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DIREITO CIVIL - PROF. EDUARDO GESSE

DIREITO DE FAMÍLIA

1. CONCEITO e INTRODUÇÃO

1.1 CONCEITO: "É o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco, os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência". (Clóvis Beviláqua) - Acrescentaria - As normas que regem a união estável e a família monoparental.

Direito de Família: - matrimonial - concubinário - parental - assistencial

A) Matrimonial: - Validade do casamento- Relações pessoais entre os cônjuges- Relações econômicas entre os cônjuges- Dissolução da sociedade conjugal- Dissolução do vínculo matrimonial

B) Concubinário:- Existência da vida em comum- Conseqüências patrimoniais- Assistenciais- Sucessórias- Familiar

C) Parental: - Filiação- Adoção- Pátrio Poder- Alimentos

D) Assistencial:- Guarda - ECA- Curatela- Ausência- Medidas específicas de proteção ao menor

2. OBJETO DO DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 Acepções do termo família

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a) Amplíssima - abrange todos os indivíduos ligados pela consangüinidade e afinidade, incluindo-se serviçais (art. 1412 § 2º CC- Direito real de uso : o conceito de família estende-se aos empregados).

b) Lata - restringe-se aos cônjuges e seus filhos, parentes ligados pela consangüinidade e ainda os afins de um modo em geral.

Afins – parentesco que se estabelece entre um cônjuge e os parentes consangüíneos do outro cônjuge, como genro e sogra. Com a extinção do casamento, somente se extingue a relação de parentesco por afinidade na linha colateral, mas permanece entre os afins em linha reta (arts. 1591 e 1592, CCV).

c) Restrita – segundo os doutrinadores e o “professor”, a família compreende os cônjuges, a prole e ainda os conviventes. Mesmo que os pais venham a faltar ou que reste apenas um deles, os filhos ainda serão uma família.

2.2 Critérios adotados pela Lei

a) Sucessório - família abrange todas as pessoas ligadas pelo vínculo matrimonial de que o cônjuge é sucessor, ou ligados também pela união estável e pela consangüinidade em linha reta descendente e ascendente até o infinito e na colateral até o 4º grau (art. 1.838 do Código Civil e Lei 9.278/96, art. 7º).

b) Alimentar - considera-se família os cônjuges, conviventes e todas as pessoas ligadas por vínculo de consangüinidade na linha reta ascendente, descendente até o infinito e na linha colateral até o 2º grau (Código Civil, arts. 1695 a 1697).

OBSERVAÇÃO:O filho maior pode pleitear alimentos do pai? O neto maior pode pleitear alimentos do

avô? Ambos podem pleitear alimentos e há duas causas que concernem ao parentesco e à obrigação entre pais e filhos, a primeira causa é o pátrio poder – a obrigação de prestar alimentos decorre do pátrio poder e apenas o filho poderá pleitear dos pais e não o inverso; a segunda causa diz respeito aos alimentos fundados no parentesco, é o caso do neto pleitear alimentos do avô ou do pai que pleiteia alimentos do filho.

c) Da autoridade - restringe-se a pais e filhos.

d) Fiscal - para efeito de imposto de renda, a família se reduz aos cônjuges, filhos menores, maiores inválidos ou que freqüentem universidade à custa dos pais até a idade de 24 anos, ascendentes inválidos que vivam sob dependência do contribuinte e filho que não more com o contribuinte, se pensionado em razão de condenação judicial.

e) Previdenciário - a família compreende o casal, filhos até 18 anos e companheira do trabalhador.

2.3 Sentido Técnico de Família

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Família é o grupo fechado de pessoas, composto por pais e filhos e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção.

3. ESPÉCIES DE FAMÍLIAQuanto a causa de constituição:a) matrimonial;b) não matrimonial – união estável e a advinda da adoção;

Quanto aos membros que compõe:a) biparental b) monoparental

Da família monoparental – é a constituída por um dos pais e filho ou filhos. Uma família pode se transmudar de biparental para monoparental. Ex. no caso de um dos cônjuges falecer, a família se torna monoparental, ou quando se separam. (A CF/88 reconheceu a existência da família monoparental no art. 126 § 4º).

Causa da monoparentalidade :a) divórcio ou separação;b) ruptura de união estável;c) celibato paternal ou maternal (maternidade involuntária, maternidade voluntária, pai

desconhecido, pai casado/impedido de conviver com filhos).d) viuvez;e) adoções.

Direitos concedidos à família monoparental:a) bem de família involuntário e legal;b) usucapião especial rural ou urbano;c) direitos previdenciários;d) direitos sucessórios;e) direitos alimentares;f) direitos fiscais.

4. CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA

a) Biológico - A família é um agrupamento natural por excelência, pois o homem nasce, vive e se reproduz nela.

b) Psicológico - A família possui um elemento espiritual, qual seja, o amor familiar.

c) Econômico - A família contém condições que possibilitam ao homem obter elementos indispensáveis à sua realização material, intelectual e espiritual.

d) Religioso - A família é uma instituição moral ou ética por influência do cristianismo.

e) Político - A família é a célula mãe da sociedade e dela nasce o Estado.

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f) Jurídico - A estrutura orgânica da família é regida por normas jurídicas, que se estendem aos empregados, o conjunto constitui o direito de família.

5. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO FAMILIAR

Direito Patrimonial – o Direito de Família regula o matrimônio, possui características próprias e está dentro do Direito Privado, porém vai além é um direito extrapatrimonial.

Grande parte do Direito de Família é composto por normas cogentes, normas de ordem pública, que não podem ser derrogadas pela vontade das partes. É que o interesse da sociedade sobreleva ao individual. Além disso, esses direitos são personalíssimos, intransmissíveis e irrenunciáveis. Ex: ninguém pode ceder seu direito de pleitear alimentos nem o de demandar o reconhecimento de sua filiação havida fora do matrimônio.

6. PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

a) Da razão do matrimônio - é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida sob os aspectos sexual, patrimonial, espiritual e moral.

b) Princípio da Igualdade jurídica entre os cônjuges - (CF, art. 226, § 5º) – foi estabelecida pelo legislador constituinte e se refere à igualdade no exercício dos direitos e deveres dos cônjuges. A mulher não é subalterna ao marido. É colaboradora do marido. O pátrio poder é exercido pelos dois cônjuges. Isto se deu a partir do “Estatuto da Mulher Casada”. Cabia ao marido fixar o domicílio da família e a mulher deveria segui-lo. Hoje ela pode discordar e recorrer ao Poder Judiciário, em caso de desacordo. Ela pode praticar atos da vida civil sem a outorga do marido. Pode, também, se o marido concordar, administrar os bens dos filhos.

O estatuto da mulher casada outorgou à mulher:a) a condição de colaboradora do marido;b) o exercício conjunto do pátrio poder;c) o direito de colaborar na administração do patrimônio comum;d) exercer a profissão que quiser;e) escolher o domicílio conjugal de acordo com o marido;f) praticar, sem outorga marital, os mesmos atos que o marido pode praticar sem outorga

uxória; eg) administrar os bens dos filhos.

c) Princípio da Igualdade Jurídica de todos os filhos - (CF, art. 227, § 6º) –1 - Não pode haver distinção entre legítimos, ilegítimos e adotivos.2 - Permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamentoFoi criado pela CF/88. Todos os filhos, os naturais, os adotivos, os adulterinos, os

ilegítimos, os incestuosos, etc, são iguais perante a lei. Não pode haver discriminação entre eles, nem mesmo em assentamentos de documentos.

Até 1988 a pessoa casada não podia reconhecer filho adulterino, a não ser para fins de alimentos. Não se fixava no processo a relação de parentesco, mas apenas a relação de dependência do filho adulterino aos seus pais. Hoje já não há tal proibição legal de se estabelecer o parentesco.

Porém, as ações eram de alimentos e não de reconhecimento de paternidade. Por isso, se houver sentença de reconhecimento para fins de alimentos, o filho só pede a averbação de que é

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filho. Mas se o pai achar que não é o pai, este pode entrar com ação de não-reconhecimento de paternidade. Podem, ainda, entrar com esta última ação quaisquer dos sucessores.

O filho adotivo era considerado um filho de segunda classe, especialmente para fins sucessórios – ou não teria direito a nada, no caso de adoção superveniente e, se a adoção fosse anterior eventualmente teria direito à metade daquilo que caberia aos filhos legítimos.

Hoje essa diferença entre os filhos acabou. Todos os filhos merecem o mesmo tratamento nos seus direitos e deveres por força de disposição constitucional. A única qualificação doutrinária aceita hoje é do filho do matrimônio e do filho extramatrimonial, não se permite falar em filho adotivo, legítimo, ilegítimo, adulterino, incestuoso, etc.

DO CASAMENTO

1. CONCEITO

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a Lei, a fim de que estes regulem suas relações sexuais, cuidem da prole comum e se prestem assistências mútuas.

2. NATUREZA JURÍDICA – TRÊS CORRENTES

2.1- Contrato: o casamento é um contrato porque depende da vontade dos nubentes, caso contrário não se realiza. É um contrato regido por todas as regras que regem um contrato em geral.

2.2- Instituição (majoritária): as partes aderem ao conjunto de normas cogentes pré-estabelecidas que não podem modificar.

2.3- Contrato “sui generis ”: apesar de ser “sui generis” ainda é um contrato, depende da vontade dos nubentes e existem algumas regras às quais devem aderir.

IMPORTANTE: O casamento é um contrato ou uma instituição? A teoria mais aceita é que se trata de uma instituição. As razões são as seguintes:

a) O contrato tem natureza especulativa. Exemplo: compra e venda - os interesses são antagônicos.

b) Na instituição os interesses são convergentes, é um “consortium”.c) O contrato rege-se pela igualdade.d) A instituição rege-se pela disciplina.e) O contrato produz efeitos só entre as partes (princípio da força obrigatória entre as

partes).f) Na instituição, os seus efeitos atingem terceiros.

3. CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO

a) A liberdade na escolha do nubente - o matrimônio é um ato pessoal. A cada ser humano é dado o direito de escolher o seu parceiro(a) para o matrimônio Obs.: a família não pode fazer a escolha.

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b) Solenidade do ato nupcial - não basta a simples união do homem e da mulher. É necessária a observação da solenidade para garantir a livre manifestação dos nubentes, a publicidade e a validade do ato. Apenas a autoridade própria e autorizada poderá celebrar o ato nupcial, salvo nas circunstâncias especiais - aquelas em que qualquer pessoa poderá celebrar. A manifestação dos nubentes deve ser com toda convicção possível, pois restando qualquer dúvida , o casamento não mais poderá ser celebrado naquele dia.

c) O fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública (normas dispositivas e cogentes) - normas dispositivas são aquelas que as partes podem “mudar”. São aplicadas subsidiariamente às normas cogentes.

As normas cogentes são aquelas impostas pelos legisladores. As pessoas não podem escolher se querem ou não aderir a elas. Estas não podem ser modificadas pelas partes. Prevalece o interesse público.

As normas de Direito de Família são normas cogentes. As partes devem se submeter às normas próprias para realizarem perfeitamente os atos. Exemplo: ninguém se casa por contrato particular.

Além de cogentes e irrenunciáveis, também são intransmissíveis. Exemplo: ninguém transmite o direito de cobrar alimentos a outrem.

d) A união permanente - independe da vontade das partes. Só à Lei cabe estabelecer os casos de ruptura da sociedade conjugal e dos vínculos matrimoniais (mesmo na separação consensual). Quem casa deseja que seja para sempre. Não é união efêmera. É a lei que estabelece as condições para o desfazimento do casamento, há três hipóteses previstas – anulação, divórcio e morte. No contrato comum pode haver o distrato, no casamento em se tratando de uma instituição, isso não é possível. É permanente, no sentido de que não há prazo certo e determinado para sua duração.

e) A união exclusiva – não se permite a poligamia ou a poliandria. A conseqüência lógica é a fidelidade entre os cônjuges. No caso da poligamia, o segundo casamento em diante será nulo.

IMPORTANTE:O casamento é inexistente quando há ausência de:

a) diversidade de sexo – pessoas do mesmo sexo não podem se casar. Silvio Rodrigues discorda e sustenta que a nulidade se resolve;

b) celebração (contrato particular de casamento); e c) consentimento – pessoa hipnotizada, drogada, alcoolizada não pode contrair o

matrimônio pelo menos enquanto persistir esse estado. O casamento por procuração somente é válido quando a procuração for para esse fim específico, caso não seja, o casamento será inexistente porque faltará o consentimento.

Há autores que não admitem tal casamento, sustentam que tudo deve ser resolvido na esfera da nulidade, todavia existem aqueles que reconhecem sua existência, dentre eles está Pontes de Miranda.

3.1 Diferenças entre casamento inexistente e casamento nulo ou anulável:

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- quem participou de um casamento inexistente poderá se casar sem que haja precedentemente qualquer manifestação judicial dizendo que aquele casamento era nulo, pois não gerou nenhum efeito jurídico;

- o casamento nulo ou o anulável, principalmente o nulo, poderá ser reconhecido como sendo casamento putativo, e nesse período em que existiu gerará efeitos jurídicos de caráter patrimonial, inclusive para o cônjuge de boa-fé ou para ambos, caso ambos estejam de boa-fé;

- para ter reconhecida a nulidade ou anulação de um casamento, a ação deve ser de rito ordinário, não há mais a necessidade do curador ao vínculo (defensor da validade do casamento) o NCC retirou essa exigência;

- no casamento inexistente, todavia, se o ato foi registrado, pode ocorrer necessidade de provimento jurisdicional para declarar a invalidade do documento e não para o fim de desconstituir o casamento.

3.2 Casamento putativo :

- casamento nulo, viciado, por desconhecer situação fática, supondo estarem se casando. Ex. irmãos unilaterais, filhos do mesmo pai e de mães diferentes, que ignoram serem irmãos. Ambos praticaram ato nulo, de boa fé.

- Os efeitos do matrimônio só aproveitam ao cônjuge de boa fé. Assim, se o regime de casamento for da comunhão universal de bens e apenas um, o marido, for de boa fé, este tem direito à meação dos bens dela e esta não tem direito à meação dos bens dele.

4. ESPONSAIS OU PROMESSA DE CASAMENTO

É um compromisso entre duas pessoas desimpedidas, de sexos diferentes, com o escopo de se conhecerem melhor e facilitar a passagem da posição de estranhos para a de cônjuges. É um idílio sem conseqüência jurídica. A promessa de casamento não obriga ao casamento. A pessoa pode dizer “não” até na hora do casamento e se não disser nada, também não há casamento.

O rompimento desmotivado da promessa de casamento vai, eventualmente, gerar alguns efeitos, tanto para a noiva quanto para o noivo.

A primeira conseqüência do rompimento do noivado será a obrigação de devolver os presentes, se não houver casamento, os presentes dados um ao outro antes do casamento devem ser devolvidos. Deve ficar claro que somente deverão ser devolvidos aqueles presentes dados em função do casamento iminente. Ex.: uma jóia de família dada para a noiva usar durante a cerimônia.

Pode haver, ainda, a reparação, tanto ao noivo quanto à noiva, a reparação por dano moral e patrimonial (material).

Requisitos necessários para que haja indenização ao prejudicado: promessa de casamento feita livremente pelas partes; que uma das partes se recuse injustamente ao casamento; tem que haver o dano; ausência de justo motivo.

A ruptura normal, feita por via adequada não enseja indenização. Senão, seria via oblíqua, maneira de obriga-lo(a) a se casar.

A indenização alcança também as despesas já feitas pela família do nubente que pode exigir ressarcimento. Se um dos nubentes for menor e for quem deu causa ao rompimento, os pais podem ser compelidos a indenizar no lugar do filho (responsabilidade indireta). Se o consentimento dos pais, no caso do menor, for negado na hora do casamento, quando antes já haviam concordado com o consentimento, eles é que estarão impedindo o casamento (responsabilidade direta).

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A responsabilização civil deve-se nortear por quem deu causa ao rompimento e não por quem teve a iniciativa do rompimento. Ex. Maria rompeu o noivado com Márcio porque o surpreendeu em colóquio com um rapaz. A iniciativa do rompimento foi dela, mas, quem deu causa foi o noivo.

5. FINALIDADES DO CASAMENTO

a) disciplinar as relações sexuais entre os cônjuges: essa finalidade teve grande influência da religião, principalmente do cristianismo que não admitia a relação sexual fora do casamento. O casal é obrigado a manter relacionamento sexual entre si. A falta injustificada enseja separação. Isto não é considerado requisito essencial para a separação ou anulação se já se sabia da dificuldade de manter relações sexuais. Porém, em determinados casos o relacionamento sexual não é elemento essencial para o casamento. Ex.: nos casamentos em que um dos nubentes está preste a falecer.

b) proteção à prole: incumbe aos pais criar e educar os filhos. Ter filhos não é essencial para o casamento, pois não seria admitido o casamento de pessoas com idade avançada e que não podem conceber filhos.

- impotência coeundi ou infantilismo – o indivíduo é incapaz de manter relações sexuais. É razão para a mulher manejar ação de anulação de casamento. Caso também de mulheres que tem “vaginismo” e não conseguem manter relações sexuais.

c) mútua assistência: qualquer que seja o regime de casamento é essencial a mútua assistência para que o casamento dê certo. A sua falta pode conduzir a separação/sanção.

d) Atribuição de nome – a adoção do patronímico do marido é a regra mais usada, mas, o marido também pode adotar o patronímico da mulher, por força do princípio da isonomia.

6. FORMALIDADES PRELIMINARES DO CASAMENTO - CF/88

6.1 Processo de Habilitação

Para que não ocorra a realização do casamento contrário à lei, as pessoas devem se habilitar ao Casamento pelo Processo de Habilitação, que é um controle preventivo do Estado para que não se realize casamento em desacordo com a Lei (art. 1525/1532 do Código Civil).

“Art. 1525 – O requerimento de habilitação para casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos”:

I - certidão de nascimento ou documento equivalente;Tem por fim identificar os nubentes, verificar sua idade, bem como provar se a pessoa é

solteira, divorciada ou viúva. Existe uma discussão sobre a idade permitida para o casamento – mulher: 16 anos e

homem: 18 anos. Uma corrente sustenta que pelo Princípio da Igualdade entre os cônjuges e pelo Princípio da Isonomia, ambos podem casar com 16 anos. Porém, a maioria entende que a mulher poderá contrair matrimônio aos 16 anos e o homem aos 18 anos.

Há hipóteses em que se permite o suprimento de idade. Ex.: quando uma garota engravida aos 14 anos. Nesse caso os pais pedem que o juiz autorize o casamento, mesmo que ela não tenha a idade mínima prevista pela lei. Trata-se do Princípio de Suprimento de Idade – fica estabelecido

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que a pessoa está apta a suportar o ônus do casamento, a pessoa deve estar madura sexualmente, pode ser requerido prova técnica ou atestado médico dizendo que já passou pela puberdade e caso não tenha havido o defloramento o pedido será indeferido.

A jurisprudência tem sido bastante liberal nesse ponto e tem admitido o casamento, mesmo que não haja perspectiva de imposição de pena ao sedutor. Desde que a pessoa já esteja preparada para suportar o ônus do casamento, poderá contrair matrimônio, sob o argumento de que é melhor reconhecer uma situação de fato e permitir que o casal constitua uma família legítima do que estimular o concubinato. Nesses casos o juiz autoriza o suprimento de idade.

Se um dos noivos tiver mais de 60 anos, deve se casar obrigatoriamente no regime de separação de bens.

Documento equivalente - qualquer prova documental (batistério, exercício de cargo público) ou registro serôdio (a lei permite o registro tardio do nascimento).

II - Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que as supra;

As pessoas que forem menores e incapazes precisam de autorização dos pais ou responsáveis legais. Se os pais estiverem presentes na celebração supõe-se que haja consentimento tácito.

O pátrio poder é exercido por ambos os cônjuges e desse modo é necessário o consentimento de ambos, havendo divergência o juiz decidirá através do Suprimento de Consentimento.

A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser judicialmente suprida. O ônus da prova é dos pais ou responsável.

Ação de Suprimento de Consentimento – se um dos pais se nega a dar o consentimento injustificadamente, poderá ser requerido o suprimento por ato judicial. Muito se discute sobre o rito desta ação.

Qual o rito a ser dado ao pedido de suprimento de consentimento? R: Não tem previsão no CPC. O rito seria o ordinário. Porém, pode ser tão demorado o processo que o objetivo da ação se perde. Todavia, tem-se entendido que essa é uma ação de rito sumário. E uma terceira corrente acha que é cautelar incidental ao processo de habilitação. Não há corrente dominante.

OBSERVAÇÃO: Cabe recurso da decisão que denega ou concede o suprimento. Pergunta-se: qual recurso?

É voluntário ou "ex officio"? A doutrina acha que o recurso deve ser voluntário. Não cabe recurso de ofício, pois esta hipótese não está elencada no artigo 475 do CPC.

III - Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

Valor probatório limitado. Esta prova tem valor relativo. Trata-se de mera formalidade.

IV - Declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

Tal exigência tem por fim esclarecer se o nubente é solteiro, divorciado, viúvo ou se teve seu casamento anulado. Além disso, verificado que os nubentes residem em diferentes circunscrições do registro civil, esses editais devem ser publicados em ambos os municípios.

Os editais serão publicados para que todos tomem conhecimento de que estão se habilitando para o casamento e existindo algum impedimento, para que alguém possa impugná-lo.

O prazo do edital é de 15 dias, findo tal prazo começará a fluir um outro que é de 3 meses (prazo decadencial e portanto, é contínuo e peremptório) para que ocorra o casamento.

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V - Certidão de óbito do cônjuge falecido, da sentença declaratória de nulidade ou de anulação do casamento, transitada em julgada ou do registro de sentença de divórcio;

O nubente que pretende casar novamente deve apresentar sua certidão de casamento e a certidão de óbito do cônjuge. O que já foi casado, deve apresentar a anulação do casamento anterior ou do registro da sentença do divórcio.

Tal exigência é necessária para evitar a poligamia e preservar a monogamia.

6.2 Procedimento da Habilitação

a) oficial lavrará os proclamas ;b) fixação dos proclamas em local ostensivo;c) publicação na Imprensa;d) prazo do edital é de 15 dias;e) certidão de que os nubentes estão habilitados para se casarem no prazo de três meses,

prazo esse que é decadencial.

6.3 Dispensa de proclamas (art. 1527, parágrafo único)

Havendo urgência, moléstia grave, necessidade de viagem inadiável, gravidez da noiva (art. 69 da Lei dos Registros Públicos).

* O Ministério Público deve intervir no processo de habilitação, sob pena de nulidade.

7. INCAPACIDADE E IMPEDIMENTOS

Incapacidade é a inaptidão para se casar com quem quer que seja. Ex.: uma criança com 10 anos ou um louco não poderão casar com quem quer que seja.

Impedimento é a falta de legitimação para se casar com determinada ou determinadas pessoas, embora tenha capacidade para o casamento. Ex: o pai viúvo não pode casar com a filha, mas pode se casar com qualquer outra mulher; os irmãos não podem se casar entre si, é um impedimento absoluto, mas nada impede que casem com qualquer outra pessoa livre.

7.1 Dos Impedimentos Matrimoniais (art.1521 do Código Civil)

Impedimentos matrimoniais constituem uma barreira, imposta pela Lei, à realização de um casamento e que, desprezada pelos nubentes, provoca, no ordenamento jurídico, uma sanção de maior ou menor gravidade. O legislador para estabelecer as normas proibitivas levou em conta razões de ordem moral, eugênica e patrimonial.

Os impedimentos apresentam-se, no Código Civil de 2002 em apenas uma espécie.

Impedimentos absolutos - são os relacionados nos incisos I à VIII do art.1521CC. Conduzem à nulidade absoluta do casamento (art.1548,II do Código Civil). (Predomina o interesse da sociedade, interesse público). Os impedimentos absolutos são de ordem pública, podendo qualquer pessoa apontá-los. Não há prazos para a anulação de um casamento assim.

Art. 1521 - Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco, natural ou civil;Parentesco - natural: o filho dos conviventes, dos companheiros.

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- civil: o filho adotivo.

II - os afins em linha reta;Parentesco por afinidade é aquele que liga uma pessoa aos parentes do seu cônjuge. A

dissolução do casamento põe fim ao parentesco colateral por afinidade. Não, porém, àquele estabelecido na linha reta. A nora não pode casar com o sogro nem o genro com a sogra.

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi do adotante ;

A razão é de ordem moral para proteger a família. Procura-se dar ao adotado o mesmo status de filho.

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais e os demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

Irmãos bilaterais: filhos do mesmo pai e da mesma mãe.Irmãos unilaterais: aqueles que só um dos progenitores é o mesmo - consangüíneos: só o

mesmo pai, mães diversas; uterinos: mesma mãe e pais diversos.Em qualquer caso estarão impedidos entre si. Este impedimento se prolonga até o 3º grau,

porém tios e sobrinhos podem se casar desde que no processo de habilitação requeiram a nomeação de dois médicos para atestarem a sanidade deles. Visa-se com essa medida evitar a existência de problemas eugênicos. Decreto-lei 3.200/41, art. 2º e 3º.

V – o adotado com o filho do adotante;A moralidade da família deve ser preservada e ela não está adstrita ao tempo. O adotado toma a posição de irmão dos filhos do adotante.

VI - as pessoas casadas ;Visa preservar a monogamia. Parte do pressuposto que a sociedade assenta sua estrutura

na família monogâmica. VII - O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio

contra seu consorte;Exige-se que o cônjuge sobrevivente tenha participado do crime? Não, mesmo que o

cônjuge sobrevivente não tenha participado do crime, ele está proibido de se casar com o assassino do cônjuge – presunção absoluta “juris et de jure”. Entende-se que o cônjuge sobrevivente deveria sentir uma aversão invencível em relação à pessoa que atentou contra a vida de seu consorte. Se não sente presume-se que seria conivente e merece a punição do impedimento. A condenação deve ser passada em julgado e deve ter havido dolo ( direto ou eventual).

Esses são os impedimentos absolutos que se forem desrespeitados tornam o casamento nulo. Tais impedimentos podem ser levantados por qualquer pessoa, bem como a nulidade do casamento pode ser postulada por todos.

7.2 Causas de Anulação do Casamento

Art. 1550 – É anulável o casamento:I – de quem não completou a idade mínima para casar;

A idade mínima para casar é de 16 anos; quem não completou essa idade não pode se casar (regra geral).

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Exceções: Duas são as exceções legais: se ocorrer gravidez da nubente. Pode-se nesse caso, pedir o suprimento de idade,

impropriamente assim chamado. Na verdade, supre-se o requisito. Consentimento de casamento de menor no caso de estupro presumido.

No entanto, a jurisprudência criou outra exceção: quando há convivência entre menores como “casados”, os tribunais têm decidido que é melhor permitir o casamento. Assim, por exemplo, mulher e homem, ambos menores, ainda que não haja gravidez, mas já convivem como marido e mulher e querem se casar. Há julgados nesse sentido: não há crime, já convivem e os pais querem, geralmente, regularizar a situação.

II – do menor em idade núbil não autorizado por seu representante legal– é preciso consentimento dos pais ou representante legal. Se não houver o consentimento, o suprimento de consentimento pode ser feito pelo juiz.

Também no caso de divergência entre a vontade do pai e da mãe, o juiz vai suprir o consentimento que será consentido ou negado. Nesse caso, há duas correntes quanto ao procedimento:

1a. corrente:Na lei não há procedimento especial. A ação deve tramitar pelo rito ordinário. É posição majoritária. 2a. corrente:se tramitar pelo rito ordinário, a morosidade fará com que a sentença seja inoperante. Esse suprimento do consentimento é uma medida cautelar incidental ao processo de habilitação ao casamento – nomeia-se um tutor, em regra aos filhos órfãos de pai e mãe, ou para filhos de pais que foram destituídos do pátrio poder ou tenham o pátrio poder suspenso. O curador, em regra, é nomeado para cuidar dos interesses das pessoas incapazes (ação de interdição). Tal incapacidade pode ser relativa e neste caso, a curatela será exercitada na medida da incapacidade. A curatela é utilizada, em algumas hipóteses, em virtude da prodigalidade (quando ocorre dilapidação do patrimônio). A questão é: pode o pródigo se casar sem o consentimento do curador? A conclusão é que ele pode se casar sem o consentimento do curador, desde que o regime seja o da comunhão parcial de bens.

Problema: art. 1551 CC – menor se casa embora não tivesse idade para se casar (tinha 15 anos). Na 1a. noite, engravida. Embora tenha sido desrespeitado o preceito legal, o casamento se convalidou pela gravidez e casamento não se anula mais. No entanto, se a menor era de 17 anos e se casou sem o consentimento dos pais e tendo engravidado, o casamento não se convalida. No lº caso, a lei assim dispôs e objetivo foi proteger a criança. É defensável também estender a convalidação para o 2º caso.

III – vício da vontade: caso de erro, dolo e coação.

IV – do incapaz de consentir ou de se manifestar. Trata-se de incapacidade não perene e passageira de relativamente incapaz .

Pode-se incluir as pessoas que se casam em estado de hipnose, sonambulismo, demência e que depois recuperam a lucidez.

Aquele que se casa coagido pode anular o casamento, porque um dos elementos essenciais do casamento é o consentimento, pelo mesmo motivo não podem se casar os incapazes. Não confundir coação com temor reverencial.

Esta causa de anulação abrange também os loucos de todo gênero (incapazes), os surdos-mudos que não podem validamente manifestar sua vontade. As pessoas que sofrem surtos psíquicos e estavam em surto na época do casamento podem ter o casamento anulado, se

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conseguirem provar isto. Aqueles que não manifestarem livremente sua vontade, podem ter o casamento anulado.

V – realizado pelo mandatário sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato e não sobrevindo coabitação com o cônjuge.

A revogação ainda que não chegue a tempo, pode ser motivo para anular o casamento desde que não venha a coabitar com o cônjuge. Se houve coabitação não se anula.

VI – por incompetência de autoridade celebrante – diz respeito à incompetência territorial; o juiz de paz tem limites de atuação. Aplica-se também ao oficial de cartório. É caso de nulidade relativa. Se for o caso de celebrante que não seja autoridade oficial (pai de santo, juiz paz falso) há nulidade absoluta e daí é caso de casamento inexistente.

7.3 Causas de Suspensão

Art. 1523 – Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

Esta causa de suspensão visa evitar que se confunda o patrimônio do novo casal com os dos filhos do casamento anterior. Sanções: 1- perda do direito do usufruto sobre os bens dos filhos; 2- casamento com separação total de bens; 3- proibição de fazer doações ao outro cônjuge.

Pode ser suprida caso o falecido não tenha deixado bens.

II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

Esta causa visa impedir a "turbatio sanguinis" – confusão de sangue na geração de filhos. Hoje é causa que pode ser dispensada pelo avanço da ciência que pode comprovar a paternidade com exames.

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

Visa proteger o patrimônio do casal. O novo código civil permite o divórcio direto (2 anos) ou indireto; o divórcio pode ser decretado sem que haja a partilha dos bens ( é independente)

Se não houver o que partilhar ou mesmo quando o regime é o de separação de bens, essa causa de suspensão pode ser suprida.

IV – o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas;

Se não for desconstituído da função de tutor ou curador e prestado contas devidamente, e ocorrer o casamento, este terá o regime de separação total de bens. Objetiva evitar a confusão do patrimônio do tutor com o da tutelada. Se não houver patrimônio, essa causa pode ser suprida.

Se ocorrer uma das hipóteses e o casamento se consumar, a sanção é a separação obrigatória de bens.

7.4 Oposição dos Impedimentos Matrimoniais

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Oposição é o ato praticado por pessoa legitimada que, antes do casamento, leva ao conhecimento do oficial perante a qual se processa a habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, a existência de um dos impedimentos previstos no artigo 1521 do Código Civil, entre pessoas que pretendam convolar núpcias.

Argüição Os impedimentos, causas de anulação e de suspensão, podem ser argüidos por qualquer

pessoa capaz por escrito, seja no cartório ou no momento da celebração do casamento; vai suspender a celebração por três dias(prazo para resposta) e o noivo (a) vai apresentar suas razões.

Instrução pelo procedimento sumário (art. 67, § 5º da Lei de Reg. Públicos).Cada parte terá 5 dias para se pronunciar em alegações finais, inclusive o MP.Sentença no prazo de 5 dias.Assim, se processa nos impedimentos, causas de suspensão e de anulação. Tudo antes do

casamento. No antigo CC as causas de anulação e de suspensão deviam ser argüidas 15 dias antes da

celebração.

Art. 1524 – quem pode argüir as causas de suspensão:- parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos

colaterais em segundo grau, consangüíneos ou afins. Ex. viúvo quer se casar e um colateral por afinidade(irmão da falecida), portanto cunhado do noivo. Se o cunhado está legitimado para argüir causa de suspensão está mais legitimado a argüir causas de anulação, embora a lei seja omissa. É mais grave, logo quem pode propor ação de suspensão deveria também propor ação por vício mais grave (posição do professor).

A sentença que acolhe ou não impedimentos, suspensão e anulação não comporta recurso. Correntes: a) (M.H. Diniz, Venosa) caso seja afastado o impedimento, a sentença não faz coisa julgada. A pessoa se casa e depois a pessoa inconformada deve acionar o Judiciário para propor a nulidade do casamento. b) a pessoa inconformada poderá se socorrer das vias ordinárias.

IMPORTANTE: esta decisão que acolhe a oposição e a que a rejeita, não faz coisa julgada. Conseqüência: se a oposição não for acolhida, pode posteriormente propor ação de anulação de casamento, isto só é possível porque a decisão anterior não faz coisa julgada.

7.5 Efeitos da Oposição

a) impossibilitar a obtenção do certificado de habilitação;b) adiar o casamento;Oponente da má-fé:a) sofrer sanções criminais;b) reparar danos morais e patrimoniais.

8. DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

Dada a relevância do ato, o legislador cuidou de cercá-lo de formalidades:a) Petição requerendo a designação de data.b) Celebração na casa de audiências com as portas abertas. A celebração pode ser em outro

local se as partes requererem e a autoridade concordar. Em caso de força maior não há necessidade de concordância da autoridade.

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c) Testemunhas (art. 1539 do CC.)d) Palavras utilizadas para declarar realizado o casamento (art. 1535 do CC).)f) Suspensão da celebração (art. 1538). Não é possível a retratação no mesmo dia. Momento em que se consuma a celebração do casamento, quando os noivos dizem “sim” ou quando a autoridade declara os noivos casados? É no momento em que o juiz de paz diz: “eu vos declaro marido e mulher” (palavras sacramentais da autoridade celebrante).

O casamento em regra, será realizado na casa de audiência – cartório – perante autoridade e duas testemunhas, parentes ou não, se os nubentes não forem analfabetos. Será realizado durante o dia, pois se for à noite, o número de testemunhas dobra para quatro. Se os nubentes forem analfabetos o número de testemunhas também será quatro.

Porém , nada impede que o casamento seja celebrado fora da casa de audiência, desde que esteja com as portas abertas (ato público) e os requisitos a serem observados são os mesmos do casamento religioso no cartório – duas testemunhas (durante o dia e alfabetizados), ou quatro testemunhas (à noite ou analfabetos).

OBSERVAÇÕES:1- No casamento que ocorre fora do cartório não se pode evitar o “penetra”, pois deve ser

celebrado em local público – “portas abertas” – uma vez que se houver qualquer impedimento, poderá ser alegado até a hora do casamento.

2- Não podem ocorrer gracinhas durante a celebração do casamento – demorar em responder – a resposta deve ser segura, definitiva. Se houver dúvida quanto à resposta, não poderá haver casamento, a autoridade não pode celebrar sob pena de nulidade.

8.1 Celebração do casamento perante autoridade diplomática (art. 7, §2º, e 18, da LICC). Regra geral do casamento – lei local onde foi realizado o casamento (“locus regit acto”)

Essa regra se aplica normalmente ao casamento. O art. 7º § 2º do LICC abre exceção e permite aos co-nacionais (duas pessoas de sexo oposto que tenham a mesma nacionalidade) que se dirijam ao consulado e a autoridade diplomática para que celebre o casamento de acordo com as normas do país de origem.

Quanto à substância não poderá afrontar a lei local de origem dos nubentes (ex. proibição de monogamia).

Quanto à forma, o casamento poderá se dar também de acordo com as normas do país de origem dos nubentes.

Art. 18 do LICC – facilita a vida dos brasileiros (não precisa nem passar pelo Supremo Tribunal Federal, para ter eficácia).

Requisito essencial – co-nacionais.

8.2 Casamento por procuração – art.1542, CC e art. 7º do LICC

É necessário que sejam conferidos poderes especiais e específicos ao mandatário.A procuração deve ser específica (para fins de convolar núpcias com ...), o mandatário só

poderá convolar núpcias com “fulano”, deve estar especificado no documento, instrumento público ou particular

(para alguns autores), ou só instrumento público (para outros autores). Predomina a corrente que autoriza o documento ser tanto público como particular. Se na procuração não estiver especificado o regime de bens, fica presumido que será a comunhão parcial de bens.

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Em regra, a procuração só é revogada quando o mandatário toma conhecimento da revogação. Em relação ao casamento, é diferente. Se o mandante não conseguir revogar sua intenção de se casar, apenas demonstrando sua intenção de não casar (ex.: manda carta ...) e o casamento por procuração ocorrer, o ato será considerado inválido – nulo. Pode ser que o mandante tenha que arcar com os prejuízos experimentados pela noiva. O casamento será nulo, vale dizer que será até inexistente por falta de consentimento.

Outra questão de grande polêmica é se podem ambos os nubentes estar representados por procuradores ou se é necessário, pelo menos, a presença de um deles na cerimônia. Temos duas correntes:- 1ª corrente: pelo menos um dos nubentes tem que estar presente porque é da essência do

matrimônio e ainda através da interpretação literal do art. 1542 § 1º, CC (“... o outro contraente...”).

- 2ª corrente: sustenta que não há nenhuma razão para restringir um dos contraentes. Se um pode, o outro também pode. E a lei permite o casamento por procuração.

A lei brasileira também permite que estrangeiros se casem em seus consulados, desde que os dois tenham a mesma nacionalidade. “o casamento será realizado formalmente pelas regras do país dos nubentes, porém os efeitos serão os da nossa lei”.

8.3 Casamento religioso com efeitos civis (Constituição Federal, art. 226, § 2º e Lei 6.015/73, art. 71/76 e art. 1516 CC.)

O casamento religioso, sem o registro civil, é união estável, exceto o estatuído no artigo

31, § 3º, da Lei Orgânica da Providência Social, que considera esposa, para fins de inscrição como dependente, a mulher unida ao segurado pelo casamento eclesiástico.

A Constituição permite, a Lei dos Registros Públicos e o art. 1516 do CC regulamenta: pode ser estendidos os efeitos do casamento civil ao casamento religioso.

No nosso ordenamento jurídico, o casamento perante autoridade eclesiástica não tem eficácia, mas existe a possibilidade de estender os efeitos do casamento civil ao casamento religioso (isto não tem sido admitido para qualquer religião, por exemplo, a espírita).

Este casamento pode ser de duas formas:

I - Casamento religioso com habilitação prévia:a) os noivos procedem todo o processo de habilitação normal perante o oficial de registro

civil;b) manifestação dos nubentes de que pretendem que o casamento seja realizado pela

autoridade eclesiástica ;c) expedição de certidão que tem validade de 3 meses;d) realização do matrimônio;e) registro nos assentos eclesiásticos (a falta de registro não impede que se estenda os

aludidos efeitos civis);f) expedição de certidão do casamento religioso;g) registro do casamento no prazo decadencial de 90 dias;OBS : requerimento do registro e morte do contraente antes de levar a efeito o aludido registro. Se falecerem na lua de mel, são casados ou solteiros? Cumpriram-se suas obrigações e entregaram o documento da cerimônia religiosa ao cartório, estão casados. Se, no entanto, foram para a lua de mel, faleceram e não entregaram o documento ao cartório, morreram solteiros.

II - Casamento religioso sem habilitação prévia ou com habilitação posterior:

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a) apresentação da prova do casamento religioso para o oficial do registro civil no prazo de 90 dias;

b) processa-se a habilitação, inclusive com a publicação de editais;c) não havendo impedimentos, registra-se o casamento religioso, que passa a gerar efeitos

civis, desde a celebração. O efeito do casamento religioso é retroativo. Retroage à data da celebração, ainda que o

registro tenha sido feito depois. Assim, os efeitos civis retroagem à data da celebração religiosa.

8.4 Hipóteses de Celebrações especiais de Casamento

I – Casamento em caso de moléstia grave

O art. 1539. CC prevê o casamento fora da casa de audiência – em caso de moléstia, por exemplo. Tal hipótese pressupõe que tenha havido prévia habilitação, e que seja solicitado à autoridade que se desloque até o nubente enfermo, quando da época da celebração. Se o juiz de paz não puder ir, irá o oficial do cartório do registro civil, se nenhum dos dois puderem ir, nomeia-se um “ad hoc” (art. 1539, §1º, CCV). Não se trata de faculdade do juiz de paz, pelo contrário, é um dever do juiz ou do substituo realizar o casamento onde o doente estiver (UTI, hospital, etc.). O enfermo não está à beira da morte, apenas não pode se locomover.

O casamento era realizado na presença de 02 testemunhas que podem ser parentes dos noivos.

II – Casamento “in extremis" ou nuncupativo (arts. 1540/1542, CC)

Iminente risco de vida. Esse casamento está sujeito à habilitação posterior e à homologação. Casamento em caso de moléstia grave. Dispensam-se as proclamas, pois há urgência na realização do casamento. Os próprios nubentes podem celebrar o matrimônio, na presença de testemunhas. Para que este tipo de casamento ocorra, há requisitos que devem ser seguidos:- deve ser feito na presença de seis testemunhas e nenhuma delas ser parente;- essas testemunhas terão 10 dias para procurar a autoridade judiciária mais próxima e, depois

de ouvidas, esta autoridade remete à competente. O MP terá que se manifestar, se for favorável, não se contestando nenhum impedimento, o juiz profere uma sentença (no caso pela validade do casamento) que será levada a registro no Cartório de Registro de Casamento.

- se uma das 6 testemunhas não comparecer o juiz intimará e se não for atendido, poderá conduzi-la coercitivamente para declarar que presenciou o casamento.

PS: se o nubente se recuperar da moléstia, bastará que ambos ratifiquem sua intenção em se casar, não precisará colher declarações, somente se verificará que não havia impedimento. Se não comparecer para ratificar o casamento, não terá mais validade. Se o enfermo se recuperar depois do registro, não há divergência e não há que se fazer nenhuma declaração por parte do cônjuge que estava quase morto.

Cura do enfermo após o trânsito em julgado da sentença e antes do registro

1 – o registro é da substância do ato. Se não ratificar o casamento será nulo.2 – o registro de modo geral não é da substância do ato. Se não ratificar, mesmo assim, o

casamento continua válido.

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9. DAS PROVAS DO CASAMENTO – art. 1543/1547, CC

As provas do casamento podem ser diretas ou indiretas. As diretas podem ser específicas e supletórias. A indireta é a posse do estado de casado.

A prova, por excelência, do casamento é a certidão do registro de casamento. Mas, nem sempre a certidão pode ser extraída, há casos de perda, incêndio do cartório, ou seja, não sendo possível provar pela certidão, provar-se-á através de prova supletória direta.

Provas diretas específicas:a) casamento realizado no Brasil - certidão do registro do casamento; eb) casamento realizado no exterior - certidão do assento de casamento do consulado.

Provas diretas supletórias - somente são permitidas se justificar a perda, a destruição ou extravio do registro. Ex: incêndio no cartório.

O primeiro requisito para se fazer uso desta prova é demonstrar a impossibilidade de apresentar a prova por excelência, que é a certidão. Pode ser demonstrada pelo edital de proclamas no jornal, mas será apenas reconhecida a existência de vínculo matrimonial. Também o passaporte, carteira de trabalho (certidão de dependente do INSS, certidão de nascimento dos filhos, escritura de imóveis, contrato de CDHU, declaração do Imposto de Renda. A prova testemunhal sozinha não supre).

Prova Indireta – teoria da aparência - prova do estado de casado.A prova do estado de casado é a situação que se encontram aquelas pessoas de sexo

diverso que vive notória e publicamente como marido e mulher. Requisitos:a) a mulher deve usar o nome do marido;b) ambos devem se tratar ostensivamente como marido e mulher; ec) a sociedade deve reconhecer sua condição de cônjuges.

Em regra, o casamento não se presume, de modo que a prova do estado de casado não se constitui em uma prova do matrimônio.

Excepcionalmente ela é admitida como prova indireta do casamento, o que se dá nas seguintes hipóteses:

a) provar o casamento de pessoas falecidas em benefício da prole (art. 203, 1ª parte do Código Civil);

b) havendo provas pró e contra o casamento e demonstrada a posse do estado de casado, aplica-se à regra "in dubio pro matrimonio"; e

c) para sanar algum vício formal do casamento.

10. EFEITOS JURÍDICOS DO MATRIMÔNIO

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Três são os efeitos: social, pessoal e patrimonial.

10.1 Efeito Social :

a) constituição da família – com a prole forma-se a família biparental. b) estabelecimento do vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro – o

casamento estabelece os vínculos de “cria”. Com o casamento, por exemplo, se estabelece o parentesco por afinidade entre o marido com os parentes da esposa.

c) emancipação do consorte de menor idade – a emancipação do consorte menor se dá tanto para a vida civil, como para a responsabilidade civil. Se houver a dissolução do casamento, a pessoa não readquire a condição de menor, a maioridade é definitiva, a não ser que a incapacidade seja por outro motivo (doença mental).

d) constituição do estado de casado.

10.2 Efeitos Pessoais do Casamento

a) Fidelidade recíproca - dever moral e legal que decorre do caráter monogâmico do casamento; só acaba com a dissolução da sociedade conjugal.

A fidelidade mútua é altamente respeitada pela sociedade, pois decorre do sistema monogâmico. Em sendo infiel (a infidelidade deve ser provada), além da sanção civil – a dissolução do casamento por culpa exclusiva – também fica sujeito à penal – adultério. Se não conseguir provar o adultério, o cônjuge acusado pode imputar ao outro a injúria grave.

b) vida em comum, no domicílio conjugal; A regra é a vida em comum no domicílio do casal, mas admite-se por motivos de trabalho

ou circunstâncias comuns, que por determinado tempo, o casal viva em domicílio diverso. Daí falar-se em comunhão de vida espiritual - ex: casamento de marinheiro; um dos cônjuges vai trabalhar no Japão, etc.. Essas hipóteses são exceções à regra mencionada acima. A comunhão mencionada aqui não diz respeito apenas ao aspecto sexual, mas também material, psicológico, moral, ou seja, comunhão de vida.

Quanto à fixação do domicílio, ambos, marido e mulher devem em comum fixar o domicílio do casal (art. 1569 CC).

c) mútua assistência:O dever de mútua assistência também não é só de caráter material ou patrimonial, mas

também moral, psicológico. Em caso de doença, cada cônjuge deve assistir o outro, dando-lhe amparo moral e econômico.

d)sustento, guarda e educação dos filhos;

e) respeito e consideração mútuos.

10.3 Efeitos Patrimoniais do Casamento

As relações econômicas subordinadas ao regime patrimonial de bens.Regime de bens é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam as relações

econômicas entre marido e mulher. Representa o estatuto patrimonial de matrimônio regulando os interesses pecuniários dos esposos entre si e com terceiros (Zeno Veloso).

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10.3.1 Princípios Fundamentais

1) Variedade do regime de bens:a) quanto à origem:

- legal – supletivo ou subsidiário; aplica-se quando os nubentes não escolhem o regime de bens e se omitem.1916-1977 – se os nubentes se calassem, o regime supletivo era o da comunhão universal de bens.1977-2003 – regime supletivo – o da comunhão parcial de bens.

- Obrigatório – a lei impõe, não dá escolha para os nubentes. É o caso de homens e mulheres com mais de 60 anos que são obrigados a se casarem sob o regime de separação total de bens.

b) quanto às espécies:

- Comunhão universal de bens;- Comunhão parcial de bens;- Separação total de bens;- Regime dotal – só existia sob o CC de 1916,mas, persistem os casamentos feitos sob este

regime.

Essa variedade de regime de bens decorre do fato dos nubentes poderem escolher e adotar qualquer um dos três.

2) Liberdade dos pactos antenupciais – art. 1653/1657 CC

Diz respeito à escolha do regime de bens. Os nubentes podem até formar um regime só deles. A liberdade é bem ampla. Podem criar um regime híbrido, peculiar. É possível comunicar alguns bens e excluir outros. O pacto só esbarra no princípio da indivisibilidade, isto é, para um não pode ser separação total e para o outro nubente, a comunhão de bens. Isto é proibido. Também o pacto não pode contrariar as normas cogentes e os bons costumes. Ex. excluir o dever de fidelidade. Nesse caso, o pacto é nulo.

3) Princípio da Mutabilidade Justificada do regime de bens (art. 1639 § 2º C.C.)É admissível alteração no regime de bens, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges. Até o advento do NCC, o regime de bens era imutável. Agora é mutável. A jurisprudência já vinha admitindo alguns casos:

a) Comunicação dos bens adquiridos com esforço comum, no caso de Regime de Separação Total de Bens: esta exceção visa proteger casos de Regime de Separação Total de Bens (Regime Cogente, por exemplo), em que os bens adquiridos após o casamento, ficam em nome de um dos cônjuges, causando prejuízo ao outro. A jurisprudência tem admitido a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo se casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque, em seu nome, se fez a

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respectiva aquisição. Neste caso, sendo os bens adquiridos com esforço comum, o regime passa de Separação Total para o de Comunhão Parcial.

b) Superveniência de filhos: o STF entendeu que o princípio da inalterabilidade do regime matrimonial de bens não é ofendido por pacto antenupcial que estipule que, na hipótese de superveniência de filhos, o casamento com separação se converta em casamento com comunhão.

10.2 Requisitos para mudar o regime1 – que haja motivo justo;2 – se não trouxer prejuízo para terceiros;3 – autorização judicial por regular processo.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: no pacto, além de dizer que o regime adotado é o da Separação Total de Bens, é necessário

dizer que: “os aqüestos não se comunicam” (ou seja, que os bens adquiridos na constância do casamento, não se comunicam). Caso contrário, valerá a regra da exceção 3 a) - tudo que for adquirido com esforço comum, se comunicará.

instituição no pacto antenupcial da conversão para o Regime de Comunhão de Bens. Só na hipótese de filhos supervenientes.Sendo instituído no pacto a Separação Total de Bens, pode instituir no pacto, no caso de

filhos supervenientes, a conversão para o regime de Comunhão de Bens.

os regimes podem ser mesclados. Ex.: o regime é de Separação Total, com determinados bens em comunhão Total. Só não poderão dispor contra o direito, por exemplo: estabelecer que os filhos não herdarão.

OS ITENS 11 A 23, A SEGUIR, SÃO DESDOBRAMENTOS DOS EFEITOS PATRIMONIAIS DO MATRIMÔNIO E SERÃO ESTUDADOS SEPARADAMENTE.

11. DOS PACTOS ANTENUPCIAIS

É ato solene e formal. Só pode ser feito por escritura pública.O pacto estabelece as condições e regras (faz lei entre as partes) que nortearão as

relações patrimoniais - o regime de bens - entre os nubentes.A principal matéria nele contida é de ordem patrimonial, mas pode ter cláusulas

estranhas ao pacto, como por exemplo:- reconhecimento de paternidade;- confissão de dívida.

O pacto não pode contrariar as normas cogentes (por exemplo, eliminar o dever de mútua assistência), tal cláusula será nula. Constando cláusula(s) nula(s), não anula o pacto na sua inteireza.

O pacto é considerado contrato acessório, depende fundamentalmente da realização do casamento para ter eficácia. Se o casamento não se realizar, o pacto perde sua eficácia. Não há

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prazo para realização do casamento, mas é preciso ficar atento aos fatos que contrariem, que podem contradizer, à vontade de casar. Por exemplo: casar com outro.

Se o casamento que sobrevier ao pacto, for nulo; nulo será o pacto (as cláusulas estranhas ao pacto não serão nulas), mas a recíproca não é verdadeira, ou seja, se o pacto for nulo, o casamento não será nulo.

Além da forma escrita, o pacto deve ser firmado por pessoas que tenham capacidade para a prática desse ato. É pacífico que os menores precisam de autorização para se casar; mas os noivos menores devem ser assistidos por seus representantes legais na elaboração do pacto?

Resp.: Se forem relativamente incapazes (entre 16 e 18 anos) há 2 posicionamentos: 1ª posição : a capacidade núbia já foi suprida para o casamento quando os pais ou representante legal deu o consentimento, logo não precisam ser assistidos, por seus representantes para firmar o pacto (Caio Mário e outros);

2ª posição : uma coisa é consentir com o casamento, outra coisa é concordar com o pacto, que é um negócio jurídico distinto, como outro qualquer, logo, precisam ser assistidos por seus representantes (Pontes de Miranda, E. Spinola, M.H. Diniz).

Proibição ao pacto Corvina (herança de pessoa viva)- 1ª Corrente : Tem-se admitido que no Pacto Antenupcial, os nubentes disponham a

maneira como ficarão os bens em caso de morte. Não é pacífico;

- 2ª Corrente : Outros acham que isto é estranho ao Pacto, e se houver interesse em fazê-lo, que se faça por instrumento próprio - o testamento, para estes tal cláusula é nula.

Princípio da Indivisibilidade: não pode haver dois regimes, um para cada cônjuge. Não pode estabelecer direitos para um e deveres para outro.

O pacto para ter eficácia com relação aos filhos e nubentes basta haver o casamento válido, mas em relação a terceiros ( efeito “erga omnes”) é necessário levá-lo a registro no Cartório de Registro Imobiliário do domicílio dos nubentes, para torná-lo público. Se o pacto ferir algum requisito de validade, ainda que o casamento ocorra, o pacto será nulo e o casamento será válido e o regime legal será o legal supletivo (reg. de comunhão parcial).

É permitido pacto antenupcial para escolher regime de comunhão parcial de bens?Não é proibido mas, é tão óbvio, desnecessário gastar para fazer esse documento.

Caducidade do Pacto - Não existe prazo de validade do pacto. Mas, se um dos cônjuges deixar o outro, separando-se, ainda que o casamento não tenha terminado legalmente, o pacto caduca. Para tirar qualquer dúvida os interessados poderão manejar uma ação declaratória.

12. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS OU REGIME LEGAL (Supletivo)

a) não necessita de pacto antenupcial;b) exclui da comunhão só bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior ou alheia ao casamento.

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Há 3 patrimônios distintos:

a) Aquele que o marido possuía antes do casamento ou obteve por causa alheia a este – patrimônio pessoal do marido - NÃO se comunicam.

b) Aquele que a mulher possuía anteriormente ao casamento ou por causa alheia a este - patrimônio pessoal da mulher – NÃO se comunicam.

c) Os aqüestos, ou seja, os bens adquiridos durante o casamento ou em razão deste - SE comunicam.

Os bens adquiridos na constância do casamento, cujo valor veio de bens próprios (pertencentes exclusivamente a um dos cônjuges) - sub-rogação, também não se comunicam.

Usucapião cujo período aquisitivo se deu antes do casamento e a sentença de natureza declaratória se deu após o casamento - não se comunicam. Há dois posicionamentos: 1a) Silvio Rodrigues (somente ele) – a sentença de usucapião é de natureza constitutiva, portanto se comunica.2a.) (majoritária) a prescrição aquisitiva se opera com o período aquisitivo, logo a sentença é declaratória e se o período aquisitivo ocorreu antes do casamento, o bem não se comunica.

Financiamento de Casa própria, antes do casamento: o devedor pagou algumas prestações e após, se casou. Há 2 correntes:

- 1ª corrente : este bem não se comunica, pois a aquisição se deu antes do casamento. Todavia o cônjuge que contribuiu será reembolsado da parte que concorreu no pagamento das prestações depois de casado, bem como, das benfeitorias. Para esta corrente, não se pode exigir que o bem seja partilhado, pode apenas exigir o crédito. Só pode executar a dívida.

- 2ª corrente : este bem entra na comunhão, porque a aquisição se deu efetivamente quando da quitação do financiamento, só que o cônjuge que pagou durante determinado tempo sozinho (antes do casamento), terá direito de ser reembolsado.

Quitado o bem antes do casamento, o registro da escritura só se dá após o casamento:

- 1ª corrente - mais tradicional, a aquisição do bem imóvel só se dá pelo registro da escritura, logo após o casamento o cônjuge terá direito a metade.

- 2ª corrente (majoritária): este bem não entra na comunhão, pois tem causa anterior ao casamento, embora tecnicamente a aquisição efetiva tenha sido exercitada após o casamento.

12.1 Bens que não se comunicam - art. 1659 C.C.

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I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar por exemplo: “A” casou com “B” e é filho de “C” e “D”, quando seus pais morrerem quem herdará é “A”. “B” não terá direito a nada da herança. Da mesma sorte, se houver doação anterior ou posterior ao casamento, a um dos cônjuges, somente este será beneficiado;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; se o bem é próprio, é vendido e com este valor adquire outro bem, continua sendo próprio;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; Ex. João foi a uma boate e fez dívidas divertindo-se a noite toda, deu um cheque sem fundos. Essa obrigação não se comunica, pois a dívida não foi em benefício da família;

V- os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; assim, livros, instrumentos de profissão também não se comunicam. No entanto, é preciso ponderação, assim por exemplo, se um helicóptero é bem de uso pois o marido é taxista aéreo mas o bem foi adquirido com a contribuição da esposa, esse bem se comunica. É necessário que se use o critério da proporcionalidade ao determinar a incomunicabilidade;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; é preciso ler o dispositivo no conjunto do regramento jurídico. O que não se comunica é impor, no momento da separação, ao outro cônjuge, a meação do salário do seu salário. Extinto o casamento, não há direito à metade dos proventos do outro;

VII – as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. A mesma regra do inciso anterior.

Características:1 – não há necessidade de pacto antenupcial;2 – bens de cada consorte não se comunicam.

12.2 Os bens que se comunicam - art. 1660 C.C. .I – bens adquiridos por fato eventual (ex. loteria) com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;II – bens adquiridos a título oneroso, ainda que em nome de um só dos cônjuges;III – bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges ; se houver condomínio entre 2 pessoas, pode haver partilha, o que não ocorre quando os condôminos são casados entre si. Antes da dissolução do casamento, não há partilha. Essa é a diferença grande entre co-proprietários estranhos e os casados entre si.IV – benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;V – os frutos dos bens comuns. Os frutos dos bens particulares. Ex. João possuía uma casa (só dele, bem próprio) que produziu frutos civis que foram depositados em uma caderneta de poupança por dez anos. Separando-se, cada cônjuge deve dividir o que estiver depositado meio a meio.

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Os frutos pendentes ao tempo que cessar a comunhão também se comunicam. Ex. Fazenda de café, bem próprio do marido, ao tempo da separação a colheita de café estava pendente. Sendo colhido, deve-se partilhar os frutos.

12.3 Presunção relativa de que os bens móveis foram adquiridos na constância do casamento – art. 1662 CC

- Ex. quadro de Picasso está na parede da sala do casal – presunção de que foi adquirido na constância do casamento. Se o bem for próprio, o dono deve provar que é apenas dele. Caso não prove, presumem-se adquiridos na constância do casamento, e portanto se comunicam.

12.4 Dívidas contraídas

a) o consorte que a contraiu responde por ela com seu patrimônio pessoal, se não foi em benefício à família.

Se a dívida foi contraída antes do casamento e quem a contraiu não tem bens próprios para responder, a meação (patrimônio comum) pode responder. Há duas correntes:

1a. corrente: pode responder mas só após a extinção do casamento porque o patrimônio é indivisível na constância do casamento.

2a. corrente: a meação pode responder. É possível penhorar bens do patrimônio comum porque esse entendimento de que o patrimônio comum é indivisível na constância do casamento esbarra no enriquecimento ilícito. Se o bem penhorado for indivisível (ex. carro) para preservar a parte do cônjuge que não contraiu a dívida, a metade do produto da alienação em hasta pública deve ser entregue a este.

Dívidas contraídas durante o casamento, não sendo em benefício da família, responde o patrimônio do consorte que a contraiu. O outro cônjuge não responde. É preciso cuidado ao indicar bens à penhora ou quando houver penhora pelo oficial de justiça, para o tipo de dívida e quem a contraiu.

b) débitos contraídos por um dos cônjuges na constância do casamento para conservar seus bens próprios. Só aquele que fez a dívida responde (art. 1666 CC).

Ex. João pintou uma casa e fez dívida para tal. A casa é seu bem próprio. O patrimônio próprio de Maria não responde.

c) débitos contraídos por qualquer um deles para atender (art. 1663 § 1º e 1664 CC): despesas com encargo de família (alimentos, saúde etc); despesas decorrentes da administração de bens comuns; tributos incidentes sobre bens comuns;

O patrimônio comum responde pelos débitos. Depois, sendo insuficiente, sucessivamente, o patrimônio de quem contraiu a dívida. O professor acha que é causa de enriquecimento sem causa. Logo, quem respondeu com seu patrimônio pessoal de dívidas contraídas em benefício da família, tem direito de regresso contra o outro consorte. Isso é juridicamente sustentável.

12.5 Administração dos Bens

cada consorte administra seus bens próprios;

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Isso não impede que os cônjuges estabeleçam em pacto antenupcial para que outra forma de administração de bens próprios seja adotada, sem que se altere o regime de bens (art. 1665 CC);

Malversação de bens – se um dos consortes dilapidar bens comuns ou próprios pode ser afastado da administração por ação judicial(art. 1663, § 3º);

Ambos os cônjuges precisam concordar para realização de negócio gratuito que implique uso ou o gozo de bens comuns. Ex. comodato gratuito de bem imóvel comum do casal (art. 1663 § 2º).

13. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS(art. 1667 a 1671 CC)

13.1 ConceitoÉ o regime pelo qual todos os bens e obrigações de natureza patrimoniais presentes e

futuros pertencentes aos cônjuges, bem como as dívidas presentes e futuras se comunicam, formando um só patrimônio. Instaura-se uma indivisão de modo que cada um dos consortes é dono da parte ideal correspondente a metade dessa universalidade patrimonial indivisível.

13.2 Características

a) antes do advento da lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio)- regime legal supletivo;

b) após o advento da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio – regime convencional:

1 - necessidade do pacto antenupcial;Exclui os casos em que houver Regime Legal Cogente.

2 – por via de regra, todos os bens se comunicam;Comunica-se o ativo e o passivo.

3 – os cônjuges são meeiros de todos os bens comunicáveis, ainda que estejam em nome de um só deles.

13.3 Exceções à regra geral da comunicabilidade – Bens excluídos da comunhão (art. 1668 CC)

1 – os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

Todas as pessoas têm liberdade de testar ou seja deixar seus bens em testamento. Quando não tem herdeiros necessários pode testar livremente (liberdade absoluta) e quando os tem, essa liberdade só vai até a legítima ou seja metade dos bens se torna a parte disponível.

Nesse caso, se o bem herdado sair da parte disponível, pode o testador grava-la com a cláusula de incomunicabilidade, sem justificação.

Se o bem a ser doado for adiantamento da legítima ou bem a ser herdado da parte indisponível, a cláusula de incomunicabilidade só será admitida se justificável. Se for injustificável essa restrição, essa incomunicabilidade não terá eficácia. Nesse caso, o bem se comunicará ao cônjuge.

A regra da incomunicabilidade só é válida se houver causa, motivação que deve ser explicitada e nesse caso, terá validade. Caso contrário, não terá validade.

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Os bens excluídos da comunhão podem ser:a) bens doados com cláusula de reversão (art. 547 CC);

São os bens doados com cláusula segundo a qual, os bens voltarão para o patrimônio do doador caso o donatário faleça antes do doador. Todavia, se o doador morrer antes do donatário, esse bem se torna comunicável.

b) bens doados, herdados deixados por legado de inalienabilidade;

2 – os bens gravados de fideicomisso e o do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

Fideicomisso é o instituto em que uma pessoa deseja beneficiar duas pessoas com um só bem. Assim, dispõe que o 1º beneficiário (fiduciário) receba o bem e o administre como dono com uma determinada condição que sobrevindo, deverá entrega-lo ao 2º beneficiário (fideicomissário). Se antes dessa condição ou termo ocorrer o 2º beneficiário falecer, o fideicomisso caduca e o fiduciário (1º beneficiário) continua com o bem, agora definitivamente, fazendo com que o bem se comunique a partir de então.

3 - Dívidas contraídas antes do casamento;As dívidas contraídas antes do casamento não se comunicam, salvo se provierem de

despesas com os aprestos ou reverterem em proveito comum. Responde o patrimônio próprio do devedor e subsidiariamente os bens que ele trouxe para a comunhão. Caso contrário seria um estimulo à fraude.

4 – As doações anteriores feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade;

Sem a cláusula é uma bobagem pois teremos a comunicabilidade.

5 – Os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de trabalho;Vale a mesma regra do regime de comunhão parcial de bens.

6 – proventos do trabalho;Vale a mesma regra do regime de comunhão parcial de bens.

7 – as pensões, meio-soldos e montepios.Vale a mesma regra do regime de comunhão parcial de bens.

a) pensões – é a quantia que se paga a alguém em virtude de lei ou decisão judicial

com o objetivo de assegurar a subsistência do pensionista;b) meio-soldo – é a metade do soldo que se paga ao oficial reformado;c) montepios – é a pensão que o Estado paga aos herdeiros do funcionário público.

14. EXTINÇÃO DO CASAMENTO

a) morte;b) anulação ou nulidade;c) divórcio;d) separação judicial;e) separação de fato.

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A extinção da comunhão se dá quando ocorrer a extinção da sociedade conjugal ou do casamento.

Em caso de morte, os bens que se comunicam vão metade para o cônjuge sobrevivente e a outra metade para os herdeiros do falecido. Os bens que não se comunicarem ficam para os seus herdeiros (para os herdeiros do falecido), o sobrevivente nada recebe. Se o bem incomunicável pertencia ao cônjuge sobrevivente, continuará a pertencer a ele.

A anulação do casamento extingue a comunhão universal de bens, bem como a nulidade do casamento.

A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, os vínculos patrimoniais não são todos extintos, mas o patrimônio já pode ser dividido, como pode ser feito posteriormente também. O que interessa na partilha é a equivalência de valores, é permitido inclusive troca de bens entre os cônjuges por motivos relevantes (trabalho, os filhos já estão acostumados).

Na separação judicial há duas correntes quanto à extinção do casamento: 1a. corrente – que a separação judicial extingue o casamento (é majoritária);

2a. corrente – que a separação judicial suspende-a, o casamento pode ser revivido com o mesmo regime de casamento se houver a reconciliação do casal.

Na separação de fato também há duas correntes quanto à extinção do casamento: 1a. corrente – a separação não é suficiente para por fim ao casamento e o regime de

bens permanece ainda que essa separação de fato perdure por muitos anos. Os bens adquiridos, com o esforço de apenas um dos cônjuges, comporiam o patrimônio comum.

2a. corrente – a separação de fato quando duradoura não justifica a permanência do regime de bens. Não se justifica dividir bens adquiridos com o esforço exclusivo de um só dos cônjuges. Seria caso de enriquecimento sem causa. Esta posição é mais atual e a tendência é essa. Hão julgados nos dois sentidos.

15. DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS(art. 1672 a 1686 CC.)

15.1 OrigemOriginou-se no direito costumeiro húngaro, posteriormente foi adotados pela Suécia,

Finlândia, Dinamarca e Noruega. Na Alemanha, desde 1957, é o regime legal supletivo. Na França, foi adotado desde 14.07.65.

15.2 Característicasa) Existem 2 patrimônios distintos durante a constância do casamento, os quais se tornam

comuns por ocasião da dissolução do matrimônio ou da sociedade conjugal;b) Cada cônjuge tem seu patrimônio inicial e individual que assim permanece por ocasião

do matrimônio;c) Cada cônjuge administra livremente seu patrimônio:

Por convenção antenupcial pode ser estabelecido que cada cônjuge aliene, livremente os bens imóveis;

Caso contrário, os cônjuges dependerão de outorga do seu consorte para vender bens imóveis;

Os bens móveis podem livremente, serem alienados por cada um dos cônjuges.d) ao final, com a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o patrimônio total de

cada cônjuge, serão deduzidos ou excluídos os bens que cada cônjuge já era proprietário antes do casamento e o saldo positivo remanescente será dividido entre os ex-cônjuges ou entre o cônjuge supérstite e os herdeiros daquele que faleceu;

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e) Os frutos integram o monte partível;f) Os móveis, presume-se que tenham sido adquiridos durante o casamento e que

integram o monte partível;g) A dívida de um cônjuge, paga pelo outro, será deduzida do monte partível, salvo se

revertida em favor da família;h) Os bens imóveis, em nome de quem está transcrito, faz presunção relativa de

propriedade (presunção juris tantum). Se adquirido com o produto do esforço comum, será dividido para evitar-se o locupletamento indevido (art. 1681 CC);

i) Doações feitas sem autorização do outro serão computados no monte partível.

Na constância do casamento, cada cônjuge tem seu patrimônio, não há comunicabilidade. Esse patrimônio é formado pelo patrimônio próprio que traz para o casamento e com o que adquire na constância do casamento de forma onerosa.

Com a dissolução do casamento os bens adquiridos na constância do casamento de forma onerosa, passam a se comunicar. O que cada um tinha, continua incomunicável. Com a dissolução do casamento, cada cônjuge será meeiro da parte adquirida pelo outro.

Para alienação dos bens particulares há necessidade de outorga conjugal, no entanto, pode ser dispensada se inserida cláusula no pacto antenupcial (art. 1656 CC).

Quanto às dívidas contraídas – o cônjuge pode deduzir o que pagou a título de dívida, do monte partível.

Em relação a doações (móvel ou imóvel) – apesar de cada cônjuge ser titular de seu próprio patrimônio, não pode fazer doações sem a autorização do outro. Se o fizer, o valor do bem doado deve ser levado à colação do monte partível, não obstante cada um possa dispor livremente de seus bens.

Os bens móveis adquiridos de modo oneroso fazem parte do monte partível. O art. 1682 estabeleceu que a meação não é renunciável, cessível ou penhorável na

vigência da sociedade conjugal. Não se admite a renúncia ou cessão da meação no curso do casamento para que se evite a preponderância ou condução da vontade de um dos cônjuges em detrimento do outro, o que levaria à penúria um deles quando do desfazimento do casamento. Após o desfazimento do casamento, a renúncia ou cessão é admitida. Caso o casamento se dissolva pela morte, o direito de transmissão ocorrerá. No caso da renúncia, o meeiro pode renunciar depois da dissolução do casamento, desde que não prejudique terceiros. Se houver terceiros interessados, estes podem intervir para impedir a renúncia. Da mesma forma, na vigência do casamento não se pode penhorar bens que, supostamente, farão parte da meação do cônjuge que está sendo executado. Não se pode penhorar algo indefinido, de patrimônio que não é o do executado.

15.3 Bens que se excluem do monte partívela) bens próprios de cada cônjuge, adquiridos antes do casamento e os sub-rogados ;b) os obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doação;c) as dívidas a elas relativas.

O direito à meação é intransmissível, irrenunciável e impenhorável.Se na partilha for inviável a divisão, promover-se-á a alienação judicial de tantos bens

quantos forem necessários para pagamento da meação do outro consorte. Ex. conjunto de ações, uma jóia, uma pintura.

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16. REGIME DOTAL

Embora já não exista mais este regime no Código Civil de 2002, existem os casamentos regidos por este regime e por essa razão deve ser estudado.

É aquele conjunto de bens denominado dote, transferido pela mulher, ou alguém, que a represente, para o marido, a fim de que este retire os frutos, os rendimentos desse patrimônio, o que for necessário para fazer frente aos encargos da vida conjugal, sob a condição de devolvê-lo com o término do contrato.

É óbvio que este dote, só será válido, se sobrevier o casamento, e mais, esse dote só existirá enquanto durar o casamento.

Além de poder ser constituído pela própria mulher ou seus pais, o dote também pode ser constituído por terceiro, e neste caso, terá notoriamente a característica de doação, só que uma doação condicionada à realização do casamento.

O regime dotal requer pacto antenupcial e os bens que compõem este dote, não se comunicam, será sempre regime dotal. Quando o dote é constituído pelos pais, ele é considerado adiantamento da legítima (aquilo que necessariamente será destinado aos herdeiros; a legítima dos herdeiros necessários, isto é, a metade do patrimônio de uma pessoa pertencerá necessariamente aos herdeiros que esta pessoa tiver). Se este dote ultrapassar a legítima, o montante que ultrapassou deverá ser devolvido ao patrimônio por ocasião do fato, para que seja dividido entre outros herdeiros. Caso os bens dados em regime dotal sejam o equivalente à legítima, esta pessoa não terá mais direito à futura herança, pois, seu dote equivale ao adiantamento da sua parte.

Havendo a dissolução da sociedade conjugal, o marido terá que restituir os bens. Se não houver prazo convencionado, este será de 6 meses contados da dissolução. Se o pacto rezar que o prazo será de 10 anos, por exemplo, tal prazo será obedecido.

16.1 Requisitos específicos

a) pacto antenupcial;b) o dote terá destinação específica – obtenção dos recursos necessários à manutenção da

família;c) incomunicabilidade dos bens dotais;d) restituição para a mulher ou para o dotador.

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16.2 Alteração do Patrimônio dotal

Em regra o patrimônio dotal não se altera, não aumenta nem diminui, salvo em decorrência de:

a) aumento decorrente de causas naturais. Ex. aluvião, valorização em virtude de obras públicas;

b) diminuição – dívidas da mulher, anteriores ao casamento, causas naturais (caso fortuito e força maior). Em regra, os bens são da mulher e o marido ostenta a condição de usufrutuário especial.

16.3 O dote pode ser constituído:

a) pela mulher – os bens são transferidos para o marido;b) pelos pais da mulher – dote profetício – vale como adiantamento da legítima e têm de ser

trazidos à colação por ocasião da morte do dotador;c) por terceiro - há a transferência dos bem para o marido e encerra autêntica doação.

16.4 Cláusula de Reversão

Quando o dote é instituído por terceiro, os bens deverão ser restituídos ao dotador se houver esta cláusula. Se não houver, encerra uma autêntica doação para o marido.

16.5 Classes dos bens dotais ou do patrimônio das pessoas casadas sob o regime dotal:

a) bens dotais - aqueles que pertencem exclusivamente à mulher e que são administrados pelo marido para a manutenção da família;

b) os bens parafernais (art. 310, C.C. de 1916)- aqueles que pertencem exclusivamente à mulher;

c) os bens comuns – aqueles que adquiridos por ambos os consortes na constância do casamento;

d) bens particulares do marido – aqueles que o cônjuge varão trouxe para o casamento e que não se comunicam.

16.6 Assim poderá haver quatro patrimônios distintos

Em sendo desfeita a sociedade conjugal, seja por separação ou por anulação, o dote retornará para quem o constituiu – seja a mulher, seus pais ou terceiros (para este último, somente se houver cláusula de Reversão no pacto antenupcial).

O aumento deste dote, pode decorrer de causas naturais, como por exemplo, a valorização de um bem. A diminuição também pode ocorrer, por força maior e caso fortuito.

Com relação às classes dos bens dotais ou ao patrimônio das pessoas casadas sob o regime dotal, são as seguintes:

1ª classe : aqueles que pertencem à mulher (exclusivamente) e que são administrados pelo marido.

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2ª classe : os bens parafernais – aqueles que já pertenciam à mulher e continuará com ela. Não integra o monte dos bens dotais, será outro patrimônio, pertencerá exclusivamente a ela. (por exemplo. Aquele imóvel recebido em doações com cláusulas de incomunicabilidade será um bem parafernal).

3ª classe : os bens comuns: excluídos os bens da mulher, excluídos os bens dotais; serão aqueles que os cônjuges conseguiram amealhar na constância do casamento.

4ª classe : os bens particulares do marido: por exemplo: aqueles recebidos em doação, com cláusula de incomunicabilidade; são apenas dele.

16.7 Direitos e deveres do marido quanto ao dote

o administrá-lo, perceber seus frutos, defendê-lo extrajudicialmente ou judicialmente; o que adquirir com os frutos são bens comuns;

o Se o marido começar a dilapidar o patrimônio, ele perde a administração do bem para a mulher. A mulher entra com uma ação para destituí-lo da administração;

o restituí-lo quando houver dissolução da sociedade conjugal (usufrutuário especial);o sempre que exigido, o marido deve especializar a hipoteca legal de seus bens

próprios para garantir a restituição do dote por ocasião do desfazimento;o para alienar os bens que integram o dote é preciso autorização judicial, sob pena de

nulidade do negócio.

17. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS (1687/1688 C.C.)

17.1 Conceito - é aquele que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, a posse e administração de seus bens, presentes e futuros, bem como a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

Pode ser:a) legal – art. 1641;b) convencional – art. 1639 CC – depende de pacto antenupcial;

Decorrem dessas duas modalidades:1) separação pura ou absoluta – não se comunica;2) limitada ou relativa – as partes podem estabelecer a comunicabilidade de

algum bem (art. 259 CC 1916).

Pode decorrer de convenção, ou por determinação legal (no caso do art. 1641 C.C.).No convencional, há necessidade do pacto antenupcial, estabelecendo o regime de

Separação Total de Bens, e por cautela, é necessário também dizer que “os aqüestos não se comunicam”, caso contrário poderia se entender que todos os bens adquiridos na constância do casamento serão divididos ½ a ½ , como se fossem regimes de comunhão parciais de bens.

Problema: No regime de separação de bens obrigatória, os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam?

R. dois posicionamentos:a) a separação é absoluta (Pontes de Miranda, Carvalho Santos,etc);

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b) a separação é relativa. Os aquestos se comunicam ( W.B. Monteiro, M. H. Diniz).Era comum nos casamentos realizados por esse regime, os bens ficarem apenas no

nome do marido e depois de muitos anos, se ocorresse a separação, o marido ficava com todos os bens e a mulher com nenhum patrimônio. Por conta das injustiças ocorridas, as decisões jurisprudenciais passaram a julgar, dando provimento às mulheres, desde que elas tivessem concorrido para a aquisição dos bens. Defendia-se a comunicabilidade dos bens (súmula 377)

Silvio de Salvo Venosa e M.H. Diniz defendem a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento. Justifica-se esse entendimento, porque estaria se dando mais direito aos conviventes na união estável do que aos cônjuges no casamento.

Outra corrente, acha que não se comunica porque a lei não tem palavras inúteis, o legislador não quis criar um regime de comunhão parcial e sim de separação de bens (Pontes de Miranda).

Súmula 377 (STF): No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

O que gerou a Súmula 377, do STF, foi uma grande discussão em que para Pontes de Miranda e outros, o Regime de Separação Total de Bens decorrente da lei, não se aplicaria o art. 259 CC, pois este artigo reza: “...no silêncio do contrato...”. Já para outros o art. 259 supracitado, seria aplicado tanto no Convencional como no Legal - a Súmula resolveu!

No regime de separação de bens há 2 patrimônios distintos que não se comunicam:a) aquele que cada cônjuge traz para o casamento que é de cada um. É patrimônio

próprio.b) Aquele que for adquirido na constância do casamento por cada um.

Cada um dos cônjuges administra seu patrimônio. No entanto o modo de administração pode ser alterado por pacto antenupcial.

17.2 Hipóteses do Regime obrigatório de separação de bens ou legal – art. 1641 CC.

a) das pessoas que se casarem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

b) da pessoa maior de 60 anos;c) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

17.3 Regime convencional de separação de bens – art. 1639 CC

Quando os nubentes escolhem o regime de separação de bens. Este depende de pacto antenupcial. Pode ser:

a) pura ou absoluta – quando nada se comunica;b) limitada ou relativa – o regime é o de separação total de bens, todavia, o pacto

antenupcial especificará os bens que se comunicarão.

No CC de 1916 havia um artigo, que o professor chama de “traíra” (iludia os nubentes) – o art. 259 – que rezava que os bens adquiridos na constância do casamento se comunicariam, salvo se no pacto antenupcial dissesse o contrário. Essa norma, marotamente, iludia os nubentes.

No novo CC – não há disposição semelhante, mas há casamentos realizados por esse regime.

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Por cautela, deve-se inserir no pacto antenupcial, se os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam ou não.

18. BENS RESERVADOS DA MULHER(art. 246, C.C. de 1916)

Essa regra do antigo Código Civil, dizia que: o que a mulher adquirir com o fruto de sua profissão pertence exclusivamente a ela e não se comunicam. Entende-se profissão como atividade lucrativa ou remunerada. No caso de dissolução do casamento, os bens reservados ficam somente para ela, independente do regime de bens.

Há três correntes quanto ao entendimento desses bens reservados após a Constituição Federal de 1988:

1a. corrente – Maria Helena Diniz, Caio Mário – a mulher sempre foi considerada mais frágil e assim o art. 246 não fere o princípio da isonomia e da igualdade entre os cônjuges. A igualdade material buscada pela lei implica em tratar desigualmente os desiguais (art. 236 § 5º CF). Esse artigo da CF precisa ser regulamentado por lei e os bens reservados não foram extintos.

2a. corrente – Arnaldo Rizzardo, Zeno Veloso – A CF estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres e igualdade específica entre cônjuges . O que contrariar está revogado pela CF. Isso também ocorreu com os bens reservados. A mulher é hoje mais instruída, está integrada à sociedade e não precisa de privilégios. Esta é a corrente dominante.

3a. corrente – A CF não foi criada para retirar direitos da mulher. A idéia da CF é atribuir mais direitos à mulher. Entretanto, o principio da isonomia e da igualdade entre os cônjuges exige que esse direito aos bens reservados seja também estendido ao homem. Essa forma de raciocinar esvaziara por completo o regime de bens.

19. DOAÇÕES ANTENUPCIAIS ( Doações “propter nuptias”)

19.1 Conceito

São atos de liberalidade por intermédio das quais um dos nubentes atribui gratuitamente uma parte do seu patrimônio ou um bem certo a outro ou 3a. pessoa, nas mesmas condições; destaca um ou mais bens entregando-as aos nubentes, tendo como condição suspensiva do ato, a efetivação do matrimônio.

19.2 Considerações Gerais

Exceto no caso de separação total de bens, pode haver doações recíprocas entre os nubentes. Esses bens não se comunicam, caso contrário, seria inócuo a doação.

Todas as vezes que nos depararmos com a separação total de bens por imposição legal, não convencional, será proibida a doação.

Logo, também, não faria sentido doar bens para a esposa e casar-se com comunhão total de bens.

Estas doações possuem uma particularidade, o donatário não precisa aceitar a doação, basta o casamento e já significa que recebe a doação. É uma particularidade porque nos contratos

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não basta doar os bens a uma pessoa, se ela não aceitar, a doação não se consuma. Com o casamento é diferente.

É lógico que a doação só se consuma se sobrevier o casamento. Também é possível, se respeitado o interesse de terceiro, um cônjuge doar para outro após o casamento (respeitadas aquelas limitações do regime de separação, para não haver fraude à lei, fraude contra credores). Exemplo: No regime de comunhão parcial de bens um dos cônjuges traz grande patrimônio, que pelo regime adotado, não se comunica; mas durante a constância do casamento este cônjuge faz uma doação ao outro.

19.3 Características

a) A doação se subordina a evento futuro e incerto, qual seja, o casamento. Não havendo o casamento não se consuma a doação;

b) A incomunicabilidade dos bens doados não se estende aos frutos – art. 1668, IV CC.

c) As doações antenupciais não precisam de aceitação do donatário. A realização do casamento implica na aceitação; é aceitação presumida, implícita ao ato do casamento (art. 564 CC).

d) a doação feita por um nubente ao outro quando o regime for o da separação total de bens, será nula. Fora desse regime, a doação em qualquer outro regime, pode ser feita com cláusula de incomunicabilidade, desde que não ofenda a legítima.

19.4 Doações “Causa Mortis”

Era permitida a doação pelo CC. de 1916, sob 2 condições:a) casamento;b) se tivesse filhos.

Quando o donatário se casa, recebe os bens e se este vier a falecer antes do doador, os bens voltavam para o doador, salvo se tivesse filhos. Hoje, não é mais possível, em virtude do art. 1647, parágrafo único do CC. Feita a doação, o bem não volta mais para o doador, ela se convalida.

20. PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO FAMILIAR (ART. 1647 CC)

O cônjuge não pode sem a autorização do outro (outorga uxória e marital), qualquer que seja o regime de bens, EXCETO, no regime de separação absoluta de bens:

a) alienar ou gravar de ônus real, os bens imóveis;

b) pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos;

c) prestar fiança ou aval;

d) fazer doação, não sendo remuneratória de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação.

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O cônjuge depende da autorização do outro para praticar os atos acima elencados, ainda que o bem seja próprio. Assim, no regime de comunhão parcial de bens, o marido precisa da autorização da mulher para vender o apê que é seu bem próprio. Em princípio, é preciso a outorga da mulher. O negócio se for feito, é nulo. A ação de anulação só pode ser manejada por ela ou por seus herdeiros (na sua falta). Mas, se ainda assim, o marido quiser vender, deve pedir ao juiz o suprimento da outorga e deve provar que necessita vender o bem para investir, por exemplo, na atividade empresarial que sustenta a família. Se a razão for justificável, o juiz pode autorizar.

Ocorre muitas vezes, nas separações, quando um dos cônjuges desapareceu e o outro precisa vender os bens e como não localiza o outro para obter seu consentimento, precisa suprir a outorga conjugal. A parte do cônjuge que desapareceu fica em conta judicial rendendo juros e correção monetária.

21. BEM DE FAMÍLIA

Existem duas formas de instituição de bem de família. Uma, voluntária e outra legal. A voluntária nasce da vontade das partes e a legal, nasce da lei. Ambas podem incidir sobre bens móveis e imóveis.

21.1 Bem Família Voluntário (ART. 1711 a 1723 CC)

21.1.1 Pessoas que podem instituir o bem de família (art. 1711)a) os cônjuges podem instituir bem de família, destacando um bem;b) também é possível, um dos cônjuges instituir sobre bem próprio dele;c) os conviventes também podem fazê-lo, embora a lei seja omissa (é pacífico);d) família monoparental – o pai/mãe pode instituir;e) 3a. pessoa estranha a família, faz doação e institui-o como bem de família.

21.1.2 Requisitos:a) o instituidor deve ser o dono do bem ou do conjunto de bens;b) deve ser solvente.

21.1.3 Bens:a) imóveis;b) valores mobiliários – para que se possa instituir sobre valores mobiliários é preciso

simultaneamente instituir sobre um bem imóvel. Isoladamente, não é possível porque a finalidade é assegurar uma moradia para a família. Esses valores mobiliários destinam-se a assegurar a manutenção da moradia.

21.1.4 Alienação do Bem de Família voluntárioÉ necessária autorização judicial para alienar. Também para dar em hipoteca é preciso

pedir autorização judicial. No processo, os filhos menores ou incapazes devem figurar como interessados, representados por um curador especial. Obtida a autorização, pode-se alienar. Caso contrário, não se aliena.

No caso de valores mobiliários, se a administradora falir, esses bens são excluídos da liquidação e passam para outra administradora. Se for à falência, esses bens deverão ser restituídos, não integrará a massa falida. Serão excluídos do concurso de credores.

21.1.5 Forma de Constituição

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Formas:

a) pode ser feita por escritura pública. A escritura deve ser publicada no jornal local ou D. O E. (Diário Oficial do Estado), para possibilitar eventual impugnação. Só depois de transcorridos 30 dias, é levado a registro.

b) pode ser por testamento público ou particular ou cerrado.

c) terceiro que faça a doação, deve fazê-lo por escritura pública e deve seguir o mesmo trâmite do item a).

21.1.6 Valor do Bem de FamíliaO Bem de Família não pode ter um valor superior a 1/3 do patrimônio dos cônjuges,

conviventes ou chefe de família monoparental. Se o bem for único não pode instituir. A maior crítica que se faz a este dispositivo é que o instituto só favorece os ricos, pois

quem tem um único bem imóvel, não pode instituí-lo.Essa regra não vale para a instituição do bem de família por terceiros, que segue as regras

próprias da doação.

21.1.7 Alienação por impossibilidade de manutençãoQuando uma pessoa instituiu o bem da família, tinha muitos bens. Com o decorrer do

tempo, perdeu todos os demais, ficando somente com a residência. Agora, não tem como manter o imóvel. Nesse caso, é possível pleitear a alienação, junto ao Poder Judiciário para adquirir outra de valor equivalente que sub-roga-se.

21.1.8 Divergência entre pessoas quanto a instituiçãoQuando cônjuges/conviventes divergem, é o juiz quem vai decidir.

21.1.9 Administração do Bem de Família- cônjuges/conviventes;- filho mais velho que viva com a família.

21.1.10 Bem da Família X DivórcioSobrevindo a morte de um dos cônjuges, o bem de família sobrevive com o cônjuge

sobrevivente.Com a separação, o bem de família será afetado?R. Depende. Se o casal não tem filhos, o bem de família não permanece. Se os filhos já são

casados, também.Falecendo os cônjuges, extingue de pleno direito o bem de família, salvo se tiver filhos

menores,ainda que órfãos, até que atinjam a maioridade.

21.1.11 Bem de Família Voluntário e ImpenhorabilidadeRegra geral – o bem de família voluntário não se torna impenhorável perante as dívidas

anteriores à sua instituição. A partir de sua instituição, se torna impenhorável perante dívidas.

Exceções - excluem-se e não são atingidas pela impenhorabilidade:a) crédito trabalhista pelo não pagamento de trabalhador que presta serviço na residência

(empregado doméstico) ou em razão dela;c) despesas condominiais;

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d) honorários de prestador de serviços (pintor, encanador, pedreiros etc.) que prestou serviços na residência;

e) obrigação “propter rem” que acompanham a coisa. Ex. material de construção comprada para reforma da casa;

f) dívidas advindas de financiamento da residência (COHAB, SFH);g) crédito alimentar;h) tributos incidentes sobre o imóvel;i) execução de hipoteca, quando a residência foi dada em garantia;j) bem adquirido com produto de crime;k) fiador no contrato de locação.

Móveis São impenhoráveis os bens que guarnecem a residência seja própria ou alugada. Também

os bens móveis do possuidor são impenhoráveis, ainda que não tenha adquirido o domínio.Problema: TV é impenhorável? R. O STF vem reconhecendo que o aparelho de televisão e o aparelho de som que o mais

comum dos brasileiros possui, são impenhoráveis.Como a lei não determina valor para o bem, no caso da moradia, tanto faz ser uma casa

suntuosa como um barraco, ambos tem a proteção legal da impenhorabilidade. Em se tratando de móveis, deve o juiz ser equânime e usar o princípio da proporcionalidade, além dos demais requisitos, para se determinar a penhorabilidade de um bem móvel (posição do Prof.)

Imóvel RuralEssa impenhorabilidade se estende sobre o imóvel rural. Não se estende a toda a

propriedade, mas à residência, terreiros, pomar, tulha e arredores. O restante não goza da impenhorabilidade.

A propriedade de até 50 hectares é impenhorável em relação a dívidas com finalidades agrícolas ou pecuárias. Ingressam, também, nessa impenhorabilidade, os implementos e máquinas agrícolas.

Problemas:

a) Dívida alimentar contraída após a instituição do bem de família é atingida pela impenhorabilidade do bem ?

R. A lei não diz, é omissa. O fundamento do bem de família é proteger a família com dignidade. O fundamento dos alimentos é proteger a vida. São valores que devem ser protegidos, mas o crédito alimentar é mais importante que a moradia. Aplicando-se o princípio da proporcionalidade, a vida é bem que deve ser mais protegido que a habitação da família. Logo, o crédito alimentar não pode esbarrar na impenhorabilidade do bem de família. O professor acha defensável essa posição.

Outro argumento, é que por analogia, a Lei 8009/90, exclui crédito alimentar da impenhorabilidade que grava o bem de família.

b) E a dívida do fiador do contrato locatício?R. Existem 2 posicionamentos:1a. corrente – o locador sabia que o bem de família tinha sido instituído, o crédito não

pode ser então, realizado.2a. corrente – a Lei 8009/90 exclui da impenhorabilidade as dívidas do fiador do contrato

de locação e essa regra deve ser estendida ao bem de família voluntário porque o objetivo do instituto é o mesmo.

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c) Constitui fraude à execução o uso de dinheiro que seria destinado ao pagamento de dívida, para adquirir residência de valor maior, dando como parte do pagamento a moradia anterior?

R. Não. Se o indivíduo tinha dinheiro para quitar a dívida e obstou a execução, dando-a como pagamento de nova residência de valor maior, agora bem de família, juntamente com a residência anterior, não incidiu em ato ilícito porque não se desfez de seu patrimônio. É verdade que obstou a execução, em virtude da impenhorabilidade ter se transferido para a casa de valor maior. Nesse caso, o juiz pode tomar uma das seguintes decisões:

1a.corrente – anula-se a compra da casa nova e a venda da casa anterior;2a. corrente - a casa comprada é levada à hasta pública e separa-se o valor da casa anterior

para que o indivíduo compre uma casa digna e o saldo remanescente será destinado à satisfação do credor.

d) Doação para filhos da nua propriedade com reserva de usufruto para os pais. Em caso de execução de dívida dos filhos, o imóvel é penhorável?

R. Os filhos são proprietários e podem ser executados quanto à nua propriedade e esta é penhorável, ainda que nela esteja a residência do usufrutuário. O usufruto é impenhorável e intransmissível, mas sua renda é penhorável. É verdade que é difícil quem arremate bem nessas condições, mas é possível.

e) É possível argüir impenhorabilidade no próprio processo de execução? R. Sim. Pode ser incidental (embargos) ou por exceção de pré-executividade, pois se trata

de matéria de ordem pública.Se o juiz tiver elementos de convicção pode declarar de ofício a impenhorabilidade porque

é matéria de ordem pública.

Atenção – o advogado deve alegar a impenhorabilidade no primeiro momento, não deve postergar para o fim do processo, pois o juiz vai acatar a impenhorabilidade se de fato estiver revestida dessa proteção, mas poderá condenar a parte como litigante de má fé ou na sucumbência.

f) Caso no mesmo prédio coexistam parte como residência e parte como área comercial, como fica a impenhorabilidade?

R. Há duas soluções:1a. corrente – Faz-se uma avaliação de todo o prédio e leva-se tudo a hasta pública,

estimando-se separadamente o valor da residência e o valor da parte comercial. Arrematada, devolve-se o valor da residência ao antigo proprietário e a outra, responde pela dívida.

2a. corrente – o imóvel não pode ser dividido. O que pode ser feito é levar a parte ideal (da área comercial) a hasta pública, para que esta responda pela dívida. Preserva-se a residência. O bem fica em condomínio já que não se pode destacar a parte comercial da residencial.

g) Quando o indivíduo muda-se temporariamente, a residência perde o caráter de bem de família?

R. Não. É comum funcionário público, militar serem transferidos para outros locais e nesse caso, ainda que locada, a antiga residência não perde a proteção da impenhorabilidade. É claro que a pessoa precisa provar essa circunstância. É o entendimento dominante.

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h) Se a dívida for contraída pelo marido, em benefício somente dele e não da família, a casa, adquirida com o esforço comum, responde pela dívida?

R. A esposa pode negar o pagamento, interpondo embargos, alegando que a dívida não foi contraída por ela e nem em benefício da família. A casa é impenhorável, pois é bem de família. Quanto a extensão dessa impenhorabilidade há dois entendimentos:

1a. corrente – a impenhorabilidade se restringe a metade do bem;2a. corrente - a impenhorabilidade não é divisível. Ela atinge todo o imóvel. É o mais

aceito pela doutrina.

i) Luiz Vicente Cernichiaro, ministro do STJ, afirma ser impenhorável a residência de pessoa só, não precisa ser uma família. É entendimento pessoal, baseado no direito à habitação da CF. Não está na lei, mas já existem acórdãos. É um precedente.

22. DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS CÔNJUGES (Art. 1829 e ss CC)

OBS. Nâo confundir direito à meação com direitos sucessórios.

No caso de falecimento de um dos cônjuges, o cônjuge sobrevivente agora, no novo Código Civil, concorre com os demais sucessores em situação privilegiada.

22.1 Direitos Sucessórios

Até 10.01.2003, o cônjuge figurava em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, isto é, para o cônjuge sobrevivente herdar não poderia haver descendentes, nem ascendentes. Nesse caso, o cônjuge sobrevivente herdaria independente do regime de bens. Essa situação ainda permanece. Agora, porém, além de ser herdeiro exclusivo de 3º grau, dependendo do regime de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes e independente do regime de bens, com os ascendentes do(a) falecido (a).

Para concorrer com os descendentes não pode ser casado sob o regime universal de bens e separação obrigatória de bens. Caso contrário, não entra na sucessão.

O cônjuge sobrevivente terá direitos sobre a herança se for casado sob o regime de separação de bens convencional, de comunhão final de aqüestos e no regime de regime de comunhão parcial de bens se o(a) falecido(a) tiver deixado bens próprios. Neste último regime, se houver deixado somente bens comuns, não concorre.

No caso de concorrer, o cônjuge sobrevivente concorre somente aos bens próprios ou ao conjunto todo (bens próprios mais bens da parte comum) ? Há dois posicionamentos:

1a. corrente – o cônjuge sobrevivente concorrerá somente para os bens próprios e incomunicáveis do falecido, junto com os descendentes em partes iguais;

2a. corrente – a lei estabeleceu como condição para concorrer com os demais herdeiros a existência de bens próprios, mas não excluiu a parte comum, logo, tem o cônjuge sobrevivente, direito a concorrer a todo o patrimônio inventariado.

22.2 Concorrência com descendentes comunsHipóteses:a) até 3 descendentes: divisão por cabeça;b) nº de descendentes superior a três – a quarta parte da herança será destinada ao cônjuge

e o restante será dividido entre os descendentes por cabeça.

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Na primeira hipótese se houver um, dois ou três descendentes comuns, o cônjuge sobrevivente será mais uma cabeça. A divisão será pelo número de descendentes mais o cônjuge sobrevivente, em partes iguais.

Na segunda hipótese, havendo mais de três descendentes comuns, estes terão direito ao restante do patrimônio inventariado, após ser retirada a quarta parte do cônjuge sobrevivente. Obrigatoriamente, o cônjuge sobrevivente tem direito a ¼ do patrimônio inventariado, o restante será dividido em partes iguais para os descendentes comuns.

22.3 Concorrência com descendentes exclusivos, só do autor da herança A herança será dividida por cabeça, entrando o cônjuge como mais uma cabeça.Assim, se forem 4 filhos do(a) falecido(a) e mais o cônjuge sobrevivente, serão 5 cabeças.

Divide-se a herança em cinco partes, destinando-se 1/5 para cada filho e 1/5 para o cônjuge sobrevivente.

22.4 Concorrência com descendentes comuns e descendentes exclusivos do cônjuge falecido

Não há regras específicas. Algumas propostas podem surgir:

a) Tratamento de todos os descendentes como se fossem comuns.Preserva-se o quinhão de ¼ do cônjuge sobrevivente. Porém, restringe o quinhão dos descendentes exclusivos.

b) Tratamento de todos os descendentes como se fossem exclusivos do falecido. Preserva a igualdade dos descendentes. Todavia, o cônjuge não terá direito à quota mínima equivalente a ¼ do montante da herança. Essa proposição fundamenta-se na CF, que determina o tratamento igualitário dos filhos(se estes forem os descendentes).

c) A herança, num 1º passo, seria transformada em duas sub-heranças por intermédio de uma divisão por cabeça. Uma sub-herança dos descendentes exclusivos, outra destinada aos descendentes comuns. Sobre a sub-herança dos descendentes exclusivos haveria a inclusão do cônjuge, como mais uma cabeça e uma redivisão final, também por cabeça. Sobre a sub-herança dos descendentes comuns, haveria uma segunda redistribuição, preservando-se, nesta parte da herança, o quinhão do cônjuge sobrevivente não inferior a ¼.

Exemplo:Herança: R$ 200.000,00Descendentes exclusivos: 4Descendentes comuns: 6Total de descendentes: 10Valor da herança – nº de descendentes R$ 200.000,00:10= R$ 20.000,00;Sub-herança dos descendentes exclusivos– R$20.000,00 x 4 = R$ 80.000,00; Sub-herança dos descendentes comuns – R$ 20.000,00 x 6 = R$ 120.000,00

Última etapa: atribuir a parte cabente ao cônjuge em cada uma dessas sub heranças. Valor da sub-herança dos descendentes exclusivos deverá ser dividida pelo nº de descendentes adicionando-se o numeral 1. Assim, R$ 80.000,00 : 4+ 1 = R$ 16.000,00;

Sub-herança dos descendentes comuns: Do valor dela deverá ser retirada a quarta parte para pagamento da parte mínima do

cônjuge sobrevivente. Assim, R$ 120.000,00 : 4 = R$ 30.000,00;

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Subtrai-se a parte do cônjuge supérstite do todo. Assim, R$ 120.000,00-R$ 30.000,00 = R$ 90.000,00;

O saldo remanescente deverá ser dividido pelo número de descendentes. Assim, R$ 90.000,00 : 6 = R$ 15.000,00;

Cada descendente comum deverá receber R$ 15.000,00 e nãoserá observada a igualdade de quinhão determinada no art. 1834 CC.

Logo, a parte do cônjuge sobrevivente é de R$ 16.000,00 + R$ 30.000,00 = 46.000,00;Cada descendente comum receberá R$ 15.000,00 (são 6);Cada descendente exclusivo receberá R$ 16.000,00 (são 4).

As duas regras foram preservadas. Observe-se que tudo é muito novo e haverá ainda muita discussão sobre essas proposições.

22.5 Direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente em concorrência com os ascendentes do autor da herança (art. 1837 CC)

Qualquer que seja o regime de bens:a) ascendentes de 1º grau:

1 ascendente: ½ da herança para o ascendente e outra ½ para o cônjuge;2 ascendentes: 1/3 para cada ascendente e 1/3 para o cônjuge sobrevivente;

b) ascendentes de 2º grau ou grau mais distante, mais remoto: a metade do patrimônio inventariado é do cônjuge sobrevivente e a outra metade são dos ascendentes. Esta parte será dividida em linhas paternal e maternal (1/4 para cada linha). Assim, se houver ascendentes da linha paternal, estes dividirão essa quarta parte; se houver ascendentes na linha maternal, também dividirão essa quarta parte. O ascendente mais próximo exclui o mais remoto. Logo a ½ da herança destinada aos ascendentes serão divididos ½ para cada linha. Esse ¼ será dividido pelo número de ascendentes de cada linha.

OBS. Na falta de descendentes ou ascendentes, o cônjuge herdará com exclusividade. Toda

a herança será a ele destinado, salvo se houver disposição de última vontade em contrário. Em qualquer caso, ele não herdará se estiver separado de fato por 2 anos ou mais, contados

retroativamente a partir da data da morte do outro cônjuge. Todavia, pode ainda provar que a separação não se deu por sua culpa, Nesse caso, herda, não importando há quanto está separado.

23. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (art. 1831 CC)

No CC de 1916 já havia a previsão ao direito real de habitação. Havia também o usufruto vidual. Hoje, o NCC, excluiu este último.

O direito real de habitação possibilita ao cônjuge continuar a morar na habitação. Esse instituto foi modificado, mas foi preservado.

Ex. João e Maria são casados. Metade da casa pertence a cada um dos cônjuges. Se um falecer, o outro terá direito real de habitação sobre o todo. O cônjuge supérstite já é dono da metade e sobre a outra tem direito real de habitação.

Com o NCC, ainda que o viúvo ou viúva venha a se casar ou em união estável, não perde este direito. Isso não afeta o direito real atual, ao contrário do CC antigo. Ele é também, vitalício. Esse bem fica gravado no Registro Imobiliário.

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Se os cônjuges estiverem separados de fato e ocorrendo o falecimento, o viúvo não tem direito real de habitação, se a separação se deu por sua culpa. Se não deu causa à separação, então terá direito real de habitação, ainda que separado de fato, enquanto viver.

Para que haja direito real de habitação há outra condição: ser o único imóvel a ser inventariado. Essa regra deve ser vista com reservas.

Se o cônjuge supérstite for sucessor do patrimônio de natureza residencial do falecido, não há como preservar o direito real de habitação.

Exceções:- considerando-se que haja vários bens no patrimônio, o imóvel existente for o único

residencial, este será direito real de habitação do cônjuge supérstite;- se o inventariado deixar bem imóvel próprio (bem particular, próprio), ainda que o cônjuge

supérstite não seja seu sucessor, este tem direito real de habitação quanto à moradia. A finalidade é resguardar uma moradia para o viúvo (a).

- Ainda que haja muitos imóveis residenciais no patrimônio e que o cônjuge supérstite não tenha direito a essa herança pelo regime de separação de bens, um imóvel residencial, deve ser deixado como moradia.

24. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO

Sociedade conjugal é um instituto menor comparado ao casamento. Diz respeito tão somente ao regime patrimonial de bens e suas conseqüências. O casamento é mais amplo.

Toda causa que pode desfazer o casamento, é causa também do desfazimento da sociedade conjugal. Mas, o contrário não é verdadeiro.

O casamento regula, além dos vínculos patrimoniais, os morais e os direitos e deveres para com a família e a prole.

A separação dissolve a sociedade conjugal. Não, porém, os vínculos morais do casamento, nem os deveres e direitos para com a família.

O casamento pode ser válido ou inválido.Os vínculos do casamento válido se dissolvem:a) pela morte de um ou de ambos os cônjuges;b) pelo divórcio;

Os vínculos do casamento inválido se dissolvem:a) pela morte de um ou de ambos os cônjuges;b) pela nulidade do casamento;c) pela anulação do casamento.

24.1 Dissolução pela morteTanto a morte real quanto a presumida dissolve os vínculos matrimoniais, seja do

casamento válido como do inválido. Até 10.01.2003, só a morte real extinguia o matrimônio. A morte presumida é aquela em que o corpo não é encontrado e aquela decorrente da ausência. A declaração da ausência, a partir da declaração que autoriza a sucessão definitiva põe, também, fim aos vínculos matrimoniais. A partir de 11.01.03, pode o cônjuge casar-se de novo (com a abertura da sucessão definitiva) já que é considerado viúvo pela morte presumida do cônjuge, ainda que este esteja em algum lugar, vivo.

24.2 Direitos do Cônjuge supérstitea) continuar usando o patronímico do seu consorte; pergunta-se e no caso, da viúva que

convola núpcias de novo, pode manter o nome do falecido?

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R. sustenta-se que seria imoral manter o patronímico de outra família, salvo em casos excepcionais. Exceções:- quando esse nome se incorpora ao patrimônio profissional do cônjuge que usa o nome do outro;- no caso de necessidade de identificação do nome da mãe com os nomes dos filhos, pode ser mantido o nome do falecido;- quando o cônjuge fica psicologicamente abalado com a mudança do nome, comprovadamente.

b) herdar os bens do “de cujus” em concorrência com os descendentes, se o regime não for o de comunhão universal, da separação obrigatória de bens ou da comunhão parcial de bens, neste último se o “de cujus” não houver deixado bens particulares;

c) herdar os bens do autor da herança em concorrência com os ascendentes, qualquer que seja o regime de bens;

d) herdar com exclusividade os bens do cônjuge falecido, se este não tiver ascendente ou descendente;

e) direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens, desde que seja o único imóvel residencial a ser inventariado;

f) permanecer na posse da herança até que ocorra a partilha; por ficção jurídica, segundo o princípio de Saisine, se o autor da herança falecer, o sucessor entra na posse direta da herança.

25. CASAMENTO NULO

25.1 Característicasa) ação imprescritível; a qualquer tempo pode ser proposta ação de nulidade, ainda que

tenham decorrido muitos anos;b) nulidade – vício insanável; a nulidade é estabelecida no interesse público, assim,

qualquer pessoa que tenha interesse econômico, moral, poderá manejar a ação. O próprio causador da nulidade poderá manejar. Pode ser também o MP (interesse social), os filhos que tem interesse moral ou econômico, também podem fazê-lo;

c) a nulidade pode ser argüida:- por quem tiver interesse social (MP);- por quem tiver interesse moral (cônjuge, descendente, ascendente);- por quem tiver interesse econômico (filho de leito anterior, os colaterais sucessivos).

Nosso direito contempla a teoria das nulidades textuais, isto significa que o casamento só será nulo naquelas hipóteses elencados no art 1548 do C.C. Não confundir casamento inexistente, casamento nulo e casamento anulável.

Em virtude do sistema textual da nulidade, o rol é taxativo não pode ser ampliado, nós nos deparamos com um problema sério: não havia como anular o casamento de dois homens, pois não havia previsão; não havia como anular um casamento celebrado pelo presidente dos amigos do bairro, que nem autoridade era. Daí surgiu o casamento inexistente. Todas as vezes que nos depararmos com um casamento nulo e não houver previsão legal, este será inexistente.

O casamento inexistente não precisa de ação para ser declarado, segundo os doutos pode ser reconhecida a inexistência.

O casamento inexistente não gera a bigamia, não pode jamais ser convalidado.

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Exemplo: numa ação de reconhecimento de paternidade descobre-se que o casamento é inexistente por pseudo-hermafroditismo do cônjuge – este ato não pode gerar efeito nenhum, nem ser atribuída a putatividade.

O casamento inexistente é aquele que aparenta casamento mas não tem conteúdo jurídico. Ex. casamento de pessoas do mesmo sexo. Assim, também as celebradas por pessoa não investida do poder para celebrar casamentos. Como não tem reflexo jurídico não há necessidade de provimento jurisdicional. Excepcionalmente, nos casos de documentos, pode haver necessidade de uma declaração judicial. Se o indivíduo contrair novas núpcias, ele não será afetado pelo casamento inexistente. O ato inexistente não produz efeito jurídico, logo não será bígamo.

O casamento nulo é diverso. Se uma pessoa casou-se com uma pessoa que mais tarde descobre ser sua irmã, separar-se, ignorar o casamento anterior e casar-se novamente com outra pessoa, o 2º casamento não será válido, porque o 1º casamento embora nulo, é válido, e necessita de provimento jurisdicional para ser declarado nulo. 0 1º casamento tem validade enquanto a sentença não transitar em julgado;logo, a pessoa não poderia casar-se novamente. O ato nulo não se convalida. A nulidade deverá ser reconhecida por regular processo. O casamento produzirá efeitos até ser reconhecida a nulidade. A nulidade do casamento não pode ser reconhecida de ofício, já nas outras nulidades pode-se reconhecer de ofício.

25.2 Efeitos do casamento nuloO ato nulo, de um modo geral, não pode produzir nenhum efeito, se o fizer, terá defeitos e

terá que se restabelecer ao estado anterior à prática do ato. Quanto ao casamento, isto nem sempre é verdade, mesmo o casamento sendo nulo ele produz efeitos. Logo, é um ato nulo que produz efeitos. Alguns efeitos:

a) comprovação da filiação, presume-se que os filhos são de ambos, na constância do casamento, ainda que nulo;

b) mesmo sendo nulo, o parentesco por afinidade continua e assim também suas conseqüências;c) a mulher não poderá se casar nos 300 dias subseqüentes ao reconhecimento da nulidade, ou se

o fizer terá que ser sob o regime da separação total de bens. Isto é para evitar a “turbatio sangüines”;

d) alimentos provisionais ao cônjuge enquanto o processo de anulação permanecer.

Já vimos que o casamento produz efeitos, mesmo sendo nulo. A sentença que reconhece a nulidade do casamento é de natureza declaratória e os efeitos retroagem até a data do casamento – efeitos “ex tunc”. A ação é imprescritível e a nulidade é de ordem pública.

25.3 Hipóteses de nulidade(art. 1521 e 1548,I CC)a) os impedidos nos termos do art. 1521 CC;b) o enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

25.4 Ação de nulidadeO procedimento é o ordinário. O juízo competente (art. 100, I CPC) é o domicílio da

mulher. Se houver, na Vara da Família. Se não houver, qualquer vara cível.Legitimidade ativa:– qualquer interessado, inclusive o MP. Se for o MP a propor a ação, deverá manejar a

ação contra ambos os cônjuges. Será um litisconsórcio necessário e unitário.- os que tem interesse moral/econômico, podem manejar ainda que o casamento tenha sido

desfeito pela morte. Por exemplo, João casou-se com Joana em 1980. Foi para São Paulo sozinho e lá em 1990, casou-se com Maria. Em 2002, João faleceu. Os filhos de João e Joana, têm

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interesse na herança que poderá ser dividida com Maria, caso este casamento não seja considerado nulo.

Nesses casos, o MP tem interesse? Há duas posições:1a. corrente – Silvio de Salvo Venosa – a lei não faz objeção. O MP pode manejar mesmo

que o casamento tenha sido desfeito pela morte.2a. corrente – M.H. Diniz – o interesse da sociedade é ver o casamento desfeito, não tem

reflexo moral e econômico. O MP não tem interesse de agir, não há necessidade de provimento jurisdicional porque falta esse interesse.

ReveliaExiste revelia quando o cônjuge citado não apresenta contestação, mas não produzem-se

os seus efeitos. Nas ações de estado, a presunção de veracidade dos fatos alegados não ocorre como efeito da revelia. Os fatos articulados, ainda que verossímeis, não podem ser tomados como verdadeiros porque são ações de estado.

É possível o julgamento antecipado. Em tese, isso é possível, embora raro.

SentençaOpera efeito retroativo “ex tunc”; o efeito retroage à data do casamento. Conseqüência: se

o casamento foi realizado no regime de comunhão total de bens, o que se comunicava, se descomunica, exceto se houver prejuízo para terceiros. O efeito retro operante não afeta terceiros de boa fé.

RecursoArt. 475 CPC – recurso necessário – o juiz de ofício recorria. Hoje não é mais assim. E os

processos que ainda estão no tribunal para serem julgados? Deve-se devolver porque norma processual nova entra em vigor imediatamente.

O recurso voluntário tem ambos os efeitos:suspensivo e devolutivo.Curador ao vínculo – esta figura não existe mais. Na ação de nulidade é possível, em tese, a reconvenção. EX. João alega enfermidade

mental e que Maria aproveitou-se desse estado para casar-se. Maria alega que isso é injúria grave e que a ação de nulidade é improcedente e quer a separação/sanção por conta da injúria. Isso é possível.

25.5 Nulidades e Separação de CorposEm caráter preparatório ou incidental, pode haver ação de separação de corpos, como

cautelar de ação de nulidade.Para resguardar a integridade física é melhor a separação de corpos, antes de se propor

ação de nulidade. Se estão separados de fato, deve-se propor essa ação? Há duas posições:1a. corrente – não há interesse de agir porque já há separação de fato. Não há necessidade,

não há interesse de agir.2a. corrente – a separação de fato não põe fim aos deveres do casamento e o cônjuge pode

voltar para casa. Mesmo separado de fato, há interesse de agir porque não afasta o dever da divisão do leito conjugal e nesse caso, se admite pedir a separação de corpos.

A separação de corpos caducará se a ação de nulidade não for proposta no prazo de 30 dias.

Pode-se pedir a separação de corpos na própria ação de nulidade, como tutela antecipada, se preencher os demais requisitos, segundo o professor Galeguinho.

Alimentos provisionais

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Pode-se pleitear para custear alimentos, as despesas processuais e despesas com viagens. Deve ser pleiteado em ação cautelar em favor de qualquer dos cônjuges que necessitar. É conhecido como “ad litten”. São devidos até o trânsito em julgado da sentença da ação de nulidade. Deve-se também observar o prazo de 30 dias para propor a ação principal.

.26. DO CASAMENTO ANULÁVEL

o A anulação é declarada no interesse privado;o Sana-se o vício pela ratificação ou confirmação;o A ação é prescritível;o Só os interessados podem argüir a anulabilidade.

Ato Anulável : é aquele que produz efeitos, apesar dos vícios que contém, até que algum legitimado, dentro do prazo decadencial, provoque a sua desconstituição em juízo.

Obs.: A nulidade ou anulabilidade não se presume, nem podem ser decretadas de ofício, e ainda, não se operam de pleno direito. Será sempre necessária ação judicial, para decretar a nulidade, ação que seguirá o rito ordinário.

- Cabe separação de corpos – art. 1562 C.C.

27. DA ANULABILIDADE DO CASAMENTO

27.1 Conceito – casamento anulável é aquele levado a efeito em desrespeito às normas que protegem os interesses privados.

27.2 Hipóteses de AnulabilidadeCasamento realizado por:

1- menor impúbereExceções: a) suprimento de idade;c) gravidez subseqüente;d) ratificação posterior.

Prazo decadencial para ingressar com a ação de anulação – 180 dias contados (art. 1560 § 1º CC):- para os representantes legais do menor, da data do casamento;- para os ascendentes do menor, da data do casamento;- para o menor, da data em que atinge 16 anos.

2- por menor púbere, sem o consentimento do representante legala) não se anulará o casamento, quando o representante legal assistir ao casamento;b) manifestar aprovação por qualquer motivo;

Prazo decadencial para ingressar com ação de anulação – 180 dias contados:- para o menor, da data em que cessar a incapacidade;- para os representantes legais, a partir do casamento;- para os herdeiros (cônjuge/convivente) necessários do menor, o prazo fluirá a partir da morte

deste;

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3- por autoridade incompetente (territorial)Se juiz de paz de Pres. Prudente resolve celebrar casamento da sobrinha em Porto

Velho, não pode fazê-lo. No antigo CC era tido como nulidade. Hoje é causa de anulação e pode se convalidar. OBS. Casamento realizado por pessoa que não se encontra investido na autoridade para celebrar casamentos, em regra, serão inexistentes. Todavia, ele poderá ser convalidado:

se for realizado e, se a pessoa exercia publicamente as funções de juiz de paz.

Prazo decadencial para ingressar com ação de anulação – 2 anos contados da data da celebração.

4- por mandatário quando a procuração houver sido revogada e ele não souber da revogação. Se souber, a hipótese será de nulidade.

0 casamento se convalida, se houver coabitação.Prazo decadencial – 180 dias contados da data em que o mandante tiver conhecimento da

celebração.

5 – sob coação – art. 1558 CC O consentimento tem que ser expresso de maneira livre, sem coação. Casamento sob coação deve ser anulado.

Deve ser analisada a condição da pessoa, inclusive a condição econômica. Pai que obriga filha a se casar com um jovem porque a família é abastada, é caso de anulação se a filha não consentiu ou o fez sob coação.

Temor reverencial ao pai não é considerado coação.Não gera anulabilidade.Para alguns autores, embora tenha sido admitido o rapto fora das hipóteses de coação,

consideram o rapto violento como forma de coação.O rapto consensual é o famoso “fugir pra casar” – não é considerado coação.Cessada a coação, se o coacto continuar coabitando com o coator não há que se falar em

coação. Prazo decadencial – 4 anos.

6 – Por pessoa incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco seu consentimento (art. 1550, IV CC)

Neste dispositivo se ajusta toda e qualquer causa que afete o consentimento como, v.g., se dá com o surdo-mudo que não tenha formação especial para exprimir sua vontade. Ajusta-se, ainda, às pessoas portadoras de enfermidade mental que reduza sua capacidade de discernimento, bem como, o ébrio, o toxicômano.

O ébrio contumaz tem sua capacidade de discernimento reduzida. Assim também, os toxicômanos e pessoas que passaram fome na infância e tiveram seqüelas no cérebro.

Os interditos, sendo a incapacidade relativa e não estando em razão dele proibido de se casar, poderão convolar núpcias. Porém, necessitará da anuência do seu curador.

O pródigo necessita dessa autorização. Porém, a falta dela não conduz a anulação e sim a imposição do regime de separação obrigatória de bens.

Tem legitimidade para propor a ação de anulação:a) o incapaz;b) seu representante legal;

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Prazo decadencial – 180 dias (art. 1560 CC). Esse prazo será contado:- para o incapaz, do momento em que cessou a incapacidade;- para o representante legal, da data da realização do matrimônio.

7 – Com erro essencial sobre a pessoa de outro cônjugeErro essencial é caracterizado por um fato que se a pessoa tivesse conhecimento dele, não

praticaria o ato jurídico. A maior parte dos casos é de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.

Requisitos: a) anterioridade do defeito ao ato nupcial;b) desconhecimento do defeito pelo cônjuge enganado;c) insuportabilidade da vida em comum (art. 1559 CC).Se, no caso concreto, não se preencher os requisitos acima, é caso de separação e não de

anulação.

Espécies de errosI – erro sobre a identidade do outro cônjugea) físicab) civil

Erro quanto à identidade física :

Por exemplo: casar-se com a irmã gêmea, erroneamente; estar bêbado e casar errado.

Erro quanto à identidade civil:

OBSERVAÇÃO: Dizer ser engenheiro ou arquiteto e ser pedreiro, não constituem razão de anulação de casamento, bem como dizer ser rico e na realidade ser pobre. Afinal, qual a razão do casamento ? Por posição ou por amor ?

Ex.: Washington de Barros Monteiro – católica fervorosa se casa enganada com um padre (não há proibição civil quanto ao casamento de padres, a proibição é do clero); judia se casa com falso judeu.

II – erro sobre a honra e a boa fama do outroHonra – é a dignidade da pessoa que vive honestamente, da pessoa que pauta seu proceder

pelos ditames da moral (honra subjetiva).Boa Fama – é a estima social de que a pessoa goza, em virtude de conduzir-se segundo os

bons costumes (honra objetiva).Requisitos -:a) comportamento inqualificável do outro cônjuge;b) a conduta desonrosa deve ser anterior ao casamento;c) desconhecimento da conduta desonrosa por parte do cônjuge enganado;d) continuidade da conduta reprovável após o casamento (há casos em que não é

necessária a continuidade);e) insuportabilidade da vida em comum.É o caso, por exemplo, do marido que descobre após o casamento que a esposa era,

quando solteira, garota de programa. Ainda que este fato não se repita após o casamento é fato que abala a vida em comum e pode torna-la insuportável. É causa de anulação de casamento.

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Outros erros: vício em jogo, vício em drogas, etc. Desde que o vício seja desconhecido e anterior ao casamento, o outro, sentindo que este fato tornou a vida em comum insuportável, pode pedir a anulação.

Alguns autores dizem, sem muito fundamento, que é preciso a continuidade dessa conduta desonrosa após o matrimônio para ensejar a anulação. Não é verdade. Ainda que o fato tenha ocorrido no passado e nunca mais tenha ocorrido, o fato pode tornar a vida em comum insuportável. Ex. A mulher foi prostituta no passado. Esse entendimento é acolhido pela jurisprudência.

É necessário, para ensejar a anulação, que a vida em comum se torne insuportável. Em muitos ordenamentos jurídicos para se decretar a separação ou o divórcio (casos da

Argentina, Espanha e Portugal) devem existir causas peremptórias. Nesses casos, a grave infração aos deveres do matrimônio é causa de separação. Basta provar a grave infração. É causa peremptória. Provado, causa a separação. No nosso ordenamento não há causas peremptórias e condutas desonrosas para separação e divórcio. É preciso provar as causas peremptórias ou condutas desonrosas e a insuportabilidade da vida em comum para dar azo a separação, divórcio ou anulação. Assim, se a mulher traiu o marido, continuou coabitando com o marido, supõe-se que este a perdoou e não pode mais pedir a separação/sanção. Se continuou coabitando, a vida em comum não se tornou insuportável.

III – erro em decorrência da ignorância da prática de crimes pelo outro cônjugeRequisitos:a) crime anterior ao casamento; ainda que não haja denúncia, nem condenação, nem

inquérito policial.b) insuportabilidade da vida em comum.

OBS – crime culposo, autoriza a anulação? R. Regra geral – não. Dependendo da circunstância, poderá dar azo à anulação. Ex.mãe da

esposa foi atropelada e faleceu. Não se descobriu à época quem atropelara e após o matrimônio, a esposa descobre que o autor foi o marido. Nesse caso, pode provocar a anulação.

OBS. Não há necessidade de prévia condenação criminal.

Crime – qualquer crime? Não. Deve ser crime, cuja gravidade torne a vida em comum, insuportável. Assim, por exemplo, se o crime cometido pelo marido foi o estupro, crime de grande reprovação social, pode tornar a vida comum insuportável.

Direito Intertemporal – casamento realizado antes de 11 de janeiro de 2003. Poderá ser anulado se o crime for afiançável e não houver condenação com trânsito em julgado?Duas posições possíveis:1a. corrente – a lei nova não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Portanto, o casamento não poderá ser anulado. 2a. corrente – a leis pertinentes ao estado da pessoa poderão ter aplicação imediata e atinge os atos jurídicos, cujos efeitos se prolongam no tempo, como se dá com o casamento. Assim, o matrimônio poderá ser anulado mesmo que o crime seja afiançável e não haja condenação. Demais disso, a prática de crime afeta a boa fama e prática de ato que implique em conduta desonrosa autoriza a anulação do casamento.

IV – erro decorrente de defeito físico irremediávelRequisitos:a) que o defeito físico seja irremediável;b) deve ser anterior ao casamento;

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c) desconhecimento do defeito pelo cônjuge enganado ou melhor, conhecimento só após o casamento;

OBS. – Nesses casos, a insuportabilidade da vida em comum é presumida. Trata-se de presunção relativa. Cabe ao outro cônjuge provar que a razão do pedido de anulação é outro.

Exemplos de defeito físico irremediável:- Infantilismo;- vaginismo;- impotencia coeundi – o erro deve ser inescusável, só pode servir de razão se desconhecia e

não podia saber. Ex. se uma jovem casou-se com um velho de 90 anos, devia saber que ele poderia ser impotente.

- coitofobia.A impotência in generandi e a coincipiendi não autorizam a anulação porque a finalidade

do casamento não é só a reprodução. A esterilidade pode ser causa de anulação de casamento se era fato conhecido do próprio e este deixou propositalmente o outro cônjuge na ignorância. Dependerá da análise do caso concreto.

V – erro decorrente do desconhecimento de moléstia grave e transmissível por contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do cônjuge enganado ou sua descendência.

Requisitos:a) a moléstia tem de ser anterior ao casamento;b) desconhecimento da existência dela pelo cônjuge enganado.

Ex. SIDA ou AIDS – Ainda que a doença não tenha se manifestado, é razão para pedir anulação se preenchidos os demais requisitos.

27.3 Ação de AnulaçãoO foro competente é o da mulher, na Vara da Família.O procedimento é o ordinário. Não há mais a figura do curador ao vínculo.Não há mais reexame necessário. Os legitimados são os cônjuges e os indicados em cada item; o MP não pode propor essa

ação porque se trata de interesse privado. Vide observação abaixo.A sentença que decreta a nulidade tem efeito retrooperante (ex tunc), todavia, no caso de

anulação, a sentença é constitutiva e só opera efeito ex nunc, isto é, a partir do trânsito em julgado.

Efeitos da sentença:- os efeitos patrimoniais são os mesmo de uma separação;- se no curso da ação o cônjuge falecer, os direitos sucessórios permanecem.

OBS. No caso de erros, só o cônjuge enganado pode manejar a ação. Os herdeiros poderão prosseguir, no caso de morte.

28. CASAMENTO PUTATIVO

28.1 Considerações Gerais

É o casamento aparente. É uma ficção jurídica que tem por fim atribuir efeitos ao casamento nulo ou anulável em razão da boa fé de um ou de ambos os cônjuges.

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Foi a solução que o legislador encontrou para dar validade ao casamento, pelo menos até o reconhecimento da nulidade ou anulação, pois assim geram efeitos para aquele que, inocentemente, praticara um ato nulo ou anulável.

Para Alípio Silveira: “ o casamento putativo é aquele nulo ou anulável, mas que em atenção a boa fé com que foi contraído por um ou ambos os cônjuges, produz para o de boa fé e os filhos, todos os efeitos civis até passar em julgado a sentença anulatória”.

28.2 Finalidade do casamento putativo

A finalidade do casamento putativo é expressar validade ao ato imbuído da mais pura boa fé. Boa fé esta, que é presumida, o que quer dizer que a pessoa que postula a anulação, que não quer ver reconhecida a putatividade do casamento, tem que demonstrar a má fé do cônjuge requerido. No caso, de um dos cônjuges ser o autor.

No casamento nulo ou anulável presume-se a boa fé. A má fé deve ser demonstrada.Perdeu um pouco o efeito com a CF/88. Para os filhos, a putatividade não gera efeitos,

porque a CF considera todos iguais. Hoje, quando reconhecida, a putatividade tem reflexos patrimoniais aos cônjuges.

28.3 Pressupostos do casamento putativo

- celebração do casamento – os casamentos inexistentes não são putativos porque pressupõe a celebração do casamento;

- boa fé de um ou de ambos os cônjuges.Deve haver os dois pressupostos para haver casamento putativo..

28.4 Boa fé

Vem do direito romano. Bonae fidei possessor – posse de boa fé e legítima. Ex. uma pessoa comprou um terreno em Caraguatatuba há 15 anos. Agora, outra pessoa chega e diz ser o proprietário. O primeiro comprou há 15 anos tomou posse e lá ficou como dono supondo que o título fosse justo e legítimo. Essa boa fé deve ser protegida. É a boa fé subjetiva - no direito romano se protegia as pessoas que de boa fé agiam.

contractus bonae fidei – os contraentes agem com boa fé nas tratativas e no decorrer do contrato com lealdade nos atos negociais. É a boa fé objetiva, protegida pelo Direito romano.

O Direito Canônico atrelou a boa fé à noção de pecado. Houve uma mistura de religião com direito. Essa mistura se espraiou pelos vários ordenamentos.

No Direito alemão ressuscitaram o direito romano. (BGB – Código Civil alemão) deixou duas expressões:- treu und glauben – boa fé objetiva – comportamento correto, probo, de lealdade numa relação

negocial;- der guter glauben – boa fé subjetiva – crença sincera de que está agindo de acordo com o

direito.

No nosso direito existe a boa fé objetiva – dever das partes se comportar com correção no momento de contratar e no desenvolvimento do contrato.

Nos direitos reais, estamos diante da boa fé subjetiva (crença de que está agindo de acordo com o direito). Nos vários ordenamentos há uma distinção entre a boa fé objetiva e a subjetiva e quando se exige uma ou outra. Aqui, temos uma grande dificuldade. É certo que uma não exclui a outra, às vezes se misturam.

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No casamento putativo, há autores que só falam de boa fé subjetiva. A maioria dos casos, ela se resolve com a boa fé subjetiva. Mas, isso é insuficiente. Não há problema quanto a uma ou outra, pois elas não se contrapõem, mas se complementam.

Boa fé e coação – ex. se a jovem é obrigada a se casar com A, coagida, estaria ela se casando com boa fé subjetiva (crença sincera de se casar de acordo com o direito)? R. não. Aplica-se putatividade nesse caso? Ela agiu com lealdade, honradez e coator não. Então, aplica-se a putatividade em benefício do coacto, pois ela agiu com boa fé objetiva.

Boa fé e erro – Posicionamentos sobre o erro e a putatividade:a) a ignorância é sempre digna de escusa mesmo que o erro seja grosseiro e tanto faz seja ele

de fato ou de direito. A casa-se com B, seu irmão, ignorando este fato, na crença sincera de que o casamento estava sendo conduzido validamente. Nesse caso, A é digna de escusa pois ignorava o fato e deve-se aplicar a putatividade (erro de fato).

b) o erro de fato será sempre escusável, seja o erro de direito, quando for grosseiro, será inescusável e sendo inescusável afasta a boa fé. Ex. pai que se casa com a filha por desconhecer o impedimento matrimonial mas acreditando que não estava agindo contra o direito. Esse sujeito agiu desconhecendo princípios mínimos de viver em sociedade. Não pode se estender a putatividade, ainda que haja boa fé subjetiva porque há ausência de boa fé objetiva.

Percebe-se nos dois exemplos acima, no primeiro, o erro é escusável e no segundo, inescusável.

No caso do homem que se casa com ex-sogra. A primeira união era estável e ainda que desfeito, o parentesco por afinidade continua, logo, é proibido casar com a mãe da ex-companheira. Esse erro é de direito. É justificável. É o chamado “erro de proibição”, o homem desconhecia a proibição e é plenamente escusável. Até operadores do direito desconhecem essa regra de proibição. Nesse caso, seria aplicável a putatividade.

Momento em que deve estar presente a boa fé1a. corrente - Para a maioria, para os efeitos da putatividade basta a boa fé até a

celebração do casamento. A má fé superveniente não afasta os efeitos da putatividade. Ainda que o casamento seja anulado muitos anos depois, o fato da esposa saber logo após o casamento que o marido era seu irmão, não afasta a putatividade que será estendida a ela.

2a. corrente - No entanto, há parte da doutrina, que defende que a má fé superveniente afasta a putatividade pois alegam que o fato da esposa saber que seu marido é seu irmão e continuar coabitando por anos, sabendo desse fato, afasta os efeitos da putatividade, pois essa atitude não se coaduna com a boa fé.

Boa fé e ônus da prova Posicionamentos sobre quem deve provar a boa fé:

1a. corrente – a boa fé deve ser provada por quem pretende os efeitos da putatividade porque a lei não dispõe expressamente sobre prescrição. 2a. corrente – a boa fé é sempre presumida de sorte que na hipótese de boa fé unilateral, caberá ao interessado provar a má fé do outro.3a. corrente – a boa fé no erro de direito deve ser provada, não se presumindo porque como regra geral, a ninguém é lícito desconhecer os comandos normativos. A boa fé no erro de fato é presumida.

28.5 Principais efeitos do casamento putativo

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a) ambos de boa fé – eficácia do casamento até a anulação para ambos os cônjuges. Assim, por exemplo, se João e Maria se casaram no regime universal de bens e o casamento é apenas nulo, o efeito é retro-operante, os bens não se comunicam. Se considerado também putativo o regime de bens é válido e os bens se comunicam. Conseqüências:

validade do regime de bens; no caso de morte de um dos cônjuges, o outro pode herdar se reconhecida a putatividade porque o efeito da sentença é a partir da declaração de nulidade. O pseudocônjuge herda, concorrendo com os descendentes e ascendentes de acordo com as regras da sucessão.

eficácia do pacto antenupcial; direitos elementares entre os pseudocônjuges; como o direito aos alimentos. validade das doações propter nuptias.

b) boa fé unilateral – eficácia do casamento até a anulação só para o cônjuge de boa fé. Estando só um de boa fé, a eficácia do casamento só aproveita aquele de boa fé e a aquele de má fé, prejudica.Conseqüências:

eficácia do regime de bens para o cônjuge de boa fé, naquilo que lhe for benéfico; assim, por exemplo, se João e Maria, casados sob o regime universal de bens, o casamento é declarado nulo, mas putativo apenas para Maria (cônjuge de boa fé), ela conserva os bens que trouxe quando se casou e tem direito a meação dos bens que João trouxe quando do casamento. O legislador beneficiou somente o cônjuge de boa fé. A mesma regra se aplica no regime de participação final de aqüestos. eficácia do pacto antenupcial naquilo que for benéfico ao cônjuge de boa fé; direito elementar só em favor do pseudocônjuge de boa fé; se de boa fé, os alimentos também são devidos ao cônjuge de boa fé, não só no curso do processo de anulação/nulidade, mas também depois da sentença. Ao de má fé, os alimentos não são devidos porque o casamento é somente nulo e não putativo. direitos sucessórios só em favor do pseudocônjuge de boa fé; aplica-se a mesma regra da partilha do regime de bens. No exemplo de João e Maria, se esta morresse no curso da ação de nulidade, antes de ser reconhecida a nulidade, João herdaria? Não, porque de má fé. validade das doações propter nuptias só em benefício do cônjuge de boa fé;

Caso: João casou-se com Maria legalmente, tendo formado o patrimônio X. Mais tarde, a

abandonou e casou-se com Teresa, que ignorava o fato do marido ser bígamo, formando o patrimônio Z. João morreu. Quem vai herdar?

R. Há várias posições:1a. corrente – A regra geral é que o casamento nulo não gera direito sucessório. Deve ser interpretada restritivamente. A putatividade é exceção. O casamento válido é que deve ser privilegiado, logo Maria herda tudo. Posição mais conservadora. 2a. corrente - isso seria negar ao casamento putativo, seus efeitos. A melhor solução é : o patrimônio X vai para Maria e o patrimônio Z para Teresa, pois esta deve ter os benefícios da putatividade já que se casou de boa fé. Posição mais vanguardista.

Caso:

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João, caminhoneiro, se casou com Maria (casamento legal) em São Paulo. Como viajava freqüentemente para o Norte, casou-se, anos mais tarde, na Bahia com Teresa. Vivia simultaneamente com as duas, uma ignorando a existência da outra. João morreu. Quem herda?

R. Posições:1a. corrente – a mesma do caso anterior.2a. corrente – Maria herdaria os bens que tinha ao convolar o 2º casamento e metade dos bens que adquiriu após o 2º casamento. Teresa herdaria a metade dos bens que restou, porque de boa fé.

Caso:Dois irmãos se casam, após o casamento, quando ficou sabendo do parentesco sofreu

muito. Pode exigir reparação de danos morais? R. sim. Se de boa fé, pode exigir reparação de danos morais do cônjuge de má fé.E danos materiais?R. também, se houver, mas deve ser provado. É preciso cuidado para não incidir no bis in

idem, se por efeito da putatividade, na partilha de bens, a parte inocente recebeu bens, a indenização deve ser compensada com o que já recebeu.

Dano moral – a superveniência da má fé não afasta a putatividade, mas esta se prolongando no tempo não é incompatível com o dano moral?

R. sim. Se houver coabitação normal, posterior ao conhecimento da causa de nulidade, afasta o direito ao dano moral.

28.6 Momento para argüir a putatividade

Posições:1a. corrente - o autor pode invocar a putatividade na inicial de anulação ou de nulidade sob pena de preclusão. O réu deve alegar na contestação ou na resposta. Se não o fizerem nesse momento, estará precluso;2a. corrente - o reconhecimento da putatividade na ação de nulidade ou anulação pode ser argüido de ofício porque é matéria de ordem pública;

Crítica: o juiz estaria julgando extra petita ou poderia ocorrer ofensa ao princípio do devido processo legal porque reconhecer a putatividade unilateralmente, não dá ao outro a possibilidade de se defender.

3a. corrente - a causa de pedir da ação de anulação ou nulidade é uma, a causa de pedir da putatividade é outra completamente diferente. Nada obsta que o reconhecimento da putatividade seja feita em ação própria, exclusiva, desde que o casamento já tenha sido anulado ou declarado nulo.4a. corrente - Desde que seja na ação de anulação ou nulidade, pode ser requerida e sentenciada em qualquer fase. Pode ser até no recurso especial ou extraordinário.

29. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELA SEPARAÇÃO JUDICIAL (ART. 1571 A 1581 CC)

29.1 Considerações GeraisA separação judicial é uma causa de dissolução da sociedade conjugal, não rompendo o

vínculo matrimonial. Hoje a legislação é bastante liberal; em outros tempos a dissolução dos

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vínculos matrimoniais já foi mais difícil, por influência da Igreja. Hoje, antes do divórcio, há a separação judicial consensual ou a litigiosa.

A separação judicial não põe fim a todos os vínculos do casamento. Põe fim aos deveres conjugais do matrimônio e ao regime de bens. Isso quer dizer que o casal pode se reconciliar e o casamento voltar a ter validade.

É ação personalíssima, só pode ser requerida pelos cônjuges (art. 1576 CC) Somente no caso de incapacidade de um dos cônjuges, a separação poderá ser requerida pelo curador, ascendente ou irmão.

29.2 Espéciesa) consensual (art. 1574 CC);b) litigiosa (art. 1572 CC).

29.3 Separação Consensual A separação consensual regulada pelo art. 1574 CC pode ser:

Por iniciativa de ambos os cônjuges; Requerida por um e aceita por outro – conversão (art. 1123 do CPC).

29.3.1 ConceitoÉ um acordo de vontades dos consortes em propor uma ação que tem por fim legalizar a

conveniência de viverem separados. Não há necessidade de motivação. Uma ação de separação litigiosa pode se converter em

consensual se requerida por um dos cônjuges e aceita pelo outro. Os advogados não devem expor os motivos da separação na petição inicial.

29.3.2 Requisitos:Há necessidade de serem casados por tempo superior a um ano. A falta desse requisito

acarreta extinção do processo pela ausência de interesse de agir. O legislador impôs a carência de um ano, a partir de 11.01.03, para evitar as separações apressadas. O bom advogado deve verificar na certidão de casamento o preenchimento desse requisito.

Quando o casal não preenche esse requisito, pode-se ajuizar cautelar de separação de corpos, cumulada com guarda provisória e alimentos provisórios. A partir da separação de corpos conta-se o prazo para o divórcio. É a orientação mais prática, juridica e eticamente correta.

29.3.3 ProcedimentoÉ ação personalíssima, isso quer dizer que somente os cônjuges podem maneja-la. Se o

cônjuge falecer no curso da ação, não se admite a figura do substituto processual e o processo será extinto por falta de pressuposto. A morte já extinguiu o casamento, falta interesse de agir.

Exceção: no caso do cônjuge se tornar incapaz (interditado/a) poderá ser representado por um curador (os pais poderão representa-lo) e continuar a ação de separação.

Seja na separação consensual ou litigiosa, o juiz vai promover audiência de reconciliação. É apenas entre o juiz e o casal (só eles na sala). Essa audiência é obrigatória por lei, sob pena de nulidade. O MP, os advogados devem sair da sala de audiências. A petição inicial deve conter os requisitos do art. 282 do CPC. Devem ser juntadas a certidão de casamento e as certidões de nascimentos dos filhos. Ambos os cônjuges devem assinar a petição na presença do juiz ou reconhecer firma das assinaturas.

Deve conter: a partilha dos bens não é essencial, mas a descrição dos bens deve ser feita; o detalhe sobre quem vai ser o guardião dos filhos, direito de visita, detalhando feriados, festas, férias, etc.; valor da pensão para filhos e modo de pagamento; o uso do nome pelos cônjuges e se

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dispensam ou não pensão entre cônjuges momentaneamente, se ambos exercem atividade remunerada. O pai e a mãe não podem renunciar aos alimentos dos filhos.

Quanto aos alimentos entre cônjuges até 10.01.03 havia discussão sobre a renúncia aos alimentos. Posições:

1a. corrente – o art. 404 CC não permite a renúncia aos alimentos. A cláusula de renúncia de um ou ambos os cônjuges é nula. A Súmula 379 do STF apoiava essa posição: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.”

2a. corrente – os alimentos a que se refere o art. 404 CC são os alimentos fundados no parentesco e no dever de solidariedade familiar. Já os alimentos entre os cônjuges são outros, os cônjuges não são parentes. Essa proibição, de renunciar, não existe entre eles. É permitida renúncia.

A partir do novo CC, a partir de 2003, o legislador retrocedeu e andou mal. Os alimentos tornaram-se irrenunciáveis ainda que fundados no dever de solidariedade, no parentesco ou entre cônjuges. Até o cônjuge culpado pela separação tem direito aos alimentos.

A partilha é recomendável, não é obrigatória.A petição é distribuída entre as Varas. O MP dá seu parecer.O advogado vai até o juiz com o casal. O juiz procede de imediato, no intervalo entre uma

audiência e outra, a audiência de tentativa de reconciliação. Se os cônjuges não se reconciliarem e não houver dúvida, procede-se à audiência em que os detalhes serão conferidos junto com o juiz e os advogados. O juiz homologa os termos do pedido. Este não é obrigado a faze-lo se observar disparidades ou houver dúvidas. O ato é fiscalizatório. Se alguma das partes está sendo prejudicada, o juiz não deve homologar. Se não homologar, deve fundamentar.

Dessa sentença homologatória de separação consensual, em caso de coação, indução em erro ... cabe ação anulatória, pois sentença meramente homologatória não comporta o manejo de ação rescisória para desfazê-lo. Antes do trânsito em julgado cabe apelação, depois do trânsito em julgado, cabe ação anulatória comum com prevenção do juízo onde foi feita a separação.

29.3.4 Conflito intertemporal de normasE quem já renunciou aos alimentos? O que fazer? Posições:

1a. corrente – a renúncia foi homologada por sentença transitada em julgado, logo é ato jurídico perfeito, não pode ser alterada por norma nova.

2a. corrente – essas normas versam sobre estado das pessoas, tem aplicação imediata. O estado de separado gera obrigações de natureza continuativa e se aplica inclusive à renúncia e esta não terá eficácia. Essas normas têm natureza de ordem pública e tem efeito retro-operante. Apóia-se na lição de Caio Mário.

29.3.5 Partilha de bensNa partilha dos bens, principalmente, quando há somente uma casa, é comum a doação

para os filhos com reserva de usufruto para o cônjuge que tem a guarda. Feita a doação, pergunta-se primeiro, é doação? E em segundo lugar, é promessa de doação? E em terceiro lugar, é pré-contrato? Gera obrigação? É exigível?

Há três posicionamentos:

1ª corrente : Não extrapola os limites de uma promessa de doação, pois a doação exige “animus donadi” e escritura pública. Logo, como não há a escritura pública e o doador perdeu a vontade de doar, é mera promessa, logo inexigível (Caio Mário, Orlando Gomes).

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2ª corrente: Essa promessa de doação é um pré-contrato, não cria direito real, mas cria direito obrigacional. Logo, se o doador mudar de idéia, aquele que seria beneficiado tem direito de exigir como regra de separação ou seja, reclama-se obrigação de fazer com preceito cominatório, isto é, a outorga de escritura pública no prazo de ... dias com cominação de multa diária. É posição defendida por Silvio de Salvo Venosa.

3ª corrente : Não é pré-contrato, nem promessa de doação é efetivamente uma doação que se consuma com a homologação, não há necessidade de escritura pública, pois as formalidades são supridas pela separação. O outro cônjuge só aceitou a separação pelo fato de haver a doação, logo, foi uma condição para a separação. Por isso a doação está consumada com a homologação e daí, pode-se exigir a entrega do bem. Basta registrar o formal de partilha.

A 1a. corrente é minoritária e as demais se contrabalançam.

Se um bem único, por exemplo, a casa foi partilhada entre os cônjuges, a partir daí, é um condomínio comum e sendo divisível pode, num acordo, ser dividido entre ambos; sendo inviável esse acordo, deve-se ajuizar ação de divisão de coisa comum.

Se for indivisível, vende-se a um terceiro por acordo e reparte-se o valor apurado. Se não acordarem, deve ajuizar ação de alienação de coisa comum (ou extinção de condomínio); o bem será vendido em hasta pública e divide-se o preço. A outra parte tem preferência ao valor do lanço. Entre eles, tem preferência quem fez benfeitoria, depois quem tem o maior quinhão e por último, quem tem a posse, nessa ordem.

29.3.6 Pensão alimentíciaÉ preciso que haja bom senso na equação necessidade/possibilidade.

29.3.7 Separação consensual X procuraçãoAo contrário do casamento que pode ser celebrada na presença de apenas um dos cônjuges

(por procuração), a separação só pode ser feita na presença de ambos – é obrigatório. Excepcionalmente, em caso de força maior (o Prof. Galeguinho só conhece dois julgados neste sentido): caso um dos cônjuges (separado) está no exterior e viesse para o Brasil perderia o visto do país onde estava trabalhando – por procurador com poderes específicos na procuração – julgado do Rio de Janeiro.

29.4 Separação Litigiosa (art. 1572 CC)

29.4.1 Introdução e ConceitoPermite a lei a separação judicial, a pedido de um dos cônjuges, mediante processo

contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento, estando presentes hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em comum. De conformidade com essas causas previstas em lei, ter-se-ão três espécies de separação não-consensual.

29.4.2 Sub-espéciesA Separação Litigiosa divide-se em três subespécies: separação sanção, separação falência

e separação remédio. São elas:

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a) Separação Sanção: ocorre quando um dos cônjuges imputar ao outro, conduta desonrosa ou ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais;

b) Separação Falência: acontece quando um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconciliação;

c) Separação Remédio: efetiva-se quando um cônjuge pedir a separação, ante o fato de estar, o outro, acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que impossibilite a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

A sociedade conjugal pode ser extinta sem que se extinga todos os vínculos do casamento. Uma vez separados, podem reatar o casamento através de simples petição ao juiz e tudo voltará ao estado anterior, à data da separação. Podem se reconciliar a qualquer tempo.

29.4.3 Separação Litigiosa como Sanção (art. 1572 e 1573 CC)Tal separação fundamenta-se na culpa de um ou de ambos os cônjuges. Na Separação

Litigiosa como Sanção não há prazo de carência, não há necessidade de aguardar um prazo para que a ação seja ajuizada. Pode ser pedida até no dia seguinte ao casamento (ATENÇÃO: não confundir - na Separação Consensual há prazo mínimo de 1 ano).

Para um casal se separar há causas peremptórias e causas facultativas. As peremptórias são as que provado o fato que se constitui na causa de pedir da dissolução do casamento, o juiz não poderá fazer juízo de valor da viabilidade ou da inviabilidade da vida em comum ( ex. adultério). Causas facultativas são as que tornam a vida em comum viável ou inviável, em juízo de valor feito pelo juiz (ex. embriaguez). Como em nosso ordenamento não há causas peremptórias além da ocorrência das causas deve estar presente também o elemento insuportabilidade da vida em comum.

A Separação Litigiosa como sanção pode ter como fundamento a prática de conduta desonrosa ou grave infração aos deveres do matrimônio. A conduta desonrosa mais a insuportabilidade da vida em comum é causa suficiente para a separação/sanção. A grave infração aos deveres do matrimônio mais a insuportabilidade da vida em comum é causa para a separação/sanção. Não havendo a insuportabilidade da vida em comum, ocorrerá improcedência da ação. Portanto, a insuportabilidade da vida em comum é requisito indispensável para requerer a separação/sanção.

Conduta Desonrosa : consiste na ofensa que o cônjuge culpado praticar atingindo direta ou indiretamente o cônjuge inocente. Tal conduta implica em menosprezo ao ambiente familiar ou ao meio social em que vive o casal. A conduta desonrosa atinge o cônjuge inocente e por via oblíqua, atinge a moral familiar. Exemplos: permanecer embriagado; aquela pessoa acostumada a dar o calote; vadiagem; prática de crime contra terceiro. Tais condutas são capazes de motivar a separação, mesmo não atingindo diretamente o cônjuge inocente. Logicamente, o cônjuge inocente terá que provar que o comportamento em questão torna a vida matrimonial insuportável.

Infração aos Deveres do Matrimônio : essa conduta atinge diretamente o cônjuge ofendido. Como por exemplo, o marido que, diariamente, adentra o lar em estado de embriaguez completa e dissipa sua raiva na esposa amorosa e compreensiva.As infrações aos deveres do matrimônio podem ser:

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Adultério : resume-se na conjunção vagínica com terceira pessoa estranha ao matrimônio. É a relação do cônjuge com outra pessoa que não seja seu cônjuge. É preciso ainda que esteja presente o elemento volitivo, vontade livre e consciente de manter relação sexual (elemento subjetivo).Há necessidade da relação sexual completa para caracterizar o adultério (elemento material). Exemplo: a mulher estuprada; o homem sob o efeito da hipnose não caracteriza adultério, visto que carecem de vontade livre e consciente. É importante que não haja o consentimento do consorte. Exemplo: o marido permite que a mulher se prostitua, com intenção de elevar sua renda familiar. Nessa hipótese não configura adultério para fins de separação.Se os cônjuges estiverem separados de fato e um deles se relacionar sexualmente com terceira pessoa, praticou adultério? Posições:1a.corrente – a separação de fato não põe fim aos deveres do matrimônio, isso configura adultério, porque viola os deveres matrimoniais.2a. corrente – o dever de fidelidade só existe enquanto existir coabitação. Se separado de fato, não praticou adultério. É a tendência atual da doutrina.

Adultério X Concordância do outro cônjuge ou concurso do outro cônjuge – quando um cônjuge estimula o outro para se relacionar com terceira pessoa por dinheiro. É adultério, mas tem a o concurso dele, logo não pode evocar essa causa para a separação. O marido estéril que permite que a esposa mantenha relações sexuais com outro homem para fins de reprodução - não configura adultério.

Adultério X Adultério – quando um cônjuge pratica adultério em vingança pelo adultério do outro. Se um dos cônjuges alegar o adultério na ação de separação, o outro pode contestar alegando que também o autor cometeu adultério. Nesse caso, não há compensação de culpas, pelo contrário, há duas causas de separação. O réu que alega que praticou adultério porque o autor também o fez, pode perder a ação se não provar o fato. Não provado, caberá a alegação de injúria grave e a ação será considerada improcedente para o réu e a separação se fará por culpa dele. Se provado, haverá culpa recíproca.

Adultério X Perdão – o perdão não é causa obstativa da separação. O que ocorre é que havendo perdão expresso ou tácito não há insuportabilidade da vida em comum.

Adultério Casto : um marido impossibilitado de ter filhos, sua mulher admite comprar sêmen de outro homem e realizar a inseminação artificial. Não havendo a anuência do marido, estamos diante de uma injúria grave, conhecida como “Adultério Casto”. A mesma regra se aplica ao cônjuge varão, na hipótese de vender seu sêmen, sem autorização da esposa. No adultério e no quase adultérios buscam-se a satisfação sexual. No adultério casto não se visa isto, mas sim, atender aos desejos maternais da mulher. O adultério casto é causa de separação/sanção? Posições:1a corrente – para alguns, o simples fato de receber o semem constitui adultério. É uma posição moralista.2a. corrente – para outros constitui injúria grave e não adultério, primeiro porque não há conjunção carnal; segundo, porque não há elemento volitivo, a vontade consciente em praticar adultério. É grave infração aos deveres do matrimônio, mas não é adultério.

Adultério precoce – quando um dos cônjuges abandona o outro, logo após a cerimônia religiosa, antes da consumação do casamento. Correntes:

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1a. corrente – para esta corrente é motivo para anulação do casamento porque houve erro sobre a pessoa (erro sobre a boa fama ou anomalia psíquico). O cônjuge repudiado pode manejar ação de anulação.2a. corrente – é motivo de separação/sanção. A anulação de casamento só pode se fundar em causas anteriores ao casamento. O adultério precoce aconteceu depois do casamento, logo, só pode ser por separação/sanção.

OBS - O cônjuge repudiado pode cumular pedidos na ação, pedindo a anulação e subsidiariamente, a separação/sanção. A anulação traz melhor resultado porque devolve a situação anterior (volta a ser solteiro). Além disso, a anulação põe fim aos vínculos matrimoniais e a separação, não.

Quase adultério – sempre que haja carícias sexuais mas que não configurem a relação sexual, tal como o coito interfermural, coito anal, etc. é considerado pela doutrina como quase adultério. Constitui uma injúria grave. Também missivas e cartas amorosas, indecorosas, telesexo, sexo virtual por Internet, configuram quase adultério. Em última análise, é injúria grave.

Fungibilidade entre adultério e quase adultério – na ação de separação/sanção fundado no adultério, se este não ficar provado o juiz pode dar a improcedência porque está fora da causa de pedir. Pode-se, nesse caso, apelar porque o adultério e o quase adultério são, ambas, injúrias graves e pelo princípio da fungibilidade, poderia o juiz ter dado a procedência.

Infração ao Dever de Respeito e Estima : a pior delas é a sevícia, ou seja, a agressão física. Constitui grave violação ao dever de respeito que deve existir entre os cônjuges.A sevícia é a tortura física ou moral. Ofensas verbais podem caracterizar infração ao dever

de respeito e estima que deve haver entre os cônjuges.Deve ser pública a ofensa, mas é difícil de provar quando ocorre na intimidade do lar. Se

ambos se ofendem, não está caracterizada a infração. Atenção – boletim de ocorrência policial não é documento que prova a agressão física e a

sevícia, portanto inútil instruir pedido de separação de corpos com esse documento. B. O é documento em que a vítima declara unilateralmente o que ocorreu, com a sua versão dos fatos. Melhor o laudo pericial que constata a sevícia.

Infração ao Dever de Lealdade : justifica a separação. Poderá caracterizar essa infração, por exemplo, a denunciação caluniosa – imputar algum fato considerado crime, ao outro cônjuge. O mais comum seria o adultério. O fato é imputado em processo e, também deve estar presente o “animus injuriandi”. Pode ser em qualquer processo, não precisa ser no cível. Possibilita-se ocorrer em processo criminal e outros. Seria a imputação de qualquer crime. Quando o cônjuge se refere ao outro com expressões caluniosas em público, isto é, diante de terceiros, constitui também infração ao dever de lealdade.

Infração ao Dever de Coabitação : ocorre por abandono (após 1 ano). A infração a esse dever poderá acontecer mesmo que estejam vivendo sob o mesmo teto. Da mesma forma, ocorre, também o desrespeito a tal dever quando um dos cônjuges abandona o lar desmotivadamente. O justo motivo descaracteriza o abandono do lar.Para ser caracterizado abandono, é necessário que haja voluntariedade na saída. É imprescindível a saída desmotivada e voluntária. A saída temporária não caracteriza (brigam, ela sai de casa e depois retorna). Da mesma forma se a pessoa foi expulsa pelo outro cônjuge. São requisitos: o abandono por um ano, no mínimo; a voluntariedade e a ausência de motivo justo.

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Abandono X Ônus da prova – Milita em favor do abandono a presunção relativa. O cônjuge que saiu do lar pode provar que a saída foi involuntária ou forçada (foi expulso), que houve motivo justo ainda que voluntária. Nesse caso está afastado o abandono do lar.

Exemplos de abandono : a. mulher que a pretexto de estudar se recusa a voltar para casa;b. marido que, de repente, fixa residência e domicílio no estrangeiro, deixando até

de mandar notícias para a família;c. deixar o lar para fugir de aplicação da pena criminal caracteriza abandono? R.

Não. Ela se equipara a expulsão ou extradição do território nacional e retira a voluntariedade, elemento necessário para a configuração do abandono.

Infração ao débito conjugal – Recusa a dividir o leito conjugal:a) logo após o matrimônio;b) durante o curso do casamento.A recusa sistemática, com desculpas que não justificam mais, é motivo de separação.

Infração do dever de assistência e socorro – o dever de mútua assistência encontra-se entre os efeitos jurídicos do casamento e compreende a assistência moral, material e espiritual, podendo motivar a separação. O dever de assistência moral, principalmente quando ocorrem acontecimentos tristes ou infaustos que trazem sofrimento moral para o cônjuge é obrigação do outro dar apoio e assistência. No caso da assistência material, o cônjuge que não o faz, podendo, infringe esse dever de assistência.

Insuportabilidade da vida em comum - Todas as vezes que houver violação aos deveres do casamento, que tornem insuportável a vida em comum, será caso para separação - art. 1572 CC.A parte requerida pode provar que a vida em comum é suportável. Ex. João comete adultério, continuou coabitando e teve vários filhos; se houve coabitação e´ porque a vida em comum é suportável. Não existindo nexo de causalidade entre a infração ao dever do casamento e a vida em comum que se torna insuportável, não há motivo para separação.

29.4.4 Efeitos da separação/sanção em relação aos cônjugesa) Põe termo ao dever de coabitação, fidelidade e assistência moral ou até material.b) Possibilita a conversão da separação em divórcio. É o chamado divórcio indireto.c) O cônjuge culpado perde o direito ao uso do patronímico familiar do outro cônjuge.

Depende de pedido expresso na inicial ou na inicial da reconvenção. Exceto nos casos do art. 1578, inc. I, II e III CC:

Em havendo prejuízo de ordem econômico-financeiro, o cônjuge culpado pode manter o patronímico. Ex. Lucinha Lins.

Quando a identificação da mãe/pai com os filhos fica prejudicado pela supressão do patronímico. Nesse caso, permite-se que o cônjuge mantenha o patronímico. Essa exceção é pouco usada.

Se ficar provado que o cônjuge adoeceu gravemente (abalo psíquico) pode manter o patronímico.

d) O cônjuge inocente pode manter ou não o patronímico do outro cônjuge.e) Põe fim ao regime de bens. Posições:

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1a. corrente – põe fim ao regime de bens. Tanto isso é verdade que se adquirir bens durante a separação e voltarem a viver juntos, estes bens não se comunicam, exceto no regime de comunhão total de bens. 2a. corrente – o regime de bens não se extingue com a separação, ele fica suspenso porque a reconciliação faz com que o regime ganhe plena eficácia.

f) Possibilita a partilha de bens, conforme as regras do regime de bens de cada caso concreto. Não há relação com culpa do cônjuge como muitos pensam.

g) Substitui o dever de mútua assistência material pela pensão alimentícia. Os alimentos em razão do parentesco, união estável e casamento tem como pressuposto a equação necessidade/ possibilidade. Depende da necessidade do alimentado e da possibilidade do alimentante. No caso da separação sanção, além desses dois pressupostos deve-se somar o elemento culpa. Assim, somente o cônjuge inocente tem direito a alimentos civis. O cônjuge culpado não tem direito a alimentos civis. Se houver culpa recíproca, nenhum deles têm direito. Alimentos civis – são os alimentos em seu sentido amplo, implica no atendimento

das necessidades básicas mais o padrão de vida que o cônjuge possuía quando casado, inclusive lazer. O cônjuge culpado pode exigir alimentos necessários ou naturais (são os necessários para a sobrevivência) do cônjuge inocente. Mas, deve-se atender a dois requisitos: Demonstrar inaptidão para o trabalho (física ou mental). A pessoa precisa ter

alguma deficiência física ou mental grave que o impossibilite para o trabalho. Não pode ter ascendente, descendente ou colateral até 2º grau que tenha

condições para prestar alimentos a este. Extinção da obrigação alimentar:

Morte do alimentado; Casamento do alimentado; União estável do alimentado; Vida desregrada do alimentado – casos de alcoolismo, vício em

drogas, vida devassa, etc. Transmissão causa mortis da obrigação alimentar

(art. 1700 e 1997 CC) – a morte do alimentante acaba com a obrigação alimentar? R. Depende. Se o alimentante deixou bens, sim, na medida e na proporção da herança. Se não deixou, se extingue. Ex. João casou-se com Maria. Separou-se e paga pensão alimentícia. João casou-se novamente, agora com Teresa. João morreu. Teresa herdou o patrimônio de João. Ela agora deve continuar a pagar a pensão para Maria, a ex-esposa. Só há outra solução, renunciar a herança. O sucessor que receber a herança, vai continuar a pagar a pensão.

h) Põe fim aos direitos sucessórios. A separação põe fim à sucessão.

29.4.5 Efeitos da separação sanção em relação aos filhosa) necessidade de regulamentação da guarda – a guarda e´ deferida no interesse do

guardado, não importa a culpa do cônjuge na separação. A guarda vai ser dada aquele que melhor atende ao interesse do guardado (pode ser ate terceiro). A regra e´a guarda exclusiva de um dos cônjuges. Inviável a guarda compartilhada.

b) O cônjuge tem o direito/dever de visita, não sendo o guardião, salvo nos casos patológicos (ex. estuprador).

c) Direito de visita dos avos. E´ comum hoje em dia pleitear esse direito de visita. Hoje em dia, crianças ficam, muitas vezes, aos cuidados dos avos, o dia todo e ocorrendo a separação, os avos ficam alijados do direito de ver as crianças. Pode pedir antecipação

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de tutela, e´ perfeitamente viável e atende aos interesses das crianças (doutrina da proteção integral da criança).

d) Obrigação dos pais sustentarem os filhos na medida da possibilidade de cada um. Pode ser pensão no caso de guarda exclusiva. Se um tem mais possibilidade, este deve contribuir com maior parcela.

e) O guardião tem responsabilidade pelos atos ilícitos do filho. O guardião tem o dever de vigilância sobre o filho. Se o filho estava em dia de visita com o pai, este tem o dever de vigilância enquanto estiver em sua companhia, respondendo pelos atos dos filhos.

DIREITO CIVIL - 2° Semestre - PROF. EDUARDO GÉSSE

29.4.6 Separação Litigiosa como Falência (art. 1572 § 1º CC)

Antes da Lei 6.515/77, não havia a perspectiva de separação falência para aqueles casos em que o cônjuge inocente, por qualquer razão se separava (razão religiosa ou porque o outro consorte não concordava com a separação). Para resolver essas situações o legislador contemplou essa forma de separação.

A separação falência não depende de culpa (não precisa de motivação), tem como requisitos: ruptura da vida em comum há mais de 1 ano consecutivo e a impossibilidade de reconciliação. Pode ser requerido por qualquer dos cônjuges. Provado os dois requisitos, a separação fatalmente sucederá.

Se ainda estiverem vivendo sob o mesmo teto, este fato não impede a separação falência, desde que preencham os requisitos:

a) os cônjuges não mantenham, voluntariamente, relações sexuais; devem demonstrar que não mantém relações sexuais há mais de um ano. Pode-se arrolar pessoas da família para servirem de testemunha;

b) é preciso demonstrar que os cônjuges não têm economia em comum. Deve haver separação de fato, mesmo morando na mesma casa;

c) os cônjuges não podem se apresentar em sociedade como marido e mulher.

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O importante, em suma, é o efetivo distanciamento dos cônjuges. Apenas o fato de não manterem relações sexuais não é motivo suficiente para a separação falência.

Quanto à prova, tanto no Divórcio Direto como na Separação Falência, não é adequado deixar só por conta da prova testemunhal. Poderão ser apresentadas as contas de água, luz, aluguel, demonstrando que já não vivem na mesma casa. Exemplo: contrato de locação.

Há rupturas que não conduzem a separação de fato e não autorizam a separação falência. Assim as rupturas ditadas:

a) pela necessidade profissional – quando um dos cônjuges vai para o exterior trabalhar. Não caracteriza a separação de fato, pois, falta o elemento volitivo;

c) por razões de saúde – quando um dos cônjuges vai para outra localidade para tratamento;

d) decorrente de animosidade passageira – quando ocorrem brigas entre o cônjuges e um deles sai de casa, temporariamente.

Separação falência e Prisão No caso de um dos cônjuges estar preso cumprindo pena, em sede de separação falência,

nem para bem nem para o mal, isto é, não beneficia nem prejudica. Não significa nada. Se antes viviam harmonicamente, isso não impede que os vínculos matrimoniais continuem. A prisão por si só, não é causa para dar início à contagem de prazo, mas, também, não interrompe. Se antes viviam separados de fato, a prisão não interrompe a fluência do prazo, salvo se houver reconciliação. Se, também, já não viviam bem e, após, a prisão o casamento terminou e o cônjuge amasiou-se com outro, houve separação de fato.

Impossibilidade de reconstituição da vida em comumPara Orlando Gomes (voz solitária) à parte requerente, cabe demonstrar a impossibilidade

da reconciliação.Para a grande maioria da doutrina e jurisprudência, provada a ruptura e somada a

manifestação de separação, presume-se que a reconstituição da vida em comum é impossível. Se a parte requerente não quer se reconciliar, é suficiente. Não é preciso provar mais nada. Presume-se que não há como reconciliar.

Separação falência e alimentosA parte que teve a iniciativa da separação terá direito a alimentos civis?Posições:1a. corrente – majoritária – é verdade que não se discute culpa, no entanto, presume-se

culpado aquele que faz uso dessa ação, logo, a parte requerente não poderá pleitear alimentos civis. A parte requerida é inocente, logo ela poderá pleitear alimentos civis. A doutrina e a jurisprudência acompanham essa posição porque se corre o risco do cônjuge que foi culpado pela separação entrar com esse tipo de separação e ainda, pleitear alimentos civis.

2a. corrente – minoritária e mais liberal – a tendência do direito moderno é estabelecer alimentos, independente de culpa. A iniciativa da separação não elide a possibilidade de requerer alimentos . Desvincula-se alimentos de culpa.

Quanto aos alimentos necessários é possível. Se na separação sanção o cônjuge culpado pode requerer alimentos, com muito mais razão, na separação falência, o cônjuge requerente pode, também, pleitear alimentos necessários.

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29.4.7 Separação Remédio (art. 1572 § 2º do CC.)

É possível a separação fundada na doença mental grave de um dos cônjuges. Há autores que criticam essa modalidade de separação. Há duas correntes:

1a. corrente – contraria o dever de mútua assistência, é descaridosa;2a. corrente – a doença mental traz riscos ao cônjuge e à prole, é perfeitamente

justificável a existência dessa separação.Esse tipo de separação já existia na Lei 6.515/77 e foi ratificado pelo novo Código Civil.Requisitos:a) doença mental grave;b) que tenha se manifestado, após o casamento. Nesse requisito, a jurisprudência tem-

se mostrado mais tolerante, porque as doenças mentais são geralmente congênitas. Mesmo que tenha surgido antes do casamento, mas tenha se agravado, após o casamento, a jurisprudência aceita;

c) Essa situação deve perdurar por um biênio e que seja atestado por um perito que sua cura seja improvável.

Exemplos: esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva. O simples nervosismo não caracteriza moléstia grave.

Na lei 6.515/77 havia a cláusula de dureza – o juiz poderia não decretar a separação se esta prejudicasse, ainda mais, o cônjuge doente ou aos filhos. Essa cláusula não existe mais, foi abolida.

Separação Remédio X Alimentos

É basicamente a mesma regra da separação falência. O cônjuge requerente não pode exigir alimentos civis do cônjuge doente, presume-se que o cônjuge requerente é culpado porque intolerante à doença do outro.

O cônjuge doente pode pleitear alimentos civis do cônjuge requerente. Quanto aos alimentos necessários a regra é a mesma da separação sanção e separação

falência. O cônjuge inocente pode exigir do cônjuge doente, alimentos necessários.

Para desestimular esse tipo de separação, o legislador no art. 1572 § 3º do CC, inseriu a regra de que os bens remanescentes que o cônjuge doente trouxe para o casamento ficam para este, além da meação dos bens adquiridos na constância do casamento, segundo o regime de bens adotado. Assim, aquele que requereu a separação, perde a meação dos bens acima referidos.

OBSERVAÇÃO:Como operador do direito, principalmente advogado, é preciso muito cuidado no

enquadramento do tipo de separação; se o cônjuge necessita de alimentos civis o requerente pode estar impedido de pleitear a separação falência, embora a primeira vista seja o caso. Pode-se cumular ações de separação sanção com separação falência.

29.4.8 Separação Litigiosa e Procedimentos

Foro competenteO art. 100, I do CPC indica como foro competente para ajuizar a ação de separação

litigiosa o foro do domicílio da mulher. Hoje, essa regra é contestada. Posições:

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1a. corrente – esse dispositivo é inconstitucional porque afronta o princípio da isonomia e da paridade entre cônjuges do art. 226 § 5º da CF. Não há razão para a mulher ter esse privilégio. Logo a ação deve ser pela regra geral, do domicílio do réu.

2a. corrente - a CF não veio para traçar normas materiais. Ainda, apenas uma minoria das mulheres se igualou ao homem, a grande maioria encontra dificuldades e não há igualdade econômica e financeira.

Cônjuge desaparecido, em lugar incerto e desconhecido. A parte não sabe onde está seu consorte, nesse caso, onde ajuizar a ação de separação?

Posições:1a. corrente – ajuizar no seu próprio domicílio para facilitar a produção de provas;2a. corrente – ajuizar no último domicílio do casal – a probabilidade de o outro consorte

ficar sabendo da ação é mínima. É a pior posição.3a. corrente – ajuizar no último domicílio do cônjuge desaparecido – é a mais razoável.Para a separação cumulada com alimentos, deve-se ajuizar no domicílio do autor ou último

domicílio do cônjuge desaparecido. Se o juiz denegar a separação denegará também os alimentos.

Cônjuges estrangeiros com casamento no exterior - domiciliados no Brasil – aplica-se a regra normal;- quando um reside no Brasil e o outro no exterior – a Justiça brasileira tem competência?

Posições:1a. corrente – a Justiça brasileira terá competência, se a parte requerida for aqui domiciliada. Caso contrário, não. 2a. corrente – Não interessa se é autor ou réu, basta que um deles resida no Brasil para que a Justiça brasileira seja competente. Ambas as correntes fundamentam seus entendimentos nos art. 7º e 12 da LICC.

Separação de corpos x competência da ação principalEm princípio, a separação de corpos é no foro da ação principal. Se a separação de

corpos for numa determinada vara, a ação principal deverá ser ajuizada na mesma vara, por prevenção, salvo se a separação de corpos caducar, isto é, deixar de ser ajuizada dentro do prazo de 30 dias. Lembrar que a separação de corpos é ação cautelar e requer que a ação principal seja ajuizada nesse prazo.

Caráter pessoal da ação e suas implicações - é personalíssima;- no curso da ação se o cônjuge morrer não cabe substituição processual. Por falta de

pressuposto de desenvolvimento da ação, o processo se extingue. A morte põe fim a todos os vínculos matrimoniais (seja casamento nulo, válido ou anulável) e não há mais necessidade de providência jurisdicional. É a perda do interesse de agir superveniente.

Procedimento:- a petição inicial deve obedecer ao art. 282 do CPC;- documentos essenciais:

a) certidão de casamento – não se requer pedido de separação sem a prova do casamento;b) se for pedir alimentos/guarda, juntar certidão de nascimento dos filhos.

- citação;- a audiência prévia de reconciliação é designada. É obrigatória sob pena de nulidade. Neste

momento, ficam na sala apenas o casal e o juiz;- Pode-se converter a separação litigiosa em consensual;

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- Não havendo acordo, corre o prazo para resposta (15 dias);- Ausência de um dos cônjuges – presume-se que não quer a reconciliação; corre o prazo para

resposta (contestação e/ou reconvenção). Se for reconvenção: a) precisa ter causa; b) que a parte queira se separar.

- Reconvir da reconvenção – se o réu apresentar reconvenção na resposta, o autor pode reconvir em caso de injúria grave alegada na reconvenção pelo réu?Posições:1a. corrente: Nosso ordenamento só possibilita ao réu, reconvir. É inadmissível uma sucessão de reconvenções porque eternizaria o processo.2a. corrente: A reconvenção é uma ação. O reconvinte é réu da ação de reconvenção, logo pode reconvir da reconvenção. A lei não limita as reconvenções sucessivas. (posição minoritária)

- Produção de provas:a) prova documental (já juntadas na inicial);b) prova pericial – exame grafotécnico de cartas, bilhetes, etc.; impotência coeundi;c) prova oral – depoimentos do autor, do réu e de testemunhas; não há obstáculo em ouvir

parentes.- Finda a instrução. Travam-se os debates (autor, réu, MP)- Sentença;- Apelação:- Se a ação for procedente – separação e alimentos – os efeitos são: devolutivo e suspensivo

para a separação e apenas devolutivo, para os alimentos. Logo, os alimentos definitivos devem ser pagos desde já.

- Se a ação for improcedente – separação e alimentos – a apelação da parte vencida é recebida no duplo efeito para ambos (separação e alimentos). Mas, os alimentos provisórios devem ser pagos.

- O MP tem legitimidade para apelar? Depende. Se a ação for julgada improcedente – falta legitimidade e interesse porque o MP não tem interesse e legitimidade para ajuizar a separação de ninguém. Logo, não pode apelar também. Se a ação for julgada procedente e houver ofensa à lei, o MP terá legitimidade e interesse. Se houver má fé da parte (autor) o MP pode apelar para anular todos os atos posteriores ao ato nulo (viciado).

ReveliaQuando a parte não comparece e não contesta, torna-se revel. Mas, em questões de

estado ocorre revelia, não porém, os seus efeitos. O processo segue e o autor deverá produzir provas.

Julgamento antecipado É difícil, mas em tese, é possível. Por exemplo: no caso de condenação por lesão corporal

grave de um dos consortes, por agressão praticada pelo outro. Na separação fundada nesse motivo, instrui-se a ação com a sentença penal condenatória. Não se discute coisa julgada. Não havendo guarda de filhos e o cônjuge desejando a separação fundada na culpa do outro e o consorte não contestando, poderá, nesse caso, haver julgamento antecipado.

Algumas questões processuaisCumulação de causas – Exemplo: separação por sevícia, conduta desonrosa e culpa do

marido. O juiz decreta a separação. A mulher tem interesse em apelar? Se a parte vencida apelar, todos os fundamentos serão revistos e o tribunal poderá mudar o fundamento da separação.

Separação judicial X restabelecimento da sociedade conjugal

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Os ex-cônjuges separados judicialmente podem se reconciliar, a qualquer tempo. Não existe prazo para restabelecer a sociedade conjugal. Basta uma petição assinada por ambos (mais o advogado) com firma reconhecida.

Separação judicial x medidas cautelares Temos ação de conhecimento, ação de execução e ação cautelar. Ação cautelar, via de

regra, tem como escopo garantir o resultado prático da ação principal ou evitar algum mal.

Separação de Corpos – afastamento de um dos cônjuges do lar – vide artigos: 1562 CC; art. 888, VI, CPC.

No processo de separação também se permite que sejam ajuizadas ações cautelares. Nas ações de separações há várias possibilidades de ajuizar ação cautelar, são situações que reclamam ação cautelar, seja ela de caráter preparatório ou incidental.

Será preparatório quando anteceder a ação de separação e será incidental quando ajuizada no curso, após a ação principal.

A providência jurisdicional buscada em qualquer ação cautelar, não pode ser idêntica ao da ação principal, se for idêntica não se trata mais de ação cautelar, mas deverá ser pleiteada a título de Tutela Antecipada.

Na ação de separação de corpos como medida cautelar preparatória ou incidental, a fundamentação não deve ter causa ou motivo da separação litigiosa. Só deve pedir a separação de corpos porque convém ao casal deixar de viver sob o mesmo teto porque haverá ação de separação judicial.

Não há regra dizendo que a mulher deve permanecer na casa. Cada caso deve ser analisado concretamente. Pode-se pleitear a autorização para sair de casa ou pode-se pedir a retirada do outro (que é mais violenta).

Não há regra sobre quem deve permanecer na casa, o marido ou a mulher. O cônjuge que tem mais condições é que deve sair da casa, seja o marido ou a mulher.

A separação de corpos pode ser cumulada com a guarda provisória dos filhos. A separação de corpos é medida violenta que deve ser excepcional porque se a separação

for litigiosa, raramente é transformada em consensual. Pode-se cumular a separação de corpos com guarda e alimentos provisionais, se for

necessário. Alimentos provisionais – é uma espécie de tutela antecipada (alimentos ad litten)

Imprescindível é a existência de um critério a ser adotado, não é toda separação que precisa ser litigiosa e, nem toda separação litigiosa precisa ser precedida de separação de corpos. Quando a parte requerente objetiva a própria saída do lar, é mais fácil. Mas, poderá manejar a ação de separação de corpos (e é isto que mais ocorre) pleiteando a retirada, o afastamento do(a) outro(a). O afastamento pode ser pedido pelo marido em face da mulher, ou pela mulher em face do marido.

Diante da necessidade de manejar ação para a retirada do cônjuge, há um agravamento para a parte requerida, passa a ser uma medida violenta.

A separação de corpos para a retirada de um dos cônjuges precisa ter razões sérias; é necessário verificar a condição social de quem está sendo retirado. Se, é a mãe que está sendo retirada, perquirir se os filhos não sofrerão prejuízo; deve haver pelo menos indícios de que quem está sendo retirado é o culpado.

O B.O., na maioria das vezes, é feito pela parte prejudicada, é um instrumento produzido unilateralmente, sem valor probatório.

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Pode-se pedir a concessão da liminar sem documento algum, mas será pedida a concessão da liminar por dever de ofício, e é preciso ter a cautela em pedir “... estou pedindo a liminar “inaudita altera pars” para que seja concedida a separação de corpos, o afastamento da parte requerida sem a oitiva dela, porém não sendo este o entendimento de Vossa Excelência ... arrolando as testemunhas para a audiência de Justificação Prévia, as quais requeiro, sejam intimadas.”

Procedimento na Separação de Corposa) Inicial : o juiz pode deferir de pronto a liminar ou não. Provavelmente ele já

designará audiência de justificação;

b) Audiência de Justificação : pode ser com a citação ou não do réu ou da ré que podem ou não, estar presente nesta audiência. O prazo para a contestação começa a fluir a partir da decisão que conceder ou denegar a liminar;

c) Audiência de Instrução e Julgamento : o juiz marca a audiência de Instrução e Julgamento. É um procedimento cautelar, portanto mais célere.

IMPORTANTE:O advogado do autor deve requerer todas as provas que pretende produzir (prova pericial,

documental ... – tudo na inicial). A mesma regra tem validade para quem for contestar: depoimento pessoal, prova pericial ... .Já formula os quesitos e é nomeado o assistente técnico, sob pena de preclusão.

A questão que se propõe é a seguinte: Casal separado de fato, tem interesse de ajuizar ação de separação de corpos. Há dois posicionamentos:

1ª Posição (minoritária): falta de interesse de agir, pois a providência jurisdicional solicitada é desnecessária. O interesse de agir se funda em dois pilares: necessidade e adequação.

2ª Posição (majoritária): não obstante estejam separados de fato, há sim o interesse de agir, porque a separação de corpos constituir-se-á num marco, numa prova quase irrefutável da separação efetiva, contando desta forma, o prazo para a decretação do divórcio. E, inclusive, impedirá que o cônjuge que deixou o lar, retorne, exigindo a divisão do leito (relacionamento sexual). Ademais, é direito do cônjuge varão, contestar ou não, a legitimidade dos filhos nascidos após a separação de corpos.

Os filhos produzidos na constância do casamento presumem-se que sejam dos pais. A separação de corpos afasta esta presunção.

Caducidade da Separação de Corpos ou do Afastamento Em regra, as medidas cautelares caducam. Na Audiência de Justificação, apenas a parte

requerente, pela corrente majoritária, pode arrolar testemunhas. A outra parte pode estar presente, desde que acompanhada de advogado, é permitido fazer reperguntas (cabíveis, é claro!).

Da decisão que concede ou denega a liminar cabe agravo de instrumento e da sentença cabe apelação.

Concedida a liminar com ou sem justificação (medida cautelar de natureza preparatória), existirá o prazo de 30 dias para entrar com a ação principal. Não se fala da medida cautelar de natureza incidental, pois nesta não há caducidade, já que a ação está em andamento.

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Obtendo liminar e não ajuizando a ação principal, no prazo de 30 dias ocorre a caducidade - perda da eficácia da liminar. Alguns acham até que tal fato constitui motivo para extinção do processo, sem julgamento de mérito.

IMPORTANTE:A questão que se propõe é: na separação de corpos para afastamento do cônjuge do lar,

cumprindo-se a liminar, decorrido o prazo de 30 dias, não ajuizada a ação principal, ocorre ou não a caducidade?

1ª Corrente : sustenta que não conduz à caducidade, pois nada justifica obrigar alguém a ajuizar a ação principal (minoritária).

2ª Corrente : a separação de corpos não causou prejuízo (de natureza econômica) à outra parte, nenhum gravame, portanto, não caducará. Se causou prejuízo, caduca como qualquer outra medida cautelar, perde a eficácia, perde o efeito, caso não seja ajuizada a ação principal no prazo de 30 dias. (MAJORITÁRIA).

OBSERVAÇÕES:1. Os 30 dias são contados da efetivação de Liminar ou da efetivação da Medida Liminar que foi obtida (efetivação da separação de corpos).2. Se aquele que requer a separação de corpos é quem sai de casa - há interesse, para não caracterizar ABANDONO.3. “se caducar” equivale a dizer, aquele que foi posto fora de casa, pode voltar.4. Em se tratando de União Estável, ocorre da mesma maneira - Separação de Corpos.

Outras medidas cautelares :- arrolamento de bens – é preciso cuidado porque pode ser considerada litigância de má fé; só

deve ser manejada em caso de absoluta necessidade. Observe-se que os bens imóveis não podem ser vendidos sem a anuência de ambos (marido e mulher). Só deve ser ajuizada se houver indício de que um deles está dilapidando o patrimônio do casal: bens móveis ou semoventes. É preciso que se atenda esses dois requisitos: indício de que há dilapidação dos bens e a natureza desses bens.

- guarda provisória – só deve ser requerida se houver razão para pedir. Não havendo fundamento fático, não deve ser requerida.

- Retirada de determinado bem da administração do cônjuge – pode-se pedir por cautelar inominada o afastamento do cônjuge da administração de bem próprio do outro cônjuge para que este possa usufruir do bem para levar adiante o processo de separação. Pode-se pedir tutela antecipada. É preciso estudar cada caso. Hoje em quase todos os casos, cabe a tutela antecipada, no lugar das cautelares inominadas.

DIVÓRCIO

1. CONCEITO

É a dissolução de um casamento válido que se opera mediante sentença, habilitando as pessoas a convolarem novas núpcias.

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É a última causa de extinção dos vínculos matrimoniais; quem se divorcia pode convolar núpcias novamente. O casamento deve ser válido, caso contrário será inexistente, nulo ou anulável.

Ser proferido por sentença significa que, por contrato ou por distrato não se desfaz o casamento. Logo, estamos diante de processo necessário.

O divórcio permite o novo casamento; até 1988, havia restrições a esse respeito, agora não há mais limitações.

Pronunciamento Judicial - processo necessário (a parte requerida não oferece resistência, logo, não poderá ser condenada nos honorários advocatícios - tal condenação só ocorre quando há resistência injustificada).

A sentença deve ser proferida quando os cônjuges, ainda, são vivos, pois, se um deles morrer ocorrerá extinção do casamento, pela morte. Ajuizada a ação, se um dos cônjuges morrer, ocorre perda do interesse de agir por fato superveniente. É ação personalíssima. No caso do cônjuge se tornar incapaz, o divórcio será pedido pelo curador, ascendente ou irmão.

2. REQUISITOS

a) casamento válido;b) pronunciamento judicial;c) sentença proferida sendo vivos os cônjuges, uma vez que só estes poderão requerer o divórcio; exceto o casos de incapacidade que poderá ser pleiteado pelo curador, ascendente ou irmão.

3. ESPÉCIES DE DIVÓRCIO

a) Indireto: Consensual ou LitigiosoNo divórcio indireto deve haver prévia separação judicial. Será consensual ou litigioso.Requisito:separação judicial superior a 1 ano (art. 226, § 6º, CF/88).

Divórcio Indireto Consensual : preenchendo o requisito temporal (superior a um ano), deve ser pedido por ambos. O juiz ouvirá o MP e, após, certificado o lapso temporal, sentenciará o divórcio. O mandado será averbado no Registro Civil.

Divórcio Indireto Litigioso : se não houver consenso, o outro poderá requerer o divórcio (decorrido o tempo da separação judicial ou separação de corpos). O divórcio litigioso pode se converter em consensual.

b) Direto: Consensual ou Litigioso;O divórcio direto não é precedido de separação judicial, somente está separado de fato. O

divórcio litigioso pode se converter em consensual.

Requisito: separação de fato superior a 1 biênio(dois anos) no mínimo.

4. SENTENÇA – EFEITOS

- dissolve definitivamente os vínculos matrimoniais;- possibilita novo casamento aos que se divorciam;- impede reconciliação entre os cônjuges, e,- proíbe o cônjuge o direito de usar o nome do consorte, se este o requerer expressamente e

salvo se ocorrer uma destas situações:

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a) a alteração acarretar evidente prejuízo para a sua identificação;a) manifesta distinção entre o seu nome de família e os dos filhos;b) dano grave reconhecido em sentença judicial.

5. PRAZO

Contagem de Prazo do Divórcio Indireto

Regra geral, conta-se 1 ano à partir do trânsito em julgado da sentença que decreta a separação judicial. Tal regra não é absoluta: separação de corpos - conta-se o prazo à partir dela.

6. EFEITOS DO DIVÓRCIO

a) dissolve definitivamente os vínculos matrimoniais;b) põe fim aos deveres do matrimônio;c) possibilita aos divorciados convolarem novas núpcias;d) impede a reconciliação judicial dos divorciados;e) extingue definitivamente o regime de bens;f) em regra, o ex-cônjuge perde o direito de usar o patronímico de seu consorte.

7. EXTINÇÃO DO DIREITO AO DIVÓRCIO

a) pelo perdão no caso do divórcio diretoSe o casal se separou de fato há muitos anos e um dia o cônjuge retorna doente e o outro

consorte o recebe para viver sob o mesmo teto, ocorreu o perdão. Se, nesse momento, ele/ela ajuizou a ação de divórcio, esta terá que ser extinta porque a reconciliação apaga todos o prazo anterior da separação de fato. É causa interruptiva; o tempo anterior não é mais válido. A ação carece de condição da ação (possibilidade jurídica do pedido). Se ainda não havia sido ajuizada, não poderá mais ser manejada. O perdão e a reconciliação apagam todo esse prazo anterior.

Se houver retornos fugazes, relâmpagos, esses fatos não têm o poder de interromper o prazo. Não se configura como perdão. A ação de divórcio pode continuar se já proposta.

b) pela renúncia ou desistência da ação; c) pela morte de um dos cônjuges no curso da ação.

8. DIVÓRCIO E ALGUMAS QUESTÕES PROCESSUAIS

8.1 Divórcio, processo necessário e honorários advocatíciosO divórcio é processo necessário porque a extinção do casamento depende de sentença

judicial. É necessário que o Estado-Juiz interfira e dê um provimento jurisdicional. O usucapião também é processo necessário, e não havendo resistência, não haverá também

ônus da sucumbência. O divórcio indireto é também processo necessário. A parte requerida não oferece resistência; a ela, não pode ser imputado o ônus da sucumbência.

Os doutrinadores não estendem o mesmo entendimento para o divórcio direto. O professor acha que deveria ser estendido ao divórcio direito, se o réu não ofereceu resistência.

8.2 Divórcio e partilha de bens Até 10.01.2003, havia celeuma quanto aos requisitos para concessão do divórcio. Posições:1a. corrente – A CF só exigia o lapso temporal (um ano da separação judicial e dois anos

da separação de fato para o divórcio) para decretar o divórcio. Fundamentavam dizendo que a CF

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não exigia outros requisitos, pois estas não foram recepcionadas por ela. Logo, a partilha de bens não era exigível.

2a. corrente - acreditavam que a CF estabeleceu os requisitos temporais e as outras exigências permaneceram. Para decretar o divórcio devia ser feita a prévia partilha de bens e atender o requisito temporal.

3a.corrente – segundo esta, a partilha dos bens é necessária, mas não precisa ser anterior ao divórcio. Pode ser concomitante.

O STJ se posicionava dizendo que no divórcio direto não precisa haver partilha (Súmula 197). A prévia partilha deve ser feita só na conversão da separação judicial para o divórcio. Esse entendimento perdurou até 10.01.03.

O NCC – art. 1581 – dirimiu de vez a questão da partilha: divórcio pode ser decretado sem a partilha dos bens.

8.3 Bens adquiridos após a separação de fato

Posições:1a. corrente : comunicam-se e devem ser partilhadas, pois, a separação de fato não põe

fim aos vínculos matrimoniais;

2a. corrente:não se comunicam, pois, haverá enriquecimento sem causa. O tempo põe fim aos vínculos matrimoniais e seria até imoral admitir-se a comunicabilidade.

8.4 Divórcio direto e alimentosQuem requerer o divórcio direto não pode pleitear alimentos civis. É o mesmo critério da

separação falência. Embora no divórcio direito não se discuta culpa, o requerente para fins alimentares, presume-se culpado. É preciso cuidado ao requerer o divórcio direto. Se tiver necessidade de alimentos, não poderá ser o autor do divórcio direto. Poderá, no entanto, requerer separação sanção e pleitear alimentos, provando a culpa do outro.

No divórcio direito pode-se pleitear alimentos necessários.

8.5 Divórcio e pensão previdenciária e securitáriaEm princípio, o divórcio não faz perder o direito à pensão previdenciária (em caso de

morte do ex-cônjuge), mas se convolar novas núpcias ou se constituir família por intermédio de união estável perde esse direito.

8.6 Separação judicial x divórcio direto

8.6.1 Divórcio direto e lapso temporal que se completa no curso da ação Quando não existe no momento do ajuizamento da ação da conversão de separação em

divórcio, o lapso temporal exigido e, mesmo assim, a ação foi ajuizada e está em andamento, o requerido é citado e no curso da ação completa-se o prazo de 1 ano.

Posições:1a. corrente – o período de um ano para conversão ou de 2 para o divórcio direto é para

que os cônjuges tomem uma decisão mais amadurecida. Se não houver obedecido o prazo, o processo deve ser extinto por falta de condição da ação.

2a. corrente – se o requisito foi preenchido no curso da ação e sabendo-se que as condições da ação devem ser analisadas no momento da sentença e, também, por razões de economia processual, o processo não deve ser extinto.

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A doutrina divide-se ao meio para as duas correntes.

8.6.2 Separação e Divórcio direto Podem os separados judicialmente há seis meses requerer o divórcio direto, sem esperar

completar o prazo legal, já que estão separados de fato há mais de 2 anos? Ex. João e Maria estavam separados de fato há 18 meses, requerem e obtêm a separação judicial. Passados 6 meses, desejam requerer o divórcio direto. Podem fazê-lo ? Eles não completaram, pela lei, o prazo de 1 ano da separação judicial, mas têm 2 anos de separação de fato.

Posições:1a. corrente – o divórcio direto é instrumento para as pessoas ainda casadas. (Separado

judicialmente não é casado). Falta possibilidade jurídica do pedido. 2a. corrente – não se pode conceder mais direitos às pessoas separadas de fato do que as

pessoas separadas judicialmente. Se os separados de fato podem obter o divórcio direto, então, os separados judicialmente, também, podem.

8.7 Divórcio direto e reconvençãoÉ admissível reconvenção no divórcio?Posições:1a. corrente – o divórcio está fincado no fundamento objetivo - o lapso temporal – e não

admite reconvenção (separação de fato = 2 anos ou separação judicial = 1 ano). São incompatíveis. Não há como admitir não decretar porque o requisito se atende ou não.

2a. corrente - é possível a reconvenção, não para cuidar do divórcio em si, mas para pedir, por exemplo, alimentos e guarda.

Crítica: não há necessidade de tratar de assuntos periféricos em sede de reconvenção, no divórcio. Há ações próprias para essas questões.

8.8 Divórcio direto e desistência da ação A parte que requer o divórcio pode desistir da ação?Posições:1a. corrente – aplica-se a regra geral do CPC – a parte só pode desistir da ação antes da

citação. Depois da citação, só com a concordância da parte requerida. Caso contrário, a desistência é inviável.

2a. corrente – o divórcio é ação personalíssima e nela não se admite a reconvenção (para a maioria). Se o requerente não quer mais o divórcio, este não pode ser decretado contra a vontade do requerente. Daí, conclui-se que ele pode desistir antes ou depois da citação. A parte requerente vai ter que suportar o ônus da sucumbência (posição majoritária).

8.9 Transmudação da separação para divórcio diretoNo decorrer da ação de separação judicial constata-se que o casal já estava separado há

mais de um biênio. Nesse caso, pode-se decretar o divórcio? Não se pode transmudar em divórcio de ofício, implica em modificação do pedido. Há

razões que proíbem essa alteração de ofício. As pessoas separadas judicialmente podem se reconciliar a qualquer momento e, o Estado/Juiz não pode de ofício, impor o divórcio, mesmo que haja 832 anos de separação de fato.

Também, não pode, qualquer das partes, isoladamente, pedir a modificação. Isso também não é permitido.

A única possibilidade é, iniciada a ação de separação e verificado ser o prazo para o divórcio, ambas as partes, de comum acordo, pedir a conversão em divórcio direto.

8.10 Casamento de estrangeiros e divórcio

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É possível o divórcio de casamentos de estrangeiros realizados no exterior. a) pessoas estrangeiras domiciliadas no Brasil – nesse caso, é preciso atender a um

requisito: o país onde se casaram permite o divórcio a vínculo? Se permitir, demonstrar que atende a esse requisito e comprovar o domicílio no Brasil, para requerer o divórcio.

b) pessoas estrangeiras domiciliadas no exterior – não se permite o divórcio no Brasil. Aplica-se a lei do domicílio.

9. FORO COMPETENTEa) domicílio da mulher - já explicitado no item 29.4.8 (Separação Litigiosa)b) domicílio do réu – mas qual ?- domicílio no momento da separação judicial – se a separação foi no foro de Pres.

Prudente, o mesmo será competente para a ação de conversão em divórcio. Pede-se a distribuição por dependência (juízo prevento);

- se não estão mais domiciliados no mesmo juízo da separação judicial, vai depender das posições explicitadas no item 29.4.8 (separação litigiosa)

10. PROCEDIMENTOS Na conversão ou no divorcio direto, o procedimento utilizado é o comum ordinário.Audiência de conciliação – não há;Revelia – nas questões de estado, não ocorrem os efeitos da revelia;Intervenção do MP – caso a ação seja improcedente, o MP não pode recorrer para ver

decretado o divórcio. Audiência - existe um provimento no estado de São Paulo que permite que a ação seja

distribuída e o advogado comparecer com as partes e as testemunhas, para ser efetuada no intervalo entre as audiências. Aqui em P.Prudente, esse provimento não é obedecido. Não é incorreto o advogado pleitear que se cumpra esse provimento.

Se for divórcio direto, preenchido o requisito temporal e sendo consensual, desde que haja parecer do MP, em 15 dias, a audiência é efetivada.

CONCUBINATO OU UNIÃO ESTÁVEL

1.CONCEITO

O concubinato é a união livre e estável de pessoas de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si pelo casamento.

O concubinato é um fato social que o legislador de 1916 ignorou, mas que o art. 226 § 3º da CF reconheceu. Havia até um repúdio no CC de 1916, nas regras que impossibilitavam os direitos a partilha de bens, a sucessão e aos alimentos. Algumas proibições ainda permanecem:

a) o artigo 1177 do CC/1916 proibia a doação à concubina. Essa proibição foi reeditada no art. 550 do NCC;b) o art. 1719, inc. III, do CC/1916, proibia a nomeação da concubina como herdeira ou legatária de homem casado. Essa regra foi repetida pelo art. 1801, III do NCC.

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2. ESPÉCIES

a) Puro – pessoas livres (solteira, separado, divorciado e viúvo)b) Impuro – adulterino e incestuoso

O Concubinato puro é a união de pessoas de sexos diferente, livres (não necessariamente livres para se casar), por exemplo. Entre pessoas separadas judicialmente, divorciadas, solteiras, viúvos.

O Concubinato impuro é a união de pessoas não livres, ou pelo menos 1 delas não é livre, e passam a viver como marido e mulher. Por exemplo. Um dos dois é casado.

O concubinato impuro pode ser:a) Adulterino: quando um dos conviventes for casado, ou ambos;b) Incestuoso: genro e sogra; pai e filha.Pode ser - adulterino e/ou incestuoso

OBS. Estando ambos, os concubinos, separados de fato - Concubinato Impuro AdulterinoFalecendo a esposa, o marido (viúvo) se casa com a sogra - Concubinato Impuro

Incestuoso - a morte não põe fim ao parentesco por afinidade.

3. REQUISITOS ESSENCIAIS

a) diversidade de sexos – mantém as relações homossexuais à margem do direito; b) inexistência de impedimento matrimonial – exclui as relações adulterinas e incestuosas,

exceto os casos de longa separação de fato; relações adulterinas de boa fé;c) vida em comum sob o mesmo teto, more uxório não é indispensável à caracterização do

concubinato. Exige, todavia, a vontade de instituir família, a afeição e a unidade de vida, própria das pessoas casadas;

d) notoriedade das afeições recíprocas, não se confunde com publicidade. Basta que a ligação concubinária seja divulgada no círculo familiar ou de amigos.

e) período de convivência – mais ou menos longo (não há prazo certo e determinado);f) fidelidade;g) convivência more uxório – união de ordem econômico-financeira (divisão de cama e

mesa).

O 1º requisito é a diversidade de sexos. Relações homossexuais não caracterizam união estável. A CF não admite família decorrente das relações homossexuais.

O 2º requisito é a inexistência de impedimento matrimonial - não é requisito essencial - pois pode existir a união estável entre pessoas separadas judicialmente (e neste caso ainda há impedimento matrimonial). Qualquer outro impedimento, elide a configuração de união estável. Por exemplo: sogra é para sempre. Ainda que desfeito o casamento o impedimento permanece.

O 3º requisito: vida em comum sob o mesmo teto, que também não é requisito essencial, pois, há casamentos em que o casal vive em casas separadas.

Súmula 382 STF. Logo, não viver sob o mesmo teto, não afasta a união estável, existe a comunhão de vida.

Outro requisito é a notoriedade das afeições recíprocas, que não se confunde com publicidade. Notoriedade é menos que publicidade. Não precisa ser público, mas um número

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restrito de pessoas deve saber do relacionamento (família, amigos, etc.). Encontros furtivos não caracterizam.

O período de convivência não precisa ser de 5 anos, aproximadamente cinco anos; agora é um período mais ou menos longo, é um conceito subjetivo. Não existe regra objetiva para afirmar o que seja período mais ou menos longo. Se for para partilha de bens, não importa o tempo, se foi adquirido com o esforço de ambos, serão partilhados. Para efeitos sucessórios e alimentares, exige-se pelo menos 5 anos e 2 anos, se tiverem filhos. O razoável é de pelo menos 1 ano (o mesmo prazo para separação falência). Para a partilha de bens não é preciso caracterizar união estável, apenas será necessário convivência - o importante é não haver o enriquecimento ilícito. Fidelidade - a mesma fidelidade exigida no casamento, é exigida no concubinato. O homem que tem duas concubinas e elas sabem disso, caracteriza concubinato impuro, podendo pleitear apenas a partilha. Se elas não sabem uma da outra, estendem-se os efeitos da putatividade do casamento, ou seja, elas poderão requerer alimentos, mas ele não, pois, agiu de má fé. O de boa fé se beneficia do concubinato, o infiel (má fé), não. Hoje, defende-se a fidelidade para ambos os sexos e pode levar à rescisão da união estável por culpa do convivente infiel.

4. EVOLUÇÃO A lei ignorava, solenemente, as uniões entre pessoas de sexos diferentes.O movimento para dar à concubinas alguns direitos, começou de cima para baixo, ou seja,

das classes mais favorecidas para as menos favorecidas.Com o tempo, foram surgindo julgados protetivos à mulher que, ao sair de uma relação

estável, não levava nenhum dos bens que ajudara o companheiro a amealhar. Antigamente, os barões do café eram casados apenas no religioso, o que configurava concubinato (décadas de 30/40). Nesta época, começou o repúdio ao abandono da mulher a própria sorte, surgindo os primeiros julgados neste sentido.

Esses julgados davam, apenas, certa recompensa à mulher por seus serviços domésticos, ou seja, recebia uma indenização pelos serviços prestados, tendo como fundamento o enriquecimento sem causa (do homem).

O passo seguinte ao reconhecimento dos serviços prestado, foi o reconhecimento da existência de uma sociedade, tendo assim direito à partilha.

Súmula 380 STF: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

O termo “sociedade” não foi bem empregado, pois a ela não se ajusta, a bem da verdade. Partilhar os bens que tivessem adquirido com os esforço comum: só que a partilha não é necessariamente igualitária, um pode ficar com 90%, outro com 10%, e avalia-se a contribuição efetiva de cada um, isto ocorre até os dias atuais. Partilhar não significa direito à meação.

5. CONCUBINATO E EFEITOS PATRIMONIAIS

A jurisprudência e a doutrina, antes da Constituição de 1988 defendiam a indenização por serviços prestados pela mulher. Hoje essa posição é de aplicação subsidiária. Neste caso, são requisitos necessários, que a pessoa não tenha bens e tenha prestado serviços com seu esforço pessoal.

Com a CF/88, a união estável foi elevada ao status de família, acabando por lhe ser atribuída, quase os mesmos direitos do casamento sob o regime de comunhão parcial de bens. Hoje, garante-se a partilha (não necessariamente a meação) e, subsidiariamente, a aplicação

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da indenização. Há direitos sucessórios e direito a alimentos. A súmula 380 garante o direito à partilha.

A lei 8971/94, em seu art.3º, estabeleceu a meação dos bens adquiridos pelo esforço comum, não afastou a necessidade de demonstrar que ambos concorreram para a aquisição dos bens.

Voltando a questão do esforço comum, o que se questiona é: Basta a união estável para ter direito à partilha? R. Não, o patrimônio tem que ser amealhado com o esforço comum, com a participação efetiva de ambos (RSTF 09/36-1). Aí, surge outra questão:A contribuição é direta ou indireta? Posições: 1ª corrente - contribuição direta - ambos os conviventes tem que exercer atividade remunerada para formar o patrimônio. Para esta corrente, só se admite a partilha de bens, quando ocorrer a contribuição direta.2ª corrente - contribuição indireta - aquele convivente que permanece em casa, contribuindo para que o outro exerça sua atividade remunerada, também, terá direito à partilha.

A lei 9278/96, em seu art. 5º, positivou a presunção do concurso de ambos os conviventes na aquisição onerosa dos bens, manteve a igualdade onerosa dos bens e manteve a igualdade na partilha, permitindo a alteração por intermédio do contrato de convivência.

O NCC, no art. 1725 determina que à união estável devem ser aplicadas nas relações patrimoniais, as regras do casamento regido pelo regime de comunhão parcial de bens, salvo, disposição em contrário feita por contrato de convivência. Agora, presunção do concurso da mulher na aquisição dos bens é absoluta.

Dessa forma, ingressa no patrimônio dos conviventes todos os bens cuja aquisição se der nos moldes elencados no art. 1660 do NCC, inclusive aqueles cuja aquisição for decorrente de fato eventual (prêmio de loteria).

6. CONCUBINATO E DIREITOS SUCESSÓRIOSAtenção: não confundir direitos sucessórios com direito a meação.

O art. 1790 CC afirma que o companheiro ou companheira participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:a) se concorrer com filhos comuns, terá direito à cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Exemplo: João e Maria são conviventes. João morre e deixa 4 filhos comuns. Os bens adquiridos onerosamente por João e Maria perfazem R$ 360.000,00. A meação de Maria é de R$ 180.000,00. Maria e os 4 filhos perfazem 5 cabeças. Divide-se o valor de R$ 180.000,00 (meação de João) por 5. R$ 180.000,00: 5 = 36.000,00 para cada filho e para Maria. Se João tiver outros bens recebidos em doação ou por herança, estes bens não se comunicam ao convivente. O raciocínio é o mesmo do regime parcial de bens no casamento. b) se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a ½ do que couber a cada um deles. Exemplo: João e Maria são conviventes. João possui 4 filhos só dele. Assim: A= 2; B=2;C=2;D=2;Maria=1 (cada um dos filhos receberá o dobro de Maria);o patrimônio adquirido onerosamente por ambos e a ser dividido é de R$ 360.000,00; a meação de Maria é de R$ 180.000,00. Cada filho é representado pelo nº 2 e Maria por 1, logo 2x4=8+1=9. R$ 180.000,00:9=20.000,00; logo cada filho recebe R$ 20.000,00x2= 40.000,00 e Maria recebe R$ 20.000,00. total= 180.000,00.

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c) se concorrer com outros parentes sucessíveis(pais, avós do falecido e colaterais até o 4º grau), terá direito a 1/3 da herança. O legislador andou mal porque privilegiou muito o parentesco por consangüinidade. Nesta hipótese, a(o) concubina(o) tem direito a terça parte da totalidade do patrimônio do de cujus, não somente dos bens adquiridos onerosamente por ambos. d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Nesta hipótese o(a) concubino(a) terá direito a todo o patrimônio do falecido e não somente aos bens adquiridos onerosamente por ambos. e) se houver filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança, aplicar as proposições feitas pelo professor no item 22.4 (dado no semestre anterior).

7. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

O CC não se refere ao direito real de habitação para conviventes. O Art. 7º da lei 9.278/96 regula o direito real de habitação. Posições:

1a. corrente – O CC regulou toda a matéria pertinente a união estável, de sorte que todas a leis anteriores foram revogadas. O legislador não quis contemplar a união estável com o direito real de habitação.

2a. corrente – o CC não tratou do direito real de habitação, de sorte que a Lei 9.278/96 tratou desse assunto e está em vigor. Se os cônjuges têm direito, analogicamente, os conviventes também têm.

Para quem adota a 2a. corrente: o CC quando atribui o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, exige que o imóvel residencial seja único. Se houver outros imóveis residenciais não há direito real de habitação. Essa restrição não existe na lei, quanto à união estável. Posições:

1a. corrente – o direito real de habitação só pode ser conferido aos conviventes se for um único imóvel residencial porque ao casamento não pode ser dado menos direitos que à união estável. É restritiva.

2a. corrente – a lei não exige, ainda que haja mais imóveis residenciais. A solução não é restringir direitos dos cônjuges, ainda que haja mais de um imóvel residencial.

8. UNIÃO ESTÁVEL E ALIMENTOS

Posições:1a. corrente - Após a CF, há quem entenda que desde 1988, são devidos alimentos

fundados no direito de solidariedade familiar, já que a união estável foi reconhecida como entidade familiar, pode-se exigir alimentos do convivente.

2a. corrente – só a partir de 1994, essa obrigação existe porque a CF só reconheceu a união estável. Só a partir de 1994, a lei 8971/94, reconheceu a exigibilidade dos alimentos. Essa lei não exige o elemento culpa.

No caso do casamento, os alimentos exigem a adequação dos elementos necessidade, possibilidade e culpa para o pleito de alimentos civis. No caso de união estável só se exige os elementos necessidade e possibilidade para o pleito de alimentos civis. Posições:

1a. corrente – ainda que o convivente seja culpado pela separação, não se exige inocência para pleitear alimentos civis;

2a. corrente – há quem diga que embora lei não exija, subentende-se que se a rescisão da união estável for por culpa de um deles (que deu causa ao fim do contrato), este não pode pleitear alimentos civis, porque não se pode dar mais direitos aos conviventes do que aos casados.

Quanto aos alimentos necessários se o cônjuge inocente pode ser obrigado a pagar alimentos necessários ao cônjuge culpado, da mesma forma, o convivente inocente pode, também, ser obrigado a pagar alimentos necessários ao convivente culpado pela rescisão.

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CONTRATO DE CONVIVÊNCIAArt. 1725 CC

1. CONCEITO

Contrato de convivência é o instrumento pelo qual se cria, modifica, reconhece ou extingue direitos exclusivamente entre seus signatários e ainda sob condições de se efetivar, no mundo empírico, a proclamação da união estável.

O NCC prevê no art. 1725 o contrato de convivência. Abre perspectivas de as partes fazerem um contrato para reger as relações pecuniárias dos conviventes.

Agora no nosso ordenamento existem o pacto pré-nupcial e o pós-nupcial.

2. FORMA

Não pode ser oral. Deve ser escrito, por instrumento público ou particular.

3.UNIÃO ESTÁVEL COMO CONDIÇÃO PARA EFICÁCIA

O contrato de convivência para ganhar eficácia depende de um fato jurídico – a convivência. Se esta não ocorrer, não ganha eficácia.

4. MOMENTO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

O contrato deve ser anterior ou no curso da convivência. A lei não estabelece nenhuma restrição.

5. PESSOAS QUE PODEM FIRMAR OS CONTRATOS DE CONVIVÊNCIA

São aquelas que podem viver em união estável. Ex. pessoas púberes podem, desde que assistidas.

6. RETROATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES ESTABELECIDAS NO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA SUPERVENIENTE

Quem já vivia em união estável e resolvem fazer o contrato com efeito retroativo. Posições:

1a. corrente – assim como na alteração de regime de bens, não pode gerar efeito retrooperante, aqui também não pode. O efeito não pode ser retroativo.

2a. corrente – não há nenhuma proibição legal, nem indireta para o efeito retroativo. Se as questões forem de ordem patrimonial, portanto, direitos disponíveis, podem ter efeito retroativo desde que estes efeitos sejam expressos no contrato de convivência.

7. MUTABILIDADE DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

É possível a mudança do contrato de convivência. É possível aditar o contrato.

8. ABRANGÊNCIA TOTAL E PARCIAL DO PATRIMÔNIO DOS CONVIVENTES

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A disposição sobre bens pode ser parcial ou total. Os bens podem ser disponibilizados para um ou outro em caso de separação.

9. PLURALIDADE DE CONTRATOS

Assim, um contrato dispõe sobre o patrimônio em geral. Outro contrato dispõe em especial sobre determinado bem. Um não se superpõe ao outro. Um é geral e o outro é especial. Não faz diferença a época da assinatura dos contratos. Aplica-se a regra da norma especial que é aplicada antes da geral.

10. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA X COMPANHEIROS DE 60 ANOS

O CC não permite que pessoas com mais de 60 anos contratem, pois, o casamento é também proibido no regime de comunhão universal.

A regra que se aplica aos conviventes com mais de 60 anos é a regra do regime da comunhão parcial de bens. Não se pode contratar com efeito retroativo.

11. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E RENÚNCIA A ALIMENTOS

Não podem negociar a exclusão de alimentos. Há normas cogentes que impedem esse tipo de cláusula no contrato de convivência.

12. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA X DIREITOS SUCESSÓRIOS

Não podem negociar, também, direitos sucessórios. O nosso ordenamento proíbe negociar com herança. É nulo de pleno direito.

13. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E RELAÇÕES PESSOAIS ENTRE OS CONVIVENTES

O dever de lealdade (fidelidade) é somente da mulher? Isso não pode ser pactuado entre os

conviventes.

14. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E RELAÇÃO PATERNO-FILIAL

O pátrio poder/ guarda de filhos também não pode ser pactuado. É direito indisponível e não pode ser cláusula de contrato.

15. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E REGISTRO PÚBLICO

O contrato não pode ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Quando muito pode ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos.

16. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E TERCEIROS

Não têm eficácia contra terceiros, salvo se estiver de má fé. O efeito do contrato não pode ser estendido a terceiro em caso de negócios e obrigações.

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DO DIREITO PARENTAL

1. CONCEITO

Parentesco é a relação vinculatória existente entre pessoas que descendem umas das outras (linha reta) ou de um tronco comum (colateral), bem como entre o cônjuge ou convivente e os parentes do outro e, ainda, entre os adotantes e o adotado.

2. ESPÉCIES

A) Parentesco Consangüíneo: é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, ligadas umas às outras pelo mesmo sangue. Pode ser:1- Parentesco matrimonial: aquele proveniente do parentesco válido.2- Parentesco não matrimonial: aquele decorrente do concubinato ou de relações sexuais eventuais.

B) Afinidade: é o liame parental e jurídico estabelecido entre um consorte e os parentes consangüíneos do outro, até o limite estabelecido na Lei – aquele decorrente do matrimônio reclama a validade e, no tocante aos conviventes, exige que seja concubinato puro. Se for concubinato impuro não se estabelece parentesco por afinidade, pois, o adulterino não gera união estável. O casamento nulo/anulável não estabelece parentesco por afinidade.

C) Parentesco civil : é aquele estabelecido pela adoção. Para a doutrina mais conservadora o vínculo entre pai e filho, isto é, adotante e adotado limitava-se a eles. Hoje, após a CF, o adotado insere-se na família adotiva como qualquer filho sem diferenças no tratamento.

3. CONTAGEM DE GRAUS DE PARENTESCO CONSANGÜÍNEO

Linha colateral ou transversal – é o vínculo estabelecido entre as pessoas que, provindo de um tronco comum, não descendem umas das outras.

Linha reta – o parentesco conta-se por graus que correspondem à distância de uma geração a outra.

Linha colateral – conta-se também os graus pelo número de gerações, indo até o ascendente comum e descendo até o colateral que se quer encontrar.

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Esquemas Práticos

Tataravô 5º G

Trisavô 4º G

Bisavô 3º G

Avô 2º G Tio 3º G Primo 4º G

Filho do Pai 1º G Primo

Irmão 2º G 5º GPessoa Analisada

Filho do Irmão 3º GFilho 1º G

Neto do Irmão 4º GNeto 2º G

Bisneto 3º G

Trineto 4º G

PAI

Irmão Filho 1º G 1º G

Sobrinho2º G

Neto2º G

Avô paterno Avó paterna Avô materno Avó materna¼ ¼ ¼ 1/4

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PAI MÃE ½ ½

FILHO(pessoa analisada) o filho tem parentesco na ascendência com as

duas famílias.

4. PARENTESO POR AFINIDADE

Os cunhados substituem os irmãos; Os sogros substituem os pais; Concunhado não é parente; Não há parentesco entre pessoa analisada e o sobrinho do cônjuge, uma vez que se encerra

em 2º grau.

Pai do sogro – 2º grau

Irmão do Sogro Sogro – 1º grau Filho do sogro – 2º grau

na colateral l

Pessoa Analisada

Quanto à herança, o grau mais próximo exclui o mais remoto.

5. FILIAÇÃOÉ o vínculo existente entre pais e filhos.Filho matrimonial – o filho nascido na constância do casamento presume-se filho do casal

(presunção relativa). Os filhos concebidos e nascidos presumem-se engendrados pelo marido da mãe. Decorre da lei. Para registrar o filho, apresenta-se a certidão de casamento.

Filho não matrimonial – não pode ser registrado em nome do pai, se este não aceitar ou se calar. A paternidade não se presume. Pode manejar ação de investigação de paternidade.

6. CLASSIFICAÇÃO ( apenas para fins didáticos)

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a) Matrimonial.Filhos concebidos na constância do casamento; não importa se o casamento é válido ou

não, mesmo que posteriormente, o matrimônio seja declarado nulo ou desfeito pela anulação.

b) Extra-matrimonial.Provém da união de pessoas que estão impedidas de se casar ou que não querem o vínculo

matrimonial. Subdividem-se em: Naturais – filhos de pessoas não casadas mas que têm impedimento em faze-lo. Espúrios – pessoas que por alguma razão não podem se casar entre si. Pode ser:

Adulterino – um dos pais é casado; se a mãe for a adúltera – adulterino pro matre; se for o pai, adulterino pro patre; se for um só o adúltero é unilateral, se forem ambos, bilateral;

Incestuoso – os pais são parentes impedidos por razão de ordem moral.

7. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE

O art. 1597 CC dispõe: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: a) os filhos nascidos pelos menos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a

convivência conjugal;b) Nascidos nos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por

morte, separação judicial, nulidade e anulação de casamento;c) Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;d) Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários

decorrentes de concepção artificial homóloga;e) Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia

autorização do marido.

I – não confundir com a data do casamento, a contagem é da efetiva coabitação no casamento. Logo, o início da contagem dos 180 dias é da coabitação e conseqüentemente da presunção;II – nascidos nos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial;III – fecundação homóloga mesmo que falecido o marido. Esse dispositivo diz respeito quando o marido ainda vivo; se morto, é necessária expressa autorização. Ex. marido está doente e vai se submeter a uma quimioterapia/radioterapia e tem esperança de cura. Colhe o sêmen, mas morre logo depois, e, a mulher faz a inseminação. Precisa da concordância dele. Pode ser oral ou escrita? Uns dizem que basta a concordância e pode ser oral. Quanto tempo? A lei não prevê. Traz insegurança jurídica. É preciso estabelecer um prazo . Se não tiver concordância e ela fizer a inseminação assim mesmo? O direito da criança à paternidade e a paternidade não consentida se chocam. É difícil deixar ao arbítrio de cada juiz. É questão muito subjetiva.IV – havidos por concepção artificial homóloga – fecundação in vitro – embriões que são guardados em nitrogênio líquido por muito tempo. Não há o se fazer, ninguém sabe o que fazer com embriões excedentários. Cai no mesmo problema. Até quando guardar e usar os embriões? Qual o prazo? Não há. É preciso estabelecer um prazo. Quem pode usar os embriões? O marido ou a mulher?V – inseminação heteróloga desde que haja autorização do marido. A autorização não precisa ser escrita. O filho, mais tarde, pode querer saber quem é o pai biológico. É seu direito saber.

8. IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE – Art. 1599, 1600 e 1602 CC

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Hipóteses em que a presunção de paternidade pode ser impugnada:a) quando o marido provar que se achava impossibilitado de coabitar com a mulher

nos primeiros 121 dias que precederam a concepção do filho;b) quando o marido provar que não coabitou com a mulher por lapso temporal

superior a 300 dias do nascimento do filho;c) quando o marido provar absoluta impotência coeundi ou geranerandi na época da

concepção do filho;d) quando o marido demonstrar que não havia possibilidade de inseminação artificial

homóloga nem de fertilização in vitro, uma vez que não doou sêmen; e) quando o marido provar que não anuiu para a inseminação artificial heteróloga

nem para a fertilização in vitro com sêmen de terceiro ou que essa autorização foi alcançada mediante erro ou coação;

f) quando o marido provar que a mulher praticou adultério;

A ação negatória de paternidade só pode ser manejada pelo marido para impugnar a paternidade (regra); é caso de legitimação quase exclusiva. Ação personalíssima: somente o pai pode ajuizar. Se ele morrer sem entrar com a ação, seus sucessores não poderão ajuíza-la por ele.

Porém, caso o pai entre com a ação e morra no curso da mesma, os sucessores que tenham interesse na ação, poderão substituí-lo, pessoalmente, e continuar no processo.

O filho é parte legítima para questionar a sua paternidade por negatória de paternidade ( e SEMPRE é imprescritível).

Impugnação X Confissão da mulherA confissão isoladamente não afasta a presunção de paternidade. Ainda que provado o

adultério, também, não afasta a presunção de paternidade.

Impugnação da maternidadeSó é possível, se houver erro no assento do termo. Por exemplo, João é casado com Maria,

mas vive com Joana com quem tem um filho. Ao registrar, entrega como documento a certidão de casamento com Maria. O registro ficou incorreto, tendo Maria como mãe.

Prova da filiaçãoA prova por excelência é a certidão de nascimento. Tem-se admitido qualquer outro meio

de prova idôneo. Ex. posse do estado de filho. Joãozinho foi criado por João e Maria e, apresentavam-se socialmente como uma família e pais de Joãozinho.

Hoje com o exame de DNA, a ciência pode comprovar cientificamente a filiação.

Ação anulatória – art. 1604 CCÉ possível ajuizar ação na Vara de Registros Públicos que prove erro ou falsidade do

registro. Essa ação pode ser manejada por qualquer pessoa que tenha interesse econômico e moral.Algumas situações de anulação:

- quando o suposto pai reconheceu o filho sob coação. Ex. João e Maria são pais de José que reconheceu Zezinho, coagido. José morreu. João e Maria sabem da coação e podem entrar com ação anulatória. Devem provar essa coação. Tem interesse moral e econômico (se houver herança de Jose, pensão, etc.).

- Adoção a brasileira – João e Maria criaram Joãozinho como seu filho natural e o registraram como filho concebido na constância do casamento. Esse filho pode desejar, um dia, conhecer seus pais biológicos. Poderá manejar ação anulatória e a lei o ampara. Se a ação for procedente, os pais que o criaram deixarão de serem pais e o parentesco desaparecerá, assim

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como os direitos sucessórios de ambas as partes e os direitos alimentares. Nosso ordenamento jurídico prestigia o biologismo e não os laços afetivos.

- Paternidade reconhecida por fim altruístico, filho concebido antes do casamento. Ex. João e Maria se casam. Maria já trazia no ventre um rebentinho de outro pai. João apaixonado reconhece o rebentinho como seu. Um dia, já separado de Maria, recebe a notificação para pagar pensão alimentícia para o rebentinho, sob pena de prisão. Agora nega a paternidade que um dia assumira e quer manejar ação anulatória. Posições:1a. corrente – a falsidade do registro pode ser alegada pelo próprio causador porque o registro deve representar uma realidade fática. Se for provado que realmente não é seu filho, o registro poderá ser mudado.2a. corrente – o suposto pai veio espontaneamente, não foi coagido, sabia que não era o pai biológico, ninguém o forçou. Não pode desfazer o registro que assumiu, equivale a uma adoção e esta não é revogável. Há impossibilidade jurídica do pedido. O pedido é improcedente.

- Filho concebido quando o casal estava separado de fato. Situações:Mãe declarante ou terceiro – a ação é admissível se manejada pelo pai. Posição pacífica.Pai declarante – voltamos ao caso anterior com as duas posições acima.

- Filho concebido na constância do casamento, sendo declarante o pai.Posições:1a. corrente – não importa que o pai registrário declarou como seu o filho. Não pode mais alterar, nem entrar com ação anulatória. Posição dominante.2a. corrente – Direito a isonomia. Posição minoritária e casos raros na jurisprudência.

9. RECONHECIMENTO DE FILHO NÃO MATRIMONIAL

Pode ser:a) voluntário – o pai e a mãe vão ao cartório e registram o filho.b) Investigação oficiosa – se a mãe vai e registra o filho, sozinha. O suposto pai é convocado

judicialmente para confirmar a paternidade. Se tiver dúvida, ficar inerte ou negar, a paternidade não lhe será imputada naquele momento. Se a mãe não concordar, o pai pode entrar com ação confessória de paternidade para estabelecer o parentesco. A Lei n.º 8.560/92 – estimula o reconhecimento da paternidade.

A mãe é quem vai registrar o filho, e ao ser inquirida sobre o pretenso pai, diz ser, supostamente “FULANO”. Cabe ao cartorário – oficial do registro civil – encaminha ao juiz um procedimento dispondo: “A” (mãe) veio registrar seu filho e, diz que o pai é supostamente “FULANO” - forma-se um procedimento: marca-se uma audiência em que se pergunta ao suposto pai, se ele é realmente o pai ou não. Caso ele negue, remete-se os autos ao MP, que se entender existir elementos suficientes, em nome da criança, ajuíza ação de investigação de paternidade. Do contrário, entendendo o MP que não há elementos suficientes, remeterá os autos ao cartório, requerendo seu arquivamento.

A resposta sobre a paternidade, sendo afirmativa, estar-se-á diante de reconhecimento por termo nos autos ou por manifestação expressa nos autos, anexo aos autos segue uma averbação do nome do pai, dos avós paternos e o patronímico.

O não comparecimento do pai à audiência equivale a uma NEGATIVA de reconhecimento de paternidade.

10. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

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Foro competente – se a ação se relacionar apenas como parentesco paterno-filial – o foro é o domicílio do réu.

Legitimidade – o suposto filho é parte legítima, a ação é imprescritível.Se o suposto filho já faleceu, os herdeiros e/ou legatários podem ser parte ativa contra o

suposto pai, se este já faleceu, contra os herdeiros e/ou legatários.MP – se a investigação oficiosa é frustrada, o MP é legitimado. Onde não houver

Defensoria Pública ou Procuradoria, o MP pode ser nomeado curador da Infância e da Juventude nos casos de menores abandonados.

Procedimento ordinário :- petição (art. 282 CPC);- citação para contestação em 5 dias;- a revelia se opera, mas não seus efeitos, pois, tratam-se de questões de estado;- matéria que pode ser argüida na contestação:

a) não conhece a mãe do investigado, não manteve relações sexuais, não doou sêmen, etc. (por negatória);

b) manteve relações sexuais mas prova que é acometido de impotência in generandi; c) o réu alega impotência coeundi e, também, que não doou sêmen para ninguém;d) o réu admite que manteve relações sexuais com a mãe do investigado, mas, que ela

mantinha relações com vários homens ao mesmo tempo (prostituta). É preciso cuidado com esse tipo de alegação, pode caracterizar dano moral (a mãe é terceira pessoa na ação). Quem argüir deve provar. É melhor colocar em dúvida o juiz. “ A.... não se sabe se mantinha relações exclusivamente com o réu....”

- produção de provas, documental (fotos, bilhetes, cartas) e testemunhal ;- Depoimentos – provas circunstanciais. A prova oral pode ser produzida antes da prova

pericial. É uma inversão que não acarreta nulidade no processo. Para preservar a prova das testemunhas na busca da verdade real é bom que se colha a prova antes que a pessoa desapareça. A prova pericial, se for de DNA pode demorar mais de um ano.

- Prova pericial : grafotécnico, HLA, DNA (realizado no IMESC, gratuitamente).DNA – 99,999...% de certeza – prova de inclusão ou de exclusão.É obrigatório? Na Alemanha, o suposto pai é obrigado a fazer o exame; na Inglaterra, não há obrigatoriedade, mas é considerada obstrução da prova. Presume-se de maneira absoluta que é o pai. Logo, recusa = procedência da ação. Na França e Espanha, não é obrigado, mas não há presunção absoluta. A recusa conta em desfavor da pessoa que recusou. É uma presunção relativa. A recusa mais uma prova indiciária pode resultar em procedência da ação. No Brasil, o STF assim se posicionou:1a. corrente (4 ministros) - A CF assegura o direito à intimidade e à integridade física do indivíduo e assim também ao direito à paternidade. Para dirimir o choque de direitos, deve-se aplicar o princípio da proporcionalidade. Entre a integridade física do indivíduo e o direito ao nome do pai biológico, os 4 ministros decidiram que o exame deve ser obrigatório.2a. corrente (7 ministros) – deve ser preservado o direito à intimidade e à integridade física do indivíduo. Ninguém pode ser obrigado a submeter-se ao exame. Todavia se houver recusa, mais qualquer indício apontando em favor da paternidade, a ação será procedente. (posição francesa). É a posição que predomina.

Por essa razão é preciso juntar todo tipo de prova porque a prova pericial pode não se realizar.

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Há uma 3a. corrente, defendida em teses de mestrado/doutorado, mas não há jurisprudência: A CF garante a proteção à intimidade, a recusa é legítima, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, não pode ser punido pelo exercício de um direito.

- Contra prova;- Debates;- Sentença;- Recursos: Apelação – duplo efeito - Trânsito em julgado.

10.1 Relativização da coisa julgada

Recentemente, o TJSP, o TJPR e o STJ entenderam que em sede de investigação de paternidade, a coisa julgada não pode ser levada a extremos. A ciência, hoje, pode conduzir a resultados surpreendentes e o direito não pode desconhecer esses avanços. A coisa julgada não pode ser rigorosamente coisa julgada material, não comportando nenhuma espécie de revisão. No caso de falta de provas, os tribunais têm se manifestado que uma nova ação pode ser proposta. Assim, também, nas ações procedentes em que não houve exame pericial.

Se ao filho é dado o direito de acionar o Judiciário para conhecer a verdade biológica, pelo princípio da isonomia, os pais, também, devem ter o direito de ajuizar ação negatória, sob o mesmo fundamento.

Nos casos de recusa ao exame pericial e houver presunção da paternidade. Neste caso, a coisa julgada é relativa? Se ele impediu o exame e agora quer se valer da relativização é usar de má fé. Não se pode admitir neste caso, porque ocorreu preclusão, porque o próprio interessado obstruiu a produção da prova.

No caso de ação de investigação de paternidade em que o suposto pai ao ser citado, admitiu a paternidade e a sentença transitou em julgado. A relativização pode ser admitida? Salvo, caso de coação, ele não pode alegar relativização da coisa julgada porque assumiu a paternidade espontaneamente, equivale a uma adoção.

10.2 Cumulação da Ação de Investigação de Paternidade e Alimentos

Foro competente – domicílio do alimentando. (Súmula 1)Julgada a investigação de paternidade e o pedido de alimentos:

- Apelação – se procedente, o recurso é recebido no duplo efeito quanto ao parentesco e só devolutivo quanto aos alimentos. Logo, o réu, deve continuar a pagar os alimentos (não há efeito suspensivo).Se improcedente – duplo efeito nos dois pedidos. Logo, deve pagar alimentos provisórios. É possível fixar alimentos provisórios na ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos?R. Como regra geral, não. Todavia, havendo fortes indícios de parentesco, provas que apontem para a paternidade (fotos, bilhetes, viviam em união estável, etc.) pode ser fixado alimentos provisórios em caráter excepcional.

10.3 Alimentos definitivos em Ação de Investigação de Paternidade

A partir de quando são devidos? Posições:1a. corrente – os alimentos são devidos em razão do parentesco, só a partir do trânsito em

julgado da sentença são devidos;2a. corrente – a partir da sentença já existe o parentesco estabelecido, logo são devidos a

partir de então;

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3a. corrente – a lei de alimentos diz a partir da citação. A partir dela o requerido já está em mora. Esse entendimento foi encampado pelo STJ pela Súmula 277. No Estado de São Paulo já havia jurisprudência uniforme com o mesmo entendimento desde 1993.

Lei 8560/92 – mesmo que não haja pedido de alimentos na ação de investigação de paternidade, o juiz deverá condenar o requerido a pagar alimentos. Não é sentença fora do pedido, mesmo que não haja pedido. A lei impõe ainda que não haja pedido. Se faltar na sentença, cabem embargos de declaração por omissão.

10.4 Ação de Investigação de paternidade cumulada com petição de herança

A ação vai ser ajuizada contra os herdeiros e/ou legatários. Tem legitimidade para propor: o suposto filho e/ou herdeiros ou legatários dele (quem

tiver interesse moral e econômico).Foro competente – depende:

- inventário em curso – o juízo do inventário é prevento para a ação de investigação de paternidade mais petição de herança e autoriza pedido de reserva de quinhão para o suposto filho.

- Inventário encerrado – no domicílio dos réus (herdeiros).A ação de investigação de paternidade é imprescritível. A de petição de herança prescreve em 10 anos.

DOS ALIMENTOS

1. CONCEITOAlimentos são prestações destinadas à satisfação das necessidades vitais de quem não pode

provê-las por si. Compreende o que for imprescindível à vida.

2. FUNDAMENTOA dignidade humana contemplada no art. 1º, inc. III da CF é o fundamento do direito aos

alimentos. Seria a rigor, obrigação do Estado que o transferiu para a família. Os alimentos têm como fundamento o princípio da solidariedade familiar, princípio este de direito natural.

Fontes das quais se originaram a obrigação alimentar:a) Casamento – entre cônjuges existe o dever de mútua assistência. Rompido o vínculo

matrimonial este se transmuda em obrigação alimentar. Às vezes, se exige o elemento culpa, outras apenas o requisito necessidade mais possibilidade;

b) união estável – pelas mesmas razões do casamento;c) ato ilícito (art. 948, II e 949 CC) – em caso de responsabilidade civil não há que se

perquirir do elemento necessidade. Não importa se o alimentado é pobre ou rico, da mesma forma ao alimentante, não se perquire da possibilidade de pagar. A sentença estabelece a obrigação alimentar. Por isso é chamada de “alimentar imprópria” porque é de caráter indenizatório; visa restabelecer o status quo ante. Nas outras formas, a obrigação objetiva preservar a vida; no ato ilícito não, é de caráter indenizatório.A maioria esmagadora da doutrina aceita a prisão civil na hipótese de obrigação alimentar para preservar a vida. Não é o caso do ato ilícito. 99,99% da doutrina e jurisprudência não admite a execução específica. (art. 733 CC);

d) parentesco – o parentesco nascido da consangüinidade e do parentesco civll (por adoção). Não abrange o parentesco por afinidade.

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Parentesco em geral -Na linha ascendente ou descendente. É direito/obrigação vitalício. É dever dos pais prestar alimentos aos filhos e nesse caso, pode ser recíproco, em momentos distintos. Poder parental – o pai, fundado no pátrio poder nunca poderá exigir alimentos, mas terá a obrigação de prestar alimentos e assistência material e moral. Essas obrigações vão até a maioridade quando cessa a obrigação de prestar alimentos. Há, entretanto, exceções a essa regra. Os pais têm obrigação de criar, prepará-los para viver em sociedade. Entre essas obrigações estão os cursos de ensino superior. Entre as exceções, a jurisprudência deu procedência em vários julgados para incluir o curso superior até terminar o curso ou até 24 anos (idade limite). Esse direito foi concedido primeiro às filhas, depois foi estendido para os filhos. Há também, julgados estendendo o mesmo entendimento para os cursos profissionalizantes até os 24 anos. Caso: Se um pai tem dois filhos, por exemplo, um com 22 anos e curso direito e outro com 18 anos que faz um cursinho preparatório. O 1º tem direito a alimentos porque faz a faculdade e o 2º que não faz nenhum curso profissionalizante, teria direito? R. Nesse caso, o professor acha que ao segundo filho deve ser dado tratamento igual ao primeiro, deve receber alimentos também. Seria uma exceção à regra. Não há, ainda, julgados nesse sentido.

3. ESPÉCIES

- Civis ou côngruos- Naturais ou necessários – estes foram positivados no novo Código Civil, antes era fruto da

doutrina e jurisprudência.

4. PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS (art.1695 CC)

a) vínculo do parentesco entre alimentante e alimentado;b) necessidade dos alimentados;c) possibilidade econômica do alimentante;d) proporcionalidade na fixação (necessidade x possibilidade) – esbarra-se, em 90%

dos casos em muita necessidade e pouquíssima possibilidade. Nesse caso, o juiz deve dividir o parco salário do alimentante para atender os alimentados. Assim, por exemplo, se o alimentante ganha R$ 300,00 e tem 5 fillhos, deve proporcionalmente dividir o salário entre o alimentante e os alimentados. Da mesma forma, se o pai é muito rico e o filho pede 100 salários mínimos. O juiz só concede 20 salários mínimos, porque este valor supre as suas necessidades. Os pais – pai e mãe – devem concorrer na obrigação alimentar, proporcionalmente, de acordo com seus ganhos e possibilidades.

5. NATUREZA JURÍDICA

Para Orlando Gomes, é um direito especial de caráter patrimonial e finalidade pessoal ligada a um interesse familiar.

Para Ruggiero, é um direito pessoal extra-patrimonial, uma vez que o alimentado não visa, com a pensão aumentar seu patrimônio, nem garantir seus credores. Apresenta-se como uma manifestação ao direito à vida.

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6. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO A PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

a) direito personalíssimo - o pai deve prestar alimentos ao filho, o direito não pode ser transferido. Se o filho morre, o direito não se transfere.

b) transmissibilidade – o art. 1700 CC – Antes do NCC havia muita discussão se era ou não transmissível a obrigação alimentar. O CC de 1916 e a Lei do Divórcio divergiam. Para o CC de 1916, só era transmissível a obrigação gerada pelo casamento. Para a Lei do Divórcio, a obrigação era transmissível, tanto a gerada pelo casamento como pelo parentesco. O NCC acabou com a polêmica: a obrigação é transmissível, não distinguindo-as, se geradas pelo casamento ou pelo parentesco, no limite da herança. Assim, no exemplo: João e Maria se casaram. Um dia se separaram e João se obrigou a pagar pensão a Maria. João mais tarde, se casa com Joana. Um dia, João morreu, deixando como sucessora a esposa Joana que recebeu a herança. Esta, agora deve pagar a pensão a Maria. No momento do recebimento da herança, Joana deve calcular se a herança vai suprir o pagamento da pensão até o dia em Maria morrer ou se casar novamente. Se quiser renunciar à herança, deve fazê-lo de pronto.

c) irrenunciabilidade – Súmula 377 STF – os alimentos são irrenunciáveis. Os cônjuges podem renunciar? A lei é expressa e não faz distinção se decorrentes do casamento, do parentesco ou da união estável.

d) imprescritibilidade – o que não prescreve é o direito aos alimentos. Assim, o pai com 832 anos que necessita agora de alimentos, pretende pleiteá-los do filho. Pode fazê-lo, visto que imprescritíveis. Uma vez estabelecidas, as prestações vencidas prescrevem em 2 anos. Pelo antigo CC prescreviam em 5 anos. Portanto, quando há prestações vencidas, se anteriores a 11.01.2003, podem ser exigidos pela regra do CC anterior, se posteriores, pelo prazo do CC novo.

e) impenhorabilidade – Não se pode penhorar salário nem prestações vencidas. O direito de alimentos é incessível e impenhorável.

f) incompensabilidade – não se pode compensar crédito alimentar com outros débitos. Ao crédito alimentar não se permite compensação porque estar-se-ia privando o alimentado do essencial para a preservação da vida.

g) transação – não se admite transação quanto aos direitos a alimentos. O que se admite é transacionar o valor das prestações vencidas ou vincendas por outro débito ou bem. Ex. o alimentante deve R$ 5.000,00 de prestações vencidas e o devedor propõe dar uma casa no valor de R$ 20.000,00 para pagar as prestações vencidas e as vincendas até esse valor. O que a lei proíbe é dar a casa em troca de deixar de pagar alimentos pelo resto da vida.

7. CLASSIFICAÇÃO DE ALIMENTOS

a) quanto à finalidade:- Provisionais – são os deferidos em ação cautelar, fundado no fumus bonis iuris e no

periculum in mora, como preparatória ou incidental na ação de separação, anulatória ou de nulidade de casamento ou divórcio.Tem por objeto atender as necessidades vitais e despesas de processo. Pode ser cassado a qualquer momento e extinto o processo principal, também se extinguem. Mantém-se até a sentença final.

- Provisórios – nada mais é que tutela antecipada. Na ação de alimentos, o alimentante pede para que o réu seja condenado a pagar X.... de alimentos (valor sugerido) e fixe alimentos provisórios. Esses alimentos provisórios nada mais é que antecipação da tutela. Os alimentos provisórios podem ser pedidos em qualquer ação? Posições:1a. corrente - só cabe na ação de alimentos propriamente dita. Não cabe na ação de separação, de anulação/nulidade do casamento porque segue a Lei de alimentos de 1968 que não foi recepcionada pelo CPC.

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2a. corrente – cabe até nas ações de separação, nulidade/anulação porque a lei de alimentos deve ser aplicada pois, se trata de lei especial.Enquanto os recursos não foram esgotados, os alimentos provisórios devem ser mantidos até o trânsito em julgado, haja vista que o efeito suspensivo não opera.

- Definitivos – é o fixado em caráter definitivo em cognição exauriente. É definitivo enquanto a mutabilidade não trouxer um fato novo. É definitivo naquele processo e para aquele momento.

b) quanto à causa jurídica:- voluntários – são os estabelecidos pela vontade das partes – inter vivos ou causa mortis.

Ex. João doou três casas a José para que este administre e dê R$ 500,00 por mês à sua avó, enquanto esta viver.

- Ressarcitório – o caráter indenizatório advém do ato ilícito. Visa restituir ao estado anterior ao ato ilícito.

- Legítimos – advém da lei – Independe da vontade de quem o faz. Assim, o pai pensiona o filho.

c) quanto à natureza:- naturais ou necessários;- civis ou côngruos.

8. CARACTERÍSTICAS DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

a) condicionalidade – podem ser derivadas do casamento, da união estável ou do parentesco, condicionam-se ao elementos necessidade e possibilidade.

b) Reciprocidade – quer dizer que a obrigação alimentar pode ser recíproca, entre pai e filho e vice-versa, em momentos diferentes.

c) Mutabilidade – a sentença faz coisa julgada material naquele processo. A obrigação alimentar nunca é eterna, imutável. Hoje, ao pai pode ser fixado um valor para pensionar os filhos. Um dia pode estar desempregado. Esse fato novo negativo pode implicar na revisão do valor. Também pode ganhar na loteria. Esse fato novo positivo pode implicar na revisão. O fato novo, também, pode ser na necessidade do filho que ficou doente com gravidade. Isso pode ensejar revisão.

9. DOS ALIMENTOS DECORRENTES DO PARENTESCO

Pessoas obrigadas a prestar alimentos: - ascendentes e descendentes (o parentesco por afinidade não impõe obrigação alimentar). Ordem para exigência:

1- ascendente;2- descendente;3- colateral até 2º grau (somente) - irmão.

Obs. Os alimentos devem ser exigidos dos parentes mais próximos.Pluralidade de obrigados – quando várias pessoas (mesmo grau) estão obrigadas a

prestar alimentos. Como resolver? Ex. vários irmãos. Para resolver analisa-se a natureza da obrigação. Posições:

1a. corrente – (minoritária) é de natureza solidária. Poderia se eleger um irmão, dois ou todos.

2a. corrente – (majoritária- quase unânime) a obrigação é conjunta, porém divisível; a solidariedade decorre da lei ou do contrato e não há solidariedade na obrigação alimentar – além

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de conjunta é divisível. De acordo com a possibilidade, necessidade e proporcionalidade deve exigir-se de todos os irmãos.

Litisconsórcio necessário ou facultativo em caso de pluralidade de obrigadosO litisconsórcio é facultativo. Levando-se em consideração ser conjunta e divisível

endereça-se contra um, este irá pagar de acordo com possibilidades de quem nem faz parte do processo (quantum debeatur). O juiz deve avaliar possibilidades dos demais irmãos e fixar para aquele primeiro. Verificar possibilidades dos demais coobrigados. Não é obrigatório integrar pólo passivo, mas é necessário avaliá-los para fixar.

Chamamento ao processo tem cabimento nas obrigações solidárias. Não cabe denunciação a lide ou assistência. Na verdade é litisconsórcio facultativo passivo sui generis (porque além de superveniente, pode ser formado depois) que pode ser formado pelo autor da ação. Em nosso ordenamento jurídico não se ajusta em nenhuma das formas de intervenção de terceiros.

Obrigação conjunta, porém, divisível, sempre que houver pluralidade de obrigações no mesmo grau. Assim, se o alimentado ajuíza ação contra os avós paternos, esta obrigação cabe também aos avós maternos. O autor não está obrigado a formar o litisconsórcio, mas corre o risco de não ser atendido integralmente nas suas necessidades que devem ser demonstradas. Assim, o juiz pode dividir as necessidades do neto, conforme as possibilidades dos avós paternos (pólo passivo) e dos avós maternos (que o neto maneje ação para buscar também destes, o valor que falta). Ex. Maria precisa de R$ 500,00 para o filho. O juiz fixa R$ 250,00 para os avós paternos. Maria deve buscar o restante de seus pais (avós maternos). Maria não formou o litisconsórcio e correu risco de não ter o seu pedido atendido integralmente.

É possível endereçar para parente de grau mais remoto. Essa regra também se aplica aos descendentes até o 2º grau. A responsabilidade do parente de grau mais remoto será no mais das vezes, suplementar, exceto, caso de órfão quando pedir diretamente aos avós. Naquela circunstância é suplementar, mas não generalizar.

A obrigação de parente (irmãos, avós) difere da devida pelos pais. Não estão aí para propiciar ao neto ou irmão aquele padrão de vida que ele possui. Com os pais, o filho tem que ter o mesmo padrão de vida. Com a avó ou irmão isso não é decorrência normal para que neto ou irmão receber alimentos. No caso de irmão, o outro deve provar impossibilidade de obter alimentos do ex-cônjuge e pede ao irmão por dever de mútua assistência.

Não há possibilidade de restituição do que já foi pago ou exigir do outro obrigado, no caso da ação ser dirigida a um dos irmãos e este já tiver pago todo o valor.

10. AÇÃO DE ALIMENTOS Natureza jurídicaPosições:1a. corrente – (minoritária) – é uma ação de estado.2a. corrente – (majoritária) – é ação patrimonial porque na maioria das vezes não se

discute estado da pessoa, mas a prova do parentesco, não obstante esteja atrelado ao parentesco, este só poderá ser discutido incidentalmente. Ela tem por escopo a garantia, o cumprimento de uma obrigação patrimonial decorrente de imposição legal. Antigamente, discutia-se, incidentalmente, investigação de paternidade para fins alimentares que estabelecia a obrigação alimentar, mas não o parentesco.

Valor da causa – 12 prestações mensais (uma anualidade) Competência – domicílio do alimentado (regra). Pode também ser ajuizada pelo

alimentante, no domicílio do autor? Não. Sempre será no domicílio do alimentando.

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Representante do menor – guardião/tutor terá legitimidade para representa-lo. O tribunal admite representação extraordinária, considerada mera irregularidade se o menor ajuizar. Interessa realizar o direito material. Qualquer pessoa pode ajuizar, desde que detenha a guarda de fato.

MP - só é legitimado quando é menor abandonado. (extraordinariamente) e quando numa comarca não haja convênio com a Defensoria Pública, o MP é legitimado no interesse do necessitado. Nos demais casos, como custos legis.

Petição inicial - prova do parentesco (doc. essencial), procuração.- o juiz pode nomear advogado, tomar por termo, caso o alimentado o procure sem

advogado;- se não tiver acesso ao juiz, pode falar com escrivão que reduzirá a termo.

Procedimento – concentrado- Inicial – despacho fixando ou não alimentos provisórios e designando audiência;- Citação por carta(recomendável); pode ser por mandado ou ficta(edital);- Prazo de 10 dias (no mínimo) para defesa, sob pena de cerceamento de defesa para

maioria da doutrina e jurisprudência. É possível re-designar audiência – cabe agravo – e pode dar nulidade se não conceder; caso não reclame, ocorre preclusão;

- Se o réu contestar e não comparecer sem justificativa e enviar advogado, aplica-se a pena de confissão. Se autor não comparecer e só o advogado, pena de arquivamento do processo. Não implica na extinção. A qualquer momento pode, o réu, pedir desarquivamento e continuidade do processo.

- Audiência - O juiz vai incentivar a conciliação para que cheguem a um acordo sobre o valor dos alimentos. Se não houver acordo, parte-se para a instrução, com o depoimento das partes e de 3 testemunhas (não há necessidade de nomear antes). Encerrada a instrução o juiz renova a proposta de conciliação. Se o juiz não fizer essa proposta? Posições:1a. corrente – a partir daí, o processo é nulo. É imperativo legal. 2a. corrente – a conciliação está proposta no processo. As partes não se compuseram. A falta da 2a. proposta não gerou nenhum prejuízo, logo não gera nulidade.

- Debates- Sentença – gera efeitos retroativos desde a data da citação.- Recurso – Apelação:

Se for procedente para o autor, os alimentos vencidos podem ser executados. O efeito do recurso só é devolutivo, logo, de pronto os alimentos definitivos podem ser executados.

Se na citação o réu já iniciou o pagamento dos alimentos provisórios (fixados pelo juiz): este valor pode ser compensado do valor dos alimentos definitivos. Os alimentos provisórios são uma forma de antecipação de tutela, a providência jurisdicional foi atendida parcialmente. Ex. alimentos provisórios R$ 100,00; alimentos definitivos R$ 200,00. O réu deve pagar a diferença.

Se o valor dos provisórios for maior que os definitivos e já houver pago, não há compensabilidade com as prestações vincendas porque alimentos são irrepetíveis (irrepetibilidade).

Alimentos são dívida de valor Quando se pleiteia alimentos, se pleiteia o suficiente para suprir as necessidades do

alimentando. Partindo dessa premissa, chega-se a conclusão que o alimentando pode manejar ação e pleitear R$ 500,00 de alimentos. O juiz fixa em R$ 300,00. A ação é totalmente procedente, ainda que o valor seja menor que o pleiteado (não é parcialmente procedente como poderia se

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pensar, pois o juiz atendeu parcialmente o pedido) e apenas o requerido vai ter de suportar o ônus da sucumbência. Pela mesma razão, se inversamente, o alimentado pediu R$ 300,00 e o juiz fixou em R$ 1000,00. O juiz pode fixar acima ou abaixo do valor sugerido, porque alimento é divida de valor.

Sentença X ação rescisóriaA sentença da ação de alimentos é homologatória e esta não comporta ação rescisória,

comporta anulatória. Para diminuir ou alterar o valor, deve-se lançar mão da revisional. Para pedir exoneração, também, não se deve usar a rescisória. Esbarra na falta de interesse de agir (condição da ação).

Excepcionalmente, pode surgir fato novo (prova nova) que pode desconstituir a obrigação alimentar e pedir até a devolução do que já foi pago de quem os devia. Ex. pai pedinte. O avô é acionado pelo neto para pagar alimentos. Nesse caso, se avô consegue mais tarde, provar que o pai podia pagar alimentos, aquele pode manejar ação rescisória para desfazer a obrigação. Não é caso de exoneração porque não dá direito de voltar-se contra o terceiro (o pai) que deveria ter pago. As duas são adequadas, mas a rescisória é mais útil porque permite o regresso.

Execução de alimentosQuem é condenado a pagar alimentos e não o faz espontaneamente, vai sofrer uma

execução. A sentença é título executivo judicial . A execução é uma nova ação. Há várias execuções:

- Desconto em folha de pagamento – se o empregador não fizer o desconto ou simular rescisão de contrato de trabalho pode ir preso (art. 22 LA);

- Dedução em rendimentos – Ex. aluguéis. O alimentante tem rendimentos provindos de aluguéis. O inquilino é intimado para pagar o aluguel diretamente ao alimentado.

- Execução específica (art. 733 CPC) – enseja a prisão civil. O nosso ordenamento não acolhe alimentos pretéritos, porque se até aquela data o alimentado não se socorreu do Judiciário para pleiteá-los é porque não os necessitava. A lei só abriga o direito a partir do ajuizamento da ação. A prisão civil (restrição ao direito de liberdade) do alimentante é um “estímulo” para que este pague os alimentos. A execução específica deve ser manejada para satisfação dos créditos atuais. Assim, se a ação foi ajuizada em 10/9/03, devem ser exigidas as três últimas prestações, ou sejam a de 10/9, 10/8 e 10/7. Essas devem constar da inicial. Se o requerido só foi citado em 10/12/03, nesse ínterim, venceram-se mais 2 prestações. De acordo com o art. 290 CPC,as parcelas que se vencerem, integram a execução (as vincendas que se vencerem no curso da execução). Não basta o executado pagar as três últimas. Isso foi estabelecido para evitar o credor inerte. Entretanto, se o atraso não se deu por culpa do credor que fez acordos sucessivos e o alimentante deixou de cumprir, nesse caso, usa-se esta execução para executar todas as parcelas em atraso. A jurisprudência é pacífica nesse caso.

- Prisão Civil – o CPC diz que é de 1 a 3 meses e a Lei de Alimentos, de 30 a 60 dias. Qual norma deve ser aplicada? Posições:1a. corrente – a lei de alimentos é de 1968 e o CPC de 1973. A lei posterior revoga a

lei anterior. Logo, se aplica a regra do CPC – 1 a 3 meses.2a. corrente – O CPC traça regras gerais do processo. A lei de alimentos é lei

especial. Logo aplica-se a Lei de alimentos: 30 a 60 dias. A lei especial se sobrepõe a geral. A maioria fica com a posição mais benéfica ao réu.

Se o sujeito ficar 60 dias preso e ainda assim, não paga alimentos. O que fazer? A execução específica foi extinta, mas o crédito não. A dívida continua existindo. Impõe-se,

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então, a execução por quantia certa contra devedor solvente. No caso de prestações atuais, a escolha é do alimentado, quanto a ação que pretende manejar.

No caso de execução por quantia certa, a penhora recairá sobre bens móveis ou a própria casa, ainda que bem de família.

Defesa em execução – o executado pode alegar vício processual ou falta de alguns dos pressupostos ou condições da ação; se for o caso, exceção de pré-executividade. Como defesa propriamente dita, cabem embargos.

DIREITO DAS SUCESSÕES

O direito das sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento (art. 5º, XXX CF).

1. CONCEITO Sucessão é a transferência, total ou parcial, de herança por morte de alguém, a um ou mais

herdeiros.No direito brasileiro a sucessão se funda em dois princípios: direito de propriedade e

princípio da proteção familiar. Há países que aboliram o direito sucessório (URSS). No Brasil, o direito sucessório está fincado na perpetuidade do direito de propriedade e no princípio da proteção à família.

2. ESPÉCIES

Quanto à fonte que deriva:a) testamentária – são as disposições de última vontade do testador;b) legítima ou ab intestatio (art. 1829 CC) – ainda que não haja herdeiros necessários

e se o de cujus não deixar testamento, usa-se a lei como fonte do direito sucessório. Quanto aos efeitos:a) sucessão a título singular – quando cada herdeiro recebe um bem certo e

determinado; b) sucessão a título universal – quando cada herdeiro recebe fração (parte ideal)

do patrimônio. Quando se herda a título universal, se herda o ativo e o passivo. Quando se recebe um bem certo e determinado é um legado e em princípio, não responde pelo passivo. Exemplo: A morre e deixa patrimônio composto de Ativo de R$ 1000,00 e passivo de R$ 500,00. A tem dois filhos e herdeiros. Cada um deles herdará a metade do ativo e metade do passivo. Logo, cada filho receberá R$500,00 de ativo e R$ 250,00 de passivo.

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A sucessão legítima será sempre a título universal (fundada na lei): o herdeiro recebe sempre parte ideal do ativo e do passivo.

A sucessão testamentária poderá ser universal ou singular ou ambas. A sucessão pode ser ao mesmo tempo legítima, testamentária, singular e universal.

Exemplo: AH é testador e fez testamento. Tem dois filhos C e B. A metade da herança foi deixada por testamento para o rendez-vous da Norma (é a parte disponível, que o testador tem liberdade para dispor) e a metade (a legítima, portanto indisponível) ficará para os herdeiros necessários, C e B.

3. ABERTURA DA SUCESSÃO

Ocorre com a morte do autor da herança. A lei que vai regular a sucessão é a que está em vigor por ocasião da morte.

Se a morte for presumida, a partir da sentença judicial transitada em julgado, está aberta a sucessão.

No caso de ausência, a declaração de ausência por sentença definitiva transitada em julgado marca o momento da sucessão.

3.1 Consequências: Dúvidas sobre o momento da morte:

- Ex. A tem dois filhos, B e C. B tem 4 filhos e C tem 2 filhos. A viajou com seus filhos. Morreram os três; A morreu antes e depois os dois filhos. A herança de A será dividida em duas partes, considerando que A morreu antes dos filhos. Metade será destinada aos quatro filhos de B e metade destinada aos dois filhos de C.

- comoriência – a morte no mesmo momento. Se ocorrer a morte simultânea não se herda um do outro. No exemplo acima, a divisão muda. O patrimônio do avô passa diretamente para os netos, é dividido por cabeça. Assim, cada neto receberá 1/6.

- no caso do filho que vai nascer. Ex. João tem dois filhos, é divorciado. Ele ficou com Maria e ela está grávida. Tem dois filhos matrimoniais e um nascituro. João morreu. O nascituro tem expectativa de direito. Cada filho recebe 1/3. O nascituro nasceu com vida, receberá 1/3. Se nasceu morto, seu terço remanescente será dividido entre os filhos matrimoniais. Mas se o nascituro nasceu, respirou e morreu, é suficiente para receber seu terço. Se morreu, sua parte vai para Maria, sua mãe.

Princípio de Saisine – Por ficção jurídica, a posse da herança transmite-se no exato momento da abertura da sucessão (ou da morte). Os herdeiros recebem a posse da herança. Ex. AH mora em Presidente Prudente. Tem 3 filhos, um mora em Pelotas, outro em Fernando de Noronha e outro em Boa Vista. Se qualquer pessoa esbulhar as propriedades, qualquer um dos herdeiros pode manejar ação possessória, reclamando o todo porque a herança enquanto não partilhada é bem indivisível e por ficção jurídica é bem imóvel, ainda que seja composto por móveis e semoventes. O herdeiro tem a posse ainda que indireta dos bens da herança.

A pessoa que tem capacidade para suceder. Não se confunde com a capacidade para os atos da vida civil. Ex. ausência de capacidade. AH deixou seu patrimônio para dois amigos, B e C porque desconhecia a existência de um filho. B e C não tinham aptidão para receber os bens.

4. DA LIBERDADE DE TESTAR

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A liberdade de testar pode se dividir em 3 sistemas:a) liberdade absoluta – há países onde a pessoa tem absoluta liberdade de testar;b) impossibilidade de testar – há outros em que havendo herdeiros necessários não se pode

testar;c) liberdade limitada de testar – é o nosso sistema. Se houver herdeiros necessários o

testador pode dispor de até metade da herança, testando a qualquer pessoa. Se não tiver herdeiro necessário, tem liberdade absoluta de testar. Logo, no Brasil, combina-se o primeiro sistema com o segundo. Até a metade do patrimônio, a pessoa tem liberdade de dispor (parte disponível) e a outra metade (parte indisponível) é destinada aos herdeiros necessários.

5. LUGAR EM QUE SE ABRE A SUCESSÃO (art. 1785 CC. E 96 CPC)

O foro competente para processar o inventário é o local do domicílio do de cujus (regra geral). Se o autor da herança não tiver domicílio certo, será o local da situação dos bens. Se forem vários os locais dos bens, será o local da morte do autor da herança. Essa última regra é muito questionada.

A primeira regra foi escolhida pela facilidade em administrar o inventário. Para quem não tem domicílio certo, o local dos bens. A última regra é burra. Nem sempre dá certo e a doutrina e jurisprudência se insurgem contra ela. Ex. A viajou para Fortaleza, o avião caiu e A morreu. Tem bens em São Paulo, Pres. Prudente e Porto Alegre. O foro é Fortaleza (local do óbito). É uma estupidez, pois, lá ele não tem bens. O razoável é escolher um dos locais onde tem bens.

6. ESCOLHA DO INVENTARIANTE (art. 990 e 1797 do CC)

É a função considerada de múnus público e atua como auxiliar do juízo para administrar os bens do espólio.

6.1 Ordem para escolha- cônjuge sobrevivente casado em qualquer regime de bens. Regra geral, a preferência recai

sobre o cônjuge porque, normalmente, é ele quem tem conhecimento dos direitos e obrigações. Se separado de fato não é razão para ser inventariante;

- convivente/companheiro, pelas mesmas razões acima;- herdeiro que estiver na posse da herança porque tem mais conhecimentos para arrecadar e

administrar os bens;- qualquer um dos herdeiros;- inventariante judicial, se houver;- inventariante dativo; pessoa da confiança do juiz. Não pode ser advogado das partes.

O juiz de ofício ou provocado por qualquer interessado pode remover o inventariante que deixar de cumprir suas funções. Se houver testamento e a herança for dividida em legados, a testamenteira é também a inventariante porque nessa hipótese, a herança só se transmite após o testamento.

Menor pode ser inventariante? Posições:1a. corrente – o menor pode ser inventariante porque é herdeiro e está na posse dos

bens. Pode exercer esse munus através do seu repreentante legal (minoritária);2a. corrente – o menor por si não pode praticar os atos da vida civil e seu

representante legal é que estará exercendo o munus. Logo, não pode ser inventariante, mesmo sendo herdeiro (majoritária).

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A ordem de nomeação pode ser alterada, desde que haja motivo justo. A herança é um bem indivisível por ficção jurídica. Pode haver cessão de direitos. Por

exemplo, um herdeiro não quer aguardar todo o inventário para vender os bens. Pode ceder direitos hereditários. Até o CC/1916 poderia ceder a quem quisesse e quem se propusesse, poderia se sub-rogar nos direitos. É feito por escritura pública de cessão de direitos hereditários. O herdeiro não pode ceder bem certo e determinado. Ele tem fração ideal do patrimônio com todos os vícios que o acompanham. O cessionário se sub-roga nos direitos e obrigações do cedente. O cessionário é responsável pelo passivo do espólio por isso é preciso cuidado.Não se pode transmitir mais direitos do que o autor da herança tinha.

O NCC proíbe ceder a qualquer pessoa. Por disposição expressa, os outros herdeiros têm preferência. É preciso que seja ofertado a estes em primeiro lugar, antes de ser cedido a terceiro. O prazo para argüir a preferência é de 180 dias (prazo decadencial). Para exercer essa preferência, a ação é a ação de preferência, intentada fora do Inventário. É uma inovação do NCC.

7. ACEITAÇÃO DA HERANÇA

O legatário ou herdeiro não é obrigado a aceitar a herança. A aceitação pode ser:

a) expressa –aceita a herança expressamente; é incomum.b) Tácita – se a pessoa está se habilitando no inventário é porque aceitou a herança.

Se entrar na posse dos bens, administrar os bens, é claro que aceitou.c) Presumida – Ocorre quando o herdeiro é notificado a se manifestar no prazo de 30

dias e fica silente. É a aceitação presumida. Ex. AH morre. Sua herdeira Renata tem direito a terça parte dos bens. Renata tem uma dívida de R$ 20.000,00 com Foguinho. Ela não se manifesta. É notificada a se manifestar no prazo de 30 dias. Se omite e fica silente. O silêncio faz presumir que aceitou. Foguinho quer penhorar os direitos hereditários.

Aceitação não pode ser condicional. A aceitação é uma só. Todavia, se a herança estiver dividida em: a título universal e por legado, pode-se aceitar uma e renunciar a outra. Ex. AH deixa 1/10 da herança e 1 jegue para Giovana. Ela quer renunciar ao jegue e só aceitar 1/10 da herança. Isso é possível, não é aceitação condicional.

8. RENÚNCIA

Para renunciar à herança o herdeiro deve ser maior, capaz e solvente. Não pode ser tácita. Deve ser expressa. Pode ser:a) por meio de escritura pública;b) por termos nos autos (neste caso, não gera despesas).

Haverá de ser:a) pura e simples – renuncia e pronto;b) translativa – é a mais corriqueira. Quando renuncia, o herdeiro aceita e renuncia em

favor de outro. Para repassar a outra pessoa o seu direito, significa que aceitou a herança para depois renunciar. Nesse caso, incide o ITCMD (imposto de transmissão causa mortis e doações).

Na renúncia pura e simples, a pessoa renunciou e ponto. Nesse caso, segue-se a ordem de vocação sucessória.

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É comum alguém renunciar em favor da mãe quando é um bem único, por exemplo, uma casa. Nesse caso, é translativa e incide imposto. Se todos os herdeiros renunciarem e não houver netos, naturalmente o bem ficará com a mãe. Neste caso, a renúncia é pura e simples e o imposto não incide. Se houver netos, a renúncia pura não beneficiará a mãe.

Restrição à liberdade de renunciar – Se o herdeiro for insolvente, este não pode renunciar ao seu quinhão porque implica em fraude contra o credor. O credor não precisa provar a fraude ou a má fé para declarar a ineficácia da renúncia. Deve requerer ao juízo do inventário para declara-la perante o seu crédito, diante da situação de insolvência. A renúncia será ineficaz até o montante do débito. No restante, a renúncia será eficaz. O credor receberá a parte da herança para satisfazer o seu crédito.

Retratação da renúncia – não se admite mais. Retratação da aceitação – não se admite mais.

Situações que podem ocorrer na renúncia, indignidade e deserdação:

Na indignidade, o herdeiro indigno é tido como morto. Seus descendentes, representando o pai indigno, receberão herança do avô. Na deserdação também ocorre o mesmo.

No caso de renúncia, o herdeiro que renunciar, que abre mão de sua parte, alija os seus descendentes da herança, estes nada receberão. A cota do herdeiro renunciante acresce a cota dos herdeiros do mesmo grau. É um dos efeitos da renúncia. Na renúncia, se não houver herdeiros do mesmo grau, os chamados como herdeiros na ordem de vocação hereditária, receberão como direito próprio e não por representação.

No caso de filho pré-morrer ao autor da herança, os netos serão chamados por direito próprio e a partilha será por cabeça.

9. DA EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE (art. 1814 CC)

9.1 ConceitoIndignidade é a privação do direito hereditário, cominada por lei, a quem cometeu certos

atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando.Ofende a moral e aos bons costumes permitir que o herdeiro receba a herança tendo

atentado contra a vida ou à dignidade do autor da herança. O NCC como o anterior, priva o herdeiro indigno seja a legado ou a título universal. Aplica-se à herança legítima ou testamentária. Está fundada no rol taxativo do art. 1814 CC. Não pode ser ampliado porque é uma pena. Independe, a princípio, da vontade do autor da herança. Só pode ser aplicado depois de sentença judicial que declara o herdeiro, indigno. Pode ser fundada em ato atentatório contra a dignidade do autor da herança enquanto vivo ou até mesmo, depois de morto.

9.2 Incapacidade sucessóriaÉ a inaptidão para receber deixados pelo de cujus. Ex. legatário contemplado em

testamento nulo.

9.3 Diferença entre indignidade e deserdação

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A deserdação pode ser fundada nos mesmos motivos da indignidade, mas a primeira só alcança a sucessão legítima, limita-se aos herdeiros necessários e depende da vontade do testador (autor da herança). Pode ter a mesma causa da indignidade, mas se restringe aos herdeiros necessários porque o testador, por vontade própria, exclui, isto é, deserda o herdeiro que atentou contra a sua dignidade e isto só pode ser feito em relação aos herdeiros necessários. Não há como deserdar pessoa que não é herdeiro necessário.

A indignidade pode ser declarada ou segundo o professor, constituída mediante ação proposta por qualquer interessado, até 4 anos após a morte do autor da herança.

O indigno recebe a herança, não há incapacidade ou ilegitimidade. A incapacidade obsta que se receba a herança. Na indignidade, ele recebe a herança, mas não mantém a mesma. Até ser destituído da herança, é o herdeiro aparente e pode dispor da mesma. Se alguém adquirir bem onerosamente de herdeiro ainda não declarado indigno, não tem o dever de restituir.

9.4 Hipóteses de indignidade:O NCC ampliou as hipóteses do CC anterior. Art. 1814:I – são excluídos os autores, co-autores e partícipes de homicídio doloso ou tentativa,

contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Não se aplica em homicídio culposo ou aos incapazes e inimputáveis.Também não pode ser afastado por indignidade quando ocorrer estado de necessidade, legítima defesa ou quando for acobertado por qualquer excludente de antijuridicidade.

O semiimputável pode ser indigno, pois, pode ser condenado por homicídio doloso.Não pode ser considerado indigno aquele que incorreu em error in persona ou aberratio

ictus e acabou atingindo o ascendente. É desnecessária a prévia condenação criminal se houver atentado contra a vida de

ascendente ou descendente. Mas, se o crime não for reconhecido, a sentença faz coisa julgada no cível e nesse caso, não é declarada a indignidade.

II – houver acusado, caluniosamente, em juízo, o autor da herança (1a. parte). Há divergências quanto ao juízo. Posições:

1a. corrente – para uns, só no juízo criminal;2a. corrente – basta dizer falsamente em juízo.Nessa hipótese não há necessidade de condenação por denunciação caluniosa ou sofrido

qualquer condenação, basta que tenha sido em juízo.

2a. parte do inciso II - ... incorrer em crime contra a sua honra ou de seu cônjuge ou companheiro.

Ex. ofensa à honra objetiva ou subjetiva – calúnia, difamação ou injúria. Estaria configurada a indignidade. A doutrina e a jurisprudência concordam que nos crimes contra a honra deve haver condenação. O legislador ampliou no NCC, incluindo a honra do cônjuge ou companheiro.

III – que por violência ou meio fraudulento inibir o autor da herança de dispor livremente de seus bens.

Se o filho ou herdeiro usar de fraude ou violência para com o autor da herança obstando a livre disposição do bens pode ser declarado indigno. Pode ser excluído da sucessão testamentária ou legítima.

9.5 Declaração Jurídica da indignidade

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A indignidade reclama uma declaração por intermédio de ação própria. Deve ser proposta no mesmo foro do inventário. É procedimento comum ordinário, não há procedimento próprio. Dependendo do valor da causa, há quem sustente que pode ser pelo procedimento sumário (posição minoritária).

Legitimidade – o herdeiro que vai se beneficiar com o reconhecimento da indignidade pode propor a ação. Ex. AH tem três filhos: A, B e C. A é o possível indigno. B e C podem propor a ação. Os filhos do indigno podem também manejar porque têm legitimidade e interesse.

Se no curso da ação, o possível indigno morrer, os autores da ação passarão também a figurar no pólo passivo. Por essa razão, a ação terá de ser extinta por falta de pressuposto de validade. Os autores não podem estar também no pólo passivo. Haverá confusão entre os dois pólos.

Se o possível indigno for casado e morrer no curso da ação, o cônjuge substitui no pólo passivo. A ação não se extingue porque ao cônjuge não é estendida a representação.

O MP tem legitimidade para manejar a ação por indignidade, porque a indignidade é fundada no interesse público.

9.6 Efeitos da sentença de indignidadea) os descendentes do excluído o sucedem por representação. Como se este houvesse pré-

morrido ao momento da sucessão (art. 1816 CC).b)a sentença gera efeitos retroativos até a data da abertura da sucessão. A sentença tem

natureza declaratória. O professor Galeguinho não concorda porque ela extingue e modifica direitos, logo é constitutiva. Se o efeito é retroativo pode atingir terceiros. Se os bens estiverem nas mãos do indigno, ele deverá restituir os bens a partir da sentença para ser re-dividido entre os sucessores. Se os bens forem repassados a terceiros? O direito prestigia a teoria da aparência. O filho é aparentemente o herdeiro e recebeu uma universalidade de bens. O filho vendeu um bem. Depois, ele foi declarado indigno. E o terceiro de boa fé que adquiriu o bem? Ele perde o bem? O efeito retrooperante da sentença não atinge o terceiro de boa fé. Se o terceiro sabia que o indigno tinha atentado contra a vida de seu pai/mãe e sabia do crime, ele não estava de boa fé. Nesse caso, deve devolver. Se o bem foi doado pelo indigno antes da sentença? O direito prestigia aquele que experimenta prejuízo ao invés de prestigiar aquele que deixou de ganhar um bem e protege a boa fé e aquisições onerosas. Neste caso da doação, o donatário deve devolver porque recebeu graciosamente o bem.

c) os pais têm direito ao usufruto dos bens dos filhos. O indigno não tem esse direito. Não podem usufruir dos bens que os filhos receberam por representação. É uma pena que é aplicada ao excluído. O pai geralmente é o sucessor dos filhos, mas o indigno está excluído da sucessão daqueles bens que o filho recebeu do avô.

d) o indigno responde por perdas e danos dos bens que administrou. Se teve despesas para a conservação dos bens, ele deve ser ressarcido pelos outro herdeiros baseado no princípio do enriquecimento sem causa. O indigno poderá exigir indenização por benfeitorias necessárias, mas não tem direito de retenção.

9.7 Reabilitação do indigno (art. 1818 CC)Dá-se pelo perdão. Só o autor da herança poderá fazer isso. Se o pai ou a mãe que foi

ofendido, perdoou por testamento ou escritura pública, o filho que a ofendeu, está perdoado. A norma legal fala em documento autêntico, logo deve ser por escrito, por testamento ou por escritura pública. Ninguém mais pode manejar ação para declarar a indignidade. Não há retratação do perdão.

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10. HERANÇA JACENTE

10.1 ConceitoHerança jacente é um ente despersonalizado, consistindo numa massa de bens arrecadados,

logo após a morte do autor da herança, sujeita à guarda, conservação e administração de um curador nomeado pelo juiz.

A herança jaz enquanto não se apresentam herdeiros do de cujus. Não se sabendo se tais herdeiros existem ou não, o espólio não tem dono aparente e por isso o Estado arrecada os bens para evitar que pereçam.

O juiz, de ofício, manda arrecadar os bens e nomeia um curador para administrar os bens até que apareça um herdeiro. É o Estado-Juiz que arrecada. No Estado de São Paulo há inúmeros julgados destinando as heranças vacantes para as universidades, principalmente a USP.

10.2 Hipóteses de jacênciaa) quando o autor da herança não deixar herdeiros legítimos ou testamentários, ao menos,

conhecidos;b) herdeiro não nascido – arrecada-se os bens, aguardando-se o nascimento com vida; só

se for o único herdeiro ou suposto herdeiro. Caso contrário, não se aplica. É raro.c) quando o autor da herança destina a herança à pessoa jurídica beneficiária (exemplo:

fundação) e aguarda-se a formação dessa pessoa jurídica.

Na herança jacente o juiz manda publicar três editais, a cada 30 dias, chamando os herdeiros. Se aparecer algum herdeiro, o juiz julga a habilitação. Se julgada improcedente, a herança é declarada vacante por sentença.

A herança vacante é destinada ao município ou ao Distrito Federal. A transferência da propriedade é resolúvel. Isso quer dizer que transferida ao ente público afasta a sucessão colateral: todos os possíveis herdeiros colaterais que deixaram de se habilitar, não podem mais reclamar a herança. O prazo para se habilitar é de um ano do 1º edital. Não afasta, todavia, os descendentes, ascendentes, cônjuge/convivente. Estes têm até 5 anos para reclamar a herança, após a declaração de vacância. Dentro desse prazo, se procedente a reclamação, a propriedade é resolúvel nas mãos desses herdeiros. Caso contrário, se consolida nas mãos da entidade de ensino superior ou do município.

11. DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

11.1 Conceito Sucessão legítima é aquela que decorre exclusivamente da lei, sem que haja influído, de

qualquer forma, a vontade do autor da herança.

11.2 Ordem de vocação hereditária É a relação preferencial, estabelecida pela lei, de pessoas que são chamadas a suceder (art.

1829 CC).O legislador divide os sucessores em várias classes e graus, estabelecendo entre elas uma

preferência, de modo que a existência dos herdeiros de uma classe preferencial, exclui os outros, pertencentes à classe subseqüente.

O fundamento desse preceito é a vontade presumida do falecido, baseando-se este na afetividade entre parentes.

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As classes estão em ordem de preferência, o primeiro exclui o segundo e este exclui o terceiro:

1. descendente;2. ascendente;3. colateral. Assim, o descendente é preferido ao ascendente e este ao colateral. Isto se não tiver

cônjuge ou convivente. Observar aqui as regras de concorrência do cônjuge/convivente com descendentes, ascendentes ou colaterais (matéria já explicada anteriormente pelo professor).

A segunda etapa é verificar o grau de parentesco: o mais próximo exclui o de grau mais remoto. Observar que da pessoa analisada em relação a seus descendentes, o filho é parente em 1º grau, o neto é em 2º grau, o bisneto em 3º grau, o trineto em 4º grau. Assim, na linha ascendente, o pai/mãe é parente em 1º grau, o avô/avó é em 2º grau, o bisavô/bisavó em 3º grau.

Exemplo: AH (autor da herança) têm 3 filhos: B,C e D e mais 832 netos. Os filhos herdarão e os netos nada herdarão, estes ficam excluídos porque o parente de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto. Cada filho receberá um terço.

Exemplo: AH tem 10 netos(descendentes, 2º grau) e nenhum filho vivo. Nesse caso, a divisão será por cabeça, não importando de quem são filhos. Divide-se a herança por 10. Se os 10 netos houvessem pré-morrido ao autor da herança, os bisnetos herdariam (divisão por cabeça).

EXCEÇÃO: Lembrar que descendente pré-morto, deserdado e indigno (estes dois últimos são considerados como mortos) não recebem herança, os filhos destes recebem por representação. É uma exceção à regra para sucessão de descendentes.

11.3 Situações que podem ocorrer: a) Caso haja herdeiros da mesma classe, os descendentes do pré-morto nada

receberão quando houver pulo de grau. Exemplo: AH morreu em 2003. Tinha três filhos (B,C e D). B morreu em 2000 e tinha

dois filhos, X e Z, todos mortos, mas, X tinha dois filhos, Y e H, bisnetos do autor da herança. Neste caso, os bisnetos nada vão receber porque não representam o avô B. A regra não permite que estes bisnetos recebam a herança que cabia ao avô porque há pulo de grau de parentesco. Somente, os filhos C e D vão receber toda a herança.

Os descendentes de pré-morto receberiam se não houvesse esse pulo de grau de parentesco.

Exemplo: AH tinha um filho que já morreu, este deixou 3 netos, A, B e C. A também pré-morreu, deixando 2 filhos, D e E, bisnetos do autor da herança. Esses bisnetos representam o pai pré-morto e nesse caso, recebem a herança porque não há pulo de grau.

b) O parente de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto. Essa regra é absoluta. Não tem direito de representação no caso de ascendentes.

Exemplo: AH morreu sem deixar descendentes, somente ascendentes. Deixou pai/mãe e avó/avô. A herança será do pai/mãe. Os avós ficam excluídos. Se o pai já morreu, a mãe herda sozinha.

c) A divisão da herança será feita por graus e por linha materna e paterna no caso de só deixar ascendentes.

Exemplo: AH tem como sucessores e ascendentes vivos, os avós paternos e os avós maternos. A herança será dividida por linhagem: metade para a linhagem materna e metade para a linhagem paterna, independente de ter só o avô ou a avô ou ambos. Assim, se a avó paterna já faleceu, o avô paterno recebe a metade e os avós maternos a outra metade.

d) Se o autor da herança não deixou ascendentes ou descendentes, mas deixou cônjuge, este recebe toda a herança.

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e) Se o autor da herança não tiver descendentes, ascendentes, cônjuge, herdam os colaterais. O mais próximo dos colaterais é o irmão (ver esquema de parentesco em graus).

Exemplo: AH tem somente dois irmãos germanos ou bilaterais (do mesmo pai e mesma mãe). São parentes do mesmo grau (2º grau) e da mesma classe (colateral). Cada irmão recebe metade da herança.

f) O direito de representação no caso de colaterais, vai até o filho do irmão.Exemplo: AH tinha 2 irmãos. Um deles pré-morreu, deixando dois filhos, sobrinhos do

autor da herança. Estes recebem por representação e pára por aí.g) Se o colateral é irmão unilateral, este recebe metade do que receber o irmão

bilateral. Exemplo: AH tinha um irmão unilateral (irmão apenas por parte de pai) e dois bilaterais

(mesmos pai e mãe). Assim, se o monte partível for de R$ 300.000,00:Irmão B = 2 x R$ 60.000,00 = R$ 120.000,00;Irmão C = 2 x R$ 60.000,00 = R$ 120.000,00;Irmão D = 1 x R$ 60.000,00 = R$ 60.000,00;Total........................................R$ 300.000,00.A herança foi dividida por 5 (duas partes de B e C e uma de D), assim, R$ 300.000,00 : 5

= R$ 60.000,00. h) No caso de irmão unilateral concorrendo com irmãos bilaterais, se aquele pré-

morreu, os filhos dele recebem por representação, a parte que caberia ao mesmo, isto é a metade do que cabe aos tios (irmãos bilaterais). Não se cogita mais de ser ou não unilateral (não existe sobrinho unilateral).

Exemplo: AH tinha 3 irmãos e um deles era unilateral. Este pré-morreu ao autor da herança, mas deixou um filho. Este, sobrinho do autor da herança, recebe parte da herança por representação a parte que caberia a seu pai, que é a metade que couber aos tios (irmãos bilaterais do autor da herança).

i) No caso de colaterais do mesmo grau, se forem sucessores, um tio e um sobrinho, ambos do 3º grau, o sobrinho será o herdeiro. Essa regra é fundada na premissa da afetividade (art. 1843, caput).

Exemplo: AH deixou como sucessores um sobrinho e um tio. Nesse caso, o sobrinho terá preferência e herdará sozinho.

j) No caso de colaterais, sobrinhos do autor da herança, estes herdarão por cabeça, sendo todos filhos de irmãos bilaterais ou unilaterais (art. 1843, § 1º CC).

Exemplo: AH tinha 3 irmãos unilaterais, já mortos. Deles, tem 10 sobrinhos. Divide-se a herança por cabeça, pelo número de sobrinhos.

k) No caso de colaterais, o filho de irmão unilateral receberá a metade do que receber filho de irmão bilateral (art. 1843 § 2º).

Exemplo: AH tem 3 irmãos, já falecidos. Um deles era irmão unilateral. Deles, tem 10 sobrinhos de irmão unilateral, 10 sobrinhos de irmão bilateral e outros 10 sobrinhos de outro irmão bilateral.

Assim:10 x 1 = 1010 x 2 = 2010 x 2 = 20 Total 50Divide-se o monte partível por 50. O resultado multiplica-se por 2 para cada sobrinho de

irmão bilateral e por um para cada sobrinho de irmão unilateral. É a mesma regra utilizada para irmão unilateral e irmão bilateral (item g).

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l) Na falta de sobrinho, vem o parente de 3º grau: o tio. Se houver dois tios, divide-se por dois. A divisão é por cabeça. Não há regra de unilateralidade ou bilateralidade (art. 1843, caput).

m) Não tendo tio, o próximo na ordem é o sobrinho neto. Não tendo este, a herança vai para o tio-avô. Não tendo este, vai para o primo.

Na linha colateral, a ordem é:

1) irmãos;2) sobrinhos;3) tios;4) sobrinho-neto;5) tio-avô;6) primo.

A partir daí, não existem mais herdeiros sucessivos. A herança se torna jacente e vacante. Se vacante, pode se destinar ao Município ou ao Distrito Federal ou à União.A entidade que receber não pode dispor desse imóvel ou herança da forma que quiser.

Terá que destinar para o ensino superior público.

11.4 Exceções – Lei 6858/80Quando a herança se constituir de saldo de conta bancária, pequena poupança, valor do

PIS/PASEP, FGTS, etc. aplica-se a Lei 6858/80. Regra:O dependente do autor da herança na seguridade social herda estes pequenos valores,

ainda que não tenha nenhum parentesco com o falecido. Basta que seja seu dependente. Exemplo: AH morreu e deixou R$ 120,00 na conta bancária e R$ 1.000,00 no FGTS.

Tinha a guarda de uma criança, sua dependente na seguridade social. Ainda que tenha filhos maiores e capazes, esta criança herda esses valores. A divisão se faz por cabeça.

Exemplo: AH morreu e deixou 2 filhos maiores e capazes, um filho maior e incapaz (débil mental), seu dependente e a mulher, também dependente. A divisão será fará por cabeça. Os dependentes receberão metade cada um. Não há meação do cônjuge/companheira.

Não havendo dependentes, segue-se a ordem de vocação hereditária. A lei processual estabelece valor mínimo apenas para poupança para aplicação dessa regra. Para o dependente levantar esses valores, basta comprovar sua condição de dependente.

Não há necessidade de alvará judicial. Se houver recusa no pagamento, deve impetrar Mandado de Segurança. Como esta demora muito, os juízes acabam deferindo o Alvará Judicial. Está tecnicamente errado porque não há necessidade de alvará judicial. É lesão a direito líquido e certo, logo cabe MS.

Quando não houver dependente, só sucessor, é necessário alvará judicial para levantar saldo de salário ou valor de FGTS, poupança, etc.

Se houver outros bens, fora daqueles que a lei prevê, é preciso fazer inventário ou arrolamento. Pode fazer o pedido de abertura de inventário e ao mesmo tempo pedir o alvará judicial para liberar o dinheiro. Não convém omitir bens para pedir somente o alvará judicial. Mais tarde, será preciso fazer o inventário e a omissão poderá custar caro, além de demonstrar a incompetência do advogado. Não há necessidade de mentir. Dentro do Inventário pode-se pedir alvará para liberar o dinheiro.

12. DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

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12.1 ConceitoA sucessão testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de

última vontade, revestido da formalidade imposta por lei, prevalecendo as disposições normativas naquilo que for ius cogens, bem como no que for omisso, o testamento. A disposição de bens por testamento é uma conseqüência do direito de propriedade.

O direito a livre disposição de bens em testamento está fundado no princípio da autonomia da vontade e no direito de propriedade.

Sempre que se faz um testamento há normas cogentes e dispositivas a serem obedecidas. Tendo ou não herdeiros necessários, qualquer pessoa detentora de um patrimônio pode dispor da metade de seu patrimônio, destinando-a para qualquer pessoa ou entidade. A metade do patrimônio está comprometida com os herdeiros necessários.

Entre as normas cogentes:- deve-se respeitar a forma. Se o testador escolher o testamento público, deve fazê-lo por

escritura pública. Se escolher o cerrado, deve-se respeitar a forma; - na forma pública são necessárias duas testemunhas. Se faltar uma, ocorrerá nulidade;- a forma é da substância do ato, mesmo que o autor da herança tenha absoluta liberdade de

testar, ainda assim, terá que se submeter as normas cogentes que determinam a forma.

12.2 A lei que rege o testamento a) capacidade ativa – a lei que se aplica é a lei do momento da facção do testamento.Assim, por exemplo, se o testamento foi feito em 1990, quando o autor da herança

tinha 15 anos (menor impúbere) e morreu em 21/10/2003, quando maior e capaz. O testamento deixado é nulo ou válido?

Regra: menor impúbere, portanto incapaz não pode fazer testamento, nem mesmo representado. Quando o testamento foi feito, o testador não tinha capacidade ativa.

O menor púbere pode fazer testamento, o impúbere não. A legitimidade se analisa à época da facção do testamento. No exemplo acima, a maioridade no momento da morte não tem o condão de convalidar o testamento. Mesmo que haja alteração jurídica na lei alterando a idade quanto à capacidade, não alteraria a validade do testamento, porque a lei que regula a capacidade ativa é a lei que opera no momento da facção do testamento.

b) capacidade passiva – a lei que se aplica é que regula as sucessões. Assim, por exemplo, pessoa física ou jurídica pode herdar, o requisito necessário é que

elas existam no momento em que se abrir a sucessão. Se um testamento foi feito deixando metade dos bens para os filhos da Renata e a outra metade para as filhas da Mariana, ainda que estes não houvessem nascido quando o testamento foi feito, quando da abertura da sucessão, estes devem existir. Quando o testamento foi feito não tinham capacidade passiva para herdar. Agora na abertura da sucessão, já existem, logo, tem legitimidade passiva. O que importa é existirem na época da abertura da sucessão. Aplica-se a lei que vigora à época da abertura da sucessão. Se no testamento estavam determinados que os herdeiros seriam os filhos da Renata, abrange os filhos e filhas. Quanto as filhas da Mariana, só as filhas receberão a herança. Se houver filho, este não receberá.

Da mesma forma, se uma pessoa fez testamento beneficiando dois amigos e posteriormente esses herdeiros atentaram contra a vida do testador, se tornaram indignos. Na abertura da sucessão não receberão a herança.

12.3 Pacto corvinaSe uma pessoa faz testamento para beneficiar alguém com quem tem dívida, esse

testamento não válido. Isto é nulo.

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12.4 Disposições do testamento. Pode ser:a) patrimonial – a regra é que as disposições sejam patrimoniais. O testador

deixa disposições sobre a divisão dos bens patrimoniais, beneficiando as pessoas que deseja.

b) Extra-patrimoniais – o testador pode fazer também disposições não patrimoniais. Assim, pode dispor sobre a nomeação do testamenteiro, sobre o tipo de funeral, qual o tipo de enterro, flores, coroas, etc., como e quando rezar a missa, em que culto etc., reconhecer filho, nomear tutor para esse filho, etc.

Essas disposições extra-patrimoniais não serão atingidas, caso o testamento seja considerado nulo. A nulidade só atingirá as disposições patrimoniais.

12.5 Característicasa) revogabilidade – o testamento é revogável. O testador pode alterar o testamento

fazendo testamentos sucessivos. O testamento posterior revoga o anterior, mesmo que não esteja expresso.

Testamentos seguidos, isto é, sucessivos podem coexistir se eles disporem de partes do patrimônio. Assim, se em um testamento deixar l/4 para Mariana. Depois o testador faz outro testamento e deixa l/4 para Lis e mais tarde, outro testamento deixando outro quarto para Renata. Todos eles coexistem, pois, fundados no princípio da autonomia da vontade.

Pode-se dispor sobre a legítima por testamento. É válido testamento que dispõe sobre a forma de distribuição. O que a lei proíbe é não respeitar o valor da legítima na distribuição. Se os valores forem equivalentes, o testador pode dispor da legítima determinando quem vai receber cada bem.

b) gratuidade – o testamento é negócio gratuito ainda que se atribua encargos ou sob condições. O fato de possuir encargos não retira a característica da gratuidade.

c) unilateral – visa preservar a liberdade do testador. O testamento só pode ser feito individualmente.

d) solenidade – o testamento é ato extremamente solene. Assim, o conteúdo deve ser lido pelo tabelião ao testador (ainda que seja surdo) e às testemunhas. É da substância do ato.

e) efeitos causa mortis – os efeitos do testamento ocorrem após a morte do testador. Ninguém herda em vida. No entanto, há exceções quanto a esses efeitos. É o caso de reconhecimento de filho por instrumento público. Ainda que vivo o testador, o filho reconhecido pode pedir cópia da escritura e levar a registro no Cartório de Registro das Pessoas Naturais para que seja feita a inclusão do nome do pai e dos avós paternos. Pode até exigir alimentos, mesmo antes da morte do testador.

12.6 Testamento conjuntivoa) simultâneo – cada pessoa deve fazer seu testamento. O testamento conjuntivo

simultâneo, isto é, feito por duas ou mais pessoas em um só documento não é válido, é nulo. Fere a característica de ser unilateral.

b) recíproco - duas pessoas fazem um testamento (um só documento) nomeando um ao outro, reciprocamente, como seu herdeiro. Também não é válido, é nulo.

c) correspectivo – num único documento duas pessoas fazem testamento nomeando o outro, seu herdeiro, estabelecendo condições. Também não é válido, é nulo.

13. DESERDAÇÃO 13.1 Conceito

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É o ato pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento, com expressa declaração da causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por haver praticado atos de ingratidão, taxativamente enumerados na lei (art. 1814, 1962 e 1963 CC).

13.2 Requisitos a) testamento válido – se for nulo o testamento, a cláusula que estabeleceu a deserdação

também será nula; b) declaração expressa do motivo da deserdação. É preciso dizer porque está excluindo o

herdeiro, senão a deserdação não tem valor; c) fundamentação em causa prevista na lei. É rol taxativo, logo a causa só pode ser uma

das prevista na norma legal;d) haver herdeiros necessários;e) comprovação – a causa da deserdação deve ser provada. Essa comprovação será feita

pelo herdeiro instituído. A ação de deserdação será ajuizada pelos beneficiários da deserdação, pelo procedimento ordinário. Nessa ação, a prova é necessária. Outras pessoas que tenham interesse moral e econômico têm também legitimidade para propor a ação.

13.3 Fatos que autorizam a deserdaçãoa) são os mesmos fatos elencados taxativamente no art. 1814 CC, que excluem da

sucessão, os indignos;b) no caso de deserdação de descendente por ascendente aplica-se além do art. 1814,

o art. 1962 CC: - ofensa física;- injúria grave;- relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;- desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

c) no caso de deserdação de ascendente por descendente aplica-se além do art. 1814, o art. 1963 CC:

- ofensa física;- injúria grave;- relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou

companheiro da filha ou o da neta;- desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

13.4 Efeitos da deserdaçãoa) o deserdado é tido como pré-morto, logo, excluído da sucessão;b) aos descendentes do deserdado é assegurado o direito de representação;c) a ação é meio para alcançar a deserdação. O testamento e a sentença que deserda o

herdeiro em ação própria tem como efeito a deserdação. Segundo o prof. Gesse, a ação não é efeito da deserdação.

13.5 Deserdação bona menteA deserdação propriamente dita visa excluir o herdeiro da sucessão. A deserdação bona

mente visa proteger o herdeiro. Nela o testador grava com cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade ou inalienabilidade o bem que o herdeiro vai herdar. O testador está tentando proteger o herdeiro e seu patrimônio com receio de que dilapide o patrimônio que receber. Assim, o testador pode gravar com cláusula de inalienabilidade, de modo a impedir a sua venda ou que este seja dado em hipoteca. Não é uma deserdação propriamente dita.

O gravame pode ser total ou parcial, temporário ou vitalício.

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Incidência da deserdação bona mente O gravame pode incidir sobre a parte disponível e sobre a parte indisponível. A incidência

sobre a parte disponível é aceita pela doutrina e jurisprudência. Mas a incidência sobre a parte indisponível (a legítima) há divergências. Correntes:

1a. corrente – o legislador ao permitir a disposição da deserdação bona mente não fez restrições quanto incidir na parte disponível ou indisponível. Logo, o testador pode faze-lo incidir sobre a parte indisponível. Se o legislador não fez restrições, não cabe ao intérprete faze-lo.

2a. corrente – o direito de propriedade é garantido constitucionalmente. Os herdeiros à legítima têm que ter a livre disposição desses bens. Ao testador é defeso dar outra destinação a esses bens. A deserdação bona mente não pode incidir sobre a legítima. O direito de propriedade deve ser assegurado aos herdeiros.

14. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA

14.1 Conceito É o conjunto de condições necessárias para que alguém possa dispor de seu patrimônio por

meio de testamento ou ser por ele beneficiado.

14.2 Capacidade ativa Toda pessoa que possa, por testamento, dispor de seu patrimônio, exige-se:a) compreensão do que representa o ato;b) manifestação livre exata do que pretende o agente.A regra é a capacidade absoluta. Exceções:

- Pessoa jurídica – não tem capacidade ativa; é absolutamente incapaz porque não morre, se extingue; em princípio, é perpétua. Não tem vontade. O direito de testar é direito personalíssimo da pessoa natural

14.3 Capacidade passivaTodo aquele que for capaz de receber bens por meio de testamento.As testemunhas não podem ser beneficiadas no testamento, logo não terão capacidade

passiva. No entanto, esta é relativa porque essas mesmas testemunhas poderão ser agraciadas em outro testamento.

14.4 Incapacidade testamentária ativa e passiva.Pode ser:a) absoluta – Ex. os menores, os loucos não podem testar para quem quer que seja; as

pessoas ainda não concebidas por ocasião da morte do testador.b) relativa – Ex. homem casado não pode testar em favor de concubina, mas pode testar

em favor de outras pessoas; a testemunha de um testamento não pode ser beneficiária, mas poderá sê-la em outro testamento.

OBS. A capacidade testamentária deve ser examinada considerando-se o momento em que é feito o testamento, bem como se não houve deserdação e se foram observadas as formalidades legais. A validade do testamento só pode ser questionada após a morte do testador, pois, caso contrário, haverá pendência sobre herança de pessoa viva.

14.5 Capacidade de testar é a regra (art.10 do LICC). A incapacidade é a exceção, de modo que os casos de incapacidade são só aqueles

previstos expressamente em lei.

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14.6 Hipóteses de incapacidade ativaa) menores de 16 anos (art. 1860, parágrafo único do CC); o menor pode praticar atos

da vida civil, representado. Mas testamento não pode. O critério imposto pelo legislador é a idade biológica. O menor de 16 anos que teve sua idade suprida para o casamento, não pode testar. O critério é a idade, sem suprimento. Se tiver 16 anos pode testar sem ser assistido por quem quer que seja.

b) Desprovidos de discernimento (art. 1860 caput CC) – são os loucos de todo gênero do CC/1916. Não podem testar; são absolutamente incapazes para testar. Se fizer testamento é nulo. Se for toxicômano ou tenha feito uso momentâneo de drogas, inclusive álcool, esses estados tornam nulo o testamento feito quando embriagados ou sob efeito de drogas. O surdo-mudo ou só mudo se puder se expressar, pode testar. Como o testamento público só pode ser feito de viva voz, o mudo não pode fazer esse tipo de testamento; mas pode fazer o cerrado. A deficiência não retira a capacidade da pessoa que tenha discernimento.

14.7 Incapacidade passiva absolutaSão incapazes de receber por testamento:a) pessoa jurídica de direito público estrangeiras – não podem ser agraciadas com

testamento. Essa incapacidade se restringe a bens imóveis. Assim, o Paraguai não pode receber imóveis no Brasil. Nada impede que bens móveis sejam deixados por testamento para o Estado do Paraguai.

b) a pessoa que não existir no momento da abertura da sucessão- a pessoa devem existir –em regra – no momento da abertura da sucessão.

Exceções:a) prole eventual de terceiros – filhos de terceiros. Ainda que não existam no momento da facção do testamento. O prazo é de um biênio, contados da abertura da sucessão. Há duas correntes:1a. corrente – os filhos devem nascer dentro do biênio. Outros, ainda que concebidos no biênio não receberão. Ex. Giovana teve um filho neste prazo de um biênio. Só o 1º recebe a herança. Se nascerem outros, ainda que dentro do biênio nada receberão. 2a. corrente – diz que o nascituro tem expectativa de direito, desde que concebido no biênio, receberá, ainda que não nascido.

A maioria dos autores concorda que a prole eventual para ter capacidade passiva, é necessário que os pais estejam vivos no momento da abertura da sucessão, pela singela razão, de que não poderiam ter prole eventual dentro do biênio. No entanto, coloca-se uma questão derivada do avanço da ciência: os pais não precisam estar vivos para que tenham filhos, logo, o professor não concorda com o posicionamento acima exposto. O embrião tem direito sucessório? Parece equivocado esse entendimento. O embrião excedentário não tem direitos sucessórios (prole eventual do autor da herança), pois, a lei não contemplou a prole eventual do próprio testador. O nascituro tem expectativa de direito; para o embrião não se pode conferir direitos sucessórios. A lei deve ser analisada no seu conjunto. Essa tese não deve prosperar porque traria insegurança jurídica em sede de sucessão.

Dentro da prole eventual de terceiros não está inserido o filho adotivo. Segundo alguns, seria inviável porque os pais buscariam adotar um filho caso não tivessem o filho natural. No entanto, dizem outros, se o legislador proibiu discriminação entre filho biológico e

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adotivo o importante é que o filho exista nesse biênio. Esse filho sem discriminação, com os mesmos direitos e obrigações teria os mesmos direitos. Qualquer outra interpretação esbarraria na Constituição. Os autores não enfrentaram essa situação dessa forma.

b) pessoa jurídica – tem capacidade jurídica plena para receber por testamento.

14.8 Hipóteses de incapacidade relativa (art. 1801 CC)a) a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem seu cônjuge/companheiro, irmão,

descendentes e ascendentes;b) testemunhas testamentárias não podem também ser agraciadas neste testamento;c) pessoas indeterminadas. Se forem determináveis tem capacidade passiva. Ex. deixei

parte do meu patrimônio para aquela enfermeira que cuidou de mim da UTI. É perfeitamente determinável qual enfermeira.

d) concubina – Se o testador estiver separado de fato há mais de um biênio não configura mais concubinato adulterino e sim concubinato puro. O legislador esqueceu de reduzir o prazo e atualizar a lei. A proibição se restringe ao concubinato adulterino impuro. Há atos simulados para deixar bens para interposta pessoa para que outra a receba mais tarde. Isso é proibido. Não é proibido deixar para filho de concubina. Isso é válido porque filho é filho, não se admite adjetivação.

15. TESTAMENTO PÚBLICO

15.1 Conceito É o lavrado pelo tabelião em Livro de Notas, de acordo com a declaração de vontade do

testador, exarada verbalmente perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas idôneas e desimpedidas.

É o mais seguro dos tipos de testamento, no entanto, tem o inconveniente de ser público.

15.2 Requisitos a) ser escrito por oficial público, mediante as declarações do testador em língua

nacional;b) ser presenciado por duas testemunhas. A presença das testemunhas deve ser de todos

atos ou dos principais atos? Posições: 1a. corrente: as testemunhas devem presenciar todos os atos que compõe o testamento

sem sair do local, senão causa nulidade. 2a. corrente: se a testemunha saiu momentaneamente, mas presenciou os principais atos

do testamento, não há vício, nenhuma nulidade. Deve presenciar, principalmente, a leitura do testamento.

c) ser lido pelo oficial; se o testador for surdo, há divergências:1a. corrente - duas testemunhas devem ler. 2a. corrente: mais uma pessoa deve ler, além das duas testemunhas. Para o cego, deve ser

lido duas vezes por uma testemunha. d) ser assinado por todos os participantes do ato.Pode ser feito em qualquer local, por qualquer tabelião, inclusive nos consulados

brasileiros no exterior.

15.3 Quem pode testar a) o indivíduo que puder declarar de viva voz a sua vontade;b) o surdo que souber ler ou se não souber, o surdo designará alguém que por ele leia na

presença das duas testemunhas e do oficial;

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c) para o cego, o testamento deverá ser lido duas vezes, uma pelo oficial e outra por uma testemunha.

16. TESTAMENTO CERRADO (Art. 1868 a 1875 CC)

16.1 ConceitoÉ aquele escrito, em caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por alguém a seu

rogo, completado por instrumento de aprovação, lavrado pelo oficial púbico em presença de duas testemunhas.

É também chamado secreto ou místico. Perde em segurança e ganha em segredo. É composto de duas partes: a cédula testamentária (que ninguém lê) e o auto de aprovação.

É mais seguro que o particular porque sabe-se de sua existência. Como é lacrado, se o lacre estiver rompido fica revogado. Se o lacre for rompido por outra

pessoa, vai-se aferir quem violou.

16.2 Elementosa) cédula (carta) testamentária;b) auto de aprovação.

16.3 Requisitosa) cédula testamentária escrita pelo testador ou por terceiro a seu rogo, que pode ser

herdeiro ou legatário; só pode fazer esse testamento quem souber ler (art. 1872 CC);b) assinatura do próprio testador quando foi ele quem escreveu o testamento ou a

assinatura da pessoa que redigiu o testamento;c) entrega da carta testamentária ao oficial público na presença de duas testemunhas,

declarando que aquele é seu testamento e que deseja sua aprovação;d) auto de aprovação (sinal público na carta);e) leitura do auto de aprovação pelo oficial na presença de testemunhas;f) encerramento (art. 1874 CC).

16.4 Pessoas que podem fazer testamento cerradoa) qualquer um que saiba ler;b) o mudo e o surdo-mudo que souber ler e escrever.

17. TESTAMENTO PARTICULAR (art. 1876 a 1888 CC)

17.1 Conceito É aquele escrito e assinado pelo testador e lido em voz alta perante pelo menos, três

testemunhas (art. 1876 § 1º) idôneas que também o assinem.É o testamento econômico, que não gera despesas.É conhecido como ológrafo, escrito de próprio punho (ou aberto).Pode ser feito em língua estrangeira. 17.2 Requisitosa) redação e assinatura de próprio punho do testador. Não se admite assinatura a rogo,

pode ser datilografado, pode ser redigido em língua estrangeira;b) leitura do testamento perante testemunhas;c) intervenção de pelo menos três testemunhas que deverão presenciar o ato.

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OBS. Se faltarem testemunhas por morte ou ausência antes da abertura da sucessão, e se pelo menos, uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

18. TESTAMENTOS ESPECIAIS

Podem ser:a) marítimo;b) militar;c) aeronáutico.

Só determinadas pessoas podem fazer uso deles. O marítimo é feito por qualquer pessoa que estiver na marinha ou que esteja em viagem no mar. O comandante do navio faz às vezes de tabelião. O militar é feito pelo militar que esteja em campanha.

DO PODER FAMILIAR (ANTIGO PÁTRIO PODER)art. 1630 a 1638 CC e 21 do ECA

1. CONCEITO

Conceito: Poder familiar é o conjunto de direitos e obrigações atribuído aos pais, em relação à pessoa e bens do filho menor, para que aqueles possam desempenhar os encargos que a mesma norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

2. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR (artigo 21 do ECA e 1631 do Código

Civil)

Antes do Estatuto da Mulher Casada era do pai e só na sua falta (morte ou ausência) ou impedimento (loucura, insanidade mental) passava para a mãe. Após o advento do referido

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estatuto ambos os pais exercem esse múnus. Havendo discordância, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe recorrer ao judiciário, mas a mãe apenas colaborava com o pátrio poder.

Com o advento da CF mãe e pai, por força do princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges, exercem o pátrio poder em posição de igualdade de condições, quer sejam eles casados, ou não. O CC de 2002 confirma a posição da Constituição e hoje o poder familiar ou pátrio poder é exercido por ambos os pais, de sorte que se houver divergências entre eles não prevalece a vontade de um deles, mas devem se socorrer do Judiciário para uma solução.

Quando os pais estão separados, mas que têm o pátrio poder, em relação aos filhos será exercido o pátrio poder por ambos, atribuindo-se a guarda, um dos direitos que integra o conjunto de direitos e deveres que formam o pátrio poder, ou seja quem detém o pátrio poder detém o direito de guarda. Assim, mantém-se o pátrio poder dos dois atribuindo-se a guarda ou à mãe ou ao pai, aquele que não está com a guarda fica com o pátrio poder reduzido, cabendo ao guardião levar o filho ao médico, à escola...mas, ambos continuam exercendo o pátrio poder, cabendo ao guardião exercer o pátrio poder pleno e aquele que não detém a guarda exerce o pátrio poder limitado, sendo que esta limitação não existe quando se tratar de visitas. Nas visitas, aquele que exerce o pátrio poder limitado, exercerá, nesta ocasião, o pátrio poder pleno, cabendo ao visitante, no exercício da visitação, corrigir, dar amparo, etc. ao visitado como se guardião fosse, respondendo, inclusive, pelos atos ilícitos que o filho vier a praticar.

3. PESSOAS SUJEITAS AO PODER FAMILIAR

Os filhos, sem adjetivação, ou seja, todos os tipos de filhos desde que sejam incapazes, sejam adotivos, ainda que sejam adotados civilmente, naturais e os legalmente reconhecidos, inclusive os incestuosos, pois a CF proibiu a discriminação, qualquer diferença. No casamento putativo o pátrio poder é atribuído ao cônjuge inocente.

4. CARACTERÍSTICAS

- múnus público: o Estado não assumiu esta obrigação, mas a impôs aos pais;

- irrenunciável: os pais não podem renunciar ao seu direito-dever, salvo na hipótese, e não são todos que a admitem, de adoção: o pai ou a mãe biológica que concordarem com a adoção do filho está renunciando ao exercício do pátrio poder, ainda que a adoção seja civil (pessoa maior, mas incapaz). À medida que os pais biológicos anuem com a adoção, estarão simultaneamente concordando com a adoção e renunciando ao pátrio poder que será exercido pelo adotante;

- inalienável: é coisa fora do comércio;

- imprescritível: ocorre na paternidade judicialmente imposta, por exemplo, quando o pai nem sequer vê o filho, mas é pai e paga, inclusive, pensão alimentícia. Neste caso o pai não exerce o pátrio poder, mas mesmo assim este direito não se prescreve jamais, ainda que se passem vários anos. O não exercício não conduz à prescrição.

- incompatibilidade com a tutela e a curatela –o poder familiar é incompatível coma tutela e a curatela. A instituição da tutela ou curatela impõe a destituição ou perda do pátrio poder. Elas não podem coexistir. Pode-se pedir a destituição e depois fazer o pedido de tutela ou adoção. Ou ao mesmo tempo, cumular o pedido de adoção ou tutela com o de destituição.

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5 . PODER FAMILIAR FORA DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL Durante o casamento e união estável os pais exercem conjuntamente o pátrio poder. Em havendo ruptura do casamento ou da união estável, o poder familiar não sofre alteração. Não importa que não vivam mais sob o mesmo teto. Logo, é inadequado pedir busca e apreensão de caráter satisfativo quando um dos pais fica com os filhos. Seria o caso de pedir regulamentação de guarda ou guarda provisória. Se houver situação de perigo, é necessário uma cautelar de busca e apreensão e na ação principal, pedir a regulamentação da guarda.

Filho natural – filhos fora do casamento e de união estável – quem exerce o pátrio poder é quem reconheceu o parentesco.

Se o pai reconheceu muitos anos depois o parentesco, só a partir de então, passa a exercer o poder familiar.

Em relação ao usufruto – os bens adquiridos antes do reconhecimento da paternidade não tem direito ao usufruto e nem à administração dos bens. Só os bens posteriores ao reconhecimento podem ser objeto de usufruto/administração. 6. CONSEQÜÊNCIAS DO PODER FAMILIAR EM RELAÇÃO AOS FILHOS (artigo 1634 do Código Civil):

Há conseqüências também de ordem patrimonial. Mas as conseqüências estudadas aqui serão as pessoais:

I - Dirigir-lhes a criação e educação - Incumbe aos detentores do pátrio poder a formação moral, assistência material, a formação intelectual das pessoa sujeitas ao pátrio poder. A assistência material pressupõe que os pais devem dar aos filhos, dentro das suas possibilidades, observadas as condições e limitações de cada um, inclusive de ordem econômica e financeira, alimentos, suprimento de necessidades essenciais, vestuário, moradia. Se os pais não fizerem isto podem ocorre duas conseqüências:

1ª - a criança sem comida, remédio e moradia pode acarretar a destituição do pátrio poder por parte de quem devia exercê-lo;

2ª - não prover a subsistência do filho pode caracterizar o delito de abandono material, previsto no artigo 244 do Código Penal, pelo qual o pai ou mãe ou detentor do pátrio poder, poderá ser processado e condenado;

Pode ser destituído do pátrio poder a pessoa, pai ou mãe, que tenha uma conduta desregrada, porque não estará cumprindo com a obrigação de dar uma boa formação moral, ou pelo menos uma formação moral aceita socialmente, por exemplo, o pai ou mãe que permite que o filho trabalhe na zona do meretrício, ou permite que o filho conviva com drogados, ou até mesmo aquele que trate o filho da melhor maneira possível, ofereça a ele a melhor educação nas melhores escolas, ainda que ofereça uma vida nababesca ao filho, mas que permita que ele trabalhe como distribuidor de drogas.

Já se antevê que este conjunto de direitos é muito mais um conjunto de deveres.

II - Ter os filhos em sua companhia e guarda - Para poder exercer a vigilância necessária, uma vez que os pais são responsáveis pelos atos dos filhos; quem não tem a

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companhia dos filhos e tem o pátrio poder pode entrar com ação busca e apreensão contra terceiro, avós, compadre, aquele que não detenha este múnus público;

III - Conceder ou negar aos filho o consentimento para se casarem;

IV - Tutela Testamentária;

V – representa-los, até os 16 anos nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII- Exigir que os filhos lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição - Os pais podem ficar com os frutos desse trabalho. Obs: É proibido o trabalho fora do lar até os 12 anos e o noturno até os 18 anos (CLT, artigos 403 e 404). O detentor do pátrio poder tem, ainda, o “jus corrigendi”, o direito de corrigir o filho, podendo até bater moderadamente na criança, devendo observar-se os limites aceitáveis, não caracterizando-se o crime de lesão corporal e maus tratos, conforme as circunstâncias. O “jus corrigendi” deve ser respeitado levando-se em conta o nível social e intelectual da pessoa que detém o poder, não se pode exigir, por exemplo, que uma pessoa com uma formação rude exerça o direito de corrigir o filho apenas conversando calmamente.

7. DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR (art.1637 do CC)

7.1 FINALIDADE

a) Proteger os interesses do menor;b) Punir os pais que descumprem suas obrigações.

A suspensão poder ser seccionada, ou seja, ser determinada apenas em relação a um dos filhos. O que não ocorre na destituição. Se o pai está dilapidando o patrimônio do filho “A”, mas os outros filhos não possuem bens, não há a necessidade de se suspender o pátrio poder, em relação aos demais filhos sem patrimônio e por isto não há motivos para que o pai seja privado do pátrio poder em relação à estes; pois, se não fosse este motivo, não haveria fundamento para a suspensão do pátrio poder, que visa resguardar o patrimônio do filho “A” , já que é um bom pai.

7.2 CASOS DE SUSPENSÃO

a) se o pai ou mãe abusarem do seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos;

b) se o pai ou mãe forem condenados por sentença irrecorrível, em crime, cuja pena seja superior a dois anos de prisão. Cumprida a pena restaura-se o pátrio poder, isto se não ofender os interesses do menor;

Nos casos de suspensão, decorridos dois anos e cessadas as causas que levaram a suspensão, o pátrio poder pode ser restabelecido.

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8. DA PERDA OU DESTITUIÇÀO DO PODER FAMILIAR (art.1638 do CC – o rol é taxativo)

Nesta modalidade a conduta do pai ataca, atinge de maneira também grave o pátrio poder (mãe que usa apenas um dos filhos para pedir esmolas, até porque os outros não sabem andar; o pai que é um toxicômano; o pai que é violento e que só espanca os filhos).

8.1 Perde o pátrio poder o pai ou mãe que:

a) castigar imoderadamente o filho ("jus corrigendi"); entenda-se como castigo aquele que é físico, mas aqueles que são considerados de ordem psicológica (aterrorizar o filho) ou a privação do filho da liberdade de ir e vir;

b) deixar o filho em abandono (material, moral e intelectual - Ver art. 23 do ECA);

c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes. Ingressa todo o tipo de ato contrário, desde que seja grave, tendo como exemplo

característico o pai que manda o filho comprar drogas; pai que sempre chega em casa embriagado. Também o pai que incentiva o filho a trabalhar em casa de tolerância, aliciando clientes; como porteiro de motel; na boca de fumo; casa de jogos, tudo isto se enquadraria neste inciso, além de caracterizar o abandono moral. A CF/88 impõe a idade mínima para o trabalho do menor, antes de 16 anos e com a emenda constitucional 14 anos, para trabalhar como aprendiz. Dos 16 anos para cima qualquer trabalho compatível com a idade. Isto deve ser visto com reservas, com certa ponderação, porque não sendo perigoso ou insalubre, ainda que não leve ao aprendizado de alguma profissão, muitas vezes é melhor do que o adolescente esteja trabalhando e produzindo alguma coisa do que se estiver sem fazer algo ou perambulando pela rua, visto que o dinheiro daquele menor é necessário, na maioria das vezes, ao aumento da renda familiar. Assim, o office-boy não aprende qualquer profissão, mas o dinheiro que ganha com esta atividade é importante primeiramente para ele e depois para os pais diminuindo as despesas dos pais que não têm como sustentá-lo, mas não atende aos ditames da lei já que deveria o jovem estar aprendendo, com menos de 16 anos, uma profissão e o boy não está, deixando claro a necessidade de serem revistos, tais ditames legais. O ideal seria que o jovem de um modo geral não tivesse que trabalhar, mas não é a realidade, e por isso não se impõe a destituição do pátrio poder dos pais, a não ser que a atividade exercida pelo menor seja extremamente prejudicial, como em minas de carvão, crianças de 10 anos trabalham com barro e fazem tijolos, etc, exigindo-se um trabalho que está acima das forças, das possibilidades do menor.

Em princípio, apenas aquelas pessoas que poderiam requerer a tutela é que teriam legítimo interesse em requerer a destituição do pátrio poder porque a destituição do pátrio poder vai reclamar um tutor para o menor, mas pode ser feita por qualquer pessoa, desde que estejam sendo levados em conta os interesses do menor que se sobrepõe a qualquer regra de direito processual, pois o terceiro pode, em caráter excepcional, demonstrar interesse em proteger o menor na falta da proteção do órgão encarregado de fazê-lo, no caso o Ministério Público, por analogia, já que em muitas comarcas não há um membro do MP para cuidar destes interesses.

d) incidir reiteradamente nas faltas previstas no artigo antecedente (art. 1637).

OBS.: A perda do pátrio poder alcança todos os filhos.* Os arts. 437 e 405 da CLT impõe a perda do pátrio poder.

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8.2 Restabelecimento

Em princípio, quem é destituído do pátrio poder o é em definitivo, mas pode ser restabelecido se ocorrer uma circunstância excepcional: Assim, se o viciado em substância tóxica que torna uma pessoa trabalhadora e se cura deste vício, tornando-se socialmente regenerado, pode ter o seu pátrio poder restabelecido e que foi perdido por conta daquele desvio. A perda do pátrio poder, em regra é permanente. Todavia, desaparecida a causa que motivou a destituição poderá o pátrio poder ser restabelecido, desde que presentes os requisitos:

a) regeneração do pai; se o pai não se regenerou é matéria de mérito que deverá ser analisada pelo juiz;

b) prazo de cinco anos após a penalidade, após a destituição: não se pode requerer o restabelecimento antes deste lapso temporal sob pena de impossibilidade jurídica do pedido;

c) processo judicial contencioso. É necessário que por meio de regular processo seja restabelecido o pátrio poder, o que não é necessário na suspensão do pátrio poder. Não pode ser feito por escritura pública, necessita de interferência judicial.

9. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

- morte dos pais ou dos filhos;- adoção;- emancipação;- casamento.

DA GUARDA (artigos 28, 33 a 35 do ECA)

1. CONCEITOÉ um meio para colocar menor em família substituta ou em associação,

independentemente de sua situação jurídica, até que se resolva, definitivamente o destino do menor. (Maria Helena Diniz). É um dos atributos do pátrio poder. É o mais importante dos direitos/deveres do pátrio poder. A guarda serve para regular a posse de fato do menor.

As convenções e tratados que o Brasil assinou traz em seu bojo, a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. A CF abriga essa doutrina, no artigo 227 (princípio da proteção da criança). No que concerne a guarda, portanto, prevalece o interesse da criança.

2. TIPOS DE GUARDAa) guarda comum – independe de regulamentação, é a originária, deriva do direito natural;b) guarda derivada – se funda na lei:

para fins de tutela; para fins de adoção.

c) guarda delegada – quando o Estado delega à terceira pessoa.d) Guarda de fato – alguém ao arrepio de tudo, passar a tomar conta de um menor. O

guardião de fato pode representar o guardado para pedir alimentos? Resposta – o entendimento mais recente é que pode. A jurisprudência tem admitido.

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e) Nas hipóteses de dissolução de união estável ou casamento temos: Guarda exclusiva –a maioria das guardas é fixada de forma exclusiva. Um

dos pais detém a guarda, vai cuidar diretamente da saúde, educação e formação moral. Ao outro, compete exercer a fiscalização e contribuir economicamente para a criação dos filhos. Ex. a filha quer se casar (16 anos) e precisa do consentimento do pai que tem a guarda e da mãe também.

Guarda compartilhada - nela permanecem ambos os pais, em conjunto decidem a educação e a criação dos filhos. Não implica em que as crianças morem com um ou outro. O que é compartilhado são as diretrizes da educação dos filhos. Este tipo de guarda é aceita pelo direito brasileiro, a alternada não é aceita. A guarda compartilhada deve pressupor consenso dos pais e harmonia na condução da educação. Implica em decisão por ambos na moradia das crianças e o direito de visitas é amplo. É a melhor forma de guarda porque atende os interesses das crianças. É possível adotar esse tipo de guarda quando da separação consensual, do divórcio consensual e da união estável (art. 1583 CC).

Guarda alternada – o nosso ordenamento não permite que a criança fique um mês com cada um dos pais. A guarda deve ser exclusiva.

3. ELEMENTOS PARA CONCESSÃO DA GUARDA

I – Objetivos:a) não separar os irmãos, eles devem ser criados todos juntos;b) condições materiais dos pais – a condição econômica pode ser elemento importante pois

pode dar uma vida melhor ao filho. Esse elemento no entanto, deve ser analisado em conjunto com os demais.

c) Condições profissionais dos pais – se o trabalho influi na convivência com o filho. Se o pai ou a mãe que deseja a guarda viaja muito, ausentando-se muito do lar.

II – Subjetivos:a) laços de afeto entre a criança e o pai/mãe; dependendo da idade, se ainda bebê, é melhor a

criança ficar com a mãe, se adolescente, às vezes, o pai tem mais facilidade para cria-lo, principalmente se for do sexo masculino.

b) Condições morais e intelectuais dos pais – se o pai ou mãe, joga, bebe, embora tenha bom salário e possa manter o filho. Se a mãe tem restrições comportamentais, deixando de cuidar devidamente do filho.

4. GUARDIÃO

a) Tem o dever de prestar assistência moral, material e educacional ao menor;b) Tem o direito de se opor a terceiros, inclusive aos pais, pressupondo que estas não

estejam no exercício da guarda, porque se estivessem é lógico que não seria possível.

É corriqueiro que as pessoas se socorram da busca e apreensão de menores em determinadas oportunidades. No entanto, a busca e apreensão de caráter satisfativo, apenas caberá, quando a guarda já estiver regulamentada. Se o marido não deixa que a mulher visite o filho em sua casa (do pai), não se pode impetrar uma medida cautelar de busca e apreensão com caráter satisfativo, pois se esbarrará no pátrio poder pleno, que também é exercido pelo pai, e, conseqüentemente a guarda também o será pelo pai. Logo, busca e apreensão em caráter satisfativo não é cabível, sob pena de inépcia da inicial ou de emendar a inicial, se o juiz estiver

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de bom humor, para se esclarecer qual será a ação principal a ser proposta porque é cautelar, devendo demonstra-se o perigo da demora. Neste caso, pode-se pleitear a guarda provisória.

A cautelar não satisfativa de busca e apreensão deve ser cumulada com uma ação principal que deve ser indicada na inicial. No caso de união estável que será desfeita, no caso de não haver nada para ser partilhado, nem interesse em pedir alimentos, deverá ser indicada a ação principal, levando-se em conta que para ser dissolvida uma união estável não é necessária intervenção judicial. Só o que falta é a regulamentação da guarda dos filhos do casal e alimentos para os pupilos que será a ação principal – regulamentação de visita e da guarda do filhos em comum do casal cumulada com alimentos. A ação cautelar de busca e apreensão está sendo interposta porque o pai está, por exemplo, na iminência de matar ou está a maltratar as crianças, ou porque a mãe não está em condições de tratar das crianças, demonstrando as condições alegadas.

Tendo-se em vista que a cautelar em questão não é satisfativa, pode ela vir acompanhada de uma outra cautelar, a de guarda provisória dos filhos, não havendo incompatibilidade de ritos, podendo serem cumuladas.

A decisão que defere a guarda provisória traz como conseqüência entrega da guarda para o guardião provisório, já o reverso não é verdade, a decisão que defere a cautelar de busca e apreensão não estabelece a guarda para o guardião.

Deve haver um motivo justo para que se estabeleça o guardião, haja vista que o filho não pode ficar com os dois pais durante a tramitação do processo de separação, devendo ser regulamentada provisoriamente a “posse provisória do filho”, já que posse realmente não o é, pois sobre um filho não existe posse, apenas guarda, pois não é um objeto.

A cautelar de busca e apreensão cabe quando não existe guarda regulada, quer seja definitiva, quer seja provisória. A busca e apreensão de caráter satisfativo reclama uma guarda previamente regulada ao casal que está se separando. Em sendo deferida a guarda provisória para um dos pais, estabelece-se o regime de visitação durante o processo principal. No dia de visita o pai que não tem a guarda impede o guardião de receber os filhos e com eles desaparece e há evidências de que irão para o Zaire, assim, cabe a busca e apreensão em caráter satisfativo, pois já existe pelo menos a guarda provisória regulamentada, estabelecida judicialmente, sem que seja proposta uma ação principal, esta busca e apreensão é de caráter satisfativo e definido-se a existência de liminar seguirá o rito ordinário.

A busca e apreensão é uma medida inadequada quando isoladamente proposta porque para determinação desta busca e apreensão de caráter satisfativo deve existir uma guarda já regulamentada. Se não houver uma guarda regulamentada, ainda que provisória, deve a ação cautelar ser cumulada com outra ação, no caso a guarda provisória que também é uma cautelar.

Há duas modalidades de cautelares de busca e apreensão, uma de caráter satisfativo e outra duas (incidental e preparatória) que não têm caráter satisfativo. O entendimento que vem sendo adotado é o de que a cautelar satisfativa não é propriamente uma cautelar, mas sim uma antecipação de tutela, pois após a decisão que denega ou defere a busca deve seguir o rito ordinário e não o concentrado próprio de cautelar, reclamando prévia regulamentação de guarda, ainda que seja provisoriamente. Da mesma forma poderá ser interposta a cautelar de busca e apreensão satisfativa se já houver uma regulamentação “definitiva” (que não é absolutamente definitiva) da guarda, ficando ao outro pai o direito de visita.

Na ação cautelar propriamente dita há a necessidade de vir cumulada com outra ação principal, no caso a ação de guarda provisória dos filhos, tornando viável a busca e apreensão como meio de assegurar o resultado prático da ação principal que é a guarda provisória.

Na satisfativa a própria busca e apreensão é a ação principal, é descabida na hipótese dos pais contra terceiros, pois os pais é que são detentores do pátrio poder e da guarda.

5. ESPÉCIES DE GUARDA

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- Definitiva;- Provisória;- Especial ou peculiar

5.1 Guarda Definitiva - É a resultante de decisão que põe fim ao processo, determinando com quem ficará o menor, o guardado (fixada na separação, divórcio, dissolução de união estável, tutela, adoção). A sentença que versar sobre guarda, bem como a que versar sobre alimentos, traz em si a cláusula “rebus sic stantibus”. A sentença faz coisa julgada, mas sobrevindo uma alteração, um fato novo, pode ser modificada por intermédio de outra ação, no caso, ação de modificação de guarda, cujo procedimento será o ordinário, mas se pode pedir medidas cautelares para alteração provisória, não havendo necessidade de manejo de cautelar, mas pode-se pedir como tutela antecipada, invertendo-se a guarda. Assim, se os pais convencionaram que a guarda seria atribuída ao marido e ao sair do Fórum um carro atropelou o guardião e este ficou impossibilitado de exercer a guarda, sobrevindo, assim, um fato novo, retirando a condição do guardião de exercer este múnus.

Em regra, não se pode retirar a guarda que foi atribuída à mãe, àquele que passou a ser o titular definitivo no processo de separação, de dissolução da sociedade conjugal, mas se o amásio da mãe da criança a maltrata com agressões é evidente que a criança não poderá ficar sob a guarda da mãe, sendo torturada pelo concubino. A recíproca é verdadeira. Nestes casos há um motivo justo para se alterar a guarda, um fato novo que justifica tal modificação. Por isso que a guarda definitiva o é naquele processo e enquanto não surgir uma nova e séria razão para a modificação da guarda, já que a regra é manter o guardado com quem está, levando-se em conta, ainda, a vontade do menor que tenha mais de 12 anos. A vontade do menor, por si só, isoladamente, não serve.

Quando se tratar de adolescente a situação é mais complicada, pois não se pode forçá-lo a ficar com o pai ou a mãe se não for da vontade, visto que adolescente é arredio.

Assim, como nas sentenças que versem sobre alimentos, a guarda pode ser modificada sobrevindo um fato novo. Isto não quer dizer que as sentenças desta natureza não façam coisa julgada, mas um fato novo pode demandar a necessidade de uma modificação resguardando-se o interesse do guardado. Nos alimentos deve-se provar a modificação na situação econômica e financeira do alimentante e na modificação da necessidade do alimentado. A alteração, inversão ou modificação de guarda pode ser requerida pelo MP subsidiariamente, pois se pode se fazer o mais por que não o menos? Mas, tendo-se em vista que os parentes e os representantes devem-no fazê-lo, o MP se abstém.

Sub-espécies:- atrelada ao poder familiar ou a tutela;- satisfativa ou permanente – com o fim em si mesmo. A guarda pela guarda. O

indivíduo que quer adotar, não quer ser tutor, mas também não quer deixar ao abandono e logo pede a guarda do menor.

5.2 GUARDA PROVISÓRIA - É aquela determinada precariamente para resolver

situação emergencial de menor abandonado ou para regular com ou sob os cuidados de quem o menor ficará durante o processo de separação, divórcio ou dissolução de união estável, ou, ainda, nos casos de tutela e adoção. Pode-se deferir a guarda provisória no caso de tutela, adoção, exceto na adoção internacional, em todos os casos de separação, sendo deferida para um dos pais. Importante é que a guarda isoladamente nunca deve existir, ainda que seja deferida desta forma, devendo a guarda, depois do advento do ECA, estar sempre dependente da tutela, curatela, da adoção futura e de outros institutos principais em relação à própria guarda. Não pode existir o usado termo de guarda, é ilegal.

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Obs: Na adoção por estrangeiros é incabível a guarda provisória.

5.3 GUARDA ESPECIAL OU PARA FINS PECULIARES (Art. 33, § 2º, do ECA) - Visa o suprimento de uma falta ocasional dos pais. Permite que o guardião represente o guardado em uma situação certa e determinada. Essa guarda outorga ao guardião o direito de representação e pode ser requerida como medida autônoma.

Existe apenas um caso de guarda isolada, desatrelada da adoção, do pátrio poder, da tutela, da curatela em suma, desatrelada de instituto principal, é a guarda para fins especiais. O exemplo da maioria da doutrina é o dos pais que estão em viagem para os EUA e o filho deva receber verbas trabalhistas, nomeando-se um guardião ou representante para assistir o menor para aquele determinado ato, realizado aquele ato acaba a tal guarda provisória. Outro exemplo é aquele em que o menor precisa de um tratamento, e um parente o acompanha sendo que os pais não podem fazê-lo porque precisam ficar trabalhando para poderem custear o tratamento no lugar determinado, nesta hipótese deve ser dada àquela pessoa que vai se encarregar de cuidar do enfermo enquanto estiver em tratamento e, cessado o tratamento, cessa também a chamada guarda provisória. E aquele que detém o pátrio poder poderá até entrar com uma busca e apreensão se aquele guardião para fins especiais não quiser restituir a criança, o guardado.

Há o caso em que deve ser requerido que seja nomeado um curador especial ao guardado que deve ser por termo certo ou por condição, finda a condição ou alcançado o termo, cessa a guarda, que pode ser requerida pelo M.P. também, em não sendo, nas duas hipóteses, possível que se ajuste à vontade do requerente, justificando-se que isto. É feito no interesse do menor.

6 . COMPETÊNCIA:

a) Juízo Cível ou da família nas hipóteses de guarda a ser fixada em separação, divórcio, dissolução de união estável;

b) Juízo da Infância e Juventude no caso de adoção e tutela.

IMPORTANTE:Foro competente é o do lugar onde se encontra residindo o menor. E na hipótese de

modificação de guarda estabelecida em separação, divórcio, etc?1ª Posição - Existe uma relação de acessoriedade entre a ação que foi estabelecida a

guarda e aquela em que se pretende modificá-la, de modo que a competência seria do Juízo onde foi primitivamente estabelecida a guarda (Art. 108 do CPC);

2ª Posição - A ação de modificação de guarda é autônoma e deve ser ajuizada no foro da residência daquele em cuja guarda se encontra o menor.

A guarda provisória, definitiva ou peculiar pode ser alterada a qualquer tempo, sobrevindo fato novo (Cláusula “Rebus Sic Stantibus”).

7. GUARDA X PREVIDÊNCIA

O artigo 33 § 3º do ECA, dizia que o guardado era considerado dependente do guardião. Isso ensejou grande número de pedidos de guarda, com o fim de ser colocado como dependente previdenciário.

O STJ e corrente doutrinária dominante defende que o guardado e o guardião devem conviver e não apenas para fins previdenciários. É uma simulação e como tal não tem eficácia. O

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instituto da guarda é mais ampla que ser dependente previdenciário. O MP defendia posição contrária, aceitando a guarda para fins previdenciários.

Hoje, foi alterada a lei e o guardado não é mais dependente na Previdência Social.

8. GUARDA X PESSOA JURÍDICA

A guarda pode ser atribuída a pessoa jurídica? Há corrente que diz que sim. Ex.conceder a guarda a um colégio de freiras. É minoritária. A outra diz que não é possível atribuir a guarda à pessoas jurídica; pelo menos por ora. A

pessoa jurídica é ficção jurídica, destituída de sentimentos, entre guardião e guardado deve haver vínculo de afeição(majoritária).

A partir daqui cai na provaA TUTELA(Arts. 24, 36 à 38 do ECA, art. 1728/1766 do C. C.)

1. CONCEITO

É um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas que faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal. (Silvio Rodrigues)

2. NATUREZA JURÍDICA

É um instituto idêntico ao pátrio poder. Assim, a tutela é um conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do pátrio poder, e lhe administre os bens. É um munus imposto pelo Estado no interesse público.

3. ESPÉCIES

a) Tutela Testamentária - É aquela que o pai ou mãe, por testamento ou documento autêntico, indicam quem haverá de figurar como tutor dos filhos menores que deixarem, quando morrer.

Pressupostos:1º) Que o outro genitor não possa exercer o pátrio poder;2º) Que os genitores (ambos) que nomeiam o tutor, estejam exercendo o pátrio poder. Não

estando no exercício do pátrio poder por qualquer causa, essa nomeação não terá validade. Da mesma forma, se foi feito por um só dos genitores, é nula.

Nomeação de várias pessoas para o exercício da tutela. Entende-se que a nomeação é sucessiva. Não se deve nomear tutores diversos para irmãos.

A lei não exige testamento, pode ser documento público. Não pode ser documento particular.

b) Tutela Legítima - É aquela imposta por lei, na falta de tutela testamentária. Ordem de nomeação art. 1731do Código Civil.

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A ordem inicia-se com os ascendentes (não distingue se paternos ou maternos), preferindo os mais próximos aos mais remotos, os mais velhos aos mais jovens. A nomeação é feita no interesse do menor, a ordem pode ser até desprezada.

São obedecidos os mesmos critérios da guarda para ser deferida e um dos elementos mais fortes é o vínculo afetivo com um dos ascendentes. Porém, como a tutela envolve administração dos bens do menor, se o ascendente com o qual o menor tem vínculo afetivo, não tiver condições para administrar os bens, essa tutela poderá ser deferida a outro parente. Se não houver parentes, pode-se nomear pessoas fora da família, desde que no interesse do menor.

Quando houver mais de um tutelado da mesma família, o tutor deve ser o mesmo (art. 1731, I CC), mas pode haver exceção. Essa regra é genérica e pode ser deixada de lado se convier ao interesse do menor.

c) Tutela Dativa - É oriunda de decisão judicial, na falta de tutor testamentário ou legítimo, ou nos casos em que estes forem excluídos ou removidos. A nomeação deverá recair sobre pessoa estranha, idônea e que resida no domicílio do menor.

4. IMPEDIMENTOS OU INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA TUTELA ( Art. 1735 do Código Civil).

a) Incapacidade - é incapaz a pessoa que não pode cuidar de si própria e de seus bens (louco, pródigo, etc) e que careçam de idoneidade. A incapacidade é geral. O incapaz não pode ser tutor de quem quer que seja.

b) Impedimentos - estão impedidas de exercer a tutela as pessoas que têm alguma incompatibilidade séria com o menor ou com seus pais. O impedimento é circunstancial e restrito a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Porém, não tem caráter geral. OBS. O legislador reuniu todas as hipóteses de incapacidade e impedimento, nos mesmos dispositivos, atribuindo-lhes tratamento igualitário.

5. ESCUSA OU DISPENSA DE TUTORES

Em regra, a tutela é um munus público que não pode ser recusado. É regra de interesse social e do Estado. Há exceções e elas são previstas taxativamente nos arts. 1736 e 1737 do Código Civil.

Exceções: Podem se escusar de serem tutores:3- mulheres casadas – embora haja nítido preconceito e discriminação, as

mulheres casadas podem ser afastadas da tutela. O professor acredita que fere o princípio da isonomia da CF;

4- maiores de 60 anos – a idade já indica que nessa fase da vida já prestaram muitos serviços e podem deixar o encargo para os mais jovens;

5- mais de 3 filhos – a razão é óbvia. Se já tem 4 filhos para cuidar, já possuir um grande encargo;

6- impossibilitado por enfermidade – fica dificultado o exercício da tutela em razão da doença;

7- aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela – essa escusa só é permitida se houver outra pessoa para ser tutor. Em caso de não ser possível, a pessoa segue tutor e vendem-se os bens do tutelado e compra-se no local onde mora o tutor;

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8- aqueles que já exerceram tutela ou curatela. Se já exerceu por 2 anos, pode se escusar;

9- militares em serviço – o professor não vê incompatibilidade entre ser militar e exercer a tutela. Acha inconstitucional.

O pedido de dispensa ou de escusa do encargo deverá ser feito no prazo de dez (10) dias

após a intimação do nomeado para prestar compromisso. Prazo decadencial, contados a partir do dia em que o nomeado for intimado do seu encargo, ou do dia em que sobrevier o motivo da escusa (art. 1738 CC).

O Juiz decidirá de plano, e na hipótese de rejeição do pedido, caberá apelação. Durante o processamento do recurso e do processo, até o julgamento final, o nomeado terá de exercer a tutela (art. 1739 CC).

Art. 1737 CC – quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver parente idôneo consangüíneo. Essa é outra escusa que poderá ser usada.

6. GARANTIAS DA TUTELA A exigência de especialização de hipoteca para garantir os bens do tutelado foi abolido

pelo CC de 2002. As garantias no Código Civil de 2002 são:a) Pode ser exigido (em caráter excepcional) a caução real ou garantia fidejussória. Se

houver bens, o juiz deve exigir caução. No entanto, o juiz pode dispensar quando o tutelado não tem bens;

b) O juiz responde direta, pessoal e subsidiariamente pelos prejuízos que o tutor causar; então este deve fiscalizar o tutor;,

c) Foi criada a figura do protutor – o juiz pode nomear um protutor para fiscalizar o tutor (art. 1742 CC);

d) O Ministério Público deve fiscalizar o tutor no exercício da tutela; o MP pode exigir que o juiz, de ofício, peça para o tutor prestar contas extraordinariamente;

e) De 2 em 2 anos, o tutor deve prestar contas ordinariamente. Todo ano deve apresentar um balanço.

Quando o tutor tiver cumprido os 2 anos obrigatórios e quiser deixar a tutela, deverá prestar contas. Essas despesas correrão por conta do tutelado, porque no seu interesse. No caso de uma ação de prestação de contas que eventualmente o menor mover contra o tutor, as despesas correrão por conta de quem sucumbir na ação. Quem perder, paga as despesas.

7. DO EXERCÍCIO DA TUTELA (art. 1747 CC)

a) Em relação a pessoa do tutelado - cabe ao tutor educá-lo, defendê-lo e prestar-lhe alimentos de acordo com suas posses e condições.

O encargo é pessoal e indelegável e as despesas correrão por conta do tutor, no caso de tutelado pobre, mas, se o tutelado tiver parentes (avô, bisavô, irmão) que tenham condições de prestar alimentos, pode manejar ação de alimentos para cobrir despesas. Se o tutelado tiver patrimônio, o tutor deve requerer ao juiz, um valor para educação do tutelado e o juiz deve arbitrar esse valor.

b) Alienação de bens – se os frutos forem perecíveis, o tutor deve vender e prestar contas. No caso de imóveis, pode alienar no mercado mediante avaliação do bem e autorização judicial, se houver real vantagem (art. 1750 CC).

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c) O exercício da tutela é personalíssimo e indelegável, mas permite o novo CC, a divisibilidade da tutela no caso da administração dos bens exigirem conhecimentos técnicos complexos ou em lugares distantes do domicílio do tutor. Pode-se, neste caso, delegar a outras pessoas o exercício parcial da tutela, mediante aprovação judicial (art. 1743 CC).

7.1 Atos que o tutor pode praticar sem vigilância judicial (art.1747 do C.C.):a) representar o menor até 16 anos e assisti-lo após essa idade;b) receber rendas do menor;c) fazer-lhes as despesas de educação e subsistência;d) alienar os bens de menor destinados a venda (bens perecíveis).

7.2 Atos que são praticados mediante controle judicial (arts. 1748 do C.C.):a) pagar as dívidas do menor;b) aceitar herança, doação e legado em nome do menor;c) transigir;d) vender-lhes bens móveis e imóveis, nos casos permitidos;e) propor ação em nome do menor, ou nelas assisti-lo, assim como defende-lo nos pleitos

contra ele movidos.

7.3 Atos proibidos ao tutor (art. 1749 do C.C.) – sob pena de nulidade:a) adquirir bens móveis ou imóveis do menor, mediante interposta pessoa; b) dispor dos bens do menor, a título gratuito;c) constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

Quando é instituída a tutela deve ser feito um Inventário de Bens. Se o tutor tiver crédito, deve dizer antes de assumir a tutela.

8. REMUNERAÇÃO DO TUTOR E DO PROTUTOR (Art. 1752 CC)

É chamada de vintena. Pelo CC de 1916, não podia exceder 10% (dez por cento) da renda do pupilo e se não houvesse sido estipulado pelos pais, caberia ao juiz fixá-la. Hoje, o CC não prevê mais esse percentual. Fica ao prudente arbítrio do juiz. Para o protutor, as regras são as mesmas, com a ressalva de que não poderá exceder à do tutor. No caso de menor abandonado não cabe remuneração (art. 1734 do C.C.).

9. DA PRESTAÇÃO DE CONTAS (Arts. 1755 a 1762 CC)

Os tutores são obrigados a prestarem conta da sua administração. No fim de cada ano submeterão ao juiz o balanço respectivo que deverá ser aprovado. Os tutores prestarão contas de 2 em 2 anos e extraordinariamente, quando deixarem o exercício da tutela, ou quando o juiz achar conveniente.

As despesas com prestação de contas serão pagas pelo tutelado.

10. CESSAÇÃO DA TUTELA: 10.1 Em relação ao pupilo (art. 1763 C.C.):a) maioridade ou emancipação do menor;b) morte;

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c) submissão ao poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção;

10.2 Em relação ao tutor (art. 1764 C.C.):a) cessação do termo – o tutor é obrigado a servir por 2 anos (art. 1765), mas pode ser de

duração indefinida;b) morte – nesse caso, outro é nomeado;c) sobrevindo remoção (idoneidade) (art 1766 c.c. 1735);d) sobrevindo escusa legítima;

DA CURATELAArt. 1767 a 1783 CC

1. CONCEITO É o encargo público, cometido por lei a alguém para reger e defender uma pessoa e

administrar os bens de maiores que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental. Depende sempre de intervenção jurisdicional.

.2. ESPÉCIES (art. 1767 CC)

Adultos incapazes :a) Os loucos de todo gênero - aqueles que por razões patológicas são incapazes de

administrar sua própria pessoa e seus bens. Essas razões patológicas podem ser congênitas ou adquiridas. A curatela é instituída no interesse dos próprios incapazes.

Incapacidade absoluta - Interdição plenaIncapacidade relativa - Interdição limitada.Ao proferir a sentença de interdição, o Juiz deverá definir se a incapacidade é total, plena

ou relativa. Dependendo do caso, poderá definir se o interditando será representado, ou simplesmente assistido pelo curador.

Obs: A interdição requer que a incapacidade seja prolongada, mesmo que o incapaz tenha espaços de lucidez. Em sendo necessário, o Juiz deverá determinar a internação do interditando.

b) Os surdos-mudos que não possam exprimir, enunciar sua vontade. Só é cabível se eles não tiverem recebido educação adequada que lhes possibilite emitir

suas vontades. A interdição poderá também ser limitada ou plena. Se houver possibilidade de educar o surdo-mudo, o curador será obrigado a providenciar seu ingresso em estabelecimento apropriado. Cessa a curatela quando ele puder se expressar;

c) Os pródigos. É instituída no interesse da família e do próprio pródigo. No CC anterior, o pródigo só podia ser interditado se tivesse herdeiros necessários. Hoje, mudou, o pródigo ainda que não tenha herdeiros, pode ser interditado. Nesse caso, quem tem legitimidade para faze-lo? O MP tem interesse social e legitimidade. O pródigo é relativamente incapaz, de sorte que sua interdição não será plena. Ele poderá praticar atos de mera administração. Ele necessita de curador para a prática dos atos que possam comprometer seu patrimônio. Ex: vender, emprestar, transigir, dar quitação.

Para se casar necessitará de autorização do curador.

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d) Os viciados em substâncias entorpecentes ou que determinam dependência física ou psíquica (Lei 4.294/21 e Decreto-Lei 891/38) - Os toxicômanos foram equiparados aos psicopatas, por isso, há semelhança de tratamento e, conforme o grau de intoxicação, haverá a interdição plena ou limitada. Eles estão sujeitos a internação em estabelecimentos especiais de tratamento e de terapia ocupacional;

e) Curatela do nascituro (art. 1779) – quando o pai falecer e a mãe está incapacitada para exercer o poder familiar quanto ao nascituro, é nomeado um curador. Este será curador de ambos (mãe e filho).

f) Curatela dos ausentes (art. 22) – visa proteger o patrimônio dos ausentes e da família. Este tipo de curatela é por curto tempo (2 anos), até que se abra a sucessão. A finalidade é resguardar bens da pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias, sem deixar representante ou procurador para administrar seu patrimônio (art. 22 e 23).

g) curatela extensiva (art. 1778) – chamada de por prorrogação ou prorrogada – se a curatelada é louca e tem filhos menores, a curatela se estende aos filhos menores. h) curatela dos enfermos e deficientes físicos (art. 1780) – essa causa de curatela é nova, ela não existia sob o CC de l916. O próprio enfermo pode requerer (tem legitimidade). Não se pode nomear um curador contra a vontade do enfermo.

3. PRESSUPOSTO JURÍDICO

Decisão judicial - Não pode haver curatela senão deferida pelo Juiz, mediante processo de interdição.

4. QUANTO AOS EFEITOS

a) absoluta ou total - o curador representa o curatelado em todos os atos da vida civil;b) relativa ou parcial – a curatela do pródigo será sempre parcial: não pode alienar bens e precisa de autorização do curador para casar, os demais atos da vida civil pode praticar.

5. LEGITIMIDADE (art. 1768 CC)

I – pais ou tutores;II – cônjuge, companheiro ou convivente ou qualquer parente (entenda-se os sucessíveis);III – MP nos casos do art. 1769.

O parente por afinidade pode? Álvaro Vilaça diz que não, só os consangüíneos. Mas, há quem entenda que se o legislador não restringiu, não há que se interpretar restritivamente.

O MP agirá subsidiariamente, se as pessoas designadas nos inc. I e II do art. 1768 não o fizerem. O MP tem o dever de promover a interdição caso essas pessoas forem incapazes.

6. ORDEM DE NOMEAÇÃO (art. 1775 CC)

I – cônjuge ou companheiro não separado de fato ou judicialmente, é o curador do outro quando interdito;

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II – na falta do primeiro, o pai ou a mãe e na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto, preferindo-se o mais próximo ao remoto;

III – outras pessoas, na falta das anteriores. Compete ao juiz a escolha do curador dativo.Essa ordem será respeitada, em regra. Só será desobedecida se houver motivo justo. Na curatela aplicam-se subsidiariamente as regras da tutela: garantias, prestação de contas,

etc.

7. PROCEDIMENTO

Para nomear o curador é preciso que haja a interdição. A interdição é ajuizada no foro do domicílio do interditando. Se houver Vara da Família, esta é a vara competente. Se não houver, uma das varas cíveis.

Petição – obedecidos os requisitos do art. 282 do CPC, indica-se o curador que pode ser o próprio requerente.

É procedimento de jurisdição voluntária. Deve-se pedir a nomeação do curador provisório em pedido de tutela antecipada.

O interditando é citado e interrogado. Se o interditando não pode ser levado ao fórum, o juiz deve ir até o citado e ouvi-lo. Se for possível interrogá-lo, o juiz o fará ou senão constatará a situação.

O interditando tem o prazo de 5 dias para contestação. Na maioria dos casos, quando os filhos querem interditar o pai, já velhinho, o que os motiva é o apossamento da herança, ainda em vida. Nesse caso, há interesses conflitantes, pois, há, muitas vezes, resistência ao pedido. O professor acredita que nesses casos, não é jurisdição voluntária e sim, contenciosa.

O interditando passa por uma perícia. A sentença deve levar em conta o laudo pericial. O juiz deve evitar sentença contrária a

perícia. Se em dúvida, deve pedir nova perícia. O processo pode tomar dois rumos:1 – julgar antecipadamente, se o juiz tem convicção da incapacidade;2 – inversamente, se há uma zona nebulosa, o juiz marca uma audiência de instrução e

julgamento para dirimir os pontos controvertidos e ouvem-se as testemunhas. O advogado se manifesta assim como o MP. O juiz sentencia.

7.1 RecursoCabe recurso de apelação, se procedente a interdição, com efeito apenas devolutivo. A sentença de imediato é registrada no Registro Civil. Em caso de improcedência, o recurso terá efeito suspensivo e devolutivo.

ATENÇÃO: Se a sentença for procedente há conseqüências: os atos praticados pelo interditando antes da sentença são anuláveis. Depois da sentença, são nulos.

Ex. Y requereu a interdição de Maria. A sentença foi procedente em 2000 e em 2002, o recurso reverteu o julgamento. Nesse ínterim (entre 2000 e 2002), Maria vendeu uma casa; o negócio é nulo e não se convalida. Se vendeu em 1999, antes da sentença, o negócio é anulável, este negócio se convalida.

A sentença tem efeito imediato, qualquer negócio feito após a sentença é nulo ainda que não tenha transitada em julgado, que haja recurso. O efeito do recurso é somente devolutivo.

OBS. Se o interditando sarar, se recuperar, pode-se fazer o levantamento da interdição. Se processa na mesmo juízo da interdição. O curador é citado. Não há interrogatório. O restante do procedimento é idêntico ao da interdição. Com a diferença de que no pólo passivo estará o

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curador. Haverá perícia, audiência de instrução e julgamento e sentença. Esta só gera efeito após trânsito em julgado. Se houver recurso, a pessoa continua interditada até que o recurso seja julgado.

ADOÇÃO

1. CONCEITO

É o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A adoção nos tempos antigos, era só de pessoa do sexo masculino com o fim de dar continuidade para o culto familiar. Era assim na Grécia antiga e em Roma.

No Direito romano existia a adrogatio que abrangia o adotado e também a sua família biológica; a adoptio, consistia na adoção de um sui iuris (pessoa capaz) que abandonava publicamente o culto doméstico originário para assumir o culto do adotante. No Brasil, a adoção só era possível aos maiores de 50 anos sem prole legítima ou legitimada. O legislador não tinha o objetivo de proteger o adotado.

Alterações trazidas pela Lei n.3133/57:a) permitir a adoção por pessoa com 30 anos ou mais;b) determinou que se o adotante tivesse filho legítimo a adoção não envolvia a sucessão hereditária;c) se houvesse filhos supervenientes à adoção, o adotado teria direito à metade do que coubesse aos filhos legítimos a título de herança.

Essas regras vigoraram até 1988, quando a Constituição Federal proibiu a discriminação entre filhos, sejam legítimos, adotados, legitimados, adulterinos, etc. Não se usa nem mesmo o termo legítimo ou ilegítimo que foi abolido em vista do tratamento isonômico que deve ser dado aos filhos, a partir da Constituição de 1988.

2. ADOÇÃO PELO CÓDIGO DE MENORES

a) adoção simples – não punha fim aos direitos e deveres decorrentes do parentesco natural e era revogável;b) adoção plena – desligava o adotando da família biológica, introduzindo-o na família adotiva, como se fora um filho consangüíneo com todos os direitos e obrigações. Era irrevogável.

A adoção plena é regulada pelo E.C.A. – Estatuto da Criança e do Adolescente – com algumas diferenças (não possui esse nome).

A idade foi reduzida para 21 anos.

3. ADOÇÃO DE MENORES – arts. 39 a 52, E.C.A.

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O ECA acabou com a adoção simples. Regulava só as adoções de menores de 18 anos e de maiores cujo estado de convivência com o adotante havia se iniciado quando aquele era ainda menor. O adotante teria de ter 21 anos de idade no mínimo.

A adoção só poderia ser levada a efeito se ela trouxer real vantagem para a criança a ser adotada. Isso estava já de acordo com doutrina de proteção integral da criança insculpida na CF (art. 225 CF).

4. ADOÇÃO REGULADA PELO CC. DE 1916

O CC. cuidava da adoção entre pessoas maiores e era revogável. A par disso, o adotante, a rigor não poderia ter idade inferior a 34 anos. Poderia ainda ser levada a efeito por escritura pública.

5. ADOÇÃO PELO ATUAL SISTEMA JURÍDICO (CC E ECA)

Adoção de menores por adotante brasileiro ou estrangeiro aqui domiciliado:1- quem pode adotar:

a) pessoa com 18 anos ou mais de idade cronológica (art. 1618 CC); o adotante não pode ser emancipado ou maior apenas em função de casamento ou outra causa que leve a maioridade;

b)cônjuges em conjunto ou separadamente, a mesma regra se estende aos conviventes;

se for um só dos cônjuges que deseja adotar exclusivamente, há dois posicionamentos:

1a. corrente – a lei não exige. Com ou sem a concordância do cônjuge, pode adotar.2a. corrente – embora a lei não exija, sem essa anuência não pode ser levada a efeito essa adoção, porque implicaria em introduzir uma criança num lar em desarmonia, em prejuízo do adotado. Não representa real vantagem para o adotado entrar para essa família, já em desarmonia.

Casal separado judicialmente ou divorciados – se o casal que durante o processo de adoção se separar, poderão adotar a criança?R. evidentemente o divorciado e a divorciada podem adotar cada um uma criança, o que se questiona é se podem fazê-lo conjuntamente, assim como os separados. Podem desde que o estágio de convivência tenha iniciado antes da dissolução da sociedade conjugal. E além deste requisito é necessário que os separados ou os divorciados se ajustem no que tange à guarda e visita do adotado; em conseqüência, se a lei permite o mais o menos também é permitido, portanto, o separado de fato também poderá adotar.

c) pessoa solteira, viúva pode adotar;

d) homossexuais em conjunto, pode adotar?R. Há varias posições:1a. corrente – a união homossexual não configura entidade familiar (CF) e se a adoção é uma

maneira de inserir o adotando numa família substituta, logo, os homossexuais não poderão adotar porque esbarra na Constituição Federal.

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2a. corrente – se as pessoas do mesmo sexo vivem harmonicamente e for do interesse do menor não importa que a CF não contemple a união homossexual como entidade familiar, porque trará real vantagem para o adotado.

De qualquer forma o professor acha que o problema da identificação com o papel de pai e mãe, cria um problema sério para a vida cotidiana da criança. Até que ponto isso trará real vantagem para o adotando?

OBS. A pessoa jurídica não pode adotar pois não no nosso ordenamento família não é considerada pessoa jurídica. Esta é apenas uma ficção jurídica, sem sentimentos.

e) Adoção por pessoa que falecer no curso do processo (art. 42, § 5º, do ECA) - tem como requisito o início do processo de adoção sem que a morte tenha ocorrido (porque se o processo não se iniciou será impossível uma morte deduzir qualquer pretensão), tanto que a sentença que deferir a adoção tem o condão de retroagir à data do óbito, no mínimo, do autor da adoção; no inventário o adotado será sucessor. Se estiver em curso o inventário conjuntamente com a adoção: pode-se fazer a reserva de quinhão, é o mesmo procedimento de uma ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança, não se sabe no que vai dar porque o acolhimento do 2º pedido depende do primeiro ser acolhido, para o adotado ser sucessor depende do reconhecimento da eficácia da sentença transitada em julgado que defere a adoção. Assim, partilha-se tudo entre os demais herdeiros, mas a parte correspondente ao quinhão do adotado fica reservado (se forem 03 herdeiros, incluindo-se o pretenso adotado, este terá direito a 1/3 do total da herança). Se o adotado não for reconhecido como adotado, e como conseqüência, não for sucessor, se fará uma sobre-partilha daquilo que lhe foi reservado entre os herdeiros.

f)Tutor e Curador - só poderão adotar após prestar contas da administração dos bens que eles adquiriram, para certificar-se de que não se apropriaram indevidamente dos bens daqueles que pretendem adotar.

j) adoções sucessivas – não pode haver. Pessoas que não são casadas entre si não podem adotar em conjunto ou sucessivamente.

OBS. A lei proíbe a adoção por avós ou irmãos.

6. REQUISITOS

a) O adotante deve ser pessoa com idade mínima de 18 anos - se forem dois os adotantes e cônjuges para adoção em conjunto basta que um deles tenha no mínimo 18 anos, ainda que o outro não tenha esse mínimo de idade;

b) Diferença de idade de no mínimo 16 anos entre adotado e adotante – Se um dos cônjuges tiver diferença inferior, assim, por exemplo: o marido tem 36 anos e a esposa 15 anos, querem adotar um jovem de 14 anos. Há três posicionamentos na jurisprudência:

1a. corrente – a adoção tem como premissa imitar a família natural. É inconcebível que haja um ano de diferença entre a mulher e o adotando. É preciso que haja entre ambos os adotantes, a diferença de 16 anos.

2a. corrente – a lei não coloca restrição direta. Basta que um dos adotantes seja 16 anos mais velho que o adotado.

3a. corrente – é uma variante da 1a. – adota-se mas só por aquele que tem mais de 16 anos que o adotado. O outro fica excluído da adoção. É julgado fora do pedido porque o pedido é em conjunto. Há julgados nesse sentido.

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c) Concordância do adolescente (12 anos ou mais). Dos 12 anos para frente este requisito é indispensável para a adoção porque se o adotado não estiver de acordo haverá grave problema. Se o adotado for um bebê não há como colher o depoimento. Se for uma criança de mais de 06 anos não é um requisito indispensável, mas é um requisito de cautela recomendável, conveniente se a criança já se expressa lógica e normalmente, pois se a criança não quiser, pelo menos poderá se estender mais o período de convivência e não vai deferir-se uma adoção sem que haja o desejo do menor em submeter-se à adoção.

d) Concordância dos pais biológicos – art. 45, E.C.A. É um requisito conveniente, devendo formalmente, colher esta concordância no processo de adoção. Se concordarem com a adoção, estes estão renunciando ao poder familiar (única hipótese). Essa anuência é requisito para a adoção. Até que momento a pessoa pode se retratar?.R. Até a publicação da sentença.

Nem sempre é preciso a concordância dos pais biológicos. Assim, no caso de os pais já estiverem destituídos do poder familiar. Também no caso de exposto (menor abandonado) assim como no caso de pais desaparecidos ou na hipótese que o adotando for órfão e não foi reclamado por parentes.

Mãe/pai – deve ter 18 anos; 16 a 18 anos – deve ser assistido pelos representantes legais, sob

pena de nulidade; menor de 16 anos – a lei não traz solução, precisa ser

representado; 14 anos – se houver divergência entre a mãe que não quer

concordar e os representantes legais, qual a solução? R. A solução é contra a lei. Não é considerada a concordância do representante legal em confronto com a discordância da mãe menor, de 14 anos. Ainda que incapaz, não se deve contrariar a vontade da mãe menor.

O requerimento de adoção precisa constar a destituição do pátrio poder do pai biológico e, em seguida é pedida a adoção. Caso não seja pedida a destituição do pátrio poder, o juiz pode indeferir a inicial por impossibilidade jurídica do pedido ou mandar emendar a inicial.

Há uma corrente sustentando que no pedido de adoção está incluso o pedido de destituição do pátrio poder.

e) Desnecessidade do consentimento se os pais forem desconhecidos ou houverem perdido o pátrio poder.

Não há necessidade também de se buscar a concordância do pai biológico se a mãe biológica faleceu e, o genitor que reconheceu a paternidade do pretenso adotado estiver em local desconhecido; nestes casos quem está pleiteando a adoção deverá pedir a destituição do pátrio poder daquele que apenas reconheceu como seu o filho. Não é possível que coexistam ao mesmo tempo o pátrio poder do adotante e o do pai biológico, é incompatível o exercício do pátrio poder por estas duas pessoas porque a criança integrará a família do adotante e sairá definitivamente da família biológica.

f) Estágio de convivência – Prazo: não existe no que concerne à adoção por brasileiros, período estipulado, ficando ao prudente arbítrio do juiz, fixando-se o prazo no caso em concreto. Quando se dá um período maior de convivência é porque o casal não está muito bem preparado (devendo ser indeferido logo na fase de habilitação que deve preceder à adoção) ou estará se resguardando o interesse também dos adotantes, haja vista a dificuldade da convivência entre o casal e um adolescente, e a irretratabilidade da adoção. Se a criança tiver mais de 2 anos pode ser dispensado ou se já convivia antes com os adotantes.

Há estágio definido por lei, obrigatoriamente, quando os adotantes forem estrangeiros domiciliados no exterior.

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g) Intervenção Judicial – qualquer adoção pelo ECA, por brasileiros ou estrangeiros, de adolescente ou crianças, sempre depende de intervenção judicial, é processo necessário. Existe e deve existir, um Cadastro onde se registram as crianças ou adolescentes aptos a serem adotados, procedendo-se a um estudo psicológico e social das crianças e das pessoas ou casais candidatos a serem adotantes, para que estejam preparados, depois de julgados habilitados por determinação legal.

A adoção, por si só, já é uma exceção, haja vista que a regra é que a pessoa menor de idade deve permanecer no seio da família biológica. O princípio da excepcionalidade se sobressai ainda mais, no que diz respeito à adoção pelo estrangeiro. Em função deste princípio da excepcionalidade, entre um estrangeiro e um brasileiro interessados em adotar uma criança, o brasileiro terá a preferência em relação ao estrangeiro, em regra, não sendo, entretanto, uma regra absoluta, já que, se o brasileiro for um toxicômano candidato a adotar uma criança e, sendo o estrangeiro, pessoa que tenha uma conduta idônea é claro que a regra geral que determina a preferência sucumbirá em face de um interesse maior, o interesse do menor, do adotando.

A adoção civil de maiores, antes permitida por escritura pública, sem intervenção judicial não pode mais ser feita assim. Agora toda e qualquer adoção deve ter regular processo judicial.

7. EFEITOS DA ADOÇÃO

- Pessoais e patrimoniais:1- desvincular por completo o adotado de sua família biológica, exceto os impedimentos matrimoniais. Este último é o único vínculo que permanece;2- entra na família adotante com todos os direitos e vínculos: herda, poderá exigir alimentos, poder familiar, administrar os bens do adotado, usufruir dos bens do adotado. Finda os vínculos com a família biológica;3 – transferência do Poder Familiar para o adotante;4 – aquisição pelo adotado do patronímico familiar do adotante, podendo ainda, mudar o prenome do adotado (art. 1627 CC); o assento de nascimento é cancelado e o novo nome é adotado com novo patronímico na certidão de nascimento. Se o adotado tiver interesse o prenome pode ser mudado, desde que não traga prejuízos para terceiros; é comum no caso de menores. 5 – determinação do domicílio pelo adotante;6 – direito do adotante administrar os bens do adotado, bem como confere-lhe o direito de usufruto;7- dever do adotante prestar alimentos ao adotado;8 – direito recíproco à indenização por acidente de trabalho ou de outra natureza;9 – responsabilidade civil do adotante pelos atos do adotado (art. 932 a 934 CC);10 – direitos sucessórios entre adotante e adotado e entre este e a família daquele.

8. PROCEDIMENTO

Ação de adoção – deve ser ajuizada no domicílio do adotando, no juízo da Infância e Juventude, salvo se for maior (Vara da Família).

A petição inicial deve conter os requisitos do art. 282 do CPC e 156 do ECA. A adoção não pode conviver com o pátrio poder. Se os pais biológicos não concordarem o pedido de adoção deve ser cumulado com pedido de destituição do pátrio poder dos pais biológicos?

R. Há três posicionamentos:1a. corrente – entrar primeiro com pedido de destituição do pátrio poder dos pais

biológicos;2a. corrente – pode-se entrar com uma só ação. Pede a adoção cumulada com o pedido de

destituição;

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3a. corrente – ainda que não haja pedido de destituição que esteja expresso, o pedido de adoção é suficiente para que também sejam destituídos os pais biológicos do poder familiar. É posição muito prestigiada mas não é seguro.

Requerer a citação dos pais biológicos para em 10 dias oferecer resposta; indicar quais provas serão produzidas, inclusive perícia com os respectivos quesitos.

Resposta: prazo único de 10 dias para contestação e para reconvenção (não só não há motivos para a destituição do pátrio poder – matéria que deve ser alegada na contestação - e ainda que houvesse motivos, o requerente não preenche os requisitos necessários para ser adotante). Pode ocorrer de a ação primitiva ser julgada parcialmente procedente, destituindo do pátrio poder, e ao mesmo tempo a reconvenção é julgada procedente porque o adotante não tem a mínima condição de adotar. Na reconvenção, a pessoa pode alegar como matéria, a falta de condições do adotante, principalmente, já que todas as outras matérias podem ser alegadas na contestação. Esta matéria até pode constar da contestação, mas não poderá constar, se não houve apreciação da matéria pela reconvenção (ou até por ação incidental), na parte dispositiva da sentença, sendo que na reconvenção há um pedido e, se for acolhido, impossibilitará o pretenso adotante, o requerente da adoção de adotar qualquer um enquanto não obtiver sua habilitação.

Réplica

Intervenção obrigatória do M. P.

Provas: sempre havendo uma perícia psico-social do adotando ou de ambos (adotante e adotando), não sendo, entretanto, imprescindível.

Saneamento: saneia-se o processo com o despacho saneador.

Audiência de instrução e julgamento: eventual depoimento ou declaração ou oitiva de testemunhas (as do requerente e depois as do requerido), é conveniente a ouvida do adotando se menor de 12 anos, desde que se expresse, e será obrigatória se for o adotando maior de 12 anos.

Sentença: da qual cabe apelação e que, em todas as apelações do ECA é possível uma coisa que em processo civil somente a apelação da sentença que indefere a inicial comporta, é o juízo de retratação do juiz. O juiz pode voltar atrás e receber a apelação e mudar sua sentença nos termos do recurso, ou pode receber a apelação e manter a sentença por seus próprios fundamentos. Se a apelação for recebida aparecem duas circunstâncias:

Tratando-se de apelação por nacionais: se a apelação for recebida gera os efeitos suspensivo e devolutivo. Significa que será devolvido o reexame da causa para a instância superlativa.

Tratando-se de apelação por estrangeiro: se a apelação for recebida, o será no duplo efeito, devolutivo e suspensivo. Além do devolutivo, o efeito suspensivo consubstancia-se no fato de a sentença não gerar efeito algum enquanto o recurso não for examinado. A sentença que deferiu a adoção fica suspensa até a decisão, o Acórdão.

É entendido que, em sede de adoção, dada a seriedade do assunto, se for possível o recurso seja recebido no duplo efeito, havendo julgados que permitem agravar da sentença para que seja também recebida no efeito suspensivo, não existindo motivos para que não seja atribuído o efeito suspensivo, pois não se trata de providência irreversível.

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Execução da sentença:Se esta sentença acolher somente a destituição do pátrio poder e afastar a adoção será

expedido um mandado para averbar o assento de nascimento da pessoa que estava para ser adotada, a perda, a destituição do pátrio poder dos pais biológicos em relação ao filho natural, em relação ao adotando, para executar-se a sentença, constando a perda do pátrio poder.

Se a sentença não só destituir do pátrio poder os pais biológicos, mas também, deferir a adoção, sendo julgada totalmente procedente a pretensão do adotante, será expedido um mandado para cancelar o assento de nascimento primitivo, originário do adotando porque outro assento será lavrado constando como pais, os adotivos, não constando, entretanto, esta circunstância na certidão extraída do registro de assento de nascimento, não se conservando qualquer vínculo com a família biológica.

O nascimento é comprovado pela certidão. No cartório onde a pessoa nasceu há um livro, constando data e as circunstâncias do nascimento de todos, é o Registro de nascimento que é conhecido como assento de nascimento, a certidão de nascimento é aquilo que se extrai do livro, já que é impossível se sair com o livro para provar o nascimento.

Quando a pessoa se casa é recolhida certidão de nascimento e será expedida uma certidão de casamento, tudo constando nos registros públicos.

Efeitos da sentença- só após o trânsito em julgado;- post mortem – os efeitos retroagem à data da morte.

9. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO

A adoção é irrevogável. Não se permite seu desfazimento pela mera vontade das partes. Só pode ser desfeita por vício do ato, revogar não pode.

A adoção civil permitia a revogabilidade até 1988, sem divergência. A adoção era feita por escritura pública e sem intervenção jurisdicional e sua revogação também era feita por outro escritura pública. Após a edição da CF/88, os doutrinadores passaram a divergir quanto a CF ter ou não revogado a lei sobre a adoção simples:

1a. corrente – adoção precisa de intervenção judicial e não pode ser revogada pois a CF não distinguiu o tipo de adoção.

2a. corrente – a adoção civil pode ser revogada, não precisa de intervenção judicial Esse tipo de adoção permanece como era antes de 1988 (art. 227 § 5º CF) porque esse dispositivo só diz respeito a menores.

Essas correntes foram sepultadas pelo novo Código Civil, que adotou a 1a. corrente, a adoção precisa de intervenção judicial, seja de menores ou maiores, e deve representar sempre real vantagem para o adotado. A adoção de maiores é irrevogável. O NCC não distinguiu entre adoção de menores ou de maiores.

10. INEXISTÊNCIA, NULIDADE E ANULABILIDADE DA ADOÇÃO

A – Inexistência – o ato não tem conteúdo jurídico por:a) falta de consentimento, seja do adotante ou do adotado;b) falta de processo judicial; se for feita por escritura pública será inexistente;c) falta de objeto (adoção levada a efeito por interdito ou pessoa destituída de poder familiar); se a pessoa adotante for interditada depende do grau de interdição. Se for louco, a interdição é total, nesse caso, não pode adotar. Se for parcial, pode.Se a pessoa é destituída do poder familiar? R. Depende. Se a pessoa se reabilitar, poderá adotar e será ato válido.

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B – Nulidade – ocorre nas hipóteses em que a lei é violada:a) adoção por pessoa com idade inferior a 18 anos;b) adoção por pessoa que não seja 16 anos mais velha que o adotado, salvo no caso de uma dos cônjuges tiver diferença menor;c) adoção por 2 pessoas (simultaneamente) as quais não sejam cônjuges, nem sequer conviventes; a nulidade atinge toda a adoção;d) adoção levada a efeito por tutor ou curador sem prestação de contas. Depende, o professor acha que nem sempre há nulidade, principalmente se o tutelado/curatelado não tiver bens, porque não há nulidade sem prejuízo;OBS. Se o adotado não tinha bens? Esse caso não poder conduzir à necessidade.e) vício resultante de simulação ou fraude.

C – Anulabilidade – o vício do ato é estabelecido no interesse privado e também visando atender esse interesse é que a anulabilidade poderá ser reconhecida:a) falta de consentimento dos pais biológicos; se passar muito tempo, se convalida. O prazo prescricional é de 10 anos. Nem sempre a falta de consentimento leva a anulação. Depende do caso concreto. Mãe menor (15 anos) não quer dar o filho. Representante legal quer dar. Nesse caso deve prevalecer a vontade da mãe púbere. Pode manejar ação de anulação.b) falta de consentimento do adotado púbere;c) adoção resultante de erro, dolo ou coação;d) falta de consentimento do cônjuge do adotante (essa hipótese é questionável e existem judiciosos posicionamentos em contrário). Para a grande maioria dos doutrinadores, não é caso de anulação, a lei não exige diretamente a concordância do cônjuge.

Legitimidade ativa:- Nulidade:

a) adotante;b) adotado;c) MP;d) Terceiros interessados (interesse moral e econômico).

- Anulação:a) adotante;b) adotado;c) terceiro interessado (interesse moral e econômico);

OBS. Intervenção obrigatória do Ministério Público.

Juízo competente: Vara da Família.

11. EXTINÇÃO DA ADOÇÃO

a) pelo reconhecimento judicial do parentesco paterno-filial. Ex. uma pessoa teve um filho extra-matrimonial e para acertar a situação no lar, adotou. Mais tarde, separou-se e reconheceu a paternidade.

b) pela morte do adotante ou do adotado. A adoção não acaba porque o adotado é filho, com os mesmos direitos do filho biológico. Há quem diga que extingue. O professor acha que não extingue a adoção: os efeitos do parentesco continuam. A morte do adotante não recupera o parentesco com a família original.

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c) pela indignidade (art. 1814 CC). Se o filho natural cometer ato indigno, retira-se os direitos sucessórios dele, mas a relação de parentesco continua. Não deixou de ser filho. Para o adotivo é a mesma coisa.

d) pela deserdação (art. 1962 a 1964 CC). A deserdação nasce da vontade do autor da herança. Por testamento o pai pode deserdar o filho. Também só terá efeitos sucessórios, segundo o professor não afasta o parentesco.

OBS. A deserdação e a indignidade elidem tão só os direitos sucessórios. Daí porque o professor não concorda que seja causa de extinção de adoção.

12. ADOÇÃO DO MENOR BRASILEIRO POR ESTRANGEIRO

a) estrangeiro aqui radicado poderá adotar nos mesmos moldes dos brasileiros naturais ou naturalizados porque aplica-se a lei do domicílio (art. 7º do LICC);b) adoção por estrangeiro domiciliado no seu ou em outro país que não o Brasil. Requisitos: além daqueles constantes da adoção pelos nacionais:

estágio de convivência:- de 15 dias no mínimo, se o adotando tiver até 2 anos de idade;- de 30 dias no mínimo, se o adotando tiver mais de 2 anos de idade;

comprovação da habilitação do adotante à adoção, segundo a lei do seu país (de domicílio);

apresentação de estudo psicossocial do adotante, segundo a lei de seu país, atestando a sanidade mental, idoneidade moral e condições econômicas;

apresentação do texto da legislação estrangeira e comprovação de sua vigência; traduzida e juramentada para verificar possíveis incompatibilidades entre as legislações dos dois países. Caso haja, a adoção não vai se concretizar. Se o adotante estrangeiro viver temporariamente em país no qual está trabalhando, deve apresentar a legislação dos dois países.

Presença do adotante, é inadmissível a adoção por procuração; Consumação da adoção para o adotado sair do Brasil. A consumação da adoção só

ocorre com o trânsito em julgado da sentença. Se houver recurso será recebida no duplo efeito. Enquanto não houver reexame do processo, não poderá levar a criança.

A preferência para adoção é para o adotante brasileiro, não se leva em consideração, critérios econômicos. O legislador privilegiou a preferência para que a criança fique no Brasil.

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