector Eléctrico

COMOSEL (Apêndice 5). No Equador, o Ministério de Energia e Minas não tem a

competência para regular o setor elétrico.

4) O quadro jurídico para promover a atração dos in vestimentos em matéria

energética no Equador

Em um primeiro momento, o Equador tentou atrair os investimentos por meio

de isenção de impostos. Os bens de capital requeridos para a construção de novas

instalações hidrelétricas ou para o fomento de energias alternativas foram isentados

de impostos. A isenção incluía a importação, o transporte e a construção dos bens

ligados à execução do projeto.

Após diversas críticas a essa forma de atração de investimentos aos projetos

hidrelétricos, outra medida foi adotada. Foi promulgada em 1998 a Ley del Mercado de

Valores (Anexo A-3). Logo após essa mudança, houve um aumento de investimentos

no Equador, com o aumento da transferência de capital para o país.

5) Investimentos feitos pela Odebrecht no setor hid relétrico do Equador

Entre as diversas empresas que foram atraídas para investir no Equador, uma

delas foi a Odebrecht (Apêndice 7). A atuação internacional da Odebrecht começou

em 1979, em países principalmente ao redor do território brasileiro, como Peru e Chile.

Rapidamente ela se tornou presente em 21 países dos quatro continentes.

A Odebrecht está no Equador há mais de 20 anos. Durante esse período foram

construídas represas, estradas, sistemas de irrigação e distribuição de água potável. O

primeiro contrato no país foi em 1988 para a elaboração e a implementação de um

plano de manejo ambiental que levou à criação do Parque El Lago. A primeira obra no

setor de energia no Equador foi o Projeto Hidrelétrico San Francisco.

6) Projeto Hidrelétrico San Francisco

O Projeto Hidrelétrico San Francisco faz parte do programa de

desenvolvimento hidrelétrico da bacia média do Rio Pastaza. Os estudos para a sua

viabilização começaram em 1976. Em 1986 e 1987, consolidou-se a percepção de que

CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011 a melhor forma de realizá-lo seria mediante sua conexão direta com a Central

Hidrelétrica Agoyán.

A principal característica do Projeto Hidrelétrico San Francisco é a geração de

energia hidrelétrica 100% subterrânea. O Projeto foi elaborado em um maciço de

granito para que fosse aproveitado o acentuado desnível topográfico do Vale do Rio

Pastaza, que chega a 350 metros em um trecho de 15 quilômetros. Os mesmos

desníveis que permitem a geração de energia constituíram desafio para a escavação

de um túnel vertical que pudesse garantir o transporte da água.

Em 1990, o INECEL elaborou um Estudo de Impacto Ambiental-EIA da

construção do Projeto Hidrelétrico San Francisco (Anexo E- 1, p. 16). Nesse estudo

foi abordada a caracterização geral do Rio Pastaza e foram identificados os potenciais

impactos ambientais que poderiam decorrer do projeto.

7) O processo de licitação

Em janeiro de 1998, o governo do Equador publicou edital de licitação para

concessão do Projeto Hidrelétrico San Francisco. No dia 7 de agosto de 1998, o

Gerence Geral da INECEL remeteu ao CONELEC a documentação correspondente ao

processo licitatório para a concessão do Projeto Hidrelétrico San Francisco.

Em 1999 o INECEL recebeu a proposta de 10 Consórcios para a construção do

Projeto San Francisco, mas dos 10 só restaram 2. No final desse processo, o

CONELEC qualificou como a melhor proposta a oferta do Consórcio formado pela

Odebrecht (Anexo E-1, p. 37-39).

O argumento mais importante para a adjudicação ao Consórcio da Odebrecht

foi de que o financiamento proposto seria seguro. O financiamento proposto pelo

Consórcio ganhador era por meio do Banco Nacional de Desenvolvimento – BNDES.

O Consórcio perdedor tinha proposto um financiamento pelo banco Santander, que

não foi considerado seguro (Anexo E-1, p. 39-43).

O Consórcio vencedor, denominado Asociacion Pastaza, era formado pelas

empresas Odebrecht, Ansaldo e CHI Energy Inc. Nas regras da licitação estava

previsto que o Consórcio ganhador deveria se constituir em uma Sociedade Anônima.

Por essa razão foi registrada a empres Hidropastaza S.A, com capital social de

5.000.000 dólares com 50% do capital em nome de Paola Robalino e 50% em nome

de Galo Andrés Jiménez (Anexo E-1, p. 47).


No dia 28 de outubro de 1999 foi assinado o Acordo de Desarrollo para o

Projeto Hidrelétrico San Francisco entre a Construtora Odebrecht, Ansaldo Energia

SPA e CHI Energy e a empresa Hidroagoyán S.A (Apêndice 8). O Acordo de

Desarrollo estabeleceu os termos e as condições sobre as quais as Partes

empreenderiam a estrutura financeira do projeto (Anexo E-1).

A empresa Hidrogoyán juntamente com a Consórcio Pastaza formaram a

Hidropastaza S.A, sendo 80% das ações da Hidroagoyán S.A., 13% da Odebrecht, 6%

da Ansaldo Energia S.p.A. e 1% da CHI Energy Inc (Anexo E-1 , p. 48). Houve uma

alteração no dia 8 de maio de 2000 com a qual a Odebrecht ficou com 14%, a Ansaldo

Energia In. com 6% e a Hidrogoayán com 80%.

No dia 26 de janeiro de 1999, o Consórcio San Francisco, perdedor da

licitação, apresentou um recurso de amparo constitucional (Anexo E-1, p. 47). Essa

ação foi recebida no dia 1º de abril de 1999 pelo Juez Décimo Primero do Civil. Nesse

momento, o juiz ordenou a suspensão da adjudicação efetuada por CONELEC para o

Consórcio Pastaza, o que paralisou as negociações para a assinatura do contrato.

No dia 24 de agosto de 1999, o Tribunal Constitucional revogou a paralisação e

não declarou o recurso de amparo improcedente. A partir desse momento foi permitido

o reinício dos trâmites de negociação para a assinatura do contrato de concessão.

8) A contratação da empresa adjudicada

No dia 28 de março do ano de 2000, o CONELEC e a Hidropastaza S.A.

subscreveram o Contrato de Concessão pelo prazo de 30 anos (Anexo E-1). O objeto

desse contrato era de delegar, autorizar e outorgar ao concessionário a geração

elétrica do Projeto Hidrelétrico San Francisco. O Projeto compreendia o financiamento,

a construção, a montagem, a operação, a manutenção e a administração de uma

central de geração de energia elétrica de até 230MW de capacidade cujo valor foi

orçado em US$ 301.799.000,00.

Por força desse Contrato de Concessão, a Hidropastaza S.A. celebrou um

Contrato de Engineering, Procurement and Construction com o Consórcio Odebrecht-

Ansaldo (Anexo E-1), no valor de US$ 286.851.129,00. Desse total, US$

242.965.100,00 correspondiam a bens e serviços a serem exportados do Brasil pela

Odebrecht, por meio de financiamento do BNDES. O restante seria financiado pelos

CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011 acionistas da Hidropastaza S.A., na proporção de 80% Hidroagoyán e 20% Consórcio

Odebrecht.

9) Garantia do Contrato de Concessão

Com a assinatura do Contrato de Concessão, a Hidropastaza teve de garantir

as obrigações contratuais e os prazos acordados no valor de 15.000.000,00 dólares.

Desse total, 50% se manteria até a recepção da primeira unidade e 50% até a entrega

total da obra. Para tanto, a Hidropastaza contratou seguradoras para garantir esse

valor (Anexo E-1, p. 19 e 20).

10) Garantia do financiamento

Em 13 de abril de 2000, a Agência Especial de Financiamento Industrial –

FINAME (Apêndice 9) firmou Contrato de Financiamento com a empresa Hidropastaza

S.A. Nesse contrato foram previstas as cláusulas sobre o financiamento da aquisição,

pela Hidropastaza S. A., de bens e serviços a serem exportados pelo Brasil (Anexo E-

1). Esses bens e serviços seriam empregados na construção do Projeto San

Francisco.

No tocante à operacionalização do Contrato de financiamento, foi estabelecido

que a totalidade do valor do principal e dos juros da dívida deveria ser paga pela

Hidropastaza S.A. ao BNDES no prazo de 14,5 anos, incluído o período de carência,

correspondente a 54 meses (Anexo E-1, p. 55).

A Hidropastaza S.A. deveria apresentar ao BNDES uma nota promissória no

valor global da operação, de modo a assegurar o pagamento do crédito financeiro

concedido (Apêndice 10). A nota promissória deveria incluir o valor dos juros devidos

durante o período do contrato, podendo esses juros ser capitalizados.

As notas promissórias oferecidas em garantia deveriam ser garantidas pelo

Banco Central do Equador no Convênio de Pagamentos e Créditos Recíprocos – CCR

(Apêndice 11, Anexo A-5), da Associação Latino-Americana de Integração – ALADI,

subscritas entre o Banco Central do Brasil e o Banco Central do Equador.


O início do prazo para o pagamento foi no dia 29 de dezembro de 2003, a partir

da assinatura do primeiro Adendo Operativo ao Contrato de Financiamento. O

vencimento da primeira parcela ocorreu em 29 de junho de 2008. Conforme

informação prestada pelo BNDES, essa parcela foi integralmente adimplida pela

Hidropastaza S.A.

11) A construção institucional para viabilizar o in vestimento.

Para que o contrato fosse assinado, a licitação tinha como condição a

constituição de um fideicomisso (Anexo B-3). O objetivo desse instrumento era de que

o governo pudesse isolar o montante necessário para o pagamento dos investimentos.

Dessa forma, o fideicomisso serviria como fonte de pagamento do contrato de

financiamento, ou seja, como garantia aos títulos de crédito emitidos em razão desse

contrato. A Hidropastaza S.A., por meio do fideicomisso, repassaria o valor de

pagamento ao Banco Central do Equador para que esse pudesse operar no sistema

CCR.

A Hidropastaza e a Hidroagoyan constituíram o Fideicomiso Mercantil San

Francisco n.º 1 (Apêndice – 13), por meio de um contrato. A Corporación Financiera

Nacional foi constituída como fiduciária (Apêndice – 14), sendo o Banco Central do

Equador e o Ministério das Finanças os beneficiários. Nesse sentido, caso não

existissem fundos suficientes para pagar a dívida, o Ministério de Finanças ficaria

autorizado a sacar do Banco Central o valor necessário para o pagamento. Tão logo o

fiduciário pudesse obter um fluxo necessário para efetuar o pagamento, ele deveria

restituir o valor ao Banco Central.

12) O questionamento da adjudicação à Hidropastaza

Para viabilizar o financiamento necessário ao projeto, o Presidente teve de

autorizar que o Banco Central pudesse garantir essa operação. Essa autorização foi

feita por meio de Decretos executivos. Nesse sentido entraram em vigor os seguintes

Decretos: o Decreto n. 258-A de 4 de abril de 2000 (Anexo E-1) e o Decreto n. 1954

de 8 de outubro de 2001 (Anexo D-1).

O Decreto n. 1954(Anexo D-1) autorizou o Ministério da Economia a

subscrever os Convênios necessários para operar os CCRs e obter o financiamento

CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011 do projeto pelo BNDES. No entanto, o Consórcio que não ganhou a licitação, a

Asociación San Francisco, questionou essa adjudicação. Essa empresa obteve o

apoio de alguns deputados que apresentaram uma demanda de inconstitucionalidade

ao Tribunal Constitucional.

Os demandantes argumentaram no âmbito do Tribunal Constitucional (Anexo

C-1) que a decisão do presidente Gustavo Noboa de aceitar a garantia de crédito pelo

BNDES era ilegal. Segundo os demandantes, a Hidropastaza S.A. era privada e

formada por um Consórcio que não era equatoriano. Nesse sentido, o Estado

equatoriano não poderia ser garantidor de uma obra realizada por um Consórcio não

estatal, conforme a Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (Anexo A -4).

Nesse sentido, a outorga da concessão deveria ser anulada, pois a Hidropastaza S.A

não tinha financiamento determinado quando ocorreu a outorgada da concessão.

Segundo a defesa apresentada pelo Presidente, o Decreto Executivo não viola

a Constituição da República. Além disso, o Decreto Executivo n. 1954 em questão não

cria nenhuma garantia nova. A garantia tinha tido a aprovação do Procurador Geral do

Estado, do Banco Central e do Ministério da Economia. Foi citado ainda o Decreto

Supremo n. 1887 de 31 de outubro de 1977 que permitia que o governo garantisse por

meio do seu Banco Central o empréstimo concedido no caso concreto.

Nos dias 29 de abril e 31 de outubro de 2002, o Tribunal Constitucional se

pronunciou a favor do presidente, havendo um voto dissidente (Anexo C-1).

B. AS OBRIGAÇÕES E A EXECUÇÃO DO CONTRATO

O contrato foi aprovado pelo Congresso Nacional do Equador, sendo que a

legalidade e a exigibilidade das condições contratuais foram atestadas em pareceres

favoráveis da Procuradoria Geral da República do Equador e autorizadas pelo Banco

Central da República do Equador. As obrigações das Partes foram devidamente

previstas no contrato (Anexo E- 1).

No que corresponde ao aspecto físico do projeto, tratou-se de um

aproveitamento das águas já utilizadas por outra central, a Central Agoyán. Essas

águas seriam desviadas até um túnel de condução para a nova Central San Francisco.

Por esse túnel a água captada circularia até a casa de máquinas subterrânea

localizada a 11.400m de profundidade para depois ser descarregada no Rio Pastaza.


Para tanto, deveriam ser feitas escavações para a construção do túnel de

interconexão. Esse túnel era composto de diversos materiais que o conectavam à

casa de máquinas. Por sua vez, a casa de máquinas seria também o resultado de

diversos equipamentos eletrônicos que mecânicos de grande complexidade.

O contrato de concessão previu a necessidade de realização de Estudos

Complementares de Impacto Ambiental pela Concessionária. Após a assinatura do

contrato, a Hidropastaza deveria realizar esses estudos no período de 180 dias.

O contrato tinha como prazo de execução da Primeira Unidade o total de 45

meses. Para a Segunda o prazo era de 48 meses a partir do início do prazo do

contrato. (Anexo E – 1, p. 13). As fases e atividades do projeto foram elaboradas

levando-se em consideração as mudanças que deveriam ser efetuadas na geografia já

existente no local que deveria sofrer alterações. As fases do contrato eram as

seguintes:


1) Mudanças no contrato

A complexidade do projeto resultou na necessidade de adaptação da realidade

geográfica, geológica e econômica da sua execução ao projeto original. Foram

realizadas 10 mudanças no contrato, tanto técnicas quanto econômicas e financeiras.

No dia 4 de outubro de 2002 houve uma primeira mudança no contrato. Foi

concedida à Hidropastaza S.A. uma prorrogação de 28 meses para a entrada em

operação da Primeira Unidade de Geração e da Centra Hidrelétrica como um todo

(Anexo – E-1). Assim, foram aprovados novos cronogramas de execução dos serviços

de construção e montagem aceitos pela administração do CONELEC. O valor total da

CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011 obra se manteve inalterado. A data de início das obras ficou prevista para o dia 27 de

fevereiro de 2004.

No dia 10 de março de 2004, HIDROPASTAZA S.A. e a Associação Furnas

Integral subscreveram um contrato de serviços de consultoria referente ao trabalho de

fiscalização do Projeto San Francisco (Anexo E-1), no valor de 2.028.555 de dólares.

No dia 17 de janeiro de 2005 foi modificado o acordo e aumentado o valor para

2.550.000 de dólares.

No dia 19 de agosto de 2004 foi feita uma outra mudança no contrato da

cláusula sexta número 6.1 (Anexo – E-1). Foi substituída a capacidade de 230 MW

para 212 MW de capacidade. Na cláusula 6.7 foi acrescentado um parágrafo que dizia

que era obrigação do concessionário entregar ao CONELEC os planos e memoriais de

cálculo das modificações substanciais. Foi ainda previsto na cláusula 6.8 que as

mudanças que não afetem o desenho básico do projeto não precisariam ser

previamente informadas para a CONELEC.

O Adendo. 4 de 20 de setembro de 2004 modificou o contrato em razão de

uma proposta de aceleração das obras do projeto hidrelétrico. Para tanto, foram

modificados métodos de trabalho, acréscimo de pessoal, de máquinas e de insumos,

além de mudanças no desenho do projeto (Anexo E- 2, p. 102).

No dia 17 de agosto de 2006 ocorreu uma erupção do vulcão Tungurahua que

devastou cinco vilas no sul do Equador, deixando cinco mortos, 13 feridos e

provocando a retirada de 3.200 moradores. O vulcão de 5.029 metros de altura está

situado 135 km ao sul de Quito. Ele atingiu nesse dia a maior atividade desde 1999.

Segundo o diretor do Instituto Geofísico equatoriano, o vulcão lançou um jato de lava

de mais de oito quilômetros e uma grande quantidade de cascalho e cinzas. Diversas

áreas foram atingidas por esses sedimentos como a represa de Agoyán, a cidade de

Ambato e Baños.

Em razão das variações geográficas que ocorreram, a Odebrecht requereu

uma alteração no valor da construção, em julho de 2006. Para tanto, foi feito um ajuste

no valor de 4 milhões de dólares.

Na última modificação, que ocorreu em janeiro de 2007, foi estabelecido o

pagamento de mais ou menos 30 milhões de dólares pela depreciação do dólar frente

ao real.


Nesse contexto, entre o dia 10 de outubro de 2002 e 4 de janeiro de 2007, as

partes modificaram 10 vezes o contrato. Essas modificações significaram a alteração

do valor da obra em mais de 60 milhões de dólares a mais de pagamento pelo Estado

equatoriano. Dessa forma, a obra começou com o valor de 286 milhões e terminou em

mais de 355 milhões de dólares (Anexo E-2007, p. 20).

C) OS EXAMES TÉCNICOS DO EMPREENDIMENTO

No exercício do seu direito de exigir da Concessionária as informações

técnicas, financeiras e econômicas, de operação e de manutenção da Central, o

CONELEC realizou diversos exames técnicos durante a concessão. Esses exames

tinham como objetivo analisar o cumprimento dos aspectos legais, administrativos e

técnicos do contrato.

O Comitê da Comissão de Avaliação do Projeto San Francisco foi o

responsável por fazer esses exames. Essas avaliações eram dirigidas ao gerente do

INECEL para que fosse feito um acompanhamento do projeto.

Um primeiro exame técnico do empreendimento foi realizado em dezembro de

2003 correspondendo a avaliação do período de 1998 até 2003 (Anexo E-1). Nesse

documento foi destacado que as operações jurídicas necessárias para a constituição

do financiamento, do fideicomisso, das propriedades necessárias para o

empreendimento estavam sendo realizadas(Anexo E-1, p. 16 e seguintes). O

documento concluiu que foram observadas as disposições da LRSE. Entre as

recomendações, houve a proposta da elaboração de um Manual de procedimentos de

inspeções que deveriam ser feitas no decorrer da realização do projeto.

O segundo exame compreendeu a análise do período de 25 de julho de 2003

até o dia 25 de agosto de 2004 (Anexo E-3). Para esse exame ainda não tinha sido

elaborado o manual de procedimentos de inspeção.

A terceira avaliação foi entregue em novembro de 2006, correspondendo o

período de 25 de agosto de 2004 até o dia 25 de abril de 2006(Anexo E-4). Foram

feitas algumas recomendações no sentido de que deveria ser seguido o documento

elaborado sobre os procedimentos de controle das atividades do contrato de

concessão.

O quarto exame compreendeu a data de 25 de abril de 2006 até 25 de

setembro de 2007 (Anexo E-5). Os objetivos desse exame eram de: avaliar os prazos

de entrada em operação das unidades do projeto; verificar o grau de cumprimento dos

CASOTECA DIREITO GV – PRODUÇÃO DE CASOS 2011 planos de manejo ambiental realizados pela concessionária; analisar os investimentos

reais realizados e as garantias entregues pelos contratados. Nesse exame foi

constatada a entrega de unidades da central 9 meses antes do prazo de entrega

estipulado.

No dia 10 de maio de 2007, a Hidropastaza S.A., o consórcio construtor e a

associação fiscalizadora assinaram a Ata de entrega n. 1 da Unidade Geradora n. 2.

Em novembro de 2008, foi entregue a última avaliação realizada do projeto

(Anexo E –2). O período analisado foi de 20 de setembro de 2007 até 30 de setembro

de 2008. Esse exame tratou dos danos causados ao sistema de esfriamento e nos

filtros de água e os danos que resultaram na paralisação da central San Francisco.

D) OS PROBLEMAS IDENTIFICADOS NA OBRA

A Hidrelétrica San Francisco foi concluída nove meses antes do prazo previsto.

Nesse momento, a empresa Hidropastaza S.A. provou que a central estava

funcionado devidamente. Logo após um ano de funcionamento da central houve uma

paralisação de suas atividades. Foi realizada uma inspeção geral das instalações e

dos sistemas da central para a identificação dos motivos da paralisação.

Em abril de 2007, Furnas, por meio do Informe de Inspeção Geológica,

identificou diversos danos no túnel. Foram encontrados desprendimentos de material e

falhas geológicas, a presença de sedimentos na câmara de interconexão, além de

outros problemas na chaminé de equilíbrio (Anexo E-2, p. 29 e s.). Furnas

recomendou a limpeza urgente desses sedimentos.

Além disso, foram detectados também desgastes nas turbinas em razão do

contato destas com os sedimentos existentes na água. Além do dano na turbina, a

presença de sedimentos afetou ainda o necessário esfriamento dos geradores, em

razão do entupimento dos filtros de refrigeração dos geradores.

Segundo as inspeções que foram feitas na obra, esses danos não eram

normais para uma obra que tinha apenas 1 ano de operação (Anexo E-2, p. 33). Em

junho de 2008, o CONELEC reuniu diversos profissionais para fazerem uma inspeção

técnica na Central. Diversas medidas de limpeza e de reparação foram recomendadas

(Anexo E-2, p. 35). Além disso, foi feita uma perícia geológica que identificou que não

foram realizadas as proteções necessárias ao túnel que apresentou desgastes graves

e soltou sedimentos.


Em função desses danos, diversas atividades de manutenção deveriam ser

feitas, o que aumentou o custo da manutenção. Foi estimado o valor de 20 milhões de

dólares para poder reparar o túnel (Anexo E -2, p. 9).

Alguns motivos foram destacados como prováveis causas dos danos:

problemas no projeto, na construção, na operação ou em algum evento da natureza,

como o vulcão Tungurahua, localizado a poucos quilômetros da hidrelétrica (Anexo E-

2, p. 78, 98 e s.).

No relatório feito por Furnas, foi apontada como uma das causas a modificação

da qualidade da água do Rio Pastaza que passou a apresentar uma grande

quantidade de sedimentos. Segundo o Consórcio (Anexo E-2, p. 50), a obra tinha sido

construída segundo o desenho básico realizado pelo INECEL. Nesse sentido, o

trabalho tinha sido realizado conforme o projeto básico e as recomendações que foram

sendo dadas no decorrer da obra. Segundo o representante do consórcio

Hidropastaza S.A., a análise da água durante a construção do projeto mostrava uma

quantidade de sedimentos de 30 %. Em um momento posterior, essa quantidade tinha

sido elevada a 91% (Anexo E-2, p. 72).

No mês de junho de 2008 a central foi interrompida para que fosse realizada a

reparação. A Odebrecht, o Fundo de Solidariedade, como dono da central, a

Hidropastaza e o CONELEC, como órgão de supervisão e de controle, mantiveram

reuniões técnicas constantes com o propósito de avaliar o comportamento geotécnico

do túnel bem como das condições de operação das turbinas. A central ficou parada

durante 4 meses, de junho a outubro de 2008.

As reparações continuaram pelo ano de 2009. A primeira e a segunda turbina

se alternaram na produção de energia que ficou reduzida pela metade nesse período.

As peças das turbinas terminaram de ser trocadas apenas em janeiro de 2010.

E) OS DECRETOS PRESIDENCIAIS

Diante desses danos encontrados na obra, o presidente do Equador teve uma

reação não tão diplomática com a Odebrecht. Ele promulgou Decreto Presidencial n.

124 (Anexo D-2) que autorizava a militarização de todas as instalações da empresa no

país e no embargo de bens da Odebrecht. Além disso, outros contratos que existiam

no Equador com a Odebrecht em outras áreas foram cancelados. A justificativa era de

que a empresa estaria se negando a efetuar o pagamento de uma indenização pela

paralisação da hidrelétrica San Francisco.


O governo equatoriano decidiu expulsar a Odebrecht e Furnas do país em

setembro de 2008, alegando a existência de diversas irregularidades em todos os

projetos nos quais elas estavam envolvidas. O decreto presidencial também impediu a

saída do país de quatro representantes da Odebrecht.

A Odebrecht considerou que o decreto presidencial representou um

desrespeito ao contrato e às normas jurídicas internacionais. Segundo a empresa,

seus direitos de investidor teriam sido violados. Além disso, não foi levada em

consideração toda a contribuição que tinha sido feita ao desenvolvimento da matriz

energética no país, além de não ter sido considerado o interesse da empresa em

buscar um acordo com o presidente.

A relação política entre o Equador e o Brasil foi abalada, existindo diversas

manifestações na imprensa de que outras empresas brasileiras como a Petrobrás

teriam tido os seus investimentos também prejudicados. Lula, presidente do Brasil na

época, manifestou-se no sentido de que até a Petrobrás deixaria o Equador caso não

houvesse uma renegociação do contrato. A embaixada do Brasil no Equador manteve

como hóspedes dois dos empregados da Odebrecht.

F) OS CONTENCIOSOS

1) CCI

Em novembro de 2008, o governo equatoriano decidiu questionar juridicamente

o contrato de financiamento e os pagamentos devidos ao BNDES. O governo fez uma

demanda de arbitragem internacional à Câmara de Comércio Internacional - CCI de

Paris com base no contrato de financiamento para impugnar o crédito de 243 milhões

do BNDES.

Constata-se que não foi solicitada a anulação total do contrato, mas supostas

irregularidades na cobrança da dívida. O governo equatoriano questionou dois pontos

fundamentais: a capitalização dos juros sobre o valor da dívida durante o período de

carência; e a exportação de bens que não tinham sido produzidos na América Latina

no valor de US$ 63 milhões. O argumento era de que apenas os bens exportados

produzidos na América Latina entrariam no sistema de CCR. Segundo o Equador,

produtos como o cimento, o ferro e as máquinas vieram da Europa.


O BNDES contestou todos esses argumentos que convenceram os árbitros da

arbitragem a decidir no sentido dos argumentos do BNDES (Anexo C-2).

2) Arbitragem – CC AMBATO

No dia 5 de maio de 2009, o representante do Fondo de Solidariedad solicitou

à Câmara de Comércio de Ambato uma arbitragem pelas falhas da construção da

hidrelétrica no valor de 250 milhões de dólares. Entre os argumentos do demandante

estavam: a responsabilidade de Furnas, fiscalizadora da obra; a responsabilidade do

Consórcio pelas diversas mudanças que foram feitas no contrato e pelos danos que

ocorreram. Segundo o demandante, os estudos de impacto deveriam ter sido

atualizados pela Hidropastaza S.A.

3) Memorando de entendimento

A Odebrecht preferiu se comprometer a reparar os danos ocorridos no Projeto.

Em julho de 2010, o Consórcio se comprometeu com o governo equatoriano a

solucionar as controvérsias e a realizar os investimentos técnicos necessários para

assegurar que a central San Francisco continue funcionando. Foi estabelecida a

obrigação do Consórcio de efetuar as obras necessárias para a Central San Francisco.

O governo equatoriano exigiu uma garantia de 5 anos para: a reparação das obras

civis, a entrega de materiais, a realização de obras complementares para obter um

novo sistema de esfriamento de água para os geradores elétricos da central, além de

um pagamento pelas paralisações da Central (Anexo C-4). As obras deveriam ser

supervisionadas por uma fiscalização independente.

Para tanto a Odebrecht exigiu que todas as ações administrativas, arbitrais ou

judiciais existentes contra a empresa fossem extintas. No dia 25 de julho de 2010 o

Estado desistiu da demanda arbitral contra a empresa interposta na Câmara de

Comércio de Ambato. Ainda estavam pendentes algumas questões administrativas

que estavam na Contraloría que determinam quais são os danos do projeto. Há ainda

ações penais na corte de Tungurahua.

O Governo equatoriano continuou pagando os dividendos da conta do

Fideicomisso San Francisco, localizado no Banco Central do Equador. Atualmente, a

Odebrecht executa as obras de reparação dos danos da central San Francisco (Anexo

D-3).


G) NOVO MERCADO DE ENERGIA APÓS 2008

Em julho de 2008 um novo mercado de energia foi criado no Equador. As

sociedades anônimas Electroguayas S.A., Hidroagoyan S.A., Hidropaute S.A., entre

outras se fusionaram para criar a Corporacion Eléctrica Del Ecuador- Celec Sociedad.

A Hidropastaza não foi incluída nessa fusão em razão de litígios nos quais esta

empresa estava envolvida, referentes ao projeto hidrelétrico San Francisco.

Em novembro de 2008, o CONELEC publicou a Regulação (Anexo A-6) que

regulamentou os novos contratos que foram celebrados com as empresas de

distribuição de energia. Essas empresas de distribuição poderiam ser públicas ou

privadas. Esse sistema foi adotado no lugar de se decidir privatizar as empresas

estatais.

A empresa Hidropastaza S.A., mediante decreto executivo n. 219 da data de 14

de janeiro de 2010 (Anexo D-4), se tornou uma Empresa pública, sob a

regulamentação da Lei Orgânica de Empresas Públicas (Anexo A-7). Como

conseqüência, todos os ativos e passivos e em geral todos os bens, direitos e

obrigações da sociedade anônima extinta foram transferidos de forma total à empresa

pública criada em seu lugar. Os passivos por componente de dívida externa que foi

registrado na sociedade anônima foi reassumido pelo Ministério das Finanças.


APÊNDICE

1) Projeto elétrico San Francisco – central hidrelétrica localizada na Zona Central

do país, na parte oriental da província de Tungurahua. Conta com duas unidades alimentadas por turbinas tipo Francis que geram uma potencia nominal de 230 MW. A operação permitiu ao Estado uma economia do valor de 100 milhões de dólares que eram destinados à compra de outros combustíveis como os provenientes da Colômbia.

2) INCEL – Instituto Equatoriano de Eletrificação. Ver: Anexo B – 3 Plan Nacional de Eletrificación.

3) CONELEC – possui competência de regulação, de controle e de supervisão do setor elétrico. Foi criado como uma pessoa de direito público, com patrimônio próprio, autonomia administrativa, econômica, financeira e operativa.

4) CENASE – Ver: Anexo B-3.

5) TRANSELECTRIC – empresa elétrica concessionária de transmissão.

6) COMOSEL – organismo temporário encarregado de definir, por delegação do CONAM: as unidades de geração; a valoração das empresas elétricas que têm participação do setor público e a realização dos processos de promoção de participação do setor privado na operação e propriedade das mesmas. As ações atuais do COMOSEL e do CONAM dentro do setor elétrico podem ser consideradas mínimas.

7) Odebrecht – Companhia privada incorporada no Brasil especializada em diversas áreas como engenharia industrial, infra-estrutura e energia.

8) Hidroagoyán – empresa privada tinha como único acionista com 100% do capital o Fundo de Solidariedad, representante do Governo do Equador (Ley de Régimen Eléctrico, art. 26).

9) Agência Especial de Financiamento Industrial – FINAME - empresa pública brasileira, na qualidade de agente mandatária do BNDES.

10) O Contrato de Financiamento previa a necessidade de a Hidropastaza S.A. substituir a nota promissória no valor global por duas séries de 21 notas promissórias ao término da utilização do financiamento e antes do vencimento da primeira prestação principal. A primeira série de notas promissórias refere-se ao principal do crédito, correspondendo a 1/21 do crédito efetivamente utilizado. A segunda série refere-se aos juros devidos sobre o crédito não amortizado. Os recursos referentes ao financiamento deveriam ser devolvidos ao Banco com o devido acréscimo de juros e de outras taxas.

11) Convênio de Pagamentos e Créditos Recíprocos (CCR) – consiste em um sistema de compensação de pagamentos, operacionalizado pelos bancos centrais conveniados, por meio do qual são realizadas compensações quadrimestrais. Essencialmente, constitui um sistema de Liquidação Diferida pelo Líquido – LDL, em que são cursados e compensados pagamentos internacionais entre os bancos centrais conveniados, de modo que após o encerramento do quadrimestre somente se transfere ou se recebe, segundo


resulte superavitário ou deficitário, o saldo global do banco central de cada país perante os demais. Esse mecanismo de compensação de crédito oferece um elevado grau de segurança para a operação de financiamento, uma vez que, na hipótese de algum país não honrar um pagamento, o Convênio determina o acionamento do Programa Automático de Pagamento – PAP, mecanismo que estabelece um parcelamento do valor devido em quatro prestações mensais. Ver o Regulamento no Anexo A- 5.

12) O curso da operação no CCR confere à dívida caráter irrevogável e irretratável. O não pagamento implica inadimplência do Banco Central devedor com os demais bancos centrais signatários do convênio.

13) O Fideicomiso Mercantil San Francisco era formado pelos seguintes bens:

a. Bens móveis – aporte inicial de US$ 100 (cem dólares) e todos os bens móveis que no futuro vierem a aderir, aceder ou se destinem ao imóvel; b) Bens imóveis – o terreno, sobre o qual está sendo construída a hidrelétrica, e a hidrelétrica propriamente dita; e c) Dois tipos de fluxos: os recursos obtidos pela Hidropastaza com a venda de energia elétrica gerada pela central hidrelétrica, a que se denomina apenas de fluxos; e os fluxos subsidiários, assim denominada a receita obtida pela Hidroagoyan com a venda de energia, sendo que as receitas obtidas com a venda de energia são transferidas, de maneira irrevogável, ao fideicomisso.

Para entender o que é Fideicomisso ver Anexo B-2.

14) Fiduciária – administradora do fideicomisso.

15) Fondo de Solidariedad – O fundo não foi concebido como um ente especializado para a administração de empresas elétricas de geração, transmissão e distribuição de energia. Sua função é ser um instrumento financeiro destinado a administrar as utilidades que correspondam ao Estado como resultado do exercício econômico das empresas do setor elétrico (art. 37 da LRSE).

as implicações de um investimento brasileiro no setor ... · hidropastaza s.a. era constituída...

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