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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
AS CAUSAS IMPEDITIVAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
ROSALINA DA SILVA SANTOS
Itajaí/SC/maio/2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
AS CAUSAS IMPEDITIVAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
ROSALINA DA SILVA SANTOS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor MSc. Wanderley Godoy Junior
Itajaí/SC/maio/2006
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela Vida, sem a qual não
estaria aqui; a Sabedoria para construir o meu
futuro; e a Luz que iluminou meu caminho, para
buscar mais essa vitória.
Aos meus irmãos, grandes amigos, por terem
acreditado na minha capacidade, sempre me
incentivando na realização deste sonho e nunca
me deixando desistir.
Ao meu querido orientador, Wanderley Godoy
Junior pessoa iluminada enviada por Deus, com
sua dedicação e sabedoria me orientou nas
escolhas, dúvidas e angústias, mas acima de tudo
por ter sido um grande amigo.
Aos meus colegas Kleber Hosang, Taísa
Franceschi e Daniela Alves, juntos enfrentamos
essa árdua batalha universitária, mas com
confiança, determinação, carinho, amizade e
principalmente estudo, nos tornamos vencedores
e, acima de tudo, grandes amigos.
DEDICATÓRIA
À minha amada mãe, com seu amor, carinho
e esforço, me ensinou a ser uma pessoa
correta, justa e determinada, sempre me
apoiou em todas as minhas escolhas, a você
mãe, o meu muito obrigado.
Ao meu grande pai, que hoje está ao lado
de Deus, mas também ao meu lado, pois
sinto sua presença no meu coração, muito
obrigado por me guiar, e me incentivar
através de pensamentos. Saudades.
À minha querida irmã Teresinha, pois longe
de nossa família foi meu grande alicerce,
com suas palavras de força, coragem e
incentivo, nunca me abandonou nessa
trajetória.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí/SC, 09/06/2006
Rosalina da Silva Santos Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rosalina da Silva
Santos, sob o título As Causa Impeditivas de Extinção do Contrato
Individual de Trabalho, foi submetida em 09/06/2006 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Prof. MSc. Wanderley
Godoy Junior; Prof. MSc. José Silvio Wolf e Prof. Esp. Eduardo Erivelton
Campos, e aprovada com a nota 10 (Dez).
Itajaí/SC , 09/06/2006
Wanderley Godoy Junior Orientador e Presidente da Banca
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
ART. Artigo
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CIPA Comissão Interna de Prevenção de Acidente
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
P. Página
§ Parágrafo
TST Tribunal Superior do Trabalho
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégica
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Contrato Individual de Trabalho
O contrato de trabalho é um ato jurídico bilateral, que depende da livre
manifestação da vontade de ambas as partes, para que sua celebração
seja válida e possa surtir todos os efeitos práticos garantidos pela ordem
jurídica1.
Contrato por Prazo Determinado
Os contratos de trabalho por tempo determinado são subordinados a uma
condição resolutiva ou a um termo final. Quando se predetermina a data
da cessação do contrato, este se subordina a um termo certo2.
Contrato por Prazo Indeterminado
São de prazo indeterminado aqueles em que as partes, por ocasião de
sua celebração, não estabelecem quando irá o contrato terminar. (É
desconhecido o termo final, contudo um dia se extinguirão posto que
nenhum vínculo obrigacional é perpétuo)3.
Estabilidade
É o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a
vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa
em lei e que permita a sua dispensa. É o direito ao emprego. É o direito de
1 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 242.
2 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 226.
3 ASSIS, Pedro Prazeres de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Trainel, 1995. p. 50.
viii
não ser despedido. É a garantia de fica no emprego, perdendo-o
unicamente se houver uma causa que justifique a dispensa indicada pela
lei4.
Garantia de Emprego
Garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama
estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser
provisória. Não se harmonizam os conceitos de estabilidade e
provisoriedade, daí por que garantia de emprego. É a impossibilidade
temporária da dispensa do empregado, salvo as hipóteses previstas em lei,
como ocorre com o dirigente sindical, cipeiro, a grávida etc5.
Rescisão
Trata-se de um ato jurídico unilateral, porque a declaração de vontade
emana de uma só pessoa, de natureza receptiva, ou seja, as
conseqüências do ato só se verificam após o recebimento da declaração
pelo respectivo destinatário6.
Resilição
A Resilição contratual seria a extinção resultante da vontade das partes,
independentemente de quem seja a iniciativa, incluindo a unilateral e
bilateral7.
Resolução
A Resolução, como compreendemos, é a dissolução do contrato em
conseqüência da inexecução por parte de um dos contratantes, por sua
4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 465.
5 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 419. 6 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. p. 379.
7 DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 128.
ix
culpa, ou não. O que caracteriza esse modo de dissolução nos contratos
é a necessidade do pronunciamento judicial8.
8 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 344.
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 4
O DIREITO DO TRABALHO: BREVE HISTÓRICO E CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ............................................ 4 1.1 BREVE HISTÓRICO DO CONTRATO INDVIDUAL DE TRABALHO .....................4 1.2 O CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO .............................6 1.3 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ............9 1.4 ELEMENTOS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO .............................12 1.4.1 PESSOALIDADE.................................................................................................13 1.4.2 NÃO EVENTUALIDADE........................................................................................15 1.4.3 SALÁRIO .........................................................................................................17 1.4.4 SUBORDINAÇÃO ..............................................................................................19 1.5 DURAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ..............................20 1.5.1 CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO .............................................................21 1.5.2 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO ................................................................23
CAPÍTULO 2 ...................................................................................... 27
A EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ............. 27 2.1 CONCEITO DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO......27 2.2 CAUSAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ..........29 2.2.1 AS CAUSAS DE RESOLUÇÃO ...............................................................................29 2.2.2 AS CAUSAS DE RESILIÇÃO..................................................................................32 2.2.3 AS CAUSAS DE RESCISÃO ..................................................................................35 2.2.4 RESCISÃO INDIRETA ..........................................................................................37 2.2.5 DISPENSA DO EMPREGADO COM JUSTA CAUSA ....................................................39 2.2.6 DISPENSA DO EMPREGADO SEM JUSTA CAUSA .....................................................41 2.2.7 PEDIDO DE DEMISSÃO POR PARTE DO EMPREGADO ...............................................43 2.2.8 CULPA RECÍPROCA ...........................................................................................46 2.2.9 AS CAUSAS DE CADUCIDADE ............................................................................48
2.2.9.1 O advento do termo ...................................................................49 2.2.9.2 Morte do empregado .................................................................51 2.2.9.3 Morte do empregador. ...............................................................53 2.2.9.4 A extinção da Empresa por Força Maior ..................................55 2.2.9.5 Factum principis ...........................................................................56
xi
CAPÍTULO 3 ...................................................................................... 59
AS CAUSAS IMPEDITIVAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO .............................................................. 59 3.1 CONCEITOS DE GARANTIA DE EMPREGO E ESTABILIDADE .........................59 3.1.1 ESTABILIDADE...................................................................................................59 3.1.2 GARANTIA DE EMPREGO ...................................................................................60 3.2 ESTABILIDADE POR TEMPO DE SERVIÇO .......................................................62 3.3 DIRIGENTE SINDICAL......................................................................................65 3.4 MEMBROS DA CIPA .......................................................................................68 3.5 GESTANTES .....................................................................................................71 3.6 ACIDENTE DO TRABALHO..............................................................................74 3.7 MEMBROS DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA ............................76
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 80
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 84
RESUMO
A presente monografia foi realizada com base na
pesquisa científica, a qual apresenta e analisa as Causas Impeditivas de
Extinção do Contrato Individual de trabalho. O Contrato Individual de
Trabalho pode a qualquer tempo ser rescindido, tanto por vontade do
empregado como por vontade do empregador, no entanto em casos
específicos o empregador estará impedido de dispensar seu empregado.
O presente trabalho trata inicialmente do histórico, conceito, natureza
jurídica, requisitos e duração do Contrato Individual de Trabalho. Estuda
num segundo momento, as formas de extinção do Contrato de Trabalho,
de maneira detalhada, trata do conceito e das causas dessa extinção.
Por fim, a presente pesquisa busca de maneira geral tratar das causas
impeditivas de extinção de Contrato de Trabalho dando destaque para a
estabilidade por tempo de serviço, dirigente sindical, membro da CIPA,
gestante, acidente do trabalho, membro da comissão de conciliação
prévia.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto As Causas
Impeditivas da Extinção do Contrato de Trabalho.
O seu objetivo é produzir uma monografia para
obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do vale do
Itajaí – UNIVALI.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, com um breve
histórico do Contrato Individual do Trabalho, buscando conceituar de
maneira clara o Contrato Individual do Trabalho. Tratando ainda da
natureza jurídica do Contrato de Trabalho e seus requisitos, e ainda da
duração desse Contrato.
No Capítulo 2, tratar-se-á da extinção do Contrato
Individual de Trabalho, trazendo o conceito e causas de extinção do
Contrato de Trabalho, sendo elas Resolução, Resilição, Rescisão, Rescisão
Indireta, dispensa do empregado sem justa causa, pedido de demissão
por parte do empregado e causas de caducidade que são elas advento
de termo, morte do empregado, morte do empregador, extinção da
empresa por força maior e factum principis.
No Capítulo 3, abordar-se-á as causas impeditivas de
extinção do Contrato de Trabalho, buscando-se conceituar e diferenciar
Garantia de Emprego e Estabilidade, para que se possa tratar das formas
de extinção, compreendidas no presente trabalho como estabilidade por
tempo de serviço, dirigente sindical, membros da CIPA, gestante, acidente
do trabalho e membros da comissão de conciliação prévia.
O presente Relatório de Pesquisa encerrar-se-á com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
2
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre as causas impeditivas de extinção do Contrato Individual
de Trabalho.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
Hipótese 1: Para a celebração do Contrato Individual
de Trabalho devem ser preenchidos certos requisitos.
Hipótese 2: O Contrato Individual de Trabalho pode ser
extinto por qualquer das partes contratantes, ou seja, empregado e
empregador.
Hipótese 3: As causas impeditivas de extinção do
Contrato Individual de Trabalho atingem determinadas classes de
empregados, as quais são determinados pela CF/88, CLT e por Leis
especiais.
Quanto à Metodologia empregada, adotou-se o
método indutivo9, operacionalizado com as técnicas do referente10, da
categoria11, dos conceitos operacionais12 e da pesquisa bibliográfica com
a utilização de fontes primárias.
9 Pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral (cf. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6 ed. rev. atual. ampl. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p.87).
10 Explicitação prévia dos motivos, dos objetivos e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa (cf. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 56).
11 Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia (cf. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.29).
12 (...) é uma definição para uma palavra e expressão, com desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos (cf. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.41).
3
Nas considerações finais apresentam-se sínteses de
cada capítulo e se demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa foram
ou não confirmadas.
4
CAPÍTULO 1
O DIREITO DO TRABALHO: BREVE HISTÓRICO E CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
1.1 BREVE HISTÓRICO DO CONTRATO INDVIDUAL DE TRABALHO
O Contrato Individual de Trabalho surgiu para
regulamentar a relação contratual entre empregado e empregador, uma
vez que, anteriormente não se tinha uma relação de trabalho, e sim uma
locação de serviços por parte do empregador.
Maranhão13 aponta nesse sentido:
No regime de escravidão, não sendo o escravo sujeito, e sim
objeto de direito, o trabalho por ele executado não traduzia
o cumprimento de uma obrigação assumida por força de
um vínculo jurídico, livremente estabelecido com aquele em
favor de quem era o trabalho realizado: não constituía uma
prestação. Não havia lugar para o Direito do Trabalho,
regulador de uma relação jurídica obrigacional então
existente.
Ainda sobre o histórico do Contrato Individual de
Trabalho complementa Maranhão14:
Vimos que o direito surge da necessidade de limitar a
autonomia da vontade dos contratantes na relação jurídica
de trabalho. Pressuponha, portanto, um contrato: o contrato
individual de trabalho.
Moraes Filho15 destaca a respeito do assunto:
13 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. 17 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1993. p. 45
14 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.45.
5
A denominação tradicional, oriunda do direito romano, era
arrendamento ou locação de serviços (locatio operarum).
Foi recebido pelos códigos civis modernos, desde o
napoleônico (1804), passando pelo italiano (1865), até o
brasileiro de 1916. O alemão de 1900 o denomina de
contrato de serviços (dienstvertrag).
Sobre as primeiras normas legais que usaram a
denominação de Contrato Individual de Trabalho Moraes Filho16 escreve:
Ao que parece, o primeiro diploma legal a admitir a
expressão contrato de trabalho foi a lei belga de 10.3.1900.
Coube logo depois à lei francesa de 19 de julho de 1901
repeti-lo, mandando conservar o emprego dos convocados
para o serviço militar. Daí para adiante o seu uso tornou-se
pacífico (Paises Baixos, 13.7.1907; na própria França, Código
de Trabalho de 1910 etc.).
Sendo assim, posiciona-se Delgado17 :
Essa figura jurídica, embora não tenha sido desconhecida
em experiência históricas antigas e medievais, tornou-se, no
período contemporâneo, um dos pilares mais significativos
de caracterização da cultura sociojurídica do mundo
ocidental.
A relação contratual entre empregador e empregado,
demorou até que se concretizasse no mundo do Direito, mas com o passar
dos tempos, com as mudanças das relações de trabalho, ocorreu uma
necessidade de regulamentação de tal relação, por parte de ambas as
partes.
15 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do
Trabalho. p. 241. 16 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do
Trabalho. p.242. 17 DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de Trabalho: Características, distinções, efeitos. São Paulo: LTr, 1999. p. 15.
6
O contrato de trabalho veio para estabelecer o
vínculo que existia entre a parte contratante do serviço, e aquela que
exercia tal tarefa, assim surge o Contrato Individual de Trabalho.
Sobre a assertiva complementa Gomes18:
A origem histórica do Direito do Trabalho está vinculada ao
fenômeno conhecido sob designação de “Revolução
Industrial”. Se fosse dado situar no tempo um
acontecimento marcante para assinalar o inicio desse
processo revolucionário, indicaríamos a máquina a vapor
descoberta por Thomas Newcomen.
Destaca acerca do Contrato Individual de Trabalho,
Machado Júnior19:
A questão social, surgida da revolução industrial, nasce do
grande empobrecimento dos trabalhadores, com
repercussão imediata, mas famílias, pela mobilização da
mão-de-obra infantil e das mulheres, caracterizando-se por
séria perturbação ou problema social.
Assim, pode-se concluir que o Contrato Individual de
Trabalho marcou a sua existência desde o início das relações trabalhistas,
há muitos anos, para dar estrutura ao empregado e ao empregador, no
acordo firmado entres eles, dessa forma ajustando os direitos e obrigações
recíprocas.
1.2 O CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
A definição legal para o Contrato Individual de
Trabalho é destacada pela CLT20 no art. 442, que descreve: “Contrato
18 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 101. 19 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 31. 20 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 31. ed. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 109.
7
individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego”.
Comenta Delgado21 o artigo:
Identificados seus elementos componentes e o laço que os
mantêm integrados, define-se o contrato de trabalho como
o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma
pessoa natural obriga-se perante pessoas natural, jurídica ou
ente despersonificado a uma prestação pessoal, não
eventual, subordinada e onerosa de serviço.
Estabelece Gomes22 acerca do conceito de Contrato
Individual de Trabalho:
Em suma, a relação jurídica só se concretiza pelo impulso de
um fato jurídico. No direito obrigacional, esse fato é o
acordo de vontades, entre dois sujeitos de direitos.
Normalmente, esse acordo de vontades é um contrato que,
como ato jurídico propulsor da relação, a precede,
nenhuma se travado sem que tenha havido o concurso de
vontades. Também na relação de emprego, o ato que lhe
dá nascimento é o contrato. Por conseqüência, decorre
aquela deste. Se assim é, o contrato não é propriamente o
acordo correspondente à relação de emprego, porque
esta é que deriva daquele.
No entanto o contrato de trabalho nada mais é do
que um acordo firmado entre duas pessoas, com um interesse único de
manter uma relação jurídica, essa relação se dá somente quando houver
interesse de ambas as partes, neste sentido ensina Moraes Filho23:
O contrato de trabalho é um ato jurídico bilateral, que
depende da livre manifestação da vontade de ambas as
21 DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de Trabalho: Características, distinções, efeitos. p. 16.
22 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 109. 23 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de.Introdução ao Direito do
Trabalho. p. 242.
8
partes, para que sua celebração seja válida e possa surtir
todos os efeitos práticos garantidos pela ordem jurídica.
Maranhão24 conceitua Contrato Individual de
Trabalho, como:
Contrato individual de trabalho, em sentido estrito, é o
negócio jurídico de direito privado pelo qual uma pessoa
física (empregado) se obriga à prestação pessoal,
subordinada e não eventual de serviço, colocando sua
força de trabalho à disposição de outra pessoa, física ou
jurídica, que assume os riscos de um empreendimento
econômico (empregador) ou de quem é a este,
legalmente, equiparado, e que se obriga com uma
contraprestação (salário).
Sendo assim, o Contrato Individual de Trabalho é um
acordo estabelecido entre as partes interessadas, no qual devem estar
inseridos alguns elementos essenciais, como estabelece Gomes25:
Contrato de trabalho é a convenção pela qual um ou
vários empregados, mediante certa remuneração e em
caráter não eventual, prestam trabalho pessoal em proveito
e sob direção de empregador.
Assim comenta Martins26:
Representa o contrato de trabalho um pacto de atividade,
pois não se contrata resultado. Deve haver continuidade na
prestação de serviço, que deverão ser remunerados e
dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Tais
características evidenciam a existência de um acordo de
vontades, caracterizando a autonomia privada das partes.
Havendo então o interesse por parte do empregado
de oferecer um serviço, e a manifestação do empregador de que esse
24 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p. 46 25 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 108. 26 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 116.
9
empregado lhe preste tal serviço, temos assim uma relação contratual
criada, onde a vontade das partes prevalece quanto ao objetivo do
acordo, desta forma posiciona-se Vianna27:
Está configurada a existência do contrato de trabalho todas
as vezes que uma pessoa física se obriga a prestar serviços
não eventuais a outra (pessoa física ou jurídica), estando a
está subordinada hierarquicamente e mediante
pagamento de uma contraprestação, a que se denomina
“salário”.
Nesse mesmo entendimento, Gonçales28 destaca:
Contrato de emprego, como já se estudou, é aquele em
que uma pessoa natural (homem ou mulher) coloca a sua
força de trabalho à disposição de outrem (empresa ou
pessoa natural), sob subordinação natural ou jurídica.
Nesse sentido pode-se observar que o Contrato
Individual de Trabalho apresenta certos elementos para sua definição,
tratar-se-á a seguir sobre os elementos do Contrato Individual de Trabalho
no decorrer do presente trabalho.
1.3 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Existe uma grande discussão quanto a natureza jurídica
do Contrato Individual de Trabalho, onde predominam duas teorias, a
teoria contratualista e a teoria anticontratualista, como mostra Cunha29:
Várias são as teorias que vão tentar determinar a natureza
jurídica da relação de trabalho, de um modo geral, os
doutrinadores classificam essas teorias em duas correntes.
Uma contratualista, e outra dita anticontratualista.
27 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 4.ed.rev.atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2000. p. 116.
28 GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 1993. p. 126. 29 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. 2. ed., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 61
10
Inicialmente destaca-se a teoria contratualista, com a
visão de Martins30:
A teoria predominante entende que o contrato de trabalho
tem natureza contratual. Trata-se de um contrato, pois
depende única e exclusivamente da vontade das partes
para a sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontades
entre as partes. Os efeitos do contrato não derivam apenas
da prestação de serviço, mas daquilo que foi ajustado entre
as partes.
Ainda, sobre a teoria contratualista, comenta Assis31:
A “relação de trabalho” é a execução efetiva, nas mais
variadas formas concretas e reais, do contrato de trabalho:
pressupõe ela a prévia existência de um contrato (ainda
que por simples consentimento) – mesmo nos casos em que
dissente a vontade de uma das partes (ex.: reintegração,
sucessão etc).
Contrapondo-se a essa teoria contratualista, tem-se a
teoria anticontratualista, como o próprio nome já diz, vai contra a idéia de
que exista uma relação contratual entre empregado e empregador.
Nascimento32 ensina a respeito da teoria
anticontratualista:
Gradativamente, a determinação das condições de
trabalho, que no liberalismo resultava unicamente da
vontade das partes, passou a subordinar-se às convenções
coletivas, às leis e aos regulamentos. Para fazer justiça nos
casos concretos, surgiu a necessidade de pronunciamentos
jurisdicionais considerando a validez do contrato como
desnecessária em alguns casos para a aplicação das “leis
operarias”, como nos casos de incapacidade e nulidade.
30 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 122. 31 ASSIS, Pedro Prazeres de. Curso de Direito do Trabalho. p. 45 32 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 536.
11
A teoria anticontratualista reúne outras duas teoria, a
teoria da instituição, e a teoria da relação de trabalho ou incorporação,
como mostra Martins33:
A teoria anticontratualista ou acontratualista defende que
não existe relação contratual entre empregado e
empregador. A referida teoria pode ser divida em: da
instituição, defendida por autores franceses, e da relação
de trabalho ou da incorporação, preconizada pelos autores
alemães.
Sobre a teoria da instituição escreve Cunha34:
Finalmente, a teoria institucionalista vai sustentar a idéia que
a empresa é uma instituição, onde há, então, uma situação
estatutária e não contratual. O estatuto vai prever as
condições de trabalho, que é prestado sob autoridade do
empregador, sob seu poder diretivo, e, portanto, será
empregador quem disciplinar as condições da prestação
do trabalho.
Neste sentido destaca Martins35:
Assevera que a empresa é uma comunidade de trabalho,
marcada por um interesse superior comum a todos os seus
membros, havendo, em conseqüência, uma situação
estatutária e não contratual entre as partes do referido
pacto, em que o estatuto prevê condições de trabalho,
mediante o poder de direção e disciplinar do empregador.
A teoria da relação de trabalho, como escreve
Nascimento36: “reúne os pensadores que, em maior ou menor escala,
negam a importância da vontade na constituição e no desenvolvimento
33 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 119. 34 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. 2. ed., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 62
35 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p.119. 36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 537.
12
do contrato de trabalho, daí o propósito de evitar a palavra ‘contrato’
(...)”.
Continua o autor a respeito do tema:
Preferem entender que a prática de atos de emprego
verificada no mundo físico e natural é a fonte da qual
resultam todos os efeitos previstos na ordem jurídica e que
recairão imperativamente sobre os sujeitos empregados.
Ainda Nascimento: “Seguem-se contrato de trabalho e
relação de emprego as mesmas diferenças existentes entre subjetivismo e
objetivismo, idealismo e concreção, ato e fato jurídico, pensamento e
ação”.
Martins37 ensina que:
A comunidade da empresa é criada a partir do momento
em que o trabalhador é incorporado ao estabelecimento.
Nesse momento, deixa de existir o ajuste preliminar e surge a
relação de trabalho. A relação jurídica é decorrente da
sociedade profissional.
Sendo assim, pode-se observar a natureza jurídica do
Contrato Individual de Trabalho seguem várias teorias, cada uma delas
segue determinados princípios, cada qual com suas particularidades e
regras.
1.4 ELEMENTOS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Os elementos do Contrato Individual de Trabalho são a
pessoalidade, a não-eventualidade ou habitualidade, o salário e a
subordinação, dispostos no artigo 3º da CLT: “Art. 3º Considera-se
empregado toda pessoa física que preste serviço de natureza não
37 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 120.
13
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”,
parte-se então para o estudo de cada um destes elementos.
1.4.1 Pessoalidade
O Contrato Individual de Trabalho deve ser pactuado
entre empregado e empregador, sendo que, a parte prestadora do
serviço não pode ser pessoa jurídica, deve sim, ser pessoa física e natural,
para que possa ser vinculado na relação contratual.
Delgado38 escreve a acerca da pessoalidade:
A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida -
deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao
prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se
substituir intermitentemente por outro trabalhador ao logo
da concretização dos serviços pactuados.
O empregado não pode se fazer substituir, por conta
da pessoalidade, como explica Martins39:
O contrato individual de trabalho é intuitu personae, ou seja,
realizado com certa e determinada pessoa. Não pode o
empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de
o vínculo formar-se com a última.
Uma vez firmado o acordo entre empregado e
empregador, a pessoa do empregado não poderá se fazer substituir, por
ser o Contrato de Trabalho personalíssimo, esse deverá prestar
pessoalmente a realização dos seus serviços, como aponta Cunha40:
O requisito da pessoalidade, visto que o contrato de
trabalho é intuitu personae, no que diz respeito ao
empregado. Vale dizer que o empregado se obriga,
38 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p 285 39 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 128. 40 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 64.
14
pessoalmente, a prestar serviços, não podendo se fazer
substituir por terceiros, estranhos à relação de emprego.
Completa ainda sobre o tema, Assis41:
Porque o empregado é uma pessoa física e deve dar ao
empregador o seu próprio trabalho. Apenas por exceção,
em casos bastante raros, o empregado poderá fazer-se
substituir por outra pessoa em seu trabalho. (Isto com a
anuência do empregador e fazendo surgir um outro vínculo
empregatício com o substituto e o empregador).
Sendo o Contrato de Trabalho firmado em função de
determinada pessoa, o serviço prestado por ela deverá ser feito
pessoalmente, e não por outra alheia à relação contratual, como ensina
Nascimento42:
O contrato de trabalho é ajustado em função de
determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o
contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com o
qual o empregador tem direito de contar é o de
determinada e específica pessoa e não de outra. Assim,
não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir
por outra pessoa.
Machado Júnior43 dispõem sobre o assunto:
O contrato é intuitu personae com relação ao empregado,
no sentido de que, em vista de seu caráter fiduciário, o
contrato é estabelecido com certo e determinado
empregado, que não poderá, assim, ser substituído na
execução dos serviços.
Pode-se observar, portanto, que o Contrato Individual
de Trabalho deve ser prestado pelo empregado, pessoa física e natural,
41 ASSIS, Pedro Prazeres de. Curso de Direito do Trabalho. p. 46. 42 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 169. 43 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p.186.
15
no qual esse não pode se fazer substituir, no entanto, ocorrendo casos de
substituição do empregado, a relação de emprego dar-se-á com
empregado substituto.
1.4.2 Não eventualidade
O trabalho prestado pelo empregado deve ser não
eventual, essa não eventualidade também é tratada como
habitualidade, ou seja, deve ter uma continuidade, para que seja
considerado o vínculo na relação de emprego, como explica Cunha44 “a
não eventualidade, é igual à continuidade na prestação de serviço, à
regularidade, à habitualidade, seja por ser o serviço prestado,
diariamente, seja por repetir-se a intervalos regulares”.
Deste modo, Assis45 destaca:
O trabalho do empregado é de natureza não eventual, isto
é, deve se realizar de maneira normal, constante, reiterada.
O trabalho eventual, isto é, esporádico, de vez em quando,
não configura o vínculo empregatício.
Machado Júnior46 escreve sobre a não eventualidade:
O empregado exerce seus serviços de forma não eventual.
A relação de emprego procura prolongar-se no tempo,
como decorrência do princípio da continuidade. Sendo
assim, nada mais natural do que exigir da prestação de
serviço pelo empregado como sendo de natureza não
eventual, ou seja, como trabalho contínuo.
O trabalho do empregado deve ser prestado com
habitualidade, pois quando firmado o Contrato de Trabalho, presume-se
uma continuidade na execução das suas tarefas, do contrário, aquele
serviço prestado de maneira eventual, ou seja esporadicamente, não tem 44 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 65. 45 ASSIS, Pedro Prazeres de. Curso de Direito do Trabalho. p. 46 46 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p.73.
16
como considerar o vínculo empregatício, pela falta de continuidade na
sua prestação.
Sobre a não eventualidade escreve Cunha47:
Outro requisito, que caracteriza a relação de emprego, é
que a prestação de serviços deve ocorrer de maneira não
eventual. Nesse passo, temos que o legislador quis significar
que os serviços, prestados pelo empregado, devem ser
contínuos. Relação de emprego é um pacto de trato
sucessivo, ou, que pressupõe permanência no tempo,
inexistência de interrupção.
Sobre o tema Delgado48 ensina:
Nesse sentido, para que haja relação empregatícia é
necessário que o trabalho prestado tenha caráter de
permanência (ainda que por um curto período
determinado), não se qualificando como trabalho
esporádico.
Estabelece Delgado ainda: “Rege esse ramo jurídico,
nesse aspecto, o princípio da continuidade da relação de emprego, pelo
qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vínculo
de emprego”.
Completa ainda o autor:
Por ser um subordinado de curta duração, esporádica e
intermitente vinculado a distintos tomadores de serviço, falta
ao trabalhador eventual um dos elementos fático-juriídico
da relação empregatícia – exatamente o elemento que
enfatiza a idéia de permanência – o que impede sua
qualificação como empregado.
47 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 64. 48 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 287.
17
Desse modo, Martins49 explica: “O contrato deve ser
prestado com continuidade. Aquele que presta serviço eventualmente
não é empregado”.
Nota-se então que, para caracterizar o Contrato
Individual de Trabalho, precisa-se levar em conta um dos seus elementos
que é a não eventualidade, ou seja, o trabalho deve ser prestado de
forma habitual, para qualificar a permanência.
1.4.3 Salário
A relação contratual firmada entre empregado e
empregador se dá com a prestação de serviço por parte do empregado,
de contra partida deve o empregador retribuir de forma pecuniária por
esse serviço, essa quantia paga pelo empregador ao empregado
denomina-se salário.
Sobre salário explana Martins50:
Não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. O
empregado recebe salário pelos serviços prestados ao
empregador. O empregado tem o dever de prestar serviço
e empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos
serviços prestados.
Neste sentido observa Delgado51:
O contrato de trabalho é, desse modo, um contrato
bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto
diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas
entre as partes, economicamente mensuráveis.
Sendo o Contrato de Trabalho um Contrato
sinalagmático, deve importar deveres para ambas as partes, o
49 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 127. 50 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 127. 51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 292.
18
empregado presta o serviço, de contra partida o empregador paga o
salário correspondente a prestação desse serviço, como dispõe Cunha52:
Contrato de trabalho é oneroso. Pressupõe a paga de uma
retribuição, em contraprestação dos serviços prestados, e
que se coloca como salário. Daí, inexistir contrato de
trabalho sem salário. Mesmo quando inexiste pactuação
prévia,ainda assim o contrato é oneroso.
Segue ainda Delgado:
A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo
econômico. (...) Desse modo, ao valor econômico da força
de trabalho colocada à disposição do empregador deve
corresponder uma contrapartida econômica em beneficio
obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o
complexo de verbas contraprestativas pagas pelo
empregador ao empregado em virtude da relação
empregatícia pactuada.
Sendo assim, destaca Gonçales53 “Salário é aquilo que
o empregado recebe ‘diretamente’ de seu empregador, como
contraprestação dos serviços realizados”.
Deste modo leciona Machado Júnior54:
O contrato de emprego sempre é oneroso, por sua
essência, como característica indispensável e integrante de
sua definição. A não-retribuição pecuniária pelo trabalho
descaracterizará a existência da figura de empregado, já
que a prestação de serviços não estará sendo realizada
com o ânimo contratual, como pode ocorrer com o
trabalho religioso, com fins filantrópicos, etc.
Assim, todo serviço prestado pelo empregado ao
empregador, deve ser retribuído mediante o pagamento do salário, que é
52 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 66. 53 GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de Direito do Trabalho. p. 151. 54 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p.120.
19
a valorização econômica do trabalho prestado pelo empregado em
favor do empregador.
1.4.4 Subordinação
A subordinação é uma das características mais
relevantes do Contrato Individual de Trabalho, através dela se delimita o
grau hierárquico na relação empregatícia.
Martins55 escreve sobre a subordinação:
O obreiro exerce sua atividade com dependência ao
empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por
conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo
empregador. O trabalhador autônomo não é empregado
justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo
com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de
seu negócio.
Catarino56 integra a este assunto:
Assim, o empregado obriga-se a prestar serviços dirigidos,
segundo o contrato e as normas trabalhistas. E o direito do
empregador dirigir, correlato da obrigação do empregado
obedecer, tem como o seu corolário o de fiscalizar, um e
outro exercitáveis diretamente ou não.
Sendo o empregador quem paga o salário ao
empregado, estaria este último subordinado economicamente ao
primeiro, como destaca Cunha57:
Muito se tem discutido acerca da subordinação, sendo
conhecido o entendimento primeiro de que ela seria a
subordinação econômica, dado que o trabalhador,
55 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 127. 56 CATARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. atualizada. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 205.
57 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 65
20
economicamente fraco, estaria sujeito ao empregador,
detentor do poder econômico.
O empregador exerce um poder de comando e
direção, em contra partida o empregado é considerado o sujeito passivo
dessa subordinação, assim ensina Gomes58:
A atividade do empregado consistiria em se deixar guiar e
dirigir, de modo que as suas energias convoladas no
contrato, quase sempre indeterminadamente, sejam
conduzidas, caso por caso, segundo os fins desejados pelo
empregador. Tanto ao poder de comando como ao de
direção do empregador corresponde o dever específico do
empregado de obedecer.
Complementa o tema Delgado59:
Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato
de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a
acolher o poder de direção empresarial no modo de
realização de prestação de serviço.
Assim o empregado deve prestar seu trabalho de
maneira subordinada, obedecendo as ordens de direção do
empregador, ou de quem, hierarquicamente, possuiu poder de comando
em relação ao empregado.
1.5 DURAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
O Contrato Individual de Trabalho pode ser classificado
em Contrato por Prazo Determinado e Prazo Indeterminado, como
dispõem o artigo 443 da CLT: “O contrato de individual de trabalho
poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por
escrito e por prazo Determinado ou Indeterminado”.
58 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 119. 59 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 296.
21
1.5.1 Contrato por Prazo Indeterminado
Entende-se por Contrato Individual de Trabalho por
Prazo Indeterminado de duração, aqueles em que não se estipulam
prazos para o término, ou seja, não possuem data certa para o seu fim.
Sobre o prazo indeterminado Assis60 ensina:
São de prazo indeterminado aqueles em que as partes, por
ocasião de sua celebração, não estabelecem quando irá o
contrato terminar. (É desconhecido o termo final, contudo
um dia se extinguirão posto que nenhum vínculo
obrigacional é perpétuo).
Integra sobre o tema Delgado61: “Contratos
indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tem pré-fixada
termo final extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo”.
Complementa Delgado:
A indeterminação da duração dos contratos constitui regra
geral incidente aos aspectos empregatícios. O caráter de
regra geral que é deferido pela ordem jurídica ao contrato
por tempo indeterminado confere-lhe status privilegiado: o
status de presunção jurídica de sua existência em qualquer
contexto de contratação empregatícia.
Gomes62 escreve a respeito do Contrato por Prazo
Indeterminado:
De acordo com o costume universalmente adotado, a
modalidade do contrato por tempo indeterminado constitui
a regra geral. É que a indeterminação da duração deriva
de um caractere do contrato de trabalho.
60 ASSIS, Pedro Prazeres de. Curso de Direito do Trabalho. p. 50. 61 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 507. 62 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 158.
22
O Contrato por Prazo Indeterminado é utilizado na
prática da relação empregatícia, quando se inicia tal relação, em alguns
casos, não se pode prever seu término, e o que se pretende muitas vezes
é que esse perdure por um bom tempo.
Sobre a indeterminação estabelece Delgado63:
A indeterminação da duração contratual também melhor
realizaria, na prática, o princípio da norma mais favorável.
Isso porque é característica inerente aos contratos sem
termo prefixado a existência de maior potencialidade no
tocante à aquisição dos direitos trabalhistas adquiridos pelo
empregado.
Aponta nesse sentido Catarino64: “Contrato por tempo
indeterminado é aquele pelo qual as partes ao realizá-lo nada
convencionam sobre o seu término”.
Apregoa acerca do Contrato Individual de Trabalho
Süssekind65:
Portanto, o contrato de trabalho caracteriza-se em
princípio, pelo sentido de continuidade; vive enquanto não
se verifica uma circunstância a que a lei atribui o efeito de
fazer cessar a relação que dele se origina.
Na maioria dos Contratos firmados na relação
contratual estabelecida entre empregado e empregador, se verifica o
Contrato por Prazo Indeterminado, pois quando se firma tal Contrato a
pretensão é de que o trabalho dure o quanto for necessário, sem que haja
a necessidade se estipular um prazo para a conclusão do serviço.
63 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p.508. 64 CATARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. p. 282. 65 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 265.
23
Cunha66 escreve sobre o Contrato por Prazo
Indeterminado:
Os contratos por prazo indeterminado podem ser de
duração contínua, quando o trabalho é prestado
seguidamente, sem qualquer interrupção, salvo as legais, e
de duração intermitente, quando se sucede a intervalos
mais ou menos regulares.
Integra ao tema Vianna67:
É a regra geral da contratação, onde não se determina, por
ocasião da celebração do contrato, um prazo ou uma
condição para sua cessação. O empregado é contratado
para prestar serviço ao seu empregador por um período
indeterminado de tempo, inexistindo, desta forma, previsão
expressa para o término da relação empregatícia.
Sendo assim, quando as partes não convencionarem
um Prazo Determinado para o término do Contrato, presumir-se-á que este
se dará por Prazo Indeterminado, como ocorre na maioria dos contratos
firmados, no entanto esse não será um Contrato eterno, apenas durará o
tempo que for necessário.
1.5.2 Contrato por Prazo Determinado
O Contrato por Prazo Determinado compreende
aquele, em que as partes acordam o prazo para seu término, de acordo
com o § 1º do art. 443 da CLT: “Considera-se como tempo determinado o
contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da
execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo
acontecimento suscetível de previsão aproximada”.
Ensina nesse sentido Machado Júnior68:
66 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p.71. 67 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 116.
24
Os contratos de trabalho por tempo determinado são
subordinados a uma condição resolutiva ou a um termo
final. Quando se predetermina a data da cessação do
contrato, este se subordina a um termo certo.
Existem algumas regras para o Contrato por Prazo
Determinado, que devem ser levadas em consideração, como o prazo
para a duração desse Contrato, como estabelece o art. 445 da CLT: “O
contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado
por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451”.
Nesse sentido leciona Gonçales69:
Em face dessa qualidade (exceção), foram estabelecidas,
na lei, determinadas restrições à contratação de prazo
determinado. Uma delas é o prazo não superior a 2 (dois)
anos. No artigo 445 da Consolidação das Leis do Trabalho,
em que estipula esse prazo máximo, o legislador também
determinou a observância do disposto no artigo 451. Neste
(artigo 451), foi fixado a regra de que o contrato
determinado pode ser prorrogado uma única vez, sob pena
de passar a vigorar sem determinação de prazo.
Quando o prazo de dois anos para a duração do
Contrato por Prazo Determinado for ultrapassado, ou seja, o Contrato se
der por mais de dois anos, esse passará a vigorar sem a determinação de
prazo, como dispõe o art. 451 da CLT: “o contrato de trabalho por prazo
determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma
vez passará a vigorar sem determinação de prazo”.
Martins70 ressalta que:
Atualmente, o legislador é expresso no sentido de observar
o art. 451 da CLT. Assim, é possível prorrogar uma vez o
68 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 226. 69 GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de Direito do Trabalho. p. 140. 70 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 142.
25
contrato de trabalho por prazo determinado, porém,
mesmo na prorrogação, o contrato de prazo de certo não
poderá exceder a dois anos. É a interpretação da CLT,
mediante a combinação dos arts. 445 e 451 da citada
norma.
Comenta ainda Martins, sobre a validade do Contrato
por Prazo Determinado:
O contrato de trabalho por prazo determinado só é válido
em se tratando: (a) serviço cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminação do prazo; (b) atividades
empresariais de caráter transitório; (c) contrato de
experiência (§ 2º do art. 443 da CLT).
Nesse sentido complementa Catarino71:
Aderiu, assim, nosso legislador à corrente generalizada de só
permitir excepcional e restritivamente a realização de
contrato de tal espécie, fundamentada nas seguintes e
principais razoes: 1ª) evitar a fraude, considerando-se que
alguns direitos trabalhistas dependem de longa e
indeterminada duração, como p. ex., a estabilidade; 2ª)
reforçar a liberdade de trabalho, inclusive porque, sendo o
contrato sem prazo, o empregado que se demite, mesmo
sem justa causa, não deve indenização ao empregador.
Integra ao tema Nascimento72:
No contrato a prazo, desde que seja atingido normalmente
o seu término, não é devida a indenização de Antigüidade.
Ele simplesmente se extingue, morre, desaparece; e o
empregado não foi despedido pelo empregador. Nenhuma
indenização é devida.
Por fim, pode-se observar que o contrato de trabalho
por prazo determinado, ou seja, aquele com o prazo de término, se dará
71 CATARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. p. 286. 72 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 662.
26
pelo máximo de dois anos, a não observância dessa restrição, sujeita o
contrato a vigorar pela regras do Contrato por Prazo Indeterminado.
Será tratado no próximo capítulo sobre a Extinção do
Contrato Individual de Trabalho, trazendo o conceito de Extinção do
Contrato de Trabalho, bem como todas as causas de extinção do
Contrato Individual de Trabalho de clara e objetiva.
27
CAPÍTULO 2
A EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
2.1 CONCEITO DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Tratou-se no capítulo anterior sobre o Contrato de
Trabalho, histórico, conceito, os elementos e a duração desse Contrato de
Trabalho, no entanto, neste capítulo estudar-se-á sobre a extinção do
Contrato Individual de Trabalho.
Sobre a extinção do Contrato Individual de Trabalho,
conceitua Magano73:
Por extinção de contrato de trabalho entende-se a
terminação do vínculo que liga as partes com a
conseqüente cessação definitiva das obrigações de ambos,
compreendendo-se como tal a ruptura ou cessação de um
contrato de trabalho válido e eficaz, sem compreender,
portanto, as declarações de ineficácia de contratos
originariamente nulos.
Moraes Filho74 escreve sobre o tema:
Fazendo lei entre as partes, os contratos são celebrados
para serem cumpridos ou executados, cabendo melhor o
vocábulo extinção para o caso em que o contrato deixa de
existir naturalmente, pela própria execução ou pelo
cumprimento as obrigações por ambas as partes.
73 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Volume III. São Paulo: LTr, 1983. p. 422.
74 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de.Introdução ao Direito do Trabalho. p. 371.
28
Complementa Cunha75 acerca da extinção do
Contrato de Trabalho:
Normalmente, os contratos extinguem-se pela execução.
Cumprida a finalidade a que se destinava, a relação
jurídica deixa de existir, extinguindo-se, assim, o elo
obrigacional entre as partes.
Os contratos de maneira geral são ajustados para
satisfazer a vontades das partes, a sua extinção se dá em função da sua
execução onde se atinge seu objetivo final; ou por vontade de ambas as
partes, ou somente por vontade de uma delas, que acaba resultando no
fim do contrato.
Dispõem sobre o assunto Süssekind:76
Os contratos, inclusive os de trabalho, extinguem-se em
virtude de um fato que lhes põem fim. Mas o contrato pode
deixar de existir ou por um modo normal, ou por um modo
anormal. O modo normal de extinção do contrato é a sua
execução. Tal acontece quando ele atinge o seu termo ou
alcança seus fins.
Ainda sobre extinção de Contrato de Trabalho
estabelece Maranhão77:
O modo normal da extinção dos contratos é a sua
execução. Cumprida a finalidade a que se destinavam, a
relação jurídica por eles criada, deixa de existir. Dá-se a
extinção normal de um contrato, cuja execução é
continuada, quando é concluído por tempo determinado.
Atingindo o tempo final cessam, automaticamente, as
obrigações dele resultantes.
75 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 87. 76 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 560. 77 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.233.
29
Continua o autor:
Diz-se, a princípio, anormal, a extinção do contrato por
causas supervenientes à sua formação e nele, portanto,
não previstas como motivo normal para o desfazimento do
vínculo.
Martins78 conceitua a Extinção do Contrato de
Trabalho, sinteticamente, como “A cessação do contrato de trabalho é a
terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para
os contratantes”.
Sendo assim, a extinção do Contrato de Trabalho
resulta na cessação dos direitos obrigacional, tanto pelo empregado
quanto pelo empregador. A cessação pode se dar pela execução do
contrato, ou seja, quando esse atinge seu termo.
Pode-se dar ainda pela vontade das partes, quando
uma delas ou ambas decidem por terminá-lo, mesmo antes do prazo
estipulado por elas, e ainda quando por motivos alheios à suas vontades,
impossibilitando o cumprimento deste contrato.
2.2 CAUSAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
O Contrato Individual de Trabalho firmado entre as
partes, como se viu anteriormente, poderá ser encerrado por diversas
causas, motivadas tanto pelo empregado como pelo empregador, essas
causas serão estudadas separadamente para uma melhor compreensão.
2.2.1 As causas de Resolução
Entende-se por Resolução do Contrato Individual de
Trabalho a não execução por uma das partes contratantes, na qual dá o
78 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 369.
30
direito à parte lesada, de pedir a Resolução do Contrato, que nada mais
é do que uma forma de Extinção do Contrato de Trabalho.
Maranhão79 ensina sobre Resolução:
A resolução ocorre quando: a) há inexecução faltosa por
parte de um dos contratantes; b) o contrato está
subordinado a uma condição resolutiva; c) a execução se
torna impossível por motivo de força maior.
Discorre sobre o tema Delgado80 :
A resolução contratual corresponderia a todas as
modalidades de ruptura de contrato de trabalho por
descumprimento faltoso do pacto por qualquer das partes
(justa causa obreira e empreitada); englobaria também a
extinção do contrato em virtude de incidência de condição
resolutiva.
Havendo, por parte de um dos contratantes, a
inexecução do Contrato Individual de Trabalho, ocorrerá a cessação
deste contrato, uma vez que seus efeitos obrigacionais não surtirão efeitos
sobre os contratantes
Integra a este assunto, Domingues81:
A resolução do contrato de trabalho seria a extinção em
razão da inexecução de obrigação decorrente da relação
de emprego. Igualmente, irrelevante a iniciativa ou o
protagonista da inexecução contratual.
Sobre Resolução contratual, ensina Süssekind82:
79 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.233. 80 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p.1100. 81 DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao Direito Individual do Trabalho. p. 128. 82 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p.561.
31
A resolução é um modo de dissolução dos contratos que se
produz nos contratos sinalagmático, quando há inexecução
faltosa por parte de um dos contratantes. Está hipótese tem,
por igual, grande importância em matéria de contrato de
trabalho, a ela prendendo-se a figura da justa causa.
Contudo Gomes83 ressalta que:
A resolução, como compreendemos, é a dissolução do
contrato em conseqüência da inexecução por parte de um
dos contratantes, por sua culpa, ou não. O que caracteriza
esse modo de dissolução nos contratos é a necessidade do
pronunciamento judicial.
Essa inexecução do Contrato Individual de Trabalho
estaria subordinada a uma condição, ou seja, a uma sentença judicial a
qual tornaria eficaz tal rompimento, pois a simples vontade da parte
lesada, não torna o ato eficaz.
Neste sentido esclarece Moraes Filho84:
O rompimento contratual, nessa hipótese, somente ocorre
após a sentença constitutiva de direito. Não é suficiente, por
conseguinte, a simples manifestação unilateral da parte
para que seus efeitos se façam sentir na esfera jurídica da
outra, com a aprovação e beneplácito do ordenamento
jurídico objetivo.
Integra ao tema Saad85:
Resolução - quando se imputa a uma das partes ato que
torna inviável o prosseguimento da relação empregatícia
ou quando o contrato contém cláusula resolutiva ou
quando a força maior impossibilita a execução ajustada
83 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 344. 84 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do
Trabalho. p. 378. 85 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 264.
32
Por fim, entende-se que Resolução do Contrato
Individual de Trabalho depende da ruptura do Contrato Individual de
Trabalho, por uma das partes contratantes, a qual necessitará de
apreciação do ordenamento jurídico para garantir o direito da parte
lesada.
2.2.2 As causas de Resilição
Trata-se agora da Resilição do Contrato Individual de
Trabalho, a qual versa a respeito da dissolução do Contrato Individual,
onde as partes demonstram o desejo de romper o pacto.
Acerca da Resilição do Contrato Individual de Trabalho
ensina Maranhão86:
Pode ser bilateral ou unilateral. A primeira é o distrato: as
partes, de comum acordo, deliberam desfazer o contrato. A
segunda pressupõe um contrato por tempo indeterminado.
Nenhum dos contratantes tendo assumido a obrigação de
fazê-lo durar por um período certo, qualquer deles, a
qualquer tempo, pode fazê-lo findar.
Estabelece nesse sentido Delgado87:
A resilição contratual corresponderia a todas as
modalidades de ruptura do contrato de trabalho por
exercício lícito da vontade das partes. Neste grupo
englobar-se-iam três tipos de extinção contratual: em
primeiro lugar, a resilição unilateral por ato obreiro
(demissão). Em segundo lugar, resilição unilateral por ato
empresarial, (denominada dispensa ou despedida sem justa
causa, ou ainda, dispensa desmotivada). Em terceiro lugar,
a figura da resilição bilateral do contrato, isto é, o distrato.
86 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.233. 87 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p.1099.
33
A Resilição nada mais é que a dissolução do Contrato
Individual de Trabalho por vontade própria chamada Resilição unilateral,
ou por vontade de ambas as partes, Resilição bilateral, podendo ser tanto
por vontade do empregado, como por vontade do empregador.
A esse respeito esclarece Maranhão88:
Decorre, como sabemos, a resilição ou de acordo (distrato),
ou unilateralmente, do poder reconhecido aos
contratantes, quando é por tempo indeterminado, de fazer
cessar a relação jurídica, através de simples declaração de
vontade. No contrato de trabalho, tal direito potestativo
sofre algumas limitações, como por igual, a própria resilição
bilateral.
Destaca ainda sobre Resilição Assis89:
Resilição – forma imotivada de extinção que resume em um
ato de qualquer umas das partes do contrato (empregado
ou empregador), ato este que poderá se efetivar de
maneira unilateral.
Prossegue Assis:
Não visa cumprimento de um dever jurídico, mas
modificação ou extinção da relação, ficando a outra parte
submetida ou Bilateral (modelo de distrato). A tônica nesta
acepção consiste em que “ninguém é obrigado a contratar
ou permanecer a contratado”, e para tal não precisa
motivar a extinção.
Domingues90 ressalta: “A resilição contratual seria a
extinção resultante da vontade das partes, independentemente de quem
seja a iniciativa, incluindo a unilateral e bilateral”.
88 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.236. 89 ASSIS, Pedro Prazeres de. Curso de Direito do Trabalho. p. 61. 90 DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao Direito Individual do Trabalho. p. 128.
34
Acrescenta ao tema Cunha91:
A resilição, distinguindo que ela pode ser bilateral, ou
unilateral, conforme haja o mútuo consentimento das
partes, o que corresponderia à idéia de distrato contida no
âmbito civil, ou unilateral, que supõem um contrato por
prazo indeterminado, com utilização do direito potestativo
de uma das partes de resilir o contrato.
A respeito da Resilição contratual, destaca Saad92:
Resilição encerra o direito potestativo do empregado ou do
empregador, a qualquer tempo, de romper o vínculo
empregatício, tendo, porém, de suportar os encargos
previstos em lei.
Leciona Süssekind93 sobre Resilição do contrato de
trabalho:
Dá-se a resilição do contrato quando as próprias partes
desfazem o ajuste que haviam concluído. Em conseqüência
da força obrigatória dos contratos o que caracteriza a
resilição, em princípio, é o mútuo acordo para extinguir o
contrato antes da expiração do seu termo ou obtido o seu
fim normal.
Sendo assim, o Contrato Individual de Trabalho,
mesmo que estipulado por prazo indeterminado, não precisa ser eterno,
uma vez que, qualquer um dos contratantes tem a opção de encerrar a
relação jurídica estabelecida a qualquer tempo, ou seja, por fim ao
contrato de trabalho.
91 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 88. 92 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 264. 93 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p.561.
35
2.2.3 As causas de Rescisão
Por ser uma expressão utilizada popularmente,
costuma-se conceituar Rescisão contratual todas as formas de extinção
do Contrato Individual de Trabalho, no entanto essa modalidade só se
aplica aos contratos extintos por nulidade, como se destaca.
Sobre a Rescisão ressalta Maranhão94:
Embora a Consolidação, por um vício terminológico,
confunda sob esta só expressão os diversos modos de
extinção do contrato, a rescisão, tecnicamente, verifica-se
em caso de nulidade.
Complementa acerca do tema Assis95:
Como já dito, por vício de terminologia, o legislador
celestista tratou todas as formas de extinção com esta
nomenclatura, mas tecnicamente a rescisão só sobrevém
em caso de nulidade. Destacando-se que o princípio “ex
tunc” (retroatividade da nulidade), não aplica aos
contratos de trato sucessivo ou diferido.
Gomes96 conceitua Rescisão:
A rescisão do contrato de trabalho é o modo de dissolução
pelo qual cessa eficácia sua pelo mútuo consentimento ou
pela declaração de vontade do empregador ou do
empregado, independente de intervenção judicial.
Como se pode observar, a Rescisão do Contrato
Individual de Trabalho trata da interrupção do contrato por uma das
partes, podendo ser o empregador, bem como o empregado.
Neste sentido destaca Moraes Filho97:
94 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.237. 95 ASSIS, Pedro Prazeres de. Curso de Direito do Trabalho. p. 60. 96 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 347.
36
Trata-se de um ato jurídico unilateral, porque a declaração
de vontade emana de uma só pessoa, de natureza
receptiva, ou seja, as conseqüências do ato só se verificam
após o recebimento da declaração pelo respectivo
destinatário.
Sobre o tema continua o autor:
No direito trabalhista, tal princípio é representado pelo fato
de que a conseqüência da rescisão unilateral só se verifica
após o recebimento do aviso prévio pela outra parte
contratual. Ele não se aplica, contudo, quando o
empregado não estável comete falta grave.
A este caso, dispõe Delgado98:
A rescisão contratual, segundo esta tipologia,
corresponderia à ruptura do contrato de trabalho em face
de nulidade. É o que ocorreria, hoje, nos contratos
efetivados pelas entidades estatais, sem a prévia
observância de prévio concurso público (Enunciado 363,
TST). Ou, ainda, com contratos que concretizem atividade
ilícita – objeto ilícito.
Ainda sobre Rescisão observa Domingues99:
O termo rescisão, ainda segundo a doutrina, é designativo
da extinção do contrato de trabalho motivada por
nulidade. Se, nas relações jurídicas em geral, a nulidade
implica a retroatividade dos efeitos que o ato jurídico tenha
gerado, como se a relação não tivesse existido, no Direito
do Trabalho isto não ocorre. Em razão da impossibilidade de
retornar o estado das pessoas à situação anterior ao início
do contrato de emprego, pois, já se operou a relação de
serviço.
97 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do
Trabalho. p. 379. 98 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p.1100. 99 DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao Direito Individual do Trabalho. p. 128.
37
Por fim, a Rescisão do Contrato Individual de Trabalho
se aplica aos contratos extintos por nulidade, onde a simples vontade de
uma das partes, já torna capaz a extinção da relação jurídica existente
entre empregado e empregador.
2.2.4 Rescisão Indireta
Entende-se por Rescisão Indireta o afastamento por
parte do empregado, quando o empregador comete alguma falta grave,
dando ao empregado o direito de rescindir o contrato pela justa causa.
A este assunto, Martins100 comenta:
A rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de
cessação do contrato de trabalho por decisão do
empregado em virtude da justa causa praticada pelo
empregador.
O artigo 483 da CLT101 relaciona as hipóteses que
causam a Rescisão Indireta:
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama;
100 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 390. 101 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 121.
38
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
Acerca da Rescisão Indireta observa Nascimento102:
O conceito de dispensa indireta em nosso direito não é
difícil, entendendo-se como tal a rescisão do contrato de
trabalho por decisão do empregado tendo em vista a justa
causa que o atingiu praticada pelo empregador. Impõem-
se a imediata ruptura do vínculo, o que equivale à
necessidade de cessar o trabalho por ato do empregado.
A decisão de rescindir o contrato vem do empregado,
por motivo causado pelo empregador, ou seja, quando este comete uma
infração a uma das hipóteses assinaladas no art. 483 da CLT, logo o
empregado, poderá rescindir indiretamente o contrato de trabalho, frente
a falta grave cometida pelo empregador.
Nesse sentido estabelece Cunha103:
A denúncia do contrato, na hipótese da rescisão indireta,
tem por fundamento falta grave praticada pelo
empregador. No Brasil, a tendência é assemelhar a rescisão
indireta ao pedido de demissão. Seria, entretanto, um
pedido de demissão, onde haveria justa causa para o
comportamento do empregado, em face da falta grave
cometida pelo empregador.
Diante ao exposto, Vianna104 explica sobre a Rescisão
Indireta:
102 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 493. 103 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 95. 104 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 821.
39
A legislação trabalhista vigente faculta ao empregado
rescindir o contrato de trabalho e pleitear a devida
indenização, em caso de inexecução pelo empregador das
obrigações legais ou contratuais assumidas.
Integra a este tema Magano105:
A despedida indireta constitui figura híbrida, com algumas
características de demissão e outras de despedida.
Assemelha-se à demissão, por ser ato unilateral de iniciativa
do empregado, mas dela distancia por não implicar
qualquer idéia de renúncia.
Machado Júnior106 entende que “o empregado
poderá rescindir o seu contrato de emprego quando o empregador
praticar algum fato tipificado em lei como suficiente para gerar o término
do contrato”.
Sendo assim, o não cumprimento por parte do
empregador, das suas obrigações contratuais, para com o empregado,
resultará na Rescisão Indireta, sendo uma forma do empregado ter
garantido seus direitos fundamentais, adquiridos com a relação
contratual.
2.2.5 Dispensa do Empregado com Justa Causa
O empregado poderá ser dispensado por justa causa,
quando cometer uma das infrações estabelecidas no art. 482 da CLT,
onde se destaca quais as formas de dispensa por justa causa:
Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato
de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
105 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Volume II. 3.ed. São Paulo. LTr, 1992. p. 330.
106 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p.478.
40
b) incontinência de conduta ou mau procedimento
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem
permissão do empregador, e quando construir ato de
concorrência à empresa para a qual trabalha o
empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em
julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da
pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato e indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço
contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas
condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem;
k) ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas físicas
praticada contra o empregador e superiores hierárquicos,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem:
l) prática constante de jogos de azar.
Cometendo o empregado qualquer das faltas
elencadas no art. 482 da CLT, terá o empregador direito de rescindir o
Contrato de Trabalho pela justa causa, como dispõe Azevêdo107:
107 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. p. 187.
41
A dispensa por justa causa ocorre quando o empregado
comete uma das faltas apresentadas no art. 482 da CLT
impedindo, assim, a continuidade do contrato de trabalho
pela perda da confiança e da boa-fé que deve existir entre
as partes.
Desta forma, anota acerca da justa causa Magano108:
Justa causa é todo ato doloso ou culposamente grave, que
faça desaparecer a confiança e a boa-fé que devem existir
entre empregado e empregador, tornando assim impossível
o prosseguimento da relação.
Complementa neste sentido Santos109:
Assim a justa causa imputada ao empregado deve ser
atual, guardar proporcionalidade com o ato que a ensejou,
não ter acarretado outra punição, e ser determinativa da
rescisão. Isso significa que fato imputado ao empregado
deve ter ocorrido, imediatamente, antes de seu
despedimento.
Dessa forma, para se constituir a justa causa por
iniciativa do empregador, deve o empregado ter cometido alguma das
infrações elencada no art. 482 da CLT, e ainda essa infração deve ser
atual, e estar ligada diretamente ao ato que a ensejou, devendo ser
alegado logo após o seu acontecimento, e não tendo o empregador
aplicado nenhuma outra punição ao empregado.
2.2.6 Dispensa do Empregado sem Justa Causa
O empregador poderá rescindir o Contrato de
Trabalho, firmado com o empregado, assim que lhe for conveniente, sem
que tenha o trabalhador lhe dado causa.
108 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Volume II. p. 333. 109 SANTOS, Josephá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 68
42
Magano110 dispõe sobre a dispensa do empregado
sem justa causa:
Entende-se despedida a declaração de vontade unilateral
e receptiva feita pelo empregador no sentido de que a
relação de trabalho deve extinguir-se ou de forma imediata
ou após o cumprimento de um determinado período.
Integra ao assunto Moraes Filho111:
Conseqüentemente, a rescisão unilateral por parte do
empregador é possível e independe de motivo dado pelo
empregado. Essa forma de denúncia do contrato de
trabalho pertence à categoria dos atos jurídicos unilaterais,
do tipo receptivo, para os quais não se torna necessária a
manifestação de vontade do destinatário, concordando ou
discordando.
Vianna112 leciona ainda que, “Trata-se de rescisão
contratual motivada pelo empregador, sem que tenha o empregado
cometido falta grave ensejadora de justa causa”.
A Rescisão contratual por parte do empregador,
constitui um ato unilateral, na qual a vontade expressa desse empregador,
é o término da relação estabelecida entre ele e o empregado, tendo esse
a obrigação de conceder o aviso prévio ao empregado para que esse
fique ciente de tal situação.
Tomada a decisão de dispensar o empregado, o
empregador deverá conceder o aviso prévio estipulado no art. 487 da
CLT, que destaca: “Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo
motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução
com antecedência...”.
110 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Volume II. p. 332. 111 MORAES FILHO, Evaristo. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do
trabalho. p. 386. 112 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p.790.
43
Não concedendo o aviso prévio, o empregador estará
sujeito a penalidade elencada no § 1º do art.487 da CLT, onde trata: “A
falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito
aos salários correspondente ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço”.
Ensina Machado Júnior113 acerca da dispensa do
empregado sem justa causa:
Na dispensa sem justa causa, pois, o término do contrato
ficará exclusivamente na dependência da vontade do
empregador, cuja obrigação será a concessão do aviso
prévio e o pagamento das parcelas devidas nessa ocasião.
Preceitua neste sentido Martins114:
O empregador pode dispensar o empregado sem justa
causa, cessando, assim, o contrato de trabalho. Para tanto,
porém, deverá pagar as reparações econômicas
pertinentes. O empregador tem direito potestativo de
dispensar o empregado, ao qual este não pode se opor.
Sendo assim, na dispensa sem justa causa, pode-se
entender que manifestada a vontade do empregador de rescindir o
contrato, já basta para que se dê por encerrada a relação contratual
existente entre as partes. Mas de contra partida esse empregador deverá
cumprir com o pagamento das indenizações devidas, bem como
concessão do aviso prévio ao empregado.
2.2.7 Pedido de Demissão por Parte do Empregado
Assim como o empregador, o empregado pode a
qualquer tempo rescindir o contrato de trabalho, não precisando informar
os motivos de sua decisão, nem a aceitação da parte contrária.
113 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p.457. 114 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 372.
44
Neste sentido observa Azevêdo115 “Pedido de
demissão é a notificação do empregado ao empregador de que não
mais pretende continuar a lhe prestar serviços dando, assim, por
encerrada a contratualidade entre as partes”.
Machado Júnior116 preceitua o pedido de demissão
feito pelo empregado:
O empregado pode pedir demissão do emprego,
comunicando sua decisão de colocar fim ao contrato de
emprego ao seu empregador. Não há forma solene para
tanto, podendo o pedido de demissão ser feito verbalmente
ou por escrito.
Martins117 destaca a respeito do tema:
Não existe realmente “pedido de demissão”, mas
comunicação do empregado de que não vai mais
trabalhar. O pedido não precisa ser aceito. É ato unilateral.
O empregado apenas afirma que não vai mais comparecer
ao trabalho.
Ainda o autor:
Demissão é o aviso que o empregado faz ao empregador
de que não mais deseja trabalhar na empresa. Não se
confunde com dispensa, que é o ato do empregador de
despedir o empregado. É um ato unilateral, não havendo
necessidade de que o empregador aceite o pedido.
O pedido de demissão por parte do empregado é na
verdade uma comunicação de afastamento do emprego por parte do
empregado, uma vez que esse não necessita de formalidade para tal
comunicado, bastando apenas o interesse por parte desse empregado
não mais continuar na relação contratual. 115 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. p.198. 116 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p.475. 117 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 378.
45
Sobre o afastamento do empregado, leciona Moraes
Filho118:
Juridicamente, o ato do empregado possui a mesma
natureza daquele adotado pelo empregador, razão pela
qual para que este se torne um ato jurídico perfeito a outra
parte deve ser pré-avisada.
A decisão do empregado deve ser informada ao
empregador com a devida antecedência, ou seja, através do aviso
prévio previsto no art. 487 da CLT, o qual deverá ser escrito, como dispõe o
art. 487 da CLT: “Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo
motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução
com antecedência...”.
O não cumprimento por parte do empregado acarreta
no direito a uma indenização por parte do empregador, como prevê o
§2º do art. 487 da CLT: “a falta de aviso prévio por parte do empregado
dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao
prazo respectivo”.
A este respeito, complementa Nascimento119:
Pedido de demissão é a comunicação do empregado ao
empregador de que não pretende mais dar continuidade
ao contrato de trabalho. Não tem forma prevista em lei,
mas segundo a praxe é escrita. Tem de ser feita com certa
antecedência (CLT, art. 487), constituindo, portanto, em
aviso prévio, que uma vez não cumprido pode prejudicar o
empregado.
Assinala ainda Cunha120:
118 MORAES FILHO, Evaristo. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do
trabalho. p. 387. 119 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p.491. 120 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 94.
46
O pedido de demissão é rescisão unilateral do contrato de
trabalho, por iniciativa do empregado. Sendo unilateral a
rescisão formulada pelo empregado,, através do pedido de
demissão, não vai depender da concordância da outra
parte produz efeito.
Acrescenta Vianna121 “Trata-se de rescisão contratual
motivada pelo empregado, que deverá cumprir o aviso prévio trabalhado
ou então indenizá-lo ao empregador”.
Trata-se no entanto, da livre manifestação de vontade
do empregado, o qual não está obrigado a prestar serviços ao
empregador, quando assim não mais o desejar.
O Contrato de Trabalho não é eterno, assim poderão,
tanto empregado como empregador desfazê-lo a qualquer tempo, desde
cumpridas as regras de estipuladas no art. 487 da CLT.
2.2.8 Culpa recíproca
Poderá ocorrer a Rescisão do contrato de trabalho, em
alguns casos, por motivo atribuído ambas as partes, no qual, dispõe o art.
484 da CLT122:
Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a
rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho
reduzirá a indenização à que seria devida em caso de
culpa exclusiva do empregador, por metade.
Nesse sentido Maranhão123 destaca:
A culpa recíproca como está escrito na lei, deve existir no
ato motivador do rompimento do contrato. Impõe-se,
portanto, que haja um nexo causal entre as faltas, de um e
de outro contratante. Não é preciso que sejam
121 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 791. 122 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 121. 123 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p. 260.
47
equivalentes, bastará que uma seja proporcional à outra, e
que a primeira seja a causa eficiente da ocorrência da
segunda.
Quanto a culpa recíproca, explica Santos124:
Verifica-se quando as partes, simultaneamente, tem
responsabilidade nos acontecimentos. Nestes casos reduz-se
as indenizações em 50% e não cabe aviso prévio (súmula nº
14 TST). A culpa recíproca é decretada pela Justiça do
Trabalho ou por árbitro indicado pelas partes.
Aponta Dallegrave Neto125 a respeito do tema:
Denomina-se culpa recíproca o término do contrato de
trabalho provocado pela presença, simultânea, da
inexecução faltosa do empregado e do empregador. Há
controvérsias entre relação os requisitos da equivalência e
do nexo causal entre as culpas concorrentes.
A ocorrência de falta grave cometida pelo
empregador, ou pelo empregado resultará na dispensa por culpa
recíproca, essa dispensa será decreta em juízo, o qual determinará que as
indenizações, quando devidas ao empregado, serão pagas pela metade.
Neste sentido Machado Júnior126 define que “Na culpa
recíproca, ambas as partes concorrem igualmente para a Rescisão
contratual, praticando, cada uma, conduta incompatível com a
continuidade do contrato e prevista falta grave”.
Martins127 preceitua culpa recíproca:
124 SANTOS, Josephá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 67.
125 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato de Trabalho: doutrina e pratica. São Paulo: LTr, 2001. p. 71.
126 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 486. 127 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 378.
48
Pode ocorrer que tenha havido falta tanto do empregado
como do empregador, daí a existência de culpa recíproca.
A falta do empregado estaria capitulada no art. 482 da CLT
e a falta do empregador estaria elencada no art. 483 da
CLT. Havendo culpa recíproca a indenização devida ao
empregado será reduzida à metade.
Dessa forma anota Delgado128:
Este tipo de término contratual, bastante raro, supõe
decisão judicial a respeito, no quadro de um processo
trabalhista. A concorrência de culpa das partes nos fatos
envolventes a extinção do contrato não pode ser
desprezada pelo Direito, conduzindo a uma resposta
normativa equânime e equilibrada, com justa distribuição
de vantagens e desvantagens rescisórias.
Para a configuração da dispensa por culpa recíproca,
deverá haver um nexo de causalidade entre as duas ações ensejadora
da dispensa, ou seja, o ato praticado pelo empregador, e também
aquele causado pelo empregado, uma ação deve estar ligada à outra.
Essa forma de dispensa será decretada pela Justiça do Trabalho.
2.2.9 As Causas de Caducidade
Caducidade vem do verbo caducar129, que significa:
Em qualquer sentido jurídico que seja tomado tem acepção de: ficar sem
efeito ou sem valor, não sentir mais efeito, seja porque não se usou o
direito que se tinha, seja porque se renunciou a ele, seja porque se deixou
de se cumprir ato subseqüente, que era regra.
Sendo assim, destacar-se-á a seguir, cada uma as
formas de caducidade que extinguem o Contrato Individual de Trabalho.
128 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1110. 129 DE PAULO, Antonio. Pequeno Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p.66
49
2.2.9.1 O advento do termo
Ver-se-á que o advento de termo é uma forma de
caducidade, uma vez que o término do Contrato Individual de Trabalho,
se dá quando vencido o prazo estipulado no Contrato por Tempo
Determinado, pondo assim fim ao Contrato, não mais existindo relação
entre empregado e empregador.
Preceitua Cunha130 o advento de termo:
O advento do termo ou terminação da obra são situações
que pertinem aos contratos, que têm prazo de duração
expresso, ou seja, são os contratos por prazo determinado.
Tais contratos têm um termo inicial e um termo final
assinalado, vigorando no período indicado.
Sobre o tema destaca Azevêdo131:
Neste caso, a ruptura contratual ocorre pelo término do
contrato a prazo, seja pelo advento de seu termo, pela
conclusão dos serviços para o qual o empregado foi
contrato ou, ainda, pela realização de certos
acontecimentos suscetíveis de previsão.
Leciona Maranhão132 acerca do advento de termo:
O contrato a termo, por sua própria natureza, não admite a
resilição unilateral. Se as partes se obrigam a fazê-lo durar
por um certo prazo, claro que nenhuma delas, por simples
declaração de vontade pode terminá-lo.
Continua ainda Maranhão a respeito do tema:
Se uma das partes não cumprir o pactuado, salvo a
hipótese do artigo 481, a parte contrária, como a obrigação
130 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 90. 131 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 202.
132 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.260.
50
é de fazer, que se resolve com perdas e danos, tem o
direito, contra o inadimplente, de executá-la pelo
equivalente. Daí a indenização, no caso, tanto pode ser
pelo empregado como pelo empregador.
As partes quando estipulam um prazo determinado
para extinção do contrato de trabalho, devem respeitar esse período,
uma vez não o fazendo, ou seja, não cumprindo o pactuado, serão
obrigados a ressarcir a parte lesada.
Sobre a cessação do contrato pelo advento de termo,
destaca Moraes Filho133:
Esta hipótese de cessação se aplica ao contrato de
trabalho por prazo determinado, cuja vigência, na forma do
§ 1º do art. 443 da CLT, depende de termo prefixado ou de
execução se serviços especificados ou ainda da realização
de certos acontecimentos suscetíveis de previsão
aproximada.
Neste sentido Martins interpreta134:
Há também cessação do contrato de trabalho com o
advento do termo respectivo. No termino normal do
contrato de trabalho de prazo determinado o empregado
tem direito a o levantamento do FGTS, 13º salário
proporcional, férias proporcionais. Não tem direito a aviso
prévio, pois as partes sabem de antemão quando é o
término do pacto, nem há pagamento da indenização de
40% do FGTS, pois a iniciativa do rompimento não foi do
empregador.
O Contrato Individual de Trabalho estipulado por Prazo
Determinado, caduca com o seu término, não mais existindo a relação
133 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do
Trabalho. p. 376. 134 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 400.
51
entre empregado e empregador, não há porque se falar em contrato de
trabalho, sendo que esse já se extinguiu.
2.2.9.2 Morte do empregado
Outra forma de caducidade do Contrato Individual de
Trabalho é a morte do empregado, pois sendo o contrato personalíssimo,
ocorre que, sem a presença do mesmo não há como se estabelecer uma
relação contratual.
Desse modo leciona Cunha135:
Não obstante, sabemos que o contrato de trabalho é intuitu
personae. O empregado tem a obrigação de prestar
serviços, pessoalmente, ao empregador, sendo essa uma
das características do contrato de trabalho. Dessa forma, o
empregado não pode se fazer substituir, ou mandar outra
pessoa em seu lugar para efetuar a prestação de serviços.
Quanto a extinção por morte do empregado, ensina
Gomes136:
A morte do empregado determina a sua caducidade em
razão da natureza da prestação que a ele incumbe
satisfazer. O trabalho, qualquer que seja, deve ser
executado pessoalmente pelo empregado. Seus herdeiros
não podem, portanto, tomar-lhe o lugar, continuando a
relação jurídica. Com sua morte, dissolve-se, ipso facto (pelo
mesmo fato), o vínculo. Ela paralisa os efeitos do contrato, o
qual caduca.
Com a morte do empregado não há como seus
herdeiros o fazerem substituir, pois o contrato deve ser prestado
diretamente pela parte que o pactuou, não sendo assim, aquele que o
135 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 90. 136 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 351.
52
fizer substituir, estará iniciando uma nova relação de emprego, e não
continuando aquela.
Machado Júnior137 destaca acerca da extinção por
morte do empregado:
O falecimento do empregado faz desaparecer o contrato,
pois a prestação de serviços é personalíssima, e o de cujus
não pode ser substituído na execução dos serviços.
Sobre o tema complementa Martins138:
A morte do empregado implica na cessação do contrato
de trabalho, que é pessoal em relação ao empregado.
Falecendo o empregado e havendo herdeiros, certos
direitos serão transferíveis como o FGTS, o saldo de salários,
as féria vencidas e as féria proporcionais e o 13 º salário
proporcional. Outros direitos não são transferíveis, pois a
indenização só se dá na dispensa por parte do
empregador; o mesmo ocorre com o aviso prévio e as férias
proporcionais se empregado tem menos de um ano na
empresa.
Nascimento139 discorre acerca do assunto dizendo que
“Desaparecendo um dos sujeitos e perdendo o contrato uma das partes
seguem-se as conseqüências decorrentes dessa forma especifica de
extinção”.
Comenta ainda Genro140:
A morte do empregado – porque a prestação de serviço
deve ser cumprida pessoalmente – determina a dissolução
do contrato pela caducidade. A superveniência deste fato
natural impossibilita a continuidade do vínculo.
137 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 487. 138 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 398. 139 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 497. 140GENRO, tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho: uma abordagem crítica. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1994.
53
Sobre o assunto acrescenta Cortez141: “Quanto à morte
do empregado, sendo o contrato em relação a ele, intuitu personae, não
pode haver a menor dúvida de que traz a cessação das relações de
trabalho”.
Sendo assim, ocorrendo a morte do empregado
extingui-se o Contrato Individual de Trabalho, por ser esse, como já viu-se,
pessoalíssimos, não podendo ser exercido por nenhum substituto,
extinguindo assim a relação contratual pactuada pelas partes.
2.2.9.3 Morte do empregador.
Como se viu anteriormente, no caso de morte do
empregado o Contrato de Trabalho se extingue, mas se tratando de
morte do empregador, torna-se facultativo essa extinção, por parte do
empregado, como será estudado.
Sobre a extinção do Contrato de Trabalho pela morte
do empregador, destaca Moraes Filho142:
Quanto à morte do empregador, direito comum não é
fonte subsidiária do direito do trabalho, pois esse possui
norma própria: “No caso de morte do empregador
constituído em empresa individual, é facultado ao
empregado rescindir o contrato de trabalho”.
Assinala nesse sentido Martins143:
O § 2º do art. 483 da CLT atribui uma faculdade ao
empregado no caso de falecer o empregador constituído
em empresa individual. Se uma empresa individual encerra
sua atividade, o empregado está automaticamente
despedido; porém, se alguém continua com o negócio, ao
141CORTEZ, Juliano Chaves. Manual das Rescisões Trabalhistas: cálculos, doutrina,
legislação, jurisprudência. 4. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 224. 142 MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do
Trabalho. p. 377. 143 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 398.
54
empregado fica a faculdade de rescindir ou não o
contrato.
Diante o exposto há de se ressalvar o que trata o §2º
do art. 483 da CLT trata de que: “No caso de morte empregador
constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o
contrato de trabalho”.
Dessa forma anota Maranhão144:
Ao contrário da morte do empregado, a do empregador
(ao contrato quanto a este não é intuitu personae) não
extingue, necessariamente, o contrato. Faculta, entretanto,
a lei ao empregado, nesta hipótese, dar por finda a relação
contratual.
Complementa o entendimento Azevêdo145:
A extinção, nesse caso, advém da vontade dos demais
administradores da empresa, sócios ou família, dependendo
de sua constituição, em não continuar com o negócio em
razão da morte do chefe da empresa.
Acerca da modalidade de extinção por morte do
empregador, leciona Nascimento146:
A morte do empregador pessoa física por si não interfere na
extinção do contrato se o negócio prosseguir com outros
titulares. Interfere se houve a extinção da empresa.
No entanto não há facultatividade quando, posterior a
morte do empregador, as atividades da empresa se encerram, por conta
de seus sucessores ou demais sócios não quererem continuar com as
atividades, nesse caso se extingue o contrato de trabalho.
144 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.257. 145 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. p. 202. 146 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 498.
55
2.2.9.4 A extinção da Empresa por Força Maior
A força maior é um acontecimento que não advém
da vontade do empregador, não sendo ele o responsável pelo
acontecimento que gerou a extinção do Contrato de Trabalho, e nem
tenha contribuído para tal, o fato gerador da extinção é um
acontecimento imprevisível.
Gomes147 comenta sobre a força maior:
A força maior pode determinar a extinção de uma empresa
e, por via de conseqüência, dos contratos de trabalho em
vigor no seu âmbito. Mas pode, também, só atingir um
desses contratos de trabalho, continuando a empresa a
existir. Em qualquer hipótese a relação cai, tornando
ineficaz daí por diante.
Azevêdo148 explana nesse sentido:
Quando a extinção da empresa decorre de fatos
inevitáveis, imprevisíveis, independente da vontade ou da
interferência do empregador direta ou indiretamente,
afetando substancialmente a situação econômica e
financeira da empresa.
Assim dispõem o artigo 501 da CLT que trata da força
maior: “Art.501. Entende-se como força maior todo acontecimento
inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do
qual este não concorreu direta ou indiretamente”.
Aponta Cunha149, quanto a força maior:
A força maior é o fato necessário, cujo efeito não era
possível prever ou evitar. A caracterização do fato como
força maior deverá preencher uma série de pressupostos,
147 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. p. 352. 148 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. p. 201. 149 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 92.
56
vistos que a ausência de um deles impedirá a sua
consideração como força maior.
Acrescenta ainda Martins150:
O contrato de trabalho poderá terminar por força maior.
Considera-se força maior o acontecimento inevitável e
imprevisível, em relação a vontade do empregador, e para
a realização do qual este não concorreu, direta ou
indiretamente.
Cunha151 complementa “O fato deve ser inevitável,
imprevisível, e deve gerar abalo na situação econômico-financeira da
empresa, para caracterizar como força maior”.
Acerca do assunto, Süssekind152 destaca:
A força maior provoca a dissolução do contrato pela
impossibilidade de sua execução. Supõem, portanto, essa
impossibilidade, que deve ser absoluta. É preciso que a
execução seja realmente impossível e não, simplesmente,
mais onerosa.
Não basta simplesmente ter ocorrido um fato alheio à
vontade do empregador, esse fato deve influenciar diretamente a
economia da empresa, o que tornará impossível a manutenção dos
empregados, do contrário tendo o empregador condições para garantir o
equilíbrio financeiro da empresa, não há porque se falar em extinção do
Contrato de Trabalho.
2.2.9.5 Factum principis
A CLT destaca em seu art. 486 que “No caso de
paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de
150 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 401. 151 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 92. 152 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p.621.
57
autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou
Resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o
pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”.
Martins153 ensina que “O factum principis é causado
pela Administração Pública, provocando o encerramento da empresa e a
dispensa dos seus empregados”.
Acrescenta ainda o autor sobre o factum principis:
Estabelece ao art. 486 da CLT que no caso de paralisação
temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de
autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela
promulgação de lei ou resolução que impossibilita a
continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da
indenização por tempo de serviço, que ficará a cargo do
governo responsável.
Desta forma ensina Maranhão154:
Quando o evento, que impossibilita a execução do
contrato, é um ato de autoridade pública, temos o factum
principis. Supõe, como a força maior, de que é um caso
especifico, a ausência de culpa, direta ou indiretamente,
de quem o alega.
Na impossibilidade da execução do contrato de
trabalho, por motivo alheio a vontade dos contratantes, em função de
razão de ato de autoridade pública, ter-se-á a extinção do Contrato de
Trabalho, no entanto a responsabilidade pela indenização nesses casos é
do ente público que o cometeu.
Enfatiza acerca Azevêdo155:
153 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 401. 154 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p.259. 155 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. p. 202.
58
Quando a extinção da empresa é causada pela
paralisação das atividades em razão de ato de autoridade
pública, podendo ser citada, como exemplo, a
desapropriação de terras, inviabilizando a exploração do
solo.
Neste sentido explica Nascimento156:
A extinção da empresa por ato do governo provocando a
paralisação definitiva do negócio transferirá a
responsabilidade pelas verbas rescisórias que o empregador
pagaria diretamente ao Poder Público, figura que tem
nome de factum principis.
Nesses casos não há como se alegar a culpa do
empregado ou empregador, pois o ato foi praticado por autoridade
pública, essa sim será responsabilizada diretamente pelas rescisões
contratuais que decorrem desse ato público.
O próximo e último capítulo, tratar-se-á sobre As
Causas Impeditivas de Extinção do Contrato Individual de Trabalho,
abordando inicialmente a diferença de Estabilidade e Garantia de
Emprego, para posteriormente tratar de todas a modalidades Impeditivas
da Extinção do Contrato Individual de Trabalho.
156 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 709.
59
CAPÍTULO 3
AS CAUSAS IMPEDITIVAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
3.1 CONCEITOS DE GARANTIA DE EMPREGO E ESTABILIDADE
Para melhor entendimento sobre as Causas Impeditivas
de Extinção do Contrato de Trabalho, deve-se levar em consideração que
Garantia de Emprego e Estabilidade, embora muitas vezes tratadas como
palavras sinônimas, seus conceitos expressam que existe diferenças entre
elas, como tratado em seguida.
3.1.1 Estabilidade
Estabilidade nada mais é do que uma forma do
empregado não perder seu emprego, sem que haja um justo motivo
determinado em lei para sua dispensa.
Quanto a Estabilidade Nascimento157 comenta:
É o direito do trabalhador de permanecer no emprego,
mesmo contra a vontade do empregador, enquanto
inexistir uma causa relevante expressa em lei e que permita
a sua dispensa. É o direito ao emprego. É o direito de não
ser despedido. É a garantia de ficar no emprego, perdendo-
o unicamente se houver uma causa que justifique a
dispensa indicada pela lei.
Ainda sobre a Estabilidade, ressalta Martins158:
157 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 465. 158 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 417.
60
A estabilidade é o direito do empregado de continuar no
emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde
que inexista uma causa objetiva a determinar sua
despedida. Tem, assim, o empregado o direito no emprego,
de não ser despedido, salvo determinação de lei em
sentido contrario.
A Estabilidade como direito do empregado ao seu
emprego, se dá de forma definitiva, uma vez adquirida por parte do
empregado, esta será definitiva, podendo ser encerrada somente nos
casos expressos em lei.
Ensina Delgado159, a respeito da estabilidade:
Estabilidade, conforme já definido, é a vantagem jurídica
de caráter permanente deferida ao empregado em virtude
de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo
a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo
empregatício, independentemente da vontade do
empregador.
Assim a Estabilidade é um direito adquirido pelo
empregado de se manter na relação empregatícia, mesmo sem a
vontade do empregador, podendo somente ser dispensado quando a lei
determinar a sua dispensa, essa Estabilidade é conhecida como
Estabilidade decenal, que será estudada posteriormente.
3.1.2 Garantia de Emprego
Como se viu a Estabilidade tratada anteriormente, se
dá de forma definitiva, já a Garantia de Emprego tem caráter provisório, e
não perdura no tempo, é apenas uma forma de dificultar a dispensa do
empregado.
159 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p . 1219.
61
Nesse sentido, Martins160 conceitua Garantia de
Emprego:
Garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o
que se chama estabilidade provisória, pois, se há
estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se
harmonizam os conceitos de estabilidade e provisoriedade,
daí por que garantia de emprego. É a impossibilidade
temporária da dispensa do empregado, salvo as hipóteses
previstas em lei, como ocorre com o dirigente sindical,
cipeiro, a grávida etc.
Ainda sobre a Garantia de Emprego Delgado161
ressalta:
Garantia de emprego, por sua vez, conforme já definido, é
a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao
empregado em virtude de uma circunstância contratual ou
pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a
manutenção do vínculo empregatício por um lapso
temporal definido independentemente da vontade do
empregador.
A Garantia de Emprego é uma forma do empregado
ter garantido seu emprego em certas circunstâncias, se dá em um período
determinado, não perdura no tempo, ocorre somente em função de
algum acontecimento que garanta esse direito ao empregado, como nos
casos da gestante, dirigente sindical, empregado acidentado, entre
outras.
Dispõe sobre o assunto Vianna162:
Trata-se a estabilidade provisória de uma, garantia
transitória ao emprego. É a fixação temporária do
empregado na função que ocupa na empresa face a
160 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 419. 161 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p . 1225. 162 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 659.
62
situações algumas vezes definidas em lei e em outras
decorrentes de acordos ou convenções coletivas, a que
sempre deverá estar atento o empregador.
Desta forma a Garantia de Emprego é tratada como
uma forma Estabilidade provisória, pois a sua duração é temporária, o
empregado terá garantido seu emprego por um determinado período
terminado por lei, onde o empregador não poderá dispensá-lo, em
determinados casos também elencandos na lei, como se estudará neste
trabalho.
3.2 ESTABILIDADE POR TEMPO DE SERVIÇO
A Estabilidade por tempo de serviço está prevista no
art. 492 da CLT163, sendo vedada a dispensa do empregado estável por
mais de dez anos na mesma empresa, exceto nos casos de falta grave ou
força maior.
Art. 492. o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de
serviço na mesma empresa não poderá ser despedido
senão por motivo de falta grave ou circunstância de força
maior, devidamente comprovada.
Martins164 comenta sobre a estabilidade decenal:
A estabilidade por tempo de serviço era garantida pelo art.
492 da CLT ao empregado que tivesse mais de 10 anos de
serviço na mesma empresa, que não poderia ser
dispensado a não ser por motivo de falta grave ou força
maior, devidamente comprovadas.
Neste sentido complementa Cunha165:
163 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 123. 164 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 418. 165 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 111.
63
O art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho regula a
estabilidade decenal, indicando que o empregado, que
contar com mais de dez anos de serviço na mesma
empresa, não poderá ser dispensado, senão por motivo de
falta grave ou circunstâncias de força maior, devidamente
comprovadas.
Com a nova CF de 88 essa sistemática mudou, o III do
art. 7º, trata do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, sem fazer
menção sobre o empregado poder optar pela estabilidade ou pelo fundo
de garantia, tornando obrigatório sua adesão, como direito adquirido do
empregado, porém, no tocante aos empregados que antes da
promulgação da CF de 88, já haviam adquirido a estabilidade, nada
interfere.
Acerca da estabilidade estabelece Dallegrave166:
Observe-se que a CF/88 tornou obrigatório para todos os
trabalhadores, que não mais existindo a referida opção.
Permanecem estáveis definitivamente, portanto, apenas os
trabalhadores que, ao tempo da promulgação da referida
Constituição, já contavam com mais de dez anos de serviço
junto ao mesmo empregador, na condição de não optante.
Ainda sobre o tema, Süssekind167 dispõe:
A estabilidade de emprego adquirida, em virtude do
disposto no art. 492 da CLT, após dez anos de serviço
prestados à mesma empresa ficou restrita aos empregados
que, não sendo optantes do FGTS, conquistaram esse direito
antes da vigência da nova Constituição brasileira. Esta,
como já registramos, acabou com a estabilidade advinda,
como regra, do simples decurso do tempo de serviço
estatuído em lei.
166 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e prática. p. 166. 167 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p. 708.
64
Assim, a estabilidade por tempo de serviço, também
conhecida como estabilidade decenal, era alcançada pelo empregado
que tivesse mais de dez anos de serviço na mesma empresa, e não
optante pelo FGTS, porém a dispensa seria aceita nos casos de falta grave
ou força maior, como determina o art. 492 da CLT.
Quanto à estabilidade decenal escreve Machado
Júnior168:
O sistema de estabilidade decenal, em que o empregado
adquiria a garantia de permanecer no emprego de forma
definitiva, até sua aposentadoria, salvo a prática de falta
grave ou circunstância de força maior.
Com o novo advento da CF de 88 não mais se falou
em estabilidade decenal, pois a integração do FGTS torna-se obrigatório
para todos os contratos de trabalho celebrados a partir da promulgação
da CF de 88, visando garantir os direitos dos trabalhadores mesmo após as
dispensas arbitrárias.
Neste sentido interpreta Cunha169:
Por outras palavras, o legislador brasileiro, a partir da
Constituição Federal, optou por um sistema onde houvesse
proteção ao trabalhador, com relação ao despedimento
arbitrário, estabelecendo que o mesmo deveria ser
compensado com uma indenização na eventualidade de
perda de emprego.
Integra a este assunto Machado Júnior170:
Tudo mudou com o advento da Constituição Federal de
1988, visto que a dualidade de regimes foi extinta, com a
adoção exclusiva do regime do Fundo de Garantia por
168 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 439. 169 CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do Trabalho. p. 112. 170 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 439.
65
Tempo de Serviço, de forma automática com a celebração
do contrato de emprego, independentemente de qualquer
opção.
No entanto com a nova CF de 88, essa regra mudou, e
passou-se a utilizar as normas regidas pelo FGTS, assim cada contrato
celebrado após a promulgação da CF de 88 seria automática a inclusão
do empregado no sistema do fundo de garantia, não havendo mais a
opção de escolha entre a estabilidade decenal ou FGTS por parte do
empregado.
3.3 DIRIGENTE SINDICAL
A Estabilidade sindical é aquela adquirida pelo
empregado eleito para ser dirigente sindical, é na verdade uma Garantia
de Emprego, chamada ainda de estabilidade temporária ou provisória,
uma vez que ela compreende somente o período em o empregado
estiver na posse do cargo, como destaca o art. 8º, VIII da CF de 88171:
Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical,
observado o seguinte:
VIII – É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a
partir do registro da candidatura a cargo de direção ou
representação sindical e, se eleito, ainda que suplente , até
um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta
grave nos termos da lei.
A este entendimento comenta Delgado172, “A mais
importante estabilidade temporária referida pela Constituição é a que
imanta o dirigente de entidades sindicais”.
171 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 29. ed. atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 15.
172 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1227.
66
Complementa ainda Süssekind173, a respeito da
Garantia de Emprego do dirigente sindical:
A estabilidade sindical condicionada ao exercício de
representação profissional, resulta de mandato outorgado
ao trabalhador por eleição, conforme o caso, pela
assembléia geral de sindicato ou pelo Conselho de
Representantes de Federação ou Confederação.
Neste sentido, estabelece Martins174:
Serão beneficiadas com a garantia de emprego tanto as
pessoas eleitas para cargo de direção ou representação
sindical, tanto os titulares como os suplentes, que são os
diretores do sindicato.
A estabilidade provisória do dirigente sindical se
estende até o suplente do cargo de direção ou representação, desde a
sua candidatura até um ano após o término de seu mandato, como é
tratado pela CLT175 em seu § 3º do art. 543, como segue:
§ 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado
ou associado, a partir do registro da candidatura a cargo
de direção ou representação de entidade sindical ou
associação profissional, até 1 (um) ano após o final do
mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se
cometer falta grave devidamente apurada nos termos
desta consolidação.
Integra a este assunto Dallegrave Neto 176:
De conformidade com o disposto na CF/88, art. 8º, VIII e CLT,
art. 543, §3º, ao empregado sindicalizado (ainda que
suplente) é vedada a dispensa a partir do registro de sua
173 Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do
Trabalho. p. 710. 174 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 421. 175 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 135. 176 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e pratica. p.162
67
candidatura a cargo de direção ou representação sindical,
ate um ano após o final de seu mandato, caso seja eleito,
salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Maranhão177 leciona acerca do tema:
O sistema jurídico consagra as seguintes formas de
estabilidade, além daquelas previstas na CLT: os
empregados eleitos (efetivos e suplentes) para cargos de
direção ou representação sindical, desde o registro de sua
candidatura até um ano após o termino de seu mandato.
A empresa será comunicada pela entidade sindical,
no prazo de 24 horas, do dia e hora do registro da candidatura, bem
como será comunicada da eleição e a posse do empregado como
dirigente sindical.
Neste contexto dispõe Vianna178:
É essencial que a empresa tome ciência da candidatura e
da eleição do obreiro no prazo de vinte e quatro horas, pela
entidade sindical, conforme prevê o § 5º do art. 543 da CLT.
É a comunicação da eleição e posse do dirigente sindical a
geradora do nascimento do direito do eleito à denominada
estabilidade provisória.
Complementa Machado Júnior179:
Como pressuposto para a aquisição da estabilidade, é
indispensável que a entidade sindical comunique por escrito
à empresa, dentro de vinte e quatro horas, o dia e hora do
registro da candidatura do seu empregado e, em igual
prazo sua eleição e posse.
Assim sendo, todo empregado que se candidatar
como dirigente sindical terá, desde o registro de sua candidatura, a
177 MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. p. 291. 178 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p.662. 179 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 444.
68
Garantia de Emprego provisória. A empresa deverá ser comunicada pela
entidade sindical do registro da candidatura,e também quando for o
caso, da posse do empregado como dirigente sindical.
3.4 MEMBROS DA CIPA
A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes é
composta por representante do empregador, e também representante
dos empregados, no entanto a Garantia de Emprego atinge somente o
representante dos trabalhadores, não cabendo àquele indicado pelo
empregador.
Sobre o tema ensina Dallegrave Neto180:
A garantia de emprego – estabilidade – existe apenas para
os empregados eleitos para os cargos de direção da CIPA,
não sendo devida, portanto, para aqueles indicados,
nomeados pelo empregador.
Assim como os dirigentes sindicais, os representantes
das CIPAs – Comissão Interna de Prevenção de Acidente – têm
assegurada a mesma Garantia de Emprego tratada pela CLT no art. 165 e
pelo art. 10, II do ADCT da CF DE 88, ou seja, a partir de sua candidatura,
até um ano após o término de seu mandato.
O art. 165 da CLT181 destaca:
Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas
CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária,
entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo
disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
O art. 10, II, a, do ADCT da CF de 88 prevê:
180 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e prática. p.161. 181 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. p.67.
69
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que
se refere o art 7º, I da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de
comissões internas de prevenção de acidentes, desde o
registro de sua candidatura até um ano após o final de
seu mandato.
Complementa assim, Martins182 “O objetivo da garantia
de emprego do cipeiro é que o empregador não venha a prejudicar ou
dispensar o trabalhador pelo fato de que este está cuidando do interesse
de prevenção de acidentes”.
Neste sentido ensina Dallegrave Neto183:
Assim, os empregados eleitos para a direção da CIPA não
poderão ser dispensados arbitrariamente (dispensa sem
justa causa) desde o registro de sua candidatura até um
ano após o final de seu mandato.
Do mesmo entendimento, Machado Júnior184 trata dos
membros da CIPA:
O art. 10,II, a, do ADCT previu estabilidade provisória do
empregado eleito para cargo de direção de comissões
internas de prevenção de acidentes, desde o registro de
sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.
Ressalta Delgado185 a cerca da estabilidade do
cipeiro:
182 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 423. 183 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e prática. p. 161. 184 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 446. 185 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1229.
70
O art. 10, II, “a”, do ADCT da Constituição confere também
estabilidade temporária ao “empregado eleito para cargo
de direção de comissões internas de prevenção de
acidentes, desde o registro de sua candidatura ate um ano
após o final de seu mandato”.
Os suplentes, também têm direito a tal Garantia, ou
seja, estabilidade provisória, uma vez que na ausência do titular, esse fará
às vezes do outro, o que lhe confere o status de titular durante o período
de substituição, como determina a Súmula 339 , I do TST: “O suplente da
CIPA goza de garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea a,
do ADCT da Constituição da Federal de 1988”.
Martins186 comenta sobre a Estabilidade provisória do
suplente:
O suplente tem estabilidade quando no exercício
continuado ou esporádico da função de cipeiro, pois na
ausência ou nos impedimentos do titular irá substituí-lo. Visa-
se também garantir o emprego do cipeiro nessas
condições, para evitar qualquer represália contra o cipeiro
suplente.
Observa Vianna187 “Também os suplentes
representantes dos empregados gozam da garantia de emprego acima
prevista, conforme Súmula do TST n. 339, I”.
Sendo assim, os membros da CIPA que representam os
empregados, bem como os suplentes, tem o direito a Garantia de
Emprego desde a sua candidatura, e até um ano após o término do
mandato, desde que não cometa falta grave, que permita a despedida
por justa causa.
186 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 423. 187 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 661.
71
3.5 GESTANTES
A gestante tem previsão da Garantia de Emprego no
art. 10, II, “b” do ADCT da CF de 88, onde impossibilita a dispensa da
empregada gestante, desde o momento da confirmação até cinco
meses após o parto, como segue:
O art. 10, II, a, do ADCT da CF de 88, prevê:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que
se refere o art 7º, I da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.
Neste sentindo contempla Dallegrave Neto188:
A estabilidade para empregada gestante está assegurada
pela Constituição Federal de 1988, no Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, art. 10, quando impede sua
dispensa imotivada desde a confirmação da gravidez até
cinco meses após o parto.
Ressalta sobre a Estabilidade provisória da gestante,
Martins189:
Dispõe a alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias que, até que seja
promulgada lei complementar, fica vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante,
desde a conformação da gravidez até cinco meses após o
parto.
188 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e prática. p. 160. 189 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p.425.
72
Confirmada a gravidez da empregada, essa terá 150
dias, ou seja, cinco meses após o parto de Garantia de Emprego, direito
esse garantido pela CF de 88, onde não poderá ser dispensada sem justa
causa ou arbitrariamente, por força de ser readmitida no seu cargo.
Süssekind190 comenta a cerca da matéria:
E até que seja promulgada a lei complementar
determinada pelo inciso I do mesmo art. 7º, que deverá
contemplar algumas hipóteses de estabilidade
condicionada, o Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias prescreve no seu art. 10: “II – fica vedada a
dispensa arbitraria ou sem justa causa: a)... b)da
empregada gestante, desde a confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto”.
Destaca ainda Nascimento191:
Uma das medidas de proteção à gestante é a estabilidade
no emprego, a que tem direito por força da Constituição
Federal de 1988 (Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, art. 10, II, b), ao declarar que fica vedada a
dispensa arbitrária ou sem justa causa “da empregada
gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto”.
Há de se ressalvar, que tal direito não se aplica às
empregadas domésticas, uma vez que tal benefício não consta no
parágrafo único do art 7º da CF de 88, como prossegue Machado
Junior192:
Resta acrescentar que a empregada doméstica não tem
direito à estabilidade provisória aqui analisada, uma vez
que tal garantia não foi incluída no parágrafo único do art.
7º da Constituição Federal. 190 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. p.718. 191 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 468. 192 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 447.
73
Quanto a Garantia de Emprego da empregada
doméstica, observa Martins193:
É indevida a garantia de emprego à empregada doméstica
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto prevista na alínea b, do inciso II, do art. 10 do ADCT.
Caput do referido artigo menciona que “até que seja
promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I,
da Constituição” é que se concede a garantia de
emprego, sendo que a doméstica não foi aquinhoada com
esse direito no parágrafo único do artigo 7º da Lei
Fundamental.
A Estabilidade provisória garantida a empregada
gestante, inicia-se no momento da confirmação da gravidez, mesmo que
está já tenha sido dispensada, terá o empregador de readmiti-la, como
leciona Vianna194:
Assim, constatada a gravidez no período laboral, ainda que
tenha a empresa tomado conhecimento apenas após a
dispensa da empregada, aquela deverá reintegrá-la ao
serviço, efetuando-lhe o pagamento dos salários relativos
ao período entre o desligamento e a reintegração.
Acrescenta assim, Dallegrave Neto195:
Desta forma, constatada a gravidez durante o período
laboral, ainda que tenha a empresa tenha sido
comunicada do fato somente após a dispensa da
empregada, esta fará jus à estabilidade, devendo ser
reintegrada ao serviço, e sendo-lhe devido o pagamento
dos salário relativos ao período compreendido entre o
desligamento e a reintegração.
193 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 427 194 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 659. 195 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e prática. p. 160.
74
Portanto, tem a empregada gestante Garantia de
Emprego, desde o momento da sua confirmação, essa confirmação não
é o momento em que a empregada comunicou o empregador de seu
estado gravídcio, e sim o momento em que se constatou a gravidez, até
cinco meses após o parto.
Mesmo que a comunicação ao empregador se dê
após a dispensa da empregada gestante, essa terá o direito de ser
readmitida no serviço, bem como receberá os salários do período da sua
dispensa até a reintegração, garantindo assim a proteção do nascituro,
uma vez que na condição de gestante tornaria mais difícil encontrar um
novo emprego.
3.6 ACIDENTE DO TRABALHO
O empregado que sofrer acidente do trabalho, terá
direito a Garantia de Emprego, após a cessação do auxílio-doença
acidentário, como assegura o art. 118 da Lei 8.213/91, que estabelece:
Art.118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem
garantia, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção
de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação
do auxílio-doença acidentário, independente de
percepção de auxílio-acidente.
Nesse sentido Dallegrave Neto196:
Determina o art.118 da lei n.8.213/91, ter o empregado que
sofrer acidente do trabalho garantida a manutenção do
seu contrato de trabalho na empresa, pelo prazo mínimo de
doze meses, após a cessação do auxílio-doença
acidentário, independentemente da percepção de auxílio-
acidente.
196 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e prática. p.159.
75
Quanto a Garantia de Emprego do empregado
acidentado, estabelece Nascimento197,:
A estabilidade do acidentado, assim considerado o
trabalhador que sofre acidente de trabalho, antes prevista
pelas convenções coletivas, agora foi generalizada, por lei,
para todo empregado, pelo art 118 da Lei 8.213/91, que
declara: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem
garantia, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção
de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação
do auxílio-doença acidentário, independente de
percepção de auxílio-acidente”.
Um dos pressupostos do art. 118 da Lei supra citada é a
percepção do auxílio-doença, devendo o empregado acidentado ficar
impossibilitado de exercer o seu trabalho pelo prazo mínimo de 15 (quinze)
dias, como estipula o art. 59 da Lei 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que,
havendo cumprido, quando for o caso, o período de
carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para seu
trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15
(quinze) dias consecutivos.
Sobre o tema dispõe Machado Júnior198:
A estabilidade aqui analisada tem como pressuposto a
ocorrência de acidente de trabalho e a percepção de
auxílio-doença acidentário pelo empregado, através da
Previdência Social, o que significa que a incapacidade
para o trabalho decorrente do acidente foi superior a
quinze dias, condição indispensável para a percepção do
benefício previsto.
O empregado terá garantido no mínimo um ano de
Estabilidade provisória, após a cessação do auxílio-doença, embora não
197 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 468. 198 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. p. 449.
76
tenha recebido o auxílio-acidentário, como se destacou no art. 118 da Lei
8.213/91, assim observa Martins199:
A garantia de emprego de 12 meses ao empregado
acidentado no trabalho somente ocorre após a cessação
do auxílio-doença acidentário, independentemente da
percepção de auxílio-acidente. Assim, não havendo
concessão do auxílio-doença acidentário, o empregado
não faz jus à garantia de emprego do art. 118 da Lei
8.213/91.
Comenta ainda Vianna200:
Desta forma, se o empregado ficar afastado por período
superior a quinze dias, de forma a perceber da Previdência
Social o auxílio-doença acidentário, fará jus à estabilidade
no emprego de, no mínimo, um ano, ainda que não venha
a perceber auxílio-acidente.
Sendo assim, o empregado que sofrer acidente do
trabalho, e ficando afastado de suas funções ou emprego pelo prazo
mínimo de quinze dias, terá assegurado o direito de Garantia de Emprego.
O prazo dessa estabilidade provisória será de no mínimo de doze meses, a
contar da cessação do auxílio-doença.
3.7 MEMBROS DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Os empregados membros das Comissões de
Conciliação Prévia têm Garantia de Emprego, uma vez eleitos como
titulares e, ou suplentes, como prevê o § 1º, do art. 625 - B da CLT201, que
destaca:
199 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 430. 200 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 665. 201 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 157.
77
Art. 625 – B. A comissão instituída no âmbito da empresa
será composta de, no mínimo, 2 (dois) e, no máximo, 10
(dez) membros, e observará as seguintes normas:
§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos
empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia,
titulares e suplentes, até 1 (um) ano após o final do
mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.
Martins202 comenta sobre a Garantia de Emprego dos
membros das comissões de conciliação prévia:
A norma veda a dispensa dos representantes dos
empregados membros da Comissão. É, portanto, hipótese
de garantia de emprego. O objetivo é evitar que o
empregador dispense os trabalhadores por terem
entendimentos contrários ao do patrão, como forma de
represália.
Assim, continua Vianna203:
Os membros das Comissões de Conciliação Prévia,
representantes dos empregados, titulares ou suplentes, têm
garantida a estabilidade no emprego contra a dispensa
arbitrária pelo empregador pelo período compreendido
entre a eleição e até um ano após o término do mandato.
Carrion204 observa “os titulares e suplentes eleitos pelos
empregados gozam de estabilidade provisória até um ano após o término
de seu mandato”.
Segundo Nascimento205:
É vedada a dispensa dos representantes dos empregados
membros das comissões, titulares e suplentes, até um ano
202 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 438. 203 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 667. 204 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30. ed. atual. Por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 478.
205 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 469.
78
após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave
(CLT, art 625-B, § 1º).
A estabilidade garantida pelo art. 625 – B da CLT
refere-se somente aos membros eleitos pelos empregados, titulares e
suplentes, sendo que, aquele eleito para representar a classe do
empregador não faz jus a tal Garantia descrita no artigo supra citado,
como destaca Dallegrave206:
A garantia de emprego – estabilidade – abrange somente
os representantes dos empregados (que deverão ser eleitos,
em escrutínio secreto), titulares e suplentes, e tem por
duração até um ano após o final de mandato.
Martins207 estabelece neste sentido:
Apenas os membros oriundos dos empregados terão
garantia de emprego e não os do empregador, pois estes
são indicados. A norma refere-se apenas aos representantes
dos empregados e não aos representantes dos
empregadores.
A dispensa do empregado membro da comissão se
dará nos casos de falta grave, como previsto em lei, ou seja a justa causa
como elencada no art. 482 da CLT como já foi analisado.
Ressalta ainda Vianna208 “Estes representantes somente
poderão ser dispensados se cometerem falta grave, ocasião em que a
Rescisão contratual se fará por justa causa”.
Portanto, entende-se que, os membros das Comissões
de Conciliação Prévia farão jus à Garantia de Emprego uma fez eleitos
como titulares ou suplentes, essa Estabilidade provisória se dará até um
206 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Rescisão do Contrato
de Trabalho: doutrina e prática. p. 164. 207 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 438. 208 VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 668.
79
ano após o fim do seu mandato, no entanto poderão ser dispensados
quando comprovada a justa causa, sendo essa considerada uma falta
grave, sendo essa a única possibilidade de dispensa prevista em lei para o
membro das comissões.
Desta forma, destacou-se as Causas Impeditivas de
Extinção do Contrato Individual de Trabalho, sem querer esgotar o estudo
pois o tema é amplo e pode ser ampliado em uma especialização ou
mestrado.
80
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, a
luz da legislação e da doutrina as causas impeditivas da extinção do
Contrato Individual de Trabalho.
O interesse pelo tema se deu por ser um assunto de
relevante valor, pois muitas vezes o empregado é desconhecedor de seus
direitos, e acaba por não reivindicá-lo. A Estabilidade e a Garantia de
Emprego são temas que diariamente são tratados no âmbito da relação
de emprego. Aqui se procurou tratar dessas duas correntes como As
Causas Impeditivas de Extinção de Contrato Individual de Trabalho,
tentando atingir um objetivo, que é, de se fazer valer os direitos garantidos
aos empregados.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido
em três capítulos.
O primeiro capítulo, trouxe um breve histórico do
Contrato Individual de Trabalho, o conceito e a natureza jurídica do
contrato de trabalho. Tratou ainda dos requisitos como pessoalidade, não
eventualidade, salário e subordinação, bem como dos contratos por
prazos indeterminados e determinados.
O segundo capítulo, foi destinado a tratar da extinção
do Contrato Individual de Trabalho, conceituando-o e destacando as
formas de extinção do Contrato Individual de Trabalho, fazendo um
apanhamento geral de cada uma da formas de extinção do Contrato de
Trabalho, para que se pudesse tratar posteriormente das Causas
Impeditivas de Extinção do contrato de Trabalho.
81
No terceiro e último capítulo, estudou-se As Causas
Impeditivas de Extinção do Contrato de Trabalho, neste capítulo as
minúcias sobre esse tema foram abordadas.
O Contrato de Trabalho pode ser rescindido a
qualquer tempo por qualquer das partes, no entanto existem casos em
que o empregador, por força da lei, não pode dispensar o empregado.
Com a presente monografia pode-se observar que para essas Causas de
Impeditivas de Extinção de Contrato de Trabalho, se denomina
Estabilidade e Garantia de Emprego. O terceiro capítulo abordou
sinteticamente cada uma dessas hipóteses, destacando separadamente
a ocorrência de cada uma delas.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
Hipótese 1: Para a celebração do Contrato Individual
de Trabalho devem ser preenchidos certos requisitos.
Análise da hipótese: confirmou-se com o escopo da
pesquisa, que para a celebração do Contrato Individual de Trabalho são
exigidos certos requisitos, tais como a pessoalidade, a não eventualidade,
o salário e a subordinação, como destaca o artigo 2º da CLT, não
ocorrendo a incidência destes requisitos conjuntamente, não há como
celebrar o Contrato Individual de Trabalho.
Hipótese 2: O Contrato Individual de Trabalho pode ser
extinto por qualquer das partes contratantes, ou seja, empregado e
empregador.
Análise da hipótese: verifica-se que ambas as partes
podem extinguir o Contrato de Trabalho, uma vez que o Contrato não é
eterno, podendo tanto empregado como empregador rescindi-lo assim
que o desejarem. A Rescisão Indireta, elencada no art. 483 da CLT, e o
82
pedido de demissão são as oportunidades em que o empregado tem de
se afastar do vínculo empregatício. Já o empregador pode dispensar o
empregador por justa causa, quando esse infringir algumas das normas
elencadas no art. 482 da CLT, e ainda sem justa causa quando julgar
necessário. Mas há também a culpa recíproca quando as duas partes
contribuem para a extinção do Contrato de Trabalho.
Hipótese 3: As causas impeditivas de extinção do
Contrato Individual de Trabalho atingem determinadas classes de
empregados, as quais são determinados pela CF/88, CLT e por Leis
especiais.
Análise da hipótese: com a presente pesquisa
confirmou-se que, as Causas Impeditivas de Extinção de Contrato
Individual de Trabalho atinge os empregados determinados por lei, ou
seja, a CLT no art. 492 trata da Estabilidade decenal, na qual são
beneficiados os empregados com mais de dez anos de serviço estável na
mesma empresa, com a CF de 88 tornou-se obrigatório a opção pelo
FGTS, não mais existindo a referida opção, permanecendo estáveis
somente os empregados que ao tempo da promulgação da CF de 88 já
contavam com mais de dez anos de serviço.
São beneficiários da Garantia de Emprego com base
no art. 543, § 3º da CLT, os dirigentes sindicais, desde a sua candidatura
até um após o término de seu mandato, bem como seus suplentes. Os
membros da CIPA, representantes dos trabalhadores, também tem
Garantia de Emprego, desde a sua candidatura ate um ano após o final
de seu de seu mandato como dispõe o art 10, II, a, do ADCT da CF de 88.
As gestantes têm a Garantia prevista na CF de 88, no
art. 10, II, b do ADCT a Garantia de emprego, desde a conformação da
gestação ate cinco meses após o parto.
83
O empregado que sofrer acidente do Trabalho
também tem Garantia de Emprego, como assegura o art. 118 da Lei
8.213/91, de pelo menos doze meses após a cessação do auxilio doença
acidentário. Os membros das comissões de conciliação prévia tem a
Garantia de Emprego, uma vez eleitos como titulares ou suplentes, como
prevê o art. 625, § 1º da CLT, pelo período que conta desde a eleição ate
um ano após o término do mandato.
Por fim, verificou-se que as hipóteses da pesquisa
inicialmente descritas, encontram-se explanadas, esclarecidas e
confirmadas nesta presente monografia, visto que foram atingidos todos
os objetivos de esclarecer quais as causas que impedem a extinção do
Contrato Individual de Trabalho por parte do empregador, dando ao
empregado o direito à Estabilidade ou a Garantia de Emprego.
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