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As garantias fidejussrias no adimplemento das obrigaes 1

Marcio Roberto Costa Freire2

Viviane Lima Coimbra3

A paz de conscincia ser conseguida pelo cumprimento dos deveres a que o homem se

obriga pela sua racionalidade e seu destino. Plnio Salgado -

RESUMO

So vrias as formas de garantia adotadas pelo direito brasileiro e estas se dividem em

dois grandes grupos: as reais e as fidejussrias. As primeiras garantem o cumprimento

de determinada obrigao por meio de um bem (mvel ou imvel - exemplo: a hipoteca,

o penhor e a anticrese), enquanto que as ltimas so prestadas por pessoas. Este trabalho

apresenta as garantias fidejussrias nas suas duas modalidades: aval e fiana. Far-se-

uma breve explanao dos conceitos de garantias e obrigaes e da diferenciao entre

os termos aval e fiana. Em seguida, demonstrar-se- como estas garantias so

utilizadas cotidianamente no adimplemento das obrigaes.

Palavras-chave: adimplemento, aval, credor, devedor, direito, extino, fiana, garantia

fidejussria, obrigaes, pagamento.

1 INTRODUO

Esse artigo trata das Garantias Fidejussrias no Adimplemento das Obrigaes.

Sabe-se que h muito tempo as garantias vm sendo usadas como forma de dar

segurana aos credores (latim: aquele que cr) no que tange s obrigaes. Entretanto,

poucas so as obras que tratam especificamente dessas garantias, j que o exame delas

perpassa por diversas e distintas reas do Direito.

Ao longo do trabalho, ser possvel compreender melhor os termos: garantias,

adimplemento, fiana e aval, bem como as diferenas entre esses termos. Objetiva-se

1 Trabalho apresentado para obteno de nota na disciplina de Civil II, do Curso de Direito Noturno da Universidade

Federal do Maranho.

2 Graduando em Direito pela Universidade Federal do Maranho. Licenciado em Letras. Bacharel em Administrao

e Ps-graduado em Administrao Pblica pela Universidade Estadual do Maranho. Email: marcio.rcf@gmail.com

3 Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Maranho. Licenciada em Letras pela Universidade Federal do

Maranho. Email: vivianecoimbra3@hotmail.com

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no somente esclarecer, mas principalmente demonstrar atravs de exemplos concretos

o que essas garantias significam.

Ao final deste, espera-se que o leitor j esteja familiarizado com os termos acima

e, ao mesmo tempo, compreenda a importncia do conhecimento dessas garantias no

atual cenrio econmico e a catstrofe que seria a sua inexistncia, j que a maior parte

dos atuais negcios envolvem garantias, sejam elas reais ou fidejussrias.

2 GARANTIA DAS OBRIGAES

O vocbulo garantia vem do latim ad+securus que significa a salvo, seguro

ou de garante, pessoa que atesta a veracidade de algo. Como o prprio nome sugere, a

palavra em epgrafe resguarda a veracidade de algo por algum.

Conforme anteriormente mencionado, h uma certa dificuldade de

sistematizao da matria, j que ela perpassa por diversos e variados ramos do direito.

Porm, sabe-se que algumas obrigaes contradas s so adimplidas pela existncia

dessas garantias.

Quanto ao conceito de obrigaes, podemos dizer que a relao jurdica entre o

devedor e o credor, cujo objeto consiste em prestao de dar, fazer ou no fazer alguma

coisa. Os direitos obrigacionais diferem-se dos reais, pois os titulares deste exercem um

poder imediato sobe determinada coisa, enquanto os daqueles, no (a responsabilidade

pessoal).

Cabe ao devedor oferecer a prestao ao credor, na forma, no lugar e no

momento adequado e cabe, ao devedor, portanto, a responsabilidade pelo pagamento. Se

falhar, o credor tem o poder de exigir do Estado que adote medidas para assegurar o

adimplemento do devedor, acrescido de perdas e danos, ou simplesmente que o devedor

repare o prejuzo advindo do inadimplemento.

Vale ressaltar que nem sempre foi assim, visto que no Direito Romano, o

devedor era punido com o seu corpo e sua vida. Com a promulgao da Lex Poetelia

Papiria de nexix, foi abolida a possibilidade de o devedor ser morto ou vendido como

escravo para saldar sua dvida.

Hoje, o objeto correspondente prestao , em regra, fruto do

patrimnio do devedor ou de seu conjunto de bens e, se ele no o tem, o credor ter que

amargar o prejuzo. Logo, denomina-se garantia exatamente essa proteo patrimonial

do credor que, em ltima anlise, permitir o adimplemento ou a reparao.

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3 MODALIDADES DE GARANTIA

Quanto s modalidades, as garantias podem ser reais ou fidejussrias. Garantia

fidejussria, tambm chamada garantia pessoal, expressa a obrigao que algum

assume, ao garantir o cumprimento de obrigao alheia - caso o devedor no o faa.

Ex.: fiana, aval, cauo, etc.

J as garantias reais, estas so aquelas em que o cumprimento de determinada

obrigao garantido por meio de um bem que pode ser mvel ou imvel. Ex.: penhor,

hipoteca ou anticrese.

4 GARANTIAS FIDEJUSSRIAS

"Fidejussrio", vem do latim fidejussorius - de fidejubere, que significa 'fiana'

ou 'cauo pessoal'.

Logo, as garantias fidejussrias so aquelas prestadas por pessoas, e no por

bens. No caso de descumprimento de determinada obrigao, a satisfao do dbito ser

garantida por uma terceira pessoa, que no o devedor. As modalidades de garantia

pessoal so o aval e a fiana.

Garantia fidejussria portanto uma garantia pessoal, uma fiana dada por

algum, que se compromete pessoalmente a cumprir as obrigaes contradas num

contrato. Logo, tem sentido distinto da garantia real, na qual um bem dado como

cauo.

Observem que no correta a expresso 'fiana fidejussria', pois trata-se de

um pleonasmo, j que tanto 'fiana' como 'fidejussria' tm o mesmo radical, fides, que

indica f, fiel, lealdade, confiana, etc. A expresso correta 'garantia fidejussria' ou

'cauo fidejussria'.

4.1. O aval

Segundo Fbio U. Coelho (2000) [03], "aval ato cambirio pelo qual uma

pessoa (avalista) se compromete a pagar titulo de crdito, nas mesmas condies do

devedor deste titulo (avalizado)", segundo ZARIF "aval a obrigao que uma pessoa

assume por outra, a fim de garantir o pagamento de um titulo de crdito, aquele que

concede o aval se denomina avalista, e a pessoa em favor de quem concedido se

chama avalizado".

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Logo, podemos dizer que aval uma garantia fidejussria oferecida por terceiros

que, por esse ato, torna-se devedor solidrio do devedor principal que garante o

pagamento de um ttulo de crdito (nota promissria, letra de cmbio, cheque etc.) e,

para sua validade, imprescindvel a assinatura no corpo do ttulo. Praticamente

qualquer assinatura que no seja a dos aceitantes, sacadores ou emitentes e endossantes,

aval, desde que devidamente identificada.

Vale lembrar que o avalista responsvel da mesma maneira que o avalizado,

no havendo, portanto, o benefcio da ordem. Entretanto, o aval garante apenas o valor

que est expresso no ttulo de crdito avalizado.

4.2. A fiana

As origens da fiana vm do direito romano onde se desenvolveu sob as formas

de sponsio, fideipromisso efideiussio, sendo o ltimo do jus gentium e os dois primeiros

do jus civile. No passado, o fiador era considerado como devedor solidrio e, apenas

com o cdigo de Justiniano se reconheceu sua qualidade de subsidirio que permanece

at os dias atuais, salvo estipulao em contrrio.

A fiana, tambm, uma garantia de carter pessoal e fidejussria, que torna o

fiador solidrio ao devedor, para o total cumprimento das obrigaes assumidas por

aquele. Ela pode vir acompanhada de outras garantias, no perdendo seu carter pessoal,

sendo cada uma delas disciplinada pelas normas que lhe so prprias.

A fiana normalmente compreende, alm do principal e juros, todas as despesas

acessrias, como juros de mora, comisso de permanncia, multa, despesas judiciais e

outras e a obrigao do fiador passa aos seus herdeiros, mas a responsabilidade da

fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode ultrapassar os

limites da herana. Eis alguns exemplos de fiana: fiana mercantil, fiana bancria,

fiana imobiliria.

4.3. Diferenas entre o aval e a fiana

Fbio Coelho (2000) cita trs diferenas entre estes institutos antes do novo

cdigo: -a) o aval autnomo em relao obrigao avalizada, ao passo que a fiana

obrigao acessria; -b) no aval no h beneficio de ordem, o avalista, mesmo que o

avalizado tenha bens, deve honrar o titulo junto ao credor e s depois acionar o avalista,

j o fiador, ao contrrio, poder indicar bens do afianado e com isto liberar-se da

obrigao assumida e; -c) no passado, o aval prestado sem autorizao do cnjuge era

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vlido, se no alcanasse a meao protegida pela lei 4121/62, enquanto na fiana

sempre se exigiu a outorga uxria ou marital.

Destas diferenas tericas apreende-se que: (a) a fiana contrato previsto e

inserido na legislao pelos cdigos civis, enquanto o aval surgiu da pratica comercial

da simples declarao de vontade do avalista; e (b) o aval deve ser lanado diretamente

sobre o ttulo e continua valendo mesmo sendo nula a obrigao do avalizado (exceto se

houver vicio de forma), enquanto a fiana como contrato acessrio propicia a concluso

de que se nula a obrigao do afianado, se extingue tambm obrigao do fiador.

5 AS GARANTIAS FIDEJUSSRIAS NO ADIMPLEMENTO DAS

OBRIGAES

Pelo que vimos at o momento, percebeu-se que as garantias fidejussrias, assim

como as reais, conferem ao credor um pouco de mais de confiana ao negociar com o

devedor. Assim, as chances dele recuperar o crdito investido dobram e o deixam em

situao mais confortvel para efetuar negociaes.

Um terceiro pode oferecer seu patrimnio como garantia de uma dvida de

outrem. Com isso, a proteo do credor aumenta, mormente se o terceiro tem recursos.

Caso o devedor falhe no dever de pagar, o credor pode reclamar a reparao do terceiro.

Com o ajuste dessa garantia, no ser mais apenas um patrimnio a assegurar a

obrigao, mas dois. Essas garantias so tambm denominadas de fidejussrias, uma

palavra, como anteriormente dito, cujo radical fides significa, em latim, f, porque,

afinal, confiou-se em que um terceiro ir arcar com o adimplemento.

Abaixo, jurisprudncia sobre o assunto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO. PRESTAO DE

GARANTIA FIDEJUSSRIA. PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO.

Descabe o pedido formulado pelo Estado no sentido de postular a prestao

de garantia fidejussria, tendo em vista o parcelamento administrativo

concedido. Primeiro, porque o prprio Estado quem informa que a empresa

vem efetuando o pagamento do parcelamento, razo pela qual descabe

obrigar a devedora a apresentar garantias adicionais. Ainda mais, quando a

execuo j est garantida por penhora levada a efeito nos autos, com o que,

na forma do art.791 do CPC, o feito executivo resta suspenso, o mesmo

ocorrendo com a exigibilidade do crdito tributrio ante a regra do

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art. 151, VI, do CTN. Segundo, porque desde que suspenso o processo de

execuo pelo parcelamento (art.791 do CPC), com conseqente suspenso

do crdito tributrio (art. 151, VI, doCTN), no se pode exigir garantias

adicionais, pois a execuo, bem ou mal, j est garantida pela penhora,

desimportando que o valor dos bens penhorados na execuo seja inclusive

inferior ao dbito. Eventualmente, caso no honrado o pagamento das

parcelas ajustadas, ento sim, prosseguindo-se na execuo, se haver de

verificar a necessidade, ou no, de eventual reforo para garanti-la. Assim,

desde que concedido, ainda que provisoriamente, o parcelamento

administrativo da dvida tributria, as exigncias contidas no Decreto

Estadual so ilegais. O Decreto no pode ir alm e ao ponto de ofender as

disposies legais. AGRAVO PROVIDO LIMINARMENTE. (Agravo de

Instrumento N 70017433053, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do

RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 27/10/2006)

5.1. A responsabilidade do fiador no adimplemento das obrigaes

A fiana mais comum nos contratos de locao de imveis. A figura do fiador

a garantia para o locador de que as despesas de aluguel, condomnio e IPTU sero

devidamente pagas. O artigo 39 da lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) diz que qualquer

das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, salvo disposio

contratual em contrrio. Assim, o fiador o responsvel pela segurana financeira da

locao at o trmino do contrato. Isso implica na renncia ao direito de se exonerar da

obrigao de fiador.

Segundo o Novo Cdigo Civil o fiador pode desistir da fiana, o que contradiz a

Lei do Inquilinato, permitindo que o fiador fique livre da fiana, ou seja, a exonerao

do fiador. Permanece a questo jurdica sobre qual lei tem efeito, ou a exonerao

prescrita pela Lei do Inquilinato ou o novo Cdigo Civil. O Cdigo Civil, no art. 835,

expressa claramente que o fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem

limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da

fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor."

Importante frisar, quanto responsabilidade do fiador, que a fiana sempre um

contrato acessrio em relao ao contrato principal. Assim, sem o contrato principal,

no h o contrato acessrio, pois este ltimo s existe se o primeiro existir. Nesse

sentido, a responsabilidade do fiador , em geral, subsidiria, ou seja, o fiador somente

ser acionado em juzo se o devedor principal da obrigao deixar de cumprir com esta.

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Contudo, pode se determinar contratualmente a responsabilidade solidria do

fiador. Uma vez assumida a obrigao de fiador solidrio, este ficar responsvel nos

termos contratuais em que se obrigou o devedor principal. Dessa forma, ele pode ser

protestado e acionado para quitar a dvida do locatrio.

H, de se observar, tambm, o direito chamado benefcio de ordem que

garante ao fiador preferncia de adimplemento ao devedor principal. Assim, no caso de

um locatrio deixar de cumprir com o pagamento dos aluguis, pelo benefcio de ordem

o locatrio tem que acionar o devedor principal primeiro, para s depois cobrar do

fiador. No benefcio de ordem direito de qualquer fiador em responder pela dvida

somente aps a execuo dos bens do devedor principal. Mas uma vez, se estiver

contratualmente estipulada a solidariedade entre o devedor principal e o fiador, esse

benefcio de ordem acaba por perder seus efeitos prticos.

Observe o quadro a seguir que apresenta os diferentes efeitos que surgem para

devedor principal, avalista e fiador, no caso de adimplemento regular. Tal diferenciao

possibilita aclarar a distino de responsabilidades entre cada um dos sujeitos.

FORMA DE ADIMPLEMENTO

EFEITOS PARA O DEVEDOR

EFEITOS PARA O AVALISTA

EFEITOS PARA O FIADOR

Pagamento direto Se d com o cumprimento regular da obrigao, satisfazendo o credor e libertando o devedor.

Se o devedor que paga, extingue-se a sua obrigao e a dos demais coobrigados.

O avalista livre para pagar, mesmo antes do devedor. Ao pagar gera a desonerao de todos os coobrigados. O avalista tem direito de regresso contra seu avalizado.

O fiador tem benefcio de ordem e s pode ser cobrado em segundo lugar. Ao pagar gera a desonerao de todos os coobrigados. O fiador tem direito de regresso.

5.2. A responsabilidade do avalista no adimplemento das obrigaes

O avalista ocupa a mesma posio daquele a quem avalizou. No h nenhuma

diferena do avalista para o avalizado, pois, na verdade, ao pagar a dvida, poder

receber do mesmo a importncia paga. Ainda assim, a sua obrigao semelhante do

avalizado, visto que o credor pode agir contra um ou contra outro, indiferentemente.

Feito o pagamento pelo avalista, este fica com os direitos idnticos do avalizado. O

avalista pode agir tanto contra o avalizado quanto contra os co-obrigados regressivos, da

mesma forma que o avalizado agiria caso tivesse realizado o pagamento. Vale ressaltar

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que, se o aval dado ao aceitante, o avalista poder exercer o direito de ao contra

endossadores ou sacador, pois o aceitante obrigado direto, principal.

6 CONCLUSES

Nesse cenrio nacional onde as relaes econmicas so constantes e,

frequentemente, judicializadas, a figura das garantias nas obrigaes ganha uma

importncia bastante significativa. Com as duas formas basilares de garantir o

adimplemento orbitam entre o aval e a fiana, as chamadas garantias fidejussrias, o

credor ganha mais segurana na celebrao do instrumento contratcio.

Importante foi diferenciar esses instrumentos j que cada um tem suas

particularidades jurdicas e se desenvolvem a partir de modos diferentes e com

consequncias tambm distintas. Fez-se, assim, a diferenciao do aval, figura mercantil

que pela produz efeitos e modos de extino peculiares, da fiana, que como meio civil

de garantia que gera obrigao acessria, possui, da mesma forma, natureza e efeitos

prprios.

Conclui-se que de grande relevncia, em especial, para o ramo dos negcios, o

estudo e aplicao das garantias para adimplemento de obrigaes, pois no s d

proteo ao credor, como tambm faz com que o devedor consciente e astuto possa

fazer algum tipo de investimento e quem sabe at virar credor de outrem.

Dessa forma, evita-se tambm o aumento de empresrios e empresas em

processo de falncia, pois equilibrando-se os ganhos e as despesas, todos lucram,

inclusive o pas.

REFERNCIAS

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