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Revista de Direito da ADVOCEFAssociao Nacional dos Advogados da Caixa Econmica Federal

RDA | Ano II | N 3 | 356p | Ago 06

ADVOCEF Associao Nacional dos Advogados da Caixa Econmica Federal Rua Santa Catarina, 50 - Salas 602/603 - Londrina - PR Telefones: (43) 3323.5899 e 0800 400 8899 www.advocef.org.br [email protected]

Revista de Direito da ADVOCEF. Londrina, ADVOCEF, v.1, n.3, 2006/2007

Semestral ISSN: 1808-5822

1. Advogado. 2. Direito. 3. Legislao. 4. Banco. I. Associao Nacional dos Advogados da Caixa Econmica Federal. II. Ttulo.

343.03 343.8103

Capa: Marcelo Torrecillas Editorao Eletrnica: Jos Roberto Vazquez Elmo Tiragem: 2.000 exemplares Impresso: Photopress Comrcio e Servios Ltda. Periodicidade: semestral

DIRETORIA EXECUTIVA

DA

ADVOCEF

Presidente Altair Rodrigues de Paula (Londrina) Vice-Presidente Silvio do Lago Padilha (Belo Horizonte) 1 Tesoureiro Jos Carlos Pinotti Filho (Londrina) 2 Tesoureiro Patrcia Raquel Caires Jost Guadanhim (Londrina) 1 Secretrio Marisa Alves Dias Menezes (So Paulo) 2 Secretrio Henrique Chagas (Presidente Prudente) Diretor Regional Norte Liana Cunha Mousinho Coelho (Belm) Diretor Regional Nordeste Maria dos Prazeres de Oliveira (Recife) Diretor Regional Sudeste Sonia Lucia dos Santos Lopes (Rio de Janeiro) Diretor Regional Centro-Oeste Gustavo Adolfo Maia Junior (Braslia) Diretor Regional Sul Mariano Moreira Jnior (Florianpolis)

CONSELHO EXECUTIVO

DA

REVISTA

Altair Rodrigues de Paula Patrcia Raquel Caires Jost Guadanhim Roberto Maia

CONSELHO EDITORIALAlaim Giovani Fortes Stefanello Davi Duarte Fabiano Jantalia Barbosa Joo Pedro Silvestrin

DA

REVISTA

CONSELHO DELIBERATIVOMembros Efetivos Bruno Vicente Becker Vanuzzi (Porto Alegre) Darli Bertazzoni Barbosa (Londrina) Izabella Gomes Machado (Braslia) Luis Fernando Miguel (Porto Alegre) Renato Luiz Harmi Hino (Curitiba) Membros Suplentes Alfredo Ambrsio Neto (Goinia) Luciano Paiva Nogueira (Belo Horizonte) Marcelo Dutra Victor (Belo Horizonte)

CONSELHO FISCALMembros Efetivos Julio Czar Hofman (Macei) Paulo Roberto Soares (Braslia) Rogrio Rubim de Miranda Magalhes (Belo Horizonte) Membros Suplentes ber Saraiva de Souza (Cuiab) Ivan Srgio Vaz Porto (Goinia)

SUMRIOAPRESENTAO ....................................................................................... 9 MENSAGEM .......................................................................................... 11 PARTE 1 ARTIGOSJuzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio: viso geral e crtica Maria dos Prazeres de Oliveira .................................................. 15 Legitimidade ativa nas aes coletivas Alice Schwambach ..................................................................... 45 O novo regime do agravo institudo pela Lei n 11.187/05 Guilherme Dieckmann ................................................................ 93 Aspectos sociolgicos e jurdicos acerca do trabalho do menor Wilson de Souza Malcher ........................................................ 113 Polticas pblicas ambientais: uma reflexo tericoconceitual para o seu regime jurdico no Brasil Ruy Telles de Borborema Neto ................................................. 135 A funo social e a propriedade industrial Ana Carolina Portella ............................................................... 163 Da regularizao do condomnio horizontal constitudo em fraude lei de parcelamento do solo e da averbao de construo excedente e diversa do projeto original Mauro Antnio Rocha .............................................................. 199 Contratos bancrios eletrnicos Julio Cezar Hoffman ................................................................. 217 O direito de preferncia no prego de bens e servios de informtica e automao Antnio Jos Camilo do Nascimento ....................................... 267 Empresas estatais na Constituio da Repblica: delimitao dos alcances da regncia de direito privado Alexandre Wagner Vieira da Rocha ......................................... 283

SUMRIO

PARTE 2 JURISPRUDNCIASupremo Tribunal Federal Constitucional. Servidor pblico. Concurso interno. Efeito ex nunc da declarao de inconstitucionalidade. Princpios da boa-f e da segurana jurdica ............................................ 325 Supremo Tribunal Federal Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Competncia da Justia Comum. Precedentes do STF. Deciso monocrtica ................................................................ 337 Superior Tribunal de Justia Instituies financeiras. Responsabilidade por perda dos investimentos. Validade da transao. Inexistncia de vcio de vontade ....................................................................... 339 Tribunal Regional Federal da 4 Regio Inscrio em cadastros de inadimplentes. Depsito do valor incontroverso. CDC e abuso de direito. Negativa de utilizao do processo para perpetuao de dvidas. Precedentes do STF e STJ .......................................................... 353

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Revista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06

APRESENTAO

No ms em que a Associao Nacional dos Advogados da CEF ADVOCEF comemora 14 anos de existncia e realiza o 12 Congresso Anual, publicado o terceiro volume da sua Revista de Direito. Inditos e muito interessantes so os variados temas que a compem. A produo intelectual cresceu significativamente, incentivada pela oportunidade que a Revista de Direito da ADVOCEF proporciona. E a simbiose extremamente salutar, pois a Revista se fortalece pelo trabalho dos associados. Os artigos que a integram so merecedores de especial reflexo, porquanto tm aplicao no dia-a-dia do profissional militante e dos estudiosos do direito. Elaborada para ser instrumento utilizado nas tarefas enfrentadas perante qualquer rgo do Poder Judicirio, est destinada a ocupar lugar de destaque em bibliotecas de todo o Pas. Cumpre, assim, a Revista de Direito da ADVOCEF, a funo de interligar os profissionais da advocacia, constituindo-se em um atualizado veculo doutrinrio e jurisprudencial.

Diretoria Executiva da Advocef

MENSAGEM

Tempo difcil esse, em que os homens tornam-se mais instrudos e menos humanos. Produzem a guerra com a versatilidade do poeta; organizam-se para o crime to-somente para enriquecer mais, e mais rapidamente; afrontam a lei, a tica e a moralidade pblica, sem ruborizar-se. Leis novas podero ser teis, mas leis as temos em profuso. Bastar cumprir os preceitos ticos e morais nelas contidos, normatizados em parcos artigos, cerca de um ou dois em cada lei, como atestam o artigo 37 da CF/88 e artigos 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002, que a quantidade de processos e litgios cair vertiginosamente. Caso essas normas sejam de difcil entendimento, ento bastar aplicar os dois artigos da lei proposta pelo maior historiador do pas, Capistrano de Abreu: 1o) Todo brasileiro obrigado a ter vergonha na cara; 2o) Revogam-se as disposies em contrrio. Esse preceito, aplicado com seriedade, mudar a face do Pas, que clama por educao, honestidade, autoridade para aplic-las e fora para exigir o seu cumprimento. E os operadores do direito, em todas as esferas, tm um papel muito importante: construir a segurana jurdica indispensvel estabilidade da vida de relao.

Davi Duarte

PARTE 1 ARTIGOS

JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO

Juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio: viso geral e crticaMaria dos Prazeres de Oliveira Advogada da Caixa em Pernambuco Ps-Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie RESUMO: Este trabalho adentra no estudo do juzo da admissibilidade dos recursos, analisando o fato de que ele funciona como uma apreciao preliminar do recurso, pautando-se em questes processuais atinentes sua interposio, com a finalidade de "filtrar" as "impurezas" que poderiam impedir ou prejudicar o julgamento do mrito. Especifica o que nesse mister, compete ao juzo a quo apreciar; analisa a efetividade de sua atuao e mostra que esse julgador extrapola os seus limites e adentra na competncia do juzo ad quem, mas constata que a prevalente jurisprudncia do STJ admite essa interferncia, contrariando a maioria dos doutrinadores que vem nisso uma usurpao do papel do juzo ad quem, haja vista que prejulga o prprio contedo da deciso recorrida, atribuio exclusiva dos Tribunais Superiores. Por fim, conclui propondo duas sugestes que melhor coadunam com os interesses gerais, sem ferir os princpios constitucionais e muito menos a dignidade humana. Palavras-chave: Recurso Especial. Recurso Extraordinrio. Juzo de admissibilidade. Juzo de Mrito.

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O juzo de admissibilidade dos recursos

1.1 IntroduoQualquer recurso interposto pela parte inconformada submete-se necessariamente ao juzo de admissibilidade, primeiramente do juzo a quo e em seguida pelo juzo ad quem, com exceo dos embargos de declarao e do agravo, nos quais a admissibilidade feita em um nico momento. Com isso, em regra, o recurso passa pelo crivo do juzo ou tribunal que prolatou a deciso recorrida (juzo a quo) que decidir a respeito daRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 0615

MARIA DOS PRAZERES DE OLIVEIRA

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satisfao dos pressupostos de recorribilidade e, caso ultrapasse essa primeira avaliao, ainda ser revisto pelo tribunal de destino (juzo ad quem), que vai examinar os fundamentos do recurso, fazendo a sua prpria apreciao, sem qualquer vnculo com a deciso anterior, podendo confirmar a admissibilidade do recurso ou recusar o seu recebimento. A utilidade do juzo de admissibilidade, especialmente nos tempos atuais, quando grande o movimento no sentido de se evitar os recursos meramente protelatrios, indiscutvel e muito bem fundamentada na doutrina, mas h quem questione o fato de que o juzo de admissibilidade exercido no juzo que recebe o recurso e tambm no tribunal de destino. O Juzo de admissibilidade est para o recurso assim como o despacho saneador est para a ao. Ambos acontecem em momentos bem distintos, mas tm em comum a funo essencial de fazer uma varredura geral quanto aos requisitos que permitem a existncia da ao ou do recurso, conforme o caso. Entretanto, existem argumentos de que seria desnecessrio o juzo de admissibilidade no tribunal da origem. Segundo Lucas Baggio1, "na verdade, no h justificativa sria para o juzo de admissibilidade no tribunal de origem. Trata-se de obstculo burocrtico, que vai na contramo da efetividade do processo".

1.2 ConceitoO direito de recorrer atividade jurisdicional est sujeito a certa disciplina legalmente estabelecida. So requisitos necessrios, pressupostos de admissibilidade, que precisam ser satisfeitos para o exerccio desse direito. Numa conceituao simplificada, poder-se-ia dizer que o juzo de admissibilidade uma varredura, como dito alhures, feita no recurso, primeiramente pelo juiz ou tribunal que o recebe e depois pelo relator do tribunal de destino, com o objetivo de identificar nele os requisitos primrios para possibilitar o seu conhecimento e conseqente apreciao do mrito pelo juzo ad quem. Observa-se que o juzo de admissibilidade funciona como uma apreciao preliminar do recurso, com a finalidade de "filtrar" as "impurezas" que poderiam impedir ou prejudicar o julgamento do mrito, a exemplo do que faz o juiz do primeiro grau ao receber a ao e no despacho saneador. So questes processuais atinentes interposio do recurso que devem pautar o juzo de admissibilidade, enquanto o juzo de mrito tem por objeto o prprio contedo da impugnao deciso recorrida. Os recursos so sujeitos aos juzos de admissibilidade e de mrito. Como acontece com qualquer espcie de procedimento, tambm o recursal submete-se a pressupostos especficos, necessrios para o exame do mrito do recurso.

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Para melhor entender o conceito de admissibilidade h que se estabelecer uma comparao com o juzo de mrito. Na realidade h uma grande diferena entre ambos, mas em alguns recursos, como o especial e o extraordinrio, h uma estreita ligao que dividiu a maioria da doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, conforme adiante se ver. "O juzo de admissibilidade tem como nico objetivo o exame ou anlise dos requisitos ou condies necessrias para que a instncia superior possa tomar conhecimento do recurso e, em seguida, julgar a questo de mrito do mesmo".2 No exerccio do juzo de admissibilidade, o juiz, presidente, vicepresidente ou relator analisa o recurso buscando encontrar nele os requisitos essenciais que possibilitem a apreciao do mrito, tais como: interesse, legitimidade, tempestividade, preparo, cabimento, formalidade. Nos recursos interpostos no primeiro grau, como a apelao, o primeiro juzo de admissibilidade feito pelo mesmo juiz que julgou a lide; nos recursos interpostos de acrdos prolatados pelo colegiado dos Tribunais Estaduais e Regionais cabe ao presidente do respectivo Tribunal, que pode delegar ao vice, se previsto no Regimento Interno. O segundo juzo de admissibilidade sempre exercido pelo relator, seja nos Tribunais Estaduais, Regionais ou Superiores. Somente aps a constatao de que esto presentes os requisitos de admissibilidade do recurso que o julgador poder adentrar no juzo de mrito. Como o juzo de admissibilidade feito duas vezes, constatado admissvel o recurso no juzo a quo, restar a esse julgador apenas envi-lo ao tribunal que tem competncia para julg-lo. Mas esse mesmo recurso ainda passar pelo crivo do relator no tribunal ad quem. Nessa oportunidade, se mais uma vez forem confirmados os requisitos de admissibilidade, ato contnuo, ele adentrar no mrito do recurso, ou seja, passar a analisar as razes do inconformismo da parte. Denomina-se juzo de admissibilidade aquele em que se declara a presena ou ausncia dos referidos requisitos; e se chama juzo de mrito aquele em que se apura a existncia ou inexistncia de fundamento para o que se postula: no caso dos recursos a reviso da deciso impugnada, visando sua reforma, invalidao, esclarecimento ou integrao.3 Como na ao, o recurso tem condies e requisitos que necessitam ser preenchidos para que o mrito possa ser visitado e a avaliao desses requisitos que Nelson Nery Jnior4 chama de juzo de admissibilidade. Visando conceituar o juzo de admissibilidade, Nelson Luiz Pinto fez um interessante paralelo com as condies da ao e os pressupostos processuais, mostrando tambm os diferenciais. No seu entender:


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Assim, quando se fala no conhecimento ou no conhecimento do recurso, est-se diante do juzo de admissibilidade, realizado pelo rgo julgador isto , no se est dizendo que o recorrente tem ou no razo, mas somente que o recurso pode ou no ter o seu mrito conhecido, isto , ser julgado pelo rgo competente.5 Na prtica isso quer dizer que o juzo a quo ao, receber o recurso, nele encontrando presentes os requisitos de admissibilidade, admite-o e o remete ao juzo ad quem que o conhecer ou no e, em conhecendo, adentrar no mrito para julg-lo provido ou improvido. Conceito que tambm merece destaque sobre o juzo de admissibilidade dos recursos diz que "consiste na verificao pelo juzo competente, dos requisitos de admissibilidade da espcie recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a deciso que lhe foi desfavorvel".6 Observou com muita propriedade o ilustre doutrinador que os requisitos de admissibilidade so considerados de acordo com a espcie de recurso de que se tenha utilizado a parte irresignada, pois alm dos requisitos genricos, que devem ser observados em todos os recursos, cada recurso tem as suas especificidades que devem ser consideradas individualmente pelo julgador, seja na instncia a quo seja na ad quem. Entretanto, o julgador a quo precisa ter o devido cuidado para no adentrar no mrito e ferir os limites de sua atuao e o relator na instncia superior deve igualmente ter a sutileza de superar o primeiro momento em que lhe cabe apreciar apenas a admissibilidade, sem confundir os papis de sua atuao e inadvertidamente entrar no mrito, concomitantemente ao exerccio primeiro da apreciao da admissibilidade. Com efeito, a ttulo de exemplo, ao apreciar a admissibilidade do agravo, o relator dever observar se o agravante atendeu s exigncias do artigo 525, incisos I e II, e juntou as peas essenciais sua propositura; para apreciar a admissibilidade dos embargos de declarao o relator dever verificar se foi alegado omisso, obscuridade ou contradio, de acordo com o artigo 535, do Cdigo de Processo Civil (CPC). O juzo de mrito seqncia do juzo de admissibilidade. Ambos tm sua importncia delimitada, mas ao apreciar um recurso o julgador sempre se pronunciar quanto ao juzo de admissibilidade e nem sempre quanto ao de mrito. Em sntese, como diz Jos Carlos Barbosa Moreira7: "O juzo de admissibilidade , sempre e necessariamente, preliminar ao juzo de mrito".

1.3 Duplo juzo de admissibilidadeEm regra, a admissibilidade dos recursos apreciada por duas vezes, uma pelo juzo a quo e outra pelo juzo ad quem. Isso porque,

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normalmente os recursos so interpostos no rgo prolator da deciso recorrida, mas so dirigidos ao tribunal imediatamente superior hbil para julg-los, gerando a bipartio do juzo de admissibilidade, no entender de Nelson Luiz Pinto8. Dessa forma, "enquanto o mrito dos recursos , em regra, objeto de uma nica apreciao, o juzo de admissibilidade submete-se, em geral, a duplo controle". Os recursos extraordinrio e especial se subordinam ao duplo juzo de admissibilidade: no tribunal a quo e no ad quem, este como dito anteriormente, inteiramente desvinculado daquele, porm ambas as decises devem ser fundamentadas.9 Nas duas oportunidades em que o recurso apreciado, a apreciao da admissibilidade pode resultar em juzo negativo ou juzo positivo, ou seja, se o Vice-Presidente do tribunal que recebeu o recurso confirmar o cabimento, constatar presentes os pressupostos recursais que autorizam a subida do recurso ao tribunal superior para apreciao do mrito, quais sejam tempestividade, preparo, interesse em recorrer, legitimidade, alm da regularidade formal, expressar o juzo de admissibilidade positivo e determinar a subida ao tribunal superior para apreciao do mrito. Essa deciso no passvel de recurso, uma vez que o CPC, no artigo 544, somente prev o cabimento de recurso de agravo para a deciso que inadmite o recurso especial ou extraordinrio, isso porque a inadmissibilidade do recurso matria de ordem pblica e deve ser examinada ex oficio pelo juiz. Portanto, se o relator do tribunal ad quem, a despeito da apreciao j efetuada pelo tribunal a quo, encontrar no recurso a ausncia de um dos requisitos de admissibilidade, no estar obrigado a conhec-lo. Por outro lado, se o juiz a quo entender ausentes no recurso os pressupostos de admissibilidade, que o habilitam ao conhecimento do mrito, obstaculizar a sua subida ao tribunal superior expressando o juzo de admissibilidade negativo. A definitividade dessa deciso encontra bice no agravo permitido pelo CPC, no artigo 544, que forar a apreciao pelo juzo ad quem. Na prtica, isso mostra que o juzo de admissibilidade efetuado pelo tribunal local provisrio e confirma que o tribunal superior o rgo competente para se posicionar em definitivo sobre o juzo de admissibilidade. Questiona-se se realmente seria necessria a apreciao do juzo de admissibilidade pelo juiz a quo, j que a essa deciso no se submete o juzo ad quem. A efetividade dessa dupla apreciao do juzo de admissibilidade ser mais bem abordada mais adiante. de se observar que, embora a apreciao da admissibilidade do recurso em ambas as instncias seja feita do mesmo jeito, a forma do julgador expressar o resultado diferente, haja vista que o rgo de interposio diz que admite ou inadmite, recebe ou no recebe o recurso, e o rgo ao qual se destina o recurso conhece ou no o conhece e,Revista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 0619


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em o conhecendo, adentra no mrito apreciando-o. Em sntese, o recurso s ser provido ou no se for conhecido. E s ser conhecido se for recebido, tanto pelo juzo a quo quanto pelo juzo ad quem. Diz-se que os recursos, em regra, sofrem duplo juzo de admissibilidade, porque nos recursos de apelao, embargos infringentes, recurso ordinrio, especial e extraordinrio a competncia para a admissibilidade , no mnimo, bifsica, como bem disse Nelson Luiz Pinto 10 , "enquanto que no agravo de instrumento o juzo de admissibilidade feito pelo juzo ad quem e nos embargos de declarao exercido pelo prprio julgador".

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O que compete ao juzo a quo analisar na apreciao da admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio

2.1 CabimentoO cabimento do recurso o primeiro requisito que deve ser apreciado pelo juiz que o recebe. Para analisar os demais pressupostos, necessrio primeiramente verificar se tem cabimento a sua interposio. Para isso, ao examinar o cabimento do recurso, o julgador dever observar se a deciso judicial recorrvel, se o recurso existe no ordenamento jurdico e se adequado deciso recorrida. Com efeito, a deciso recorrida pode no comportar recurso, a exemplo da que admite o recurso especial ou extraordinrio. O recurso interposto pode nunca ter existido ou no mais existir no nosso ordenamento jurdico, ou existir, mas no ser apropriado para se recorrer daquela deciso ou acrdo, como, por exemplo, se a parte interpuser recurso extraordinrio quando caberia o recurso especial, ou vice e versa. Neste momento, trs princpios so imprescindveis de serem observados pelo juiz a quo, so os princpios da taxatividade, da unicidade e o da fungibilidade recursal.

2.2 Legitimidade para recorrerAssim como a legitimidade de agir condio para regular exerccio do direito de ao, a legitimao ao recurso condio de admissibilidade deste. A legitimidade para recorrer " condio essencial para a interposio do recurso, sob pena de carncia" a legitimatio ad causam, pressuposto intrnseco de admissibilidade, previsto no artigo 499, do CPC. A admissibilidade do recurso est subordinada ao atendimento de determinados pressupostos processuais, o pressuposto subjetivo do recurso que ele deve ser interposto por quem esteja legitimado.20



As pessoas legitimadas para recorrer so as partes do processo, terceiros prejudicados pela deciso e Ministrio Pblico.

2.3 Interesse em recorrerO interesse da parte deve estar presente desde a propositura da ao e continua no momento da interposio do recurso. Alguns autores como Vicente Grego Filho11, entendem que o interesse em recorrer se identifica com a sucumbncia, que a situao de prejuzo causado pela deciso. H nisso, um paralelo entre necessidadeutilidade: a necessidade que a parte tem de ver a deciso prejudicial ao seu interesse reformada e a utilidade que essa nova deciso venha lhe trazer. Contudo, apenas a sucumbncia no enseja interesse em recorrer, principalmente em relao a recurso especial e extraordinrio, em face da necessidade de certos requisitos.

2.4 TempestividadePor esse requisito cabe analisar se o recurso foi interposto dentro do prazo fixado em lei. Para que o processo no perdure indefinidamente, so previstos prazos para a prtica dos atos processuais. Assim os recursos devem ser interpostos respeitando seus prazos legais: nesse caso diz-se que o recurso tempestivo. Caso haja violao ao prazo do recurso, ele ser intempestivo, cabendo a autoridade que o recebe negar-lhe seguimento. "Diz-se tempestivo o recurso quando oferecido dentro do prazo estabelecido em lei, sendo o prazo processual uma distncia temporal entre os atos do processo, cujos marcos so o incio do prazo (dies a quo) e seu trmino (dies ad quem)".12 O termo inicial da contagem do prazo recursal a intimao da deciso contra a qual se pretende recorrer, conforme dispe o artigo 506 do CPC. Os recursos especial e extraordinrio tm prazo comum, inserido na regra geral do artigo 508 do CPC. Diante de uma deciso da qual cabvel recurso especial e extraordinrio, por exemplo, se o acrdo tiver contrariado lei federal e dispositivo da Constituio, incidir ao mesmo tempo o prazo de 15 dias para interposio de ambos os recursos. "Isto, entretanto, no significa, necessariamente, uma exceo ao princpio da unicorribilidade ou da unicidade".13 Isso porque os recursos atacam pontos diferentes de uma mesma deciso.

2.5 PreparoPara interpor o recurso, o recorrente deve atender ao pagamento prvio das despesas relativas ao seu processamento. Na hiptese de no atendimento ao pagamento do preparo segue-se a desero que


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"... caso de extino das vias recursais que impede o conhecimento do recurso em virtude da ocorrncia de determinado ato, negativo ou positivo, da parte".14 a sano pela falta de preparo no prazo legal. O momento para efetuao do preparo coincide com a interposio do recurso, como dispe o artigo 511 do CPC. O recurso especial no possui preparo. isento do seu recolhimento. devido, contudo, o pagamento do porte de remessa e retorno. Os valores do porte de remessa e retorno so estabelecidos por norma interna do STJ. Para o recurso extraordinrio pagam-se as custas e o porte de remessa e retorno. Portanto, podero ser considerados desertos se, no tribunal de origem ou ad quem, for constatado a falta de pagamento do porte de remessa e de retorno, conforme dispe a Smula n 187 do STJ. Caso, o recurso seja considerado deserto, se o recorrente provar o justo impedimento, o juiz atribuir prazo para o pagamento do preparo. o que dispe o artigo 519 do CPC, que, a par de inserido no captulo que trata da apelao, estende a regra nele contida para todos os demais recursos. O pargrafo nico do artigo 519 menciona que ser irrecorrvel a deciso que releva a pena de desero. Isto se d porque deciso positiva quanto ao juzo de admissibilidade e ser novamente analisado pelo juzo ad quem. Entretanto, se a deciso indeferir o pedido de absolvio da pena de desero, cabe recurso, pois nesse caso se trata de deciso negativa de admissibilidade, a exemplo da deciso que inadmite o recurso especial e extraordinrio.

2.6 Regularidade formalComo qualquer outro ato processual, os recursos devem observar a forma legal. O artigo 541 do CPC disciplina sobre a regularidade formal do recurso especial e extraordinrio. Do texto legal se constata que, obrigatoriamente, os recursos especial e extraordinrio devem ser escritos em peties distintas, contendo a exposio do fato e do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes de mrito. Importa em irregularidade formal sanvel o recurso sem assinatura do advogado, conforme recente deciso (AI 519125 Agr/SE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12/04/2005) prolatada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito de falta de assinatura de advogado na petio de recurso extraordinrio, na qual a Segunda Turma, por maioria, entendeu que a jurisprudncia dominante deveria ser superada, haja vista se tratar de mero erro material corrigido pela imediata interveno do advogado suprindo a irregularidade formal. Por sua vez, Carnelutti15 ensina que caracterstica formal do pedido de recurso a motivao adequada, "que compreende no s as ra-

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zes que fundamentam o pedido de determinada resoluo jurisdicional, como ainda aquelas que apontam os motivos pelos quais a nova deciso deve ser diversa da deciso recorrida". O recorrente precisa motivar o pedido alm de determinar todos os seus elementos, os fatos justificadores do recurso. O recurso interposto sem motivao pedido inepto. Por outro lado, a smula 284 do STF diz que: " inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia". Se o recurso apresentar fundamentao insuficiente motivo de indeferimento por irregularidade formal. O contedo dessa smula cabe tambm para o recurso especial.

2.7 PrequestionamentoUm outro requisito de extrema importncia exigido tanto para o recurso especial quanto ao extraordinrio o prequestionamento. A doutrina e a jurisprudncia firmaram entendimento de que o prequestionamento um requisito de admissibilidade do recurso especial ou extraordinrio. Prequestionamento significa questionar antes, controverter previamente o tema. requisito indispensvel admisso de ambos os recursos. Questo que no tiver sido prequestionada no dever ser apreciada pelo STJ ou pelo STF. A jurisprudncia pacfica do STJ considera prequestionadas apenas as questes apreciadas pela deciso recorrida, independentemente da parte t-las suscitado na apelao. O prequestionamento, assim sendo, decorrente do ato do rgo julgador de apreciar a legislao federal ou a norma constitucional aplicvel ao caso sob exame. Questo suscitada e no apreciada, no matria prequestionada. Contudo, interessante registrar que se a questo tiver surgido apenas no acrdo recorrido, poder ela ser apreciada nas instncias extraordinrias, em sede de julgamento de recurso especial ou extraordinrio, se for uma questo de lei federal ou constitucional. O prequestionamento pode ser explcito ou implcito. Considera-se prequestionamento explcito, quando as questes do recurso excepcional foram debatidas e sobre elas o tribunal tenha emitido juzo expresso. Quanto ao prequestionamento implcito, aquele em que a questo encontra-se implicitamente apreciada, seja por conta de uma abordagem prvia sem que o tribunal tenha se pronunciado, ou porque foi englobado em outro tema abordado e julgado. Em regra, o prequestionamento deve ser explcito, admitindo-se, excepcionalmente, quando efetivamente discutida a questo federal no tribunal "a quo", o implcito, apenas se o recurso se funda na alnea "a" do artigo 105, III, da Constituio. O Supremo Tribunal Federal no vem admitindo o prequestionamento implcito, mesmo quando se aborda questes que a prpria lei


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admite que devam ser conhecidas de ofcio, em qualquer tempo ou grau de jurisdio.

2.8 Inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrerSo fatos que impedem ou extinguem o poder de recorrer, acarretando a no ultrapassagem do juzo de admissibilidade. O recurso interposto pela parte pode no ser conhecido pelo juzo de admissibilidade se estiverem presente alguns fatos que ensejam a extino ou impedem o poder de recorrer, tais como a renncia, a aquiescncia deciso, desistncia do recurso ou da ao, o reconhecimento jurdico do pedido, a renncia ao direito sobre que se funda a ao. O CPC, artigos 501 a 503 dispe hipteses exemplificativas de fatos extintivos e impeditivos do poder de recorrer.

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Atuao do juzo a quo nos recursos especial e extraordinrio

3.1 Na apreciao da admissibilidade dos requisitos especficosO juzo de admissibilidade do recurso, pelo juzo a quo, d-se verificando se esto ou no presentes um ou mais de seus requisitos de admissibilidade. Esses requisitos so intrnsecos ou extrnsecos. Os requisitos intrnsecos so divididos em cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Os requisitos extrnsecos costumam ser apresentados como regularidade formal, tempestividade e preparo. Tais requisitos so genricos, embora um ou outro possa ser dispensado diante de algum recurso especfico. Em respeito aos recursos extraordinrio e especial, no basta a implementao dos requisitos genricos de admissibilidade, pois esses recursos exigem observncia, para a sua admisso, do preenchimento tambm de requisitos especficos, estabelecidos no texto da Constituio Federal, nos artigos 102, III (Recurso Extraordinrio) e 105, III (Recurso Especial). Por estarem esses recursos subordinados a requisitos genricos e especficos de admissibilidade so chamados de recursos de fundamentao vinculada. A Emenda Constitucional n 45, de 08/12/2005 acrescentou o 3 ao artigo 102 da Constituio Federal, inovando com o instituto da argio de relevncia e a repercusso geral para a inadmisso do recurso extraordinrio. Entretanto, o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio continuar obedecendo aos critrios adotados pelo Supremo Tribunal Federal, na sua vasta jurisprudncia consolidada, em parte subs24



tancial, em enunciados da sua smula. Como o texto constitucional prev que a recusa, pela falta de repercusso geral, somente poder ser tomada por dois teros dos membros do tribunal, a apreciao da repercusso geral deve ser feita por rgo colegiado, o que j suficiente para impedir o exame desse tema pelo presidente do tribunal a quo. Contudo, tal assunto enseja diversas interpretaes, mas a que admitida neste trabalho de que a norma constitucional atribui ao Plenrio do STF a competncia para examinar a repercusso geral da matria constitucional ventilada no recurso extraordinrio. Quanto ao recurso especial, que tem seus requisitos especficos no artigo 105, III da Constituio Federal, tomando a alnea 'a' para anlise, o recurso especial cabvel quando a deciso recorrida "contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia" (artigo 105, III, a, CF). A redao dessa norma traz grande complicao para a caracterizao dos juzos de admissibilidade e de mrito. O recurso especial no pode ser admitido quando, por exemplo, busca-se a interpretao de clusula contratual (Smula n 5, STJ) ou o reexame de prova (Smula n 7, STJ), ou quando impugnada questo no apreciada pelo tribunal de origem (Smula n 211, STJ), ausncia de prequestionamento. Como j foi ressaltado, os juzos de admissibilidade e de mrito so juzos distintos, no sentido de que somente possvel analisar o mrito aps se admitir o recurso. A anlise da existncia de contrariedade lei federal inevitavelmente leva a emitir um juzo de mrito, seja positivo, reconhecendo a contrariedade, ou negativo, reconhecendo a no contrariedade, e essa atividade inerente aos tribunais superiores. Assim sendo, o requisito de admissibilidade pelo juzo a quo apenas pode ser a afirmao, em abstrato, da contrariedade, e no a anlise da afirmao em face da deciso recorrida. O importante registrar que o juzo a respeito da existncia de contrariedade no pode ser juzo de admissibilidade, pois anlise de mrito, anlise da razo do recorrente, como destaca o professor Jos Carlos Barbosa Moreira: Para que o recorrente tenha razo, e, por conseguinte o recurso merea provimento (juzo de mrito), j se assinalou, preciso que exista realmente a contrariedade; para que o rgo ad quem possa legitimamente averiguar essa existncia, e, portanto o recurso merea conhecimento (juzo de admissibilidade), suficiente que a contrariedade seja alegada. Todo recurso especial em que o recorrente alegue que o acrdo contrariou tratado ou lei federal , por esse aspecto, admissvel; e, se


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no lhe faltar outro requisito de admissibilidade, deve dele conhecer o Superior Tribunal de Justia, para, em seguida, examinar-lhe o mrito, provendo-o ou desprovendo-o conforme entenda, respectivamente, que o acrdo recorrido na verdade contrariou ou no o tratado ou a lei federal.16 Salienta-se, por oportuno, que no basta ao recorrente afirmar que a deciso recorrida contraria tratado ou lei federal para ter o recurso especial admitido. Embora alegue contrariedade lei federal, o recurso especial pode no ser admitido por haver questo no prequestionada, por exemplo. Como j foi visto no subitem 2.6 alhures, o prequestionamento requisito de admissibilidade recursal de extrema importncia, cuja observncia deve ser feita pelo juzo a quo. Contudo, no af de atender aos anseios hodiernos dos tribunais e motivados pela crescente campanha que visa celeridade processual, alguns julgadores tm se arvorado em julgamentos extremados, evasivos, extravagantes e induvidosamente injustos, que em nada contribuem para a celeridade do processo, a exemplo do caso que adiante se demonstrar, seqencialmente. Trata o caso em comento de acrdo publicado em 07/04/2000, do qual a autora interps embargos de declarao em 14/04/2000, que no foram conhecidos17 e de cujo acrdo publicado em 14/08/2000 a recorrente interps recurso especial e extraordinrio em 24/08/2000. Contudo, conforme deciso adiante transcrita, publicada no DJU de 20/07/ 2001 o juzo a quo inadmitiu o recurso extraordinrio por intempestividade, sob o argumento teratolgico de que os embargos de declarao no conhecidos no interrompem o prazo para interposio dos recursos especial e extraordinrio: Tribunal Regional da 5 Regio - Presidncia Publicado no DJU de 20/07/2001 Recurso Extraordinrio na AC 190764-CE DECISO: Agita-se recurso extraordinrio com fundamento no artigo 102, III, "a" da Constituio Federal, ante acrdo desta Corte que no conheceu dos Embargos de Declarao. Irresignada com o posicionamento adotado pela Turma deste Egrgio, a recorrente alega que o acrdo vergastado contraria diversos dispositivos constitucionais. Passo admissibilidade. O Pleno deste Regional, por sua maioria, em julgamento realizado no dia 28/06/1999, nos autos

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da EAC n 130238/AL (99.05.08878-4), firmou entendimento no sentido de que os Embargos de Declarao, quando NO CONHECIDOS, NO OBSTAM A FRUIO DO PRAZO PARA INTERPOSIO DOS Embargos Infringentes do acrdo, tendo-os por intempestivos. Destarte, e corroborando o entendimento majoritrio deste Sodalcio, entendo que o presente recurso foi interposto intempestivamente, razo pela qual deixo de apreciar a sua admissibilidade. Isto posto, inadmito o recurso. Publique-se. Intime-se. Recife, 17 de maio de 2001. Desembargador Federal Geraldo Apoliano - Presidente do TRF 5 Regio Dessa deciso a recorrente interps o agravo de instrumento ao Supremo Tribunal Federal, que resultou provido, conforme deciso adiante transcrita, publicada no DJU de 29/03/2005, na qual aquele tribunal, depois de quase quatro anos, como no poderia deixar de ser, manifestou-se a respeito, obviamente confirmando o previsto no artigo 538, do CPC, e determinou o regular processamento do recurso extraordinrio. Confira-se: Supremo Tribunal Federal Agravo de Instrumento 531.067-8 CE Recurso Extraordinrio na AC 190764-CE Publicado no DJU de 29/03/2005 Relator: Min. Carlos Velloso Deciso: Vistos. Autos conclusos em 10/02/2005. Trata-se de agravo de instrumento interposto da deciso que inadmitiu o recurso extraordinrio ao argumento de que fora interposto intempestivamente, eis que os embargos de declarao, quando no conhecidos, no obstam a fruio do prazo para interposio do recurso. Sustenta a agravante que, em assim decidindo, o Tribunal a quo ofendeu o artigo 538 do Cdigo de Processo Civil. Assiste razo agravante. que a interposio de embargos de declarao interrompe o prazo para a interposio de outros recursos. Ante o exposto, dada a tempestividade do RE, determino o retorno dos autos ao Tribunal FederalRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 0627


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da 5 Regio para que seja realizado o juzo de admissibilidade. Publique-se. Braslia, 04 de maro de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO Relator Depois de quase seis anos de sua interposio, o recurso voltou ao ponto de partida e em despacho publicado no DJU de 24/02/2006, novamente o juzo a quo se pronunciou inadmitindo-o, conforme adiante: Publicado no DJU de 24/02/2006 Tribunal Regional Federal da 5 Regio / PRESIDNCIA / EXPEDIENTE AC - 190764/CE - 9.05.54898 0 RELATOR: Desembargador Federal Ridalvo Costa ORIGEM: 3 Vara Federal do Cear DECISO (...) Atendidos os requisitos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade do recurso, passo ao exame dos pressupostos constitucionais. (...) Demais disso, em julgamento de Recurso Especial, parcialmente provido, o STJ procedeu devida adequao aos ndices a incidir sobre as contas vinculadas hiptese, conforme se colhe da certido de fls. 124, do agravo dirigido ao eg. STF. O recurso que ora se maneja ataca assuntos constitucionais que em nada restaram ofendidos. A matria, portanto, j resolvida na instncia superior, no reclama pronunciamento do Colendo Supremo Tribunal Federal, pois em consonncia com a exata aplicao e interpretao da Constituio Federal. Em face do exposto, portanto, INADMITO o Recurso Extraordinrio. Expedientes necessrios. Cientifique-se. Recife, 06 de fevereiro de 2006. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Desembargador Federal Vice-Presidente. Observe-se quanto tempo foi perdido com isso e quanto tempo ainda se perder at que o STF novamente se pronuncie acerca do agra28



vo que a parte certamente interpor. Igual destino teve o recurso especial interposto pela parte no mesmo processo e, exatamente iguais a esse, muitos outros casos tiveram resultados semelhantes, a exemplo do processo AC - 191149/CE (99.05.55408 4), cuja deciso foi publicada no DJU de 17/02/2006 e, ao que parece pela anlise da deciso supra, novamente o juzo a quo est incorrendo em excesso de zelo e se esgueirando pela seara de atuao dos tribunais superiores, como tambm se observa na deciso adiante transcrita, onde o juzo a quo, visivelmente prejulga adentrando minuciosamente no mrito: DJU de 10/03/2006 Tribunal Regional Federal da 5 Regio / PRESIDNCIA / EXPEDIENTE AC - 209686/SE -2000.05.00.013250 2 RELATOR: Desembargador Federal Geraldo Apoliano DECISO Vistos etc. Cuida-se de recurso especial interposto (...) contra acrdo deste Tribunal, que deu provimento ao apelo (...), assim ementado: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS EXECUO. PLANILHAS DE CLCULOS. NO APRESENTADAS. FALTA DE INTIMA-O PESSOAL. ART. 267, 1, DO CPC. 1. Ausncia de planilhas que demonstrassem efetivamente onde residiria o excesso de execuo. Documentos que seriam indispensveis propositura dos Embargos Execuo. 2. Intimao pessoal no realizada, nos moldes determinado no Artigo 267, 1, do Cdigo de Processo Civil. Apelao provida". Aduz a recorrente, em primeiro lugar, que o Tribunal no poderia ter conhecido da matria ex officio; segundo, que no seria aplicvel, in casu, o 1 do Art. 267, mas, sim, os Arts. 283 e 284, todos do CPC. Fala-se de precedentes jurisprudenciais em sentido diverso do julgado. O recurso no merece ser admitido. O acrdo ora vergastado, ao anular a sentena, determinando a intimao pessoal do executado, na forma estabelecida no 1, do Art. 267, do CPC, oportunizando a realizao das diligncias determinadas no prazo de 48 horas, no violou qualquer dispositivo de Lei Federal, porquanto certo que a desdia da parte deve ser, antes de qualquer


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outra coisa, isto mesmo: da parte, e no de seu advogado. por esta razo que a intimao se justifica. Demais disso, a pretenso da ora recorrente (de aplicar o Art. 284 do CPC) findaria por conceder prazo de 10 dias para o saneamento do vcio, ou seja, favoreceria o prprio recorrido, o que, data venia, conflita com o seu interesse recursal, j justificando a no admisso do recurso. Sobre o cogitado dissenso jurisprudencial, certo que os precedentes trazidos, em forma que briga com os preceitos legais de regncia, versam ainda hiptese algo distintas do caso dos autos. Ante o exposto, com fulcro no Art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, INADMITO O PRESENTE RECURSO ES-PECIAL. Expedientes necessrios. Recife, 02 de fevereiro de 2006. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Desembargador Federal Vice-Presidente. Por outro lado, o juzo a quo age de forma coerente com as suas atribuies, o que se revela de fundamental importncia para a celeridade do andamento do processo, quando permanece nos seus limites de atuao e de forma objetiva e fundamentada se pronuncia apenas quanto aos requisitos intrnsecos e extrnsecos necessrios admissibilidade do recurso, a exemplo das decises adiante colacionadas: DJU de 01/10/2003 Tribunal Regional Federal da 5 Regio / PRESIDNCIA / EXPEDIENTE DIV/2003.0 0003 AC - 201547/CE - 2000.05.00.001431 1 RELATOR: Desembargador Federal Lzaro Guimares ORIGEM: 1a Vara Federal do Cear Deciso Vistos etc. 1. Trata-se de recursos extraordinrio e especial, em consonncia com o que prescrevem, respectivamente, os artigos, 102, III, e 105, III, da Constituio da Repblica (...). 2. Inicialmente, afirmo a regularidade formal dos recursos excepcionais interpostos, constatando, ademais, a inexistncia de fato impeditivo ou

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extintivo do poder de recorrer, bem como o adimplemento dos respectivos portes de remessa e retorno dos autos. Adstrito ao enunciado normativo contido no artigo 508 do CPC, tenho-os como tempestivos, a teor do que expressa a certido de fl. 218 dos autos. Presente, outrossim, o pressuposto do cabimento por recorrvel a deciso atacada e adequados em face do tipo de deciso que se pretende impugnar. As partes so legtimas e o interesse recursal restou evidenciado, mormente o gravame explicitado pelo desequilbrio entre a pretenso do recorrente e o resultado alcanado no acrdo objeto de irresignao, o que autoriza vislumbrar a necessidade das vias manejadas, ao se cotejar, em necessrio aditamento, a imperatividade da fixao da interpretao constitucional e da legislao federal ou a preservao da fora cogente que lhes corresponde. 3. A matria versada na pea recursal em anlise foi objeto de apreciao na deciso atacada e a argumentao aduzida pela recorrente oportuniza o perfeito entendimento da controvrsia, fazendo-se acompanhar de prova da divergncia jurisprudencial indicada, com a pertinente realizao do confronto analtico exigido pela lei processual. Afirmo, outrossim, ter restado identificada pelo menos no plano hipottico, a ocorrncia de contrariedade Constituio, com a pertinente realizao do confronto analtico entre a interpretao albergada no acrdo recorrido e a gizada pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Com fundamento nas consideraes aludidas, admito os Recursos Especial e Extraordinrio. Publique-se. Intimem-se. Recife, 24 de setembro de 2003. Margarida Cantarelli, Presidente do TRF da 5 Regio.

3.2 Da efetividadeOs recursos especial e extraordinrio so sujeitos a um juzo provisrio de admissibilidade, realizado pelo presidente ou pelo vice-presidente do tribunal de origem, como j visto. Esse juzo de admissibilidade deveria se limitar a apreciar os chamados requisitos genricos de


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admissibilidade e apenas observar a existncia dos requisitos especficos constitucionais de admissibilidade, consoante demonstrado alhures. Em princpio questiona-se a necessidade da admissibilidade do recurso ser efetuada por duas vezes, especialmente quando a tnica do momento buscar a celeridade no andamento do processo. Em artigo publicado na internet, o Professor e Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Antonio de Souza Prudente, manifestou-se contrrio ao duplo juzo de admissibilidade dos recursos, por entender que a apreciao da admissibilidade do recurso pelo juiz a quo onera os cofres pblico, fere o princpio da economia processual, a celeridade e efetividade da justia, confira-se: Os recursos extraordinrio e especial, nas hipteses constitucionalmente previstas (CF, arts. 102, III, alneas a, b e c, e 105, III, alneas a, b e c), deveriam, de igual forma, ser ajuizados, diretamente, perante os tribunais superiores competentes (STF e STJ), para, ali, serem admitidos ou no pelo relator sorteado, eliminando-se, de vez, o juzo de admissibilidade no tribunal recorrido, a no mais gerar o acervo de agravos de instrumento perante o tribunal ad quem, na hiptese de inadmissibilidade desses recursos pelo tribunal a quo ou pelo juzo de origem. Ademais, essa medida de enxugamento procedimental dos recursos referidos no s resultaria em visvel economia processual, como, tambm, em sensvel economia para os cofres pblicos, mediante a desativao das obesas estruturas de apoio s presidncias e vice-presidncias dos tribunais recorridos, para o servio de assessoria nas decises de admissibilidade e de inadmissibilidade dos aludidos recursos extraordinrio e especial, totalmente dispensvel, na instrumentalidade do processo justo, posto que, se admitidos esses recursos pelos tribunais a quo, seguiro os autos para o tribunal ad quem e, quando no so admitidos, dessa deciso de efeitos negativos gesta-se a formao de agravo de instrumento para ser apreciado pelo mesmo tribunal superior, competente para processar e julgar o recurso inadmitido pelo tribunal de origem. Tudo isso pode e deve ser evitado, a no mais se alimentar s custas do errio pblico e da pacincia popular: o desperdcio de tempo, dinheiro e,

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sobretudo, de valores sociais da Justia, a clamar por celeridade, nos tribunais do pas, em busca de um Estado democrtico de Direito, pronto construo de uma sociedade sempre solidria, justa e livre, na Repblica Federativa do Brasil (CF, arts. 1 e 3, I). Registre-se, por ltimo, que, na hiptese de ajuizamento concomitante dos recursos extraordinrio e especial contra o mesmo acrdo do tribunal a quo, tais recursos deveriam ser formados por instrumento, com as peas necessrias, para serem apreciados e julgados, cada qual, direta e autonomamente, pelo tribunal superior competente, eliminando-se, assim, o procedimento moroso e desgastante dos arts. 543 e respectivos 1, 2 e 3, do CPC, com a redao determinada pela Lei n 8.950, de 13 de dezembro de 1994. A melhor soluo, sem dvida, para as hipteses em exame, seria a eliminao total do duplo juzo de admissibilidade dos recursos, no raio de abrangncia de instncias judiciais distintas, buscando-se os caminhos procedimentais de um processo justo, nos lindes da razoabilidade e da economia processual, para a distribuio de uma Justia clere, adequada e efetiva, como bem a merecem os cidados deste novo milnio.18 Argumentos contrrios sustentam que por questo de economia processual que, ao ser interposto um recurso, a verificao de que ele deve ser realmente processado e julgado, fica sob a responsabilidade do rgo jurisdicional a quo. Nessa apreciao, esse julgador exerce um importante papel que a realizao do juzo de admissibilidade, onde observar se esto presentes os pressupostos subjetivos e objetivos inerentes aos recursos em geral. Em artigo publicado na Revista Consulex, o Ministro Paulo Costa Leite, fala sobre os mecanismos de conteno de recursos especiais, definindo-os como uma espcie de "filtro" a impedir o julgamento de recursos envolvendo assuntos caractersticos de instncias inferiores: Essa questo da maior importncia e no pode ficar jogada reserva de mercado. Muito pior para todos, principalmente sociedade, seria a inviabilizao do STJ. Um mecanismo de seleo das causas para o STJ levar valorizao das instncias ordinrias e rapidez na soluo dos pro-


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cessos, o que bom para os advogados e nossa populao.19 A despeito desse entendimento, muitos mecanismos de conteno de recursos j existem no ordenamento jurdico ptrio, o que no foi suficiente para impedir que os tribunais continuem abarrotados de processos. Afinal, inegvel a vergonhosa quantidade de recursos meramente protelatrios, abusivos, injustificveis e at incorretos, mas tambm no se pode olvidar que a lentido da justia e a atuao inadequada de alguns julgadores tambm contribuem para isso. Acerca desse assunto a mestra e doutoranda em direito pela PUC-SP, professora e advogada Milena de Oliveira Guimares, se pronuncia com muita propriedade em artigo intitulado O abuso do direito de recorrer como ato atentatrio dignidade da justia:20 sobre o princpio do devido processo legal que repousam os principais institutos do direito processual. E um dos princpios derivados do devido processo legal exatamente o princpio da lealdade processual. Esse princpio impe o dever de tica s partes, aos juzes, aos serventurios e a quem mais participar direta ou indiretamente do processo. Visa salvaguardar, antes de tudo, a dignidade da justia. Como diz Taruffo, o abuso do processo, em qualquer medida, concebido como uma categoria de atos e comportamentos que se pem em conflito com a eficincia da administrao da justia. A ilustrada mestra fala, ainda, no artigo citado, a respeito dos danos causados pela demora excessiva no trmite do processo e no abuso do direito de demandar e de recorrer, ressaltando que para esse abuso especificamente existem as sanes previstas nos artigos 18, 538, pargrafo nico, ou 557, 2, do CPC, aplicveis ex officio pelo julgador, concluindo que "a aplicao de multa parte que abusa do direito de recorrer ainda a mais eficaz em sua funo coibitiva e compromete menos o devido processo legal".21 O entendimento acima colacionado refora a importncia da atuao do juzo a quo no exerccio do juzo provisrio de admissibilidade porque ele, como dito, funciona como um "filtro" de grande parte dessas impurezas que dificultam a eficcia da justia, mas no prejudica a exigncia de que a deciso que admite ou inadmite o recurso especial seja precisamente fundamentada, embora a deciso de admissibilidade proferida pelo tribunal a quo no vincule o juzo do tribunal ad quem. Observa-se o entendimento abaixo:

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[...] o juzo de admissibilidade nos recursos de fundamentao vinculada ligadssimo ao juzo de mrito. Saber-se se o recurso cabvel, no fundo, saber-se se vivel, consistindo no que se poderia chamar, por assim dizer, de mrito superficial (e obviamente, passvel de ser revisto, normalmente, por diferentes rgos).22 Ainda que a deciso de admissibilidade proferida pelo tribunal a quo no vincule o juzo do tribunal ad quem, a deciso que vier a admitir um recurso de fundamentao vinculada reflete sobre o recorrente, na medida em que cria nele uma expectativa de julgamento do mrito. Nas palavras de Arnaldo Esteves Lima, atualmente Ministro no STJ e ento Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 2 Regio: Embora tal deciso seja, essencialmente, provisria, pois sujeita ao reexame da instncia final, h, sem dvida, juzo valorativo, relativamente discricionrio, do seu autor, ao emiti-la, examinando-se os vrios aspectos enfocados, que podem ser de natureza constitucional, legal, regimental ou jurisprudencial, bem como, de fato, probatrio. O fim bsico da referida exigncia, para ns, consiste na filtragem que a lei deseja se faa, no encaminhamento, ou no, de tais recursos, tendo em vista a impossibilidade dos Tribunais destinatrios (STF e STJ) julgarem todos, considerando o seu grande nmero, aliado circunstncia de j estar a deciso recorrida, na maioria dos casos, em princpio, harmnica com a ordem jurdica lato sensu.23 O recurso especial admitido no juzo a quo e inadmitido no Superior Tribunal de Justia, declara a inadmissibilidade do recurso, mas no pode negar que a sua admisso pela deciso proferida na origem, apesar de provisria, produziu o efeito de obstaculizar o trnsito em julgado. Se o recurso especial no juzo a quo no foi admitido, cabvel a interposio de agravo de instrumento contra a deciso do juiz de origem, conforme artigo 544 do CPC. comum a interposio de agravo de instrumento tendente a viabilizar a subida ao STJ de recurso especial, apenas como forma de violar a celeridade processual. Como se pode verificar no Agravo de Instrumento n 462.452 - SP (2002/0083959-7, Relator: Ministro Francisco Falco, DJU 03/12/2002), no qual foi negado seguimento com fulcro no artigo 557, caput do CPC, por se verificar que o recurso especial no preenchia condies de apreciao pela alnea "a" - inocorrncia da alegada violao dos dispositivos legais - assim como pela ausncia deRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 0635


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prequestionamento. O tribunal de origem entendeu corretamente invivel a admissibilidade de recurso especial tambm porque a deficincia de sua fundamentao impedia a compreenso da controvrsia. Diante de tais consideraes, inegvel a importncia do papel exercido pelo juzo a quo, na apreciao do juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio, haja vista que sem essa prfiltragem dos recursos destinados aos tribunais superiores, inevitavelmente a quantidade de recursos abusivos, incabveis, intempestivos, com problemas no preparo (ausncia ou insuficincia de custas ou porte de remessa e retorno), com irregularidade formal, defeito de representao, etc, certamente seria muito maior. A despeito da diversidade de posicionamentos acerca da efetividade do papel do juzo a quo na apreciao da admissibilidade dos recursos excepcionais, prevalece a inegvel relevncia dessa atribuio, tambm como mecanismo de conteno de recursos abusivos, desde que respeitando os limites de atuao dos tribunais superiores previstos na Constituio.

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Extrapolao dos limites de atuao do juzo a quo na apreciao do juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio

Delimitar a exata atuao dos juzos de admissibilidade e de mrito, em face dos recursos especial e extraordinrio extremamente difcil. No caso de recurso especial, por exemplo, quando a deciso aprecia a questo federal controvertida, por ingressar no mrito do recurso, no pode ser considerada uma deciso de no-conhecimento. O professor Barbosa Moreira, nesse sentido, argumenta: [...] nos casos em que um tribunal no conhece de determinado recurso, na acepo prpria da expresso, forosamente fica por examinar parte da matria suscitada pelo recorrente (o mrito do recurso), ao passo que, quando se utiliza a frmula do 'no-conhecimento' para negar que a deciso impugnada merea censura, na realidade j se examinou tudo que comportava exame: nada sobrou - o que suscita a pergunta irrespondvel: que , ento, que se passaria ainda a examinar, se do recurso se conhecesse?24 Tem-se entendido nos tribunais superiores que lcito Corte de origem se pronunciar sobre o mrito do recurso especial, j que muitas vezes esse exame se confunde com a admissibilidade recursal. Neste sentido:

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AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. EXAME DO MRITO RECURSAL. ART. 105, III, "a", DA CONSTITUIO FEDERAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAO SUCINTA. POSSIBILIDADE. DUPLICIDADE DE RECURSOS. AGRAVO E APELAO INTERPOSTOS CONTRA SENTENA. PRECLUSO CONSUMATIVA. 1. A admissibilidade do recurso especial fundamentado na alnea "a" do permissivo constitucional exige comumente o exame do mrito da controvrsia para que se conclua acerca da ocorrncia ou no de violao lei. Precedentes. 2. "No nula a deciso que, a despeito de sucinta, contm a necessria fundamentao" (REsp 248.750/MG, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJU de 01/02/2005). 3. "A duplicidade de recursos interpostos pela mesma parte e atacando a mesma deciso acarreta o no conhecimento do recurso que foi protocolado por ltimo, ante a ocorrncia de precluso consumativa" (AGREsp 504.065/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU de 15/12/2003).25 Inmeros argumentos existem no sentido de que - estando ou no presentes os requisitos necessrios para o processamento do Recurso Especial - no da competncia do juzo a quo manifestar-se quanto ao mrito do recurso, uma vez que essa matria reservada unicamente ao tribunal ad quem, a quem cabe, exclusivamente, verificar ou no a existncia de contrariedade e negativa de vigncia a dispositivo de lei federal, dar ou no provimento ao recurso interposto. Contudo, como visto no julgado supra, a jurisprudncia tem decidido ser possvel o juzo de admissibilidade adentrar o mrito do recurso, na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alnea "a", em face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o prprio mrito da controvrsia. Mas, para a maioria da doutrina, para a admisso dos recursos especial e extraordinrio basta apenas a alegao plausvel de que a deciso recorrida contraria dispositivos de lei federal ou norma constitucional. A averiguao de que a violao de fato ocorreu e o julgamento do mrito papel dos tribunais superiores. A polmica desse assunto gira em torno do fato do juzo a quo adentrar no mrito do recurso, extrapolar o papel de juzo de admissibilidade e exercer um juzo de mrito, pois analisa o prprio contedo da impugnao deciso recorrida, quando se trata de recur-


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so especial e extraordinrio. Mas, funo do juzo ad quem examinar o mrito do recurso, alm da anlise de admissibilidade que deve ser por ele tambm exercida. Como explorou com propriedade Wanessa de Cssia Franolin "cabe, isto sim, exclusivamente ao STJ e ao STF analisar a existncia de violao lei federal ou Constituio Federal".26 E, na mesma obra, mais adiante ela afirma: A ausncia de distino entre juzos de mrito e de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio refletida em diversas decises dos tribunais superiores desafia as mais basilares regras da teoria geral dos recursos e, por isso, ao menos da doutrina, sofre severas crticas.27 Se consenso que o juzo de admissibilidade no deve ser subtrado apreciao do rgo ad quem, com muito mais rigor e propriedade no se poderia suprimir daquele rgo superior a apreciao do juzo de mrito. Portanto, o juzo de mrito no funo do rgo a quo apreciar, mas assim o faz em desrespeito natureza dos recursos especial e extraordinrio. So muitas as decises proferidas pelo juzo a quo em que se percebe que houve uma invaso no julgamento do mrito do recurso. Seguem para conhecimento, trechos relevantes de deciso jurisprudencial que admite a apreciao do mrito pelo juzo a quo. Observe-se o Agravo de Instrumento n Ag 725289 PR (2005/0198333-4), Relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicado no DJU de 09/02/2006: DECISO (...) A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia decidiu ser possvel o juzo de admissibilidade adentrar o mrito do recurso, na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alnea "a", em face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o prprio mrito da controvrsia. (...) Nesse mesmo diapaso, a deciso do Agravo de Instrumento n 706.943 - MS (2005/0152233-7), Relator Ministro Paulo Medina, data da publicao DJU 14/02/2006: DECISO (...) ...A admissibilidade do recurso especial fundamentado na alnea "a" do permissivo constitucional exige comumente o exame do mrito da contro-

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vrsia para que se conclua acerca da ocorrncia ou no de violao lei. Precedentes. (...) Trata-se de questo de competncia, pois o juzo a quo deveria apenas analisar a admissibilidade do recurso, para assim encaminh-lo para o rgo ad quem, que se encarregar do julgamento. Em regra, o juzo de admissibilidade passa por um duplo controle, mas o mrito no. Dele apenas deveria se encarregar o rgo ad quem. o que entende a doutrina dominante, mas no nesse sentido que a jurisprudncia dos tribunais superiores se posiciona. Como visto, h uma forte divergncia de opinies entre a doutrina e a jurisprudncia nesse caso. Nas palavras de Barbosa Moreira: No compete ao presidente ou ao vice-presidente examinar o mrito do recurso extraordinrio ou especial, nem lhe lcito indeferi-lo por entender que o recorrente no tem razo: estaria, ao fazlo usurpando a competncia ao STF ou do STJ.28 Ainda sobre esse assunto: A ausncia de distino entre os juzos de mrito e de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio refletida em diversas decises dos tribunais superiores desafia as mais basilares regras da teoria geral dos recursos e, por isso, ao menos da doutrina, sofre severas crticas.29 Nesse diapaso, inegvel considerar extrapolao da competncia do juzo a quo sempre que emite juzo de valor acerca da matria objeto do recurso interposto, j que somente aos tribunais superiores est reservada essa tarefa. preciso fazer prevalecer a correta distino entre o juzo de admissibilidade e o de mrito e resguardar a competncia dos tribunais superiores. Por oportuno, urge novamente mencionar Wanessa de Cssia Franolin, acerca do assunto: Para equacionar, ou ao menos minimizar, o excessivo nmero de recursos interpostos perante os tribunais superiores, outros meios existem e que no exigem que todo um sistema clssico e til de diviso entre juzo de admissibilidade e de mrito dos recursos seja desmontado.30 E quanto s conseqncias dessa inaceitvel posio dos tribunais superiores ela assim se pronuncia:Revista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 0639


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[...] Notem como trilhar um caminho que contraria as regras basilares de conhecimento dos recursos, mais dia, menos dia exige que o sistema seja socorrido, por meio de medidas paliativas e de difcil explicao lgica.31 Com efeito, a funo de uniformizar os entendimentos jurisprudenciais e a interpretao da norma federal e constitucional , respectivamente do STJ e STF, conforme preceito constitucional. Fazer valer esse princpio constitucional atividade exclusiva desses tribunais. A permisso dessa invaso de competncia pelos tribunais superiores, a pretexto de conter os recursos abusivos, evitar o estrangulamento do STJ e STF, letal ao princpio constitucional da uniformidade de julgados, viola a prpria Constituio nos seus artigos 102, III e 105, III e fere, sobretudo, a dignidade da justia e como consectrio lgico, a da pessoa humana.

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Concluso

Diante do exposto, inegvel a importncia do juzo de admissibilidade dos recursos, mas podemos afirmar que o juzo a quo no se restringe apenas a efetuar o juzo de admissibilidade, vai mais alm, extrapola seus limites penetrando no mrito do recurso, especialmente com a apreciao dos recursos especial e extraordinrio. No h como negar a impropriedade desse papel. Na prtica a inteno de conter os recursos excessivos boa, mas continua a ser ineficaz, haja vista que no resolve o problema, pois o agravo interposto pela parte insatisfeita sobe inexoravelmente queles mesmos tribunais cujo acesso se tentou obstaculizar. E assim, restam violados os princpios da celeridade, da economia, do duplo grau de jurisdio e, o que pior, o respeito dignidade da justia e da pessoa humana, pois a parte continua na espera infindvel de obter a tutela pretendida. Na busca de uma soluo justa e clere, respeitando os princpios, o direito da parte e a finalidade dos tribunais superiores, vislumbramos duas alternativas que melhor atenderiam aos interesses gerais: Suprimir a apreciao da admissibilidade recursal pelo juzo a quo, submetendo toda a matria aos tribunais superiores, e deixando ao relator no juzo ad quem a atribuio especfica e delimitada do prvio exame da admissibilidade, sem prejuzo da admissibilidade do mrito pelo colegiado. Manter a apreciao da admissibilidade pelo Juzo a quo, mas delimitando sua atuao de forma que, como constitucionalmente previsto, seja preservada a apreciao do mrito para os tribunais superiores. Essa alternativa parece a mais apropriada, pois preserva os tribunais superiores na medida em que faz uma triagem dos recursos manifesta-

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mente inadmissveis, tais como os intempestivos, sem preparo, etc., mas no impede a parte de ver o mrito do recurso efetivamente sendo apreciado pelo tribunal de destino, de quem tambm no se pode suprimir a possibilidade de inadmitir o recurso, pois quem pode mais pode menos, mas quem pode menos no deve ser arvorar no mais.

Notas1 BAGGIO, Lucas. Do juzo de admissibilidade no tribunal de origem - afronta efetividade processual. Disponvel em: . Acesso em: 03 fevereiro 2006. MORAES, Carlos Frederico Gonalves de. O juzo de admissibilidade dos recursos e a inovadora proposta legislativa impeditiva da apelao na hiptese da congruncia da sentena com as smulas do STJ e STF. Revista da ESMAPE - Recife - v.10 - n 22, jul./dez. 2005, p. 53. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 67. NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 6 ed., SP: Editora Revista dos Tribunais, 2004 PINTO, Nelson Luiz. Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justia. 2 ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 70. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. Vol. 1, 5.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 579. 7 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.116. PINTO, Nelson Luiz. Op.cit. Smula 123 do STJ: A deciso que admite, ou no, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.

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10 PINTO, Nelson Lus. Op. cit., p. 74. 11 GREGO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13 ed., vol.2, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 262. 12 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. Op.cit., p. 98. 13 NERY JNIOR, Nelson. Op. cit., p. 293. 14 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. Op.cit., p. 107. 15 CARNELUTTI. in Instituies de Direito Processual Civil, vol. IV, Forense, Rio de Janeiro, p. 76/77. 16 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Juzo de admissibilidade e juzo de mrito no julgamento do recurso especial, in Temas de Direito Processual Civil (5. Srie), So Paulo: Saraiva, 1994, p. 133-134. 17 Julgado na Sesso de 25/05/2000. Turma, por unanimidade, no conhe-

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ceu dos embargos, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Juzes Nereu Santos e Geraldo Apoliano. Relator convocado: juiz Paulo Roberto Lima. 18 PRUDENTE, Antnio Souza. O duplo juzo de admissibilidade dos recursos e o princpio da economia processual. R. CEJ, Braslia, n 22, p. 7679, jul./set. 2003. Disponvel em: . Acesso em: 01 abril 2006. 19 LEITE, Paulo Costa. Mecanismos de conteno de recursos especiais. Revista CONSULEX - Ano 4 - Vol. II N42 - Junho/2000. 20 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Coordenadores. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e recursos afins. V.9, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 350. 21 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Op. cit., p. 368. 22 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 659. 23 LIMA, Arnaldo Esteves. Admissibilidade dos recursos: Consideraes. Revista Emarf: Escola de Magistratu-

ra Regional Federal, v.2, abr. 2000, p. 89-90. 24 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.Julgamento do recurso especial ex artigo 105, III, a, da Constituio da Repblica: Sinais de uma evoluo auspiciosa, in Temas de Direito Processual Civil (7. Srie), So Paulo, Saraiva, 2001, p. 96-97. 25 Processo Agravo de Instrumento AGTR N 724.673 - RS (2005/ 0196904-8), Relator(a) Ministro PAULO MEDINA. Data da Publicao DJU 14/02/2006. Disponvel em: . Acesso em: 01 abril 2006. 26 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Op. cit., p. 654. 27 Ibid., p. 659. 28 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 604. 29 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Op. cit., p. 659. 30 Ibid., p. 660. 31 Ibid., p. 659.

RefernciasBAGGIO, Lucas. Do juzo de admissibilidade no tribunal de origem - afronta efetividade processual. Disponvel em: . Acesso em: 03 fevereiro 2006. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. _______. Juzo de admissibilidade e juzo de mrito no julgamento do recurso especial, in Temas de Direito Processual Civil (5. Srie), So Paulo: Saraiva, 1994. ________. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ________. Julgamento do recurso especial ex artigo 105, III, a, da Constituio

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LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES COLETIVAS

Legitimidade ativa nas aes coletivasAlice Schwambach Advogada da Caixa no Rio Grande do Sul Especialista em Processo Civil pela UFRGS Especializanda em Direito Empresarial pela UFRGS

RESUMO: O presente trabalho prope-se a examinar a legitimidade ativa na defesa de aes coletivas: a analisar quem so os denominados corpos intermedirios ou entes exponenciais legitimados defesa da tutela coletiva e se a tcnica da indicao objetiva dos legitimados, com a enumerao expressa no texto legal, a mais adequada, bem como a eventual necessidade de ampliao da legitimao ativa ad causam no ordenamento jurdico-processual brasileiro. Ainda pretende averiguar a exigncia de pertinncia temtica aos legitimados defesa dos interesses coletivos como bice de acesso justia e o posicionamento dos tribunais ptrios, bem como, a resistncia atuao do Ministrio Pblico como legitimado ativo no processo coletivo, mormente na defesa de direitos individuais homogneos e a tmida atuao dos demais entes legitimados em aes coletivas. Palavras-chave: Aes coletivas. Legitimidade ativa.

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Introduo

A presente pesquisa prope-se a estudar quem pode e deve tutelar os direitos que pertencem a um grupo indeterminado ou determinado de pessoas. O tema a ser abordado est fundamentado no exame da legitimidade ativa na defesa de aes coletivas. A estrutura da sociedade moderna, em blocos, com a massificao de conflitos, acaba por gerar interesses comuns que no podem ser titulados por uma nica pessoa, j que no pertencem s a esta, mas a toda comunidade. Assim, em uma sociedade que marcada por um modelo econmico de produo e consumo em massa, no h dvida de que algumas atividades podem lesar simultaneamente inmeros interesses. Por outro lado, existem interesses sem repercusso pecuniria, mas que evidenciam a preocupao da sociedade moderna, como os conflitos decorrentes do meio ambiente, do patrimnio cultural ou da sade pblica, cuja tutela tambm do interesse de toda sociedade.


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Esses "novos" interesses dificilmente vm titulados por algum em particular, razo pela qual dificilmente algum pode, isoladamente, se apresentar para defend-los em juzo, mormente diante da pulverizao do prejuzo na sociedade. Por outro lado, a dificuldade de organizao coletiva dos indivduos lesados tambm se apresenta como obstculo tutela jurdica integral desses direitos. Objetiva-se atravs deste trabalho analisar quem so os denominados "corpos intermedirios" ou "entes exponenciais" legitimados defesa da tutela coletiva e se a tcnica da indicao objetiva dos legitimados, com a enumerao expressa no texto legal, a mais adequada, bem como a eventual necessidade de ampliao da legitimao ativa ad causam no ordenamento jurdico-processual brasileiro. Tambm se pretende averiguar a exigncia de pertinncia temtica aos legitimados defesa dos interesses coletivos como bice de acesso justia e o posicionamento dos tribunais ptrios. Ainda, a resistncia atuao do Ministrio Pblico como legitimado ativo no processo coletivo, mormente na defesa de direitos individuais homogneos e a tmida atuao dos demais entes legitimados em aes coletivas. Desta forma, busca-se comprovar, ao final deste trabalho, que as aes coletivas se tornaram uma realidade nos tribunais ptrios, capitaneadas pela evoluo da prpria sociedade, que cada vez mais busca nesta espcie de demanda a soluo para os conflitos de massa, impondo-se cada vez mais a ampliao da legitimidade ativa.

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Histrico, conceito e direito comparado

2.1 Da jurisdio singular jurisdio coletivaO Direito brasileiro tem sua base na famlia romano-germnica. No nosso direito processual, essa filiao revela-se especialmente pela ligao entre o direito de ao com o direito material, consagrado no artigo 75 do anterior Cdigo Civil, que preconizava: "A todo direito corresponde uma ao". Historicamente, a seara tradicional das aes civis a jurisdio singular caracterizada pela presena de um autor e um ru, ambos atuando em juzo em nome prprio, na defesa de seus interesses. Eventuais direitos concernentes coletividade como um todo eram deixados conta do Estado, responsvel pelo bem-estar coletivo, pela defesa do interesse coletivo. Esses direitos levados a juzo enquadravam-se em uma ou outra categoria, permanecendo qualquer outro valor ou interesse em uma espcie de limbo, social e juridicamente irrelevante. Com o passar dos tempos e a evoluo da vida em sociedade, surgiram novos conflitos caracterizados pela abrangncia, impessoalidade, generalidade, tornando-se imperativa a busca por novas formas de tra-

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tamento processual de eventuais demandas relacionadas. Nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso1: Foi a partir da Idade Mdia que certas formaes sociais foram se alojando entre os planos pblicos e privados - justamente por isso chamadas corpos intermedirios - notadamente as grandes corporaes comerciais e os agrupamentos sociais que se foram formando no interior da florescente burguesia, assim de certo modo concorrendo com o Estado. O advento da Revoluo Industrial incrementou aquelas posies intermdias, igualmente favorecidas com o incremento do sindicalismo, o fortalecimento dos partidos polticos, a estruturao da pessoa jurdica, esta ltima facilitando a constituio de macro empreendimentos e oligoplios, umas e outras destas ocorrncias sociais reivindicando espaos cada vez mais expressivos na larga faixa agora reconhecida entre os interesses do Estado e dos particulares. Portanto, as transformaes polticas e sociais produziram mudanas nas relaes entre o Estado e o indivduo e entre os particulares entre si, com a ruptura de velhas estruturas, abrindo espao para o surgimento de novos direitos e novas formas de leso. Com o surgimento destes novos direitos, aos quais podemos chamar de coletivos, tambm surge a necessidade de definio de novos fenmenos do processo. O sincretismo jurdico definia a ao como direito subjetivo, cuja caracterstica principal era a confuso entre os planos substancial e processual do ordenamento estatal, e esta viso plana do ordenamento jurdico, no limiar do sculo XIX, principiou a ruir. Assim, a compreenso do Direito Processual como cincia autnoma permitiu a expanso de determinados institutos, tais como a legitimao extraordinria, inicialmente de forma tmida, atravs da substituio processual individual e, depois, atravs da legitimao extraordinria para as aes coletivas. Essa mudana de viso fez com que fossem percebidos os defeitos ou dificuldades, melhor dizendo, limites de aplicao de determinados dogmas processuais s situaes de direito com titulares indeterminados e de "litigiosidade de massa", principalmente quelas em que apenas um legitimado move ao em benefcio de um todo coletivo. Surgem, assim, novos instrumentos processuais aptos a atender a novas expectativas e necessidades sociais, afastando-se do modelo clssico da ao individual. No entanto, no se pode deixar de destacar que nem mesmo a criao destes instrumentos afastou as dificuldades decorrentes da prRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 0647

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compreenso de um processo que busca desesperadamente o indivduo no conflito, pois sem ele no consegue trabalhar a idia de ao judicial.

2.2 A problemtica da legitimidade ativa coletivaO artigo 3 do nosso Cdigo de Processo Civil dispe que "para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade". Legitimao para a causa, na definio de Hermenegildo de Souza Rego2, "a idoneidade da pessoa para ser parte no processo, seja em virtude da coincidncia entre a posio que ocupa no conflito de interesses, como deduzido da inicial, e uma situao legitimante prevista no ordenamento jurdico, seja por expressa autorizao da lei". Assim, no que tange defesa de direitos individuais, inexistem no sistema maiores dificuldades. O desafio surge, no entanto, com a massificao dos direitos, ou seja, com a proteo judicial de interesses diferenciados, insuscetveis de atribuio a um nico titular. Rodolfo de Camargo Mancuso3, ao tratar da legitimao coletiva em tema de interesses difusos, bem coloca a questo: Alm disso, hoje avultam situaes sociais complexas, que desafiam a argcia do operador do direito, como se d, por exemplo, com as ocupaes promovidas pelos grupos ditos sem-terra, em face das quais os institutos clssicos da posse e do domnio revelam-se em certo modo insuficientes; ainda, os novos problemas surgidos com a comunicao global e massificada atravs da informtica, em face das garantias e licenas concernentes aos direitos da propriedade intelectual; ou mesmo as questes que relevam da engenharia gentica e biossegurana, como a clonagem de seres vivos, fazendo repensar o mnimo tico, subjacente ao Direito, enquanto cincia e como experincia. Da, analisando-se a possibilidade de defesa judicial dos direitos coletivos lato sensu, a primeira questo que surge a relacionada com a legitimidade ativa. Quais as pessoas ou entidades que podem exercer o direito de ao para defender tais interesses? No aspecto, ainda Mancuso4 assim refere: O problema, porm, surge quando se trata da legitimatio ad causam nos conflitos superindividuais porque, mesmo que se supere o obstculo48



do interesse de agir (entendendo-se que basta um interesse legtimo, relevante, sem necessidade de que seja direto e pessoal), restar saber quem idneo, adequado, apto e, pois, a justa parte para vir em juzo em nome daqueles interesses superindividuais. O mesmo autor5, citando Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, refere que: a idia de legitimidade para a causa no tem nada a ver com a titularidade do direito material, at porque no se pode dizer, por exemplo, que algum titular do direito higidez do meio ambiente (direito difuso, cuja titularidade indeterminada). Na verdade, nesses casos, a legitimidade para a causa no concebida nos moldes do processo individual, mas sim para adequar-se ao chamado processo coletivo. At h bem pouco tempo a maioria da doutrina e da jurisprudncia no aceitava a legitimidade de determinados entes para defesa em juzo de direitos coletivos lato sensu. Foi apenas com a edio da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) que este entendimento comeou a mudar. Trata-se, portanto, de matria inovadora e, como tal, ainda precisa enfrentar as foras do conservadorismo. Impe-se ao intrprete, assim, proceder a uma releitura dos textos, com a preocupao de adequ-los aos conflitos de massa, no raro imprevisveis quando de sua elaborao. Institutos como a legitimao para agir no que hoje j se denomina de processo coletivo, tema que ora se pretende abordar, so, evidncia, objetos da maior preocupao no novo contexto.

2.3 Direito comparadoAs aes coletivas tm inspirao nas class actions e public actions desenvolvidas em pases que adotam o sistema da common law, como a Inglaterra e os Estados Unidos. J nos pases que adotam o sistema da civil law, como a maioria dos pases europeus, as aes coletivas tiveram uma evoluo mais tmida, j que s so admitidos como legitimados aqueles que expressamente constam do texto legal. Os Estados Unidos so o pas que mais tem tradio na tutela dos interesses de massa, tendo a nossa ao civil pblica inspirao nas class actions desse pas. No sistema americano, um ou mais membros de classe podem demandar ou ser demandados como legitimados, no interesseRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 0649

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de toda categoria. Exige-se que haja uma classe identificvel e a parte representativa deve integrar a classe. A classe pode ser equiparada a um conjunto de pessoas interessadas, grupo ou categoria, no se exigindo qualquer relao jurdica base entre os mesmos. Faz-se necessrio que os membros da classe sejam em nmero expressivo a ponto de ser impraticvel a reunio de todos. Deve haver uma ou mais questes de direito ou de fato que sejam comuns classe e devem as pretenses ou defesas formuladas pelas partes representativas ser tpicas das pretenses ou defesas da classe a ser representada. Na Itlia, inexiste no sistema processual legislao especfica e adequada tutela dos interesses de massa, o que leva questes de interesse coletivo a serem tratadas tanto no contencioso administrativo como no judicial. Grande parte da doutrina italiana propugna por uma completa reforma do sistema processual daquele pas. A Frana possui um sistema semelhante ao brasileiro no trato das questes relativas proteo de direitos coletivos lato sensu. A legislao daquele pas, contudo, mais severa em relao a alguns entes legitimados, exigindo, por exemplo, como requisito de representatividade adequada das associaes, um nmero de dez mil associados. J a Alemanha no possui instrumentos adequados de tutela coletiva, que se d naquele pas apenas pela legitimao de grupos organizados (associaes) para defesa de interesses individuais do grupo. A defesa coletiva se d aqui, apenas, mediante

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