DIREITO EMPRESARIAL

Prof. Giovani Magalhães

APRESENTAÇÃO

Prezado (a) Examinando (a),

Aprovado na 1ª fase do Exame de Ordem, surge outra meta que deve ser atingida: a

aprovação definitiva no Exame da OAB! E para mim ...missão dada é missão cumprida!

SEJAM BEM VIDOS À SEGUNDA FASE!

É o começo de uma jornada decisiva, porque, no final desse percurso você terá realizado

uma grande transformação: vai deixar de ser Bacharel para ser Advogado, vai deixar de

ser Estudante (embora isso a gente nunca deixe de ser) para virar Profissional. É um

momento muito importante, você está cruzando uma linha, está terminando um ciclo de

vida e começando outro. Saiba que essa corrida não é uma maratona, está mais para 100

metros com barreiras. É intenso, é dificil, mas passa rápido. Então poupe energia. Foco,

concentração absoluta, cada segundo faz a diferença. Siga o programa, dedique-se e

CONTE COMIGO sempre. Todo cansaço e nervosismo vão passar rapidinho. Mas

aquela foto de você no pódio e a sensação de champanha descendo pela sua cabeça vão

ficar para sempre.

Nas páginas que seguem, disponibilizo, em teoria, peças processuais e provas

comentadas, os principais pontos abordados pelas bancas examinadoras de concurso

relativos à disciplina de Direito Empresarial, focando, obviamente, nos temas mais

recorrentes dos concursos jurídicos realizados pela FGV.

Quaisquer dúvidas e questionamentos poderão ser feitos através do e-mail:

giovanimagalhaes@unifor.br, indicando o curso em que nos conhecemos. Para a

segunda fase da OAB, utilizarei, de maneira específica, o seguinte e-mail:

zeroumdobope@hotmail.com.

Para a preparação de provas subjetivas, é necessário o estudo em cima de manuais

(livros que contém toda a matéria em apenas 1 volume), e de livros de prática

empresarial. Também é importante a aquisição de um Vademecum específico que

contenha a legislação empresarial atualizada, em vista de que na prova de segunda fase

é admitida consulta à legislação. Nesse sentido, indico as obras abaixo:

Direito Empresarial Esquematizado (Andre Luiz Santa Cruz Ramos) – Editora Método

Passe na OAB 2ª Fase: teorias & modelos: Empresarial (Giovani Magalhães) – Editora

Saraiva

Vademecum Empresarial ou Código Específico, Edição 2012

Sou professor de Direito Empresarial, há mais de cinco anos, atualmente lecionando na

Graduação e na Pós-Graduação da Universidade de Fortaleza e em alguns cursinhos

preparatórios; especialista em Direito Empresarial e em Direito Tributário e mestre em

Direito Constitucional e Relações Econômicas, além de advogado militante na área.

Muita sorte a todos! E ...faca na caveira!!!

Giovani Magalhães

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 2013.1 – DIREITO EMPRESARIAL: 1 Do

Direito de Empresa. Do conceito de Empresa. Do Empresário. Da caracterização e da

inscrição. Da capacidade. Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. 2 Da

Sociedade. Disposições gerais. Da sociedade não personificada. Da sociedade em

comum. Da sociedade em conta de participação. Da sociedade personificada. Da

distinção entre sociedade empresária e não-empresária. Das sociedades de pessoas. Da

sociedade simples. Da sociedade em nome coletivo. Da sociedade em comandita

simples. Da sociedade limitada. Da sociedade anônima. Da sociedade em comandita por

ações. Da sociedade cooperativa. Das sociedades coligadas. 3 Da liquidação da

sociedade. Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades. Da

sociedade dependente de autorização. 4 Do Estabelecimento. Disposições gerais.

Clientela e aviamento. 5 Dos Institutos Complementares. 6 Do registro. Do nome

empresarial. Dos prepostos. Da escrituração. 7 Da Recuperação Judicial, Extrajudicial e

da Falência do Empresário e da Sociedade Empresária. 8 Do Microempreendedor

individual, da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. 9 Dos Contratos

Empresariais. 10 Dos Títulos de Créditos. 11 Das Sociedades por Ações. Lei

6.404/1976. 12 Dos Valores Mobiliários. Do Mercado de Valores Mobiliários. Da

Comissão de Valores Mobiliários. Lei 6.385/1976. 13 Do Sistema Financeiro Nacional.

Lei 4.595/1965. Do Regime de Administração Especial Temporária (RAET). Da

Intervenção e Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras. Lei 6.024/1974. 14

Da Propriedade Intelectual. Das Patentes. Dos Desenhos Industriais. Das Marcas.

Indicações Geográficas. Dos Crimes contra a Propriedade Industrial. Da Transferência

de Tecnologia e da Franquia. 15 Ações de rito ordinário, sumário e especial. Petição

inicial, contestação, exceções, reconvenção, impugnações, réplicas, memoriais e

manifestações. Recursos. Cumprimento de sentença e processo de execução. Tutelas de

urgência: tutela antecipada, tutelas cautelares. Procedimentos especiais de jurisdição

contenciosa. 16 Arbitragem. Lei 9.307/1996.

CONSULTA NA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL:

1) MATERIAL/PROCEDIMENTOS PERMITIDOS • Legislação não comentada, não anotada e não comparada. • Códigos. • Leis de

Introdução dos Códigos.• Instruções Normativas. • Índice remissivo. • Exposição de

Motivos. • Súmulas. • Enunciados. • Orientações Jurisprudenciais. • Regimento Interno.

• Resoluções dos Tribunais. • Simples utilização de marca texto, traço ou simples

remissão a artigos ou a lei. • Separação de códigos por clipes e/ou cores, sem nenhum

tipo de anotação manuscrita ou impressa nos recursos utilizados para fazer a separação.

2) MATERIAL/PROCEDIMENTOS PROIBIDOS • Códigos comentados, anotados ou comparados. • Jurisprudências. • Anotações

pessoais ou transcrições. • Cópias reprográficas (xerox). • Impressos da Internet. •

Informativos de Tribunais. • Livros de Doutrina, revistas, apostilas e anotações. •

Dicionários ou qualquer outro material de consulta. • Legislação comentada, anotada ou

comparada. • Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentadas,

anotadas ou comparadas.

MÓDULO I: Teoria

PARTE PRIMEIRA: INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL

1. Empresário:

a) Definição jurídica (art. 966, caput):

A figura jurídica do empresário é formada a partir da junção de quatro elementos:

1. Profissionalismo: o profissional do Direito Empresarial não se confunde com o

profissional de outros ramos do direito, como no Direito Administrativo ou no Direito

do Trabalho. Para o Direito Empresarial, profissional é a pessoa, natural ou jurídica, que

exerce com habitualidade, em nome próprio, uma atividade, extraindo dela as condições

necessárias para se estabelecer e se desenvolver.

Profissional é o contrário de amador (aquele que faz por amor, que faz de graça). Não é

o mero lucro esporádico que faz de alguém empresário. Faz-se necessária a prática de

uma atividade com habitualidade. Além disso, é necessário que a atividade seja feita em

nome próprio, significando que o objeto transacionado sai do patrimônio do empresário.

As condições necessárias para se estabelecer e se desenvolver são aquelas de ordem

econômico-financeira. Deve-se ressaltar que dentro da lógica do Direito Empresarial a

análise é exclusivamente econômica. Não se faz necessária, portanto, a abordagem de

elementos meta-econômicos.

ATENÇÃO:

No direito empresarial, só há duas espécies de empresário:

a) Empresário pessoa física – Empresário individual;

b) Empresário pessoa jurídica – Sociedade empresária e Eireli (Lei nº 12.441/11).

Obs.: O empresário individual, apesar de ter CNPJ é pessoa física, nos termos do art. 44

do Código Civil. Sócio e administradores, por sua vez, também não podem ser

considerados empresários; o sócio é um investidor, um empreendedor e o administrador,

um mandatário.

2. Atividade Econômica: João Eunápio Borges chamava de animus lucrandi. Trata-se

de prática de uma atividade que venha a produzir uma utilidade para satisfazer a

necessidade de terceiros. O lucro não é essencial à atividade empresarial. Se o lucro

fosse essencial, toda atividade para ser empresarial deveria ser lucrativa, inexistindo,

portanto, o instituto da falência. O que é essencial é o lucro subjetivamente considerado,

é o animus, é a vontade de tê-lo, ainda que num dado caso concreto não se obtenha.

ATENÇÃO:

Atividade econômica não pode ser vista como atividade empresária. No direito privado,

há duas espécies de atividade econômica: (i) a empresa, enquanto atividade econômica

organizada de produção ou circulação de bens ou de serviços – art. 966, caput; e (ii) a

atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística em que, ainda exercida

em concurso com colaboradores ou auxiliares, não pode ser considerada empresarial –

art. 966, parágrafo único.

3. Organização: sobre a organização, há séria controvérsia doutrinária. Existem duas

correntes. A primeira corrente, encabeçada por Fábio Ulhoa Coelho, Sérgio Campinho e

Tavares Borba, ressalta que o que se deve organizar é o trabalho alheio. Para tal

corrente, sem organização de trabalho alheio, inexistiria a figura jurídica do empresário.

A segunda corrente, atualmente dominante, encabeçada por Haroldo Malheiros Duclerc

Verçosa, Rachel Stajn e Vera Helena de Mello Franco, o empresário organiza os fatores

da produção: capital (insumos, mercadorias, móveis, dinheiro...), trabalho (próprio ou

alheio) e a atividade (local de trabalho, horário da jornada, forma de atuação no

mercado...). Desse modo, é válido afirmar que o empresário organiza capital e/ou

trabalho, próprios e/ou alheios.

4. Produção ou circulação de bens ou de serviços: A produção ou a circulação deve

visar ao mercado, ainda que o mercado seja tomado por um único tomador. Visar ao

mercado significa que a produção ou circulação não é para mero deleite ou para família,

mas para terceiros.

b) Excluídos (art. 966, parágrafo único):

São circunstâncias em que aparecem os quatro elementos que tornaria uma pessoa,

empresário, mas ocorre um fator que exclui a condição de empresário de tal pessoa.

No passado, discutiu-se acerca da autonomia do Direito Empresarial, havendo quem

propusesse a unificação do Direito Privado. Quem primeiro falou sobre isso foi Teixeira

de Freitas, no Brasil.

Porém, célebre é o debate havido entre Cesare Vivante e Alfredo Rocco. Vivante

propõe a unificação do Direito Privado. A ele se opõe Alfredo Rocco, mostrando os

equívocos de Vivante, apresentando uma série de argumentos impedientes à unificação.

Vivante foi a tréplica, impugnando a impugnação do Rocco. Porém, houve um

argumento apresentado pelo Rocco que o Vivante não conseguiu desarticular: a

diferença no estado de espírito no comerciante e no civil, ou seja, a diferença ética. A

ética empresarial exige um tratamento legal específico. O empresário tolera um puxão

de tapetes, algo impensado para o civil. O empresário não toma a coisa em nível

pessoal, diferente do que ocorre no âmbito da ética civil.

O Estado proíbe determinadas pessoas de exercerem a profissão de empresário e isso

não é inconstitucional pelo fato de que o Estado não quer que tais pessoas absorvam a

ética empresarial (a ética do individualismo e da atividade onerosa). São proibidos: os

servidores públicos, os juízes, os promotores de justiça, os clérigos (padres, pastores,

rabinos...), militares (polícia civil, polícia militar, bombeiros, forças armadas...), o

falido. A ética empresarial perpassa a todo o Direito Empresarial. Estes estão proibidos

de exercerem atividade empresarial para não absorverem a ética empresarial; porém, se

o fizerem, responderão como empresário pelas obrigações assumidas (art. 973, CC).

ATENÇÃO:

O impedimento é apenas para ser empresário; nada obsta que tais impedidos venham a

ser sócios de sociedades empresárias, bastando, para tanto, que tenham responsabilidade

limitada e que não tenham poderes de administração.

No parágrafo único do art. 966, o legislador fez uma presunção absoluta que não admite

prova em contrário de que tais pessoas não absorveram a ética empresarial. Não é

lucratividade do negócio ou a complexidade organizacional, estrutural ou econômica,

mas com que ética que se busca o lucro o que importa. Aqueles que prestam trabalhos

de natureza intelectual estão excluídos da compreensão de empresário por não terem

absorvido a lógica da ética empresarial.

O legislador, entretanto, cria uma exceção, dentro da exceção, que vira a regra. É o

chamado elemento de empresa. Para compreender o elemento de empresa, deve-se

ressaltar a diferença entre empresário, a empresa e o estabelecimento. Deve-se fazer

também a diferença entre o objeto e o objetivo do empresário. O objetivo é sempre o

mesmo: a busca pelo lucro. O objeto é a atividade desempenhada pelo empresário para

alcançar o seu objetivo: a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É de se

diferenciar, ainda, a área fim da área meio. A área fim se conjuga com o objeto social,

correspondendo ao produto ou serviço que será entregue ao tomador. A área meio é a

área de suporte, dando amparo para a implementação da área fim.

Quando a lei prescreve trabalho intelectual como elemento de empresa quer significar o

trabalho intelectual estando na área meio. Assim, toda vez que o trabalho intelectual

estiver inserido na linha de produção, dentro de uma área de suporte, não se

constituindo em área fim, a atividade da área fim será empresarial e, o seu titular,

empresário. Nesse caso, o intelectual se encontra na área meio, criando novos produtos.

Se o trabalho intelectual estiver na área fim, o exercente não será empresário. Por fim,

se na área fim houve trabalho intelectual e trabalho não-intelectual, pela teoria da

unicidade do ato, tem-se que há de prevalecer a ética empresarial pelo que havendo tal

mistura, prepondera a atividade empresarial.

c) Sociedade simples x Sociedade empresária

Sabendo-se quem são os empresários, bem como aquele que estão excluídos, é de se

constatar as hipóteses em que se terá sociedade simples e sociedade empresária. A

sociedade simples se destina: I – atividade intelectual (art. 966, § único – regra geral); II

– cooperativa (art. 982, § único – obrigatoriamente); III – atividade rural (art. 971 –

facultativamente). A sociedade empresária se destina: I – atividade empresarial (art.

966, caput – regra geral); II – sociedade por ações (art. 982, § único –

obrigatoriamente); III – atividade rural (art. 971 – facultativamente).

2. Capacidade:

No caso das sociedades, quem vai ser empresário é a própria sociedade e não os seus

sócios ou administradores, como já visto. Confunde-se pessoa como sinônimo de ser

humano. Na verdade, pessoa é definida pelo Código Civil (art. 1º) como todo agente

capaz de direitos e de obrigações. Por exemplo, a ordem jurídica de determinados

estados norte-americano reconhece a determinados animais domésticos a condição de

pessoa (agente de direito capaz de receber herança, por exemplo). Aliás, Pontes de

Mirada ressalta a inexistência de pessoas naturais, todas as pessoas são jurídicas; elas só

são pessoa porque a ordem jurídica assim o que quis. No Brasil, por exemplo, houve

época em que as mulheres e os negros não eram tidos como pessoa. Além disso,

reconhece-se personalidade jurídica à fundação (coletividade de bens ou dotação

patrimonial personificada).

Os sócios entre si celebram um negócio jurídico chamado sociedade. Como efeito

automático do registro do contrato nascerá uma pessoa jurídica específica, também

denominada sociedade. Como se vê, existem duas acepções jurídicas. Existe a sociedade

enquanto instrumento de constituição (contrato ou estatuto social) e enquanto efeito

daquele instrumento (pessoa jurídica). Não é porque a sociedade seja empresária que se

pode concluir que os sócios são empresários. O nome técnico que lhes deve ser dado é o

de empreendedor. Também o administrador não pode ser visto como empresário, do

ponto de vista jurídico, constituindo-se num mandatário. Deve-se sublinhar que não se

pode confundir o órgão administração com as pessoas que desempenham sua função

neste órgão. Assim, nem os sócios, nem os administradores pode ser considerado

empresário. Cabe registrar, ainda, que cada qual dos citados tem existência própria.

Segundo a doutrina mais moderna, acobertada pelo art. 52, do Código Civil, as pessoas

jurídicas têm os mesmos direitos da personalidade conferidos à pessoa natural. Para o

STJ, pela súmula 227, as pessoas jurídicas podem sofrer dano moral (honra objetiva).

Canotilho e Gilmar Mendes ressaltam que as pessoas jurídicas têm não só os direitos da

personalidade, mas também têm os direitos fundamentais, à imagem e semelhança das

pessoas naturais. Nesse sentido, cabível ressaltar a existência do princípio da dignidade

da pessoa jurídica. Com o efeito, o art. 1º, III da CF/88 assegura o princípio da

dignidade da pessoa humana. Já no art. 170, tem-se assegurado a todos a existência

digna. Inexistindo palavras inúteis na lei e sabendo-se que no art. 1º já se assegura a

dignidade da pessoa humana, o todos mencionado no caput do art. 170 da CF/88, deve

ser entendido como todas as pessoas, inclusive as pessoas não-humanas, as pessoas

jurídicas. Assim, tem-se, por exemplo, que a aplicação abusiva da desconsideração da

personalidade jurídica viola o princípio da dignidade da pessoa jurídica.

Para o Direito Empresarial, a capacidade deve ser trabalhada sob dupla perspectiva: a

capacidade para ser empresário e a capacidade para ser sócio de sociedade empresária.

É de se destacar a existência do empresário individual, antigamente chamado de firma

individual. Define-se o empresário individual como a pessoa, não participando de

sociedade, fazendo uso da sua personalidade natural pratica atividade empresarial.

a) Para ser empresário

É obtida aos dezoito anos, juntamente com a capacidade civil. No entanto, existe uma

possibilidade emancipação (suprimento de incapacidade relativa) importante para o

Direito Empresarial: o estabelecimento civil ou comercial ou a existência de relação de

emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha

economia própria (art. 5º, parágrafo único, V, CC).

O menor que se estabelece empresarialmente com economia própria tem suprida

automaticamente a sua incapacidade relativa. Estabelecer-se economicamente com

economia própria significa que o menor construiu o estabelecimento, absorvendo a

lógica da ética empresarial, com o fruto do seu trabalho. O Estado presume que

ninguém se estabelece empresarialmente sem já ter absorvido a ética empresarial. A

jurisprudência diverge quanto ao dispositivo em questão. O estabelecimento empresarial

automaticamente supre a incapacidade relativa. Quanto ao emprego, há de haver a

prova, mediante intervenção do Estado.

É preciso que o menor tenha construído com seus próprios esforços um estabelecimento

empresarial, não podendo ele haver ganhado ou herdado. A herança de estabelecimento

empresarial não supre a incapacidade relativa. É o que se tem no art. 974, dispositivo

que responde a duas perguntas discutíveis pela doutrina e pela jurisprudência: I – pode o

incapaz continuar a empresa antes exercida pelo autor da herança? e II – pode o incapaz

continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz? A ambas as perguntas, tem-

se a mesma resposta: depende de prévia autorização judicial, cabendo ao juiz aferir a

viabilidade econômica do empreendimento e se for o caso lavrar um alvará para a

continuação da empresa.

O mesmo art. 974 introduziu uma novidade no direito empresarial: o patrimônio de

afetação. O patrimônio de afetação é quando a mesma pessoa tem dois patrimônios: o

patrimônio geral (desafetado) e o patrimônio especial (afetado). O patrimônio de

afetação está exposto aos riscos da atividade empresarial, cabendo ao credor penhorar

apenas os bens do patrimônio de afetação para o pagamento de seus créditos. O

patrimônio desafetado, porém, está blindado em relação aos riscos da atividade

empresarial, não podendo o credor empresarial penhorá-lo. Dando a autorização, o juiz

deve arrolar todos os bens que o incapaz possuía ao tempo da sucessão ou da interdição

e esses bens estarão desafetados, blindados, não respondendo pelos riscos da atividade

empresarial.

Os bens posteriormente adquiridos pelo incapaz estão expostos aos riscos da atividade

empresarial, haja vista que presumivelmente o dinheiro para adquirir tais bens adveio da

atividade empresarial. Entretanto, provando-se que os bens adquiridos posteriormente

foram com dinheiro decorrente dos bens arrolados no alvará, o patrimônio também deve

ser entendido como blindado, pois a intenção do legislador é proteger o patrimônio do

incapaz e não a coisa (sub-rogação real). Alcançando-se a capacidade, deixa de haver

razão para proteção, do que resulta que se houver continuação da atividade, o

patrimônio blindado, deixa de sê-lo, passando ou voltando a ser exposto aos riscos da

atividade empresarial.

Por fim, cabe, ainda, menção à previsão do art. 978 que diz: “o empresário casado pode,

sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os

imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”.

A lei assim reconhece a independência do patrimônio da empresa; porém, tal

independência ocorre apenas para fins de alienação, haja vista que a responsabilidade

patrimonial do empresário individual, de qualquer modo, será ilimitada.

b) Para ser sócio de sociedade empresária

A capacidade para ser sócio de sociedade empresária, também, é obtida regra geral aos

dezoito anos de idade. Deve-se ressaltar, entretanto, a participação de incapaz em

sociedade. O incapaz pode participar de uma sociedade anônima enquanto sócio, desde

que não assuma o papel de administrador. O incapaz, também, poderá participar de

sociedade limitada, desde que não assuma função de administração e o capital social

necessita estar integralizado. Se assim não fosse, expor-se-ia a risco o patrimônio do

incapaz, o que o direito brasileiro não tolera, haja vista que na sociedade limitada, todos

os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1052).

ATENÇÃO!!!

O entendimento acima foi recentemente positivado pela Lei nº 12.399/11, ao inserir o

parágrafo terceiro no art. 974 que prescreve:

§3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá

registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado; III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve

ser representado por seus representantes legais.

Deve-se fazer uma menção também ao art. 977. Mencionado dispositivo faculta aos

cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado

no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. Tal

dispositivo é uma exceção porque em regra as pessoas podem ser sócias. Em sendo

exceção, a interpretação do art. 977 deve ser literal. Assim, vale frisar que tal

dispositivo é aplicável apenas às sociedades contratuais (há duas maneiras de se ajustar

vontade societária: o contrato social e o estatuto – o dispositivo só fala em contrato).

Não se há de aplicá-lo diante de sociedade por ações. A sociedade que se encontra

vedada é a sociedade em que os cônjuges participam de uma mesma sociedade, tanto

fazendo se a sociedade ocorre apenas entre os cônjuges ou se além deles há terceiros,

diante dos regimes expressamente mencionados. O legislador vedou a contratação de

sociedade no regime da comunhão universal em razão de se evitar a promiscuidade

patrimonial entre os bens do sócio e da sociedade, protegendo o credor, já que, neste

caso, os cônjuges, pelo regime de bens, têm apenas um patrimônio. O outro regime

vedado ocorre diante de casamento de pessoas com menos de 16 anos ou com mais de

70 anos. Nesses dois casos não se escolhe o regime de bens, sendo aplicável ao

casamento o regime da separação obrigatória de bens (separação absoluta de bens, por

força de lei). É regime de duvidável constitucionalidade por atentar contra o princípio

da dignidade da pessoa humana. Apesar disso, o legislador vedou sociedade em tal

regime foi evitar o famoso golpe do baú, protegendo herdeiros.

O TJRS já teve a oportunidade de reconhecer a inconstitucionalidade deste artigo,

alegando a violação do art. 5º, XVII da CF/88 que prevê ser plena a liberdade de

associação, vedada apenas a de caráter paramilitar. Como a Constituição prevê regra e

exceção, não cabe ao legislador prever novas exceções.

3. O Estabelecimento

O estabelecimento se encontra regulamentado no Código Civil, entre os arts. 1142 e

1149. É de se verificar a importância do estabelecimento, na medida em que, sendo o

empresário aquela pessoa que profissionalmente exerce uma atividade econômica

organizada, cabe a ele, antes de exercer sua atividade, vir a se organizar para tanto. De

início, cabe ressaltar que se trata de conceito jurídico prescrito pelo legislador. Com

efeito, nos termos do art. 1142, o estabelecimento é o “complexo de bens organizados,

para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária”.

Desse modo, percebe-se que, para o Direito Empresarial, não se trata apenas do ponto

empresarial, ou seja, do local onde o empresário se encontra para desenvolver a sua

atividade, mas sim de todos os bens a ele disponibilizados e organizados em local certo,

ou seja, no ponto empresarial. Vale dizer, o ponto é apenas um dos elementos

componentes do estabelecimento empresarial e, por isso, recebe proteção específica,

conforme se verá a seguir.

No que se refere à natureza jurídica, importa destacar que o estabelecimento não é nem

pessoa jurídica e nem patrimônio de afetação. O art. 44 do Código Civil define

taxativamente quem pode ser considerado pessoa jurídica de direito privado, em termos

de direito brasileiro. São eles: a sociedade, a associação, a fundação, organizações

religiosas e partidos políticos. Para o estabelecimento ser considerado pessoa jurídica,

haveria de haver menção a ele em tal dispositivo – a confusão se faz, na medida em que

o Direito Tributário, para alguns tributos, considera cada estabelecimento como uma

pessoa jurídica autônoma a fim de facilitar a fiscalização e arrecadação tributárias. Por

sua vez, o patrimônio de afetação pode ser entendido como a possibilidade de um

determinado sujeito vir a se utilizar de parcela de seu patrimônio para finalidade

específica prevista em lei. Nesse patamar, é de se notar que o patrimônio de afetação

implica em limitação de responsabilidade, vale dizer, pelos débitos relacionados ao

patrimônio de afetação, apenas os bens deste servirão de garantia, eximindo-se os bens

do patrimônio geral, e vice-versa. Atualmente, a única possibilidade de patrimônio de

afetação ocorre em sede de incorporações imobiliárias.

Do conceito legal anteriormente, referido, percebe-se que o estabelecimento é, em

essência, um conjunto de bens, corpóreos ou incorpóreos, ou seja, uma universalidade.

De modo específico, pode-se dizer que o estabelecimento é uma universalidade de fato

haja vista constituir-se de uma pluralidade de bens singulares que, pertencendo a

determinada pessoa, tem destinação unitária (art. 90, CC). Desse modo, é tanto possível

cada bem singular componente do estabelecimento ser objeto de negócio jurídico

próprio, quanto pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e negócios

jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza, nos

termos do que dispõe o art. 1143.

Quanto à estrutura organizacional, o estabelecimento pode-se classificar em: principal

ou secundários. Estabelecimento principal tem todo e qualquer empresário. Trata-se da

sede ou matriz da empresa. Ao se registrar, deve o empresário ou sociedade empresária

indicá-lo. Porém, com o desenvolvimento da atividade econômica, pode surgir a

necessidade de o empresário vir a constituir outros estabelecimentos. É nesse momento

que surgem os estabelecimentos secundários. Por sua vez, os estabelecimentos

secundários são classificados em razão do grau de autonomia gerencial que têm em:

filial – sem autonomia – e sucursal – com autonomia relativa.

Cabe ainda demonstrar que o estabelecimento é o conjunto de bens (e apenas de bens)

corpóreos e/ou incorpóreos que o empresário se utiliza para exercer a sua empresa.

Portanto, é válido afirmar que os bens são os únicos elementos componentes do

estabelecimento. Além deles, há duas figuras que, apesar de serem estudadas em

conjunto, não podem ser entendidas também como elementos do estabelecimento, sendo

melhor definidas como atributos da empresa: a clientela e o aviamento.

Tem-se por clientela o conjunto de pessoas que se relaciona com o empresário a partir

de seu estabelecimento com o fim de consumir os bens e serviços por ele realizados. A

doutrina classifica a cliente em: cliente e freguês, a partir da fidelização que

eventualmente pode vir a existir com o empresário. Cliente é aquele que tem uma

relação subjetiva com o empresário, guardando uma relação de fidelidade. Freguês é o

“cliente ocasional”, ou seja, é aquele que só consome de determinado empresário, em

razão da proximidade ou da localização deste.

O aviamento, por sua vez, é o potencial de lucratividade de determinada atividade

econômica. É sabido que o intuito que movem os exercentes de atividades econômicas é

o chamado animus lucrandi, ou seja, a busca por um retorno positivo. Vale dizer, o que

faz de uma atividade econômica não o lucro objetivamente considerado, vale dizer, a

obtenção do lucro, mas sim o lucro subjetivamente considerado, ou seja, a intenção de

obtê-lo. O aviamento visa medir o potencial de lucratividade, sendo no plano contábil

ou econômico, um sobrevalor, um plus em cima do somatório do valor de cada bem

componente do estabelecimento. O aviamento pode ser subjetivo ou objetivo. O

aviamento se diz subjetivo quando decorrente de circunstâncias pessoais do empresário,

ou, por exemplo, de algum dos sócios, no caso de sociedade empresária. Em tal

hipótese, o negócio só se demonstra economicamente viável em razão de tal sujeito. O

aviamento se diz objetivo quando decorrente do próprio estabelecimento que foi

constituído para fazer com que as pessoas venham a consumir.

3.1 O contrato de trespasse

Define-se como contrato de trespasse aquele cujo objeto é a alienação, em qualquer de

suas modalidades – compra e venda, usufruto ou arrendamento –, de estabelecimento

empresarial. Para a realização de um contrato de trespasse de maneira regular, há

requisitos de validade e de eficácia. O trespasse será considerado válido a partir do

momento em que for averbado à margem de inscrição do empresário e de publicado na

imprensa oficial (regra geral, a imprensa oficial do Estado; para o DF, é a imprensa

oficial da União). O trespasse será considerado eficaz sempre que ao empresário

alienante restar bens suficientes para pagar o seu passivo, ou, alternativamente, quando

o empresário alienante vir a notificar, por qualquer meio, os demais credores e, no prazo

de trinta dias, receber destes o consentimento, tácito ou expresso, ou pagá-los.

Atendidos tais requisitos, o trespasse implica em dois importantes efeitos: a sucessão

empresarial e a proibição de concorrência.

a) sucessão empresarial

A sucessão empresarial é o fenômeno pelo qual os débitos contraídos por um

determinado empresário e vinculados ao estabelecimento trespassado passam a ser de

responsabilidade de outrem. Em face do trespasse, o empresário que contrai o débito é

chamado de empresário alienante, e o empresário que se responsabiliza por tais débitos,

de empresário adquirente. Encontra-se regulamentada no art. 1146.

Existem, entretanto, algumas condições para a sucessão empresarial. A primeira é a de

que os débitos necessitam estar regularmente contabilizados, ou seja, precisam ter sido

escriturados pelo empresário alienante ou mesmo terem sido expressamente previstos

no contrato de trespasse, em vista de que o empresário adquirente necessita conhecer

dos débitos que, mesmo não contraídos por ele, haverá de pagar. Não estando

regulamente contabilizados, não haverá sucessão empresarial, continuando o débito a

ser de responsabilidade do empresário alienante.

A segunda condição é a do momento da sucessão empresarial, vale dizer, a partir de

quando o débito deixa de ser do empresário alienante, passando à responsabilidade do

empresário adquirente. Assim, para os débitos vencidos, a sucessão ocorre no momento

da publicação do trespasse; para os débitos vincendos, a sucessão só ocorrerá após o

vencimento, em vista de que até tal data, o débito em questão poderia ser pago pelo

empresário alienante, não cabendo falar, pois, sucessão empresarial nesse caso.

Cabe ainda ressaltar que, visando garantir proteção ao credor de boa-fé, o legislador

estabelece responsabilidade solidária entre o empresários alienante e adquirente, pelo

prazo de 1 ano, a partir da sucessão empresarial. Deste modo, para os débitos vencidos,

o prazo de 1 ano de responsabilidade solidária é contado da data da publicação do

trespasse; para os débitos vincendos, o prazo de 1 ano de responsabilidade solidária é

contado do vencimento do crédito.

Por fim, impende registrar que existem débitos que recebem tratamento jurídico

específico. Tratam-se dos casos do crédito trabalhista e do crédito tributário, previstos

respectivamente nos arts. 10 e 448, da CLT, e 133, do CTN:

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos

adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os

contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por

qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou

profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou

sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou

estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro

de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo

de comércio, indústria ou profissão.

Assim, os créditos trabalhista e tributário recebem regulação própria, não se lhes

aplicando art. 1146, do Código Civil. No caso dos créditos trabalhistas, como se vê, em

vez de sucessão empresarial, ocorrerá responsabilidade solidária entre alienante e

adquirente. Já em face dos créditos tributários, a sucessão empresarial fica a depender

de o alienante não continuar, nem vir a retomar uma atividade econômica no prazo de

seis meses. Vale ressaltar que a responsabilidade por tais débitos independem de

estarem regularmente contabilizados.

b) proibição de concorrência

A proibição de concorrência é também conhecida por cláusula de não-restabelecimento.

Trata-se de inovação trazida pelo legislador do Código Civil de 2002. Antes do atual

Código Civil, mencionada cláusula, para surtir efeitos, deveria ser expressa, ou seja,

para que o empresário alienante fosse proibido de concorrer com o empresário

adquirente após o advento do trespasse, estando, portanto, impedido de se restabelecer,

deveria haver previsão expressa neste sentido no contrato de trespasse. Agora, com o

Código Civil de 2002, a lógica se inverte, passando a cláusula de não-restabelecimento

a ser implícita. A motivação para tanto é que para o Direito Empresarial a concorrência,

a par de livre, deve ser, também, leal. Por isso, o direito não tolera os atos de

concorrência desleal e reprime o desvio ilícito de clientela.

Para se analisar a concorrência, a doutrina indica três planos: o plano material, o plano

geográfico ou territorial e o plano temporal. O plano material se refere à atividade. Em

tal plano, tem-se que dois ou mais empresários só poderão considerados concorrentes se

exercerem a mesma atividade econômica. O plano geográfico ou territorial se refere ao

âmbito em que é exercida tal atividade. Assim, falar-se-á em concorrência sempre os

empresários atuarem em um mesmo âmbito, perante o mesmo mercado consumidor. O

plano temporal, por fim, tem como referência a época em que exercida tal atividade.

Aqui, seriam concorrentes empresários que atuassem em uma mesma época. Para

configurar, portanto, dois ou mais empresários concorrentes, faz-se mister conjugar

cumulativamente todos os planos mencionados.

Realizado o trespasse, caso mencionado contrato seja silente, o empresário alienante

não poderá concorrer com o empresário adquirente pelo prazo de 5 anos, nos termos do

que prescreve o art. 1147. Veja-se, primeiramente, que o impedimento é de concorrer.

Deste modo, nada obsta que o alienante venha a exercer outra atividade, ou até mesmo

atividade idêntica, perante outro público consumidor, em outra parte do território

nacional. Ademais, é preciso esclarecer, também, que o prazo de não-concorrência pode

ser ampliado ou reduzido pelo contrato de trespasse. Porém, há de ter prazo certo e

definido no contrato, afigurando-se inconstitucional, por violação ao princípio da livre

iniciativa, a estipulação de não concorrência por prazo indeterminado. Por fim, vale

registrar que, em caso de usufruto ou de arrendamento, a proibição de concorrência

persiste durante o tempo de contrato.

c) demais efeitos

Além da sucessão empresarial e da cláusula de não-restabelecimento, o trespasse gera

também efeitos em face dos contratos e dos créditos vinculados ao estabelecimento a ser

trespassado. Tal é o que se tem nos arts. 1148 e 1149, do Código Civil:

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do

adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem

caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da

publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a

responsabilidade do alienante.

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá

efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da

transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

4. Registro de Empresas

O art. 967, do Código Civil determina a obrigatoriedade de todo e qualquer empresário

vir a se registrar antes do início de sua atividade. É cabível aferir primeiramente que o

âmbito de registro dos empresários é a Junta Comercial, órgão do Sistema Nacional de

Registro de Empresas Mercantis – SINREM. É válido, ainda, lembrar o art. 1150, do

Código Civil que prescreve a vinculação dos empresários ao Registro Público de

Empresas Mercantis, via Junta Comercial, e a vinculação das sociedades simples ao

Registro Público das Pessoas Jurídicas, que deve obedecer às normas daquele registro,

caso se trate de sociedade simples impura.

Cabe esclarecer que o registro não tem por função qualificar alguém enquanto

empresário, pois, como visto, o que faz de alguém empresário é o exercício profissional

de atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços. A

função do registro é de: a) dar condição de regularidade à atividade (empresário regular

é empresário registrado; irregular é o empresário que não está registrado) e b) constituir

a pessoa jurídica, no caso das sociedades.

O único empresário que necessita de registro para ser qualificado enquanto tal é o rural.

Além disso, não se pode deixar de notar que não é apenas o empresário que se registra

perante a Junta Comercial. Com efeito, a Junta Comercial procede ao registro de

matrícula dos agentes auxiliares da empresa e ao arquivamento dos atos constitutivos de

sociedade cooperativa e nenhum deles é considerado empresário. Frise-se que a

sociedade cooperativa é sociedade simples, independentemente do objeto social, e que é

registrada perante a Junta Comercial, mediante Lei Especial (Lei nº 8934/94) que, neste

particular, derroga a aplicação ao art. 1150 do Código Civil.

4.1 O SINREM – art. 3º, Lei nº 8934/94

Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão

exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e

interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem),

composto pelos seguintes órgãos:

I - o Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central Sinrem, com

funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e

supletiva, no plano administrativo;

II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora

dos serviços de registro.

Perceba-se que, no âmbito registral, todo o procedimento é feito perante as Juntas

Comerciais, cabendo ao DNRC atividade meramente secundária, no âmbito de registro,

porque órgão de cúpula do sistema. Haverá uma junta comercial em cada unidade

federativa, com sede na capital e jurisdição na área da circunscrição territorial

respectiva.

As juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade

federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao DNRC, nos termos desta lei. A Junta

Comercial do Distrito Federal é subordinada administrativa e tecnicamente ao DNRC.

Veja que a vinculação hierárquica da Junta Comercial, regra geral, é de natureza

híbrida, na medida em que assuntos do plano administrativo vinculam-se ao governo do

Estado e os do plano técnico, ao DNRC. Deve-se considerar que tal vinculação

repercute, também, no âmbito judicial. Assim, em assuntos que diga respeito aos

direitos administrativo e financeiro, a parte interessada deverá se socorrer da Justiça

Comum; já para assuntos que envolvam o Direito Empresarial ou ao Registro de

Empresa, a justiça competente será a Justiça Federal.

4.2 As espécies de registro e o procedimento registral – art. 32

O art. 32 da Lei de Registro Empresarial define as espécies de registro passíveis de

serem levadas a efeito perante a Junta Comercial. Existem três possibilidades de

registro: a) matrícula – destinada ao registro dos agentes auxiliares da empresa (não são

empresários, registrando-se na Junta por mera tradição; art. 32, I – leiloeiros, tradutor,

intérprete, administradores de armazém-geral – realiza o depósito de mercadorias de

outros empresários - e trapicheiro – faz a mesma atividade do anterior, mas

especificamente vinculado a produtos de importação ou exportação); b) arquivamento –

destinado ao registro dos atos constitutivos e de documentos de interesse do empresário

(chega-se ao arquivamento por exclusão; tudo aquilo que não for sujeito à matrícula ou

à autenticação, se registrado for, será feito mediante arquivamento; art. 32, II – atos

constitutivos e aditivos de sociedades empresárias e cooperativas, atos relativos a

consórcio e a grupos de sociedade, atos de empresas estrangeiras autorizadas a

funcionar no Brasil, declarações de microempresa etc); c) autenticação – destinada ao

registro daquilo que for objeto de escrituração do empresário e dos agentes auxiliares.

O procedimento de registro, em todas as suas instâncias, é feito da seguinte forma, no

âmbito administrativo:

a) Processo Decisório

1ª instância do registro.

a1 – Decisão colegiada (art. 41):

I. Assuntos que dizem respeito à S/A, à Reorganização

Societária, a grupos ou consórcios de sociedade.

II. Tudo do art. 41 caberá à turma.

III. Tem 5 dias úteis para se manifestar expressamente sobre

o registro; findo o prazo, ocorre aprovação por decurso de prazo.

a2 – Decisão singular (art. 42)

I. Os demais assuntos. Assuntos de menor complexidade.

II. Prazo de 2 dias úteis (art. 43), extrapolando o prazo em

silencio, há a aprovação por decurso de prazo.

III. Caberá ao presidente, ou a vogal ou servidor,

designados por àquele, que tenha conhecimentos de Direito

Empresarial e de Registro de Empresas.

b) Processo Revisional (art. 44)

2ª instância.

No âmbito decisório, deve ser analisado se há vícios sanáveis (“em exigência” –

30 dias para corrigir) ou insanáveis (extinção!)

b1 – Pedido de reconsideração – art.45

Mostrando os fundamentos em razão dos quais a Junta

precisa rever sua decisão inicial sobre o registro em questão.

Reconsideração de decisão colegiada – turma prazo: 5

dias úteis.

Reconsideração de decisão singular – vogal/servidor

prazo: 3 dias úteis.

b2 – Recurso ao Plenário – art. 46

Prazo de decisão: 30 dias.

b3 – Recurso ao Ministro da indústria, comércio e turismo – art. 47

Última instância na via administrativa – não há prazo para o Ministro

decidir se o registro é ou não possível!

Obs.: - Competência Formal: Junta comercial vai aferir apenas formalidades, não vai

adentrar no mérito do que está sendo registrado, não entra na competência material.

Caso seja notada alguma irregularidade material, a junta deverá remeter para o

Ministério Público.

- Prazo para registro art. 36: Firmado o documento, tem 30 dias para protocolar

o pedido de registro na junta comercial. Dentro do prazo, o registro tem efeito, ex tunc,

retroativo à data da assinatura do contrato. Se for levado fora do prazo, ex nunc, só vai

estar regular a partir da data que a junta conceder o registro; até lá, a responsabilidade é

pessoal ilimitada para os contratantes, ainda que a sociedade venha a ser uma limitada.

- Consequencias da falta de registro:

1 – Irregularidade: dá pra ser empresário, mas com índole

marginal, pois não vai poder se registrar no CNPJ, no INSS, não terá

como pagar os tributos etc.

2- Impossibilidade do requerimento de falência de terceiro: outro

empresário poder pedir falência de empresa irregular, mas a recíproca

é inviável.

3 – Impossibilidade de requerer a própria recuperação judicial:

para pedir pra evitar a falência tem que estar regular há pelo menos 2

anos.

4 – No caso de sociedades, implicará responsabilidade ilimitada

dos sócios: mesmo que seja sociedade limitada, será responsabilidade

ilimitada para todos os sócios.

5 – Ainda no caso das sociedades, a falta de registro acarretará a

responsabilidade pessoal e direta do administrador societário.

4.3 Demais obrigações do regime jurídico empresarial

Além do registro, existem duas outras obrigações que o empresário deve cumprir que

compõem o chamado regime jurídico empresarial.

Primeiramente, têm-se as obrigações de escrituração. Nesse patamar, todo empresário

tem a obrigação de escriturar suas relações jurídicas; entretanto, não pode ser de

qualquer jeito ou da forma que melhor lhe aprouver, devendo o empresário seguir uma

ordem uniforme de escrituração, ou seja, padrão, na forma do art. 1179, do CC. A

doutrina mostra que são três as funções da escrituração: gerencial, documental e fiscal.

A ordem uniforme de escrituração será realizada nos chamados livros empresariais que,

para fins de validade devem ser autenticados perante a Junta Comercial. Todas as

relações jurídicas que forem materializadas deverão ser escrituradas, pelo menos, nos

livros obrigatórios. Livro empresarial é o instrumento pelo qual o empresário vai

escriturar suas relações, e ele deve ser autenticado na Junta, antes de ser posto em uso,

para que sirva de prova.

ATENÇÃO:

Os Livros empresariais São os instrumentos pelos quais o empresário vai se valer para

realizar as escriturações:

a) Livros obrigatórios: os que ordenamento jurídico organiza.

- Comuns: são aqueles livros que todo e qualquer empresário deve ter,

independentemente de tamanho, de porte. É o chamado livro Diário. O pequeno

empresário, no entanto, encontra-se dispensado de escrituração.

- Especiais: são obrigatórios, porém nem todo mundo vai ter; só terão aqueles

empresários que se adequarem na especificidade que dará origem ao livro: depende do

tipo da sociedade adotada, do modo que operacionaliza. Não exime o livro obrigatório

comum. Ex.: Livros da S/A (art. 100, Lei nº 6404/76); Livro de registro de duplicatas

(art. 19, Lei nº 5474/68).

b) Livros facultativos: os livros não obrigatório, mas que o empresário pode escriturá-

los se facilitar o desenvolvimento de sua atividade do ponto de vista burocrático. Ex.:

Livro razão, livro caixas, livro contas a receber etc.

Obs.: - Os livros fiscais: São livros obrigatórios, porém para fins não-empresariais.

- Os livros de ME e EPP (art. 26, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06):

a) Optante pelo simples: dispensa-se o Diário, e passa ser obrigatório livro caixa

b) Não optante (que vai ficar no regime tributário normal): Diário – regra geral.

Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes

de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade

empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. A escrituração ficará

sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na

localidade. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma

contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem

entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. É permitido o

uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio,

regularmente autenticado. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam

contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício

extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. A prova resultante

dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou

escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação

da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob

qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade

empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando

necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à

conta de outrem, ou em caso de falência.

§ 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de

ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do

empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles

se extrair o que interessar à questão.

§ 2o Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.

Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos

judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar

pelos livros.

Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em

contrário.

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por

inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de

impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.

Súmula 260, STF: “O exame dos livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações

entre os litigantes”.

Súmula 439, STF: “Estão sujeitos a fiscalização tributária quaisquer livros comerciais, limitado o

exame aos pontos objetos da investigação”.

Por fim, há a necessidade de conservar a escrituração no prazo de decadência e de

prescrição. O empresário tem obrigação de conservar o livro apenas pelo prazo de

prescrição ou decadência das obrigações materializadas nele. Prescritas todas as

obrigações e decaídos todos os direitos escriturados no livro empresarial, o empresário

pode se eximir de conservar o livro.

A outra obrigação a cumprir pelo empresário é a de realizar demonstrações periódicas.

Alguns chamam demonstrações contábeis/financeiras. Vige no direito empresarial o

princípio do sigilo da empresa ou sigilo profissional: essa escrituração, via de regra, está

protegida. Do ponto de vista prático, há certas situações em que terceiras pessoas que se

relacionam com o empresário precisam ter acesso ao andamento daquela atividade

econômica, à evolução patrimonial daquela sociedade empresária. Para saber isso sem

violar o princípio do sigilo são feitas as demonstrações periódicas nos livros

empresariais. Devem ser feitas pelo menos duas demonstrações: Balanço patrimonial e a

DRE (demonstração de resultados do exercício/econômico). As sociedades anônimas

realizam, além dessas, outras demonstrações periódicas.

O período definido pelo ordenamento jurídico brasileiro é, em regra, 1 ano. Existem

duas exceções: I) instituições financeiras; e II) sociedade anônima com distribuição de

dividendos semestrais. Em tais casos, o prazo é de seis meses.

Duas figuras que terão tratamento jurídico diferenciado para fins de atuar perante o

regime jurídico empresarial de maneira válida, regular. Vale dizer, portanto, que

representam exceções ao regime jurídico empresarial apresentado:

a) Pequeno empresário – art. 1179, §2º e art. 68, LC 123/06

Todo empresário individual – pessoa física, que esteja enquadrado na condição de

microempresa e que tenha receita bruta até R$ 60 mil anual. Encontra-se dispensado de

escriturar e realizar demonstrações periódicas. Portanto, a única obrigação do pequeno

empresário é apenas a de registro! Por ser ME, pode optar pelo regime tributário

simples, então pode ter que fazer determinadas demonstrações para fins tributários. Para

fins empresariais, para ser regular basta se registrar.

b) Sociedade de grande porte – art. 3º, lei 11638/07

Apesar de o Direito denominar esse instituto jurídico de sociedade de grande porte, não

se trata de um tipo societário novo nem, necessariamente, é apenas de sociedade; pode

ser tanto de sociedades quanto de grupos econômicos. A sociedade de grande porte

precisa ter pelo menos uma das seguintes características: a) Ativo: superior a 240

milhões ou b) Receita bruta de 300 milhões. Estando-se diante de um empresário,

pessoa jurídica sociedade, ou de um grupo societário que atenda a um desses dois

requisitos, ele vai ter essas três obrigações gerais (de registro, de escrituração e de

realizar demonstrações periódicas), porém para as duas últimas obrigações, a sociedade

de grande porte as realizará na forma do que prescreve a legislação das sociedades

anônimas. Cria-se uma outra obrigação, além das três gerais: a sociedade de grande

porte precisará se submeter à auditoria independente da CVM.

4.4 A inatividade empresarial – art. 60, Lei nº 8934/94:

Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer

arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial

que deseja manter-se em funcionamento.

§ 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa,

promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da

proteção ao nome empresarial.

§ 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial,

mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo.

§ 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades

arrecadadoras, no prazo de até dez dias.

§ 4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos

para sua constituição.

Perceba, como visto, que todo empresário deve ir anualmente à Junta Comercial

autenticar as demonstrações realizadas. Cria-se, assim, uma obrigação a todo e qualquer

empresário: a de informar à Junta que deseja manter aberto o seu registro,

estabelecendo-se o prazo de dez anos. Assim a cada dez anos que não venha a ser feito

arquivamento de ato constitutivo, cabe ao empresário proceder tal comunicação. Se

passar 10 anos sem arquivar nada na Junta Comercial, deverá notificá-la que ainda tem

interesse de manter a empresa aberta, senão a empresa se tornará irregular e a Junta

poderá declarar a empresa inativa, declarando a baixa da empresa no registro,

informando as autoridades tributárias e administrativas para que também procedam à

respectiva baixa. Depois de procedida à baixa, se quiser se tornar regular, só consegue

mediante um novo registro. A inatividade da empresa não implica em dissolução

sociedade, ficando a sociedade no âmbito da irregularidade.

PARTE SEGUNDA: NOÇÕES DE DIREITO SOCIETÁRIO

1 Conceito de Sociedade (art. 981)

“É o contrato ou convenção em que duas ou mais pessoas mutuamente se obrigam a

contribuir, com esforços ou recursos, visando a atingir fins comuns e a partilhar os

resultados”.

O art. 981 se encontra equivocado, passando a falsa impressão de que todas as

sociedades no Brasil fossem contratuais. Como já se disse, existem duas formas de

ajuste societário: o contrato social e o estatuto. O legislador esqueceu-se da existência

da sociedade cooperativa, da sociedade em comandita por ações e da sociedade

anônima, espécies societárias que se constituem não mediante contrato, mas mediante

estatuto. Não há confundir-se estatuto com contrato. A sociedade se diz contratual

conforme nela haja relações jurídicas sócio-sócio e também sócio-sociedade. Por isso a

doutrina fala na sociedade contratual enquanto um exemplo de contrato plurilateral. A

sociedade se diz estatutária conforme nela haja relações jurídicas apenas sócio-

sociedade. Por isso, por não criarem relações entre si é que os cônjuges, mesmo nos

regimes vedados, podem ser acionistas de uma mesma sociedade anônima.

ATENÇÃO:

Principais diferenças entre CONTRATO SOCIAL e ESTATUTO SOCIAL:

Contrato social Estatuto social

1. Há dois níveis de relações

jurídicas: a) relação jurídica sócio-

sociedade e b) relação jurídica

sócio-sócio

1. Há apenas um nível de relação

jurídica: a relação sócio-sociedade

2. Há, de algum modo,

responsabilidade solidária entre os

sócios

2. Regra geral, não se fala em

responsabilidade solidária entre os

sócios

3. Há possibilidade de restrição à

sociedade entre cônjuges, a

depender do regime de bens

3. Não há possibilidade de restrição à

sociedade entre cônjuges, a depender

do regime de bens

4. Há possibilidade de constituição

do Conselho Fiscal, enquanto órgão

social

4. Há obrigatoriedade de constituição

do Conselho Fiscal, enquanto órgão

social

5. As deliberações sociais podem

ocorrer mediante assembleia ou

reunião de sócios, dispensada a

convocação destes quando todos os

sócios comparecerem ou se

declararem, por escrito, cientes do

local, data, hora e ordem do dia

5. As deliberações sociais só poderão

ocorrer mediante assembleia, sendo

necessária a convocação de sócios,

não havendo hipótese de dispensa de

convocação.

As razões jurídicas para a existência de mais de um tipo de sociedade no direito

brasileiro são: I – a existência de personalidade jurídica: personificada ou

despersonificada; II – o ato constitutivo da sociedade: contratual ou estatutária; III – a

fração em que se divide o capital social: quotas ou ações; e IV – a responsabilidade dos

sócios: os sócios podem ter autonomia patrimonial relativa (regra geral,

responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada) ou absoluta (responsabilidade

limitada) em face da sociedade.

A partir disso, torna-se tranqüila a conceituação de qualquer tipo societário. Por

exemplo, a sociedade anônima é aquela sociedade personificada, constituída mediante

estatuto social, cujo capital se divide em ações e a responsabilidade dos sócios,

chamados acionistas, é limitada ao preço de emissão das ações subscritas e/ou

adquiridas (veja-se que tal definição se encontra no art. 1088). Do mesmo modo, a

sociedade limitada é aquela personificada, constituída mediante contrato social, cujo

capital social é dividido em quotas e a responsabilidade dos sócios, chamados quotistas,

é limitada ao montante do capital social, uma vez que todos os sócios respondem

solidariamente pelo que faltar pela integralização do capital social (a definição se

encontra no art. 1052).

Imagine-se uma sociedade limitada cujo capital social seja de um milhão de reais,

existindo dois sócios e cada quota valendo um real. Admitindo-se que o sócio A

subscreveu 999.999 quotas e o sócio B apenas 1 quota e imaginando-se que o sócio A

realizou 99.999,00 reais e o sócio B tenha integralizado a sua quota. Por ser uma

sociedade limitada, a responsabilidade de ambos os sócios é solidária pelo que faltar

para a integralização. Se fosse uma sociedade anônima, cada sócio teria de per si que

arcar com a sua responsabilidade.

Cabível, ainda, trazer algumas definições importantes para o direito societário como um

todo. Capital social é o somatório das parcelas afetadas do patrimônio dos sócios

vertidas à sociedade a fim de ser: I – garantia de credores; II – o numerário

necessário para o desenvolvimento da atividade. Trata-se do somatório do que os

sócios devem investir na sociedade. O que vai determinar a lucratividade da sociedade é

o aviamento. O aviamento é a aptidão para gerar lucros. Existe o aviamento subjetivo,

aptidão pessoal, subjetivo, do empresário, pessoa natural ou jurídica. Há, ainda, o

aviamento objetivo que é a aptidão do estabelecimento que foi montado para gerar o

máximo de lucro, potencializando ao máximo as vendas e a lucratividade do negócio.

Portanto, o que determina se um negócio vai ser grande ou não é o aviamento e não o

capital social. É a figura central do Direito Empresarial quando o assunto é

lucratividade. O capital social não se confunde com o patrimônio, conjunto de relações

jurídicas ativas e passivas do empresário. O capital social é imodificável, intangível,

não podendo ser alterado, em regra, ressalvadas as situações expressamente previstas

em lei. Nem correção monetária poderá sofrer, sem alteração do ato constitutivo. A

variação ocorrida é do patrimônio, decorrente do aviamento. Capital subscrito

representa a promessa jurídica de aquisição e pagamento de determinada parcela do

capital social. Capital realizado ou liberado é o capital já efetivamente pago. Capital

integralizado é o capital 100% realizado.

Supondo-se um credor da sociedade limitada acima descrita e tendo-a executado, não

encontre bens suficientes para garantir a execução. Na condição de credor, pode-se

exigir a pronta integralização do capital social para que seja solvida a obrigação

executada. Neste caso, no pólo passivo da ação deve entrar somente a sociedade e não

os sócios. O sócio não é devedor, mas sim a sociedade.

Não há de se confundir responsabilidade pessoal com responsabilidade patrimonial. Na

responsabilidade pessoal, procura-se o réu. É claro que todo aquele que tem

responsabilidade pessoal terá responsabilidade patrimonial, porém, a recíproca não é

verdadeira. Há casos em que o patrimônio de um terceiro é chamado a pagar uma dívida

sem ser réu. É o caso, por exemplo, de hipoteca em favor de terceiro. O mesmo ocorre

com a fiança. Quando for o caso, deve-se cobrar exclusivamente do fiador e não do

cônjuge, que não é fiadora, mas sim interveniente anuente para a validade da fiança.

Na responsabilidade patrimonial, portanto, o patrimônio de alguém é penhorado sem ser

réu. Assim, não se pode estar no pólo passivo da ação, sob pena de ilegitimidade

passiva. O art. 592, II do CPC prevê que ficam sujeitos à execução os bens do sócio, nos

termos da lei. Neste caso, executa-se o patrimônio pelo simples fato de ser sócio,

independentemente de ser fiador ou avalista. Não se trata, portanto, de hipótese de

desconsideração da personalidade jurídica. O que será penhorado não é o que

faltar para pagar a dívida (caso de desconsideração), mas o que faltar para a

integralização.

Cabe ainda ressaltar a previsão materializada do parágrafo único do art. 1003, do

Código Civil. Mencionado dispositivo estabelecer que até dois depois de averbada a

modificação do contrato, o sócio que se retira da sociedade continua a responder

solidariamente com o sócio que ingressa, na hipótese de cessão de quotas, perante a

sociedade ou terceiros, pelas obrigações assumidas enquanto sócio. A obrigação do

sócio a que se refere tal dispositivo diz respeito à contribuição para a formação do

capital social. Não cabe entender pela responsabilidade por qualquer débito.

Além do ajuste de vontade, ou em razão desta, faz-se necessária, como se viu no

conceito apresenta, a pluralidade de sócios. Há de haver, regra geral, dois ou mais

sócios. Há um único caso em que a sociedade é constituída por um único sócio: a

subsidiária integral (art. 251, Lei nº 6404/76). Subsidiária integral é a sociedade

anônima cuja totalidade de suas ações são de propriedade de uma outra pessoa jurídica

nacional. A pessoa jurídica nacional pode ser de direito público ou de direito privado. O

art. 1126 define os requisitos necessários para que uma sociedade seja considerada

nacional para o direito privado. O primeiro requisito é o de que ela necessita estar

organizada de acordo com a lei brasileira (ter um instrumento de constituição

devidamente registrado no órgão competente) O segundo requisito é o de indicar como

sede social um endereço no território brasileiro. Logo, não interessa a origem do capital

ou dos sócios para a definição de uma pessoa jurídica como nacional.

A doutrina costuma apresentar outra exceção à pluralidade de sócios. Trata-se do art.

1033, IV, do Código Civil, que prevê a dissolução da sociedade em caso de não vir a se

recompor a pluralidade de sócios, em sociedade limitada, no prazo de 180 dias. Durante

180 dias a sociedade poderá girar regularmente com um único sócio. Porém, frise-se

que não se trata de uma sociedade unipessoal; ela está ou fica, temporariamente,

unipessoal, visando a que o sócio possa encontrar um outro sócio. Tanto que se não for

recomposta, a sociedade se dissolve de pleno direito. A dissolução da sociedade não

implica lacração do estabelecimento, podendo o sócio, na condição de empresário

individual, continuar o exercício da atividade. Transcorrido o prazo legal, o sócio

comunica a Junta e passar a atuar, regularmente, como empresário individual.

ATENÇÃO: A Eireli também não é exceção à pluralidade de partes

A regulamentação do instituto no Brasil: considerações críticas sobre a Lei nº

12.441, de 11 de julho de 2011

A Lei nº 12.441 é composta de três artigos em que o primeiro menciona os objetivos da

lei e o último regulamenta o período de vacatio legis. Tal normatização entrou em vigor

180 dias após a sua publicação, podendo ser aplicada a partir de 08 de janeiro de 2012,

haja vista que a mencionada lei foi publicada no Diário Oficial da União de 12 de julho

de 2011. O art. 2º é o dispositivo principal da lei haja vista que propõe alterações ao

Código Civil ao acrescentar o inciso VI ao art. 44, bem como o art. 980-A ao Livro II da

Parte Especial, alterando, também, a redação do parágrafo único do art. 1033.

O art. 44 do Código Civil prescreve, para o Direito Brasileiro, o rol taxativo das pessoas

jurídicas de direito privado. O legislador brasileiro, ao inserir o inciso VI no art. 44,

decide-se pela primeira das estruturas possíveis apresentadas, utilizando-se, inclusive,

da mesma nomenclatura: a empresa individual de responsabilidade limitada. Frise-se, de

antemão, a crítica apresentada à tese de personificação da empresa, nos moldes

realizados pela Lei nº 12.441/11. Com efeito, não havia necessidade sequer de

constituição de pessoa jurídica para a limitação de responsabilidade; o patrimônio de

afetação responderia com eficiência ao que pretendia o legislador. Seja como for, a

partir da entrada em vigor da Lei nº 12.441/11, ter-se-á duas possibilidades de pessoas

jurídicas a serem utilizadas para o exercício de atividades econômicas, a depender do

número de empreendedores envolvidos no negócio. Acaso sujeito deseje atuar sozinho,

e com risco limitado, ele pode lançar mão da empresa individual de responsabilidade

limitada; ou, agindo em conjunto, por intermédio das sociedades limitada e anônima.

A empresa individual de responsabilidade limitada, nos termos do art. 980-A, do

Código Civil, deve ser constituída com capital social, já devidamente integralizado, no

valor mínimo de 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. É bastante

prudente a preocupação do legislador em estabelecer um capital mínimo para tal

implementação, haja vista que o capital social é a última, senão, a única das garantias

que os credores têm; daí a possibilidade de, nos termos do art. 592, II, do CPC, em

interpretação conjunta com o art. 1.024, do Código Civil, os bens particulares do sócio

virem a ser penhorados por dívidas da sociedade, a fim de cumprir as obrigações sociais

– sejam estas tanto o pagamento de quaisquer dívidas, quanto a integralização do capital

social ou o preço de emissão da ação.

O parágrafo primeiro do art. 980-A regulamenta o nome empresarial. Percebe-se que

assim como ocorre com a sociedade em conta de participação e com a sociedade

limitada, o empresário individual de responsabilidade limitada pode operar também

mediante firma ou denominação social. Em se utilizando de firma, o nome deverá ser

composto pelo nome, completo ou abreviado, do empreendedor, aditando, querendo,

designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade. Para a indicação do perfil

jurídico utilizado, impõe o legislador, como indicativo, a utilização da expressão

“EIRELI” ao final do nome empresarial em questão. Poderia o legislador ter se utilizado

de expressão já consagrada no Direito Brasileiro, qual seja expressão “limitada”, por

extenso ou a sua abreviatura, como ocorrem nas sociedades limitada e cooperativa.

Registre-se, de passagem, algo curioso. Trata-se a empresa individual de

responsabilidade limitada de instituto jurídico diverso das sociedades. Tanto que, tal

como regulamentado no art. 44, do Código Civil, facilmente se percebe que são pessoas

jurídicas distintas. Não obstante a distinção, o legislador fala aqui em “capital social” e

em “denominação social”, nomenclaturas específicas para as sociedades. Para as demais

pessoas jurídicas, fala-se em “fundo social”, como se vê no art. 46, ou somente em

“denominação”, nos termos do parágrafo único do art. 1.155 do Código Civil. Afora

isto, estranhamente, no parágrafo segundo do art. 980-A, do Código Civil prescreve que

somente será possível a constituição de uma única empresa individual de

responsabilidade limitada.

Tal restrição não se sustenta juridicamente. Vale ressaltar, por oportuno, que nos termos

do art. 968, do Código Civil, o requerimento de inscrição do empresário deve

mencionar o objeto da empresa, ou seja, a sua atividade. É de se notar, ademais, que

como não há vinculação a que se opere apenas uma única atividade, poder-se-ia

constituir uma empresa individual com várias atividades ou mesmo, mediante aditivos,

restar ampliado o objeto da empresa. Mais coerente com a técnica de separação

patrimonial, seria a utilização da concepção objetiva de patrimônio, criando-se um

patrimônio afetado para cada atividade.

O parágrafo terceiro do art. 980-A que deve ser interpretado de maneira conjunta com a

nova redação do parágrafo único do art. 1.033 prevê a possibilidade da constituição

derivada da empresa individual de responsabilidade limitada. De modo semelhante ao

que ocorre com a subsidiária integral, que pode ser constituída a partir da incorporação

de ações ao patrimônio de outra sociedade, a empresa individual pode vir a ser

constituída a partir da concentração das quotas nas mãos de um único sócio. A lei já

admite, como visto, a unipessoalidade temporária em 180 dias, para a sociedade

limitada. Este é o prazo que o legislador defere ao único sócio para tomar alguma

atitude, sob pena de dissolução de pleno direito da sociedade em questão. São as

seguintes alternativas: (i) no prazo mencionado, o único sócio requerer a transformação

do seu registro para empresário individual, o que manterá a regularidade da atividade,

podendo, porém, vir a ser alterada responsabilidade patrimonial por débitos do que era,

até então, a sociedade; e (ii) – a inovação – fazer-se a transformação de sociedade para a

empresa individual de responsabilidade que, acaso requerida no prazo legal, manter-se-

ão a regularidade da atividade e a responsabilidade patrimonial por débitos da

sociedade, caso esta se tratasse de uma sociedade limitada.

O parágrafo quarto do art. 980-A foi vetado. É cabível perceber, por final, que, nos

termos do parágrafo sexto do art. 980-A, naquilo em que houver lacuna legal, dever-se-á

aplicar supletivamente as normas relativas à sociedade limitada. Evidentemente, não

será uma aplicação linear; apenas, naquilo que couber, será possível adaptar a leitura

das normas da sociedade limitada para a EIRELI.

Para a Lei nº 6404/76, o art. 206, I, d, há um prazo especial para a sociedade anônima.

Em vez de se marcar um prazo fixo, colocou-se condição a termo. Constatada a

existência de um único acionista em Assembléia Geral Ordinária (AGO), a pluralidade

deve ser recomposta até a AGO do ano seguinte. O tempo que uma companhia pode

funcionar regularmente com um único acionista de um prazo mínimo de 8 meses a um

prazo máximo de dois anos e quatro meses. A propósito, o art. 132 da Lei nº 6404/76

prevê que o prazo para se fazer a AGO é um dos quatro primeiros meses subseqüentes

ao exercício social (é determinado no contrato, não se confundindo com o ano civil).

Todos os sócios devem contribuir com a sociedade. Tal contribuição pode ser em

esforços (trabalho) ou recursos (bens, créditos, dinheiro e direitos). Apesar de não

existir mais no Brasil sociedade de capital e indústria, continua havendo sócio de

indústria no Brasil. Sócio de indústria é aquele que realização a sua participação no

capital mediante trabalho. Em vez de dar dinheiro, este sócio trabalha para a sociedade,

realizando o seu capital social. De fato, nas encontra-se vedada a presença do sócio de

indústria em sociedade limitada ou sociedade anônima. É, contudo, possível a

existência de sócio de indústria na sociedade simples. Procura-se um médico não razão

do mobiliário utilizado no estabelecimento, mas em razão do trabalho intelectual

daquele profissional, buscando-se a cura. Por isso, o art. 997, V autoriza a presença de

sócio de indústria na sociedade simples.

ATENÇÃO:

Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso,

responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo

convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de

ser privado de seus lucros e dela excluído.

Art. 1.055. § 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social

respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro

da sociedade. (dispositivo específico para a sociedade limitada).

ATENÇÃO:

Na sociedade anônima, tem-se os seguintes dispositivos:

Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em

qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.

Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa

especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela

imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação

com a presença desubscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e

em segunda convocação com qualquer número.

§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado,

com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e

instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à

assembléia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem

solicitadas.

§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens incorporar-

se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as

formalidades necessárias à respectiva transmissão.

§ 3º Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a

avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.

§ 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor

acima do que lhes tiver dado o subscritor.

§ 5º Aplica-se à assembléia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo

115.

§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e

terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem

prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em

condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.

Art. 9º Na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferem-se à

companhia a título de propriedade.

Art. 10. A responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contribuírem

com bens para a formação do capital social será idêntica à do vendedor.

Parágrafo único. Quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou acionista

responderá pela solvência do devedor.

Para a existência de uma sociedade, é necessária, ainda, a busca de fins,

empreendimentos ou atividades comuns. O grande elemento motivador da dissolução de

sociedades é a falta de fins comuns. Para a sociedade se faz necessária a conjugação de

patrimônio em busca de um empreendimento comum. Finalmente, tem-se a partilha dos

resultados. Os resultados precisam ser partilhados entre os sócios. Fala-se em sociedade

leonina quando em uma sociedade não ocorre a partilha dos resultados, cabendo a um

ou a um grupo de sócios a apropriação do resultado da sociedade. Das duas, uma: ou um

sócio fica com todo o lucro, ou um sócio fica com todo o prejuízo. Antigamente, a

sociedade leonina era nula. Atualmente, por força do art. 1008, nula é a estipulação

contratual que impede ao sócio participar dos resultados. Os resultados podem ser de

três espécies: nulo, positivo ou negativo. Em todas as sociedades, o sócio participa do

resultado negativo. Nas sociedades limitadas, os sócios também participam do prejuízo.

A aquisição das quotas se consubstancia na pré-fixação de participação nos prejuízos

sociais. O sócio não vai reaver o capital social, nem mesmo em caso de falência.

2. Classificação de sociedades

Classificar significa dividir. Na classificação, o cientista arbitra um critério para dividir

uma massa de fenômenos. Por critério de aproximação e dissociação, separa-se a massa

de fenômenos para melhor compreender o todo.

Para o direito societário, é pressuposto para entender diversas questões, a classificação

de sociedades.

a) Quanto à responsabilidade dos sócios

É impossível classificar a sociedade pela responsabilidade destas, pois todas têm

responsabilidade ilimitada. Quando se fala que está diante de uma sociedade limitada,

deve-se entender que se trata de uma sociedade em que os sócios têm responsabilidade

limitada. Sempre os sócios, nunca a sociedade.

Nesse tocante, a sociedade é classificada em três grandes grupos. Tem-se as chamadas

sociedades limitadas que são de duas espécies: a LTDA e a SA. Não se indicando sobre

o que está falando, deve-se entender que a referência é quanto à espécie. Quando se

quer falar do gênero, faz-se de maneira expressa. O gênero sociedade limitada é

definido como aquelas sociedades em que todos os sócios têm uma pré-fixação de

participação nos prejuízos. Ou seja, eles respondem limitadamente a um quantum

previamente definido.

ATENÇÃO:

Para fins de classificação de sociedades, a sociedade em comandita por ações (arts.

1090 a 1092) segue a sociedade anônima. O acionista diretor tem responsabilidade

ilimitada não porque ele seja acionista, mas sim porque ele é diretor.

Há, ainda, as sociedades ilimitadas: sociedade em nome coletivo, sociedade de fato,

sociedade em comum (irregular). Sociedade fato é a sociedade verbal (sem contrato

expresso) porque nula. Na sociedade em comum, há toda a aptidão para ser regular, só

faltando o registro. A sociedade nula não surte efeito nem entre os sócios. Na sociedade

em comum, o contrato firmado é eficaz entre os sócios. O registro é facultado, não

sendo obrigatório. O registro serve apenas para tornar a sociedade regular, fazendo-a

valer, tornando eficaz, perante terceiros.

Nas sociedades ilimitadas, os sócios respondem subsidiária, porém solidária e

ilimitadamente pelas obrigações sociais (art. 1024, CC). Parece contraditório, mas a

contradição é meramente aparente. A subsidiariedade é em relação à sociedade, ou seja,

primeiro o credor deve executar os bens da sociedade; apenas após o esgotamento dos

bens da sociedade, é que o credor poderá ir nos bens dos sócios. Assim, fala-se em

responsabilidade subsidiária diante da relação sócio-sociedade.

Os sócios, entre si e nunca com a sociedade, é que responderão solidária e

ilimitadamente. Ou seja, fala-se na responsabilidade solidária diante da relação sócio-

sócio. Não existe sociedade em que o sócio é solidário com ela. Isto não ocorre nem

mesmo na sociedade de fato. A responsabilidade é sempre subsidiária; apenas após o

exaurimento dos bens sociais, na forma do art. 596 do CPC é que se pode ir buscar a

responsabilidade nos sócios, que, entre si, responderão solidariamente. Nesse ínterim

deve se ressaltar a teleologia do art. 990 do Código Civil (Todos os sócios respondem

solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem,

previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade). Aquele que assinou pela

sociedade em comum responde solidariamente com ela.

O legislador estabelece uma obrigação de fazer ao empresário: fazer o registro antes do

início da atividade. A lei marca um prazo para tanto, estabelecido no art. 36, da Lei nº

8934/94 (os documentos devem ser encaminhados a registro no prazo de 30 dias

contados da lavratura do documento). Registrando-se no prazo legal, ainda que tenham

pendências para serem solucionadas, o registro tem natureza declaratória (retroage os

seus efeitos à data da lavratura do documento). Ainda que o registro definitivo saia

depois do prazo de 30 dias, em sendo encaminhado no prazo, os efeitos retroagirão à

data da lavratura do documento, em face da natureza declaratória. Encaminhando fora

do prazo o registro passa a ter natureza constitutiva (só surtirá efeitos após o registro

definitivo). Por exemplo, certidão de nascimento e de óbito tem natureza declaratória.

Acontece que encaminhando os atos constitutivos extemporaneamente a registro e antes

de haver personificado a sociedade os administradores começam a praticar atos de

gestão da sociedade, tais atos serão sancionados. O administrador que encaminha

registro extemporâneo e tem a ousadia de contratar qualquer obrigação em nome da

sociedade terá uma sanção: por tal contrato, assume solidariamente com a sociedade.

Esclareça-se que a sanção não passa do infrator, nos limites da infração cometida. O que

o art. 990 na verdade apresenta é uma sanção ao administrador que realiza contratos

antes de registrar a sociedade e não um caso de responsabilidade solidária sócio-

sociedade.

Não se pode perder de vista o § único do art. 99 da Lei nº 6404/76. O caput prevê que os

primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a companhia pelo

prejuízo na demora do cumprimento das formalidades complementares para a sua

constituição (o registro – fase personificadora). O § único, entretanto, prevê que a

companhia não responde por atos ou operações praticadas pelos primeiros

administradores antes de cumprida as formalidades legais de constituição (antes da

personificação), mas a Assembléia geral poderá deliberar em contrário. É possível um

conclave social que venha a avocar a responsabilidade para a sociedade, excluindo a

responsabilidade do administrador. Há quem entenda que tal dispositivo não vale mais

(coisa de terceiros).

ATENÇÃO:

Que diferenças há entre a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comum?

Resposta. A sociedade em nome coletivo tem personalidade jurídica, os seus sócios

necessariamente serão pessoas físicas e, regra geral, o administrador não tem

responsabilidade pelos atos que praticar em nome da sociedade. Já na sociedade em

comum, tem-se que não há personalidade jurídica, os seus sócios podem ser pessoas

físicas ou jurídicas e o administrador responde de maneira pessoal, direta e solidária

com a sociedade pelos atos que praticar em nome desta.

Há ainda as chamadas sociedades mistas que são aquelas sociedades em que há

concomitância – um grupo de sócio respondendo com limitação e outro grupo

respondendo sem limitação. Exemplo: sociedade em comandita simples e sociedade em

conta de participação. Na sociedade em comandita simples, existe o sócio comanditado

que responde sem limitação, e tem também o sócio comanditário que responde com

limitação. Tem também a sociedade em conta de participação; nesta existe o sócio

ostensivo que responde sem limitação e o sócio oculto ou participante que perante

terceiros responde com limitação e perante o sócio ostensivo responde nos termos do

pactuado entre ambos.

b) Quanto à estrutura econômica

Também há a possibilidade classificação das sociedades em três grandes grupos (vale

ressaltar que cada classificação tem características e que o elenco das espécies ocorre

em razão da adoção do maior número de características pelo tipo):

I – sociedades de capital (“intuitu rei”): intuito de coisa. Nessas sociedades, os sócios

se associam por um questão exclusivamente econômica, não se interessando por

qualquer circunstância pessoal. Exemplo: sociedade anônima e sociedade em comandita

por ações. Nessas sociedades, não importa qualquer circunstância ou relação pessoal.

(não querer ser sócio de SA por causa de vizinho que não gosta)

ATENÇÃO:

Características da sociedade de capital:

a) É facultada a administração para membro não componente do quadro societário

b) Todos os sócios têm responsabilidade limitada

c) Nome empresarial: Denominação

d) É permitida a participação de incapaz

e) Não se admite exclusão de sócio por quebra da affectio societatis

f) A morte do sócio não implica resolução da sociedade (dissolução parcial)

g) É livre o ingresso de novos sócios (livre cessão de participação societária)

II – sociedades de pessoa (“intuitu personae”): intuito pessoal. Nessas sociedades, os

sócios se agremiam por uma questão subjetiva: amizade, confiança, identidade

filosófica, antropológica ou de amor (sociedade entre cônjuges). São circunstâncias

subjetivas que criarão um liame que vai amarrar um sócio ao outro.

ATENÇÃO:

Características da sociedade de pessoas:

a) É possível a administração somente por membro componente do quadro societário

b) Ao menos um sócio tem responsabilidade ilimitada

c) Nome empresarial: Razão social

d) É vedada a participação de incapaz (a incapacidade superveniente implica exclusão)

e) Admite-se exclusão de sócio por quebra da affectio societatis

f) A morte do sócio, regra geral, implica resolução da sociedade (dissolução parcial)

g) Não é livre o ingresso de novos sócios (ressalvada anuência)

III – sociedade híbrida: a LTDA. O caráter híbrido da LTDA é sua coluna vertebral.

Não entendendo o caráter híbrido, a LTDA será para sempre um amontoado de artigos

dentro do Código Civil. A doutrina diverge quanto a natureza. Há autores que provam

que a sociedade é de pessoa e outra doutrina que a indicam como sociedade de capital.

Apesar de ainda haver discussão doutrinária, jurisprudencialmente o assunto está

superado. Em 1951, o STF proferiu uma decisão da lavra do Min. Cunha Peixoto.

Para o Ministro, institucionalmente considerado a sociedade limitada é híbrida na

medida em que faculta aos sócios, ao redigirem o contrato social, optarem por

constituírem sociedade de pessoas ou de capital.

Transfere-se, assim, aos sócios da sociedade limitada o direito de escolher a estrutura

econômica, coisa inimaginável para as demais sociedades. Por mais que se queira, não

há como se constituir uma sociedade em nome coletivo de capital. O STJ, porém,

entende pela possibilidade de constituição de sociedade anônima de pessoas.

ATENÇÃO:

O STJ, por meio da 2ª seção de direito privado, entendeu ser possível a dissolução

parcial de sociedade anônima, por quebra de affectio societatis, desde que presente três

requisitos: I – a sociedade anônima deve ser fechada; II – a sociedade deve ser

estritamente familiar; III – as ações não devem ter liquidez .

O contrato social em si nunca será híbrido. Híbrida é a previsão legal. O contrato, no

caso concreto, ou será de pessoas ou será de capital. O critério identificador reside

nas cláusulas que regem a cessão de quotas. Se for livre a cessão de quotas, sem

necessidade de autorização dos demais sócios e os herdeiros poderem assumir a

titularidade das quotas, criou-se uma sociedade de capital. Do contrário, ter-se-á uma

sociedade de pessoas. Fábio Ulhoa Coelho defende a necessidade de existência no

contrato social de uma cláusula que venha a se referir a estrutura econômica da

sociedade. Porém, quem já viu um contrato social, sabe que essa cláusula não existe

(não é necessária, nem obrigatória). Ainda que no caso concreto exista, na hermenêutica

de um contrato, busca-se muito mais do que a literalidade uma cláusula isolada a

intenção das partes. Tal cláusula, se existente, seria só mais um fator para somar

argumentos, não sendo por si só determinante. O mesmo Fábio Ulhoa Coelho defende

que lendo-se um contrato e não conseguindo concluir sobre a estrutura econômica,

deve-se concluir que é sociedade de pessoas. É normal que o contrato tenha cláusulas

contraditórias porque elaborados por seres humanos. Por isso, a necessidade do

intérprete.

3. Nome Empresarial

3.1 Conceito

É a expressão pela qual o empresário, pessoa natural ou jurídica, se apresenta no

mercado a fim de contrair obrigações e exercer direitos. O empresário tem a necessidade

de se individualizar no mercado. É por tal expressão que o empresário assina contrato,

passa procuração, presta depoimentos etc. O nome empresarial é, inclusive,

constitucionalmente tutelado.

3.2 Princípios – art. 34, da Lei nº 8934/94:

O nome empresarial se pauta por dois princípios: o da novidade e o de veracidade ou da

autenticidade.

a) Novidade

Tal princípio informa que ao se registrar um nome é necessário inovar, ou seja,

apresentar uma expressão que até agora não exista.

Muito cuidado com o art. 1166. O caput diz que a proteção ao nome empresarial é

garantida nos limites de circunscrição da Junta, ou seja, nos limites do Estado da

Federação em que se faz o registro. O parágrafo único, porém, prevê que o uso do nome

empresarial é estendido ao território nacional, se registrado na forma da lei especial. Em

verdade, a proteção ao nome empresarial é garantida mundialmente, em face de o Brasil

ser signatário da Convenção de Paris para a proteção da propriedade industrial. Porém,

não sendo feita menção à Convenção de Paris deve-se analisar pela literalidade.

Há um problema: as Juntas Comerciais não se intercomunicam, nem tão pouco se

comunicam com os Cartórios de Pessoas Jurídicas (a proteção ao nome empresarial se

estende ao nome da sociedade simples), nem com o INPI (autarquia encarregada do

registro de marcas). Por isso, torna-se comum a colidência, o choque, entre os

elementos de identificação do empresário.

Nome empresarial não confunde com marca. O nome empresarial identifica o sujeito

(pessoa natural ou jurídica empresária). A marca é um sinal visual distintiva de produto

ou de serviço. O art. 122, da Lei nº 9279/96, prevê que são suscetíveis de registro como

marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições

legais. O órgão do sentido é a visão, o que vai ser registrado é um desenho, um conjunto

de letras ou uma palavras que se vai ver ou ler.

Em caso de colidência entre dois elementos de identificação, o STJ subdivide o

princípio da novidade em dois: o principio da anterioridade ou da precedência de

registro e o princípio da especificidade. O princípio da anterioridade informa que

quem fez o registro primeiro é o titular do elemento distintivo, não importando ser

registro como nome ou como marca. Ambos gozam igualmente de proteção legal. O

Estado quer saber quem foi o criativo, quem pensou aquilo primeiro que os outros e o

registrou. A ideia é evitar que o consumidor seja levado a erro, que, querendo consumir

de determinado empresário, acabe por consumir de outrem.

O princípio da especificidade informa que ao se inovar é necessário fazê-lo

especificamente no ramo de atividade. Não há colidência quando os nomes são fixados

em ramos distintos. A proteção ao nome e à marca se faz não somente em favor do

empresário, mas também em favor do consumidor, para que este não seja levado a erro

que, querendo consumir de alguém, termine consumindo de outrem. Por isso a proteção

se faz tanto em caso de homônimos como em caso de homofonia.

Exemplos:

Buballo e Babalú (virou Bebelú)

Aço Mate e Assomat

Não haverá colidência, porém, se não houver no mesmo ramo de atividade. Não há

colidência: Construtora Líder, Companhia Aérea Líder, Líder interiores, Imobiliária

Líder, Funerária Líder. Perceba-se que é o mesmo nome, porém, em ramos distintos.

Existe exceções, porém, à anterioridade e à especificidade, previstas nos arts. 125 e 126

da Lei nº 9279/96. O art. 125 define a marca de alto renome como a marca registrada

no Brasil, com proteção em todos os ramos de atividade. Constitui-se exceção ao

princípio da especificidade. Marca de alto renome é conhecida universalmente. Trata-se

de questão de fato, a ser provada. A proteção em todos os ramos ocorre pelo fato de o

consumidor inconscientemente transferir a qualidade da marca para todos os ramos.

A exceção à anterioridade se encontra no art. 126 da Lei nº 9279/96: a marca

notoriamente reconhecida que pode ser definida como a marca não registrada no Brasil,

mas tem proteção no ramo de atividade em que atua. A diferença da marca notória para

a de alto renome se encontra no registro. A de alto renome, registrado no Brasil, está

protegida em todos os ramos de atividade. A notoriamente conhecida, não registrada no

Brasil, está protegida no ramo específico de atividade.

b) Princípio da veracidade (ou da autenticidade)

Por tal princípio, o nome empresarial deverá informar, identificando, a modalidade de

responsabilidade dos sócios. Tratando-se de sociedade em que haja sócio de

responsabilidade ilimitada, o nome empresarial identificará um, alguns ou todos os

sócios que respondam sem limitação.

Nesse sentido, o art. 1158 prescreve que a sociedade limitada deve adotar firma ou

denominação integrada pela palavra final “limitada” ou sua abertura. O §3º do mesmo

dispositivo traz uma sanção, qual seja, a responsabilidade solidária e ilimitada dos

administradores que empregam a firma sem indicar o LTDA. Faltando-se no nome

empresarial levado a registro a expressão limitada, porém, a responsabilidade será

subsidiária, porém solidária e ilimitada.

No caso de sociedade anônima, o art. 1160 indica que ela vai operar sob denominação e

que precisa constar em seu nome as expressões “companhia” ou “sociedade anônima”,

por extenso ou abreviadamente. Tais expressões podem estar no início, no meio ou no

fim do nome. É de se registrar que o art. 1160 do Código Civil derrogou o art. 3º da Lei

nº 6404/76. Tal dispositivo proibia o emprego de companhia no fim do nome para

designar uma SA. Isso, porém, não está mais proibido. A proibição era para evitar a

confusão do nome de sociedade anônima com o nome de sociedade com sócio de

responsabilidade ilimitada. O art. 1157 do Código Civil regula o nome de tais

sociedades ressaltando que operarão sob firma composta pelos nomes dos sócios que

tenham responsabilidade ilimitada, podendo usar o nome de um deles seguido da

expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

Exemplos:

Renato Aragão Produções Companhia – sociedade anônima

Renato Aragão Produções e Companhia – sociedade em que o Renato Aragão e

companhia respondem ilimitadamente.

Renato Aragão Produções – sociedade em que apenas o Renato Aragão tem

responsabilidade ilimitada. (sociedade em comandita simples)

O nome empresarial traduz uma série de informações. Muitas vezes o dado necessário

para responder à pergunta formulada é simplesmente ler o nome empresarial e extrair

dele as informações necessárias.

3.3 Espécies – art. 1155

Na forma do que prevê o art. 1155 do Código Civil, existem duas espécies de nome

empresarial.

a) firma (ou razão) individual (ou social) – nome empresarial que, tratando-se de

sociedade, identificará sócio; ou designará o empresário individual. Pode ser por

extenso, admitindo-se fazê-lo por abreviação, cabendo ressaltando que é facultativo, na

firma, a indicação do objeto social. Sociedades que operam com sócios de

responsabilidade ilimitada devem operar sob firma.

b) denominação – nome empresarial abstrato, na medida em que não identifica

membros componentes do quadro societário. Toda denominação necessariamente

identifica o objeto social. Toda sociedade anônima só pode fazer uso de denominação,

sendo vedado à SA fazer uso de firma. Construtora Mendes Junior SA continua sendo

denominação. Na forma do § único do art. 1160 do CC, na denominação da sociedade

anônima, pode-se fazer homenagens a pessoas importantes para a companhia não

necessitando que essas pessoas sejam ou continuem sendo sócias.

3.4 Título de Estabelecimento

Denominação não se confunde com o título de estabelecimento. O título de

estabelecimento é o nome de fantasia. O nome empresarial identifica o sujeito; o título

de estabelecimento identifica o objeto. É a placa dependurada na porta do

estabelecimento, na fachada. É o apelido do empresário, como ele se torna conhecido no

mercado. São expressões que avassalam o mercado por sua simplicidade e eficiência.

Muitas vezes o nome empresarial coincide com o título.

Exemplo:

Lojas Americanas SA

Funciona como aquelas pessoas que não têm apelidos. Mas naturalmente pode ocorrer

distinção entre o nome e o apelido.

Exemplo:

Globex Utilidades SA (Ponto Frio)

A lei é omissa quanto à proteção jurídica do título de estabelecimento. Nenhum

dispositivo legal protege o título de estabelecimento, por isso muitos empresários

registram o título de estabelecimento enquanto marca. Hoje, por construção

jurisprudencial, protege-se o título de estabelecimento nos mesmos moldes do nome

empresarial.

3.5 Exceções

Existem três exceções no que tange às regras referentes ao nome empresarial. A

primeira exceção se refere à sociedade em comandita por ações e se encontra no art.

1161. Na comandita por ações, assim como na comandita simples, tem-se o sócio

comanditado, respondendo sem limitação. Diante disso, o nome empresarial dela deve

ser uma espécie de firma. Porém, a comandita por ações pode em lugar de firma, adotar

denominação designativa do objeto social, aditada expressão “comandita por ações”.

Há, por assim dizer, liberdade para os sócios escolherem entre firma e denominação. O

“comandita por ações” deve vir sempre no final, seja em se tratando de firma ou de

denominação. Fabio Ulhoa Coelho comete um equivoco ao ressaltar a possibilidade de

comandita por ações aparecer por extenso ou abreviadamente. Porém, toda vez que o

legislador autorizou abreviaturas ele foi expresso.

A segunda exceção se refere à sociedade em conta de participação. Tal sociedade é

regular, porém, de gaveta, cujo contrato não é registrado, e mesmo o que for não tem o

condão de criar personalidade jurídica, conforme o art. 993, do Código Civil. Se a

sociedade em questão não tem personalidade jurídica, não tem como ter nome

empresarial. Tal sociedade faz uso, para todos os fins de direito, o sócio ostensivo. Por

isso, a sociedade em conta de participação não tem nome empresarial, não podendo ter

firma ou denominação, na medida em que não tem personalidade jurídica.

A última exceção é a sociedade limitada, prevista no art. 1158, §2º. É que a sociedade

limitada pode adotar firma ou denominação. Somente dois tipos de sociedade os sócios

podem escolher firma ou denominação: comandita por ações e limitada. A sociedade

anônima, toda ela, necessariamente, tem denominação e as outras firma. A denominação

deve designar o objeto da sociedade, sendo nela permitido figurar o nome de um ou

mais sócios, segundo o artigo citado. O critério de distinção de firma e de denominação

atualmente é feito diante da presença do objeto social no nome empresarial: havendo

objeto é denominação; inexistindo, trata-se de firma.

Transportadora Martins Ltda: antes do Código Civil de 2002, era firma; atualmente é

denominação. Martins, Silva e Sousa LTDA: é exemplo de firma atualmente.

A motivação dessa modificação se deve ao fato de que, mesmo não sendo possível

vender o nome empresarial (direito personalíssimo, por ser inalienável – na forma do

art. 1164), é inegável que o “bom nome empresarial” tem um certo valor econômico.

Quando a sociedade limitada se comportava conforme a regra, qualquer alteração nos

sócios, haveria a necessidade de modificar o nome empresarial, tratando-se de firma.

Tais alterações por vezes tinham o condão de trazer prejuízos diante da clientela,

perdendo-se o conteúdo econômico do bom nome (conteúdo imaterial, com um enorme

valor agregado). A razão da mudança é, portanto, econômica.

4. Resolução da sociedade em relação ao sócio (dissolução parcial de sociedades):

Deve-se lembrar que o CPC de 1973 mantém em vigor as normas do CPC de 1939

referentes à ação de dissolução e liquidação de sociedade, na forma do art. 1218 do CPC

atual. O procedimento de dissolução e liquidação de sociedades se encontra previsto,

nos arts. 655 a 674 do CPC de 1939.

4.1 O sócio deseja se retirar da sociedade (art. 1029)

Nesta hipótese, tem-se uma dissolução “mais tranqüila”, nos termos do art. 5º, XX da

CF, ninguém é obrigado a se associar ou a permanecer associado contra a sua vontade.

Portanto, não há ato jurídico perfeito em sociedade, porque o sócio tem a prerrogativa

de se retirar da sociedade. O art. 1029 regulamenta tal prerrogativa, dividindo a situação

conforme se trate de sociedade com prazo determinado ou com prazo indeterminado.

a) prazo determinado

Se a sociedade é com prazo determinado, o sócio somente poderá se retirar

judicialmente, provando justa causa. Há de necessariamente se mover a ação prevista

no CPC de 1939, provando-se a justa causa, em prol da estabilidade das relações

jurídicas. Se a sociedade é com prazo determinado, há uma estabilidade que se pode ser

afastada mediante justa causa provada judicialmente.

b) prazo indeterminado

Se a sociedade é com prazo indeterminado, o art. 1029 prescreve que caberá ao sócio

retirante notificar os demais sócios (não é notificar a sociedade), dizendo que se retirará

no prazo de 60 dias. Nos 30 primeiros dias, os demais sócios notificados podem optar

pela dissolução total (completa) da sociedade. Caso contrário, eles terão o prazo inicial

(60 dias) já tramitando para apurar os haveres do sócio retirante e pagá-lo na forma do

contrato social. Se o contrato for omisso, o pagamento deve ser feito em dinheiro, no

prazo de 90 dias, à vista, após a liquidação da quota apurado em balanço especialmente

levantado. Findo os 60 dias, inicia-se a contagem dos 90 dias para o pagamento.

É de se destacar que a notificação é irretratável. Feita a notificação, o notificante deixa

de ser sócio, passando a condição de ex-sócio, credor por seus haveres sociais. Tanto é

que tal notificação deve ser arquivada na Junta Comercial.

4.2 Exclusão de sócio

Nestas hipóteses, o sócio não quer sair da sociedade, os demais sócios é que não o

querem. Neste caso, há de se examinar sob dupla perspectiva: a exclusão de pleno

direito e a exclusão pela sociedade.

4.2.1 Exclusão de pleno direito

Diante da exclusão de pleno direito, tem-se hipóteses pelas quais um determinado sócio

vem a ficar com participação societária “zerada”. Vale dizer, são fatos que reduzem a

participação societária a zero, com o que, de per si, o sócio deixa de compor o quadro

societário, o capital social.

ATENÇÃO:

São hipóteses de exclusão de pleno direito: a) o sócio falido (a pessoa que é sócia em

sociedade empresária e, ao mesmo tempo, empresário individual e, nesta situação, tem

sua falência declarada) – nos termos do art. 1030, parágrafo único do Código Civil, em

interpretação conjunta com o art. 123, da Lei nº 11.101/05; b) na sociedade de pessoas,

o sócio que tenha todas as suas quotas liquidadas – nos termos do art. 1026 em

interpretação conjunta com o art. 1030, parágrafo único, ambos do Código Civil; e c) na

sociedade de capital, o sócio que tenha todas as suas quotas penhoradas – nos termos do

art. 592, II, do Código de Processo Civil, em interpretação conjunta com o art. 1030,

parágrafo único, do Código Civil.

4.2.2 Exclusão pela sociedade

Além dos casos de exclusão de pleno direito, ainda existem hipóteses de exclusão pela

sociedade. Regra geral, a exclusão deve ocorrer na via judicial; porém, há possibilidade

de, na sociedade limitada, o sócio ser excluído extrajudicialmente.

a) Judicial

No caso de exclusão judicial, tanto pode a maioria excluir a minoria, quanto a minoria

excluir a maior, provando justa causa. Essa relação de maioria e minoria é em termos de

capital social. A minoria para excluir a maioria precisa ser minoria do capital social,

mas ser maioria do número de sócios. A previsão para tanto se encontra no art. 1030.

b) Extrajudicial – específico para a sociedade limitada

1. minoria excluir a maioria: NÃO!

2. maioria excluir a minoria: art. 1085.

Nesta hipótese, a exclusão do sócio ocorre independentemente de processo judicial.

Pode porém a maioria excluir a minoria, na forma do art. 1085. Tal dispositivo foi fruto

de briga durante 30 anos na jurisprudência. No final dos anos 60, começou-se a se

discutir sobre a possibilidade de alteração do contrato social de sociedade limitada pela

maioria do capital. Até então, qualquer alteração deveria ser feito segundo o quorum da

unanimidade. O Código Civil atual alterou esse quorum para 3/4 do capital social, lá no

art. 1076, I.

Depois disso, quando a jurisprudência se consolidou pela possibilidade de alteração do

capital social pela maioria surgiu um novo questionamento. Pode a maioria alterar o

contrato social para excluir um sócio? Seria lícito?

Inicialmente, a jurisprudência foi contrária, em face da proteção ao sócio minoritário

(coitadinho do minoritário, Sua excelência o minoritário). Há de se proteger o

minoritário numa SA ou numa grande limitada, mas numa sociedade limitada pequena

ou média é precisa ter cuidado com tal anseio ou desejo de proteção.

A jurisprudência, entretanto, percebeu a existência de minoritários que existem apenas

para acabar com as sociedades, que não ajudam nem contribuem com nada e que, por

isso, os sócios deixam de querer se associar a eles. Veja-se que a teoria é a da

preservação da empresa. Desse modo a lide de um sócio inconveniente não pode

atrapalhar o andamento da empresa. A partir dos ensinamentos de José Xavier Carvalho

de Mendonça, a jurisprudência passou a dar pela possibilidade de exclusão de sócio

minoritário, mediante alteração do contrato social, desde que prevista no contrato social

essa justa causa (anos 80). Fran Martins, antes de falecer, em 1997, ainda ajudou,

escrevendo um artigo perguntando acerca do amparo legal. Descobriu-se a inexistência

de amparo para a teoria de Carvalho de Mendonça. A partir disso, a jurisprudência

conclui pela possibilidade de exclusão do sócio, ainda que não houvesse previsão no

contrato. Ficava-se livre dos sócios em 72 horas. O direito do sócio excluído: discutir os

haveres, já na condição de ex-sócio.

O legislador deixa de lado toda a evolução jurisprudencial acerca do tema, escrevendo o

art. 1085. Primeiramente, é preciso esclarecer que o quorum é de mais da metade do

capital social e não os 3/4 previstos como regra geral. O artigo fala em atos de inegável

gravidade. Modesto Carvalhosa define o que se deve ter por atos de inegável gravidade.

Consideram-se atos de inegável gravidade: I – violação à lei, ou seja, o sócio que

praticou ilegalidade que comprometa a atividade empresarial – a ilegalidade deve

estar conjugada com o objeto da empresa; II – descumprimento de obrigação

constante no contrato social; III – a quebra da affectio societatis.

Registre-se que a teoria do Carvalho de Mendonça foi positivada no art. 1085. Agora,

para poder ter a maior excluindo a minoria extrajudicial, não basta o ato de inegável

gravidade, sendo necessária a previsão no contrato social. Não havendo previsão, a

maioria nunca poderá excluir a minoria. O pior de tudo foi o parágrafo único, sem

paralelo na literatura universal, incluído para assegurar ampla defesa e contraditório.

Ampla defesa e contraditório existem em processo judicial ou administrativo. Neste

caso, ninguém está sendo processado.

O paragrafo único prevê que a exclusão deve ser determinada em assembleia

convocada especialmente para esse fim, ciente o acusado, em tempo hábil para permitir

o comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Em suma, para a exclusão extrajudicial da minoria pela maioria é necessária: I –

previsão no contrato social; II – ato que caracterize uma inegável gravidade para a

sociedade e que prejudique a empresa (pondo em risco a atividade empresarial); III – só

pode se dar em reunião ou assembléia, sendo necessário fazer uma ata; IV – é

necessário assegurar ampla defesa e contraditório ao sócio que está para ser excluído.

ATENÇÃO:

O sócio remisso – aquele que não cumpre com a sua obrigação de contribuir para a

formação do capital social – recebe tratamento especial que pode levar, inclusive, à sua

exclusão da sociedade.

Regra geral:

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1

o do art. 1.031.

Na sociedade limitada:

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

Na sociedade anônima:

Art. 107. Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha:

I - promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (artigo 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou

II - mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista.

§ 1º Será havida como não escrita, relativamente à companhia, qualquer estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição que exclua ou limite o exercício da opção prevista neste artigo, mas o subscritor de boa-fé terá ação, contra os responsáveis pela estipulação, para haver perdas e danos sofridos, sem prejuízo da responsabilidade penal que no caso couber.

§ 2º A venda será feita em leilão especial na bolsa de valores do lugar da sede social, ou, se não houver, na mais próxima, depois de publicado aviso, por 3 (três) vezes, com antecedência mínima de 3 (três) dias. Do produto da venda serão deduzidos as despesas com a operação e, se previstos no estatuto, os juros, correção monetária e multa, ficando o saldo à disposição do ex-acionista, na sede da sociedade.

§ 3º É facultado à companhia, mesmo após iniciada a cobrança judicial, mandar vender a ação em bolsa de valores; a companhia poderá também promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa não encontrarem tomador, ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista.

§ 4º Se a companhia não conseguir, por qualquer dos meios previstos neste artigo, a integralização das ações, poderá declará-las caducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal; se não tiver lucros e reservas suficientes, terá o prazo de 1 (um) ano para colocar as ações caídas em comisso, findo o qual, não tendo sido encontrado comprador, a assembléia-geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente.

5. Hipóteses de terceiro responder por obrigações da sociedade

É um tema que deixa muita gente desconfortável porque a maioria das pessoas só

consegue ver ou falar em desconsideração da personalidade jurídica, a hipótese mais

remota que há (ou deveria haver). As decisões judiciais chegam as vezes a serem

cômicas, quando falam em desconsideração ao mesmo tempo em que condenam a

sociedade que teve sua personalidade desconsiderada. Havendo efetivamente a

desconsideração, não tem como a pessoa jurídica ser condenada.

Terceiro são pessoas que podem vir a responder por obrigações da sociedade, no campo

do direito societário. São terceiros: o sócio, o administrador e o conselheiro fiscal. Há

três hipóteses, das quais apenas uma decorre da vontade do terceiro. As demais

independem da escolha ou da vontade de terceiro.

a) tipo societário

Hipótese decorrente da vontade do terceiro em responde pelos débitos da sociedade.

Cabe ressaltar que os tipos societários se diferenciam em razão da fração do capital

social e da responsabilidade dos sócios. Quando se escolhe um tipo societário, escolhe-

se basicamente isso. É o caso dos sócios optarem pela constituição de uma sociedade

em que eles venham a responder sem limitação.

b) responsabilização

Não tem nada a ver com vontade. Trata-se na verdade de uma imposição legal.

Costuma-se confundir responsabilização com desconsideração. Mas são distintos. A

responsabilização de que se fala é a civil: extracontratual (aquiliana) ou contratual

(violação do contrato social). Não decorre do agente, mas de suas funções. Há de se

examinar órgão a órgão da sociedade para aferir as responsabilizações.

Para haver a responsabilização, três coisas são necessárias: I – ação ou omissão

voluntária (perquirir sobre o elemento subjetivo: dolo ou culpa. Todo aquele que

responde com culpa, com muito mais razão deve responder dolosamente); II – eventus

damni (o dano); III é o nexo de causalidade. Para o dano ser ressarcível, é necessário

que tenha havido dano porque houve a ação ou omissão voluntária do agente do ilícito.

Assim, nem todo dano será ressarcível. Não tendo o nexo de causalidade, não se há de

falar em responsabilização.

A responsabilização é a recomposição patrimonial do dano, ou seja, toda

responsabilização tem um conteúdo econômico direto (condenar a pagar os prejuízos

decorrentes de dano). Na desconsideração, porém, poderá ou não haver conteúdo

econômico direto, podendo haver caso de desconsideração em que não exista

condenação a pagar. A responsabilização deve ser examinada órgão a órgão. Assim, a

ideia é verificar a responsabilização em cada função. Desse modo, caso alguém seja ao

mesmo tempo, numa sociedade, sócio e administrador, haverá hipótese de

responsabilização de sócio e hipótese de responsabilização de administrador para tal

pessoa. É dizer, sempre que alguém em função societária praticar um ilícito que redunde

em prejuízo para outrem, este alguém será obrigado a reparar o prejuízo causado.

b1) a responsabilização de sócio

A função de sócio é eminentemente deliberativa. Nesse patamar, pode-se dizer que a

função de sócio é pautada no direito de voto. O sócio, enquanto sócio, participa de um

único órgão: o conclave social. O conclave social tem atribuições deliberativas, a

assembléia ou reunião deliberam. É no exercício desse direito de voto que o sócio pode

causar prejuízo à sociedade ou a terceiros, devendo, portanto, vir a reparar os prejuízos.

O sócio enquanto sócio, na sociedade limitada, pode ser pessoalmente responsabilizado

se deliberar ilicitamente, na forma do art. 1080, do Código Civil. São ilícitas as

deliberações infringentes do contrato social ou da lei. Ainda, nos termos do art. 1009 c/c

art. 1059 do Código Civil, os sócios que deliberarem a distribuição de lucros ilícitos ou

fictícios (em prejuízo do capital social, por exemplo) e os receberem serão

responsabilizados. Na sociedade anônima, a responsabilização do acionista se dará em

razão do abuso do direito de voto, nos termos do art. 115 (aqui, não precisa haver

deliberação infringente, basta o mero voto abusivo, na medida em que, conforme

prescreve, o §3º, do art. 115, o acionista responde pelos danos causados pelo exercício

abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido), ou do abuso do

poder de controle, nos termos do art. 117, ambos da Lei nº 6404/76.

O elemento subjetivo aqui é o dolo. Toda vez que o legislador quis imputar

responsabilidade por culpa, ele foi expressa (art. 1016, do CC). Além da eventual

responsabilidade penal, todos os sócios que deliberaram ilicitamente podem ser

responsáveis por obrigações da sociedade.

b2) a responsabilização do conselheiro fiscal

A responsabilidade do conselheiro fiscal encontra-se prevista no art. 1070 do CC e no

art. 165 da Lei de SA. Como o conselho fiscal é órgão de fiscalização, cabendo

denunciar os ilícitos dos administradores, a técnica legislativa é curiosa, pois a

responsabilização do conselheiro fiscal ocorre da mesma maneira que a

responsabilização do administrador. Entendendo-se a responsabilização do

administrador, entende-se a responsabilização do conselheiro fiscal.

b3) a responsabilização do administrador

Para entender a responsabilização do administrador, há de se ir ao art. 47 do Código

Civil e conjugá-lo com o art. 1016, do mesmo Código. Na lei de SA, vislumbra-se o art.

158. Disso, retira-se uma lição que sintetiza a questão da responsabilização civil do

administrador: os administradores não são pessoalmente responsáveis pelas

obrigações que contraiam em nome da sociedade, porém responderão perante a

sociedade e o terceiro prejudicado toda vez que agirem ou se omitirem ilicitamente.

Ilícito em matéria de administração societária é um gênero que compreende duas

espécies: o ilegal (contrário à lei, violador da lei – o art. 3º do CTN conceitua tributo;

você não paga tributo se quiser; tendo dinheiro é obrigado a pagar, sob pena de não o

fazendo haver a responsabilização pessoal do administrador que, tendo dinheiro, não

recolheu os tributos) e o “ultra vires”.

O ato “ultra vires” tem duas modalidades: a) excesso de mandato (o administrador

deixa de observar determinados requisitos estabelecidos no instrumento de constituição

para a prática de um ato – cláusula que preveja que para a efetivação de trespasse é

necessária a assinatura de dois administradores e apenas um assina); b) ato contrário ao

instrumento de constituição (o administrador se encontra proibido de praticar

determinado ato pelo instrumento de constituição e, ainda assim, o administrador pratica

o ato – cláusula que impede o administrador de prestar aval, fiança a título gratuito em

nome da sociedade).

Em regra, a sociedade responde solidariamente com o administrador pelo ilícito em

razão da culpa in eligendo. A sociedade escolheu mal os seus administradores e, por

isso, responde solidariamente pelos ilícitos praticados pelo administrador. Também em

homenagem ao princípio da proteção da boa fé. Ninguém imagina que o administrador

esteja praticando atos pelos quais não tenha poderes.

O Código Civil, entretanto, trouxe três casos de exclusão da responsabilidade da

sociedade. Nestes casos, somente o administrador se responsabiliza pelo ato praticado.

Estão previstos no § único do art. 1015 do CC. O primeiro caso: se a limitação de poder

estiver inscrita ou averbada no registro próprio.

O inciso II não tem jeito de ocorrer na prática: provando-se que era conhecido de

terceiro. Ou seja, provando-se que o terceiro prejudicado não era terceiro prejudicado,

pois estava em conluio com os administradores da sociedade para fraudarem-na. Como

provar isso?

A terceira hipótese: em se tratando de operação evidentemente estranha aos negócios da

sociedade, esta não responde. O que no século XXI é evidentemente estranho? Fabio

Ulhoa Coelho diz que evidentemente estranho aos negócios significa evidentemente

estranho ao objeto social. Porém, “negócios da sociedade” é muito mais amplo que o

objeto. O negócio compreende não só o objeto, mas toda a atividade periférica para bem

se lograr o objeto. Utilizando-se da Teoria dos Atos de Comércio, poder-se-ia dizer que

negócios da sociedade seria a junção dos atos de comércio subjetivo – atos que se

relacionam, hoje, à atividade de empresário – e dos atos de comércio por conexão – atos

praticados para facilitar a atividade de empresário.

Em vista da culpa in elegendo, anteriormente mencionada, a ideia é que a sociedade

responda conjuntamente com os administradores pelos atos ultra vires, só vindo a se

eximir de responsabilidade, na hipótese do inciso II. Se a sociedade for condenada, ela

tem ação de regresso contra o administrador pelo ilícito. Suponhamos que o

administrador não escriture o livro de registro de empregados e em razão disso, o fiscal

do trabalho autue e multe a sociedade; se a sociedade paga essa multa, ela tem ação de

regresso contra os ex-administradores.

Na responsabilização, fala-se em responsabilidade por ato ilícito e o ilícito não passa do

infrator da norma. Na desconsideração, não se fala em ato ilícito, mas em ineficácia.

Assim, todos os que estavam protegidos pelo manto da personalidade jurídica serão

atingidos (sócio não administrador, sócio administrador, administrador não sócio,

conselheiro ...). Quando a sociedade não paga o seu tributo, a responsabilidade é pessoal

do administrador, nos termos do art. 135, do CTN; o sócio meramente quotista não tem

nada a ver com isso, porque a responsabilização é pontual, cirúrgica.

Na responsabilização, o agente responde perante a sociedade e perante terceiro

prejudicado (a sociedade responde solidariamente com o agente infrator e, pagando, terá

ação de regresso contra o administrador). Na desconsideração, a sociedade nunca será

condenada, senão não houve desconsideração.

c) desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração não é instituto para salvar credor, mas para proteger a pessoa jurídica

que está sendo mal usada. A lógica da desconsideração não é para pagar credor; ela até

pode pagar credor, mas não é para isso que ela se presta. Ela se presta para proteger a

pessoa jurídica contra o seu mal uso.

A desconsideração está prevista no art. 50 do Código Civil. A constituição de uma

sociedade é um negócio jurídico como qualquer outro. Tal negócio pode estar sendo

utilizado de maneira viciada. Em verdade, dois são os vícios que afligem uma pessoa

jurídica: a fraude e o abuso de direito.

A fraude é o formalmente lícito, materialmente ilícito. Se você for uma pessoa

formalista, nunca conseguirá enxergar a fraude, pois esta prima pelo rigor da forma para

obter algo não aceito pela ordem jurídica. Se for formalista, nunca enxerga a fraude.

Para se entender o abuso de direito é preciso saber fazer interpretação teleológica, ou

seja, finalística. Toda lei quando é criada tem uma finalidade. Fazer interpretação

teleológica é tentar implementar a intenção do legislador ao criar a norma. Abusa-se do

direito quando se o exerce potestativamente, sem extrair daquele direito, aquilo que o

legislador intencionava assegurar quando criou a lei; exerce-se por exercer.

A lei no art. 50 trouxe ainda uma novidade: um caso de desconsideração da

personalidade jurídica objetiva: a confusão patrimonial. Sempre que houver confusão do

patrimônio da sociedade com os dos sócios ou administradores, pode-se desconsiderar.

A desconsideração não significa despersonificação. Despersonificação é a ação

anulatória da pessoa jurídica, art. 1034, I (na lei de SA, é o art. 206, II, a). A

desconsideração não anula, nem nulifica a pessoa jurídica ou considerada a sua

inexistência. Está-se aqui no plano da eficácia. Há que se distinguir: ato nulo, ato

anulável, ato ilícito e ato ineficaz. A desconsideração se refere a ato tido por ineficaz.

c1) a distinção: ato jurídico nulo, anulável, inexistente e ineficaz

A primeira coisa necessária lembrar é a existência de dois mundos, de duas realidades.

Existe a realidade do ser, do mundo factual, e existe a realidade do dever ser, da lei, da

vontade legal. A ciência do direito, enquanto ciência social, não se confunde com as

ciências naturais, onde do ser decorre o dever-ser, e o dever-ser gera ou descrever o ser.

Na física, ciência da natural, tem a lei da gravidade, provada que não existe por Einstein

mas que em velocidade abaixo da luz atende aos nossos anseios, segundo a qual

soltando um objeto, ele se aproxima do núcleo da Terra com aceleração constante de

9,89789 m/s². Se se diz isso no mundo do dever ser e não se verifica no mundo real, a

norma, nas ciências naturais, não é aceita ou válida. Nas ciências sociais, funciona de

modo diverso, ou seja, não é porque exista uma lei que se pode concluir

automaticamente que ela é cumprida na prática, nem vice-versa, e isso não retira a

validade da lei. Não é porque se chega na Alemanha e se vê alguém atirando em outrem

que se pode concluir que lá é lícito matar alguém. Não é porque uma porta está fechada

que se vai concluir que obrigatoriamente haja uma norma dizendo que a porta deve ser

fechada. O ser não gera o dever-ser, a descrição hipotética das normas. Da mesma

maneira, se houver uma norma obrigando a fechar uma porta, isto não significa que ela

deva ficar necessariamente fechada, podendo-se abri-la, infringindo a norma. Não é

porque existe uma lei que se pode concluir que o mundo é assim. Os boçais que fazem

lei querendo mudar a realidade; a lei não altera a realidade.

A partir da informação dos dois mundos, das duas realidades fica fácil enxergar a

distinção. O ato jurídico inexistente não há nem no mundo dos fatos, nem no mundo do

direito (é como uma sentença que não esteja assinada). O ato jurídico nulo existe no

mundo dos fatos, mas não no mundo do direito; por isso o juiz declara e não decreta

nulidades (é como uma sentença dada por um juiz absolutamente incompetente, como o

juiz do trabalho condenando alguém a prisão por crime de furto). O complicado é a

distinção entre o ato jurídico anulável e ineficaz, que confunde muito as pessoas. O ato

jurídico anulável existe no mundo dos fatos (na realidade tangível) e também no mundo

do direito, até que o juiz tire sua validade do mundo jurídico (ação anulatória da pessoa

jurídica ou ação despersonificadora – art. 1034, I, CC e art. 206, II, a, da lei nº 6404/76),

com efeitos erga omnes (contra todos, não vale para ninguém) e ex tunc (retroage à data

do ato anulado). O ato jurídico ineficaz também existe no mundo dos fatos e no mundo

do direito, até que o juiz retira sua validade no mundo jurídico, com efeito inter pars

(entre as partes) e ex nunc (não retroativos). Toda vez que se ver um ato jurídico

ineficaz, há de se fazer uma pergunta: ineficaz em relação a quem?

É o caso da desconsideração da personalidade jurídica: é caso de ineficácia, pois ela se

dá nos limites de um caso concreto. O juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica

em um processo e não dar no outro; ela se dá nos limites do caso concreto, não se

expandindo para além do processo em relação ao qual foi decretada. Sendo caso de

ineficácia, é ineficaz em relação às partes, não havendo vício na continuidade da

personalidade jurídica, que é mantida incólume em todas as outras relações jurídicas

senão aquela do caso concreto em que o juiz desconsidera.

O art. 50 proíbe a desconsideração por ato de ofício, sendo vedado, portanto, ao juiz ex

officio desconsiderar a personalidade jurídica, só podendo desconsiderar a requerimento

da parte ou do MP quando lhe couber intervir no processo. Desconsiderada a

personalidade jurídica, vai se buscar todas as pessoas que se escondem por trás da

sociedade, sendo feita para a proteção da própria pessoa jurídica do seu mau uso por

sócios ou administradores, e não uma questão maníaco-persecutória para pagar credor.

A doutrina classifica a desconsideração da personalidade jurídica em diversas teorias, a

depender de seus critérios de aplicação. Desse modo, fala-se em: teoria maior e teoria

menor. Para a teoria maior ser aplicada, hão de ser provados os requisitos previstos no

art. 50, do Código Civil (a personificação; o desvio de finalidade, caracterizado pela

fraude ou pelo abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial ou a confusão

patrimonial; e a imputação dos atos à pessoa jurídica). Para a teoria menor ser aplicada,

independe de qualquer desvio de finalidade, bastando ocorrer uma inadimplência (tal

teoria tem sido acolhida pelo Direito Tributário, Direito do Trabalho, Direito Ambiental

e Direito Econômico). Há, ainda, a desconsideração inversa que estabelece a

possibilidade de a pessoa jurídica vir a responder por obrigações do sócio quando este

se utiliza da pessoa jurídica visando ocultar ou desviar bens (muito utilizada no âmbito

do Direito de Família, em processos em que um cônjuge que é sócio de sociedade

desvia bens pessoais para a própria sociedade com a finalidade de afastá-los da partilha

ou frustrar a execução de alimentos). A teoria maior por sua vez é classificada em:

subjetiva ou objetiva, em razão do desvio de finalidade a ser demonstrado. Na teoria

maior subjetiva, prova-se a fraude ou o abuso de direito relacionado à autonomia

patrimonial; na teoria maior objetiva, prova-se a confusão patrimonial.

6. Reorganizações societárias

São reguladas tanto no Código Civil quanto na Lei de SA. Ocorre que na disciplina

relativa no Código Civil, fez-se menção à cisão no nome do capítulo, mas esqueceram

dos artigos. Desse modo, há que se verificar que tipo de sociedade estará envolvida na

reorganização societária: caso haja sociedade anônima, a ela se aplicará a Lei nº

6404/76; caso seja sociedade regulamentada pelo Código Civil, a ela se aplicará o

Código Civil, sendo utilizado a Lei de SA naquilo que cabível for e que não contrariar

as disposições do Código Civil.

a) transformação (art. 220, Lei nº 6404/76 e art.1113, Código Civil): transformar

significar modificar o tipo societário, sem ter que se fazer a dissolução de sociedade.

Exemplos:

Sociedade em comandita por ações => Sociedade limitada

Sociedade limitada => Sociedade anônima

Os tipos societários se distinguem pela fração do capital social e pela responsabilidade

dos sócios. Na transformação de sociedades, basicamente modifica-se a fração do

capital social e a responsabilidade dos sócios. Perceba que não é razoável modificar a

responsabilidade de sócio sem que ele seja consultado. Por isso o quorum para aprovar a

transformação é a unanimidade. Por isso é impossível transformar uma companhia

aberta em qualquer outra coisa. Porém, se a operação estiver prevista no instrumento de

constituição, como a pessoa entra para a sociedade já sabe da possibilidade de

transformação, o quorum passa a ser o da maioria simples e o sócio dissidente poderá

exercer o direito de recesso e apurar os seus haveres, salvo a renúncia do direito de

retirada no instrumento de constituição.

Na prática, é muito difícil a constituição de uma sociedade anônima por ser

extremamente burocrática. Normalmente, as pessoas preferem se utilizar de uma

sociedade limitada para depois de constituída, transformá-la em SA, funcionando a

limitada como uma sociedade-piloto (sociedade constituída para no futuro ser

transformada em outro tipo societário, normalmente uma LTDA constituída para ser

transformada em SA.). Soaria abuso de direito se exercer o direito de retirada quando se

entra numa sociedade com o dolo de transformá-la, por isso a lei faculta a renúncia ao

direito de retirada.

Os credores não podem ser prejudicados pela transformação. Dessa forma, todas as

obrigações contraídas antes da transformação continuarão regidas pelo tipo societário

anterior. Somente as novas obrigações se regem pelo novo tipo societário.

Vale ressaltar que a partir do advento da Lei Complementar nº 128/08, que inseriu o

§3º, ao art. 968, bem como o parágrafo único do art. 1033, ambos do Código Civil,

passou a ser admitida a transformação de empresário individual em sociedade

empresária e vice-versa.

b) incorporação (art. 227, Lei nº 6404/76 e art. 1116, Código Civil): na incorporação

há no mínimo duas sociedades: a incorporadora e a incorporada. Na incorporação, a

incorporadora absorve a incorporada. É como se a incorporadora lançasse os seus

pseudópodos e fagocitasse a incorporada. A incorporada será extinta. Não existe

incorporação sem a extinção da incorporada. A incorporadora vai se ampliar porque ela

vai absorver o patrimônio da incorporada, sendo esta necessariamente extinta.

Não pode haver prejuízo para os credores das sociedades envolvidas. Por isso, a

incorporadora é sucessora a título universal de direitos e obrigações da incorporada.

Tudo que era débito e crédito da incorporada são agora da incorporadora.

c) fusão (art. 228, Lei nº 6404/76 e art. 1119, Código Civil): na fusão deve haver no

mínimo duas sociedades chamadas de fundidas. Sociedade fundida é aquela que vai

sofrer fusão, aglutinando-se ou se unindo com outra, formando sociedade nova, com a

extinção das fundidas. Não há prejuízo para credores. Todos os débitos e créditos das

fundidas são da nova sociedade, sucessora a titulo universal das sociedades fundidas.

O que diferencia a incorporação da fusão é que na incorporação existe sociedade que

manterá personalidade jurídica (a incorporadora), não necessitando a formação de

sociedade nova. Já na fusão nenhuma das sociedades mantém sua personalidade

jurídica, havendo necessariamente a criação de uma nova sociedade.

d) cisão (art. 229, Lei nº 6404/76): só a lei de SA trata de cisão no Brasil. Neste caso,

tanto as sociedades do Código Civil quanto as sociedades por ações se submeterão à Lei

nº 6404/76. Há duas espécies de cisões: a cisão parcial e a cisão total. Na cisão parcial, a

sociedade cindida transfere parcelas de seu patrimônio para sociedades constituídas para

recebê-las ou já existentes, ocorrendo a diminuição do capital social da sociedade

cindida. Na cisão total, por sua vez, a sociedade cindida transfere seu patrimônio inteira

para duas ou mais sociedades constituídas para receber dito patrimônio ou já existentes,

extinguindo-se necessariamente a sociedade cindida.

Vale ressaltar que é impossível haver cisão total com a reversão total de seu patrimônio

para outra sociedade já existente. Tal operação é denominada incorporação. Em uma

cisão, a sociedade existente que recebe o patrimônio vertido faz uma operação de

aumento de capital social, cabendo ressaltar que não existe incorporação parcial.

Os credores também não podem ser prejudicados em caso de cisão. Por isso, o art. 233,

da Lei 6404/76, prevê que toda sociedade que receber parcelas do patrimônio da cindida

responderá solidariamente entre si e com a cindida, se subsistir, por todas as obrigações

da cindida anteriores à cisão, no limite do patrimônio recebido. O parágrafo único do

art. 233 traz uma situação que facilita enormemente fraudes, aplicando-se, porém,

apenas, a cisão parcial. Nesse caso, o ato de cisão pode afastar a solidariedade existente

entre as sociedades que absorveram patrimônio da cindida.

Nessa situação, qualquer credor pode se opor à estipulação em relação a seu crédito,

notificando a sociedade no prazo de 90 dias a contar da data de publicação dos atos de

cisão. Fazendo isso no prazo, a solidariedade se mantém em relação ao crédito do

notificante. Vale ressaltar que esse prazo de 90 dias é previsto no Código Civil (art.

1122). O prazo previsto pela Lei 6404/76 é de 60 dias (art. 232). Neste particular,

entende-se pela aplicação do prazo previsto no Código Civil, em qualquer hipótese,

haja vista a derrogação. É dizer: o art. 1122 do Código Civil derrogou o art. 232 da

Lei nº 6404/76.

7. Dissolução total (dissolução, liquidação e extinção de sociedades):

Sobre a expressão Dissolução, o direito resguarda dois conceitos: é tanto o

procedimento que visa extinguir as sociedades quanto a primeira fase do referido

procedimento. A dissolução-procedimento consiste no procedimento que conduzirá ao

fim da pessoa jurídica, composta de três fases: I – a dissolução (ato ou fato); II – a

liquidação; e III – a extinção.

A primeira fase é a chamada dissolução (ato ou fato) e está tratada nos arts. 1033, 1034

e 1044 do Código Civil e na Lei da SA, no art. 206. Existem três modalidades de

dissolução: a) de pleno direito; b) judicial e c) administrativa. A dissolução (ato ou

fato) está no campo da abstração jurídica e consiste na ocorrência de um ato ou fato

jurídico que desencadeará a dissolução-procedimento. A lei prescreve todos os fatos

pelos quais se iniciará o processo de dissolução de sociedades. Dá-se com a ocorrência

do ato ou fato jurídico e o seu reconhecimento judicial a modificação do objeto social:

ela deixa de exercer sua atividade normal para praticar atos que irão conduzir à sua

extinção.

ATENÇÃO:

No Código Civil:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Incluído pela lei Complementar nº 128, de 2008)

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas.

Na Lei nº 6404/76:

Art. 206. Dissolve-se a companhia:

I - de pleno direito:

a) pelo término do prazo de duração;

b) nos casos previstos no estatuto;

c) por deliberação da assembléia-geral (art. 136, X); (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;

e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.

II - por decisão judicial:

a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista;

b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;

c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei;

III - por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial.

A dissolução de pleno direito envolve atos ou fatos jurídicos ligados à vontade dos

sócios. Tratam-se aqui de ato volitivo, ou seja, de ato de vontade dos sócios. Há ainda a

dissolução judicial, decorrentes de decisão judicial. Em tais casos, há de haver

decretação da dissolução, tendo a sentença judicial natureza constitutiva. Nos casos de

dissolução de pleno direito, se necessitar do reconhecimento judicial, a sentença terá

natureza declaratória. Na dissolução administrativa, o Estado, direta ou indiretamente –

por meio de agências reguladoras –, vem a decretar o “fim” da pessoa jurídica. Trata-se

do chamado fato do príncipe. Cabe destacar que a hipótese de decisão administrativa é

específica das sociedades por ações.

Para cada modalidade de dissolução, um diferente tipo de liquidação. Na fase de

liquidação, serão vendidos todos os bens e direitos, pagos todos os credores, e, se o

acervo for positivo, entregues as sobras, mediante partilha, aos sócios. Na dissolução de

pleno direito, ocorre a chamada liquidação ordinária, que se desenvolve na forma

definida no instrumento de constituição, ou seja, cabe ao contrato social ou estatuto

definir o procedimento de liquidação.

Na dissolução judicial, ocorre a liquidação judicial, cabendo verificar se o devedor é

solvente ou insolvente e, neste último caso, se é simples ou empresário. Se for solvente,

a ação de dissolução é regida pelo CPC de 39 (arts. 655-674), na forma do art. 1218,

VII, do CPC de 73. Se a sociedade for insolvente e simples, aplica-se a ação de

insolvência prevista nos arts. 748 e seguintes do CPC de 73. Por fim, se a sociedade for

insolvente e empresária, aplica-se a Lei nº 11.101/05.

Toda vez que se tem a revogação da autorização para funcionar, cabe ao devedor fazer a

liquidação ordinária. Porém, se não a fizer, há de aplicar o art. 1037 do CC. Por tal

dispositivo caberá ao MP, sendo comunicado pela autoridade competente, promover a

liquidação judicial da sociedade, se os administradores não tiverem feito a liquidação

nos 30 dias seguintes à cassação da autorização, ou se os sócios não o tiverem feito nos

termos previstos no § único, do art. 1036. Assim o MP passa a ter legitimidade ativa

para promover a ação de dissolução na forma do CPC de 39. Caso o MP não promova a

ação de dissolução nos 15 dias subseqüentes do recebimento da notificação de cassação,

a autoridade competente nomeará um interventor com poderes para pleitear a ação

referida, administrando a sociedade até a nomeação do liquidante. Existe na doutrina

dúvida sobre se o prazo do MP é preclusivo. Porém, não foi prevista na lei a preclusão,

parecendo a legitimidade aí ser concorrente.

Se a dissolução for administrativa, a liquidação também deverá ser administrativa, na

forma da lei de intervenção e liquidação extrajudicial, a Lei nº 6024/74. Cabe ao Banco

Central determinar a intervenção e decretar a liquidação extrajudicial de instituições

financeiras, nos termos da lei mencionada.

A terceira e última fase é comum a todos os procedimentos. Trata-se da fase de

extinção. Aqui a lei de SA comete um equívoco no art. 219, I ao dizer que a companhia

vai se extinguir pelo encerramento da liquidação. Isto é impossível, sendo certo notar

que a liquidação tem como último ato a prestação de contas do liquidante. A

personalidade jurídica nasce com o registro e só termina com a baixa no registro. O art.

45 do CC prescreve o início da personalidade jurídica com o registro. O art. 51, §3º

prescreve que encerrada a liquidação será promovida o cancelamento de inscrição da

pessoa jurídica. Dizem que a falência extingue a pessoa jurídica. Decretando a falência,

têm-se duas entidades: a massa falida (entidade sem personalidade jurídica representada

e administrada pelo administrador judicial) e a falida (com personalidade jurídica e

continua sendo representada na forma do instrumento de constituição). A falência,

apenas, ocasiona uma limitação na capacidade civil do devedor, que perde a posse e a

administração de seus bens, mas não a propriedade.

PARTE TERCEIRA: SOCIEDADE LIMITADA, SOCIEDADE ANÔNIMA E

SOCIEDADE COOPERATIVA

1. Sociedade Limitada

1.1 Referência legal – Código Civil, arts. 1052 a 1087

1.2 Conceito – art. 1052 (conceituar sociedade é dizer a fração do capital social e o tipo

de responsabilidade dos sócios). Sociedade cujo capital se divide em cotas e a

responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital social, uma vez que todos os

sócios respondem solidariamente pelo que faltar para integralizar o capital social.

1.3 Instrumento de constituição: a sociedade limitada é uma sociedade contratual.

Perceba-se a técnica do legislador no Código Civil. Em vez de estabelecer uma parte

geral de direito societário e depois tratar de cada um dos tipos, ele tratou da sociedade

simples e foi aos outros tipos, mandando aplicar subsidiariamente as normas da simples,

naquilo que não colida com o capítulo pertinente. O art. 1053 prevê a regência supletiva

das sociedades simples que acabou ficando como que a parte geral do direito societário.

Não há um artigo no Código Civil regendo o contrato social da sociedade limitada.

Assim, pega-se o art. 997 que rege o contrato social da sociedade simples e se aplica na

sociedade limitada naquilo em que compatível for. Apenas dois incisos não são

compatíveis: o inciso V que trata de sócio de indústria (inexistente em sociedade

limitada) e o inciso VIII que trata de definir no contrato se os sócios respondem ou não

subsidiariamente pelas obrigações da sociedade. Em hipótese nenhuma os sócios na

limitada têm responsabilidade subsidiária

1.4 Cotas:

A distinção básica existente entre a cota e a ação se encontra no que tange à cessão. A

cessão da cota implica em modificação na estrutura da sociedade, ou seja, toda cessão

de cotas implica em alteração no contrato social. Não existe cessão de quotas sem se

fazer um aditivo. Realiza-se a cessão de quotas mediante alteração contratual. Apesar da

modificação, a pessoa jurídica continua a mesma. O que é direito ou obrigação da

sociedade continua sendo dela. Já a cessão de ação não implica qualquer modificação,

nem na estrutura (contrato), nem no efeito (pessoa jurídica). A cessão de ação é feita

mediante averbação da cessão de ação no livro de registro de ações normativas, livro

obrigatório de toda e qualquer SA, por força do art. 100.

Além disso, é cabível inferir que as ações podem ser negociadas em bolsas de valores,

sendo impossível tal negociação diante das cotas de uma sociedade limitada. De outro

lado, não se emite certificado de cotas, sendo possível a emissão para as ações.

Apesar das diferenças apresentadas, a cota e a ação têm muito em comum: I –

representam a forma de divisão do capital social; II – representam o chamado “status

socii” ou posição (é o poder política de mando da sociedade, ou seja, os direitos

pessoais de sócio); III – atribuem a participação nos fundos econômicos de uma

sociedade. Esses fundos se dividem em duas modalidades: I – o acervo societário

(patrimônio líquido); II – os resultados (podem ser de três espécies: nulo – a sociedade

nem dá lucro nem dá prejuízo; negativo – a sociedade dá prejuízo; e positivo – a

sociedade gera lucros).

Só há duas maneiras lícitas de distribuição de lucros: I – dividendos (representa a

distribuição dos lucros em dinheiro entre os sócios); II – de bonificação ou “filhote”

(ação ou quota de bonificação ou filhote é aquela resultante da capitalização dos lucros

que será atribuída aos sócios na proporção dos lucros que eles fariam jus perceber – é

como se fosse uma dação de pagamento, por ser contra-senso a sociedade pagar

dividendos aos sócios e depois chamá-los para aumentar o capital. Assim, a lei permite

a retenção dos lucros ou de parte deles se os sócios assim deliberarem em Assembléia.

Ou se aumenta o valor nominal do título ou se emitem novos títulos; neste caso, recebe-

se a cota ou a ação já integralizada. Só não se confunde com a dação em pagamento

propriamente dito por que na dação em pagamento o credor deve aceitar recebe coisa

diversa da pactuada. Nesse caso, o sócio não é consultado se não na assembléia. Mesmo

em sendo voto vencido, vai ter que receber o título assim mesmo).

ATENÇÃO:

Na SA existe o chamado dividendo mínimo obrigatório que é de 25% dos lucros

líqüidos. Assim, só poderá haver no máximo 75% de ação de bonificação. Na LTDA,

contudo, não existe dividendo mínimo obrigatório.

a) aquisição de quotas pela própria sociedade:

Na SA, há regra expressa. Em regra, a sociedade anônima não pode negociar os

próprios títulos (art. 30, Lei nº 6404/76). O parágrafo primeiro, porém, traz as exceções:

os casos em que pode haver ações em tesouraria (hipóteses taxativas). Na LTDA, a lei é

omissa; como tal, tudo que não é proibido, é permitido. Assim é facultada à LTDA

adquirir quotas do seu próprio capital. Somente Sergio Campinho pensa diferente. Ele

deu um parecer ao DNRC dando pela impossibilidade de aquisição de quotas pela

LTDA. Apesar de minoritário, é o entendimento que predomina perante o DNRC.

O fundamento do entendimento se encontra no art. 1057 (Na omissão do contrato, o

sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio,

independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de

titulares de mais de um quarto do capital social). Na literalidade, as quotas só podem ser

cedidas a quem é sócio ou a estranho, não autorizando a lei que a sociedade viesse a

adquirir as próprias quotas. Esqueceu-se o autor da personalidade jurídica. Se a

sociedade já é sócia, sem problemas. Se a sociedade não é sócia ela é estranha porque

tem a sociedade tem existência própria diversa da do quadro societário.

O curioso é que a doutrina repete os requisitos da lei anterior para a sociedade limitada

adquirir cotas do próprio capital:

I – o capital social necessita estar integralizado;

II – precisa haver fundos disponíveis (ressalte-se que nada impede de a sociedade

receber por doação tais quotas);

III – a sociedade precisa no mínimo de dois outros sócios (caso em que a sociedade

limitada deve ter no mínino três sócios).

As conseqüências de a sociedade ser sócia de si mesma são de duas ordens. A primeira

é a de que os direitos políticos das cotas que a sociedade tenha do seu próprio capital

ficarão suspensos enquanto permanecer em tesouraria. A sociedade, porém, se apropria

dos lucros pertinentes a tais cotas. Trata-se de uma operação estritamente contábil,

deduzindo-se a conta lucros a distribuir, e creditando-se a conta reserva de capital.

Existem pelo menos duas necessidades. Às vezes o sócio quer se retirar da sociedade, os

outros não têm o dinheiro para comprar a participação, mas a sociedade tem: a

sociedade compra. Às vezes o sócio é executado, as cotas são penhoradas, mas a

sociedade não quer receber um estranho como sócio: a sociedade compra as cotas.

b) Valor das quotas – art. 1055

A LTDA pode ter cotas com valor igual ou desigual, cabendo uma ou diversas a cada

sócio. Normalmente, dá-se às cotas um mesmo valor e quanto mais dinheiro o sócio

apuser na sociedade, maior será o número de cotas, mas isso é uma mera faculdade.

Nada impede que se constitua uma sociedade em que todos os sócios tenham apenas

uma quota de valor diferenciado. Isto sempre se foi permitido. A novidade está em que

o voto não mais contado pelo número de cotas, mas pelo valor das cotas.

O voto se faz financeiramente, na forma do art. 1010. Havendo o empate econômico, o

critério de desempate é per capita. Persistindo o empate, caberá ao juiz decidir.

c) Cessão e divisibilidade

O Código Civil, no art. 1056 c/c 1055, trouxe uma novidade: a permissão de

fracionamento na cessão de quotas, algo inimaginável diante da cessão de ações. Em

matéria de ações, é possível o condomínio e nunca fração de ação. As quotas, porém, no

silêncio do contrato social poderão ser fracionadas para fins de cessão. Aludida cessão

pode ser total ou parcial. Ao redigir um contrato social, deve-se proibir o fracionamento

de quotas, sob pena de se inviabilizar a administração da sociedade. Cabível destacar,

também, que assim como as quotas, as frações de quotas podem ter valores distintos.

Desse modo, é lícito que A detentor de 1 quota com valor nominal de R$ 1,00 venha a

ceder para E 1/3 de sua quota com valor nomina de R$ 0,50. Não é porque foi cedido

1/3 de quota, dever-se-á transferir obrigatoriamente o preço proporcional da quota. Em

direito privado, o que não é proibido, é lícito ser feito. É claro, porém, que não pode

fracionar abaixo de um centavo, em razão da proibição da Lei do Real. A lei do Real só

permite fracionamento em milésimos de Real para: cotação de petróleo e derivados; e

moedas estrangeiras, arredondando para o centavo no momento do pagamento.

Antes do Código Civil de 2002, era atribuição exclusiva do contrato social regular a

cessão de quotas. Agora, tem-se norma supletiva (para o caso de omissão do contrato

social). É a previsão do art. 1057 (Na omissão do contrato, o sócio pode ceder a quota,

total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente da audiência dos outros,

ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital

social). É permitido, assim, constituir sociedade limitada de capital ou de pessoas,

regulando-se a cessão de quotas; porém, se o contrato for silente, aplica-se o art. 1057.

No caso da cessão de quotas a quem já é sócio, o cedente e cessionário, ainda que com

participações ínfimas do capital social, podem fazer a alteração no contrato social,

levando a registro. Os demais sócios não precisam saber, nem serem ouvidos. Há a

possibilidade cessão, inclusive, a estranho. Neste caso, um ou mais sócios com mais de

25% do capital social podem se opor. Para tanto, precisam de uma atitude positiva: a

notificação do cedente, do cessionário e do Registro do Comércio para não fazer a

alteração. Quedando-se inerte, as quotas serão cedidas a estranhos.

d) Penhora

A discussão que se faz aqui é de um credor particular de um sócio que venha a executá-

lo. Nesse caso, é possível a penhora de quotas do sócio no capital social. Olhando-se o

CPC, tudo parece muito simples, pois na forma do art. 655, VI, a penhora observará

preferencialmente a ordem apresentada no referido dispositivo, indicando-se quotas e

ações de sociedades empresárias como penhoráveis.

Ocorre que o processo tem uma função muito clara: a instrumentalização de direito

subjetivo, de direito material. Nesse sentido, deve-se distinguir a situação diante de

sociedade de pessoa ou de sociedade de capital. Quanto à penhora de quotas de

sociedade de capital, não há maiores problemas, as quotas são penhoráveis, podendo ser

levadas à venda judicial normalmente.

Tratando-se, porém, de sociedade de pessoas, onde há o elemento subjetivo de fidúcia: a

affectio societatis. Nesse caso, deve-se lembrar do art. 5º, XX da CF/88. Tal dispositivo

prevê que ninguém é obrigado a se associar e a permanecer associada contra a sua

vontade. Assim, as quotas penhoradas na LTDA de pessoas não podem ser levadas à

venda judicial, sob pena de o eventual arrematante se tornar sócio dos demais sócios

sem a necessária affectio societatis entre si. A solução desse problema se encontra no

art. 1026 (o credor particular do sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor,

fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte

que lhe tocar em liquidação).

2. Sociedade anônima

2.1 Referência legal: Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Essa lei sofreu

profundas alterações ao longo do tempo, porém, não há o que se preocupar porque as

alterações já se encontram no corpo da lei.

Houve, porém, quatro derrogações pelo Código Civil de 2002 (está escrito na Lei 6404,

mas não está mais em vigor porque lei posterior tratou da matéria diversa). A primeira

derrogação implicou uma modificação na natureza jurídica da sociedade anônima. Nos

termos do §1º, do art. 2º, da Lei 6404, as sociedades anônimas seriam mercantis, porém

nos termos do § único do art. 982 do CC ao prever que as sociedades anônimas serão

empresárias. Assim, o §1º do art. 2º da Lei 6404 foi derrogado pelo § único do art. 982

do CC. A segunda derrogação envolve a questão do nome empresarial. O art. 1160 do

CC derrogou o art. 3º da Lei de SA. Duas são as novidades quanto ao nome empresarial

da sociedade anônima trazidas pelo art. 1160: I – todo nome empresarial da espécie

“denominação” deve indicar o objeto social, do que resulta de que todo nome de SA

deve trazer o objeto social da companhia (não era obrigatório antes de 2002); II – a

sociedade anônima é identificada pela expressão sociedade anônima ou companhia, por

extenso ou abreviadamente, no início, no meio ou no final do nome (a Lei de SA proibia

a colocação da expressão companhia no final do nome, visando não confundir com o

nome empresarial das sociedades em nome coletivo ou em comandita simples).

A terceira derrogação trazida pelo Código Civil de 2002 não é propriamente de um

artigo, mas de um princípio. Até 2002, por causa do caráter institucional da sociedade

anônima vige o princípio da estrita legalidade (em SA, só se pode fazer aquilo que a lei

expressamente autorizar), com o que sempre se teve a Lei de SA como exaustiva, nunca

havendo lei supletiva. Continua em vigor o princípio da estrita legalidade, porém, agora

a Lei 6404 tem uma fonte subsidiária: o Código Civil, na forma do art. 1089. A quarta

derrogação diz respeito ao art. 1088 que traz uma nova definição para as sociedades

anônimas, derrogando o art. 1º da Lei 6404. Na realidade, foi uma derrogação

estritamente formal, pois ambos têm o mesmo texto.

2.2 Conceito (art. 1088, CC): é a sociedade cujo capital se divide em ações e a

responsabilidade dos sócios, aqui chamados de acionistas, é limitada ao preço, valor ou

montante da emissão das ações subscritas e/ou adquiridas.

2.3 Objeto social (art. 2º): o objeto social deve vir fixado de maneira precisa e

completa. A lei exige isso porque quem compra ações de companhia quer dinheiro, quer

lucro. Ocorre que a lucratividade de uma empresa se encontra diretamente vinculada ao

seu objeto. A modificação do objeto dá direito de retirada e não o seu aumento ou

redução. Se o aumento ou a redução não implicar em mudança de ramo, não haverá

direito de retirada.

2.4 Características:

Do conceito já se retira duas características: o capital é dividido em ações e a

responsabilidade dos sócios limitada ao preço de emissão das ações. Uma terceira

característica é a natureza jurídica empresarial por força de lei. A quarta característica se

refere à livre participação de incapaz e de proibidos de serem empresários, porém,

apenas na condição de acionista, sem poder assumir função de administração, portanto.

Caracteriza, ainda, a sociedade anônima, a natureza capitalista; trata-se de uma

sociedade de capital, na medida em que se compram ações por questões estritamente

econômicas, inexistindo vínculo emocional com os sócios.

ATENÇÃO:

O STJ, porém, vem entendendo que pode haver sociedade anônima “de pessoa”, desde

que se atenda aos seguintes requisitos: I – sociedade estritamente familiar; II –

sociedade de capital fechado e III – sem liquidez para as ações.

Veja-se, a propósito, o precedente a seguir:

Dissolução parcial de sociedade anônima. Precedente da Segunda Seção.

1. Como já decidiu a Segunda Seção desta Corte, é possível a dissolução parcial de

Sociedade Anônima, com a retirada dos sócios dissidentes, após a apuração de seus

haveres em função do valor real do ativo e do passivo (EREsp nº 111.294/PR, Relator o

Ministro Castro Filho, julgado em 28/6/06).

2. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 651.722/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,

TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 26/03/2007, p. 233)

2.5 Companhia aberta x companhia fechada (art. 4º)

A lei prescreve que a companhia se diz aberta conforme seus valores mobiliários

possam ser negociados no mercado de valores mobiliários. Valores mobiliários são os

títulos, documentos e papéis que as companhias põem no mercado a fim de captar

recursos (ações, debêntures, partes beneficiárias, bônus de subscrição, dentre outros). O

mercado de valores mobiliários é formado por duas modalidades: a Bolsa de Valores e o

Mercado de balcão (é aquele cuja intermediação dos valores mobiliários se faz em um

banco). A companhia se diz aberta conforme seus títulos podem ser negociados no

mercado de balcão e/ou bolsa de valores. A companhia se diz fechada quando não

podem ser negociados nem em um nem em outro.

O fato de a companhia ser aberta não tem nada a ver com poderio econômico. É apenas

saber se ela pode fazer apelo à poupança pública ou não. A poupança pública de um

país pode ser formada de três maneiras: mercado financeiro (caderneta de poupança),

mercado aberto (mercado produtivo, compra-se ações ou debêntures acreditando que a

companhia vai ter alto lucro e ela vai remunerar de maneira apropriada pela produção)

ou mercado de títulos do governo. O mercado financeiro é regulamentado e fiscalizado

pelo BACEN. O mercado aberto é regulamentado e fiscalizado pela CVM. O mercado

de títulos do governo (letras do tesouro, cibonds, global 40) é regulamentado e

fiscalizado pela Secretaria da Receita Federal.

A companhia fechada é aquela cujos títulos não são negociados nem em bolsa de

valores nem em mercado de balcão. A transação é particular, inexistindo apelo à

poupança pública.

2.6 Capital Social

Não se confunde com o patrimônio. É relevante para a SA, porque ela é uma sociedade

de capital. Existem três princípios que orientam o capital social

2.6.1 Princípios

a) efetividade (art. 8º e 80): o capital social deve ser verdadeiro, ou seja, o valor lançado

no estatuto como sendo o valor do capital social deverá corresponder à verdadeira

transferência de bens do sócio para a sociedade. Em outros termos, o capital social deve

ser integralizado, não podendo ser fictício, falso ou inexistente.

Toda vez que se realizar um capital social com coisa diversa de dinheiro, o objeto deve

ser avaliado por empresa especializada, ou por três peritos e quem subscrever o laudo

terá responsabilidade civil e criminal. Fala-se na liquefação do capital social, quando o

capital social não tem solidez, transferindo-se bens ao capital social de maneira

supervalorizada. Constitui-se numa fraude ao art. 8º, ou seja, o princípio da efetividade.

Capital social water made (feito de água) é como se denomina o capital social

liquefeito. Realizando-se com dinheiro (no mínimo 10% deve ser realizado em dinheiro

no momento da subscrição, regra geral), deve ser depositado no Banco do Brasil ou em

banco autorizado pela CVM, para evitar fraude ao princípio da efetividade. No caso de

instituições financeiras, o quórum mínimo de integralização em dinheiro é de 50%.

b) determinação (art. 5º): o capital social deve ter valor exato. Até o ultimo centavo

deve estar previsto no estatuto e grafado necessariamente em moeda nacional, vedada

qualquer indexação. O decreto-lei 857/69 cria o curso forçado da moeda nacional,

dizendo ser vedada a recusa da moeda nacional como meio de pagamento no país. Não

há, porém, a proibição de contratar em moeda estrangeira, a proibição é para pagar.

Porém, tal decreto não se aplica na sociedade anônima.

c) intangibilidade (fixidez ou variação condicionada): não se põe a mão no capital

social que é inalterável, imodificável, nem para mais, nem para menos, salvo exceções

numerus clausus prescritas em lei. Previsto no art. 6º.

2.7 Ações

2.7.1 com e sem valor nominal

Ações podem ou não ter valor nominal. Não há que se confundir valor nominal, título

nominal, título nominativo, valor de mercado e valor estatutário. Valor nominal é o

valor de face, é quando o título menciona em si mesmo o seu valor. Valor de mercado é

ditado pela lei da oferta e da procura, o que faz com quem uma pessoa pague por 1 dolar

2 reais numa semana e na outra pague pelo menos dólar 1,87. O valor das ações com

cotação em bolsa todo dia muda de preço; isto é o valor de mercado. O valor estatutário

é o produto da divisão do capital social pelo número de ações. As ações podem ou não

ter valor nominal, mas elas sempre terão valor de mercado e valor estatutário. Se a ação

tiver valor nominal, o valor estatutário será coincidente com o valor nominal, na medida

em que não pode haver ações com valores diferentes. Título nominal é aquele que para

sua validade necessita mencionar o nome do beneficiário (o título é nulo de pleno

direito se não trouxer o nome do beneficiário – é o caso da nota promissória e da letra

de câmbio. O cheque pode ser ao portador até 100 reais e a lei que proibia mais de um

endosso no cheque não existe mais). Título nominativo é aquele cuja propriedade

somente se transfere mediante registro (as ações são títulos nominativos – art. 20). Por

isso que o livro de registro de ações nominativas é livro obrigatório para a sociedade

anônima; nesse livro é que se averbam as cessões de ações. E as ações negociadas em

bolsa? Tais ações serão entregues, mediante depósito a uma instituição financeira que

fará a custódia de tais ações. A entidade custodiante recebe as ações da companhia para

negociá-las no mercado de capitais, sendo feita a prova da propriedade das ações pelo

contrato firmado entre o proprietário e a instituição financeira.

2.7.2 Representação física

a) ações cartulares ou documental: estão previstas no art. 24 da lei 6404/76. São

aquelas mencionadas em papel. Está em uma folha ou papel e o art. 24 traz os

documentos formais.

b) ações escriturais: não tem existência física; são meros registrados escriturados por

um banco. A companhia contrata um banco para que seja o responsável pela

escrituração dessas ações. A lei fala uma bobagem ao ressaltar que as ações serão

depositadas em um banco; a doutrina, porém, critica a expressão porque o depósito

pressupõe coisa e não há como se fazer depósito do que não existe, pois as ações

escriturais não têm existência física, constituindo-se em meros registros escriturados por

um banco. É impróprio, portanto, dizer depósito porque o depósito pressupõe coisa.

2.7.3 Espécies de Ações

a) Ordinária (comum): são as ações que atribuem ao seu proprietário todos os direitos

de sócio, essenciais e não essenciais, e lhes impõem todas as obrigações. A principal

obrigação de qualquer sócio em qualquer sociedade é pagar o que houver subscrito, até

a realização total do capital social, integralizando-o. A lei, porém, classifica os direitos

do acionista em dois grandes grupos: os direitos essenciais (Bill of rights, previstos no

art. 109), que não podem ser suprimidos nem pela assembleia, nem pelo estatuto, e os

direitos não essenciais. Por isso, chamam o titular de ação ordinária de sócio pleno.

b) Preferencial: tem gente que diz que ação preferencial é sem direito a voto, isto é

equivocado. Ações preferenciais atribuem aos seus proprietários certas vantagens sobre

o acionista ordinário, em razão do que podem lhe ser subtraídos direitos não essenciais.

O direito de voto não é essencial por isso ele pode ser suprimido ou restringido. Em

regra, na prática, as preferenciais não têm direito de voto, porém isto é uma faculdade.

Os arts. 17 e 18 prescrevem as vantagens que podem ser atribuídas, isolada ou

conjuntamente a uma ação preferencial. Além das espécies existem as classes de ações:

(PNA = preferencial nominativa da classe A; PNB = preferencial nominativa da classe

B). Quem define a classe de ações é o estatuto.

A primeira vantagem é a vantagem política, prevista no art. 18. Pode ser criada uma

classe de ações no estatuto que tenha o direito de eleger, em separado, determinados

membros da administração da companhia. (ex.: classe de ações que elege em separado o

diretor financeiro). As outras vantagens estão no art. 17. A segunda vantagem diz

respeito à preferência no recebimento do reembolso, com ou sem prêmio. A vantagem

desse acionista é a desgraça da companhia. Se a companhia for liquidada, pagos os

credores, na partilha do acervo, este acionista receberá primeiro que os demais aquilo

que concorreu para a formação do capital social, ainda que os demais nada recebam.

Prêmio em direito empresarial significa algo semelhante a percentual. Com prêmio

significa que se vai receber aquela quantia acrescida de um percentual definido no

estatuto (inclusive o prêmio é recebido com preferência aos demais). A terceira

vantagem é a preferência no recebimento de dividendos, significando que se a

companhia for distribuir lucros este acionista prefere aos demais no recebimento, ainda

que os demais nada recebam. Se o lucro apurado só der para pagar este acionista, só ele

recebe.

A doutrina classifica os acionistas em três grandes grupos: acionista empreendedor

(associado a poder), acionista rendeiro (associado a dividendos) e o acionista

especulador (associado à cotação). O acionista empreendedor compra ações para se

eleger membro do conselho de administração ou diretor. Na prática, ele costuma

comprar ações ordinárias. O acionista rendeiro compra ações contando que a companhia

tem lucros e possa lhe pagar dividendos. Na prática, ele compra preferencial com

preferência no recebimento de dividendos. O acionista especulador compra qualquer

tipo de ação que esteja na baixa e vende qualquer uma que esteja na alta. O acionista

especulador é fundamental porque é ele quem dá liquidez ao mercado. Ele é muito

protegido: não pagava CPMF, dependendo da circunstância não paga imposto de renda.

É preciso ficar claro que todos os acionistas, precipuamente os acionistas

empreendedores e rendeiros, estão preocupados com o lucro. Se a companhia não der

lucro, passa a existir o voto contingente (§1º, do art. 111, da Lei 6404). As ações

preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia

pelo prazo previsto no estatuto não superior a 3 exercícios consecutivos deixar de pagar

os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o

pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os

cumulativos em atraso.

Quando se compra uma ação preferencial com preferência no recebimento de

dividendos, esta ação poderá ser cumulativa ou não cumulativa e fixa ou mínima. Na

ação cumulativa, caso não tenha sido possível o pagamento da preferência prevista,

cumula-se a diferença para o exercício seguinte, até que seja solvido todo o dividendo.

Sendo não cumulativa, no exercício seguinte não se fará jus ao atrasado. A ação fixa é

teto, a ação mínima é piso. Na ação fixa, recebe-se o valor previsto. Na ação mínima,

assegurado o percentual mínimo, participa-se em igualdade de condições com os demais

sócios. A pior ação preferencial é a não cumulativa fixa e a melhor é a cumulativa

mínima. Se as ações não pagam dividendos, no prazo do estatuto, nasce o direito de

voto contingente (pela contingência de não estarem sendo pagos os dividendos

preferenciais).

“Golden share”, prevista no art. 17, §7º, em tradução livre acionista dourado, é uma

ação preferencial de classe especial. Ela surge na Inglaterra no contexto das

privatizações. Muitas vezes o Estado vai privatizar uma companhia, porém, não quer

renunciar aos interesses públicos, sociais, estratégicos, aos interesses nacional da

criação da companhia.

A golden share é uma ação que só pode ser emitida por companhia privatizada.

Companhia particular desde o seu nascedouro não pode haver golden share. A golden

share é inegociável, nem entre particulares, nem entre entidades públicas, não podem

ser negociadas. A propriedade, portanto, é exclusiva do ente desestatizante. A ela são

conferidos poderes especiais, discriminados no estatuto, dentre os quais o poder de veto.

O poder de veto é tudo, porque quem tem o poder de veto é tudo, porque eu vou

vetando, vetando, vetando até que você faça o que eu quero. O Estado não tem poder de

contratar empregados, eleger diretores, ou seja, fazer da companhia cabide de emprego,

mas ao mesmo tempo o Estado tem o que interessa, que é o poder de vetar qualquer

matéria que venha a afetar aos interesses nacionais da companhia.

Ações de fruição ou gozo estão no art. 44 da lei nº 6404. São ações emitidas em

substituição às ações ordinárias ou preferenciais que tenham sido amortizadas. A

amortização é a operação pela qual a companhia devolvia ao acionista, a título de

antecipação, a participação que se teria na companhia se ela fosse dissolvida.

O § 2º, do art. 44, define a amortização, dizendo que ela deve ocorrer sem redução do

capital. Feita a amortização, emitem-se as ações de fruição ou gozo. São assim ações

amortizadas. Constitui-se a companhia com ações ordinárias e preferenciais e sendo tais

ações amortizadas ao longo da história da companhia, substitui-se por ações de fruição.

Elas funcionam como o coringa na canastra que substitui qualquer carta. A substituição

se dá quase integralmente, mantendo as características da ação substituída. A única

diferença existente entre a ação de fruição e a ação original é que em caso de efetiva

liquidação futura da companhia, será deduzida a quantia paga a título de antecipação,

quando da amortização.

2.7.4 Outros valores mobiliários

Além das ações, as sociedades anônimas, sejam elas de capital aberto ou de capital

fechado, podem vir a emitir outros títulos, papéis e documentos destinados à captação

de recursos, seja mediante negociação direta, seja mediante apelo à poupança popular.

Tais títulos, papéis e documentos são denominados valores mobiliários.

a) partes beneficiárias

Atualmente, somente as companhias fechadas podem emitir partes beneficiárias. As

partes beneficiárias são títulos que asseguram participação nos lucros da companhia,

não superior a 10% do lucro liquido, pagando-se antes do pagamento dos acionistas

preferencialistas, com prazo de vigência não superior a 10 anos. Existe, porém, uma

exceção para esse prazo: trata-se da outorga de tais títulos a entidades representativas

dos empregados.

As partes beneficiárias são o grande meio posto à disposição das companhias para que

elas possam dar aos seus empregados participação nos lucros, sem risco de integrar o

salário. As companhias que querem dar participação nos lucros sem riscos de integrar o

salário, constituem associações, fundações, e vinculam os empregados a tais entidades e

entrega as partes beneficiárias a tais entidades para que as entidades recebam parcelas

dos lucros da companhia, dando aos empregados das companhias complementação de

aposentadoria, plano de saúde, creche ...sem risco de integrar o salário do empregado,

por que o TST já disse que era válido.

As partes beneficiárias podem ou não ser resgatáveis. O titulo quando é resgatável, na

data do vencimento, a companhia tem a obrigação de pagar para reaver o valor

mobiliário. Quando são não resgatáveis, transcorrido o prazo de vigência, o título

caduca automaticamente. Sendo resgatáveis, deve o estatuto definir se o resgate será

feito em dinheiro ou em ações. É possível a parte beneficiária conversível em ações, só

que o titular da parte beneficiária não tem o direito de opção. Ao adquirir já se sabe se o

título vai ser resgatado ou não em ações.

b) bônus de subscrição

Título que só pode ser emitido por companhias que tenham capital autorizado. O limite

máximo de emissão é o valor do capital autorizado. Quando a companhia vai emitir

novas ações, os sócios têm preferência na subscrição das ações ou de títulos

conversíveis em ações, para evitar a diluição da participação societária.

Há casos em que há grande demanda para as ações da companhia. Então a companhia

arruma um jeito de ganhar duas vezes. Como? Primeiro vendendo o bônus. O bônus de

subscrição é o título que assegura ao seu proprietário a preferência na subscrição das

ações relativas ao capital autorizado. Depois, vendendo a ação.

O acionista tem preferência na aquisição do bônus também. Porém, não comprando,

quem comprar o bônus adquire a preferência para a aquisição da ação. O bônus de

subscrição não representa desconto, se for exercer o direito inerente ao bônus vai se

pagar o preço normal. Não se torna obrigado para a aquisição de ação diante da

aquisição do bônus de subscrição, apenas se adquire a preferência e não a obrigação.

O direito adquirido com o bônus de subscrição não é hipotético, já vem definido no

título a quantidade de ações que poderá subscrever, a espécie e a classe de ações e a

época para o exercício do direito. O bônus vai mencionar o prazo para se exercer o

direito de preferência; estourado tal prazo, o direito de preferência retorna ao acionista.

Tudo o que envolve o bônus é interpretação restritiva porque a companhia está

negociando um direito que em tese é do acionista. Não subscrevendo ações no prazo

estipulado, o título caduca e o direito volta ao acionista. Se a companhia não emitir as

ações no prazo estipulado, o titular vai ter direito a perdas e danos.

c) Debêntures

É o título da dívida privada. Representa um mútuo, um empréstimo que a companhia

contrai no mercado. Assim como os títulos da dívida pública financiam o governo, as

debêntures são para a companhia.

Tudo o que interessa nas debêntures, não se encontra no estatuto, mas sim definida na

escritura pública de emissão de debêntures. No passado, era registrado no Cartório de

Imóveis. Atualmente, o registro é feito perante a Junta Comercial da sede da companhia.

De maneira geral, conforme ressalta o art. 59 da Lei 6404/76, cabe à assembleia geral

deliberar sobre a emissão de debêntures. Trata-se de competência, regra geral, privativa.

Porém, a Lei nº 12431/11 que alterou o regime jurídico das debêntures elenca algumas

situações excepcionais.

Na companhia aberta, o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de

debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário. O

estatuto da companhia aberta poderá autorizar o conselho de administração a, dentro dos

limites do capital autorizado, deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em

ações, especificando o limite do aumento de capital decorrente da conversão das

debêntures, em valor do capital social ou em número de ações, e as espécies e classes

das ações que poderão ser emitidas. Em tais situações, A assembleia geral pode

deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados, dentro dos limites

por ela fixados. Fora desses casos, a assembleia geral pode delegar ao conselho de

administração a deliberação sobre as condições de vencimento, amortização ou resgate;

de pagamento dos juros, da participação dos lucros e do prêmio de reembolso, se

houver; do modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures, e sobre a

oportunidade da emissão.

Há duas espécies de debêntures: simples e conversível. Debênture é mutuo e não

doação; portanto, toda debênture é resgatável. Debênture simples é resgatável em

dinheiro; na data do vencimento a companhia salda a dívida. A debênture conversível

cria uma opção ao debenturista: receber o valor do empréstimo em dinheiro ou em

ações. Assim, na data do vencimento da debênture, pergunta-se ao debenturista como

ele quer o pagamento: se em dinheiro ou em ações. Quem escolhe, quem faz a opção é o

debenturista individualmente. A opção pela conversão em ações transforma o

debenturista em acionista.

É possível a atribuição de alguns direitos aos debenturistas, entendendo-se por direito a

remuneração do capital. Tais direitos podem ser atribuídos isolada ou conjuntamente: a)

correção monetária (não é obrigado pagar, só paga se houver previsão na escritura

pública – a correção pode ser feita em qualquer índice, desde que não vedados

expressamente – rol exemplificativo); b) juros (fixos ou variáveis); c) participação nos

lucros; d) prêmio de resgate (percentual que acresce o valor emprestado, definido na

escritura).

Quatro são as garantias que podem ser atribuídas a uma debênture: garantia real (o

credor tem, assegurando a adimplência da obrigação, um bem destacado notadamente

no patrimônio do devedor, mas não obrigatoriamente); garantia flutuante (prevista no

§1º, do art. 58 da lei de SA – é o chamado privilégio geral, privilégio é a ordem de

vocação dos credores na partilha da garantia comum, qual seja o patrimônio do devedor

– o privilégio nunca impede a alienação de ativos, na medida em que não gera direito de

seqüela – a debênture de garantia flutuante na verdade não tem garantia, mas privilégio

geral, recebendo antes dos quirografários em concurso de credores); quirografária (na

garantia quirografária, o credor tem, assegurando a adimplência da obrigação, o

patrimônio do devedor como um todo considerado – não confundir garantia com o

patrimônio ou perecimento de garantia como sem garantia); subordinada (subordina-se

ao pagamento de todos os demais credores – normalmente quem compra tal debênture é

o sócio que quer emprestar dinheiro à sociedade, mas não quer correr 100% do risco).

É relevante considerar que a Lei nº 12431/11 promoveu algumas alterações no regime

jurídico das debêntures. Desse modo, é válido dizer que a época do vencimento da

debênture deverá constar da escritura de emissão e do certificado, podendo a companhia

estipular amortizações parciais de cada série, criar fundos de amortização e reservar-se

o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos títulos da mesma série. No que se

refere à amortização, tem-se que a amortização de debêntures da mesma série deve ser

feita mediante rateio. Diante da necessidade de resgate parcial, o mesmo pode se

realizar: a) mediante sorteio; ou b) se as debêntures estiverem cotadas por preço inferior

ao valor nominal, por compra no mercado organizado de valores mobiliários,

observadas as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.

A lei, também, faculta à companhia adquirir debêntures de sua emissão: a) por valor

igual ou inferior ao nominal, devendo o fato constar do relatório da administração e das

demonstrações financeiras; ou b) por valor superior ao nominal, desde que observe as

regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. A companhia poderá emitir

debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplência da obrigação de

pagar juros e dissolução da companhia, ou de outras condições previstas no título.

2.7.5 Acionista controlador (art. 116)

Relevante para a companhia não é o acionista majoritário, mas o acionista controlador.

O conceito de acionista controlador, muito mais que quantitativo, é um conceito

qualitativo, de qualidades que o sujeito soma. Envolve não o número de ações apenas,

mas um contexto legal muito específico. Estuda-se o acionista controlador perto dos

órgãos sociais pelo fato de que há quem o entenda com o administrador de fato, o que

não significa que ele pagará a conta se a sociedade não tiver dinheiro. Ele é chamado

administrador de fato porque ele é quem elege os administradores de direito.

Quatro são aqueles que podem ser considerados acionistas controladores: (i) pessoa

física; (ii) pessoa jurídica (holding – em português tem-se usado a expressão

“participações”); (iii) acordo de voto; (iv) sob controle comum (as pessoas agem na

assembléia de maneira coincidente, sem que haja instrumento jurídico que as obrigue).

O acordo de voto é um dos objetos do acordo de acionistas. O art. 118 trata do acordo

de acionistas. Trata-se de um contrato empresarial nominado típico. A lei previu três

objetos para o acordo de acionistas: (i) aquisição de ações (os subscritores do acordo se

obrigam a entrar no mercado comprando ações da companhia, geralmente para obterem

o controle da sociedade anônima); (ii) preferência na aquisição de ações (se algum dos

signatários for vender as suas ações, os demais signatários têm a preferência na

aquisição, em igualdade de preços e condições de pagamento); (iii) acordo de voto (os

signatários exercerão o direito de voto na assembléia de acionistas de maneira

coincidente, estando obrigados a tanto).

Acordo de acionistas com um desses objetos e que estiver registrado na sede da

companhia terá dois efeitos: a) vincula a companhia (a companhia dará cumprimento ao

acordo de acionistas ainda que alguém intente desonrá-lo); b) comporta execução

específica da obrigação (não se resolve em perdas e danos; caso de inadimplência, os

signatários terão direito à execução específica da obrigação, mediante o suprimento

judicial da vontade do acionista que intente desonrá-lo).

Todas as ações do acordo de acionistas não podem ser negociados no mercado aberto,

pois a venda das ações não desobriga o comprador das obrigações do acordo de

acionistas. Quem está vinculado ao acordo não é o acionista, mas a ação. Não se exime

das responsabilidades civis ao fundamento de que estava vinculado ao acordo de

acionistas. Faltando à assembléia qualquer signatário do acordo de acionistas pode

votar, nos termos do acordo, no nome do acionista faltoso. O acordo de acionistas só

termina encerrando o prazo de vigência (prazo máximo de 20 anos) ou pela denuncia

(há vinculação ao acordo, ainda, por uma assembléia). O motivo disto é que o Estado

deseja estabilidade nas relações que envolvam as companhias.

O que precisa haver para que alguém ou grupo de pessoas seja considerada acionista

controlador? Tais requisitos se encontram no art. 116. Primeiramente, é preciso que

seja titular de direito de sócio (direito de voto) que lhe assegure de modo permanente (a

CVM regulou a matéria dizendo que “permanente” se refere a três assembleias

consecutivas) de assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da

companhia (eleger a maioria dos conselhos de administração e também dos diretores).

Assim, percebe-se que o necessário é que seja maioria na assembleia e não no capital

social. Para ser controlador, portanto, faz-se mister o comparecimento em assembleia.

Além disso, o controlador deve usar efetivamente o seu poder de maioria para dirigir as

atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

3. Assuntos em comum:

3.1 Modificações do capital social:

3.1.1 Aumento do capital social (art. 166)

O art. 166 menciona quatro casos de aumento do capital social. O primeiro caso é a

correção monetária. A correção monetária como hipótese de aumento do capital social

está derrogada pela MP 168 convertida na Lei 8024/90. Por tal norma, é vedada a

correção monetária de capital social e de balanços de companhia. Com isso, estão

derrogados os seguintes dispositivos: § único do art 5º; inciso IV do art. 132; inciso I do

art. 166; art. 167; § 2º do art. 168. Sobra, portanto, em vigor, três casos de aumento do

capital social.

O primeiro caso é por conversão de valores mobiliários. Debêntures e partes

beneficiárias podem ser conversíveis em ações. A operação de conversão de valor

mobiliário em ação é faculdade do debenturista: escolher o pagamento do título em

dinheiro ou em ações. Pode-se aumentar o capital social também pela emissão de novas

ações por deliberação assemblear. O dispositivo que fixa o valor do capital pode ser

modificado por assembléia de acionista, podendo aumentá-lo ou diminuí-lo. Para evitar

os ônus de convocação de uma assembléia existe o capital autorizado. A companhia se

diz com capital autorizado conforme o capital subscrito (capital social no momento da

constituição da companhia) seja inferior ao capital que a companhia está autorizada a

atingir. O capital autorizado foi criado justamente em face da dificuldade de se

conseguir na prática o aumento de capital por deliberação de assembléia de acionistas.

O capital autorizado é um parágrafo no artigo do estatuto que fixa o capital social. O

capital autorizado tem um limite definido no estatuto social, podendo ser fixado em

ações ou em moeda.

Trata-se de norma programática, é o capital ambicionado pela companhia, de tal

maneira que conforme as necessidades de gestão financeira da companhia, esta pode ir

lançando mão do capital autorizado. Dois órgãos podem deliberar sobre a emissão das

ações relativas ao capital autorizado: a assembléia geral de acionistas ou o conselho de

administração. Na prática, costuma-se colocar o conselho de administração ter

competência para a deliberação de aumento do capital via capital autorizado. O

acionista tem preferência de subscrição. Exaurido o capital autorizado, ou mesmo

inexistente, é possível a fixação de capital autorizado pela assembléia geral de acionista,

mediante alteração no estatuto. Em caso de falência da companhia, ninguém precisa

pagar o capital autorizado, na medida em que o capital autorizado não se encontra

subscrito, não se traduzindo, portanto, em promessa jurídica de pagar tal capital.

ATENÇÃO:

Aumento do capital social na sociedade limitada:

Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato.

§ 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do

aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.

§ 2o À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057.

§ 3o Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a

totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.

3.1.2 Redução do capital social (art. 173)

Toda redução deve passar por assembleia geral de acionistas, diferentemente do que

ocorre com o aumento do capital social em que, acaso previsto no estatuto o capital

autorizado, sua determinação pode passar à competência do conselho de administração.

O primeiro caso é quando há prejuízos acumulados. A companhia nasce para dar lucros,

porém, em vez de arrematar lucros ela pode dar prejuízo. Tendo prejuízo, utiliza-se do

capital social para pagar os seus débitos. Nesse caso, a companhia tem a faculdade de

deduzir do capital social os prejuízos acumulados. É operação estritamente contábil em

que se cancela a conta prejuízos acumulados deduzindo tal quantia do capital social. Na

maioria dos casos, a sociedade opta por não fazer isso, pois se tem prejuízo num

exercício e no subseqüente ela tem lucro ela amortiza o capital social e não paga

imposto de renda ou paga imposto de renda a menor.

A segunda hipótese é quando há excesso de capital. É quando a companhia está

supercapitalizada. Constatado o excesso, convoca-se assembléia geral para deliberar

sobre a redução do capital social, restituindo quantias aos acionistas.

O terceiro caso de redução do capital social é quando se está diante do acionista

remisso. Remisso no português moderno significa perdoado. Em português arcaico,

significa faltoso, aquele que comete pecado, o pecador. Quando a igreja católica passou

a remir os pecados é que o remisso passou a ter o significado de perdoado. Acionista

remisso está em português arcaico; trata-se do acionista faltoso, pecador. Acionista

remisso é o sócio que tendo subscrito suas ações não as paga.

A lei permite que a companhia comece um procedimento contra o acionista remisso e se

ela constatar que está pouco oneroso, ele pode substituir por outro mais oneroso, para

que ele nunca mais brinque no mercado de capitais. Além de perdas e danos, juros,

multa e correção monetária, a companhia pode tomar quatro providências contra o

acionista remisso das quais apenas uma implica na redução do capital social.

A hipótese que implica em redução do capital social se refere à anulação das ações do

acionista remisso, cancelando-as. A doutrina critica a anulação porque se anuladas

fossem as ações, os dividendos recebidos deveriam ser restituídos, as assembléias em

que ele votou estariam contaminadas. A segunda providência é a execução do acionista

remisso, porque nos termos do art. 107, I da Lei 6404/76, o boletim de subscrição de

ações que atenda aos requisitos do art. 85 da mesma lei, é titulo executivo extrajudicial.

A terceira providência: tendo fundos disponíveis, a companhia poderá adquirir as ações

do acionista remisso, deixando-as em tesouraria, tornando-se “sócia de si mesma”. Em

regra, a sociedade anônima não negocia com seus próprios títulos, na forma do art. 30;

porém, o seu parágrafo único apresenta as exceções, dentre as quais se encontra a

situação do acionista remisso. A última providência que pode ser tomada é o fato de a

companhia poder tomar as ações do acionista remisso e vendê-las, extrajudicialmente,

a fim de se pagar. Essa venda será feita no templo da liquidez das ações: a bolsa de

valores, ainda que se trate de companhia fechada; não implicando de maneira alguma

em abertura de capital. É um leilão especial ocorrendo de maneira semelhante aos

leilões de privatização de companhia.

A última hipótese de redução do capital social é o reembolso. Em regra, o acionista se

despede de uma companhia vendendo as suas ações. Existem, no entanto, alguns casos

prescritos em lei, o acionista dissidente de algumas deliberações sociais tem a faculdade

de não se retirar, de se retirar vendendo suas ações ou mesmo dissolvendo parcialmente

a companhia, apurando os seus haveres. É o chamado direito de recesso ou direito de

retirada. Ele tem tal direito por divergir de alguma deliberação assemblear. Os casos

estão previstos no art. 137. Tudo o que está previsto no art.137 dá direito de retirada.

Exercendo o direito de retirada, a companhia paga as ações do acionista dissidente e

pode aguardar o prazo de um ano. Passado tal prazo e não encontrando quem adquira as

ações do dissidente, a companhia é obrigada a cancelá-las, reduzindo o capital social.

O direito de retirada é operacionalizado pela operação de reembolso. A lei considera

acionista dissidente, facultando o direito de retirada: (i) o voto vencido; (ii) a ausência

na assembléia (a lógica é proteger o acionista minoritário); (iii) a abstenção de voto. Só

não é dissidente, portanto, aquele que comparece por si ou por mandatário à assembléia

e vota favoravelmente à matéria.

ATENÇÃO:

Redução do capital social na sociedade limitada:

Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato:

I - depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis;

II - se excessivo em relação ao objeto da sociedade.

Art. 1.083. No caso do inciso I do artigo antecedente, a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da assembléia que a tenha aprovado.

Art. 1.084. No caso do inciso II do art. 1.082, a redução do capital será feita restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas.

§ 1o No prazo de noventa dias, contado da data da publicação da ata da assembléia que

aprovar a redução, o credor quirografário, por título líquido anterior a essa data, poderá opor-se ao deliberado.

§ 2o A redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo

antecedente, não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor.

§ 3o Satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente, proceder-se-á à

averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata que tenha aprovado a redução.

3.2 Órgãos sociais

3.2.1 Na sociedade limitada

As sociedades empresárias estão umbilicalmente ligadas ao Estado. Vê-se nos órgãos

sociais, mutatis mutandis, nitidamente os Poderes do Estado. A assembléia ou reunião

de sócios faz as vezes do Poder Legislativo; o Conselho fiscal faz as vezes de Poder

Judiciário (na verdade, o comparativo mais adequado seria em relação aos tribunais de

contas ou de mix desses com o Judiciário) e os administradores, de Poder Executivo.

Desses órgãos, na LTDA, o conselho fiscal é um órgão facultativo. Os outros são

obrigatórios.

a) Assembléia ou reunião

Espécies do chamado conclave social. Conclave significa com chave, por que é feito a

portas fechadas. Alguns autores se equivocam em dizer que a assembléia seria um órgão

facultativo, porque se poderia substituí-lo por documento escrito assinado por todos os

sócios, na forma do art. 1072, §3º. Na verdade, não se pode confundir o órgão em si,

com o seu funcionamento. O conclave é obrigatório; a instalação ou um funcionamento

é que é facultativo, na medida em que pode ser substituído por documento escrito

assinado por todos os sócios.

Só há uma exceção quanto à obrigatoriedade de assembléia: a LC 123/06 que regula as

ME e as EPP dispensa de assembléia, no art. 70, mantendo, porém, a necessidade do

órgão para a exclusão de sócio ou diante de hipóteses legalmente previstas no contrato

social.

Haverá ao menos um conclave social por exercício, que deve acontecer em um dos

quatro primeiros meses subseqüentes ao encerramento do exercício social. Este também

pode ser substituído por documento escrito por todos os sócios.

O conclave (assembléia ou reunião) é o órgão de cúpula e deliberação máxima em uma

sociedade. É órgão de cúpula porque congrega a comunidade de propriedade. Só podem

estar presentes ao conclave social os sócios ou seus procuradores. Procurador de sócio

em LTDA só pode ser um outro sócio ou um advogado (art. 1074, §1º). O sócio pode

ser procurador porque ele já vai estar presente; o advogado pode porque é o único

profissional que estará lá em razão de sua profissão e, por isso, obrigado a sigilo. A

intenção da lei foi a de preservar a intimidade da sociedade e resguardar o sigilo de suas

deliberações. Na SA, pode ser um sócio, um advogado ou um administrador da

companhia. Na LTDA, nem os administradores podem ser procurador de sócio. É órgão

de deliberação máxima porque é o único com poder para modificar o contrato social.

Todas as LTDA com até 10 sócios tem o direito de opção ser exercido no instrumento

da constituição. A opção assim não é exercida no momento da convocação, mas no

contrato social. A opção é a deliberação por assembléia ou por reunião. Sociedades com

mais de 10 sócios farão necessariamente assembleia. O que diferencia a assembleia da

reunião são as formalidades para a sua convocação, instalação e funcionamento. Todas

as normas relativas à assembléia estão previstas em lei e devem ser observadas, sob

pena de nulidade absoluta. A assembléia deve ser convocada por edital, publicada em

jornal de grande circulação e no diário oficial, por no mínimo três vezes, com

antecedência mínima de oito dias de antecedência e cinco dias entre a primeira e a

segunda convocação (art. 1152, §3º, CC). A reunião se dará na forma definida no

contrato social, não sendo regulamentada na lei. Porém, nos casos omissos, aplica-se

subsidiariamente as normas da Assembléia.

b) Conselho fiscal

O conselho fiscal é um órgão meramente facultativo para a sociedade limitada.

Diferente do que ocorre na sociedade anônima, em que ele é um órgão obrigatório, de

funcionamento facultativo. Já na sociedade cooperativa é órgão obrigatório e de

funcionamento obrigatório. Na LTDA, só haverá conselho fiscal se houver previsão no

contrato social. Conselho fiscal é o órgão encarregado de examinar e dar parecer nas

contas dos administradores; a ele cabe velar pela legalidade dos atos dos

administradores, de tal maneira que os administradores só pratiquem atos lícitos,

cabendo a este órgão denunciar ao conclave os ilícitos perpetrados e executados pelos

administradores, protegendo assim a sociedade. Na verdade, é um grande tribunal de

contas.

Houve na doutrina uma discussão curiosa: a de se saber se o parecer do conselho fiscal

fosse vinculante (as contas estariam automaticamente aprovadas ou reprovadas a

depender dos termos do parecer) ou se meramente indicativo (quem daria a palavra final

era o conclave que poderia derrubar o parecer do conselho fiscal). Hoje não comporta

nenhuma dúvida, em face do art. 1071, I, do Código Civil prevê a necessidade de

deliberação dos sócios para a aprovação de contas da administração. Assim, o parecer é

meramente indicativo. Evidentemente, o sócio que for administrador não pode participar

desta deliberação, ele é impedido. O sócio tem a obrigação legal de informar ao

conclave todos os conflitos de interesse que tenha com a deliberação e se abster de

votar, porque é impedido de votar. Está previsto no art. 1074, §2º, porém de uma leitura

indigente: nenhum sócio por si ou na condição de mandatário pode votar matéria que

lhe diga respeito diretamente. A doutrina retifica ressaltando que o sócio não pode votar

matéria que lhe diga respeito e que esteja em conflito com o interesse da sociedade.

c) Administradores

Nada o Código Civil alterou tanto na limitada quanto sua administração. A começar

pelo próprio nome do órgão antigamente chamado de sócio-gerente. A sociedade

limitada será administrada por pessoas, na forma do art. 1060 do Código Civil,

entendendo-se por pessoas, como pessoa natural ou jurídica, não cabendo ao intérprete

distinguir onde o legislador podido fazer não o fez. Coisa inimaginável na SA, pois nela

todos os administradores devem ser pessoas naturais residente no país.

Pode haver uma ou mais pessoas na condição de administrador de sociedade limitada,

sendo designadas no contrato social ou em documento apartado, como por exemplo ata

de assembleia; neste caso, será investido no cargo de administrador mediante termo de

posse. Também o termo de posse será levado a registro. No silêncio do contrato social e

inexistindo documento apartado, todos os sócios são também administradores da

sociedade. Os administradores são os representantes legais da sociedade, representando

ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente.

O parágrafo único do art. 1060 prevê: a administração atribuída no contrato a todos os

sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram esta qualidade.

É que a natureza jurídica da relação travada entre a sociedade e o administrador é a de

uma relação de mandato. O administrador é mandatário. Não se pode confundir o órgão

administrador com as pessoas que exercem suas funções nesse órgão (não dá para o

confundir o presidente da república ou com a presidência da república). Todo mandato

tem um pressuposto subjetivo: a confiança, a fidúcia. No momento da constituição,

sabe-se quem são os sócios, tendo a necessária fidúcia para elegê-los todos

administradores, mas isso não pode funcionar como um mandato em branco para que

qualquer pessoa, vindo a se tornar sócia, passe automaticamente a ter o poder de gestão.

Para os novos sócios terem poder de gestão, faz-se necessária expressa previsão no

instrumento de alteração do contrato social pela qual ele foi admitido.

A sociedade limitada pode ser administrada por pessoa que não seja sócia. Na realidade,

o art. 1061 prescreve que o contrato social poderá autorizar a existência de não sócios

como administradores. No silêncio do contrato social, só poderá administrar a sociedade

limitada quem seja sócio. Para que um não sócio possa vir a administrar uma sociedade

limitada, é necessária uma cláusula social expressamente pactuando a possibilidade. O

quorum para a eleição de um não sócio a administrador da sociedade limitada é a

unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver integralizado.

Depois de integralizado, o quorum fica pior ainda. Estando integralizado, a designação

de administrador não sócio dependerá de 2/3 dos sócios, no mínimo. Fábio Ulhoa

Coelho defende que o quorum de 2/3 é em relação ao capital social, pois não se poderia

fazer simples interpretação gramatical, precisando uma interpretação lógico-sistemática,

porque o quorum para a destituição é financeira. Nos termos do art. 1076, II c/c art.

1071, III do Código Civil o quorum para a destituição de um administrador é a maioria

econômica (50%+1 do capital social). Para harmonizar é que o autor citado entende que

os 2/3 também devem ser em face do capital social e não do número de sócios. Tal

argumento, entretanto, não deve prosperar por duas razões. Ainda que se entenda que os

2/3 seja financeiros, continuaria bastando 50% +1 do capital para a destituição, de modo

que o quorum continuaria diferente, um contra-senso. O principal argumento se refere

ao fato de que a interpretação gramatical se conjuga com a interpretação teleológica ou

finalística da lei. As duas grandes forças numa sociedade são a força econômica e a

força per capita. Colocando-se o quorum de eleição per capita e o de destituição

econômica é porque o legislador está obrigando as duas grandes forças da sociedade a

buscarem um denominado comum. Não basta a força per capita eleger, porque a força

econômica pode destituir. Como o contrato social está autorizando um não sócio para

administrar a sociedade, não é possível que não haja uma pessoa que não consiga

conciliar a força per capita com a força financeira.

3.2.2 Na sociedade anônima

O Estado tem com as sociedades anônimas uma relação umbilical, íntima, pois surgiram

como concessão pública, podendo inclusive declarar a guerra e celebrar a paz. Percebe-

se tal relação nitidamente ao estudar os órgãos da companhia em que se percebe na

sociedade anônima o reflexo do Estado Democrático de Direito.

a) Assembleia-Geral

Existem diversas assembleias-gerais em S/A, mas aqui está se tratando do órgão social

assembleia geral de acionistas. Trata-se do órgão de cúpula e deliberação máximo em

uma companhia. Órgão de cúpula porque congrega a comunidade de proprietário, pois

só podem estar os acionistas ou seus procuradores. Por isso que tal órgão é conhecido

também como conclave.

Regra geral, cabe ao acionista se dirigir ao local definido para a realização de

Assembleia Geral e lá assinar o livro de presenças. Considera-se, porém, presente em

assembleia geral, para todos os efeitos desta Lei, o acionista que registrar a distância sua

presença, na forma prevista em regulamento da Comissão de Valores Mobiliários. Nas

companhias abertas, o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia

geral, nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários. Inexistindo

possibilidade de o acionista se fazer presente, mesmo à distância, e, querendo, exercer o

seu direito de voto, poderá fazê-lo por procuração. É válido considerar que para a

sociedade anônima, de maneira específica (tal não ocorre no âmbito da sociedade

limitada) a procuração deve ter sido passada há menos de 1 ano da data da realização da

Assembleia Geral, podendo, evidentemente, de maneira anual serem renovados os

instrumentos de mandato.

Numa companhia, três são aqueles que podem ser procurador de acionista em

assembleia: I – um outro acionista; II – um advogado; ou III – um dos administradores

da companhia. Na sociedade limitada, não pode administrador da sociedade ser

procurador. Tal restrição se refere ao fato de que na assembleia se tem acesso a

informações altamente privilegiadas que o Estado não quer saia do âmbito da

assembleia, sob pena de haver processamento do divulgador da informação por insider

trading (art. 27-D, Lei nº 6385/76). Tratando-se de companhia aberta a procuração pode

ser passada, ainda, para uma instituição financeira, cabendo ao administrador de fundos

de investimento representar os condôminos.

Diz-se que é órgão de deliberação máxima, porque tem poder absoluto na vida da

companhia, podendo alterar, inclusive, o estatuto social da companhia. A lei previu duas

espécies: a assembleia geral ordinária (AGO) e a assembleia geral extraordinária

(AGE). Existem três diferenças entre elas: I – há uma única AGO por exercício social

(que não se confunde com o ano civil, tendo o lapso temporal de 1 ano, mas é o estatuto

social quem o determina sendo, apenas, facultado coincidir com o ano civil) enquanto

que AGE poderá haver tantas quantas a companhia necessite por ano, podendo até

ocorrer mais de uma AGE por dia; II – a AGO deve ocorrer em um dos quatro primeiros

meses subsequentes ao encerramento do exercício social enquanto que AGE pode

acontecer em qualquer dia, podendo acontecer, inclusive, em mesmo dia, local e horário

de uma AGO, sendo subscrita a mesma ata de assembleia, nos termos do que define o

parágrafo único do art. 131, da Lei nº 6404/76; III – o objeto da AGO está no art. 132,

da Lei 6404/76 e o objeto da AGE é residual, ou seja, tudo o que não for objeto de AGO

é objeto de AGE.

b) Conselho de Administração e Diretoria

São órgãos executivos da companhia.

A diretoria é o órgão de representação da companhia. Representa ativa e

passivamente, judicial ou extrajudicialmente a companhia. É a diretoria que outorga

procuração, que assina contrato, que presta depoimento. Haverá, no mínimo, dois

diretores em cada companhia, com mandato fixado no estatuto, não superior a três anos,

admitidas sucessivas e indefinidas reeleições. Para ser diretor, não é necessário ser

acionista, sendo necessário ser pessoa natural residente no país (a sociedade limitada

pode ser administrada por pessoas, naturais ou jurídicas). Os diretores são pessoas

altamente especializadas, contratadas a peso de ouro e, por isso, desvincula-se a figura

do diretor da figura do sócio.

O conselho de administração é um órgão que se sobrepõe hierarquicamente à diretoria,

traçando a política geral e administrativa da sociedade. Portanto, não é órgão de

representação, mas de deliberação. Trata-se de órgão meramente deliberativo. A

política geral e administrativa é implementada pela diretoria. O conselho de

administração é composto de no mínimo 3 membros e respectivos suplentes, para

mandato fixado no estatuto, não superior a três anos, admitidas sucessivas e indefinidas

reeleições. Até um terço dos membros do conselho de administração poderão ser,

também, diretores.

É importante, ressaltar, nesse interim, alteração trazida pela Lei nº 12431/11, no que se

refere à administração societária, em sede de sociedade anônima. Com efeito, antes do

advento da referida lei, havia a necessidade, regra geral, de os membros do conselho de

administração ser acionistas. Dizia-se, então, que à diretoria se aplicava o princípio da

hetero-organicidade, em vista de que seria possível eleger como administrador membro

não componente do quadro societário; já para o conselho de administração, ter-se-ia a

aplicação do princípio da auto-organicidade, em vista de que, para tal órgão, apenas

acionista poderia ser eleito. A restrição à condição de acionista para ser eleito membro

do conselho de administração não existe mais. Assim, atualmente, aplica-se o princípio

da hetero-organicidade para a administração societária como um todo, em vista de

que não há mais a necessidade de ser acionista para ser eleito membro do conselho de

administração.

A AGO elege o conselho de administração que, por sua vez, elege a diretoria. Frise-se,

por oportuno, que cabe à assembleia geral eleger os membros do conselho de

administração, salvo uma exceção (parágrafo único do art. 140). O estatuto poderá

prever a participação no conselho de administração de representantes dos empregados,

escolhidos pelos votos destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto

com as entidades sindicais que o representem. No silêncio do estatuto, porém, somente

a Assembleia Geral poderá definir os membros do conselho de administração.

O conselho de administração é regra geral órgão facultativo (Na SA, são obrigatórios

a AGO, a diretoria e o conselho fiscal). Existem, porém, três hipóteses em que o

conselho de administração é órgão obrigatório: I – companhia com capital aberto; II –

sociedade de economia mista; III – companhia com capital autorizado.

c) Conselho Fiscal

O conselho fiscal é órgão obrigatório, de instalação facultativa, destinado a examinar e

dar parecer nas contas dos administradores. Trata-se de órgão obrigatório porque deve

estar previsto no estatuto social, necessariamente. Trata-se de instalação facultativa

porque o funcionamento dependerá do requerimento de acionistas.

O conselho fiscal será instalado: I – por deliberação assemblear (tanto em AGO quanto

em AGE pode-se por em pauta a instalação do conselho fiscal); II – por requerimento

escrito assinado por acionistas que representem 5% das ações sem direto a voto ou com

direito de voto restrito, no mínimo; III – por requerimento escrito assinado por

acionistas que representem no mínimo 10% das ações com direito a voto. Instalado o

conselho fiscal, o mesmo funcionará até a realização da AGO, no ano seguinte, quando

apresentará seu lado, dissolvendo-se. É válida a sua reinstalação de maneira indefinida

porém devendo seguir as hipóteses da lei.

O conselho fiscal terá de três a cinco membros, e respectivos suplentes. O acionista

controlador tem o direito de escolher a maioria, mesmo no conselho fiscal. O acionista

minoritário tem o direito de escolher um membro. Do mesmo modo, o acionista sem

direito de voto ou com voto restrito, também, tem o direito de escolher um membro.

Assim, apesar de a lei falar “de três a cinco membros”, na realidade só haverá três ou

cinco. Quatro membros em conselho fiscal não tem sentido técnico.

Para ser conselheiro fiscal precisa ser pessoa natural e residente no país, não precisando

ser acionista. Além disso, precisa ser formada em nível superior ou, não tendo nível

superior, tenha exercido a função de administrador e de conselho fiscal anteriormente

por no mínimo 03 anos. Não podem compor o conselho fiscal os parentes dos

administradores por consaguinidade ou afinidade em linha reta, ou em linha colateral

até o terceiro grau.

4. Sociedade Cooperativa

4.1 Referência legal: arts. 1093 a 1096, do Código Civil e Lei nº 5.764/71

Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo,

ressalvada a legislação especial.

Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à

sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.

4.2 Considerações gerais:

Art. 5º, XVIII, CF/88: a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas

independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

Art. 174, CF/88: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado

exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo

este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento

nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e

regionais de desenvolvimento.

§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de

associativismo.

§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas,

levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos

garimpeiros.

§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na

autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais

garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art.

21, XXV, na forma da lei.

4.3 Características:

Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:

I - variabilidade, ou dispensa do capital social;

II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da

sociedade, sem limitação de número máximo;

III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá

tomar;

IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade,

ainda que por herança;

V - quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de

sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a

sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações

efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital

realizado;

VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de

dissolução da sociedade.

4.4 Classificação

a) quanto à estrutura

Art. 5° As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-se-lhes a obrigação do uso da expressão "cooperativa" em sua denominação.

Parágrafo único. É vedado às cooperativas o uso da expressão "Banco".

Art. 6º As sociedades cooperativas são consideradas:

I - singulares, as constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas, sendo excepcionalmente permitida a admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos;

II - cooperativas centrais ou federações de cooperativas, as constituídas de, no mínimo, 3 (três) singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados individuais;

III - confederações de cooperativas, as constituídas, pelo menos, de 3 (três) federações de cooperativas ou cooperativas centrais, da mesma ou de diferentes modalidades.

§ 1º Os associados individuais das cooperativas centrais e federações de cooperativas serão inscritos no Livro de Matrícula da sociedade e classificados em grupos visando à transformação, no futuro, em cooperativas singulares que a elas se filiarão.

§ 2º A exceção estabelecida no item II, in fine, do caput deste artigo não se aplica às centrais e federações que exerçam atividades de crédito.

Art. 7º As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados.

Art. 8° As cooperativas centrais e federações de cooperativas objetivam organizar, em comum e em maior escala, os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, integrando e orientando suas atividades, bem como facilitando a utilização recíproca dos serviços.

Parágrafo único. Para a prestação de serviços de interesse comum, é permitida a constituição de cooperativas centrais, às quais se associem outras cooperativas de objetivo e finalidades diversas.

Art. 9° As confederações de cooperativas têm por objetivo orientar e coordenar as atividades das filiadas, nos casos em que o vulto dos empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações.

Art. 10. As cooperativas se classificam também de acordo com o objeto ou pela natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados.

§ 1º Além das modalidades de cooperativas já consagradas, caberá ao respectivo órgão controlador apreciar e caracterizar outras que se apresentem.

§ 2º Serão consideradas mistas as cooperativas que apresentarem mais de um objeto de atividades.

b) quanto à responsabilidade do cooperado

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.

§ 1o É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo

valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

§ 2o É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e

ilimitadamente pelas obrigações sociais.

4.5 O ato cooperativo

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

4.6 As cooperativas de trabalho

Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

Art. 91. As cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

4.7 Participação em sociedade não cooperativa

Art. 88. Poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas para melhor

atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório ou complementar. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.168-40, de 24 de agosto de 2001)

PARTE QUARTA: TÍTULOS DE CRÉDITO

1. Crédito

O crédito é a troca de bens no tempo. O crédito não cria coisa alguma; apenas permite a

utilização daquilo que é ocioso no patrimônio de terceiro, enquanto ele não usa. A

despeito disso, permitiu que a humanidade alavancasse da teoria monetarista da troca

para a teoria creditória.

O crédito se caracteriza por apenas dois fatores:

I – lapso de tempo: interregno temporal entre a prestação e a contraprestação. O cheque

é um título de crédito, em razão do lapso de tempo, pois a aferição de fundos do cheque

não é no momento do saque, mas no momento da apresentação.

II – confiança: vem da própria expressão, do latim creditum, credere. Confiança que

não se confunde com fé. A confiança vai decorrer de questões bastante objetivas, como

por exemplo, garantias reais, fidejussórias ou da capacidade do patrimônio. Ocorre a

proteção à confiança, muitas vezes, inclusive, em detrimento da boa-fé. Sem a

confiança, não há crédito.

2. Títulos de crédito: “é o documento necessário ao exercício do direito, literal e

autônomo, nele mencionado” (Cesare Vivante).

Todo mundo, toda a doutrina copia certinho, o conceito de Vivante. O legislador

brasileiro, porém, conseguiu copiar errado, no art. 887, do Código Civil. Vivante falava

em “mencionado”, o legislador fala em “contido”. Vivante, porém, não apenas provou

que era para ser mencionado, como também provou que não poderia ser contido. Isso

tudo porque os títulos de crédito não geram novação, sendo emitidos pro solvendo.

No caso concreto, porém, é até possível os títulos de crédito servirem de quitação à

relação que lhes dá origem, sendo emitidos pro soluto. Porém, regra geral, eles são

emitidos pro solvendo. O título de crédito não gera novação, tanto é que ainda que o

título esteja prescrito, se o negócio jurídico subjacente não estiver prescrito, é possível

via ação monitória, cobrá-lo.

Súmula 299, STJ: é admissível ação monitória fundada em cheque prescrito.

Isso porque ele não gera novação, sendo autônomo em relação à causa debendi, não

constituindo-se em acessório, portanto, em relação ao negócio subjacente. Sendo

autônomo, o crédito não poderia estar contido, sendo, apenas, mencionado. Se o título

contivesse o crédito e o título fosse prescrito, nada haveria a ser cobrado via ação

monitória. O título apenas menciona o crédito, não o trazendo para dentro de si.

3. Elementos:

São 3 os elementos fático-jurídicos que determinam o conceito de título de crédito.

Todos, retirados do conceito de Vivante.

A) Essenciais (ou atributos ou princípios):

I – cartularidade: também conhecido como princípio da documentação ou da

incorporação. Não há título de crédito sem papel que mencione o crédito e que deve ser

exibido no original.

Penalva Santos entende que o Código Civil teria mitigado o princípio da cartularidade,

com base no art. 889, §3º. Tal dispositivo, entretanto, não mitiga o aludido princípio,

apenas autorizando a sua emissão a partir dos caracteres criados em computador. Dentre

os requisitos mínimos está a assinatura do emitente. Assinar significa grafar o próprio

nome à mão. O princípio da cartularidade continua tão robusto quanto sempre o foi;

mesmo após o Código Civil de 2002. O que a lei autoriza é a pessoa digitar o título,

imprimi-lo e assiná-lo. Continua, ainda, inclusive, a obrigação de apresentar o título no

original.

II – literalidade: o título de crédito vale pelo que nele houver sido escrito.

João Eunápio Borges dividia a literalidade em duas modalidades: a literalidade positiva

(tudo o que houver sido escrito em um título de crédito a ele se incorpora, contra ele

pode ser oposto e discutido em eventual demanda judicial) e a literalidade negativa

(nada que não tenha sido escrito em um título de crédito, contra ele pode ser oposto e

discutido em eventual demanda judicial). O título se limita positiva e negativamente

pelo que nele houver sido escrito.

O STJ sumulou entendimento sobre a literalidade positiva:

Súmula 258: a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de

autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

Contrato de abertura de crédito é o nome técnico do contrato de cheque especial.

Trata-se do melhor contrato para o banco ganhar dinheiro em razão do custo

operacional irrisório; basta a programação do computador para debitar a conta do

cliente; o problema é quando na conta do cliente não há mais dinheiro. O banqueiro

sempre teve o sonho de executar o cheque especial não estando preocupado com a

demora do processo porque enquanto o processo demorar ele vai moer juros.

Ainda mais em razão da Súmula 380, STJ: a simples propositura de ação de revisão de

contrato não inibe a caracterização da mora do autor. Súmula 381, STJ: nos contratos

bancários, é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas.

Obs.: - o CDC não se aplica a contrato bancário, aplicando-se, apenas, aos serviços que

o banco presta, pois o STF entendeu que a matéria relativa ao contrato bancário deveria

ser regido por lei complementar nos termos do art. 193, da CF. O STJ ficando vem cada

vez mais favorável ao Sistema Financeiro.

A primeira solução para implementar a execução do cheque especial foi a aplicação do

art. 8º da LUG (Anexo I, do Decreto 57663/66) que autoriza a assunção de obrigações

cambiais por mandatário com poderes específicos. Então, o banqueiro emitia o título em

nome do cliente e em favor dele mesmo, na condição de procurador assinava e

executava. Que a cláusula mandato é lícita não pairam dúvidas, mas todo mandato tem

um pressuposto subjetivo: a fidúcia, a confiança. Por isso, a súmula 60, STJ: é nula a

obrigação cambial assumida por procurador do mutuário, vinculado ao mutuante, no

exclusivo interesse deste.

A segunda alternativa foi a de utilizar o art. 585, II do CPC e passaram a executar o

contrato de cheque especial diretamente. Porém, não basta o título a legitimar a ação

executiva, fazendo-se mister que o título seja certo, liquido e exigível. O problema da

dívida do cheque especial é o da liquidez, pois as taxas de banco variam. Assim, faz-se

necessário perícia para a liquidez do cheque especial. Por isso, a súmula 233, do STJ: o

contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente,

não é título executivo.

Tentaram a monitória e conseguiram. Por isso a súmula 247, STJ: o contrato de

abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado de demonstrativo de débito,

constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória. Ação monitória é

embargada sem garantir o juízo e vira rito ordinário não satisfez plenamente, por óbvio,

aos interesses do banqueiro.

Os banqueiros então resolveram pensar como o Judiciário e foram atrás de

jurisprudência do STF e se lembraram da súmula 387, STF: a cambial emitida ou aceita

com omissões ou em branco pode ser completada pelo credor de boa-fé, antes da

cobrança ou do protesto. Os banqueiros então chamaram os clientes para assinar títulos

em branco, vinculando tais títulos ao contrato de cheque especial. E aí, lembraram da

súmula 26, STJ: o avalista do título de crédito, vinculado a contrato de mútuo, também

responde pelas obrigações pactuadas quando no contrato figurar como devedor

solidário. Desse modo, os títulos de crédito assinados em branco passaram a ser

vinculados ao contrato de cheque especial. Se o contrato é iliquido, a nota promissória

também passará a ser iliquida, conforme a súmula 258 do STJ, anteriormente

mencionada.

Os bancos então resolveram se esquecer do direito cambiário, voltando ao direito

contratual, pegando uma confissão de dívida, liquidando o quantum debeatur, com duas

testemunhas. Daí a súmula 300, STJ: o instrumento da confissão de dívida, ainda que

originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial.

Cuidado, porém, porque é inoperante a cláusula de novação de dívida, havida na

confissão de dívida. Assim, executando a confissão de dívida, o devedor poderá sempre

embargar a execução, discutindo as eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Trata-se da súmula 286, STJ: a renegociação do contrato bancário ou a confissão da

dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos

contratos anteriores. A principal ilegalidade consiste no anatocismo que é vedada pela

súmula 121, STF.

Há também uma outra discussão, agora em cima do art. 591, do Código Civil que diz:

destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais sob

pena de redução não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406 do mesmo código,

permitida a capitalização anual. De sorte que, atualmente, no Brasil, o que se encontra

vedado é a capitalização com prazo inferior a um ano. A súmula 121 do STF agora deve

ser interpretada em consonância com o art. 591 do Código Civil.

O sistema financeiro vai ao presidente da republica que edita a MP 2170-36/2001 que

diz o anatocismo é vedado, exceto para o Sistema Financeiro. Porém, há uma discussão

sobre a constitucionalidade de tal medida provisória, haja vista a impropriedade da via

legislativa, sendo certo notar que, nos termos do art. 193, da CF, as normas relativas ao

sistema financeiro exigem lei complementar.

III – Autonomia: tem duplo sentido técnico. O título é autônomo na medida em que

cada obrigado em título de crédito tem uma obrigação própria que independe da dos

demais (validade, regularidade, existência).

Uma criança não é capaz de assinatura um título de crédito, sendo nula a sua obrigação.

Porém, o avalista da criança continua obrigado pelo título de crédito.

IV – Abstração: trata-se do princípio pelo qual o título de crédito se encontra

desvinculado da causa debendi, do negócio jurídico fundamental, da causa subjacente.

Perceba-se que mesmo em títulos de créditos causais, como a duplicata, que só pode ser

emitida em razão de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, também se

há de aplicar o princípio da abstração. Em tais títulos, a abstração ocorre com a

circulação de crédito, vale dizer, na medida em que ocorre o endosso, dar-se-á a

abstração, a desvinculação do negócio jurídico fundamental, a vida própria do título,

independente da sua origem.

B) Não-essenciais (características):

São atributos que podem ou não haver em um título de crédito.

I – abstração ou causalidade: ou o título é abstrato ou é causal. O título de crédito se

diz abstrato conforme a lei que o tenha instituído não prescreveu os negócios jurídicos

que autorizam a sua criação, podendo ser criado a partir de qualquer negócio jurídico

subjacente, desde que lícito. Ex.: cheque, nota promissória e letra de câmbio. O titulo de

crédito se diz causal conforme a lei que o tenha instituído também prescreveu os

negócios jurídicos que autorizam a sua criação. Ex.: Cédula de crédito bancário,

warrant, duplicata.

ATENÇÃO:

Vale a pena ressaltar que tanto os títulos abstratos quanto os títulos causais acabam por

se submeter ao denominado princípio da abstração. Assim, não se pode confundir o

princípio da abstração com o título de abstrato já que tal princípio também incide nos

títulos causais. Pelo princípio da abstração, o título de crédito não guarda relação com a

sua origem, desprendendo-se do negócio jurídico subjacente, da causa debendi.

II – independência ou dependência: o título de crédito é independente quando se basta

a si mesmo para uma cobrança judicial, só precisando do título para a sua execução. O

título de crédito dependente é aquele que necessita de outro documento ou outro

negócio jurídico para se aperfeiçoar na sua cobrança, constituindo-se em exceção. Ex.

CCB (para executar não basta o título, necessitando do extrato da conta corrente do

devedor – art. 28, da lei); warrant (depende do depósito de mercadoria); ações de

companhia (depende da existência da SA para ser válida).

4. Natureza jurídica

Saber a natureza jurídica de um instituto é saber aquilo que é da sua essência, aquilo que

não é possível por hermenêutica corromper, sob pena de degenerar em instituto diverso.

Para Cesare Vivante, os títulos de crédito têm dupla natureza jurídica: há um

momento contratual e um momento de promessa unilateral de pagamento. O

momento contratual é aquele em que devedor e credor estão um diante do outro no

processo, não apenas por uma relação cambial, mas também porque tiveram a relação

negocial subjacente ao título. O momento de promessa unilateral é aquele em que

devedor e credor estão um diante do outro no processo, exclusivamente por uma relação

cambial.

5. Oponibilidade e inoponibilidade de exceções pessoais

Está intimamente ligada à natureza jurídica dos títulos de crédito. Oponibilidade de

exceções significa a apresentação de argumentos e provas impedientes da pretensão da

parte contrária. Inoponibilidade é a vedação destas questões. Exceções cambiais é

sinônimo de vício de forma e sempre poderão ser opostas. A exceção cambial gera

nulidade absoluta, cabendo ao juiz decretá-la de ofício.

Exceção pessoal decorre do vício do negócio jurídico subjacente ao título. A maioria

dos autores ensina que uma vez endossado um título de crédito alcança o grau máximo

da abstração e da autonomia, atraindo a inoponibilidade das exceções pessoais. É

errado, porém, imaginar que o que gera a inoponibilidade de exceções pessoais é o

endosso. Há caso de título não endossado com inoponibilidade de exceções pessoais e

há de título endossado com oponibilidade de exceções pessoais.

O momento contratual determina a admissibilidade da oponibilidade de exceções

pessoais. Ao revés, o momento de promessa unilateral de pagamento determina a

inoponibilidade de exceções pessoais.

Existe um único caso em que o devedor poderá opor ao endossatário os vícios da

relação jurídica havidos com o endossante. Trata-se da situação em que for provada a

simulação do endossante, ou seja, quando for comprovado que o endossatário é testa de

ferro do endossante, que o endosso só se deu para prejudicar o devedor.

6. A função do Código Civil para os títulos de crédito: o art. 903

Para o Código Civil, nos termos do art. 914, o endossante não garante o pagamento do

título. Além disso, é nulo o aval parcial, nos termos do art. 897, § único. Para o art. 903,

salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto

neste Código. Desse modo, a função dos títulos de crédito é quase zero pois sempre há

lei especial regulando títulos de crédito.

Uma vez mais, o legislador brasileiro externa adesão à teoria de vivante, ao classificar

os títulos de crédito em: típicos (regulamentados por lei especial) e atípicos (não há lei

os regulamentando). O Código Civil só será aplicado aos títulos de crédito atípicos.

As duas únicas funções do Código Civil, em matéria de títulos de crédito são: I –

introduzir no país os títulos de crédito atípicos; e II – prescrever os requisitos formais

mínimos para que um documento valha como um título de crédito atípico (o art. 889

traz os requisitos formais mínimos para que um documento valha como título de

crédito: a) a data da emissão; b) a indicação precisa dos direitos que confere; e c) a

assinatura do devedor). Ex.: formulário de cartão de crédito com assinatura.

Tem se utilizado a expressão de cambial como se fosse sinônimo de título de crédito.

Até o STF usa. Porém, esse entendimento não é perfeito. Cambiais só há duas: letra de

câmbio e nota promissória. Todos os demais títulos, típicos ou atípicos, são

cambiariformes, na medida em que extraem sua forma de uma cambial. A fonte

subsidiária legal para as cambiariformes não é o Código Civil, mas sim a legislação de

cambiais, ou seja, a legislação de letra de câmbio e de nota promissória. Toda a

jurisprudência, inclusive, do STF diz isso. Existe, porém, doutrina minoritária que fala

que seria o Código Civil a fonte subsidiária.

Sobre os títulos de créditos atípicos é importante saber:

a) o prazo prescricional para a cobrança de um título de crédito atípico é de 3 anos, nos

termos do art. 206, §3º, VIII, do Código Civil.

b) a ação judicial para se cobrar um título de crédito atípico é a ação monitória, já que

para o art. 585, VIII do CPC é preciso que exista uma lei que mencione que

determinado título tenha força executiva.

c) os títulos de crédito atípico podem ser protestados, segundo a maioria da doutrina,

haja vista o art. 1º, da Lei 9492/97 que prescreve a possibilidade de se protestar títulos

ou documentos de dívidas, que são os títulos de crédito atípico.

Segundo a doutrina majoritária, no entanto, duas são as alterações trazidas pelo Código

Civil que tiveram impacto sobre os títulos de crédito típicos. A primeira diz respeito ao

embate entre a súmula 153, STF e o art. 202, III, do CC. A súmula 153 do STF

prescreve que o simples protesto cambiário não interrompe prescrição. Antes do Código

Civil, somente o protesto judicial interromperia a prescrição. A despeito desta súmula

não estar revogado, ela não tem mais eficácia, com o advento do art. 202, III do Código

Civil. Agora, o mero protesto cambiário é, também, hipótese de interrupção de

prescrição nos títulos de crédito.

A LUG que regulamenta letras de câmbio e notas promissórias (Anexo I do Decreto nº

57663/66), no seu art. 71, prescreve que a interrupção a prescrição só produz efeito em

relação à pessoa para quem a interrupção foi feita. Logo, a lei especial reconheceu a

possibilidade de se interromper prescrição. No entanto, na lei especial não há quais

seriam as causas de interrupção da prescrição. Desse modo, por conta do art. 903, o art.

202, III, do Código Civil passa a ser utilizado para todos os títulos de crédito. Por causa

do princípio da autonomia das obrigações cambiárias, interrompida a prescrição em

relação a um dos codevedores, isto não se propaga para os demais. Desse modo, para

interromper a prescrição contra todos os codevedores, faz-se mister a indicação de todos

quando do protesto. Ou seja, protesta-se o título e intima-se todos os obrigados.

A segunda alteração, segundo a doutrina, refere-se ao art. 1647, III do Código Civil e,

por analogia, a súmula 332, do STJ. O art. 1647, III, diz que ressalvado o suprimento

judicial de vontade, nenhum dos cônjuges, exceto no regime da separação absoluta de

bens, prestará aval e fiança. Por isso, a doutrina vem dizendo que é nulo o aval dado

sem a outorga conjugal, utilizando-se por analogia a súmula 332, do STJ cujo texto é o

seguinte: a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica em ineficácia

total da garantia. Porém há aqui um problema quanto ao entendimento da doutrina. É

que na lei especial há regra regulamentando o aval, não se exigindo a outorga conjugal

para sua validade. Tal norma, em verdade, só deveria ser aplicada aos títulos de crédito

atípicos e nunca nos títulos de crédito típicos.

7. Obrigações Cambiais

7.1 Aceite

a) Conceito

Existem ordinariamente três figuras intervenientes em um título de crédito: o sacador

(pessoa que expede a ordem), o sacado (pessoa contra quem a ordem é expedida e o

beneficiário (também conhecido como o tomador – pessoa a quem deve ser paga a

quantia mencionada no título de crédito. O sacado, ao dar o aceite, recebe o nome

técnico de aceitante.

O aceite é a obrigação cambial – só há aceite em títulos de crédito, não o havendo em

contratos – pela qual uma pessoa se torna devedora direta de um título de crédito.

Devedor cambial direto é a pessoa que faz o pagamento extintivo de um título de

crédito, ou seja, ela paga o título e obrigação estará extinta, não tendo ação de regresso

contra ninguém. O devedor cambial indireto é a pessoa que faz o pagamento de regresso

em um título de crédito; neste caso, paga-se o título de crédito, não extinguindo a

obrigação, na medida em que haverá o direito de regresso contra os obrigados

anteriores. O devedor cambial direto no cheque e na nota promissória é o sacador e, na

letra de câmbio e na duplicata, é o aceitante.

b) puro e simples – art. 26

O sacado deve aceitar o título, sem modificá-lo, não alterando o texto do título. Para

tanto, basta escrever ACEITO ou qualquer expressão equivalente e assinar. Ou nem

isso, pois simples assinatura do sacado no anverso do título só poderá ser o aceite.

Em regra, todo sacador de um título garante duas coisas: o aceite e o pagamento. O

sacador garante que o sacador vai aceitar o título e que este será pago. Porque toda

pessoa que apuser sua assinatura em um título de crédito, ela tem uma obrigação

cambial, na medida em que não existe assinaturas inúteis em um título de crédito.

c) recusa do aceite

Diferente do que há na duplicata, o aceite é meramente facultativo. A recusa do aceite

deve-se dar simplesmente pelo sacado não aceitar, jamais se deverá realizar a recusa do

aceite no próprio título. A recusa do aceite será provada por um protesto: o protesto por

falta de aceite. Com o protesto por falta de aceite, haverá o vencimento antecipado do

título, nos termos do art. 43, da LUG.

d) aceite parcial

Também está regulado no art. 26 da LUG. Há duas modalidades: a primeira diz respeito

a quantia – o aceite só aceita uma certa quantia da mencionada no título – trata-se de

exercício regular de direito e não se encontra passível de sanção. A segunda se refere a

qualquer outra modificação introduzida no título. Qualquer outra modificação equivale

a uma recusa, tendo por sanção o vencimento antecipado do título, na medida em que a

alteração introduzida se incorpora ao título.

Alguns autores, porém, fazem uma interpretação gramatical o art. 26, da LUG, dizendo

que só o aceitante fica obrigado nos termos do seu aceite, não tendo qualquer eficácia

em razão dos demais.

e) cláusula non acceptable (sem aceite)

A LUG é um tratado internacional redigido originalmente em francês. A tradução do

francês para o português foi feito em Portugal, por isso algumas palavras são esquisitas,

diferentes, que não fazem parte do nosso cotidiano, afora o fato de que há algumas

traduções grosseiras, que a doutrina corrige. Além disso, há trechos da LUG que não

foram traduzidos, continuando em francês. Um dos trechos é justamente o que se refere

à cláusula non acceptable. O Decreto que baixou a LUG no Brasil tem 2 anexos, sendo

o Anexo II, as reservas feitas pelo Brasil. O Anexo I é a lei completa sobre Letra de

Câmbio e Nota Promissória. Mas algumas das matérias aí previstas não se adéquam à

tradição do Direito Brasileiro e, por isso, há as reservas, podendo o país signatário

estatuir distintamente do que prevê o anexo I.

Cada reserva instituída cria um buraco no Anexo I, sendo certo que a reserva não traz a

regra interna do país. Por exemplo, no art. 38 prescreve-se que a apresentação da Letra

para câmara de compensação equivale à apresentação para pagamento. Porém, isso não

existe no Brasil. Aqui há o protesto. Câmara de compensação é só para cheque. O

Buraco do anexo I é tampado com a antiga Lei, o Decreto 2044/1908, conhecida como

Lei Saraiva.

De acordo com o princípio da literalidade, insere-se uma cláusula em um título de

crédito, simplesmente, escrevendo-a. Ordinariamente, o sacador garante duas coisas: o

pagamento e o aceite. O sacador não tem como se eximir do pagamento, já que assinou

o título; porém, é possível o sacador se eximir da garantia do aceite, com a cláusula

“sem aceite”. Com tal cláusula, portanto, o sacador não garantirá o aceite, garantindo

apenas o pagamento. Neste caso, havendo recusa do aceite, não haverá vencimento do

título, sendo certo que o sacador não garante o aceite. É válido ressaltar, portanto, que o

credor, também, não precisa apresentar o título a protesto por falta de aceite. O credor

está dispensado, mas não proibido de apresentar o aceite. Apresentando, portanto, e

havendo recusa ou aceite parcial, tal fato não gerará o vencimento antecipado.

f) documento apartado – art. 29, LUG

Há muita gente que diz que seria o endosso a obrigação que poderia ser dada em

documento apartado, em razão da folha de alongamento. A folha de alongamento,

entretanto, não é documento apartado, mas sim um prolongamento do título, visando

aumentar a cadeia de endossos.

A única obrigação cambial que pode ser dada fora do título de crédito, em documento

apartado, é o aceite, na chamada correspondência epistolar ou correspondência

comercial. Não existe aqui nenhuma formalidade, tratando-se apenas de uma carta em

que o sacado diz que aceita e que vai pagar o título. O aceite dado em documento

apartado, entretanto, não vale perante terceiros, obrigando apenas àqueles que tomaram

conhecimento da correspondência epistolar. Transmitindo-se, porém, o título com o

aceite epistolar, a jurisprudência entende pela validade perante terceiro.

7.2 Endosso

a) conceito

O endosso é a obrigação cambial pela qual se transfere um título de crédito.

b) Espécies

Há duas espécies de endosso: o endosso próprio e os endossos impróprios. O endosso

próprio é também conhecimento como endosso pleno ou translativo; é o endosso em

que se transfere a propriedade de um título de crédito. No endosso próprio, o endossante

transfere ao endossatário não apenas a cártula, mas também o crédito nela mencionado.

No endosso impróprio, o endossante transfere a cártula para o endossatário, mas não o

crédito nela mencionado. A LUG previu duas modalidades de endosso impróprio. São

eles:

I – endosso-mandato: também chamado endosso-procuração, em que o endossante

transfere para o endossatário o título para que este apresente o título, receba pagamento

e dê quitação, agindo como um cobrador. Neste caso, o endossatário age como

procurador do endossante. Trata-se do mandato civil clássico, cujo o instrumento é a

procuração, havendo apenas uma única diferença: a procuração oriunda de um endosso-

mandato não se extingue por morte ou sobrevindo a incapacidade legal do mandante (do

endossante) – o art. 18, em seu último parágrafo, tem erro de tradução;

II – endosso-caução: também chamado de endosso-pignoratício, endosso-penhor ou

endosso-garantia, prescrito no art. 19, da LUG. Emissão-caução: na emissão-caução, o

devedor de um contrato dar ao seu credor um título de crédito em que ele também

figurará como devedor, ou seja, é o devedor do contrato e do título de crédito, a fim de

garantir agilidade na cobrança da obrigação contratada. Ex.: a emissão de cheques para

caucionar tratamento hospitalar – o STJ diz que é nulo mas é prática corriqueira. Não se

confunde emissão-caução com endosso-caução. No endosso-caução, o devedor de um

contrato é credor de um título de crédito que ele dará ao credor do contrato a fim de

garantir a adimplência da obrigação contratada. Ex.: aluguel de ap. por temporada em

que o devedor do contrato de locação endossa o título visando garantir ao credor o

pagamento de determinada obrigação. Feita a transferência, via endosso-caução, o título

não será do endossatário que estará na posse do título apenas para garantir a

adimplência da obrigação contratada. Adimplida a obrigação contratada, deve o

endossatário devolver o título ao endossante. Caso o título venha a se vencer nas mãos

do endossatário, ele agirá como procurador. Mesmo no endosso-caução, há a

inoponibilidade de exceções pessoais, na regra geral.

Há, ainda, hipóteses especiais de endosso. São elas:

I – endosso-fiduciário: não tem na LUG. Trata-se de construção doutrinária e

jurisprudencial. Previsão legal há apenas para a CCB – daí ser espécie ou hipótese

específica, mas dá para realizar em todos os títulos de crédito. Consiste na alienação

fiduciária em garantia de um título de crédito. Em vez de se falar em alienação

fiduciária de bens móveis e imóveis, no endosso-fiduciário há a alienação fiduciária de

títulos de crédito. A alienação fiduciária em garantia, em termos gerais, está

regulamentada no Decreto-Lei 911;

II – endosso do cruzamento: específico para o cheque. Irá ocorrer diante de cheque que

tenha recebido o cruzamento especial (ou em preto). Ou seja, será possível o endosso do

cruzamento em cheque cruzado em que, no cruzamento feito no cheque, indica-se o

banco a receber o cheque mediante depósito. Com o endosso do cruzamento, o credor

do cheque estará autorizado a fazer o depósito do cheque em outro banco que não banco

expressamente mencionado no cruzamento do cheque. Cabe ao banco que está

determinado para receber um cheque cruzado para fins de pagamento transferir esta

obrigação para outro banco mediante o endosso do cruzamento.

c) tipos de endosso

Há dois tipos de endosso: endosso em preto e endosso em branco. No endosso em preto,

o endossante nomeia expressamente o endossatário. No endosso em branco, o

endossante se limita a assinar o título de crédito, precedido da expressão “por endosso”,

bastando, porém, a mera assinatura se for dada no verso do título. Dado o endosso em

branco, o título pode circular ao portador, ou seja, por tradição física da cártula. Logo,

quem detiver o título, presume-se o proprietário (presunção relativa).

d) cláusula “sem garantia”

O endossante assina o título, tornando-se, em regra, co-devedor de um título de crédito.

No entanto, o endossante pode se eximir do pagamento de um título de crédito,

inserindo a chamada cláusula “sem garantia”. Dado o endosso “sem garantia”, o

endossante continua a garantir a existência e a validade do título, só não garantindo,

apenas, o pagamento.

e) cláusula “não à ordem”

A cláusula não à ordem proíbe o endosso, mas não o impede. Existem duas maneiras de

se inserir tal cláusula em um título de crédito: a) riscando a cláusula à ordem

tipograficamente grafada; b) escrevendo textualmente “não à sua ordem”. O endosso

dado com violação à cláusula “não à ordem” se dará com a forma (art. 290, CC) e com

os efeitos (art. 294, CC) de uma cessão de crédito. É também chamada de cláusula

proibitiva do endosso.

f) endosso póstumo ou tardio – art. 20, LUG

Para a maioria dos autores, endosso póstumo e endosso tardio são expressões

sinônimas. Existem autores, porém, que apresentam a distinção entre ambos. Trata-se

do endosso dado após o vencimento do título de crédito. O endosso não datado

presume-se dado antes do vencimento – presunção relativa que admite prova em

contrário. Tal endosso se dará com a forma e os efeitos de um endosso comum, salvo

duas exceções: a) quando dado após o protesto; b) quando dado após o prazo para o

protesto. Em tais casos, o endosso se dará com a forma (art. 290) e com os efeitos (art.

294) de uma cessão de crédito.

A doutrina classifica o protesto em: cambialmente facultativo e cambialmente

necessário ou obrigatório. O protesto é cambialmente facultativo toda vez que o credor

pretender exercer o direito de ação contra o devedor direto (devedor principal) e seus

avalistas. Em tal caso, faz-se o protesto se quiser e quando quiser – mesmo de prescrito

o título, em vista da autorização dada pelo art. 9º da Lei nº 9492/96 –, não necessitando

protestá-lo para fins de execução. O protesto é cambialmente necessário (art. 32,

Decreto 2044/1908) toda vez que o credor pretender o direito de ação contra o devedor

indireto (devedor secundário) e seus avalistas. Não dá para executar um endossante sem

primeiro protestar o título.

Após o protesto, não há dúvida, haja vista existir certidão com fé pública indicando a

data do protesto. No que tange ao prazo para o protesto, estar-se-á diante do protesto

cambialmente necessário, cujo prazo se encontra previsto no art. 28 do Decreto

2044/1908 e é de 1 dia útil após o vencimento. Não encaminhando a protesto neste o

prazo, o credor perde o direito de cobrança contra os devedores indiretos e seus

avalistas. Dia útil para fins de protesto, conforme o §2º do art. 12 da Lei de Protestos, é

aquele em que houve expediente bancário ao público, com horário regular.

Curiosamente, mencionado dispositivo define o dia não-util, chegando ao “dia útil” por

interpretação a contrário senso. Existem três exceções para o prazo anteriormente

referido: a) duplicata – o prazo é de 30 dias corridos (art. 13, § 4º, Lei nº 5474/68); b)

cheque – o art. 34, da Lei do Cheque diz que a apresentação do cheque à câmara de

compensação equivale ao protesto para todos os fins de direito, exceto para requerer

falência, desse modo o prazo de apresentação do cheque corresponde ao prazo para o

protesto – nos termos do art. 33, o prazo de apresentação pode ser de 30 ou de 60 dias a

depender se as praças de emissão e de pagamento forem distintas ou não; c) cédula de

crédito bancário – a Lei 10931/04 não previu qualquer prazo para o protesto

cambialmente necessário.

O prazo de protesto é tão exíguo em razão do paralelo entre o direito civil e o direito

empresarial. No direito civil, a moratória é causa extintiva da fiança. O credor concede

ao devedor moratória pelo fato de que devedor não tem dinheiro para pagamento da

dívida. Porém, racionalmente, não tendo dinheiro para honrar a obrigação no seu

vencimento, presumivelmente ele não terá como pagá-la após um prazo, pois as dívidas

vão aumentar e os recebíveis se mantêm. Vencida a obrigação, se o credor concede

moratório, extingue-se a fiança, pois ao final do prazo, a situação econômica do devedor

só terá piorado, constituindo-se em absurdo manter o fiador vinculado a tal obrigação,

pois ele pagaria a obrigação e não teria como exercer direito de regresso pois o devedor

não teria mais patrimônio.

O Estado não quer que o credor conceda prazo, mas sim que o credor apresente o título

imediatamente ao devedor, vencida a obrigação, para cobrar a dívida, haja vista que

presumivelmente sua situação econômica só vai se deteriorar. A concessão de prazo,

portanto, muitas vezes, na prática, vai prejudicar o exercício do direito de regresso.

A doutrina que distingue o endosso póstumo do tardio o fazem da seguinte maneira: é

endosso tardio o endosso dado após o vencimento do título mas, ainda, com forma e

efeitos de um endosso comum, portanto, antes do protesto ou do prazo para o protesto; é

endosso póstumo o endosso dado após o vencimento do título mas, já, com forma e

efeitos de cessão de crédito, portanto, após o protesto ou o prazo para o protesto.

7.3 Aval

a) conceito

O aval é a obrigação cambial pela qual se garante a adimplência de um título de crédito.

b) aval x fiança

Há apenas duas coisas em comum entre o aval e a fiança. Ambos são modalidades de

garantia fidejussória (pessoal). Ambos necessitam da outorga conjugal para a sua

eficácia plena (art. 1647, III, CC c/c Súm. 332, STJ).

Existem quatro principais distinções entre o aval e a fiança: a) o aval é modalidade de

obrigação cambial e a fiança é modalidade de contrato; b) no aval, há autonomia entre a

obrigação do avalista e do avalizado e a fiança é contrato acessório e, por isso, segue a

sorte do principal, não havendo autonomia entre a obrigação do fiador e do afiançado;

c) no aval há solidariedade entre o avalista o avalizado e na fiança a responsabilidade se

presume subsidiária; d) no aval, não há benefício de ordem e na fiança, salvo renúncia,

haverá benefício de ordem.

c) aval antecipado

No aval antecipado, o avalista se obriga, no tempo, primeiro que o avalizado, ou seja,

antes mesmo do avalizado assinar o título, o avalista já o fez. No aval antecipado,

quando o avalizado posteriormente se obriga é plenamente válido, não havendo

qualquer discussão. Ex.: pessoa que dar aval ao sacado antes de manifestar o aceite.

Assim, havendo obrigação de aval não interessa quem assinou primeiro, bastando que

haja, no título, as assinaturas do avalista e do avalizado.

O problema ocorre quando há o aval antecipado, mas o avalizado não vem a se obrigar.

Por exemplo, o sacado vem a recusar o aceite. Tal aval persiste válido? A doutrina

majoritária, encabeçada por João Eunápio Borges, ensina que o aval antecipado, ainda

que o avalizado não se obrigue, persiste válido em razão do princípio da autonomia das

obrigações cambiárias.

d) súmula 189, STF

Uma das súmulas mais técnicas editadas na história do STF. Uma frase só em que todas

as palavras são técnicas. “avais em brancos e superpostos consideram-se simultâneos e

não sucessivos”.

Há o aval em preto e o aval em branco. No aval em preto, o avalista nomeia

expressamente a pessoa a quem cambialmente se equipara, ou seja, o avalizado. No

aval em branco, o avalista se limita a assinar o anverso do título ou o verso, precedido

da expressão “por aval”. A jurisprudência do STJ tem entendido que havendo

assinatura no título em que você não identifique de que obrigação se trata, presume-se

sendo aval. O aval em branco se presume dado ao devedor cambial direto, pelo fato de

que toda hermenêutica em direito cambiário gira em torno de proteger o crédito,

ampliando a potencialidade do pagamento. A única exceção, em se tratando de aval em

branco, é a letra de câmbio que, para fugir da discussão do aval antecipado, é o

sacador a quem se presume dado o aval em branco, em vista de que não existe letra de

câmbio sem a assinatura do sacador.

Aval superposto é quando um avalista assina abaixo do outro. É válido afirmar que é

possível o avalista presta aval em favor de um outro avalista; quando tal ocorre, tem-se

o chamado aval sucessivo. No aval sucessivo, o avalista sucessor somente pagará a

obrigação se o avalista sucedido não dispuser de condições financeiras para fazê-lo. No

aval sucessivo, portanto, há benefício de ordem e a responsabilidade é subsidiária.

Havendo, entretanto, mais de um avalista sucessor, entre eles haverá solidariedade,

sendo simultâneo, portanto, o aval em questão. No aval simultâneo, tem-se mais de um

avalista garantindo, ao mesmo tempo, o mesmo avalizado. O aval sucessivo deve ser

dado em preto e não se presume. No aval simultâneo, o avalista que paga o título pode,

contra o avalizado entrar com ação de regresso cobrando tudo o que pagara; porém,

quanto aos demais avalistas, a ação de regresso será, apenas, pela quota-parte. Em caso

de falência ou insolvência civil judicialmente decretadas de um dos avalistas

simultâneos, sua quota-parte, no regresso, será suportada pelos demais avalistas

simultâneos.

e) aval póstumo

Durante algum tempo, discutia-se sobre a possibilidade ou a viabilidade de ser dado

aval após o vencimento do título de crédito. Havia doutrina, inclusive, que equiparava o

aval póstumo à fiança, em interpretação analógica ao que acontece com o endosso

póstumo e a cessão de créditos, haja vista inexistir norma expressa acerca do tema, nas

legislações específicas de títulos de crédito. O Código Civil, no entanto, resolveu a

presente lacuna, no seu art. 900, dispositivo aplicável a todos os títulos de crédito, sejam

típicos, sejam atípicos: O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do

anteriormente dado.

8. Vencimentos

A doutrina reconhece duas possibilidades de vencimentos: ordinários e extraordinários.

Veja-se primeiro os vencimentos extraordinários para, em seguida, analisar os

vencimentos ordinários.

a) Extraordinários (por antecipação)

Consiste na ocorrência de um fato prescrito em lei que desencadeará o automático

vencimento do título, independentemente da data originalmente fixada. Existem alguns

casos de vencimento por antecipação, previstos na lei empresarial:

I – recusa do aceite (art. 43);

II – aceite parcial, que não diga respeito à quantia (arts. 26 c/c 43);

III – falência do devedor cambial direto (art. 77, Lei nº 11.101/05);

IV – insolvência civil do devedor cambial direto (art. 751, I, do CPC) e

V – liquidação extrajudicial do devedor cambial direto (art. 18, b, da Lei 6024/74).

b) Ordinários – art. 33, LUG

São quatro hipóteses que não se aplicam a todos os títulos de crédito, necessariamente.

Vencimento à vista significa vencimento contra a apresentação, ou seja, apresentado o

título ao devedor, este deverá pagá-lo imediatamente. O protesto é a prova insubstituível

da apresentação; para o cheque, é a apresentação à câmara de compensação. É a única

modalidade prevista para o cheque (art. 32 da Lei nº 7357/85).

Vencimento a dia certo significa vencimento com data exata, ou seja, é quando o título

menciona dia, mês e ano do seu vencimento. A duplicata só tem duas modalidades de

vencimento: ou é à vista ou a dia certo (art. 2º, §1º, III, da Lei nº 5474/68). Portanto, não

existem duplicatas a termo, nem a certo termo de data, nem a certo termo de vista.

Vencimento a certo termo de data significa vencimento a certo tempo da emissão, do

saque, da criação do título de crédito. É um prazo marcado em dias, semanas, meses,

anos contados a partir da data da emissão.

Vencimento a certo termo de vista significa vencimento a certo tempo do aceite. O

Fábio Ulhoa Coelho critica isso com inteira razão, pois, segundo ele se trata de

vencimento a certo tempo da apresentação. No caso da Letra de Câmbio, tal prazo se

conta da data do aceite. Não havendo aceite, haverá o vencimento antecipado, com base

no protesto. Havendo aceite, porém, tratando-se de aceite não datado, abrem-se para

o credor duas possibilidades: a) o preenchimento pelo credor de boa-fé da data do

aceite, nos termos da súmula 387, do STF; b) a realização do protesto por falta de

data do aceite – neste caso, a data da certidão do protesto por falta de data passa a ser

considerada a data do aceite para o início do prazo do vencimento.

A doutrina costumeiramente diz que vencimento a certo termo da vista é a certo tempo

do aceite porque assim ocorre na letra de câmbio. Porém, existem títulos que não têm

aceite e ainda sim podem se vencer a certo termo de vista, como é o caso da nota

promissória. O art. 78, da LUG se refere a notas promissórias vencidas a certo termo de

vista. Por esta razão é que Fabio Ulhoa Coelho acertadamente critica o entendimento da

doutrina, ora examinado. A nota promissória a certo termo de vista será assinada duas

vezes pelo emitente: a primeira quando emite e a segunda é o visto, uma nova

assinatura, necessária para a contagem do prazo para o vencimento do título. Cabível

destacar que o credor tem um ano de prazo para apresentar novamente o título para ser

dado o visto, na nota promissória. Não apresentado o título no prazo determinado,

inicia-se a contagem para o vencimento a partir da expiração do prazo de apresentação.

A recusa do visto não determina o vencimento antecipado do título, razão pela qual

não se pode confundir visto com aceite. Havendo recusa do visto, lavra-se um protesto

por falta de visto, cuja data serve de início para o cômputo do prazo do vencimento.

9. Prescrição – art. 70, LUG

Existem duas modalidades de prescrições no direito. Há a prescrição aquisitiva, onde o

transcurso de prazo faz nascer o direito de ação (ex.: Usucapião) e a prescrição

extintiva, onde o transcurso do prazo faz perecer o direito de ação. Neste caso, trata-se

de prescrição extintiva do direito, vale dizer, é o prazo prescricional para a ação

cambial, ou seja, o prazo prescricional para se executar um título de crédito. O prazo

prescricional na LUG é o seguinte:

a) 3 anos em relação ao devedor cambial direto e seus avalistas, a contar do vencimento

do título;

b) 1 ano em relação ao devedor indireto e seus avalistas, a contar do vencimento do

título; e

c) 6 meses na ação de regresso, a contar do desembolso da quantia, ou seja, do

pagamento do título.

Para a duplicata, há uma diferença, referente à ação de regresso, cujo prazo é de 1 ano, a

contar do desembolso da quantia. Os demais prazos são iguais. Outra exceção que

merece destaque é o cheque. No cheque, o prazo prescricional é de 6 meses, não

interessando se é devedor direito ou indireto, a contar da expiração do prazo de

apresentação do título.

Há duas correntes, acerca do prazo prescricional para o cheque. A primeira corrente

propõe uma interpretação lógico-sistemática do art. 59, da Lei do Cheque, com base no

princípio da actio nata. Por tal princípio, a prescrição nasce com o direito de ação. O

cheque, como visto, tem o prazo de 30 ou de 60 dias para apresentação para pagamento.

Apresentado antes de expirado do prazo e o cheque seja devolvido por insuficiência de

fundos (1ª apresentação; a 2ª apresentação é mera faculdade), por tal teoria já se poderia

ir à execução, já havendo interesse processual, pois o credor teria renunciado o prazo

subseqüente à apresentação. Se for apresentado após o prazo, conta-se do fim do prazo a

prescrição do cheque. Esta era a teoria dominante no STJ até 2007. A jurisprudência, no

entanto, vem evoluindo, visando assegurar uma maior proteção ao credor, realizando-se

uma interpretação meramente gramatical do art. 59. Nesse caso, em qualquer hipótese,

deve-se aguardar o fim do prazo de apresentação para o início da contagem do prazo

prescricional do cheque. Este é o entendimento atual do STJ.

10. Protesto

10.1 Referência legal – Lei nº 9492/97

10.2 Conceito

a) Legal – art. 1º

Protesto é o ato formal e solene pelo qual se comprova a inadimplência ou o

descumprimento de obrigação constante de título ou documento de dívida.

Trata-se de conceito, apesar de legal, equivocado. As obrigações se dividem em:

querable e portable. Na obrigação quesível, o credor tem o ônus de apresentar o título

ao devedor; na obrigação portável, é o devedor quem localiza o credor e lhe oferece o

pagamento. No Brasil, as obrigações se presumem quesíveis. Estipulação contratual

pode, porém, transformar uma obrigação quesível em portável. Nada é mais quesível

que um título de crédito, na medida em que ele nasce para circular, mediante endosso.

Vencido o título de crédito, é o credor quem está mora. Trata-se de mora creditoris.

Pois é o credor quem deve apresentar o título e, apresentado, se for o caso, gerar a mora

debitoris. A mora creditoris é provada pelo protesto.

b) doutrinário

Protesto é o ato formal e solene pelo qual se comprova um fato: a apresentação do título

de crédito ao devedor. É a prova insubstituível da apresentação do título. Nenhum outro

meio de prova, ainda que admitido pelo direito, substitui o protesto.

10.3 Lugar do protesto

Tirar protesto significa lavrar o protesto e não de cancelá-lo. Cancelar o protesto é o

antônimo de lavrar o protesto. O protesto deverá ser tirado na praça de pagamento do

título. Não indicada a praça de pagamento, como obrigação quesível que é, o lugar do

protesto é o domicílio do devedor.

O protesto especial com fins falimentares está previsto no art. 23, da Lei nº 9492/97. O

protesto com fins falimentares somente pode ser tirado contra devedor que possa ser

sujeito passivo numa ação de falência. O sujeito passivo, regra geral, é o empresário

(art. 1º, Lei nº 11.101/05). Parte da doutrina e da jurisprudência entendem que o

protesto com fins falimentares deve ser tirado no tabelionato da comarca competente

para conhecer do pedido de falência. O art. 3º da Lei nº 11.101/05 define que o juízo

competente para conhecer do pedido de falência é o juízo do principal estabelecimento.

Ainda que lavrado um protesto cambial por falta de pagamento, novo protesto deverá

ser tirado, em vista de que o protesto de falências é especial.

Há doutrina, porém, que entende que o protesto cambial que atender às formalidades do

protesto especial com fins falimentares dispensaria a lavratura de novo protesto. Na Lei

de Falências, nunca se autorizou a teoria da aparência (teoria pela qual um ato praticado

por uma pessoa em nome do empresário será convalidado, mesmo que não tenha sido

praticado pelo representante legal, desde que esta pessoa aparentava racionalmente ter

poderes para a prática de tal ato). Para o protesto em si, porém, é viável a teoria da

aparência, em vista do art. 14, da Lei nº 9492/97. A Lei 11.101/05, no art. 94, §3º

prescreve que na hipótese de impontualidade injustificada, há de se fazer o protesto

especial para fins falimentares, não podendo aplicar, na falência, o art. 14 da lei de

protesto em face da súmula 361, do STJ: “a notificação do protesto para requerimento

de falência de empresa devedora exige a identificação da pessoa que a recebeu”. Há de

se indicar o nome do recebedor para o juiz depois aferir se quem recebeu o protesto era

o representante legal ou não. Revestindo-se de tal formalidade, o protesto cambial

supriria o protesto falimentar, segundo tal entendimento. Trata-se, porém, de

entendimento minoritário, diante do texto da Lei nº 11.101/05.

10.4 Prazo do protesto

a) prazo para o credor remeter o título

Regra geral, o prazo é de 1 dia útil, a contar do vencimento. Há 3 exceções, como visto:

a duplicata – 30 dias, a contar do vencimento; o cheque – o prazo de apresentação: 30

ou 60 dias a contar da data de emissão; e a cédula de crédito bancário – não há prazo

estipulado. Vale dizer, por oportuno: os presentes prazos precisam ser cumpridos caso

se queira vir a fazer a cobrança dos devedores secundários.

b) prazo para o tabelião lavrar o protesto – art. 12, da Lei 9492/97

O tabelião tem 3 dias úteis a contar da protocolização do título ou documento de dívida.

Esta é a literalidade do dispositivo. O art. 13 diz que quando a intimação for efetivada

excepcionalmente, no último dia do prazo ou além dele, por motivo de força maior, o

protesto será tirado no primeiro dia útil subseqüente. A jurisprudência, no entanto,

evolui para dizer que os 3 dias úteis não se computam da protocolização do título ou

documento de dívida, mas do recebimento da intimação de protesto pelo devedor.

Regra geral, a intimação deve ser pessoal. A intimação é pessoal, porém, não é em mãos

próprias, mas entregando no endereço do devedor. Há exceções, de intimação por edital

(o edital é afixado em local de costume, no cartório, salvo se na comarca houver

periódicos oficiais diários): a) quando o devedor residir em local incerto e não sabido;

b) quando o devedor residir fora da comarca (o tabelião só tem fé pública na comarca

em que atua); c) quando o devedor residir em local de difícil acesso (local para o qual

não há fornecimento de transporte público regular); d) quando o devedor se recusar a

receber a intimação de protesto.

10.5 Desistência, sustação e dúvida

É lícito ao credor ou apresentante (nem sempre quem faz a apresentação será o credor.

Ex.: endosso-mandato), antes da lavratura do protesto, dele desistir. Para efetivar a

desistência, haverá de pagar todos os emolumentos cartoriais. A sustação de protestos é

uma medida cautelar inominada decorrente do poder geral de cautelar do juiz que

deve ser requerida, deferida e implementada antes da lavratura do protesto.

A ação principal de tal ação não é a ação anulatória de título de crédito – salvo se

houver vício formal no título – mas sim a ação declaratória de inexistência de relação

jurídica. Anulando-se o título, o credor não poderia cobrar o título dos devedores

indiretos. Mesmo sustado o título, há de se garantir a cobrança dos demais devedores,

em vista da autonomia das obrigações cambiárias. A sustação é medida requerida pelo

devedor que foi indicado a protesto.

Suscitação de dúvida é um processo de jurisdição voluntária em que o tabelião é a parte

legítima ativa. Trata-se de legitimidade exclusiva do tabelião. A chamada “dúvida

reversa” – suscitada pelo cidadão – não tem amparo nem legal, nem doutrinário e nem

jurisprudencial. O cidadão vai ser assistente litisconsorcial do tabelião. No processo de

dúvida, o tabelião indaga ao juiz se pode ou não fazer um registro que lhe foi requerido.

Se puder, caberá ao juiz decidir como será lavrado o registro. Protocolado o pedido de

suscitação de dúvidas no tabelionato, o tabelião tem 30 dias para iniciar o procedimento.

Não o fazendo, o cidadão deve encaminhar reclamação na corregedoria ou um mandado

de segurança visando obrigar o tabelião a promover a suscitação de dúvida. A dúvida

pode ser para protestar, para cancelar o protesto etc.

O STJ emitiu a súmula 323 que prescreve: a inscrição do nome do devedor pode ser

mantida no serviço de proteção ao crédito até o prazo máximo de 5 anos,

independentemente da prescrição da execução. Antes de tal súmula, prescrita a

obrigação, dever-se-ia retirar o nome do devedor do serviço de proteção ao crédito.

Agora, não mais, em razão do advento da súmula 323, do STJ.

10.6 Cancelamento

Como visto, o protesto é a prova insubstituível da apresentação do título de crédito.

Sendo a prova de um fato, a priori não poderia o protesto ser cancelado, haja vista que o

cancelamento do protesto não acarretaria o desfazimento do ato que ele visa provar.

Porém, os juízes observaram que uma certidão de protesto equivaleria a um atestado de

inidoneidade empresarial. Então, sensibilizado com o mau uso do protesto, o Judiciário

passou a expedir ordens para o cancelamento de tais protestos.

No momento em que se determina o cancelamento de protestos indevidos, o Judiciário

acentua ainda mais o caráter pejorativo do protesto, indicando que quem está com título

protesto e que, por isso, deve estar alijado do mercado e sem acesso ao crédito. Pois se o

protesto é devido, basta ir ao Judiciário, cancelá-lo. Com isso, visando a realizar justiça

social, o Judiciário acabou por acentuar a injustiça.

A Lei 9492/97, no seu art. 26, regulamenta o cancelamento do protesto, ressaltando a

possibilidade de cancelamento do protesto: por ordem judicial; a requerimento do

devedor que exiba o título objeto do protesto, detendo-o legitimamente (o credor tem a

faculdade, quem tem a obrigação de cancelar é do devedor, segundo o STJ); na

impossibilidade da exibição do título (em razão de extravio, perecimento ou qualquer

outra razão), cancela-se o protesto com o termo de anuência para a baixa (denominada

carta de anuência – necessário se faz o reconhecimento de firma para a validade da carta

de anuência).

Cancelado o protesto, é vedado ao tabelião dar certidões que mencionem o protesto

cancelado, sob pena de responsabilidade civil. Aqui, o dano moral é do tabelião.

Existem, porém, duas exceções em que o tabelião dará certidão do protesto, mesmo que

cancelado. São eles: a requerimento do próprio devedor (muito útil na prática para

demonstrar o protesto indevido); por ordem judicial, em autos de processo judicial.

Cancelar o protesto não significa apagar o protesto, que ficará ad eternum, mas sim de

não dar certidão de protesto. O registro, porém, permanecerá lavrado no cartório.

Súmula 385, do STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não

cabe indenização por dano moral, quando pré-existente legítima inscrição, ressalvado o

direito ao cancelamento do protesto.

11. Títulos de crédito em espécie

11.1 Letra de Câmbio

11.1.1 Conceito

A letra de câmbio é uma ordem direta de pagamento de quantia com promessa indireta.

Não se deve esquecer que quantia significa quantidade de dinheiro. Não é possível sacar

letra de câmbio ordenando pagamento em qualquer coisa que não seja dinheiro. Na letra

de câmbio, o sacador ordena ao sacado que pague ao beneficiário certa soma em

dinheiro. Trata-se de promessa indireta porque o sacador, devedor indireto, é também

co-devedor do título, na medida em que todo aquele que apuser sua assinatura em título

de crédito se torna obrigado cambial.

11.1.2 Figuras intervenientes

Na letra de câmbio, há 3 figuras intervenientes necessárias e 3 figuras intervenientes

facultativas.

a) Necessárias:

I. Sacador – a letra nasce com o saque, inexistindo letra sem a assinatura do sacador;

II. Sacado – a letra é uma ordem dada a alguém para pagar o título, cujo nome deve vir

obrigatoriamente mencionado no título;

III. Beneficiário (tomador) – é nula a letra de câmbio ao portador, sendo necessária a

menção ao nome do beneficiário.

b) Facultativas:

I. Avalista – a letra pode ou não gozar da garantia de aval, sendo certo que a falta do

aval não a desnatura;

II. Aceitante – o nome do sacado deve constar no título, não sendo necessário, contudo,

que ele venha a manifestar o aceite do título (lembre-se que a recusa do título determina

o vencimento antecipado do título);

III. Endossante – a letra pode ou não circular mediante endosso, não sendo essencial

para a existência da letra a figura do endosso.

11.1.3 Requisitos

a) Intrínsecos

Três são os requisitos intrínsecos de validade (comuns a todos os títulos de crédito):

agente capaz; objeto lícito; vontade livre e desembaraçada de se obrigar cambialmente.

Tal vontade é presumida pela assinatura do título – presunção relativa.

b) Extrínsecos

São requisitos de forma. São as formalidades que precisam estar presentes a fim de que

um documento valha como título de crédito; neste caso, como letra de câmbio. Os

requisitos extrínsecos podem ser essenciais ou não-essenciais. Os requisitos extrínsecos

essenciais são aqueles que, ausentes, implicam a nulidade do título (nulidade absoluta).

Os requisitos extrínsecos não-essenciais são aqueles para os quais a lei prescreve norma

supletiva, na hipótese de ausência, não gerando, portanto, a nulidade do título.

São requisitos extrínsecos não-essenciais (comuns a todos os títulos) – art. 2º, LUG:

I – época do vencimento: não indicado a época do vencimento, presume-se à vista;

II – praça de emissão: indicada a praça de emissão, presume-se que o título tenha sido

emitido no domicílio do devedor, na medida em que o devedor contrai obrigações em

seu próprio domicílio;

III – praça de pagamento: não indicada, presume-se que a praça de pagamento é o do

domicílio do devedor, uma vez que a obrigação é quérable.

São requisitos extrínsecos essenciais – art. 1º, LUG:

I – a indicação do nome do título, no corpo do título (letra de câmbio);

II – o mandato puro e simples de pagar quantia determinada;

III – o nome daquele que deve pagar – o sacado;

IV – o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga – o beneficiário;

V – a data de emissão do título (o lugar da emissão não é essencial);

VI – a assinatura do sacador.

11.2 Nota Promissória

11.2.1 Conceito

Prometer significa uma ordem dada a si próprio. Não pode confundir com jurar que

significa uma ordem dada em razão de outrem. Promete-se a si mesmo e se jura para os

outros. Nesse patamar, nota promissória é a promessa direta de pagamento de quantia.

Trata-se de uma pessoa se ordenando a pagar certa quantia a outrem. O emitente é o

devedor cambial direto.

11.2.1 Figuras intervenientes

a) Necessárias:

I. Emitente – é a junção das figuras do sacador e do sacado. O correto juridicamente é

se falar em sacador, na hipótese de ordem de pagamento. Em títulos que se submetem à

promessa de pagamento, fala-se em emitente;

II. Beneficiário (tomador) – é nula a emissão de nota promissória ao portador. Faz-se

necessária a indicação do nome do beneficiário.

b) Facultativas:

I. Avalista;

II. Endossante.

Não existe a figura do aceite em nota promissória. O que se disse para o avalista e o

endossante em letra de câmbio se aplica, também, para a nota promissória.

11.2.2 Norma de aplicação

Os arts. 75 a 78 da LUG regulamentam a nota promissória. O art.77, da LUG, prescreve

a possibilidade, naquilo que couber, de todos os institutos cambiários da letra de

câmbio. O único instituto da letra de câmbio que não cabe em nota promissória é o

aceite, na medida em que na letra de câmbio o sacador ordena a alguém e na nota

promissória, o emitente se compromete.

11.3 Cheque

11.3.1 Referência legal

O cheque também é tratado por uma lei uniforme de genebra. Existe uma LUG sobre

cheque que atualmente se encontra consolidado na Lei nº 7357, de 2 de setembro de

1985. O decreto 57595/66 positiva a LUG do cheque. Mas tal norma não é mais

aplicável, em vista da Lei nº 7357/85.

11.3.2 Conceito

Cheque é uma ordem de pagamento à vista, considerando-se não escrita qualquer

menção em contrário (art. 32, Lei nº 7357/85). O cheque, apresentado para pagamento

antes do dia indicado como data de emissão, é pagável no dia da data de apresentação.

O cheque é sacado contra banco ou instituição financeira autorizada pelo BACEN (art.

3º, Lei nº 7357/85). O cheque deve ser sacado contra fundos pré-existentes ou abertura

de crédito – cheque especial (art. 4º, Lei nº 7357/85).

Dá-se tal conceito em razão da circunstância da larga utilização do chamado cheque

pós-datado (conhecido popularmente como cheque pré-datado). O direito brasileiro não

considera o pós-datamento. Apresentado e havendo fundos, o banco sacado é obrigado a

pagar o cheque, independente da data mencionada, pois se trata de cláusula não escrita.

Há, porém, a súmula 370, do STJ: Caracteriza-se dano moral a apresentação do cheque

pós-datado. É preciso salientar que o dano moral não emerge do direito cambiário. Tal

dano moral surge do negócio jurídico subjacente em que o cheque é apenas a prova de

que as partes se comprometeram a diferir, no tempo, a apresentação da cambiariforme e

uma das partes não cumpriu. O dano moral decorre de violação de direito obrigacional

subjacente ao título, emergindo da violação do negócio jurídico subjacente. No cheque,

considera-se não escrito.

Parte da doutrina vem entendendo que a simples apresentação do cheque pós-datado,

mesmo que não devolvido e que nenhum problema haja caracterizaria dano moral,

tratando-se de uma questão objetiva, ou seja, de uma sanção àquele que descumpriu

obrigação decorrente do negócio jurídico subjacente. Porém, é preciso considerar que

para haver o dano moral, faz-se mister o constrangimento moral, não bastando a simples

devolução. Muitas vezes, pode não haver danos morais, mas sim danos patrimoniais. Só

dá para compreender dano moral resultante de um cheque pós-datado pago de maneira

antecipada quando outros cheques voltam sem provisão de fundos.

Há de se fazer menção ainda à súmula 388, do STJ: a simples devolução indevida de

cheque caracteriza dano moral. Aqui o dano moral é causado pelo banqueiro. O banco

devolveu um cheque, não pagando-o, sem nenhuma razão válida. Trata-se de vício no

serviço, em que, por exemplo, o banqueiro coloca, por engano, cheque de um cliente

para compensar na conta de outrem, quando na conta do cliente correto havia provisão

de fundos.

Até 1933, o cheque poderia ser sacado contra qualquer comerciante. A partir de então,

limitou-se a emissão de cheque, podendo atualmente ser emitido em face de banco ou

de instituição financeira autorizada pelo BACEN. O STJ, interpretando o art. 4º, vem

entendendo que a aferição de fundos no cheque não é no momento do saque, mas na

apresentação do título para pagamento.

Por fim, é cabível ressaltar que entre o sacador e o sacado haja autorização contratual

para a emissão da cártula. A autorização contratual é um elemento autônomo do

conceito. O que se executa não é o contrato, mas sim o título de crédito. Assim, não

deixa de ser cheque, o título emitido em face de conta encerrada ou mesmo emitido sem

provisão de fundos.

Para Fábio Ulhoa Coelho, o cheque é título de modelo vinculante, pois o BACEN

regulamenta o formulário padrão do título, a fim de compensação possa ser feita

eletronicamente. O BACEN edita norma vinculante a quem se submete à sua

fiscalização, ou seja, os banqueiros. As normas do BACEN não vinculam os correntistas

do banco, que, portanto, podem, em tese, emitir títulos em qualquer folha de papel.

Ocorre que o banqueiro paga multa quando vir a receber cheque fora do modelo padrão.

Contratualmente, o banqueiro se desobriga a pagar título fora do padrão. Desse modo,

ele se obriga a entregar determinado número de folhas de cheque ao mês.

11.3.3 Prazos

a) para apresentação

Apresentação é o ato de submeter o cheque ao pagamento pelo banco sacado mediante

débito em conta do sacador. A apresentação se faz ao banqueiro. O art. 33 fixa os prazos

de apresentação do cheque: 30 dias – se emitidos na praça de pagamento (praça de

emissão = praça de pagamento) – ou 60 dias – se emitidos em praça distinta de

pagamento (praça de emissão ≠ praça de pagamento), contados do saque ou emissão.

O §3º do art. 47, da Lei de Cheques estipula que sempre que o cheque não venha a ser

apresentado no prazo legal e, durante o prazo de apresentação, o sacador manteve

fundos, deixando de tê-los por razão que não lhe seja imputada, o sacador estará

desobrigado do pagamento. Fato que não lhe seja imputável é o chamado factum

principis. Execução e penhora de conta corrente é fato imputável ao sacador.

A súmula 600 do STF prescreve: cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas,

ainda que não apresentado o cheque no prazo legal, ainda que não prescrita a ação

executiva. Por tal entendimento, o prazo de apresentação hoje só tem uma finalidade:

fixar o prazo de execução do cheque, perdendo eficácia o art. 47, §3º.

b) para execução – art. 59, da Lei nº 7357/85

O prazo para execução é de 6 meses contados do prazo de apresentação. Antigamente,

apresentado o título, no prazo de apresentação, o beneficiário estaria abrindo mão do

restante do prazo, vindo o prazo prescricional começar a ser contado a partir da primeira

apresentação do cheque (a segunda apresentação é uma faculdade e não uma obrigação),

de acordo com o princípio da actio nata (a prescrição nasce com o direito de ação).

Atualmente, porém, o STJ entende que, em qualquer hipótese, o prazo prescricional

inicia-se após a expiração do prazo de apresentação.

Havendo pós-datamento do cheque, a prescrição para a execução do cheque se contaria

da expiração do prazo de apresentação pós-datado. Não tem lógica de acordo com o

regime do cheque. Mas é o entendimento que o STJ já expôs.

11.3.4 Sustação do cheque

Existem duas modalidades de sustação do cheque: oposição e contra-ordem. Ambas as

hipóteses de sustação devem ocorrer antes de apresentado o título. Após apresentado o

título, não há como proceder à sustação do cheque. A sustação é ato do sacador que

determina ao banco sacado que se abstenha de pagar um cheque anteriormente emitido.

A sustação deve ser feita por escrito. É vedado ao banco sacado, ao receber uma

sustação, examinar a relevância ou a pertinência dos argumentos apresentados.

Fabio Ulhoa Coelho argumenta que seria vedada a sustação por desavença comercial, na

medida em que o cheque é abstrato, podendo ser endossado, caindo em mãos de terceiro

de boa-fé. Tal sustação estaria tipificada no crime de estelionato por emissão de cheque

sem provisão de fundos. A maioria dos cheques, porém, são sustados por desavença

comercial. A eventual inoponibilidade de exceções pessoais se dará no processo. Apesar

de ser título abstrato que pode ser endossado e que venha a cair em mãos de terceiro, tal

fato não impede a sustação do cheque. O foro competente para conhecer o delito de

estelionato, na emissão de cheque sem provisão de fundos é o da praça de pagamento,

nos termos da Súmula 521, do STF. Curiosamente, o Banco Central autoriza a que

sustação ocorra entre a primeira e a segunda apresentação do cheque.

a) oposição – art. 36, Lei 7357/85

A oposição é a sustação que se dá antes da expiração do prazo de apresentação.

b) contra-ordem – art. 35, Lei 7357/85

A contra-ordem é a sustação que se dá após a expiração do prazo de apresentação.

11.3.5 Modalidades

Existem algumas modalidades de cheque que vale à pena fazer menção.

a) Cheque visado – art. 7º, Lei 7357/85

Cheque visado é o que recebe um visto do banco sacado. O cheque é visado, em regra, a

pedido do próprio sacador. Para que o cheque seja visado, ele deve estar 100%

preechido. Visado o cheque, o banco sacado bloqueia na conta do cliente a quantia

mencionada na cártula, vinculando-a exclusivamente ao pagamento daquele título.

Se outros cheques forem emitidos e não tiverem fundos restantes (apenas o do valor

visado), tais cheques voltarão sem provisão de fundos. A mencionada quantia não pode

sequer se objeto de penhora. Na prática, a maioria dos bancos debita a conta do cliente

no valor visado, abrindo uma conta à parte para garantir a operação. A quantia estará

vinculada ao pagamento do cheque visado durante o prazo de apresentação. Passado o

prazo e não havendo apresentação, finaliza-se tal garantia, desbloqueando-se o valor na

conta do sacador.

Tal cheque deixou de ser utilizado em razão de o STJ autorizar a sustação de cheque

visado. Apesar de constituir crime, a sanção não tem eficiência.

b) Cheque cruzado – arts. 44 e 45 da Lei 7357/85

Cheque cruzado é aquele que toma duas barras paralelas longitudinais. Para garantir o

cruzado, deve-se atravessar o cheque inteiro. O cruzamento equivale a uma cláusula-

mandato, determinando que tal cheque seja pago a um banco ou instituição financeira

autorizada pelo BACEN ou, alternativamente, creditado em uma conta.

Existem duas modalidades de cruzamento: em branco e em preto. No cruzamento em

branco, não se menciona, entre as duas barras paralelas, nome de instituição financeira;

logo o cheque poderá ser pago por qualquer uma ou creditado em conta de qualquer

uma. No cruzamento em preto, entre as barras paralelas, menciona-se o nome de uma

instituição financeira; neste caso, somente poderá ser pago o cheque na instituição ali

mencionada, ou creditado em uma conta nesta instituição. É possível transformar o

cruzamento em branco em cruzamento em preto. Havendo o cruzamento em preto, não

há como transformar em cruzamento em branco. No cruzamento em preto, somente com

a autorização da instituição financeira mencionada é que o credor poderá depositar em

outra instituição financeira.

c) Cheque para creditar em conta – Art. 46 da Lei 7357/85

O cheque para creditar em conta é aquele que tem escrito, entre as barras do

cruzamento, “para creditar”, “para depositar” ou expressão equivalente. Este cheque

somente poderá ser pago mediante depósito em conta bancária. Se o credor não tiver

conta, há três alternativas: abrir uma conta, endossar para quem tem conta ou executar.

Se no cheque, for indicado além da expressão “para creditar”, a agência e o número da

conta, apenas naquela agência e conta é que o cheque deveria ser creditado.

d) Cheque marcado

Atualmente é vedado, em razão do que prescreve o art. 6º da Lei do Cheque. A Lei do

Cheque proíbe o aceite no cheque. O cheque marcado era o cheque em que o banco

sacado manifestava o seu aceite.

e) Cheque administrativo

É o cheque que o banco saca contra os seus próprios caixas. Neste caso, sacador e

sacado são a mesma pessoa: o banco. O cheque administrativo é usado como dinheiro.

O beneficiário é o correntista do banco. Realizado o negócio jurídico, faz-se o endosso

e, recebendo quitação, o endossatário passa a ser o novo credor do título.

O STJ autoriza excepcionalmente a sustação de cheque administrativo. É o beneficiário

quem pede sustação do cheque administrativo por desavença comercial. Entra-se com

uma ação judicial visando o juiz mandar sustar o cheque, sendo certo que a sustação é

ato do sacador e não do beneficiário.

11.4 Duplicata

Título brasileiro que só tem utilização aqui.

11.4.1 Referência legal – Lei nº 5474/68

11.4.2 Conceito

A duplicata é o único título de crédito que o vendedor, em uma compra e venda

mercantil, e o prestador de serviços poderá sacar contra o cliente a fim de cobrar a

quantia decorrente do contrato. Nada impede, porém, de o cliente emitir título diverso.

O vendedor, entretanto, querendo documentar a relação mediante título de crédito, ele

só pode sacar duplicata.

Trata-se de título de crédito causal e causa ou é compra e venda mercantil ou é

prestação de serviços. É vedada a emissão de duplicata diante de qualquer outra

modalidade de negócio jurídico. O art. 22 da Lei de Duplicatas equipara o profissional

liberal à sociedade prestadora de serviços, para fins de saque da duplicata. Entretanto, o

Código de Ética da OAB veda o advogado sacar contra o cliente qualquer título de

crédito, a fim de cobrar honorários. O Estatuto nada diz a respeito. Porém, o Código de

Ética da OAB é uma Resolução do Conselho Federal da OAB. Não poderia uma

resolução dispor de maneira diversa da lei. Por isso, tem-se entendido que a duplicata

sacada contra o cliente não é nula; a sanção seria de ordem administrativa, a ser imposta

pelo Conselho da Ordem em razão de infração administrativa.

11.4.3 Fatura

A fatura é o documento criado para substituir o contrato de compra e venda mercantil

ou de prestação de serviços, provando a sua existência. A fatura só vai trazer os

elementos essenciais destes contratos (as partes, o objeto, o preço e as condições de

pagamento). Passou a ser de tal maneira utilizada pelo empresariado nacional que

atualmente utiliza-se do verbo “faturar” para pedir o envio de determinadas

mercadorias. O cliente, de posse da fatura, paga o título.

O empresariado se articulou para dotar de executividade da fatura. Assim surge a

duplicata, como uma segunda via da fatura. Hoje não mais; a partir da fatura, é que se

expede a duplicata, retirando da fatura os seus elementos. Paralelo à força executiva, o

Estado cria a nota fiscal-fatura, visando cobrar tributo. Atualmente, a fatura nada mais é

do que a nota fiscal. Tecnicamente, porém, há de se fazer a distinção entre fatura e nota

fiscal. Da fatura, expede-se a duplicata. A nota fiscal é para fins tributários. No máximo,

pode-se falar em nota fiscal-fatura.

Vale ressaltar, a emissão da fatura é obrigatória diante de todo e qualquer contrato de

compra e venda mercantil realizado em território nacional que tenha prazo não inferior a

30 dias. Porém, é preciso constatar que a emissão da duplicata é, sempre facultativa.

Vale dizer, o comerciante não é obrigado a emitir duplicata, nem mesmo diante de

compra e venda com prazo superior a 30 dias. É o que se extrai da análise conjunta dos

arts. 1º e 2º, da Lei nº 5474/68.

11.4.4 Boleto bancário (ou duplicata escritural)

O boleto bancário não pode ser entendido como duplicata, não substituindo o título,

servindo apenas como mera cobrança do título. Não vale como duplicata, na medida em

que não atende aos requisitos mínimos para a emissão da duplicata, prescritos no §1º, do

art. 2º, da Lei de Duplicatas.

É nula a duplicata que seja sacada sem cláusula à ordem. É nula a duplicata que não

menciona o nome “duplicata” no corpo do título. Assim, o boleto bancário não se trata

nem mesmo como título de crédito. Sua única função: facilitar a cobrança bancária.

11.4.5 Pagamentos parcelados

Diante de pagamentos parcelados, o §3º, do art. 2º da Lei de Duplicatas, prevê duas

modalidades: a duplicata única ou a duplicata em série. Na duplicata única, serão

mencionadas as parcelas. É uma única duplicata em que se mencionam as parcelas e

respectivos vencimentos. Tal documento deve ser apresentado ao devedor tantas vezes

quantas forem as parcelas. A Lei de Protestos, no art. 17, § 4º, regulamenta o protesto

de duplicatas únicas em que previstos pagamentos parcelados (na prática ninguém se

utiliza disto, na medida em que aqui não há vencimento antecipado).

A prática é a das duplicatas em série. Nesta hipótese, serão sacadas tantas duplicatas

quantas forem as parcelas, sendo uma para cada parcela. Tal sistemática oferece uma

melhor dinâmica para a atividade comercial. Cada duplicata só pode se referir a uma

nota fiscal-fatura. No caso de duplicatas em série, há de se acrescentar letras do alfabeto

em ordem sequencial.

11.4.6 Operacionalização da duplicata

A duplicata, após emitida, deve ser remetida ao sacado (perceba que, na duplicata, o

sacador e o beneficiário são uma mesma pessoa – vendedor – e o sacado é o comprador

de determinada mercadoria ou o contratante de determinada prestação de serviços)

diretamente pelo sacador ou pelo intermédio de instituições financeiras, procuradores ou

correspondentes. Regra geral, o prazo para a remessa da duplicata é de 30 dias, contados

da data de emissão. Se a remessa for feita por intermédio de representantes instituições

financeiras, procuradores ou correspondentes estes deverão apresentar o título, ao

comprador dentro de 10 (dez) dias, contados da data de seu recebimento na praça de

pagamento.

Como se sabe, a duplicata é título de crédito que poderá ter modalidade de vencimento à

vista ou a dia certo. No caso da duplicata emitida a dia certo, há a obrigação legal de ser

devolvida no prazo de 10 dias, contados da sua apresentação, seja assinada, seja com as

eventuais razões para a recusa do aceite. A prova da não devolução do título deve ser

realizada, regra geral, mediante o protesto por falta de devolução (a duplicata é

protestável por falta de aceite, por falta de devolução ou por falta de pagamento, nos

termos do art. 13, da Lei nº 5474/68). Porém, havendo expressa concordância da

instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a

data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a

retenção. Neste caso, a comunicação mencionada substituirá, quando necessário, no ato

do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere.

Não se pode deixar de notar que, na duplicata, o aceite é presumido ou obrigatório. Vale

dizer, diferentemente do que ocorre na letra de câmbio, na duplicata, o sacado, ou seja,

o comprador, só poderá se recusar ao aceite de acordo com os motivos legalmente

prescritos, no art. 8º da Lei nº 5474/68: (i) avaria ou não recebimento das mercadorias,

quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; (ii) vícios, defeitos e

diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

(iii) divergência nos prazos ou nos preços ajustados. 11.4.7 Do pagamento e da cobrança da duplicata

Já se viu que na duplicata se admite – como em qualquer título de crédito – endosso e

aval. Desse modo, realizado o protesto em prazo hábil – 30 dias, contados do

vencimento, como visto, nos termos do art. 13, §4º, da Lei nº 5474/68, é possível fazer a

cobrança do título em questão em cima dos endossantes e de respectivos avalistas. Já

para o aceitante e para o respectivo avalista, não se faz necessário realizar o protesto

para realizar a sua cobrança.

É importante constatar que a duplicata tem relativizada a aplicação do princípio da

cartularidade, na medida em que a prova do pagamento é o recibo que pode ser dado no

próprio título ou em documento em apartado. Constituirá, igualmente, prova de

pagamento, total ou parcial, da duplicata, a liquidação de cheque, a favor do

estabelecimento endossatário, no qual conste, no verso, que seu valor se destina a

amortização ou liquidação da duplicata nele caracterizada.

No pagamento da duplicata poderão ser deduzidos quaisquer créditos a favor do

devedor resultantes de devolução de mercadorias, diferenças de preço, enganos,

verificados, pagamentos por conta e outros motivos assemelhados, desde que

devidamente autorizados. Além disso, é válido ressaltar que a duplicata admite reforma

ou prorrogação do prazo de vencimento, mediante declaração em separado ou nela

escrita, assinada pelo vendedor ou endossatário, ou por representante com poderes

especiais. Havendo reforma ou prorrogação do prazo de vencimento, para manter a

coobrigação dos demais intervenientes por endosso ou aval, faz-se necessária a anuência

expressa destes. De outro modo, havendo reforma ou prorrogação de vencimento,

continuarão obrigados pelo título, apenas, o aceitante e respectivos avalistas.

A cobrança da duplicata deverá ser feita via ação de execução seguindo o procedimento

previsto no Código de Processo Civil, no que tange à execução de quantia certa contra

devedor solvente. Aliás, o art. 585, I, do CPC expressamente prevê a duplicata enquanto

título executivo extrajudicial. A execução da duplicata poderá ocorrer, em duas

possibilidades: (i) quando a duplicata estiver aceita, independente de ter havido o

protesto; (ii) se a duplicata não tiver aceita, ainda serão possível a execução desde que

se atenda aos seguintes requisitos: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de

documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado

não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos

motivos previstos nos arts. 7º e 8º da Lei nº 5474/68.

PARTE QUINTA: FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

1. Falência

1.1 Referência legal – Lei nº 11.101 e LC 118, ambas de 09 de fevereiro de 2005,

entrando em vigor no dia 09 de junho de 2005. A modificação na lei de falência impacta

em todas as áreas do Direito, sendo mais relevante do que uma mudança na

Constituição Federal (para a CF existe o fenômeno da recepção).

Direito Intertemporal:

a) está proibida a concessão de qualquer modalidade de concordata no Brasil;

b) todas as falências decretadas até 09 de junho de 2005 continuaram sendo regidas pela

antiga lei de falência (DL 7661/45);

c) todas as falências distribuídas até a entrada em vigor da nova lei (09/06/2005)

continuarão a ser regidos pela antiga lei de falência até a sentença falimentar;

d) todo empresário em processo de concordata preventiva tem a prerrogativa de

continuar na concordata inicialmente deferida ou convolar em recuperação de empresas;

e) na convolação da concordata suspensiva em falência, há de continuar a se aplicar a lei

antiga, pois a decretação foi dada na vigência do DL 7661/45.

1.2 Conceito – “A falência é o processo promovido contra o devedor empresário em

estado econômico especial: insolvente” (Trajano Miranda Valverde).

1.3 Finalidade – art. 75 (dispositivo mais importante por fixar os objetivos da falência)

Dispositivo direcionado aos intérpretes. Há de se fazer fundamentalmente uma

interpretação teleológica ou finalística da lei de falência, buscando implementar o

objetivo legal fixado pelo legislador, sob pena de negar vigência ao art. 75.

Pela nova lei de falência, mais preocupado com o sujeito, empresário, pessoa natural ou

jurídica, há de se preocupar com o objeto, com a empresa, com a atividade; a teoria não

é da conservação do empresário, mas da conservação da empresa. O art. 75 positiva a

teoria da conservação da empresa, porque é esta atividade que implementa empregos e

diminui a criminalidade, que faz com que melhoremos tecnologicamente o país e que

sustenta o Estado Democrático de Direito.

Na antiga lei de falência, havia a concordata suspensiva, instituto que mais se assemelha

a um sonho: tentar recuperar um empresário que já estava há anos fechado. Na nova lei,

transitado em julgado, não há qualquer procedimento que possa suspender o processo de

falência. Não existe a recuperação suspensiva. Porque o que interessa não é mais o

sujeito, mas o objeto.

Na antiga lei de falência, tinha-se primeiro a fase do pedido de falência. Após, vinha a

fase de sindicância que terminava com o edital do art. 114 do DL 7661/45, elaborado

pelo síndico. Desse edital, abria-se prazo para promover o pedido de concordata

suspensiva (5 dias). Não pleiteada a concordata suspensiva ou pleiteando-a sendo

convolado em falência, entra-se na fase de liquidação. Na lei atual, continua havendo a

primeira fase, a do pedido de falência, ou pré-falimentar. Decretando-se a falência,

abrem-se concomitantemente duas fases: a administração judicial e a liquidação

(passam a tramitar ao mesmo tempo).

A venda, tão logo decretada a falência, é bom para os credores (uma coisa é vender

sucata, outra coisa é vender um estabelecimento em atividade – aumenta o grau de

solvabilidade da falência); para o devedor (em vez de esperar ver os bens virarem

sucata, ele pelo menos sabe que se conseguiu pela empresa o melhor preço que se

imagina conseguir); para o adquirente (em vez de comprar sucata, compra uma

empresa); para os empregados e para o Estado (não se vê ali o fechamento de postos de

trabalho nem a perca de arrecadação tributária).

A implementação da finalidade do processo de falência é enxergada na fase de

realização do ativo. A teoria da conservação da empresa é obtida pela liquidação da

empresa, pela venda rápida ao invés de se esperar a deterioração dos bens e direitos.

1.3.1 Implementação

a) Realização do ativo:

- modalidades:

I – ordinárias: fixadas pelo próprio legislador na lei de falências: leilão (a única

prevista na lei anterior e consiste no oferecimento de lances orais de preço para

aquisição dos bens e direitos arrecadados); propostas lacradas (o juiz fixa uma data para

que os interessados na aquisição do ativo façam protocolizar, nos autos do processo

envelopes lacrados, suas ofertas, sendo designada audiência na qual o juiz abrirá os

envelopes e aquele que tiver ofertado a melhor proposta ficará com o acervo

arrecadado) e pregão (composto de duas fases – fase 1 proposta lacrada e fase 2 leilão;

na fase 2 só participará quem se habilitar na 1ª fase, tendo feito propostas não inferiores

a 90% da maior proposta ofertada).

No momento em que os bens e direitos são arrecadados, é feita uma avaliação pelo

administrador judicial, que sugere um preço mínimo que poderá ou não ser atingido.

Inexiste em processo de falência as limitações inerentes ao preço vil do processo de

execução no CPC.

O único ato em que é obrigatória a intimação pessoal do MP, sob pena de nulidade,

expressamente cominada em lei, é a realização de ativo. Nos demais atos em que o MP

sendo intimado não comparece, não gera nulidade.

II – extraordinárias: não fixadas em lei; o legislador facultou à Assembléia de Credores

fixar qualquer modalidade especial de realização de ativo (tomar a massa para si

pagando os demais credores, arrendar o parque industrial...). Dependem da criatividade

dos credores. A figura do juiz passa a ser no máximo de coadjuvante.

- ordem – art. 140

A ordem estabelecida está em consonância com a teoria da conservação da empresa que

é implementada pela rápida realização do ativo como visto. Preferencialmente, há de se

vender a empresa in totum (porteira fechada, com tudo o que guarnece o

estabelecimento). O CADE não se manifesta em qualquer realização de ativos, ainda

que isso impacte diretamente no mercado. Aqui não se trata de compra e venda

“normal”, mas de realização de ativos (está-se vendendo bens e direito a fim de pagar

credores). A compra e venda está, no máximo, em segundo plano. Na impossibilidade

da venda da empresa porteira fechada, será feita a venda dos estabelecimentos

isoladamente considerados, mas também porteira fechada. Na impossibilidade da

segunda modalidade, os bens serão vendidos em bloco, em conjunto (a lógica está em

que em se vendendo os bens em conjunto, ainda que não preserve aquela empresa,

potencializa-se a constituição de empresa semelhante, em lugar diferente dentro da

federação, conservando o nível de atividade no país). Por último, na impossibilidade de

qualquer outro meio, os bens poderão ser vendidos isoladamente.

Informações importantes:

O §3º do art. 133 do CTN prescreve que em processo de falência, o produto da

alienação judicial permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência

pelo prazo de 1 ano contados da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o

pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

Durante tal prazo, o Estado paralisa a fase de liquidação, afim de que a Fazenda Pública

levante as dívidas que existam contra o falido. Passado o prazo passa-se a pagar os

demais créditos que se tinha contra o falido, que sucedem ao fisco. Aparecendo crédito

tributário depois, para o pagamento do credor, para o pagar o fisco e depois dar

seqüência ao pagamento que estava a se fazer. Se na hora em que o fisco aparecer com o

crédito não houver mais bens, não tem mais o que fazer; o direito não socorre aos que

dormem.

A questão da sucessão no art. 133, §1º, do CTN foi alterado a fim de viabilizar o art.

141, II da Lei de Falência. Na realização de ativos na falência, todos os bens e direitos

vendidos estarão livres de quaisquer ônus; o direito do credor com garantia real é o de

habilitar o seu crédito na classe de garantia real e não o de reter a coisa, pois todos os

bens na falência serão vendidos desonerados. Além disso, não haverá sucessão de

nenhuma espécie: acidente de trabalho, direitos trabalhistas nem tributários. Quem

adquirir a empresa ou mesmo estabelecimentos, numa realização de ativos, na falência,

sabe que não herdará qualquer passivo da falida.

A venda de estabelecimentos na falência não gera sucessão trabalhista; trata-se de novo

pacto laboral. Não teve que modificar a lei geral – CLT, porque a lei geral é derrogada

pela lei especial – a Lei de Falências, não havendo, portanto, conflito entre a lei de

falências e a CLT.

A outra observação está no § único do art. 60, da Lei de Falências. O art. 141, II, tem

redação semelhante ao § único do art. 60, não se referindo, porém, de maneira expressa,

na não sucessão trabalhista em sede de recuperação judicial. Na falência, expressamente

se excluiu a sucessão trabalhista e de acidente de trabalho. Na recuperação judicial,

falou-se expressamente apenas na tributária. Surge a discussão: haverá ou não sucessão

trabalhista e de acidente do trabalho, em caso de alienação realizada no processo de

recuperação judicial? Fazendo-se uma interpretação gramatical, a conclusão a que se

chega é a de que na recuperação judicial haverá sucessão trabalhista e de acidente do

trabalho. Porém, o legislador determinou, no art. 47, para a recuperação, que se fizesse

sempre uma interpretação finalística ou teleológica. Nesse ínterim, deve-se perceber que

os dispositivos falam em “inclusive”, portanto, devem ser lidos como meramente

exemplificativos, não exaustivo. Não sendo exaustivo, o legislador excluiu também, no

caso de recuperação, a sucessão trabalhista e por acidente de trabalho, senão ninguém

vai comprar, todo mundo vai esperar a empresa falir, aí em vez de recuperar, estar-se-ia

estimulando é a falência.

1.4 Pressuposto fático-jurídico

1.4.1 Insolvência

A) de Fato (ou econômica) – é o fato econômico; é quando o passivo exigível supera o

ativo. Ainda que o devedor vendesse seus bens e direitos ele não conseguiria pagar o

que deve. As dívidas superam os haveres. A insolvência de fato é o pressuposto da ação

de insolvência civil, regida pelo CPC, aplicável às sociedades simples e aos não

empresários (profissionais liberais, por exemplo...).

B) Jurídica – em vez de se exigir a prova cabal, matemática, do estado de insolvência,

assenta-se num sistema de presunção legal. Não é assim um fato econômico. Há duas

maneiras de se externar a presunção da insolvência do empresário – o sistema misto da

falência: a impontualidade injustificada e os atos de falência.

* Impontualidade – art. 94, I e II

O art. 94, I, traz um manancial de problemas: o credor tem que ter títulos que legitimem

ação executiva, que somem 40 salários mínimos, protestados na forma da lei especial. É

preciso, contudo, esclarecer que o protesto cambial não substitui o protesto especial para

a falência. O protesto é obrigatório para se caracterizar a impontualidade do art. 94, I. O

protesto é a prova insubstituível da apresentação, é a prova de que já não há mais a mora

creditoris, mas sim a mora debitoris. Ainda que o título não esteja sujeito a protesto, ele

deve ser protestado, para se pedir a falência. 40 salários mínimos são exigidos

independentemente da capacidade econômica do devedor, inclusive, podendo os

credores se juntarem em litisconsórcio ativo para somar esse mínimo. Ainda que

provado que haja títulos falsos, pagos ou por qualquer razão inexigível, se sobrarem 40

salários mínimos, o juiz deve decretar a falência. O título aqui não está sendo cobrando,

mas servindo como meio de prova da impontualidade autorizadora da quebra. O

problema das falsificações deve ser resolvido no âmbito do processo penal.

O art. 94, II regula a falência pela impontualidade, por qualquer quantia, em sede de

ação de execução. Deve-se nomear bens à penhora suficientes à garantia da execução.

Não basta mais, apenas, indicar, mas sim garantir a execução. Aqui não é necessário o

protesto, pois, nesse caso, a impontualidade se caracteriza por um ato judicial: a citação

para o processo executivo ou a simples intimação feita na etapa do cumprimento de

sentença. A caracterização da mora é judicial, por isso o protesto é dispensado. Nesse

caso, o STJ entende que deve se pedir a suspensão do processo de execução, para se

poder pleitear o pedido de falência, com base na execução frustrada.

A presunção, na hipótese de impontualidade, deve ser tida por relativa. É “quase

absoluta”, porque só existe uma única prova aceita pelo legislador para se afastar a

presunção legal. Trata-se do chamado depósito elisivo (art. 98, § único). O depósito

elisivo é o depósito que afasta a presunção legal decorrente da impontualidade. A

súmula 29 do STJ virou texto legal. É o depósito da quantia, acrescida de todos os

acréscimos devidos. O depósito deve ser feito em dinheiro. Depósito elisivo não é

penhora. A ocasião processual para a realização do depósito elisivo é o prazo da

contestação (dez dias). Antigamente, a citação só podia ser por mandado ou por edital,

havendo regra expressa na lei anterior. A lei atual é omissa. Assim, aplica-se o CPC,

podendo-se utilizar das mesmas modalidades de citação do processo comum. A prova

de que o título é falso não elide a presunção de insolvência, sendo certo afirmar que a

falência aqui não será decretada por falta de provas da presunção de insolvência.

* Atos de falência ou ruinosos – art. 94, III

No caso dos atos ruinosos, o legislador prescreve numerus clausus atos que uma vez

praticados pelo devedor fazem presumir o estado de quebra. Aqui não há que se falar

em protestos e o título nem precisa estar vencido. É preciso que seja credor, há que se

ter interesse processual e legitimidade ativa, mas isso não significa que o título precisa

estar vencido. Basta a prática de um desses atos, para que o credor peça a falência do

devedor.

Convocar credores para lhes propor dilação e remissão de dívida, a chamada concordata

branca, era ato ruinoso. Hoje, tal ato não apenas deixou de ser ato ruinoso, como passou

a ser estimulado pela nova lei de falência. É a chamada recuperação extrajudicial.

1.4.2 Legitimidade

A) Passiva – a regra geral está no art. 1º, ou seja, quem pode falir no Brasil é o

empresário, pessoa natural ou jurídica. O direito brasileiro não é purista, pois há

exceções. Há casos de não empresários que podem falir e há casos de empresários que

não podem falir.

I – Não empresários sujeitos ao processo falimentar:

a) o espólio do empresário (art. 96, §1º);

b) a sociedade de trabalho temporário (art. 16, Lei nº 6019);

c) o sócio de responsabilidade ilimitada (art. 81).

II – Empresários que não podem falir (art. 2º)

O art. 2º, II deve ser interpretado em conjunto com o art. 197.

O art. 2º, I é de constitucionalidade duvidosa. A CF, no art. 173, §1º, II, prescreve que

as sociedades de economia mista não pode gozar de privilégios mercantis, estando

sujeitos aos mesmos direitos e obrigações impostas a qualquer sociedade empresária.

Não falir seria um privilégio não admitido pela Constituição, na medida em que não se

teria compromisso com a lucratividade, podendo ter prejuízos. Dando prejuízos, tal

prejuízo seria dividido com a população brasileiro, pois o erário seria obrigado a honrar

esses pagamentos.

B) Ativa – art. 97

O próprio devedor tem legitimidade ativa. É a chamada autofalência, prevista no art.

105. A antiga lei previa que o credor com garantia real deveria renunciar a garantia real

ou demonstrar que o objeto dado em garantia real não seria suficiente para solver a

obrigação. A nova lei de falência não distingue a situação do credor, seja quanto a

privilégios, seja quanto garantias. Assim, agora o credor de garantia real não precisa

renunciar coisa alguma.

O Ministério Público não tem legitimidade ativa para pleitear falência, o que não quer

dizer que ele não tenha legitimidade para recorrer da sentença que não declara a

falência, mesmo que a parte se conforme. Antigamente o MP não tinha salário; as

pessoas, que trabalhavam como promotores, recebiam parte das custas dos processos

que atuavam. Diante disso, o Estado temendo que o MP viesse a formular pedido de

falência exclusivamente para terem aumento de remuneração sempre vetou. E isso

entrou na cultura jurídica brasileira.

Também não existe no Brasil falência ex officio. Na França, pode haver falência ex

officio. O BACEN pode de oficio decretar intervenção ou liquidação de instituição

financeira. Isto, contudo, não impede que o juiz convole a recuperação judicial em

falência, conforme o art. 73, fazendo a convolação por ato de ofício. Convolar não

significa decretar ex officio. Quando se fala de falência ex officio se deve entender o

juiz também enquanto autor da ação, tornando-o parte legítima ativa.

O fisco não pode pedir falência do devedor, em razão do princípio da legalidade estrita

(não há lei expressa facultando ao fisco pedir falência do devedor), do princípio da

impessoalidade (o fisco escolheria entre executar e pedir a falência, podendo diferenciar

os credores) e da falta de interesse processual, conforme prescreve o art. 3º, do CPC. O

processo falimentar, a par de não necessário, não é útil ao erário. Pelo art. 187, do CTN,

o fisco não se sujeita ao processo falimentar (o fisco não se sujeita as normas

processuais, sujeitando-se porém as normas de direito material da falência, como no

caso do quadro geral de credores). O intuito do fisco seria apenas o de cobrar o crédito

tributário, pois não se sujeita ao processo falimentar, porém, falência não é ação de

cobrança. A lei de execuções fiscais diz que o crédito tributário é de ser cobrado na

forma desta lei. Além do que, não havendo falência, o fisco recebe em segundo lugar,

perdendo preferência apenas aos créditos trabalhistas e de acidente do trabalho;

decretando-se a falência, o privilégio do fisco é mitigado, despencando para oitavo lugar

no recebimento de créditos, em caso de pedido de falência.

1.4.3 Competência – art. 3º

É competente o juízo do principal estabelecimento. Existem três teorias:

a) Waldo Fazzio Junior diz que o principal estabelecimento é o de maior faturamento

econômico, sendo o que mais arregimenta recursos para o credor;

b) Trajano de Miranda Valverde o principal estabelecimento é a sede social, como tal

indicado no contrato social;

c) Tese acolhida pelo STJ, o principal estabelecimento é a sede administrativa, ou seja,

onde estão os administradores da empresa, onde está a cabeça da empresa, de onde

partem os atos de gestão. A falida tem interesse processual, a falência não extingue a

personalidade jurídica, mantendo os mandatos dos administradores até o final do

processo. Decretando-se a falência em outro canto, o processo de falência iria viver de

precatório, e aí o processo de falência deixaria de ser paralítica, posto que não anda, iria

ficar tetraplégica não ia mexer nem a sobrancelha.

1.4.4 Veto ao art. 4º

Era a reprodução do art. 210 da lei antiga. O MP iria intervir nos processos de falência e

de recuperação, além das disposições previstas na lei de falência, intervindo em todas as

ações propostas pela falida ou contra ela. O fundamento do veto é que a lei de falência

já determina a intimação do MP onde é importante que ele compareça, afora o fato de

CPC prevê que o MP pode atuar em todo processo em que haja interesse público. Sendo

intimado, constatando que exista interesse público, o MP pode requerer que seja

intimado em todos os atos do processo.

1.5 Fase Postulatória

1.5.1 O pedido e a defesa

1.5.1.1 Defesa:

A) Contestação

Tanto faz ser impontualidade, execução frustrada ou ato ruinoso, a peça de defesa é

chamado contestação. Na legislação pretérita havia embargos e defesa. Além disso,

atualmente é possível cumular pedido de falência com mais de um fundamento, coisa

não imaginável na lei anterior.

=> princípio da concentração: no processo falimentar, toda matéria de defesa deverá

ser argüida em peça processual única. Não existe no processo falimentar, os incidentes

de falsidade, de incompetência em razão do foro, de suspeição. O art. 96 traz os

argumentos que podem ser utilizados como matéria de defesa. A falsidade, por

exemplo, pode ser argüida na própria contestação. O rol é meramente exemplificativo,

diante do que se prevê o art. 96, V. Pode ser pedida recuperação judicial, no prazo da

contestação. Antigamente, citado para o processo de falência, o devedor ficava

impedido de pleitear concordata. A recuperação judicial deve ser pedida, em sede de

contestação.

=> prazo: independentemente da modalidade de citação, o prazo é de 10 dias, contado

da juntada do instrumento de citação. No prazo da contestação, é, também, possível ao

devedor apresentar o pedido de recuperação judicial que, acaso deferido, sustará o

andamento do processo de falência.

B) Impontualidade – há três possibilidades: contestação, depósito elisivo ou ambos

C) Atos ruinosos (ou de falência) – só é cabível uma possibilidade: contestação.

1.6 A Sentença Falimentar – art. 99:

A falência não se conforma com os requisitos ordinários do CPC. Aos do CPC, somam-

se o previsto no art. 99.

A) fixação do termo legal

Todo devedor que caminha para o estado de ruína econômica lança mão de atos

desesperados. Ele, mediante pressão formulada pelos credores, acaba cedendo,

praticando uma série de atos de disposição de ativos, numa sucessão de dações em

pagamentos, acabando por infringir o tratamento paritário. Assim, o legislador cria um

período suspeito se refere ao período em que se presume a prática de atos fraudulentos à

massa e que culmina no termo legal. O termo legal é definido pelo juiz na sentença que

decreta a falência, devendo ser contato até 90 dias do primeiro protesto, do pedido de

falência ou do de pedido de recuperação judicial, o que for mais antigo. No que tange ao

protesto, não se leva em consideração os protestos cancelados.

B) fixará prazo para habilitação

O prazo atual de habilitação é de 15 dias, contados da publicação do edital de sentença,

na forma do art. 99, parágrafo único. Deve ser fixado na sentença o prazo fatal.

C) nomeará o administrador judicial

A nomeação do administrador judicial é ato exclusivo do juiz, no processo de falência,

não podendo ser revisto na assembléia geral de credores. A remuneração do

administrador está no art. 24 da nova lei; trata-se de 5% da massa falida ou dos créditos

sujeitos à recuperação judicial. Pode ser nomeado administrador judicial,

preferencialmente, o advogado, o economista, o contador ou o administrador de

empresas, ou pessoa jurídica especializada. A idoneidade técnica se refere à

profissionalização do administrador judicial, que é o responsável pela condução e

andamento do processo de falência. Indicando-se pessoa jurídica especializada, esta

indicará um individuo pessoa natural que irá atuar no processo. Tal pessoa tem

estabilidade, não podendo ser substituída salvo prévia e expressa autorização judicial.

D) pronunciará acerca da continuidade do negócio

No sistema anterior, a regra era a da lacração do estabelecimento, havendo o incidente

de continuação do negócio, um pedido que o falido fazia nos próprios autos da falência.

Na nova lei, o juiz deve se pronunciar acerca da continuidade. Agora, presumivelmente

o juiz vai deixar o estabelecimento aberto, em face da teoria da preservação da empresa.

Arrecada-se, mas não lacra, pois do contrário não há como conservar os bens

intangíveis e os atributos da empresa. Agora só se poderá lacrar se se fizer necessário

para arrecadação, guarda e conservação dos bens e direitos objetos da arrecadação.

E) Intimação do MP e Fazendas

É dessa intimação que o MP vai dizer se há interesse público ou não, pleiteando atuar

como custos legis. Também, intimam-se as Fazendas com competência tributária no que

se refere aos estabelecimentos do devedor.

1.7 Principais efeitos

A) Inabilitação do empresário

A declaração da falência desencadeia uma limitação na capacidade do devedor

empresário. O falido estará inabilitado ao exercício da profissão de empresário. Falindo-

se a sociedade, a priori, não há qualquer efeito para os sócios. Por isso, falindo a

sociedade, os sócios podem, em regra, validamente montar outra.

O art. 181 da nova lei prevê como efeitos da condenação penal por crime falimentar: (i)

a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; (ii) o impedimento para o

exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência; (iii) a

impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. O §§ 1º

prescreve que tais efeitos não são automáticos, devendo ser declarados

fundamentadamente na sentença penal condenatória. Só nesta hipótese é que o

administrador ou o sócio restarão inabilitados para fins empresariais.

B) o Falido perde a posse e a administração de seus bens e direitos

Arrecadação é o ato pelo qual o administrador judicial desapossa o falido de seus bens e

direitos. A declaração da falência não significa a perda da propriedade. Só com a

realização do ativo é que se perde a propriedade, portanto, apenas na fase de liquidação.

Bem por isso é permitido ao falido pleitear tudo o que for necessário diante do processo

de falência para conservar os seus direitos.

C) Vencimento antecipado das obrigações do falido

Todas as obrigações se vencem automaticamente as obrigações que o falido tinha na

data da decretação da falência. O art. 333, I, do CPC, prescreve que o credor pode

cobrar a dívida antes do vencimento, no caso de falência do devedor ou de concurso de

credores. Tal dispositivo tem o mesmo teor do art. 77 da nova lei de falência.

D) Suspensão da prescrição – art. 6º c/c art. 157

É o princípio da actio nata. A prescrição nasce com o direito de ação. Quando não se

tem o direito de ação, não há se falar em prescrição. Declarada a falência do devedor,

não se tem mais ação contra este; apenas com a massa falida. Por isso é que não se pode

ter prescrição perante o falido.

Massa falida objetiva: massa de bens e direitos arrecadados / massa falida subjetiva:

massa de credores habilitados e mais o fisco.

A suspensão da prescrição é para os créditos sujeitos ao processo falimentar. Tal efeito

não suspende a prescrição dos créditos tributários. A suspensão ocorre desde a sentença

que declara a falência até a sentença que julga encerrado o processo de falência.

E) Nos contratos (arts. 117 e 118):

=> bilaterais

A declaração da falência não extingue o contrato, ressalvada cláusula expressa em

sentido contrário. A jurisprudência admite tal cláusula. O contratante do falido pode

interpelar, no prazo de 90 dias, o administrador judicial, indagando acerca do

cumprimento do contrato, que deve em 10 dias responder, valendo o silêncio como

negativa do cumprimento do contrato. Se disser que vai cumprir o contrato, passa a

viger a exceptio non adimpleti contractus. Os contratos de trabalho deveriam seguir essa

linha.

=> unilaterais

Há de se examinar se a massa é credora ou devedora. Em sendo credora, o contrato não

se resolve, cabendo ao administrador judicial arrecadar o produto oportunamente. Se for

devedora, contudo, o administrador judicial, ouvido o comitê, se existente, poderá

cumprir o contrato desde que reduza ou evite o aumento da massa falida objetiva.

F) Juros e correção monetária – art. 124

A massa falida pagará normalmente a correção monetária. A massa falida somente paga

juros se os comportar. A partir da decretação da falência, a massa falida só pagará juros

se houver dinheiro. Assim, paga-se o QGC o valor principal com correção monetária;

pagando todos e sobrando dinheiro, volta-se ao QGC para pagar os juros. Há duas

exceções, ou seja, dois credores que recebem seus juros ainda que a massa não consiga

pagar sequer o valor principal de todos os credores. Credor debenturista é credor

institucional, em regra, é banqueiro, fundo de pensão ou créditos com garantia real,

porém por tais juros se utiliza exclusivamente o produto da garantia. Credor com

garantia real: 90 % banqueiro, 8% operador do direito, 1,9% agiota e 0,1 % o povo

brasileiro. O juros a ser pago é o juros contratual.

G) Compensação – art. 122

A ordem de pagamentos é estipulada pelos arts. 84, 83 da lei de falências e art. 186,

parágrafo único, do CTN. Não dá para interpretar do ponto de vista gramatical o art.

122, da Lei nº 11101/05. O entendimento deve ser a compensação com preferência com

todos os demais credores da mesma classe.

Assim, hão de serem criadas sub-classes. Indo pagar determinada classe, aquele credor

tinha crédito a compensar recebe o valor de compensação antes de todos os demais

credores da mesma classe. A compensação deve ser feita assim por classe. Cada classe é

formada por subclasses dos credores que tem crédito a compensar. O credor recebe

primeiro que os demais credores da mesma classe, a quantia que ele tinha a compensar.

2. Ação de Restituição

Decretada a falência do devedor, o administrador judicial está obrigado a arrecadar

todos os bens e direitos que se encontre no estabelecimento do falido, ainda que ele

saiba que os bens não sejam de propriedade do falido. Tudo sob pena de

responsabilidade civil do administrador judicial, ou seja, se não arrecadar tudo, o

administrador judicial, ele é obrigado a indenizar à massa falida.

É crível, portanto, que sempre se arrecade algo que não seja de propriedade do falido.

Vale dizer, que não cabem em sede de falência as ações possessórias do CPC, havendo

uma ação específica: a ação de restituição.

2.1 Espécies:

A) Ordinária – prevista no art. 85, caput. Pauta-se no direito de propriedade. É a ação

pela qual o proprietário de algo indevidamente arrecadado para a massa vai reaver sua

posse.

B) Extraordinária – prevista no § único do art. 85. Pauta-se na boa-fé. Introduzida pela

lei de falências de 1929. Por tal ação, a massa restituirá ao proprietário todos os objetos

vendidos a crédito entregues ao falido nos 15 dias que antecederam ao pedido de

falência (protocolo de distribuição da ação de falências). Não é crível que alguém 15

dias antes de pedir a própria falência já não saiba que vai falir. Ao realizar tais compras,

o futuro falido vai por em risco todo o mercado, algo inaceitável.

A simples distribuição da ação de restituição impede a alienação da coisa objeto de tal

ação. Se o objeto já tiver perecido, consumido, alienado, far-se-á a restituição em

dinheiro, pelo valor do leilão.

C) Especiais – prevista nos incisos II e III do art. 86. Tratam-se de entendimentos

sumulados pelos tribunais superiores que foram incorporados pela lei. Desse modo,

pode ser objeto de restituição: a) a importância entregue ao devedor, em moeda corrente

nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma

do art. 75, §§ 3o e 4

o, da Lei n

o 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da

operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas

específicas da autoridade competente; e b) dos valores entregues ao devedor pelo

contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, em vista da

procedência de ação revocatória.

2.2 Fungibilidade – art. 89

Habilitação de crédito é o processo pelo qual o credor da falida se torna credor da massa

falida. Há de se dizer a origem da dívida. É inepto o pedido de habilitação de crédito

que não menciona a origem da dívida. Há de se narrar como o título chegou as mãos do

credor, para que não seja cerceada a defesa da massa falida. Deve-se registrar que a

habilitação é de crédito e, não apenas, de títulos de crédito.

Há uma fungibilidade entre a ação de restituição e a habilitação de crédito. A sentença

que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no QGC, na classe em

que lhe couber. Estando-se em dúvida entre a ação de restituição e habilitação de

crédito, portanto, há de se preferir a ação de restituição, na medida em que se ela for

improcedente, o juiz mandará incluir o crédito no QGC.

2.3 Rito:

A ação de restituição obedecerá a rito próprio prescrito pela Lei nº 11.101/05, em seu

art. 87:

Art. 87. O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada.

§ 1o O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e

determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que,

no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação

contrária à restituição.

§ 2o Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designará audiência

de instrução e julgamento, se necessária.

A) Embargos de terceiro – art. 93

A ação de restituição só não será cabível quando o autor do pedido não for um

proprietário, mas também posseiro. A restituição tem por base a propriedade. Não sendo

proprietário, mas posseiro de determinado bem, há de se pleitear embargos de terceiro.

B) Recurso – art. 91

O recurso cabível é a apelação com efeito meramente devolutivo, sem efeito suspensivo,

portanto.

3. Ação Revocatória

A ação revocatória é o oposto da restituição. Pela ação revocatória, retira-se o bem do

proprietário, trazendo-o de volta para massa. É obvio que todo empresário que caminha

para a bancarrota, ele lança mão de atos desesperados. Desse modo, ele paga os

credores que fazem uma cobrança mais enfática, em detrimento da comunidade de

credores. O legislador sabe disso e, por essa razão, cria-se o chamado período suspeito.

É o período em que o legislador presume que o devedor está lançando mão de atos

desesperados para evitar a falência.

Dentro do período suspeito, há um prazo fixado pela lei que é de 2 anos, contados da

sentença que decreta a falência (art. 129). Há também para o período suspeito, o termo

legal que é fixado pelo juiz ao proferir a sentença de falência (art. 99, II). Pelo termo

legal, o juiz retrotrai os efeitos da falência no tempo. Por isso, alguns defendem que a

natureza da sentença falimentar seria declaratória. Em todos os atos praticados nesse

período, há uma presunção legal absoluta de má-fé, na forma do art. 129. Para o rol do

art. 129, não se admite prova em contrário.

A doutrina clássica divide tais ações em: revocatória – art. 129 (reavocar, retomar para

si, ineficácia); e revogatória – art. 130 (revogar, anular). Atualmente, há um

procedimento único para ambas, não havendo mais se que fazer qualquer distinção.

Nada mais são do que as ações paulianas do processo falimentar.

A ação do art. 129 se distingue da pauliana por apenas dois fatores: (i) enquanto a ação

pauliana só beneficia o autor do pedido, a ação do art. 129 beneficia a comunidade de

credores, a massa falida; (ii) na ação pauliana é necessária a prova do concilium fraudis

e do eventus damni, e na ação do art. 129 não precisa fazer qualquer prova, pois há

presunção absoluta da má-fé. A ação do art. 130 se diferencia da ação pauliana pelo

primeiro fator acima apontado.

3.1 Prazo – art. 132

O prazo foi reduzido dramaticamente. A lei anterior usava de um sistema aviltante. O

prazo era contado da publicação do edital do síndico no meio do processo. A nova lei,

visando dar maior estabilidade jurídica, prescreve que o prazo é de 3 anos contados da

decretação da falência.

Os legitimados ativos são: o administrador judicial, o Ministério Público ou qualquer

credor. Há a chamada legitimidade ativa concorrente.

O art. 133, por sua vez, traz a legitimidade passiva. É de se notar que a falida não é

parte legitima ativa para as ações revocatórias. O legitimado passivo é aquele que

negociou com a falida, seus herdeiros ou legatários ou que estiver com o objeto da ação

revocatória. De má-fé só há aquele que transacionou com o falido. Este, nunca, em

hipótese alguma, estará de boa-fé, quer porque a má-fé foi provada, quer porque a má-fé

era de presunção absoluta. Os demais legitimados podem ou não estar de boa-fé.

A diferença tratada é fundamental diante do art. 136. O contratante de boa-fé terá direito

aos valores e bens entregues de boa-fé ao devedor. A ação revocatória e a ação de

restituição se anulam. Em razão da possibilidade boa-fé, a prática demonstra que o

legimitado passivo seja sempre quem negociou com o falido.

3.2 Rito – o procedimento ordinário previsto no CPC.

A) Terceiro de boa-fé: tem direito à ação de restituição, mas o que negociou com a

falida nunca estará de boa-fé quer porque a má-fé foi provada quer porque há uma

presunção absoluta de má-fé.

B) Ato judicial (art. 138): é possível revocatória, inclusive, diante de ato judicial. Deve-

se esclarecer que a revocatória visa à declaração de ineficácia, ou seja, o ato praticado é

declarado ineficaz em relação à massa falida. A ação não viola o ato jurídico perfeito ou

o direito adquirido porque ela não vai anular, nulificar ou declarar inexistente o ato, mas

sim declarar a sua ineficácia em relação à massa falida, que é terceira. Assim, a massa

falida não fez parte do negócio objeto da ação revocatória. Trata-se de res inter alios.

Mas o negócio jurídico continua válido entre as partes. O parágrafo único do art. 138

fala que a sentença motivadora será rescindida pela decisão da revocatória. O ato

revogado, de fato, rescinde. A declaração de ineficaz, porém, não rescinde a decisão,

que permanece válida perante as partes, não podendo tal sentença surtir efeitos perante a

massa que é, desse modo, terceiro.

C) Argüição – parágrafo único do art. 129: a ineficácia do ato pode ser decretada de

ofício, alegada em sede de defesa, ou objeto de uma ação.

Da sentença da ação revocatória caberá apelação, em seu duplo efeito: devolutivo e

suspensivo.

4. A ordem de pagamentos dos credores na falência

Três são os artigos que estruturam a ordem de pagamentos na falência, nesta ordem: (i)

parágrafo único do art. 186, do CTN; (ii) art. 84, da lei 11.101/05 e (iii) art. 83, da Lei

11.101/05.

Do ponto de vista do direito substantivo, não há diferença entre um crédito trabalhista,

um crédito tributário e um crédito quirografário. A preferência é o gênero que se

compõe de duas espécies: (i) o privilégio, (ii) e a garantia. O privilégio só emerge se

houver processo e a garantia independe de processo por ser direito material, por haver o

direito de seqüela. O privilégio é a ordem de vocação dos credores na partilha da

garantia comum, qual seja o patrimônio do devedor. Há privilégio mesmo entre os

credores privados: o privilégio geral e o privilégio especial. A falência tem por

finalidade precípua assegurar a preferência dos créditos, implementando, na prática, o

tratamento paritário de credores.

Por isso, há a necessidade da formação do quadro geral de credores. Há duas categorias

de créditos: o extraconcursal – art. 84 e o concursal – art. 83. O crédito extraconcursal

será pago independentemente de habilitação e tão logo haja disponibilidade de caixa.

Mesmo entre os extraconcursais, há uma ordem de preferências. Os créditos

extraconcursais são créditos que interessam à massa, à preservação da empresa.

4.1 A ordem do crédito trabalhista em caso de falência

Os créditos anteriores à decretação da falência são créditos concursais. Só será pago se

o credor habilitar o seu crédito. Vão estar em duas posições. Na classe I dos concursais,

até o limite de 150 salários mínimos. O que exceder de 150 salários mínimos será

crédito quirografário, indo para a classe VI. Esse tratamento dado ao crédito trabalhista

é constitucional, já tendo sido objeto da ADI 3934. O legislador, no art. 151, prevê a

possibilidade de antecipar, deduzindo dos 150 salários mínimos, até 5 salários mínimos

por trabalhador relativos a verbas de natureza estritamente salarial, vencidas e não pagas

nos 3 meses que antecederam a decretação da falência serão pagos com preferência

absoluta, inclusive, sobre os extra-concursais. Todo crédito trabalhista que tenha sido

objeto de cessão a título oneroso ou gratuito, cai para quirografário.

Depois de decretada a falência, a massa falida continua girando o seu negócio. Todo o

crédito trabalhista devido pela massa falida é extraconcursal, no inciso I. Haverá de ser

pago, portanto, tão logo haja disponibilidade de caixa.

Realizado o ativo, haverá novo contrato de emprego, sem sucessão, conforme o previsto

no art. 141, I. Quem adquire estabelecimento em processo de falência não é sucessor da

falida, nem da massa falida.

O parágrafo único de que trata o art. 86 diz que as restituições em dinheiro somente

serão pagas após a antecipação prevista para o pagamento dos créditos trabalhistas. A

FEBRABAN entrou com a ADI 3424 pedindo a inconstitucionalidade de tal dispositivo

por violar o direito de propriedade. Pagar os direitos do empregado é muito justo,

porém, com os bens do falido e não com bens indevidamente arrecadados em sede de

falência.

4.2 Demais créditos extraconcursais

Em segundo lugar estão as quantias fornecidas pelos credores à massa falida. Parece

esquisito, mas se justifica. Trata-se da intenção do legislador de preservação da

empresa. Muitas vezes um credor ou grupo de credor tem interesse de comprar os

estabelecimentos da massa falida; comprando-os em funcionamento sempre se aufere

um melhor preço quando a massa falida for vender. Por tal dispositivo, credores podem

prover a massa falida de recursos financeiros, evitando lacração de seu estabelecimento,

preservando a atividade, para que seja vendida por um preço maior, em decorrência do

estabelecimento estar aberto.

Em terceiro lugar, estão as despesas com a arrecadação, administração, realização do

ativo e distribuição do seu produto, bem como as custas do processo. Aqui ficam

despesas de arrecadação e conservação dos bens e direitos do falido, que vão montar a

massa falida objetiva. É o administrador judicial, em regra, que vai bancando com os

seus próprios recursos esta arrecadação. Isto interessa a toda comunidade de credores.

Por tal razão, a colocação de tais créditos na condição de extraconcursal.

Em quarto lugar, estão as custas judiciais relativas as ações e execuções em que a massa

falida tenha sido vencida. Na lei antiga, não dava para entender o juiz deferir a massa

falida assistência judiciária, pois a massa falida não antecipava custas. No final do

processo, lançava-se como crédito da União ou do Estado e a massa só pagaria tal valor

se dispusesse de recurso. Agora, com a Lei 11.101, começa a fazer sentido assistência

judiciária para a massa; se a massa interpuser recursos e não pagar a custas judiciais,

antecipando-as o recurso vai ser julgado deserto, pois agora é crédito extraconcursal.

O último crédito extraconcursal – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos

praticados durante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência, ou tributos

cujo fato gerador ocorrido após a decretação da falência. No caso dos tributos

extraconcursais, tem-se que fato gerador em concreto foi praticado pela massa falida e

não pela sociedade falida ou pelo falido.

O legislador, visando estimular a preservação da empresa e sua recuperação,

transformou os créditos fornecidos pelos fornecedores, durante o processo de

recuperação, em extraconcursal. Aqui não tem nada a ver com a massa falida. Em caso

de convolação da recuperação judicial em falência, os créditos dos fornecedores durante

a recuperação são considerados créditos extraconcursais. Além disso, os credores que

continuaram a fornecer para o empresário em recuperação judicial terão seus créditos

quirografários elevados à categoria de privilégio geral, pelo limite do crédito fornecido

durante a recuperação judicial.

4.3 Créditos Concursais – art. 83

Os primeiros créditos concursal são: acidente de trabalho (sem limite quantitativo) e

créditos trabalhistas, por serviços prestados antes da falência, tendo limite de 150

salários mínimos por trabalhador, independentemente de sua natureza.

Na classe nº II há o credor com garantia real, no limite do bem dado em garantia real.

Em terceiro lugar, existem os créditos tributários, exceto multas tributárias. Vale

lembrar que o parágrafo único do art. 187 do CTN prevê preferência entre os créditos da

União, do Estado e dos Municípios, nesta seqüência. Tal preferência é de duvidosa

constitucionalidade por violar o pacto federativo, previsto no art. 19, III da CF. Apesar

disso, o STF já pacificou o tema na forma da súmula 563: o concurso de preferência a

que se refere o § único do art. 187, do CTN, é compatível com o disposto no art. 9º, I,

da CF de 1969 (o mesmo que se tem na atual CF, art. 19 III: pacto federativo). A

discussão atual, portanto, é meramente acadêmica. No Judiciário já se encontra

pacificado. Recentemente, o STF, inclusive, declarou a plena vigência de tal súmula.

Em quarto lugar se encontram o privilégio especial, do art. 964, CC e em quinto lugar o

privilégio geral do art. 965, CC.

Em sexto lugar está o crédito quirografário. Durante muito tempo, imaginou-se que tais

credores seriam os últimos a receber na falência. Nunca na história desse país. Sempre

houve a classe sub-quirografária. Hoje, ainda há o crédito subordinado, abaixo das sub-

quirografárias. Dentre os créditos subordinados, encontram-se todos os empréstimos

que os sócios fizerem à sociedade é crédito subordinado. Além deste, a lei considera

crédito subordinado, todos os empréstimos que os administradores sem vínculo de

emprego fizerem à sociedade. Se o administrador tinha vínculo de emprego, aí é crédito

normal (quirografário, privilegiado, garantia real etc). O empregado sendo alçado ao

grau de administrador, seu contrato de trabalho, segundo o TST, ficará suspenso por

falta de subordinação objetiva, já que passará a ser órgão da sociedade.

4.4 A situação dos créditos tributários, em caso de falência

O primeiro ponto a observar é que para a Lei de falências deve ser fazer tratamento

diferenciado do crédito tributário, se decorrente de obrigação tributária principal ou de

descumprimento de obrigação tributária acessória. Ou seja, os tributos e a multa

tributária têm posições específicas no âmbito do Quadro Geral de Credores. Recorde-se,

ademais, que, na hipótese de concorrência entre as Fazendas Públicas, paga-se primeiro

a da União; após as dos Estados; e, na sequência, as dos Municípios, nos termos do art.

187, parágrafo único, do CTN.

Quanto aos tributos, o fato gerador vai determinar se estar-se-á diante de crédito

concursal ou extraconcursal. Acaso o fato gerador tenha ocorrido posterior à decretação

da quebra, será extraconcursal; de outro lado, em sendo o fato gerador anterior à

sentença declaratória de falência, o crédito será concursal, independentemente da

constituição do crédito. No que diz respeito às multas tributárias, percebe-se que é

possível haver o descumprimento da legislação tributária, tanto antes quanto posterior à

sentença falimentar. Se a multa tributária tiver origem posterior à quebra, será crédito

sub-quirografário, nos termos do art. 83, VII, da Lei nº 11.101/05. Porém, se a multa

tributária tiver origem anterior à quebra, deve-se entender pela sua inexigibilidade, em

vista do que prescreve o art. 5º, XLV, da CF/88: “nenhuma pena passará da pessoa do

condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de

bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o

limite do valor do patrimônio transferido”; da súmula 192: “Não se inclui no crédito

habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa” e da súmula

565: “A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito

habilitado em falência”, ambas do STF.

5. Linha do processo de falência – Observações:

Na fase de administração há a elaboração do primeiro relatório do administrador

judicial. Tem previsão no art. 22, III, e, da Lei de falências, constituindo-se no único

relatório que tem nome: exposição circunstanciada. O objeto principal deste relatório:

apurar a existência de crimes falências, imputar os responsáveis e trazer as provas que

acaso já tenham sido colhidas. Assim, ele sempre se fará acompanhar de um laudo do

perito contador. Antigamente, era feita em duas vias: a primeira era para formatar o

inquérito judicial. Hoje não há mais isso. Mas ainda tem um mesmo escopo: funciona

como uma espécie de portaria de abertura de inquérito policial. Apresentada a exposição

circunstanciada, dar-se-á vista ao MP que poderá, nos termos dos arts. 186 e 187 da Lei

de Falências, tome uma de duas providências: (i) entender que não há crime; (ii)

entender que há crime. Na última hipótese, abrem-se duas possibilidades: (i) entendendo

que já há elementos suficientes para o pronto oferecimento da denuncia, extrairá cópias

da exposição circunstancia e fará a denúncia; (ii) entendendo necessidade de maior

investigação, ele retira as cópias da exposição circunstancia e remete à delegacia para a

instauração de inquérito policial.

Questão importante é o prescrito no art. 183 da lei de falências que prescreve: compete

ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a

recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação judicial, conhecer da

ação penal pelos crimes previstos nesta lei. Disso pergunta-se: onde deve ser oferecida

a denúncia pelo crime falencial? Perante o juízo criminal ou perante o juízo falencial

que recebendo a denúncia remeterá a uma das varas criminais?

A maioria da doutrina diz que a denuncia deve ser oferecida diretamente no juízo

criminal. Porém, vem crescendo o entendimento de que a denúncia deve ter sido perante

o juízo da falência. Manuel Justino Bezerra Filho que faz uma interpretação mais

correta, dizendo que compete ao juiz criminal conhecer da ação penal. Porém, não

existe ação penal antes da denúncia estar recebida. Se já existe ação penal é porque a

denúncia já foi recebida. Desse modo, a denúncia deve ser oferecida perante o juízo da

falência e uma vez recebido por este juízo, mandará redistribuir os autos a um dos juízes

criminais. Há aqui uma implicação gravíssima: a do juiz natural. Os advogados estão

deixando os processos criminais andarem para argüir a nulidade lá no final, pois se o

juiz que recebeu a denúncia for incompetente o ato é nulo, e se o ato de recebimento da

denúncia é nulo, anula-se o processo penal inteiro, incidindo a prescrição. Tudo por

conta da súmula 592, STF: nos crimes falimentares, aplicam-se as causas

interruptivas da prescrição previstas no Código Penal. Da mesma forma, o prazo

prescricional é o mesmo do Código Penal (art. 109), nos termos do art. 182 da Lei de

falências atual.

Deve-se ressaltar ainda a súmula 564, STF: a ausência de fundamentação do despacho

de recebimento de denúncia do crime falimentar enseja a nulidade processual, salvo

já houver sentença condenatória. O despacho do recebimento deve ser fundamentado,

não pode ser apenas um mero carimbo, por isso o juiz que recebe a denúncia é um e o

juiz e quem instrui a ação penal é outro.

O administrador judicial é obrigado a prestar contas, por ser um administrador de

patrimônio de terceiros, fazendo isso necessariamente em processo autônomo, sob pena

de não valer nada.

Encerrada a falência, se houver recursos para o falido, não pode o credor rescindir a

sentença de falência, nem pedir nova falência, devendo o credor executar

individualmente o seu crédito. Trata-se, portanto, de execução individual, sem ter que se

falar em ordem de preferência, pois não se estará diante de concurso de credores. Por

isso que a sentença que encerra a falência, manda entregar uma certidão de fatos a cada

um dos credores, elaborada a partir do último relatório do administrador judicial. Tal

certidão vale como título executivo judicial, para ser executada após o encerramento da

falência.

Hipóteses de extinção das obrigações do falido

Art. 158, I: em um único ato são proferidas duas sentenças – a sentença de

encerramento da falência e a sentença de extinção das obrigações do falido.

Art. 158, II: se a massa falida conseguir pagar tudo, ela paga até juros. Porém, se a

massa conseguir pagar pelo menos mais da metade do passivo quirografário, não tendo

mais dinheiro, o Estado perdoa o restante. Há um erro no inciso II. Não é o falido quem

vai fazer depósito, todos os recursos do falido serão arrecadados, ficando sem dinheiro.

Tal depósito é facultado a terceiro, que pode ser um sócio, um administrador. Trata-se

do único caso em que a lei autoriza terceiros a aportar dinheiro para a massa falida. Faz-

se tais pagamentos para se livrar do crime falencial.

Art. 158, III e IV: hipóteses baseadas em prescrição que varia a depender da condenação

ou não por crime falimentar.

A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos – art.

191, CTN. A única finalidade da sentença de extinção das obrigações do falido é que ele

se encontrará reabilitado para o exercício da atividade empresarial.

A extinção das obrigações do falido e a situação jurídica dos sócios:

Os sócios em regra, se tiverem responsabilidade limitada, não sofrem qualquer efeitos

da falência, não sendo considerados falido. Quem é falida é a sociedade e não o sócio. O

sócio só vai sofrer efeitos, sendo inabilitado para atuação perante negócios, se for

condenado por crime falencial e sofrer os efeitos previstos no art. 181 da Lei de

Falências. Havendo a condenação por crime da Lei 11.101, a pessoa física poderá se

sujeitar a duas sanções: (i) restritiva de liberdade, (ii) restritiva de direitos. As penas

restritivas de direito, porém, não são automáticas, devendo estar previstas na sentença

penal condenatória, de modo fundamentado, como prescreve o §1º, do art. 181.

Agora, pode acontecer de os sócios terem responsabilidade ilimitada. É o caso dos

sócios da sociedade em comum, da sociedade em nome coletivo e do sócio

comanditado, na sociedade em comandita simples. Nesse patamar, a falência da

sociedade, regra geral implicará a falência do sócio de responsabilidade ilimitada –

sejam sócios “atuais”, sejam sócios que se retiraram ou foram excluídos da sociedade,

nos últimos dois anos. Os sócios que saíram da sociedade só escapam da falência se

houver a prova de que os débitos anteriores à sua saída foram adimplidos até o advento

da decretação de falência da sociedade devedora.

6. Recuperação de Empresas

Instituto introduzido pela lei 11.101, não se confundindo com a concordata, nem mesmo

por sua natureza jurídica. A concordata, quando existia, tinha natureza jurídica de

direito (alguns chamavam tal direito de favor legal). A recuperação judicial, por sua

vez, tem natureza jurídica contratual, tratando-se de contrato entabulado entre o devedor

e os seus credores, visando a preservação da empresa e do empresário.

Em que pese não se confundirem, a origem de ambas é comum, pautando-se na

solidariedade que há entre os empresários, na medida em que a atividade empresarial é

uma atividade de altíssimo risco. Esta solidariedade se materializa a partir da

socialização dos riscos do negócio. Há, por assim dizer, a diluição dos riscos do negócio

entre os empresários, principais agentes econômicos do mercado. Deixar o risco dos

negócios apenas com o empresário titular pode, muitas vezes, vir a quebrar,

acontecendo, assim, o encerramento de postos de trabalho, fonte de tributos etc.

A pior coisa que pode haver para o empresário é a chamada deflação de estoque; quebra

qualquer um, por mais rico que se seja. Deflação de estoque significa o empresário ter

um produto em estoque, quando surge produto novo melhor e/ou mais barato.

Fazendo a diluição dos riscos entre os empresários, protege-se, assim, o mercado. Tudo

isto é feito, na forma do prescreve o art. 47, visando a preservar a empresa e também o

empresário.

6.1 Requisitos e impedimentos – art. 48 e §3º, art. 161

Na medida em que há essa transferência de riscos, existem requisitos e impedimentos a

serem analisados para que se possa ser deferida a recuperação de empresas. Não é algo

fácil, mas extremamente difícil. É um benefício legal que nem todo mundo consegue.

A recuperação só pode ser requerida pelo empresário regular há mais de 2 anos. Esses 2

anos não são uma idiossincrasia do legislador. A lógica do prazo é aferir o grau de

comprometimento do devedor, constatar que não se trata de um aventureiro qualquer,

mas que é uma pessoa que atua empresarialmente de maneira conseqüente, responsável.

Uma coisa é socializar riscos, outra coisa é se financiar cretinamente no mercado. A lei

exige que o devedor tenha sofrido um período na condição de empresário. Detalhe:

segundo estatísticas do SEBRAE: de cada dez negócios jurídicos montados, fecham oito

em menos de dois anos. É um prazo tão grave que a jurisprudência vem relativizando,

caso por caso, tal prazo para dizer que ainda que faltei alguns dias para se completar

aludido prazo, seria deferível a recuperação, desde que evidenciado que se trata de um

devedor honesto, comprometido, que não é um aventureiro e que está passando por um

problema de liquidez no mercado.

Não pode requerer recuperação, o devedor falido, salvo se extintas as suas obrigações.

Não existe recuperação judicial suspensiva; ela é sempre preventiva. Declarada a

falência, deve-se ir é vender o ativo do falido para pagar as suas obrigações.

A lei prescreve como requisito o disposto no IV: não ter sido condenado ou não ter

como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes

previstos nesta lei. Não ter sido condenado se refere ao empresário individual; se ele foi

condenado por crime falencial, ele já não podia pleitear porque ele está impedido de

exercer atividade regular, estando amparado pelo caput do art. 48. Trata-se de

dispositivo inútil; pior a parte final do dispositivo. Não ter por administrador (se o

administrador for condenado, assim como o empresário individual, a sociedade fica

irregular, não tendo como obter) ou sócio controlador. Quanto ao sócio controlador, há

problema de constitucionalidade – trata-se do princípio da não-transcendência da sanção

(art. 5º, XLV) que diz que a sanção não passa do infrator da norma.

Há ainda impedimentos que decorrem de prazos. Uma coisa é socializar os riscos do

negócios, outra coisa, que deve ser reprimida, é se financiar no mercado às custas da

recuperação. Muitas vezes, o devedor busca com a recuperação se locupletar perante os

credores, financiando-se indevidamente. Por isso, tendo ele gozado de uma recuperação,

para requer nova recuperação existe um prazo de desimcompatibilização. Esse prazo

varia conforme o grau de aceitação dos credores com a recuperação. Quanto maior o

grau de aceitação dos credores, menor é o prazo de desincompatibilização, haja vista a

natureza contratual da recuperação. Se os credores estão aceitando a recuperação, não

há de o Estado colocar dificuldades.

Prazos de desincompatibilização:

2 anos – recuperação extrajudicial (alto grau de aceitação)

5 anos – recuperação judicial ordinária (baixo grau de aceitação)

8 anos – recuperação judicial especial (nenhum grau de aceitação)

Questiona-se a validade dos oito anos. Quando a lei de falências deu tratamento

favorecido e simplificado para ME e EPP, não fez favor algum, apenas cumpriu preceito

constitucional (art. 170, IX). Não se pode porque dar o tratamento simplificado e

favorecido usar isso depois para sancionar. Esses oito anos acaba funcionando como

uma sanção. Para uma ME e EPP esperar oito anos, das duas uma: ou ele já virou de

médio porte para cima ou já fechou as portas.

6.2 Espécies

6.2.1 – Extrajudiciais

Na recuperação extrajudicial, o devedor convoca fora de juízo seus credores e re-

entabula com eles o seu passivo.

A) credores e créditos excluídos

Existem 5 créditos excluídos, além de 3 credores. Os 3 credores excluídos estão fixados

no art. 161, §1º, a saber: credor fiscal, o empregado e o acidentado do trabalho.

Os créditos excluídos se encontram previstos no §§ 3º e 4º do art. 49 – alienação

fiduciária em garantia, contrato com reserva de domínio, arrendamento mercantil

(leasing), compra e venda de imóveis com cláusula de irrevogabilidade OU

irretratabilidade e o adiantamento em contrato de câmbio para a exportação (não se

sujeitam à falência – sumulas 133 e 307, STJ, nem se sujeitam a qualquer recuperação).

6.2.1.1 Modalidades:

A) De homologação judicial facultativa – art. 162

A recuperação tem natureza contratual, razão pela qual o devedor não tem a obrigação

de incluir todas as classes de credores, nem mesmo todos os credores de uma classe.

Toda vez que o devedor obtiver a aceitação expressa de todos os credores que ele

pretendia incluir no plano de recuperação extrajudicial, ele terá a faculdade de requerer

a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, desde que atenda aos

requisitos e não esteja impedido. A maioria da doutrina, inclusive, informa que tal

homologação poderá ser feita, inclusive, no juízo arbitral. A única finalidade desta

homologação é os efeitos da coisa julgada, na medida em que homologada

judicialmente haverá os efeitos da novação. Assim, ocorre uma novação judicial da

obrigação.

B) De homologação judicial necessária (ou obrigatória) – art. 163

Toda vez que o devedor NÃO obtiver a aceitação expressa de todos os credores, mas

tiver obtido a aceitação expressa (assinatura) de mais de 60% financeiramente

considerados, de cada classe que ele pretendia incluir no plano, também poderá ser

requerida a homologação judicial, desde que atendidos os requisitos e não havendo

impedimentos. Busca-se com tal homologação duas finalidades: (i) a segurança da coisa

julgada; (ii) compelir os dissidentes aos termos do plano. Apesar de a lei falar aqui em

“poderá”, trata-se de um “poder-dever”, de uma necessidade. O que interessa aqui é a

preservação da empresa e do empresário e não um credor cheio de picuinhas.

6.2.2 – Judiciais

A) credores e créditos excluídos

Há somente um credor excluído: a fazenda pública. Até o acidentado do trabalho se

sujeita, mas o erário não; isso é legislar em causa própria. Os mesmos créditos

excluídos da recuperação extrajudicial estão legalmente excluídos da recuperação

judicial. Há precedentes judiciários, porém, incluindo alienação fiduciária em garantia,

leasing e os contratos com reserva de domínio em recuperação judicial.

6.2.2.1 – Modalidades:

A) Especial – art. 70 a 72

Aplica-se exclusivamente a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).

Trata-se de uma faculdade, tais empresários podem pleitear recuperação extrajudicial ou

mesmo judicial ordinária, mas só ME e EPP só podem requerer a judicial especial.

Ela tem algumas peculiaridades. A natureza jurídica não é a de contrato, mas a de

direito. Assim, atendidos os requisitos e não havendo impedimentos, o juiz decreta a

recuperação judicial independentemente da oitiva dos credores, não sendo convocados

para deliberarem em assembléia geral se aceitam ou não o plano especial. Apenas uma

classe de credores será atingida: o passivo quirografário. Todos os demais créditos e

credores estarão excluídos. Todos os credores quirografários entrarão, não podendo

escolher que credor entra ou não.

O plano de recuperação judicial especial é simplório. Trata-se de parcelamento, com

caráter exclusivamente dilatório, ou seja, é um prazo para pagar. Tal parcelamento será

feito em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas com correção monetária e juros de

12 % a.a, com uma carência para o pagamento da primeira parcela de até 180 dias.

Esses 12% a.a. foi fixado pelo fato de que o legislador quis fugir da celeuma do Código

Civil, no art. 406, acerca dos juros legais. Quando a lei foi editada, tratava-se de uma

taxa muito baixa. Atualmente, porém, os juros legais são a taxa selic; somando juros e

correção monetária hoje dá 9,75% a.a. O legislador quis dar um benefício e acabou

criando um problema, na medida em que juros de 12% + correção monetária quebra

qualquer microempresário, sendo uma taxa altíssima para os padrões atuais.

O devedor em recuperação judicial sofrerá duas limitações na sua capacidade de

contratar: (i) está proibido de contratar novos empregados, salvo prévia e expressa

autorização judicial; (ii) quaisquer novas despesas que impliquem aumento de gastos,

salvo prévia e expressa autorização judicial.

B) Ordinária

Tem natureza contratual. Trata-se de uma oferta de contrato de adesão. Apenas um

único credor se encontra excluído que é a Fazenda Pública. Além dela, excluem-se os

créditos oriundos de: alienação fiduciária em garantia, leasing, reserva de domínio,

compra e venda de imóvel com cláusula de irrevogável ou irretratável e o contrato de

antecipação de câmbio.

6.3 Linha do processo de recuperação judicial

Começa com o pedido inicial que deve vir com a prova de que o devedor não está

impedido e que atende aos requisitos de acesso à recuperação judicial. O art. 51

prescreve todos os documentos que devem acompanhar a petição inicial da recuperação

judicial. A petição inicial demarca o início da fase postulatória (fase em que o devedor

postula a recuperação judicial haja vista provar não estar impedido e o atendimento dos

requisitos) que finaliza com o despacho de processamento. Se a natureza da recuperação

fosse direito, o juiz proferiria sentença de concessão, mas como a natureza jurídica da

recuperação é contratual, necessita-se da fase deliberativa, que é a fase subseqüente em

que os credores dizem se aceitam ou não o plano apresentado pelo devedor. No

despacho de processamento o juiz está afirmando que se fosse uma análise

eminentemente jurídica, o devedor receberia sentença de concessão.

O art. 52 trás todos os requisitos para o despacho de processamento. Há de haver a

intimação do MP e as Fazendas Públicas que tenham interesse na demanda. O devedor

será intimado a apresentar mensalmente os balancetes nos autos do processo, no intuito

de o juiz, o MP, os credores interessados e o administrador judicial possam acompanhar

mensalmente a evolução do estado econômico da devedora, para constatar se a devedora

está se recuperando ou não. O juiz nomeia o administrador judicial (na falência, o

administrador judicial é o representante legal da massa falida; na recuperação judicial, é

apenas um longa manus do juiz, fiscalizando a devedora em recuperação a fim de

constatar se ela efetivamente está atuando de maneira lícita e cumprindo o plano de

recuperação, permitindo sua recuperação). No despacho de processamento, o juiz

dispensará a devedora de apresentar certidões negativas de débitos fiscais para todos os

fins de direito, salvo duas exceções: (i) para contratar com a administração pública; (ii)

para gozar de benefícios e incentivos fiscais. A devedora acrescentará ao seu nome a

expressão “em recuperação judicial”, a fim de divulgar a sua situação econômica. O juiz

suspenderá todas as ações e execuções individuais havidas contra a devedora, pelo

prazo improrrogável de 180 dias. Há exceções quanto à suspensão, tramitando

normalmente: (i) execução fiscal; (ii) reclamação trabalhista; (iii) ação que demanda

quantia ilíquida e (iv) ação de competência da Justiça Federal – esta última exceção em

decorrência de dispositivo previsto na Constituição Federal. O último requisito do

despacho de processamento está no §3º, do art. 49, ou seja, o juiz proibirá o

cumprimento de liminares que envolva o ativo essencial da devedora.

O despacho de processamento deveria ser classificado, se possível fosse, como decisão

interlocutória (súmula 264, STJ: é irrecorrível o ato judicial que apenas manda

processar a concordata preventiva; por analogia poderemos dizer a recuperação

judicial). Não cabendo recurso, é possível o mandado de segurança. A jurisprudência

vem acolhendo o mandado de segurança contra o despacho de processamento da

recuperação.

Realizado o despacho de processamento, entra-se na fase deliberativa. Proferido o

despacho, o devedor tem o prazo de 60 dias para apresentar o plano de recuperação

judicial, que não vem com a recuperação judicial, na medida em que ele não é da alçada

do juiz. O plano é um problema do devedor com seus credores, haja vista a natureza

contratual da recuperação judicial. O plano é juntado aos autos para exame dos

credores. Trata-se de uma ação de jurisdição voluntária.

O plano de recuperação judicial pode trazer qualquer coisa, o art. 50 traz exemplos ou

sugestões de meios de recuperação. No entanto, vige a liberdade de contratar, na medida

em que está no direito privado, em que existe a autonomia da vontade. Por isso, o art.

50, como se percebe no caput, é exemplificativo e não taxativo. Existem, porém, duas

limitações ao plano de recuperação, previstas no art. 54, referentes a passivo trabalhista

e de acidente de trabalho: (i) o plano não poderá prever prazo superior a um ano para o

pagamento deste passivo – a lei não fala como será pago, a lei marca prazo para

pagamento; (ii) o plano não poderá prever prazo superior a 30 dias para o pagamento de

até 5 salários mínimos por trabalhador, por verbas trabalhistas de natureza estritamente

salarial, vencidas e não pagas nos 3 meses que antecederam ao pedido de recuperação.

Apresentado o plano, será publicado um edital com relação nominal de todos os

credores abrangidos fixando um prazo de 30 dias para que eles apresentem objeções ao

plano (a doutrina majoritária diz que a objeção não precisa ser fundamentada, dada a

natureza contratual – ninguém é obrigado a contratar e nem dizer o porque que não quer

contratar). Apesar de a objeção ser um direito do credor, há que se atender dois

requisitos cumulativos: (i) o crédito precisa se submeter ao plano; e (ii) o plano precisa

alterar as condições de satisfação do crédito.

Só existem duas possibilidades: (i) não há objeção; (ii) há objeção. Basta haver 1

objeção para irmos à segunda hipótese. Não havendo objeção os autos vão ao juiz que

intima ao devedor para ele apresentar as certidões negativas de débito tributário (ou

positiva com efeito de negativa). Aqui abrem-se mais duas possibilidades: (i) há todas

as CND; (ii) falta uma CND (qualquer uma). Havendo todas as CNDs o juiz decreta a

recuperação judicial, não se apresentando solução legal para o caso de inexistir certidão

negativa de tributos.

A jurisprudência tem relativizado a exigência de CND para a concessão de recuperação

judicial, na medida em que o §4º, do art. 155-A do CTN é inútil, pois §3º criou um

direito subjetivo ao devedor em recuperação que não poderá usufruir da recuperação

judicial até o advento da lei específica. Diversos são os precedentes jurisprudenciais

dispensando certidão negativa tributária, neste sentido.

Se houver objeção, no prazo de 30 dias, os autos vão ao juiz. A natureza da ação de

recuperação é de jurisdição voluntária – não há lide. Apresentada a objeção, quem

julgará a objeção não é o juiz, pois não é ele quem vai contratar. Nesse caso, o juiz deve

convocar assembléia geral de credores que é quem vai decidir sobre a objeção. A

Assembléia poderá chegar a 3 soluções: (i) aprovar o plano, rejeitando a objeção – nesse

caso os autos vão ao juiz que intima o devedor para apresentar CND, seguindo o já

apresentado; (ii) modificar o plano, aprovando plano alternativo – nesse caso, ouve-se o

devedor que só pode fazer duas coisas: (i) aprovar a modificação; (ii) rejeitar a

modificação. Se o devedor aprovar as modificações do plano, este será considerado

aprovado e, nesse caso, apresentando a ata de assembleia ao juiz, na forma do já

ressaltado, o devedor será (ou seria) intimado para apresentar CND; rejeitando as

modificações, no entanto, o juiz decreta a falência; (iii) rejeitar o plano, aprovando a

objeção – nesse caso, os autos vão ao juiz, podendo ocorrer duas possibilidades: (i) há

§§1º e 2º, do art. 58 – os autos vão ao juiz que intima o devedor a apresentar CND; (ii)

não há §§1º e 2º do art. 58: falência.

Só há um único caso em que o juiz poderá desafiar a deliberação da assembléia e

decretar a recuperação a despeito de sua rejeição. O caso é o dos §§ 1º e 2º do art. 58. O

caso é denominado cram down. Trata-se de quatro coisas que devem ocorrer obrigatória

e concomitantemente: (i) a rejeição só pode ter acontecido em uma das classes, mas

pelo menos outra há de ter aprovado; (ii) na classe em que houve a rejeição, obteve-se a

aprovação de mais de 1/3; (iii) a maioria econômica dos presentes ao conclave

aprovaram o plano; (iv) não ter havido tratamento diferenciado na classe em que houve

a rejeição.

Com a sentença de concessão da recuperação judicial, que se trata de decisão agravável,

encerra-se a fase deliberatória e inicia-se a fase executiva. Trata-se da fase de

cumprimento processual do plano; nessa fase, apenas, cumpre-se o plano. Todos os

prazos previstos no plano computam-se da sentença de concessão da recuperação

judicial, salvo o plano previr prazo diverso.

Se o objeto da ação tiver sido contemplado no plano, a ação que estava suspensa será

extinta, por novação. Se não tiver sido incluído no plano, a ação volta a correr depois do

período de stay – tudo em conformidade com o art. 59. A justiça do trabalho sempre

tenta continuar com execuções trabalhistas, depois do período de suspensão, mas o STJ,

em conflito de competência tem garantido vigência ao art. 59.

A fase executiva, na forma do art. 61, demorará no máximo 2 anos. Todas as obrigações

nesse período devem ser cumpridas, sob pena de convolação em falência. Passado tal

prazo, o juiz proferirá sentença de encerramento do processo da recuperação judicial,

atacável por apelação. O plano pode, porém, trazer obrigações com prazo de

cumprimento superior a dois anos que, se aprovadas pelos credores, são consideradas

válidas e eficazes. Para tais obrigações, vige o art. 62. O juiz não condiciona à efetiva

prolação da sentença, mas ao mero transcurso de prazo. Superados os 2 anos, o credor

poderá requerer a execução específica ou a falência, nos termos do art. 94. O art. 94, III,

g é aplicável ao pedido de falência da hipótese do art. 62.

6.4 O procedimento da homologação da recuperação extrajudicial

Frise-se, por oportuno, que a recuperação extrajudicial, a depender do caso concreto,

estará sujeita à homologação facultativa ou obrigatória. Será facultativa quando todos os

credores aderirem ao plano apresentado pelo devedor. Será obrigatória quando for

atendimento ao mínimo legal previsto no art. 163: 3/5 de todos os créditos de cada

espécie abrangida pelo plano de recuperação. É importante, perceber, que, nos termos

do art. 166, da Lei nº 11101/05, haverá de ser levada a homologação – mesmo na

hipótese, em tese, de homologação facultativa – a recuperação extrajudicial cujo plano

prescreva a alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas pelo devedor.

É importante, outrossim, compreender como definir a extrajudicialidade da recuperação.

Com efeito, a extrajudicialidade (ou a judicialidade) da recuperação de empresas se

refere ao âmbito a partir do qual restou definido o plano de reorganização. Se o plano de

recuperação é definido diretamente entre devedor e credores, tendo o Judiciário papel

eminentemente homologatório, a recuperação será extrajudicial. Porém, tendo havido a

necessidade de se manejar determinada ação judicial para, a partir da qual, o devedor

apresentará a proposta de plano a ser aprovada oportunamente por seus credores, a

recuperação será judicial. Não é, portanto, a participação, ou não, do Judiciário, o

critério diferenciador, em vista de que, ainda que somente para fins homologatórios, o

Judiciário poderá participar, ainda, da recuperação extrajudicial.

Há um procedimento especial para a homologação da recuperação extrajudicial,

independente de sua modalidade, prescrito no art. 164. Com efeito, apresentado o

pedido de homologação da recuperação extrajudicial, o juiz ordenará a publicação de

edital em jornal de grande circulação e na imprensa oficial convocando os credores para

se for o caso apresentarem objeção. Os credores têm o prazo de 30 dias contados do

edital para impugnarem o plano, juntando prova de seu crédito, podendo somente

alegar, na objeção, o previsto no § 3º. No prazo do edital, deverá o devedor comprovar

o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país,

informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação.

Apresentada alguma impugnação, abrir-se-á prazo de 5 dias, a fim de que o devedor se

manifeste acerca da impugnação apresentada. Decorrido tal prazo, os autos serão

conclusos para o juiz que deverá, em outros 5 dias, apreciar as impugnações e decidir

acerca do plano de recuperação, homologando-o por sentença recorrível via apelação

sem efeito suspensivo. Por fim, é oportuno esclarecer que havendo prova de simulação

de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua

homologação será indeferida; e que na hipótese de não homologação do plano o

devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de

plano de recuperação extrajudicial.

7. Intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras: noções gerais

É oportuno, de início, esclarecer que instituições financeiras são conceituadas como

pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou

acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de

terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de

terceiros. Tal é o que prescreve o art. 17 da Lei nº 4595/64.

Nos termos do art. 2º, II c/c arts. 197 e 198, ambos da Lei nº 11.101/05, as instituições

financeiras estão parcialmente excluídas da falência e totalmente excluídas da

recuperação judicial. Além disso, até que venha a edição de uma nova legislação, em

consonância com o que prescrevem os princípios informadores da nova lei de falências,

deve-se continuar aplicando às instituições financeiras a legislação específica de

enfrentamento de crises, qual seja a Lei nº 6024/74. Esta é a referência legal para o

tratamento de crise de instituições financeiras que impõe como medidas: a intervenção e

a liquidação extrajudicial.

A intervenção é uma medida que tem por objetivo evitar que uma instituição financeira

ou entidade a ela equiparada venha a se submeter a uma crise econômico-financeira

insuperável. A intervenção pode ser decretada em qualquer das hipóteses do art. 2º, da

Lei nº 6024/74, tanto de ofício, pelo Banco Central, quanto a requerimento dos

administradores da companhia, se tiverem poderes para tanto. A bolsa de valores

também pode pedir intervenção em relação às corretoras a ela ligadas. É válido

perceber, também, que a intervenção não excederá a 6 meses, podendo, a critério do

Banco Central, vir a ser prorrogada uma única vez, até o máximo de outros 6 meses.

A intervenção produz alguns efeitos, mencionados no art. 6º da Lei, tais como: a

suspensão da exigibilidade de obrigações vencidas da instituição sob intervenção; a

suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente contraídas; a

inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação; e a suspensão do

mandato dos membros da administração da sociedade.

A intervenção será conduzida pelo interventor, nomeado livremente pelo Banco Central,

cabendo a ele praticar todos os atos pela instituição financeira. Porém, na hipótese de

prática de atos de disposição ou de oneração de bens, necessária será a autorização do

Banco Central. Superada a crise, restabelece-se o funcionamento normal da instituição

financeira. Na hipótese de a crise ser insuperável, o interventor deverá requerer ao

Banco Central que decrete a liquidação extrajudicial ou que o autorize a pedir e

falência. Para ser autorizado a pedir a falência, será necessário constatar: que o ativo da

instituição não é suficiente para o pagamento da metade do passivo quirografário; ou

quando inconveniente a liquidação extrajudicial; ou quando a complexidade dos atos

aconselharem a medida.

ATENÇÃO – Da cessação da Intervenção Extrajudicial

Art. 7º A intervenção cessará:

a) se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a

critério do Banco Central do Brasil, tomarem a si o prosseguimento das atividades

econômicas da empresa;

b) quando, a critério do Banco Central do Brasil, a situação da entidade se houver

normalizado;

c) se decretada a liquidação extrajudicial, ou a falência da entidade.

Já a liquidação extrajudicial é um procedimento concursal, semelhante à falência, mas

ocorrendo na órbita administrativa, tendo por objetivo o saneamento do mercado

financeiro. Nas hipóteses do art. 15, I, da Lei nº 6024/74, poderá ser decretada de ofício.

Mas também poderá haver decretação por pedido de administradores da sociedade ou

pela Bolsa de valores, nos mesmos moldes já prescritos para a intervenção.

A liquidação extrajudicial tem efeitos muitos semelhantes aos da falência: a suspensão

das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos à entidade

liquidanda (à exceção das ações que demandam quantias ilíquidas, das execuções fiscais

e das ações sem repercussão econômica); a proibição do ajuizamento de novas ações,

enquanto perdurar a liquidação (apesar de parecer inconstitucional – art. 5º, XXXV, da

CF – o STJ reconheceu recentemente a aplicação desta norma); a interrupção da

prescrição relativas às obrigações de responsabilidade da instituição (ao final da

liquidação, os prazos de prescrição recomeçam do zero, ao contrário do que acontece na

falência, cuja decretação, apenas, suspende a prescrição); o vencimento antecipado das

obrigações da liquidanda; a não fluência de juros enquanto não integralmente pago o

passivo; a não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de

pena pecuniária por infração de leis penais ou administrativas.

Para a liquidação extrajudicial será nomeado pelo Banco Central o liquidante que terá

funções assemelhadas às do administrador judicial, no processo de falência. Há

hipóteses pelas quais a liquidação extrajudicial haverá de ser encerrada. Regra geral,

ocorrerá com a aprovação das contas finais do liquidante e a baixa no registro público

competente. Pode ser encerrada também pela sua transformação em liquidação ordinária

ou judicial. Ademais, é possível encerrar a liquidação, caso o Banco Central acolha

pedido de cessão da liquidação. Também será encerrada se os interessados,

apresentando garantias estabelecidas a critério do Banco Central, retomem o andamento

da atividade econômica. Por final, encerra-se a liquidação extrajudicial quando

autorizado o pedido de falência pelo liquidante.

ATENÇÃO – Da cessação da Liquidação Extrajudicial

Art. 19. A liquidação extrajudicial cessará:

a) se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a

critério do Banco Central do Brasil, tomarem a si o prosseguimento das atividades

econômicas da empresa;

b) por transformação em liquidação ordinária;

c) com a aprovação das contas finais do liquidante e baixa no registro público

competente;

d) se decretada a falência da entidade.

Para administradores de instituições financeiras, diante de intervenção ou de liquidação

extrajudicial. O art. 39 prescreve: “os administradores e membros do Conselho Fiscal de

instituições financeiras responderão, a qualquer tempo, salvo prescrição extintiva, pelos

atos que tiverem praticados ou omissão em que houverem incorrido”. Por sua vez, o art.

40 diz: “os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas

obrigações por elas assumidas durante a sua gestão até que se cumpram”. Segundo a

jurisprudência atual do STJ, trata-se de caso de responsabilidade civil subjetiva, com

inversão do ônus da prova. O art. 39 é regra relativa à responsabilidade civil

extracontratual e o art. 40 trata de responsabilidade civil contratual, pela qual caberia ao

administrador provar que não agiu com dolo ou culpa.

A responsabilidade dos ex-administradores deve ser apurada em inquérito

administrativo presidido pelo Banco Central. Constatada eventual responsabilidade,

dever-se-á promover ação própria para a apuração de responsabilidade. Tal ação deve

ser manejada perante o juízo competente para ação falimentar, sendo legitimados

qualquer credor; o representante do Ministério Público; o administrador judicial, em

caso de falência; e os acionistas da instituição financeira.

A fim de resguardar a ação de responsabilidade, a decretação de intervenção ou de

liquidação extrajudicial torna indisponível todos os bens do administrador. Desse modo,

não poderá, de modo algum, aliená-los ou gravá-los de ônus real até apuração e

liquidação final de suas responsabilidades. A indisponibilidade é automática para todos

aqueles que tenham estado no exercício das funções nos últimos 12 meses. Por proposta

do Banco Central, aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, a indisponibilidade

poderá ser estendida aos bens de gerentes, conselheiros fiscais e aos de todos aqueles

que, até o limite da responsabilidade estimada de cada um, tenham concorrido, nos

últimos 12 meses, para a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial, e aos

bens de pessoas que, nos últimos 12 meses, os tenham, a qualquer título, adquirido de

administradores da instituição, ou das pessoas anteriormente mencionadas, desde que

haja seguros elementos de convicção de que se trata de simulada transferência para

burlar os efeitos da Lei nº 6024/74.

PARTE SEXTA: DIREITO INDUSTRIAL (MARCAS & PATENTES)

1. Fundamento Constitucional e legal

A proteção ao direito industrial tem assento constitucional. Com efeito, trata-se de um

direito fundamental previsto no art. 5º, XXIX, da Constituição Federal, que prevê: a lei

assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua

utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas,

aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse

social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Em razão disto, tem-se a

Lei nº 9279/96 que regulamenta direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

É importante desde já compreender as diferenças que há entre a proteção à propriedade

industrial. Com efeito, tem-se como bens da propriedade industrial: a invenção, o

modelo de utilidade, a marca, o desenho industrial, a indicação geográfica e a

concorrência. Nesse patamar é válido afirmar que: (i) a invenção e o modelo de

utilidade serão protegidos mediante patente; (ii) a marca e o desenho industrial serão

protegidos mediante registro; e (iii) a repressão será o mecanismo utilizado contra as

falsas indicações geográficas e a concorrência desleal. É o que se infere do art. 2º da Lei

9279/96.

Ainda neste introito, é importante considerar que os bens da propriedade industrial são

bens de propriedade imaterial, ou seja, tem existência abstrata, metafísica. Para além

disso, a Lei da Propriedade Industrial os considera como bens móveis, para todos os

efeitos legais.

2. Patente

Como se viu, apenas as invenções e os modelos de utilidade podem ser objeto de

patente. Nesse patamar, é importante compreender a diferença que há entre a invenção e

o modelo de utilidade. Com efeito, a invenção decorre do engenho humano; trata-se de

algo que surge a partir da criação humana. Por outro lado, na descoberta, o ser humano

apreende algo já existente na natureza.

A patente, exatamente em razão do dispositivo constitucional acima citado, representa

um privilégio dado ao autor da invenção qual seja o monopólio da utilização da

invenção, em caráter temporário. Vale dizer, a invenção é conjunto de ideias – bem

imaterial, portanto, – que tem por objetivo criar um bem material. A fim de incentivar

portanto o engenho e a criação humanas é que o Governo outorga o direito ao inventor

de, com exclusividade, explorar a invenção ou mesmo o modelo de utilidade, segundo

um período de tempo.

2.1. Titularidade da patente

De início, é importante observar que o autor da invenção e, mesmo, do modelo de

utilidade, tem assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade de

tal engenho. É cabível constatar que, em tese, o requerente é presumido legitimado a

obter a patente requerida. Tal requerimento ser feito em nome próprio, pelos herdeiros

ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de

trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade. Quando se

tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais

pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação

e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos. É de se ressaltar,

ainda, que o inventor será nomeado e qualificado, podendo, entretanto, requerer a não

divulgação de sua nomeação. Tudo isto, em conformidade com o art. 6º.

Já nos termos do art. 7º, se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou

modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será assegurado

àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou

criação. A retirada de depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade

ao depósito imediatamente posterior. Desse modo, tem-se que é estabelecida pela lei

uma ordem de prioridade a partir da qual, seguindo aludida ordem, poderá ser concedida

a patente. Imagine que duas ou mais pessoas, como diz o art. sub examinen, venham a

criar a mesma invenção ou o mesmo modelo de utilidade. Como a patente se revela sob

a forma de monopólio na exploração da invenção ou do modelo de utilidade pelo seu

criador, resulta que, apenas, a um dos inventores deverá ser garantido tal privilégio. Pois

bem, este privilégio será garantido àquele que primeiro depositar perante o INPI –

Instituto Nacional da Propriedade Industrial o pedido de patente. A não ser que haja a

retirada do depósito realizada ou que haja algum problema procedimental, quem

primeiro depositou um pedido de patente deve receber tal direito, a ser exercido nos

termos da lei.

ATENÇÃO!!!

O direito de prioridade à patente de invenção ou de modelo de utilidade se encontra

mencionado nos arts. 16 e 17 que prescrevem:

Art. 16. Ao pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil,

ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será

assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, não sendo o

depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.

§ 1º A reivindicação de prioridade será feita no ato de depósito, podendo ser

suplementada dentro de 60 (sessenta) dias por outras prioridades anteriores à data do

depósito no Brasil.

§ 2º A reivindicação de prioridade será comprovada por documento hábil da

origem, contendo número, data, título, relatório descritivo e, se for o caso,

reivindicações e desenhos, acompanhado de tradução simples da certidão de depósito ou

documento equivalente, contendo dados identificadores do pedido, cujo teor será de

inteira responsabilidade do depositante.

§ 3º Se não efetuada por ocasião do depósito, a comprovação deverá ocorrer em até

180 (cento e oitenta) dias contados do depósito.

§ 4º Para os pedidos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no

Brasil, a tradução prevista no § 2º deverá ser apresentada no prazo de 60 (sessenta) dias

contados da data da entrada no processamento nacional.

§ 5º No caso de o pedido depositado no Brasil estar fielmente contido no

documento da origem, será suficiente uma declaração do depositante a este respeito para

substituir a tradução simples.

§ 6º Tratando-se de prioridade obtida por cessão, o documento correspondente

deverá ser apresentado dentro de 180 (cento e oitenta) dias contados do depósito, ou, se

for o caso, em até 60 (sessenta) dias da data da entrada no processamento nacional,

dispensada a legalização consular no país de origem.

§ 7º A falta de comprovação nos prazos estabelecidos neste artigo acarretará a

perda da prioridade.

§ 8º Em caso de pedido depositado com reivindicação de prioridade, o

requerimento para antecipação de publicação deverá ser instruído com a comprovação

da prioridade.

Art. 17. O pedido de patente de invenção ou de modelo de utilidade depositado

originalmente no Brasil, sem reivindicação de prioridade e não publicado, assegurará o

direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depositado no Brasil

pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de 1 (um) ano.

§ 1º A prioridade será admitida apenas para a matéria revelada no pedido anterior,

não se estendendo a matéria nova introduzida.

§ 2º O pedido anterior ainda pendente será considerado definitivamente arquivado.

§ 3º O pedido de patente originário de divisão de pedido anterior não poderá servir

de base a reivindicação de prioridade.

Problema importante a ser analisado acerca da titularidade sobre patentes reside

exatamente em se saber quem é titular da invenção ou do modelo de utilidade quando

estes decorrem ou têm alguma relação com contrato de trabalho e/ou de prestação de

serviços. Com efeito, de início, é válido afirmar que se a invenção decorrer de contrato

de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a

atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o

empregado contratado, a titularidade será garantida ao empregador. A remuneração de

obreiro pela atividade desempenhada deve-se limitar ao salário convencionado e será

considerado desenvolvido na vigência do contrato de trabalho, a invenção ou o modelo

de utilidade cuja patente seja requerida pelo empregado em até 1 ano após a extinção do

vínculo empregatício.

Entretanto, caberá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade

por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente

da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do

empregador. Frise-se, por oportuno, que, regra geral, a propriedade de invenção ou de

modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição

pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou

equipamentos do empregador. Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber

será dividida igualmente entre todos. Isto, em regra geral, pois disposição em contrato

pode tratar deste assunto diversamente. A exploração do objeto da patente, na falta de

acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da

data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a

titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões

legítimas.

2.2 Requisitos para a patente

Os arts. 8º e 9º definem, respectivamente, os requisitos para a patente de invenção e

para a patente do modelo de utilidade. O art. 8º diz que é patenteável a invenção que

atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Já o art. 9º

prescreve que é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte

deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição,

envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua

fabricação.

Para a patente de invenção pode-se estabelecer, portanto, os seguintes requisitos:

a) Novidade

Para o direito brasileiro, exige-se a novidade absoluta, vale dizer, será considerado novo

toda e qualquer invenção que não esteja compreendida no estado da técnica. O estado da

técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de

depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro

meio, no Brasil ou no exterior.

Há exceções importantes ao estado da técnica. A primeira exceção se refere ao período

de graça que se refere ao prazo de 12 meses em que se garante ao inventor para

depositar o seu pedido a partir da primeira divulgação que fizer de sua criação. Também

não se inclui no estado da técnica a divulgação feita pelo INPI ou mesmo por terceiros,

no mesmo prazo, nos termos do art. 12 da Lei nº 9279/96. A segunda exceção se refere

aos pedidos de patente realizados em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em

organização internacional, que produza efeito de depósito nacional. É o tal direito de

prioridade ressaltado anteriormente. A terceira exceção se refere ao princípio das

prioridades internas. Não se pode deixar de notar que para fins de aferição da

novidade, o conteúdo completo de pedido depositado no Brasil, e ainda não publicado,

será considerado estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade

reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subsequentemente. Porém, o

pedido de patente de invenção ou de modelo de utilidade depositado originalmente no

Brasil, sem reivindicação de prioridade e não publicado, assegurará o direito de

prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depositado no Brasil pelo mesmo

requerente ou sucessores, dentro do prazo de 1 (um) ano.

b) Atividade inventiva

Nos termos do art. 13, da Lei 9279/96, a invenção é dotada de atividade inventiva

sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do

estado da técnica. Marlon Tomazette identifica os seguintes critérios para aferir a

inventividade: (i) a constatação de que a invenção proporciona uma diminuição nos

custos para a realização de um processo ou produtos equivalentes; (ii) a comprovação

de que houve simplificação da fabricação ou redução do tamanho; (iii) o prazo entre a

publicação sobre a questão e o invento; e (iv) o aumento da eficiência.

c) Aplicação industrial

Segundo o que define o art. 15, da Lei de Propriedade Industrial, a invenção é dotada

de aplicação industrial quando possa ser utilizada ou produzida em qualquer tipo de

indústria. Desse modo, é preciso que a invenção seja dotada de alguma aplicabilidade

prática ou econômica, sendo possível de ser replicada em série. A aplicação industrial se

refere, portanto, à possibilidade de utilização da invenção em qualquer atividade

produtiva e, não somente, na atividade industrial stricto sensu.

Para a patente de modelo de utilidade, tem-se como requisitos: (i) a novidade; (ii) o ato

inventivo; (iii) a aplicação industrial. A novidade e a aplicação industrial se dará nos

mesmos moldes em que ocorre a patente de invenção. Dir-se-á, porém, que um modelo

de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto, não

decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica, nos termos do que prevê o

art. 14 da Lei 9279/96.

ATENÇÃO!!!

Exclusões e proibições relativas às patentes de invenção ou de modelo de utilidade:

As exclusões estão previstas no art. 10 e as proibições, no art. 18.

Obs.: Parte da doutrina reconhece as proibições como sendo impedimentos.

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;

II - concepções puramente abstratas;

III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros,

educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;

IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação

estética;

V - programas de computador em si;

VI - apresentação de informações;

VII - regras de jogo;

VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos

terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e

IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na

natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer

ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

Art. 18. Não são patenteáveis:

I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde

públicas;

II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie,

bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos

processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo

atômico; e

III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que

atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e

aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são

organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante

intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica

normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.

2.3 Da proteção conferida

A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento,

de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos o produto

objeto de patente, processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

Ocorrerá violação de direito de patente de processo quando o possuidor ou proprietário

não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido

por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. É válido ainda

mencionar que ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros

contribuam para que outros pratiquem os atos anteriormente mencionados.

Segundo Marlon Tomazette, a princípio compete ao titular da patente provar a violação

de seus direitos de exploração exclusiva da patente. Todavia, no caso de patentes de

processos, há uma inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado, novo usuário, provar

que o produto não é obtido pelo mesmo processo.

Seja como for, importar considerar que o direito de exclusividade garantido ao titular da

patente não pode ser exercido de maneira abusiva. Em razão disso, o art. 43, da Lei

9279/96 elenca uma série de atos aos quais o titular da patente não tem o direito de

impedir a sua ocorrência, quais sejam: (i) os atos praticados por terceiros não

autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem

prejuízo ao interesse econômico do titular da patente; (ii) os atos praticados por

terceiros não autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou

pesquisas científicas ou tecnológicas; (iii) a preparação de medicamento de acordo com

prescrição médica para casos individuais, executada por profissional habilitado, bem

como ao medicamento assim preparado; (iv) a produto fabricado de acordo com patente

de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo

titular da patente ou com seu consentimento; (v) a terceiros que, no caso de patentes

relacionadas com matéria viva, utilizem, sem finalidade econômica, o produto

patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos;

(vi) a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem,

ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido

introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença,

desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação

comercial da matéria viva em causa; e (vii) os atos praticados por terceiros não

autorizados, relacionados à invenção protegida por patente, destinados exclusivamente à

produção de informações, dados e resultados de testes, visando à obtenção do registro

de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a exploração e comercialização do

produto objeto da patente, após a expiração do prazo de vigência da patente.

Situação importante a ser mencionada é a do usuário anterior, vale dizer, da pessoa que

explorava o objeto de patente de outrem antes da data do depósito ou da prioridade.

Com efeito, o usuário anterior tem o direito de continuar explorando a invenção, sem o

pagamento de royalties, nos mesmos termos dos direitos conferidos ao titular da

patente. Tal direito só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa, ou

parte desta que tenha direta relação com a exploração do objeto da patente, por

alienação ou arrendamento. É cabível perceber que aludido direito não será garantido a

pessoa que tenha tido conhecimento do objeto da patente através de divulgação, nos

termos do art. 12 da Lei 9279/96, desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de

1 (um) ano, contado da divulgação.

2.4 Da extinção da patente

A lei elenca algumas hipóteses em que ocorrerá a extinção da patente. Tais hipóteses

estão previstas no art. 78 da Lei 9279/96. A primeira hipótese se refere à expiração do

prazo de vigência. Com efeito, é importante mencionar que a lei estabelece um prazo de

vigência, tanto para a patente de invenção, quanto para o modelo de utilidade. Tal prazo,

registre-se, não é prorrogável. Outra hipótese é a renuncia do titular da patente ao direito

que lhe foi conferido. Nesta situação, deve-se garantir o direito de terceiro.

A terceira hipótese prevista na lei é a caducidade que se refere ao fato de o titular

simplesmente não exercer o direito de patente. Caducará a patente, de ofício ou a

requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, se, decorridos 2 (dois) anos da

concessão da primeira licença compulsória, esse prazo não tiver sido suficiente para

prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justificáveis.

Também extinguirá a patente a falta de pagamento da retribuição anual que deve ocorrer

nos 3 primeiros meses do período anual, podendo, ainda, ser feito, independente de

notificação, dentro dos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante pagamento de retribuição

adicional, ou, no caso de restauração, no mesmo prazo, contado, entretanto da

notificação do arquivamento do pedido ou da extinção da patente, mediante o

pagamento de retribuição específica. A última hipótese de extinção da patente está

relacionada ao fato de o titular de patente domiciliado no exterior não constituir no país

um procurador com poderes para representação administrativa e judicial, inclusive, com

poderes para receber citação.

ATENÇÃO!!!

Seção II Da Vigência da Patente

Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de

utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito. Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de

invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de

concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de

mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.

2.5 Das licenças

A licença é a autorização necessária para que terceira pessoa venha a explorar uma

patente. Assim, tanto o titular, em razão do direito que tem, quanto um terceiro, em

razão da concessão de uma licença, poderão, no caso concreto, explorar uma patente

anteriormente concedida pelo INPI. É cabível ressaltar a diferença que há entre licença e

cessão. Na cessão de patentes, ocorrerá a transferência da titularidade de patentes entre

as partes contratantes, ou seja, modifica-se o proprietário, o titular da patente. Já na

licença haverá a mera autorização para que terceiro explore a patente, não havendo

modificação na titularidade da patente.

No caso concreto, as licenças podem ser: (i) voluntária ou (ii) compulsórias, em razão

de: a) do uso abusivo ou do abuso do poder econômico; b) a não comercialização ou

mesmo a não exploração do produto; e c) diante de emergência nacional ou interesse

público declarados pelo Poder Executivo Federal. Cabe, portanto, fazer o exame de cada

uma das modalidades mencionadas.

2.5.1 Licença voluntária

A licença voluntária é aquela decorrente do acordo de vontades havido entre o titular do

patente e terceiro interessado em explorá-la. Nesta situação, ambos firmam um contrato

a partir do qual o titular da patente autorização a sua exploração pelo terceiro à vista do

pagamento de royalties. Em vista de que, no art. 5º, da Lei 9279/96, encontra-se

definida a natureza jurídica dos bens de propriedade industrial, considerados bens

móveis, para todos os efeitos da lei, a doutrina apregoa que deve ser aplicada

subsidiariamente à licença as regras relativas à locação de coisa móvel (o contrato de

locação de coisas se encontra no Código Civil, nos artigos 565-578).

De todo modo, é imprescindível mencionar que o contrato de licença deverá ser

averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. A averbação

produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação. Para efeito de

validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI.

Perceba-se, ademais, que tanto pode o titular diretamente entrar em acordo com o

interessado ou solicitar que o INPI coloque a patente em oferta. Esta hipótese se

encontra prevista nos arts. 64 a 67 da Lei 9279/96.

Seção II

Da Oferta de Licença

Art. 64. O titular da patente poderá solicitar ao INPI que a coloque em oferta para

fins de exploração.

§ 1º O INPI promoverá a publicação da oferta.

§ 2º Nenhum contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no

INPI sem que o titular tenha desistido da oferta.

§ 3º A patente sob licença voluntária, com caráter de exclusividade, não poderá ser

objeto de oferta.

§ 4º O titular poderá, a qualquer momento, antes da expressa aceitação de seus

termos pelo interessado, desistir da oferta, não se aplicando o disposto no art. 66.

Art. 65. Na falta de acordo entre o titular e o licenciado, as partes poderão requerer

ao INPI o arbitramento da remuneração.

§ 1º Para efeito deste artigo, o INPI observará o disposto no § 4º do art. 73.

§ 2º A remuneração poderá ser revista decorrido 1 (um) ano de sua fixação.

Art. 66. A patente em oferta terá sua anuidade reduzida à metade no período

compreendido entre o oferecimento e a concessão da primeira licença, a qualquer título.

Art. 67. O titular da patente poderá requerer o cancelamento da licença se o

licenciado não der início à exploração efetiva dentro de 1 (um) ano da concessão,

interromper a exploração por prazo superior a 1 (um) ano, ou, ainda, se não forem

obedecidas as condições para a exploração.

2.5.2 Licença compulsória

Além do acordo de vontades (licença voluntária), a Lei 9279/96 regulamenta algumas

hipóteses de licença compulsória. Tratam-se de situações relacionadas ora ao exercício

abusivo dos direitos decorrentes da patente, ora a interesses considerados pela lei mais

relevantes que o interesse individual do titular da patente.

A primeira hipótese de licença compulsória se encontra prevista no art. 68. Trata-se de

hipótese relacionada ao uso abusivo da patente. Segundo tal dispositivo, o titular ficará

sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela

decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico,

comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. Ensejam,

igualmente, licença compulsória: a) a não exploração do objeto da patente no território

brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta

de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade

econômica, quando será admitida a importação; ou b) a comercialização que não

satisfizer às necessidades do mercado.

Nos termos do art. 70, a licença compulsória será ainda concedida quando,

cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses: I. ficar caracterizada situação

de dependência de uma patente em relação a outra; II. o objeto da patente dependente

constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e III. o titular não

realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior.

Ressalte-se, a propósito, que considera-se patente dependente aquela cuja exploração

depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior e que uma patente

de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo, bem

como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo. Seja como

for, o titular da patente licenciada, nos termos do art. 70, terá direito a licença

compulsória cruzada da patente dependente.

Há, ainda, a hipótese de licença compulsória prevista no art. 71, decorrente de casos de

emergência nacional ou interesse público. Segundo tal dispositivo, nos casos de

emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo

Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade,

poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a

exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular. Nesta hipótese, o

ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de

prorrogação. É cabível constatar que, de maneira geral, as licenças compulsórias são

sempre concedidas sem exclusividade, vedado, porém, o sublicenciamento.

2.6 Procedimento para a obtenção de patente

Deixando de lado a patente de interesse da defesa nacional que tem seu procedimento

especial regulamentado no art. 75 da Lei 9279/96, o procedimento para a obtenção de

patentes, regra geral, encontra-se definido entre os arts. 30 e 38.

Com efeito, tudo começa com o requerimento ou o depósito de patente, nos termos do

art. 30. Realizado o depósito, o pedido de patente será mantido em sigilo pelo prazo de

18 meses. Havendo prioridade, tal prazo deverá ser contado da data da prioridade e não

da data do depósito. É o prazo que a lei entende necessário para que o autor desenvolva

a sua criação. Seja como for, é possível que o autor dispense aludido prazo, antecipando

sua publicação pelo INPI. Em 60 dias após a publicação, começará o exame do pedido,

conforme prescreve o art. 31 e seu parágrafo único. Neste mesmo período, quando for o

caso, poderão ser apresentadas objeções por terceiros. Passado tal prazo, deve ser

requerido o exame técnico da patente que deve ser requerido no prazo de 36 meses do

depósito, sob pena de arquivamento do pedido (art. 32). Concluído o exame, será

proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de patente (art. 37), que será

concedida depois do deferimento e da comprovação do pagamento da retribuição

correspondente, com a expedição da respectiva carta-patente.

Vale, por oportuno, ressaltar que o pagamento da retribuição e respectiva comprovação

deverão ser efetuados no prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento.

Excepcionalmente, a retribuição poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30

(trinta) dias após o prazo previsto no parágrafo anterior, independentemente de

notificação, mediante pagamento de retribuição específica, sob pena de arquivamento

definitivo do pedido.

ATENÇÃO!!!

CAPÍTULO IX DA PATENTE DE INTERESSE DA DEFESA NACIONAL

Art. 75. O pedido de patente originário do Brasil cujo objeto interesse à defesa nacional será processado em caráter sigiloso e não estará sujeito às publicações previstas nesta Lei.

§ 1º O INPI encaminhará o pedido, de imediato, ao órgão competente do Poder Executivo para, no prazo de 60 (sessenta) dias, manifestar-se sobre o caráter sigiloso. Decorrido o prazo sem a manifestação do órgão competente, o pedido será processado normalmente.

§ 2º É vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional, bem como qualquer divulgação do mesmo, salvo expressa autorização do órgão competente.

§ 3º A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão competente, assegurada indenização sempre que houver restrição dos direitos do depositante ou do titular.

2.7 Das nulidades

A declaração de nulidade de uma patente pode se dar tanto administrativa, quanto

judicialmente. Seja como for, sempre que estivermos diante de uma patente concedida

de maneira contrária ao que prescreve a Lei nº 9279/96, tal patente deverá ser declarada

nula. A nulidade poderá total ou parcial, ocasião em que as reivindicações subsistentes,

por si só, constituírem objeto de patente, nos termos da lei. É cabível observar, ainda,

que, a declaração de nulidade tem efeitos ex tunc, em vista de que são retroativos à data

do depósito do pedido.

Quanto ao procedimento administrativo de nulidade, não se pode olvidar que deve ser

instaurado de ofício ou mediante requerimento de terceiro interessado, no prazo de 6

meses, contados da concessão da patente. O titular será intimado para se manifestar em

60 dias. Passado tal prazo, o INPI emitirá parecer, sendo intimados o titular da patente e

o requerente da nulidade para se manifestarem no prazo comum de 60 dias, sendo

decidida a nulidade pelo presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa.

Cabe considerar que o processo de nulidade prosseguirá ainda que extinta a patente.

No âmbito do procedimento judicial de nulidade, tem-se que a ação judicial poderá ser

proposta a qualquer tempo, enquanto vigente a patente. O autor desta ação poderá ser

tanto INPI quanto terceiro interessado. Esta ação tem por foro competente a Justiça

Federal, devendo ser promovida seja no Rio de Janeiro, seja no domicílio do requerente,

e o INPI deve intervir no feito, sempre, sendo o prazo de contestação de 60 dias.

ATENÇÃO!!!

CAPÍTULO VI DA NULIDADE DA PATENTE

Seção I Das Disposições Gerais

Art. 46. É nula a patente concedida contrariando as disposições desta Lei.

Art. 47. A nulidade poderá não incidir sobre todas as reivindicações, sendo condição para a nulidade parcial o fato de as reivindicações subsistentes constituírem matéria patenteável por si mesmas.

Art. 48. A nulidade da patente produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido.

Art. 49. No caso de inobservância do disposto no art. 6º, o inventor poderá, alternativamente, reivindicar, em ação judicial, a adjudicação da patente.

Seção II Do Processo Administrativo de Nulidade

Art. 50. A nulidade da patente será declarada administrativamente quando:

I - não tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais;

II - o relatório e as reivindicações não atenderem ao disposto nos arts. 24 e 25, respectivamente;

III - o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido originalmente depositado; ou

IV - no seu processamento, tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais, indispensáveis à concessão.

Art. 51. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 6 (seis) meses contados da concessão da patente.

Parágrafo único. O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinta a patente.

Art. 52. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias.

Art. 53. Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias.

Art. 54. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa.

Art. 55. Aplicam-se, no que couber, aos certificados de adição, as disposições desta Seção.

Seção III Da Ação de Nulidade

Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.

§ 1º A nulidade da patente poderá ser argüida, a qualquer tempo, como matéria de defesa.

§ 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.

Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

§ 1º O prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 (sessenta) dias.

§ 2º Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros.

3. Desenho industrial

O art. 95 da Lei nº 9279/96 conceitua desenho industrial como sendo a forma plástica

ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser

aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua

configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Segundo,

Marlon Tomazette, trata-se de uma criação meramente de forma, sem efeitos funcionais,

podendo ser bidimensional ou tridimensional. Podem-se citar, em nível, de exemplos, os

desenhos de veículos, de móveis ou, mesmo, de eletrodomésticos.

Neste particular, é válido apresentar a diferença existente entre o modelo de utilidade e

o desenho industrial. Enquanto o desenho industrial, como o nome sugere, é apenas

uma nova forma para um produto, não indo além de um desenho, o modelo de utilidade

representa um melhoramento de invenção anterior. Vale dizer, o modelo de utilidade

implementa uma melhoria funcional a uma invenção patenteada anteriormente, ao

contrário do que ocorre com o desenho industrial que não tem qualquer efeito funcional,

constituindo-se, apenas, no desenho de um objeto.

3.1 Requisitos

São requisitos para o registro do desenho industrial: a) a novidade; b) a originalidade; c)

a industriabilidade; e d) o desimpedimento.

O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da

técnica. O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público

antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro

meio. Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial

cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a

data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se promovida nas situações previstas

nos incisos I a III do art. 12 (dispositivo que trata das patentes, aplicável neste

particular, também, ao desenho industrial). Para aferição unicamente da novidade, o

conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não

publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de

depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que

subseqüentemente.

O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração

visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores. O resultado visual original

poderá ser decorrente da combinação de elementos conhecidos. Não se considera

desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico. A originalidade se

refere ao fato de os consumidores serem capazes de perceber a diferença em relação a

outros objetos anteriores.

O terceiro requisito é o da industriabilidade e está relacionado ao fato de o desenho

industrial para ser registrado deve ter aplicação industrial, ou seja, deve ser produzido

em larga escala. Bem por isso, as concepções puramente artísticas são protegidas pelas

normas relativas ao direito autoral e não pelo direito industrial.

O quarto requisito é o desimpedimento. Para ser objeto de registro industrial, faz-se

necessária que a forma ou o desenho não venham a incidir em uma das proibições

materializadas no art. 100. Não é registrável como desenho industrial: I - o que for

contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou

atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos

dignos de respeito e veneração; II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou,

ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais.

3.2 O procedimento para o registro de desenho industrial

Faz-se necessária a apresentação de um pedido de registro junto ao INPI, contendo os

requisitos previstos no art. 101. Apresentado o pedido, será realizado um exame formal

preliminar para verificar se o pedido está devidamente instruído. Em sendo o caso, será

protocolizado, considerada a data de depósito a da apresentação, conforme o art. 102.

Não se pode deixar de notar que os documentos que integram o pedido devem estar em

língua portuguesa.

O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto,

permitida uma pluralidade de variações, desde que se destinem ao mesmo propósito e

guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante, limitado cada pedido

ao máximo de 20 (vinte) variações. O desenho deverá representar clara e

suficientemente o objeto e suas variações, se houver, de modo a possibilitar sua

reprodução por técnico no assunto.

Depositado o pedido de registro industrial e verificado o atendimento aos requisitos

previstos na lei (não se tratar de objeto não registrável, apresentar toda a documentação

exigida e se trata de apenas um único objeto), será automaticamente publicado e

simultaneamente concedido o registro, expedindo-se o respectivo certificado. A

requerimento do depositante, por ocasião do depósito, poderá ser mantido em sigilo o

pedido, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data do depósito, após o

que será processado. Se o depositante se beneficiar de prioridade, aguardar-se-á a

apresentação do documento de prioridade para o processamento do pedido. Caso o

objeto seja não registrável, o pedido de registro deve ser indeferido. Entretanto,

tratando-se de problemas relativos à documentação ou à configuração, será formulada

exigência que deve ser atendida em 60 dias, sob pena de arquivamento definitivo.

3.3 Vigência

O registro vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito,

prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada. O pedido de

prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro,

instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Se o pedido de

prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro, o titular

poderá fazê-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subseqüentes, mediante o pagamento de

retribuição adicional.

3.4 Aplicação subsidiária (ou semelhante) à patente

As normas relativas à proteção conferida pelo registro de desenho industrial, a sua

nulidade – tanto administrativa quanto judicial –, bem como as hipóteses de extinção –

ressalvadas a caducidade que é específica para as patentes e a retribuição que, no caso

do desenho industrial é quinquenal – e as normas relativas à criação de desenho

industrial por empregado ou prestador de serviços, são as mesmas, seja em razão de

aplicação subsidiária, por expressa remissão, seja em razão da semelhança, em face da

existência de dispositivos redigidos de maneira idêntica.

4. Das Marcas

Sobre as marcas já se fez uma introdução em nível de considerações gerais sobre as

mesmas, quando se estudava a questão relativa ao nome empresarial e a sua distinção

para os demais elementos de identificação do empresário, tais como as marcas e o título

de estabelecimento. Lá já foi apresentada a conceituação de marca, seus princípios

informativos, bem como a definição e distinção havida entre marca de alto renome e

marca notoriamente conhecida.

Tais assuntos já foram abordados no tema 3, da PARTE SEGUNDA, relativa às

NOÇÕES DE DIREITO SOCIETÁRIO. Deste modo, não há necessidade de repetir o

que já foi estudado, pelo que se remete o leitor para a relembrança dessas noções mais

gerais. O que será apresentado neste espaço, portanto, são as normas específicas ao

regime jurídico das marcas.

4.1 Requisitos

De acordo com o que se infere da Lei nº 9279/96, tem-se o estabelecimento de certos

requisitos que precisam ser atendidos a fim de que o INPI venha a efetivar o registro de

uma marca. São eles: a) capacidade distintiva; b) novidade; c) não-colidência com

marca notoriamente conhecida; e d) desimpedimento.

a) Capacidade distintiva

A capacidade distintiva das marcas se refere ao fato de que é essencial que o signo

utilizado seja capaz de diferenciar o produto ou o serviço marcado de outro, semelhante

ou afim, de origem diversa. Não há necessidade de ser novo, de nunca ter sido utilizado,

bastando que diferencie um produto ou um serviço de outro.

b) Novidade

A novidade, enquanto requisito para as marcas, deve ser relativa. Não há necessidade de

que o empresário tenha criado o símbolo para identificar o produto ou o serviço.

Relembre-se que a marca é informada pelo princípio da especificidade, segundo o qual a

proteção às marcas se dar de acordo com a classe de produtos ou serviços que

identificará. Desse modo, tem-se que a marca, regra geral, estará protegida em

determinado ramo de atuação, não havendo impedimento a que se registre a expressão

enquanto marca em outro segmento de mercado, vale dizer, em outra classe de produtos

ou de serviços.

c) Não-colidência com marca notoriamente conhecida

Como já visto, marca notoriamente conhecida é aquela marca de conhecimento

universal que, apesar de não registrada no Brasil, goza de proteção específica, ou seja,

está protegida dentro de seu ramo de atividade, independentemente de registro. A marca

notoriamente conhecida se encontra prevista no art. 126, da Lei nº 9279/96 que no seu

parágrafo segundo prevê: O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca

que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

d) Desimpedimento

Não basta, para que uma marca seja registrável, que ela tenha capacidade distintiva, que

ela não já tenha sido utilizada em determinado segmento de mercado e que não venha a

colidir, vale dizer, não venha a reproduzir ou imitar, no todo ou em parte, marca

notoriamente conhecida. Nesse particular, é necessário que o signo utilizado para

identificar determinado produto ou serviço não pode estar previsto numa das

proibições mencionadas no art. 124, da Lei nº 9279/96.

4.2 Direitos sobre a marca

Em virtude do inegável valor econômico que as marcas têm, é de fundamental

importância compreender como ocorre a aquisição de direitos relativos à marca, bem

como o modo pelo qual tal bem incorpóreo é protegido.

4.2.1 Aquisição

Nos termos do art. 129, da Lei nº 9279/96, a propriedade da marca adquire-se pelo

registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao

titular seu uso exclusivo em todo o território nacional. No que se refere às marcas

coletivas, o pedido de registro conterá regulamento de utilização, dispondo sobre

condições e proibições de uso da marca. No que se refere às marcas de certificação, o

pedido de registro deve conter: I - as características do produto ou serviço objeto de

certificação; e II - as medidas de controle que serão adotadas pelo titular. Nestes casos,

quando tais conteúdos não acompanharem o pedido, deverão ser protocolizados no

prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de arquivamento definitivo do pedido.

Percebe-se, portanto, que a proteção às marcas, regra geral, decorre do registro. Diz-se

regra geral pelo fato de que as marcas notoriamente conhecidas recebem proteção

independentemente de registro. Além disso, toda pessoa que, de boa fé, na data da

prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou

semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou

afim, terá direito de precedência ao registro. O direito de precedência somente poderá

ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta

relação com o uso da marca, por alienação ou arrendamento.

Veja-se, a propósito, que as marcas de fato, apesar de não registradas, são protegidas

por normas que vedam a concorrência desleal, constituindo-se no crime previsto no art.

195, da Lei nº 9279/96. Com efeito, é válido ressaltar: o direito não tolera o desvio

ilícito de clientela e, por isso, reprime os atos de concorrência desleal. Tudo no intuito

de fazer com que o consumidor não seja levado a erro, querendo consumir de um

empresário, acabe, enganadamente, por consumir de outrem.

4.2.2 Proteção conferida

Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I - ceder seu

registro ou pedido de registro; II - licenciar seu uso; III - zelar pela sua integridade

material ou reputação. A proteção conferida pelo registro abrange o uso da marca em

papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular.

Entretanto, o direito sobre a marca não é absoluto, não podendo, portanto, ser exercido

de maneira abusiva. Desse modo, tem-se que o titular da marca não poderá: I - impedir

que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios,

juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II - impedir

que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto,

desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III - impedir a livre circulação

de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento,

ressalvado o caso de licença compulsória de patentes em razão de abuso do poder

econômico ou no caso de importação para exploração de patente ou de importação do

objeto da licença compulsória mencionada; e IV - impedir a citação da marca em

discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem

conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

4.2.3 Vigência

O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão

do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos. O pedido de prorrogação

deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o

comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Se o pedido de prorrogação não

tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos

6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.

A prorrogação não será concedida quando o requerente da prorrogação não tiver ou

deixar de atender a algum dos requisitos que o legitimou a requerer o registro inicial da

marca. Podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito

público ou de direito privado. As pessoas de direito privado só podem requerer registro

de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, de modo direto ou

através de empresas que controlem direta ou indiretamente, declarando, no próprio

requerimento, esta condição, sob as penas da lei. O registro de marca coletiva só poderá

ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade, a qual poderá exercer

atividade distinta da de seus membros. O registro da marca de certificação só poderá ser

requerido por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço

atestado. Mesmo diante de reivindicação de prioridade, faz-se necessária o atendimento

a tais requisitos.

4.3 Da cessão e da licença

Assim como ocorre no âmbito das patentes, a diferença entre cessão e licença também

existe, em face do registro de marcas. Com efeito, na cessão, tem-se a alienação da

marca, havendo, por assim dizer, a substituição da titularidade da marca. Ou seja, na

cessão, a marca deixa de ser, digamos, de um empresário e passar a ser de outrem. É

imprescindível notar que cabe ao INPI realizar as anotações relativas à cessão.

Já, no âmbito das licenças, tem-se, apenas, uma autorização dada a terceiro para que

este utilize a marca para especificar seus produtos ou serviços. Nesta hipótese, não há,

portanto, alteração na titularidade da marca que continua a ter o mesmo proprietário,

sendo usada, porém, por terceiro. O titular de registro ou o depositante de pedido de

registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu

direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos

respectivos produtos ou serviços. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos

os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos.

O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação

a terceiros. A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua

publicação. Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará

estar averbado no INPI. Da decisão que indeferir a averbação do contrato de licença

cabe recurso. É imprescindível notar que a licença do uso de marca pode ser gratuita ou

onerosa, quando o terceiro deverá pagar royalties ao titular. Seja como for, é válido

dizer que só existe licença voluntária de marcas; vale dizer, não há possibilidade

jurídica e nem interesse de fato em se fazer licença compulsória de marcas.

4.4 Procedimento para a obtenção do registro

O procedimento para o registro de marca começa com o seu depósito perante o INPI. O

requerimento e qualquer documento que o acompanhe deverão ser apresentados em

língua portuguesa e, quando houver documento em língua estrangeira, sua tradução

simples deverá ser apresentada no ato do depósito ou dentro dos 60 (sessenta) dias

subseqüentes, sob pena de não ser considerado o documento. Apresentado o pedido,

será ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será

protocolizado, considerada a data de depósito a da sua apresentação.

Protocolizado, o pedido será publicado para apresentação de oposição no prazo de 60

(sessenta) dias. O depositante será intimado da oposição, podendo se manifestar no

prazo de 60 (sessenta) dias. Decorrido o prazo de oposição ou, se interposta esta, findo o

prazo de manifestação, será feito o exame, durante o qual poderão ser formuladas

exigências, que deverão ser respondidas no prazo de 60 (sessenta) dias. Não respondida

a exigência, o pedido será definitivamente arquivado. Respondida a exigência, ainda

que não cumprida, ou contestada a sua formulação, dar-se-á prosseguimento ao exame.

Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de

registro.

O certificado de registro será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o

pagamento das retribuições correspondentes. O pagamento das retribuições, e sua

comprovação, relativas à expedição do certificado de registro e ao primeiro decênio de

sua vigência, deverão ser efetuados no prazo de 60 (sessenta) dias contados do

deferimento. A retribuição poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30 (trinta)

dias após o prazo previsto neste artigo, independentemente de notificação, mediante o

pagamento de retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo do pedido.

Reputa-se concedido o certificado de registro na data da publicação do respectivo ato.

Do certificado deverão constar a marca, o número e data do registro, nome,

nacionalidade e domicílio do titular, os produtos ou serviços, as características do

registro e a prioridade estrangeira.

4.5 Perda dos direitos

A Lei nº 9279/96, no seu art. 142, prevê as hipóteses em que ocorrerá a perda dos

direitos relativos ao registro de marca, vale dizer, as situações as quais o registro de

marca será considerado extinto. São elas: a) a expiração do prazo de vigência; b) a

renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços

assinalados pela marca; c) a caducidade; ou d) pela falta de procurador devidamente

qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e

judicialmente, inclusive para receber citações, quando o titular residir no exterior.

Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se,

decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I - o uso da marca

não tiver sido iniciado no Brasil; ou II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais

de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com

modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante

do certificado de registro.

Não ocorrerá caducidade se o titular justificar o desuso da marca por razões legítimas. O

titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o

ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas. O uso da

marca deverá compreender produtos ou serviços constantes do certificado, sob pena de

caducar parcialmente o registro em relação aos não semelhantes ou afins daqueles para

os quais a marca foi comprovadamente usada. Não se conhecerá do requerimento de

caducidade se o uso da marca tiver sido comprovado ou justificado seu desuso em

processo anterior, requerido há menos de 5 (cinco) anos. Da decisão que declarar ou

denegar a caducidade caberá recurso.

É relevante compreender a diferença existente entre a renúncia e a caducidade. A

renúncia é um ato formal, baseada numa declaração de vontade do titular da marca,

abrindo mão dos seus direitos. Já a caducidade se refere ao não exercício dos direitos

inerentes às marcas.

Por final, vale a pena mencionar que, no caso das marcas coletivas e de certificação

existem causas específicas de extinção do registro, para além do que pode ser utilizado

comumente para os demais tipos de marca. As causas específicas de extinção de registro

das marcas coletiva ou de certificação são: (i) a entidade deixar de existir; ou (ii) a

marca for utilizada em condições que não as previstas no regulamento de utilização.

4.6 Das nulidades

É nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições da Lei nº

9279/96. A nulidade do registro poderá ser total ou parcial, sendo condição para a

nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrável. A

declaração de nulidade produzirá efeito a partir da data do depósito do pedido. É cabível

perceber que a declaração de nulidade pode se dar tanto de maneira administrativa

quanto judicial.

A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedida

com infringência do disposto nesta Lei. O processo de nulidade poderá ser instaurado de

ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de

180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do certificado de registro. O

titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias. Decorrido tal

prazo, mesmo que não apresentada a manifestação, o processo será decidido pelo

Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa. O processo de nulidade

prosseguirá ainda que extinto o registro.

A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo

interesse. O juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a

suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais

próprios. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para declarar a nulidade do registro,

contados da data da sua concessão. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro

da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito. O prazo para

resposta do réu titular do registro será de 60 (sessenta) dias. Transitada em julgado a

decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros.

PARTE SÉTIMA: CONTRATOS EMPRESARIAIS

0. Considerações iniciais

No que se refere ao âmbito dos contratos empresariais, é válido mencionar que, em tese,

todos os contratos regulados no Código Civil vigente passam a ser de interesse também

do Direito Empresarial. Com efeito, as duas grandes “inovações” trazidas pelo atual

Código Civil são: (i) a adoção da teoria da empresa, como a nova ideia justificadora da

autonomia do ramo jurídico que se dedica à atividade econômica, no plano privado; e

(ii) a tentativa “formal” da unificar as obrigações.

Antes do atual Código Civil, havia o Direito Comercial, tendo por sua ideia

justificadora a Teoria dos Atos de Comércio, pela qual se dividia: de um lado, atos,

obrigações e contratos civis; e do outro, atos, obrigações e contratos comerciais. Com a

evolução sofrida pelo direito privado brasileiro, todos os contratos regulados no Código

Civil passam a interessar, respectivamente, aos direitos civil e empresarial.

Assim fica a dica: vale a pena uma leitura, ainda que seja mera passada de olhos, aos

artigos previstos no Código Civil. No entanto, neste material se encontram informações

necessárias sobre os contratos empresariais mais importantes e que já tiveram alguma

repercussão prática, no sentido de já terem sido utilizados como objeto de questões, seja

em nível de Exames de Ordem ou de Concursos Públicos, tanto em 1ª quanto em 2ª

fase.

1. Locação empresarial: a proteção ao ponto empresarial

Ponto empresarial é o endereço, o local onde vai instalar o estabelecimento de uma

atividade empresarial. Pode ser em propriedade do empresário (proteção igual aos

direitos reais do direito civil) ou de locação (proteção do direito empresarial; surge o

direito de inerência ao ponto). Direito de inerência ao ponto é o direito que o empresário

locatário tem de permanecer no imóvel locado ainda que em arrepio à vontade do

locador, que só poderá retomá-lo nas hipóteses legalmente previstas.

Para fazer jus ao direito de inerência ao ponto, o empresário precisa atender aos

requisitos prescritos no art. 51, da Lei nº 8245/91. Vale ressaltar que tais requisitos são

imprescindíveis diante da relação de inquilinato, ou seja, entre locador e locatário.

Perante terceiros, a só utilização de um imóvel para o exercício de atividade econômica

já garante a proteção ao ponto. Por exemplo, diante de empresário que ainda não

atendeu aos requisitos do direito de inerência ao ponto e o Poder Público desapropriar o

imóvel, este deve indenizar o proprietário, sempre; quanto ao empresário que estava na

posse, o STJ diversas vezes decidiu que também deverá receber indenização pela perda

do ponto empresarial, porque o direito de inerência ao ponto refere-se apenas à questão

de resolver problemas de locação empresarial contra vontade do locador.

Os requisitos para adquirir o direito de inerência ao ponto são cumulativos:

a) Formal (art. 51, I): há de ser contrato de locação expresso, explícito; se houver

necessidade de renovações deve também ser escrita. Aqueles contratos com prazo

determinado que preveem prorrogação tácita violam, ferindo de morte, o direito de

inerência ao ponto. No caso de sequência de contratos, o prazo de renovação vai ser o

prazo do último contrato firmado. O STJ entende que o último contrato precisa ser de

prazo determinado e escrito, podendo ser utilizado de contratos com prazo

indeterminado para atender aos demais requisitos.

b) Temporal (art. 51, II): prazo do contrato; prazo para pode ter direito de inerência ao

ponto. Este prazo deve ser no mínimo de 5 anos, ininterruptos, somados nos contratos

expressos. Pela letra fria da lei, não poderia renovar ou ter direito de inerência ao ponto,

se tiver lapsos temporais. O STJ relativizou essa questão criando o Acessio Temporis,

ou seja, o fato de ter pequenos lapsos temporais entre os contratos escritos ou de

renovações não vai macular/retirar o direito de inerência ao ponto. O STJ não

estabeleceu prazo limite certo para a acessio temporis (Gladston Mamede diz que é de

30 dias, mas não há fundamento legal para tal afirmação).

c) Material (art. 51, III): nos últimos 3 anos devem ser exercidos a mesma atividade

econômica. Trata-se o direito de inerência ao ponto de um direito oriundo do princípio

da preservação da empresa. Com efeito, as atividades econômicas que se revelarem

relevantes e que forem eficiente, ou seja, que sejam dotadas de função social, devem ser

preservadas e o Estado deve envidar todos os esforços necessários à sua conservação.

É cabível ressaltar que o direito de inerência ao ponto é garantido mediante ação

renovatória de aluguel, que deve ser promovida, diante do que prescreve o § 5º, do art.

51 da Lei nº 8245/91, durante o penúltimo semestre do último ano de contrato utilizado

para a prova dos requisitos anteriormente mencionados. Trata-se de prazo de natureza

decadencial, ou seja, perdendo o prazo definido na lei, o locatário não conseguirá

realizar a renovação compulsória da locação e, para continuar com o direito de inerência

ao ponto, necessitará fazer uma renovação ou prorrogação expressa do seu contrato. O

legitimado a promover a ação renovatória é a pessoa que está explorando

economicamente o imóvel. Assim, na locação, quem terá legitimidade para promover a

ação renovatória é locatário. Porém, caso tenha havido sublocação, cabe ao sublocatário

promover tal ação, colocando o sublocador (locatário) e o locador no polo passivo da

mencionada ação.

Existem, porém, argumentos numerus clausus que o locador, em contestação, pode

trazer para evitar a renovação compulsória do aluguel (o direito de inerência ao ponto é

materializado pela ação renovatória de aluguel. Tratam-se das hipóteses de exceção de

retomada: a) Reformas no imóvel por exigência do poder público; b) Reformas que

valorizem o imóvel, de interesse do locador; c) Insuficiência da proposta nova de

aluguel, na renovatória; d) Melhor proposta de terceiros e) Transferência de

estabelecimento de parente ou de sociedade, há mais de um ano; f) Uso próprio do

locador. Na hipótese do item e) Não pode entregar para alguém montar um

empreendimento, tem que já estar funcionando em outro local há pelo menos um ano de

parente do locador ou de sociedade em que o locador seja sócio. Nas hipóteses dos itens

e) e f), regra geral, só pode haver retomada para exercer uma outra atividade econômica,

a não ser que aquele imóvel só possa exercer um tipo de atividade; nesse caso

excepcionalmente pode exercer a mesma atividade

Conseqüência da exceção de retomada é a indenização a favor do empresário pela perda

do ponto, cujos pressupostos e cabimentos se encontram previstos no §3º do art. 52, da

Lei de Locações que prescreve: O locatário terá direito a indenização para ressarcimento

dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e

desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta

de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega

do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder

Público ou que declarou pretender realizar.

ATENÇÃO!!!

Locação em shopping center:

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

§ 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences.

§ 2º Nas locações de espaço em shopping centers , o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.

§ 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

§ 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center :

a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo único do art. 22; e

b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite - se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.

§ 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.

2. O contrato de franquia

Trata-se do contrato regulamentado pela Lei nº 8955/94. Apesar da existência de lei

específica, a doutrina como um todo identifica o contrato de franquia como sendo um

contrato atípico, em vista de que a mencionada legislação não estipula direitos e

obrigações que devem existir entre o franqueador e o franqueado, as partes deste

contrato. Frise-se por oportuno: franqueador é o titular da marca e/ou patente que será

objeto de franquia; e franqueado é a pessoa que adquire o direito de explorar marca e/ou

franquia de outrem, a partir desta modalidade contratual.

O art. 2º da Lei 8955/94 determina o conceito legal de franquia, trazendo as finalidades

da franquia ao prever que “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador

cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de

distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente,

também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou

sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração

direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

Com efeito, deste conceito, percebe-se que a franquia é um sistema que envolve, em um

só instrumento de contrato, três modalidades de negócios jurídicos: (i) a licença para

uso de marca ou de patente; (ii) a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos

ou serviços; e (iii) a estruturação, a implantação e o auxílio à administração de negócio.

Tratam-se de atos que cabe ao Franqueador fazer. No que se refere à licença de

propriedade industrial, receberá royalties, devendo receber, também, remuneração

competente para as demais atividades mencionadas.

O elemento mais importante mencionado na Lei como necessário para a

operacionalização e a realização de um contrato de franquia é a Circular de Oferta de

Franquia (COF), que tem seu conteúdo estruturado no art. 3º da Lei 8955/94. Tão

relevante é a COF para a implantação do sistema de franquia empresarial que a mesma

deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da

assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer

tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Em caso de descumprimento do presente prazo, o franqueado poderá arguir a

anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao

franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties,

devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de

poupança mais perdas e danos. A mesma sanção caberá na hipótese de o franqueador

que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das

sanções penais cabíveis.

No que se refere à formalização da franquia, deve-se considerar que tal contrato deve

ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade

independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. Assim,

visando a obrigar franqueador e franqueado, não há a necessidade de tal contrato vir a

ser registrado. Porém, para fins de eficácia, ou seja, para produzirem efeitos perante

terceiros, será necessário que tal contrato venha a ser registrado no INPI, nos termos do

que prescreve o art. 211, da Lei nº 9279/96.

Por final, é válido mencionar que no sistema de franquias, além do franqueador, podem

aparecer, no caso concreto, o franqueado master e o franqueado simples. A diferença

entre tais fraqueados reside no fato de que o franqueado master pode realizar

subfranquia, direito que lhe é assegurado por contrato, ao contrário do que ocorre com o

franqueado simples. Seja como for, franqueador e franqueado podem ser tanto pessoas

físicas, quanto pessoas jurídicas.

3. A Representação comercial autônoma

Trata-se de contrato típico, regulamentado pela Lei nº 4886/65. No que se refere à

definição, prevê o art. 1º da mencionada legislação: “Exerce a representação comercial

autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que

desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação

para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para

transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução

dos negócios”. Desse modo, é válido perceber que no contrato de representação o

representante obtém pedidos de compra e venda de mercadorias ou fabricadas ou

comercialização pelo representado dentro de uma região delimitada.

Tal contrato faz surgir, para o representante, as seguintes obrigações:

a) observar as instruções e as cotas de produtividade fixadas pelo representado – art.29;

b) prestar contas ao representado, não prejudicar, por dolo ou culpa, os interesses que

lhes são confiados, facilitar o exercício da profissão por quem estiver impedido ou

proibido de exercê-la, facilitar negócios ilícitos ou que prejudiquem a Fazenda Pública,

sempre apresentar a carteira profissional – art. 19;

c) respeitar a cláusula de exclusividade, se existente – arts. 31 e 41.

Já para o representado, as principais obrigações são as seguintes:

a) pagar a comissão pactuada ao representante – arts. 32 e 33;

b) respeitar a exclusividade quanto à área delimitada no contrato – art. 31.

Ponto importante acerca deste contrato se refere à sua rescisão. Com efeito, a lei elenca

os motivos justos para tal rescisão, tanto por parte do representante, quanto por parte do

representado. Para o representado, são motivos justos para a rescisão, nos termos do art.

35 da Lei 4886/65: (i) a desídia do representante no cumprimento das obrigações

decorrentes do contrato; (ii) a prática de atos que importem em descrédito comercial do

representado; (iii) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato

de representação comercial; (iv) a condenação definitiva por crime considerado

infamante; (v) força maior. Deve-se, contudo, ressaltar quem não constitui motivo justo

para rescisão do contrato de representação comercial o impedimento temporário do

representante comercial que estiver em gozo do benefício de auxílio-doença concedido

pela previdência social.

Para o representante, serão considerados motivos justos para a rescisão do contrato de

representação comercial: (i) a redução de esfera de atividade do representante em

desacordo com as cláusulas do contrato; (ii) a quebra, direta ou indireta, da

exclusividade, se prevista no contrato; (iii) a fixação abusiva de preços em relação à

zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; (iv) o

não pagamento de sua retribuição na época devida; (v) força maior. Em quaisquer destas

hipóteses, caberá indenização ao representante a ser paga pelo representado. Acaso o

contrato tenha prazo indeterminado, a indenização será no valor de 1/12 da somatória

das comissões recebidas. Entretanto, se o contrato de representação comercial for de

prazo determinado, a indenização será o resultado da multiplicação da metade do

número de meses contratados, pela média mensal das comissões recebidas.

ATENÇÃO!!!

Direito a aviso prévio, na rescisão sem justa causa

Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato

de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de

seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão

de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância

igual a um têrço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses

anteriores.

Não se pode deixar de notar que é vedada a inclusão neste contrato da cláusula del

credere – possível, entretanto, no contrato de comissão, segundo a qual o comissário

responderá solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do

comitente. Assim não pode haver, na representação comercial, cláusula que defina

responsabilidade solidária entre o representante e as pessoas com quem ele fizer

negócios, em face do representado. Além disso, no caso de falência do representado as

importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a

representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio,

serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas.

Deve-se, por final, considerar que as questões decorrentes do contrato de representação

comercial deverão ser levadas a juízo perante a Justiça Comum, constituindo-se foro

competente o do domicílio do representante. Frise-se, por oportuno, que a Lei 4886/65

determina a aplicação do procedimento sumaríssimo, previsto nos art. 275 e seguintes

do Código de Processo Civil. As ações para garantir ao representado os direitos

previstos na lei prescrevem em cinco anos, contados da data em que a retribuição é

devida.

4. A Concessão mercantil

Contrato de concessão mercantil é aquele pelo qual o concessionário se obriga a

comercializar, com ou sem exclusividade, os produtos fabricados pelo concedente.

Trata-se de contrato, regra geral, atípico, em vista de que só existe regulamentação para

a comercialização de veículos automotores terrestres: a Lei nº 6729/79.

No âmbito do contrato de concessão mercantil para a comercialização de veículos

automotores, é objeto do contrato: a comercialização de veículos automotores,

implementos e componentes fabricados ou fornecidos pelo produtor; a prestação de

assistência técnica a esses produtos, inclusive quanto ao seu atendimento ou revisão; e o

uso gratuito de marca do concedente, como identificação.

É importante considerar que o concessionário só poderá realizar a venda de veículos

automotores novos diretamente a consumidor, vedada a comercialização para fins de

revenda. Será, possível, entretanto, comercialização para fins de revenda nas seguintes

situações: operações entre concessionários da mesma rede de distribuição que, em

relação à respectiva quota, não ultrapassem quinze por cento quanto a caminhões e dez

por cento quanto aos demais veículos automotores; e vendas que o concessionário

destinar ao mercado externo.

ATENÇÃO!!!

Da resolução do contrato de concessão de veículos automotores.

Art . 21. A concessão comercial entre produtor e distribuidor de veículos

automotores será de prazo indeterminando e somente cessará nos termos desta Lei.

Parágrafo único. O contrato poderá ser inicialmente ajustado por prazo

determinado, não inferior a cinco anos, e se tornará automaticamente de prazo

indeterminado se nenhuma das partes manifestar à outra a intenção de não prorrogá-lo,

antes de cento e oitenta dias do seu termo final e mediante notificação por escrito

devidamente comprovada.

Art . 22. Dar-se-á a resolução do contrato:

I - por acordo das partes ou força maior;

Il - pela expiração do prazo determinado, estabelecido no início da concesseão,

salvo se prorrogado nos termos do artigo 21, parágrafo único;

III - por iniciativa da parte inocente, em virtude de infração a dispositivo desta

Lei, das convenções ou do próprio contrato, considerada infração também a cessação

das atividades do contraente.

§ 1º A resolução prevista neste artigo, inciso III, deverá ser precedida da

aplicação de penalidades gradativas.

§ 2º Em qualquer caso de resolução contratual, as partes disporão do prazo

necessário à extinção das suas relações e das operações do concessionário, nunca

inferior a cento e vinte dias, contados da data da resolução.

Art . 23. O concedente que não prorrogar o contrato ajustado nos termos do art.

21, parágrafo único, ficará obrigado perante o concessionário a:

I - readquirir-lhe o estoque de veículos automotores e componentes novos, estes

em sua embalagem original, pelo preço de venda à rede de distribuição, vigente na data

de reaquisição:

II - comprar-lhe os equipamentos, máquinas, ferramental e instalações à

concessão, pelo preço de mercado correspondente ao estado em que se encontrarem e

cuja aquisição o concedente determinara ou dela tivera ciência por escrito sem lhe fazer

oposição imediata e documentada, excluídos desta obrigação os imóveis do

concessionário.

Parágrafo único. Cabendo ao concessionário a iniciativa de não prorrogar o

contrato, ficará desobrigado de qualquer indenização ao concedente.

Art . 24. Se o concedente der causa à rescisão do contrato de prazo

indeterminado, deverá reparar o concessionário:

I - readquirindo-lhe o estoque de veículos automotores, implementos e

componentes novos, pelo preço de venda ao consumidor, vigente na data da rescisão

contratual;

II - efetuando-lhe a compra prevista no art. 23, inciso II;

III - pagando-lhe perdas e danos, à razão de quatro por cento do faturamento

projetado para um período correspondente à soma de uma parte fixa de dezoito meses e

uma variável de três meses por quinqüênio de vigência da concessão, devendo a

projeção tomar por base o valor corrigido monetariamente do faturamento de bens e

serviços concernentes a concessão, que o concessionário tiver realizado nos dois anos

anteriores à rescisão;

IV - satisfazendo-lhe outras reparações que forem eventualmente ajustadas entre o

produtor e sua rede de distribuição.

Art . 25. Se a infração do concedente motivar a rescisão do contrato de prazo

determinado, previsto no art. 21, parágrafo único, o concessionário fará jus às mesmas

reparações estabelecidas no artigo anterior, sendo que:

I - quanto ao inciso III, será a indenização calculada sobre o faturamento

projetado até o término do contrato e, se a concessão não tiver alcançado dois anos de

vigência, a projeção tomará por base o faturamento até então realizado;

Il - quanto ao inciso IV, serão satisfeitas as obrigações vicendas até o termo final

do contrato rescindido.

Art . 26. Se o concessionário der causa à rescisão do contrato, pagará ao

concedente a indenização correspondente a cinco por cento do valor total das

mercadorias que dele tiver adquirido nos últimos quatro meses de contrato.

Art . 27. Os valores devidos nas hipóteses dos artigos 23, 24, 25 e 26 deverão ser

pagos dentro de sessenta dias da data da extinção da concessão e, no caso de mora,

ficarão sujeitos a correção monetária e juros legais, a partir do vencimento do débito.

5. O Sistema Financeiro Nacional e os contratos bancários

O Sistema Financeiro Nacional se encontra regulamentado pela Lei nº 4595/64 e é

constituído pelo Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil, Banco do

Brasil, Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e demais instituições

financeiras públicas e privadas.

O Conselho Monetário Nacional foi criado pela própria Lei nº 4595/64 com a finalidade

de formular a política da moeda e do crédito, objetivando o progresso econômico e

social do País.

Ao Banco Central do Brasil compete autorizar o funcionamento das instituições

financeiras privadas; receber os depósitos compulsórios e voluntários dos bancos

privados e exercer o controle do crédito, dentre outras atividades previstas no art. 10 da

Lei nº 4595/64. Cabe, ainda, ao Banco Central, a intervenção e a liquidação

extrajudicial de instituições financeiras.

O Banco do Brasil é uma espécie de banco comercial que, entretanto, assume algumas

funções peculiares: (i) é agente financeiro do governo, responsável pela guarda do

Tesouro Nacional; (ii) é agente recebedor e guardador de todos os valores recebidos a

títulos de tributos federais, e também efetua pagamentos e recebimentos da União no

exterior.

O BNDES é um banco de desenvolvimento é uma instituição financeira que pertence ao

governo federal e oferece financiamento de médio e longo prazos, com condições

especiais, buscando a ampliação e o desenvolvimento da atividade empresarial. É o

principal instrumento de execução de política de investimentos do Governo Federal.

Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as

pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou

acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de

terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de

terceiros. Equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam

qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. As

instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia

autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo,

quando forem estrangeiras.

Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito,

financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou

a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições

e disciplina Lei nº 4595/64 no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de

seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em

imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por

qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de

terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer

títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de

natureza dos executados pelas instituições financeiras.

O Banco Central do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as

condições de concorrência entre instituições financeiras. Dependerão de prévia

autorização do Banco Central as campanhas destinadas à coleta de recursos do público,

praticadas por pessoas físicas ou jurídicas abrangidas neste artigo, salvo para subscrição

pública de ações, nos termos da lei das sociedades por ações.

Como se viu, as instituições financeiras podem ser públicas ou privadas. No que se

refere às instituições financeiras públicas, é válido dizer que se tratam de órgãos

auxiliares da execução da política de crédito. As instituições financeiras públicas não

federais ficam sujeitas às disposições relativas às instituições financeiras privadas. As

Caixas Econômicas Estaduais equiparam-se, no que couber, às Caixas Econômicas

Federais, para os efeitos da legislação em vigor.

Por sua vez, as instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito,

constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima, devendo a totalidade de

seu capital com direito a voto ser representada por ações nominativas. Apesar de, regra

geral, as instituições financeiras se constituírem sob a forma de sociedade anônima, a

Lei do Sistema Financeiro Nacional apresenta algumas peculiaridades:

a) Na subscrição do capital inicial e na de seus aumentos em moeda corrente, será

exigida no ato a realização de, pelo menos 50% (cinqüenta por cento) do montante

subscrito – art. 27;

b) As instituições financeiras levantarão balanços gerais a 30 de junho e 31 de dezembro

de cada ano, obrigatoriamente, com observância das regras contábeis estabelecidas pelo

Conselho Monetário Nacional – art. 28; e

c) É vedado emitir debêntures e partes beneficiárias. As instituições financeiras que não

recebem depósitos do público poderão emitir debêntures, desde que previamente

autorizadas pelo Banco Central do Brasil, em cada caso – art. 35.

5.1 Espécies de contratos bancários

a) Mútuo Bancário

O contrato de mútuo bancário tem por base o contrato de mútuo civil, regulamentado no

Código Civil de 2002, a partir do art. 586. Trata-se do empréstimo de coisas fungíveis,

porém, apresenta características específicas. Por meio do presente contrato, a instituição

financeira (banco mutuante) entrega a seu cliente (mutuário) certa soma em dinheiro, a

título de empréstimo, visando receber no futuro bem da mesma natureza, ou seja,

dinheiro, em quantidade conforme a prevista em tal contrato.

Como se vê, a obrigação do mutuante neste tipo de contrato é a entrega do valor

contratado. O mutuante, porém, assume algumas obrigações, além da devolução do

valor a ser restituído. Assim, cabe ao mutuante, nos termos do contrato, pagar correções

monetárias, encargos bancários, taxas, comissões, tudo nos moldes em que definido

contratualmente. Também serão devidos juros bancários, a serem definidos pelo

Conselho Monetário Nacional (art. 4º, da Lei nº 4595/64), em vista de que a

jurisprudência define que os juros não são nem os do Código Civil (art. 406), nem os da

Lei da Usura (Decreto 22626/33).

É válido perceber que se trata de contrato que, regra geral, não necessita de registro

público. Porém, diversas vezes, a instituição financeira mutuante requer do mutuário

garantas de pagamento do débito. Por vezes, tais garantias necessitam de registro para

sua implementação (caso de a garantia dada ser um bem imóvel ou um veículo

automotor, por exemplo). Nesse caso, o contrato deve ser registrado na mesma

repartição em que tais objetos estejam referenciados.

No que se refere ao mútuo bancário, é imprescindível ressaltar a questão da cláusula-

mandato. Com efeito, por tal cláusula, o mutuário nomeia o mutuante, ou pessoa por

este designada, como seu procurador, podendo tal procurador, portanto, praticar atos ou

administrar interesses do mutuário, nos termos do que define, inclusive, o art. 653 do

Código Civil. Em tese, trata-se de uma cláusula válida. Porém, era comum que o

procurador do mutuário acabasse assumindo obrigações no exclusivo interesse do

mutuante, como por exemplo, emitir títulos de crédito se comprometendo a pagá-lo

determinada quantia. Desse modo, o STJ declarou nula a cláusula-mandato quando por

esta o procurador do mutuante assumia obrigações visando atender aos interesses do

mutuário. É o entendimento que se tem na Súmula nº 60, do STJ.

ATENÇÃO:

Sumúla 60, STJ: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário

vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

b) Abertura de Crédito

Modalidade operação ativa em que a instituição financeira disponibiliza ao cliente

determinada quantia em dinheiro, normalmente ligada a um contrato de conta corrente.

É normalmente conhecido por contrato de cheque especial. Sempre que utilizado o

crédito disponibilizado, o cliente estará obrigado a restituí-lo acrescido de juros e

demais encargos financeiros, previstos no contrato, referente aos dias utilizados.

Questão interessante é a de se saber qual o mecanismo jurídico a ser utilizado para

realizar a cobrança do cheque especial. Como não há uma sistemática definida para

todas as instituições financeiras, há uma variação no que se refere a esta cobrança. Neste

sentido, vale a pena rever os comentários acerca do princípio da literalidade para os

títulos de crédito, quando se descreveu a evolução jurídica acerca deste tema. De tudo,

pode-se dizer o seguinte: (i) o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado

de extrato da conta corrente, não é título executivo – súmula 233, STJ; (ii) o contrato

de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado de demonstrativo de débito,

constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória – súmula 247, STJ;

(iii) a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de

autonomia em razão da iliquidez do título que a originou – súmula 258, STJ; (iv) o

avalista do título de crédito, vinculado a contrato de mútuo, também responde pelas

obrigações pactuadas quando no contrato figurar como devedor solidário – súmula 26,

STJ; (v) o instrumento da confissão de dívida, ainda que originário de contrato de

abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial – súmula 300 STJ.

Para além dos entendimentos sumulados do STJ, é imprescindível notar que a cobrança

judicial do cheque especial pode se dar na via executiva, também, caso tenha sido

emitida cédula de crédito bancário.

Seja como for, ainda, neste particular, é importante, também, repassar, os entendimentos

do STJ acerca das ações revisionais, sendo certo notar que as ações revisionais em sua

maioria estão ligadas aos contratos bancários, notadamente, os contratos de cheque

especial: (i) a renegociação do contrato bancário ou a confissão da dívida não impede

a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores –

súmula 286, STJ; (ii) a simples propositura de ação de revisão de contrato não inibe a

caracterização da mora do autor – súmula 380, STJ; (iii) nos contratos bancários, é

vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas – súmula 381, STJ.

c) Desconto Bancário

Trata-se do contrato pelo qual a instituição financeira – chamada de descontador –

antecipa ao seu cliente – chamado de descontário – o valor de crédito que este tenha a

receber de terceiros, ainda que não vencidos, normalmente por meio de endosso. O

empresário muitas vezes tem obrigações a pagar, no curto prazo, e créditos a receber, no

médio e longo prazos.

Diante desta situação, o empresário pode procurar uma instituição financeira e realizar

com esta o desconto bancário, transferindo-lhe títulos de crédito via endosso, recebendo

os créditos inerente, com os eventuais descontos cabíveis. Em razão do endosso

realizado, acaso o título reste inadimplente no seu vencimento, a descontadora poderá

cobrar o título tanto do devedor, quanto do descontário, nos termos do que ocorre, em

geral, em face dos títulos de crédito.

d) Depósito Bancário

É o contrato pelo qual a instituição financeira se obrigar a realizar a guarda dos valores

depositados pelo seus clientes, dando-lhes a possibilidade de resgatar tais valores.

Existem duas modalidades para a implementação de tal operação: depósito bancário em

conta corrente e depósito bancário em conta poupança.

No depósito em conta corrente, os valores depositados ficarão à livre disposição do

cliente que poderá resgatá-los quando melhor lhe convier. Bem por isso, tais depósitos

não são remunerados. É com base nesta modalidade de depósito bancário, atrelada à

abertura de crédito anteriormente apresentada, que se passa a falar em cheque especial.

Por outro lado, no depósito em conta poupança, existe remuneração dos valores

depositados. Bem por isso, os resgates devem ser feitos a partir de prazos previamente

estipulados, visando a que o cliente faça jus a tal remuneração.

5.2 Contratos bancários impróprios

a) Alienação Fiduciária em Garantia

Pode-se definir o contrato de alienação fiduciária em garantia como aquele pelo qual

alguém vem a adquirir determinado bem e, não tendo condições financeiras para o

pagamento total do bem, recorre ao financiador, dando o objeto da aquisição como

garantia para o financiamento. Tal modalidade contratual se encontra regulamentada

pela Lei nº 4728/65, tendo sido alterado pelo Decreto Lei 911/69 e mais recentemente

pela Lei nº 10931/04.

Pode se objeto da alienação fiduciária em garantia tanto bens móveis, quanto imóveis e

títulos de crédito. Por tal contrato, o devedor-fiduciante manterá a posse direta do bem,

sendo, por consequência, nomeado depositário deste, e o credor-fiduciário terá a posse

indireta e a propriedade do objeto do contrato. Na hipótese de cumprimento do contrato

pelo devedor-fiduciante, tendo sido pagas todas as parcelas do financiamento, o credor-

fiduciário terá a obrigação de transferir o bem ao fiduciante.

O contrato de alienação fiduciária em garantia é provado mediante instrumento escrito,

público ou particular, e, para a sua validade e eficácia, deverá ser registrado no Registro

de Títulos e Documentos do domicílio do credor. Em tal contrato, deve conter: (i) o

valor total da dívida, ou sua estimativa; (ii) o local e a data do pagamento; (iii) a taxa de

juros, as comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a

estipulação de correção monetária, com indicação dos índices oficiais; (iv) a descrição

do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação.

É importante ressaltar que o não pagamento de uma das prestações devidas pelo

devedor-fiduciante implica o vencimento antecipado de todas as obrigações previstas no

contrato, independentemente de aviso ou notificação. Em face de inadimplência,

portanto, poderá o credor promover vender a coisa a terceiros, independentemente de

leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou

extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo

aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e

entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

ATENÇÃO!!!

Súmula 384, do STJ: Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo da

venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.

Em todo o caso, admite-se ação executiva proposta pelo credor-fiduciário para o

recebimento do pagamento da dívida remanescente pelo devedor-fiduciante. Além da

ação de execução, é possível, também, que o credor-fiduciário promova ação de busca e

apreensão, visando obter do Poder Judiciário a concessão de liminar para localizar e

apreender o bem objeto da alienação. Trata-se de um processo autônomo e

independente, normalmente relacionado ao bem móvel. Acaso haja a concessão de

liminar, é possível o devedor-fiduciante ver o bem restituído, caso venha a purgar a

mora no prazo de cinco dias, após executada a liminar.

b) Arrendamento mencantil (leasing)

O contrato de arrendamento mercantil, também chamando de contrato de leasing, é uma

espécie de contrato típico, com previsão normativa na Lei nº 6099/74, tendo sido

regulamentado pela Resolução nº 2309/96, do Banco Central.

Pode-se entender o leasing como a modalidade contratual destinada à aquisição de bens

em que o arrendatário adquire a possibilidade de uso de bem móvel ou imóvel de

propriedade do arrendador, que será uma instituição financeira. Em síntese, o

arrendador adquire o bem e disponibiliza o seu uso ao arrendatário, nos termos do

contrato, dando-lhe a oportunidade de adquirir o bem, após findo o contrato.

O prazo de duração deste contrato será de, no mínimo, dois anos quando a vida útil do

bem for igual ou superior a cinco anos; para os demais produtos, o prazo mínimo de

contrato será de três anos. Ao final do referido prazo, o arrendatário terá a seu dispor as

seguintes opções: (i) adquirir o bem, pagando o valor residual de garantia – VRG; (ii)

devolver o bem objeto de arrendamento; e (iii) renovar o contrato de arrendamento.

No que se refere ao VRG, a Resolução do Banco Central estabelece que o seu

pagamento antecipado não caracteriza a opção de compra. Bem por isso, o STJ sumulou

o seguinte entendimento: a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG)

não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil – súmula 293, STJ. Além

disso, definiu aquela corte que no contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda

que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do

arrendatário para constituí-lo em mora – súmula 369, STJ.

Existem modalidades diversas de arrendamento mercantil, a depender do caso concreto.

Fala-se no leasing financeiro quando a instituição financeira vem a adquirir o bem

objeto do arrendamento mercantil, a partir das informações concedidas pelo

arrendatário, repassando-lhe o bem por contrato à contraposição do pagamento de

retribuição mensal. Fala-se, também, no leasing operacional quando o arrendador, além

de autorizar o uso do bem ao arrendatário, estará obrigado a realizar serviços de

manutenção do bem objeto do leasing, sendo certo notar que, nesta modalidade, o

arrendador não necessita ser instituição financeira, bastando estar autorizado pelo

Conselho Monetário Nacional e o prazo mínimo de contrato é de 90 dias. Existe,

ademais, o leasing back, também denominado leasing de retorno, pelo qual o

proprietário do bem efetua a sua alienação ao arrendador, mas permanece na posse do

bem, na condição de arrendatário; nesta hipótese, o proprietário do bem obtém uma

quantia em dinheiro, em razão da venda do mesmo para a instituição financeira,

readquirindo-o novamente para pagamento futuro, mediante arrendamento mercantil.

Além das modalidades anteriormente citadas, que são as mais comuns operações de

arrendamento mercantil, existem outras operações de leasing, algumas das quais

vedadas pelo ordenamento jurídico. Neste diapasão, pode se falar no self leasing que se

trata de arrendamento mercantil realizado por empresas coligadas ou pertencentes ao

mesmo grupo econômico – tal modalidade é vedada pela legislação brasileira, nos

termos do art. 2º da Lei nº 6099/74. Há, ainda, o dummy corporation que é o negócio

jurídico em que há a criação de um truste que vai emitir debêntures no mercado

financeiro, sendo certo que os valores arrecadados em virtude desses títulos serão

utilizados para o financiamento de produtos objetos de leasing. Por final, registre-se,

ainda, a possibilidade do leasing purchase, normalmente utilizado no atividade

aeroviária ou ferroviária, pela qual o trustee vai emitir certificados, semelhante às

debêntures, por meios dos quais adquire numerário suficiente para a aquisição do bem a

ser arrendado. A locatária se tornará proprietária do bem quando houver resgatado todos

os certificados.

Não se pode deixar de notar que o contrato de leasing será considerado extinto em razão

dos seguintes fatos: (i) a expiração do prazo contratual; (ii) o distrato; (iii) a resolução

unilateral, desde que motivada; (iv) o não pagamento dos valores a título de utilização

do bem, o que motivará o ajuizamento da ação de reintegração de posse, por parte do

arrendador; (v) a falência do arrendante; e (vi) caso fortuito ou força maior.

c) Faturização (factoring)

O contrato de faturização é o negócio jurídico pelo qual o empresário transfere ao

faturizador valores relativos ao seu faturamento, a fim de que este administre a carteira

de créditos, com ou sem adiantamento de valores. Na prática, o empresário, denominado

faturizado, sendo detentor de créditos, em razão de compra e venda ou de prestação de

serviços, procura o faturizador – a empresa de factoring – que ao receber tais créditos,

passa a administrá-los, podendo ou não, adiantar valores ao faturizado.

Existem duas modalidades de factoring: o conventional factoring e o maturity factoring.

No conventional factoring, segundo Fábio Ulhoa Coelho, ocorre três elementos:

serviços de administração do crédito, seguro e financiamento, garantindo-se o

pagamento antecipado das faturas. Desse modo, segundo Elisabete Vido, o faturizador

paga à vista pela cessão dos créditos do faturizado, descontando do valor pago, os juros

de antecipação de recursos, proporcionalmente ao tempo que faltar para o seu

vencimento, justificando-se tal desconto em vista de que o faturizador estaria assumindo

o risco do negócio. No maturity factoring, há apenas, no entender de Fábio Ulhoa

Coelho, a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, estando ausente

o financiamento. Em face disto, assevera Elisabete Vido que o faturizador apenas

pagará o preço da cessão de crédito ao faturizado, após ter recebido o pagamento dos

créditos pelos devedores. Nesse caso, a remuneração do faturizador é uma comissão,

uma vez que não há juros pelo adiantamento dos pagamentos, não assumindo, portanto,

o risco de inadimplência.

É importante ressaltar as diferenças existentes entre factoring e o desconto bancário. O

desconto bancário é operação privativa de banco em que se cede à instituição financeira

título ou títulos de livre escolha do cliente, cabendo destacar que o banco não arca com

o risco do inadimplemento do título, podendo ser devolvido ao descontante. Por sua

vez, o factoring é uma operação não privatiza de banco em que o que se cede é o

próprio faturamento, obrigando-se o faturizador, ainda, a prestar serviços de

organização e assessoria financeira, sendo certo notar que é o faturizador que, pelo

menos no plano formal, é quem escolhe os títulos que irá faturizar, não podendo

devolver o título ao faturizado em caso de inadimplemento, ou seja, os riscos do

eventual inadimplemento correm por sua conta.

Trata-se de modalidade de contrato atípico. Vale dizer, não há legislação no Brasil

regulamentando o contrato de leasing, estabelecendo direitos e obrigações entre o

faturizador e o faturizado. O regime jurídico do contrato de leasing é definido, portanto,

a partir de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

Módulo II: Projeto OAB Tô dentro – Passo-a-passo para a

confecção da peça prático-profissional

1. Considerações preliminares acerca da peça prático-profissional:

a) Competência: noções gerais

Regra geral: Justiça Estadual (Vara Cível)

Exceções:

I. Justiça Federal (INPI ou Junta Comercial participando do processo)

II. Vara de Recuperação de Empresas e Falência (Justiça Estadual)

b) Competência territorial

Critério Foro de competência

Ação fundada em direito pessoal ou em

direito real sobre bens móveis

Em regra, domicílio do réu (art. 94, CPC).

Quando for pessoa jurídica, o local da

sede, ou da agência ou da sucursal, quanto

às obrigações que contraiu

(art. 100, a e b, CPC).

No caso de sociedade não personificada,

onde exerce sua atividade principal

(art. 100, IV, c, CPC)

Ação fundada em direito real sobre bens

imóveis

Local do imóvel, com exceções previstas

no art. 95, CPC

Ação em que incapaz for réu Domicílio de seu representante (art. 98, do

CPC)

Ação de anulação de títulos extraviados

ou destruídos

Domicílio do devedor

Ação condenatória em geral (cobrança,

obrigação de fazer ou não fazer),

monitória, execução

Onde a obrigação deve ser satisfeita

(art. 100, IV, d, CPC)

Ação de reparação do dano Local do ato ou do fato

(art. 100, V, a, CPC)

Ação em que for réu o administrador ou

gestor de negócios alheios

Local do ato ou do fato

(art. 100, V, b, CPC)

Recuperação judicial ou ação falimentar Local do principal estabelecimento do

devedor ou da filial de empresa que tenha

sede fora do Brasil (art. 3º, Lei 11101/05)

Renovatória de aluguel Local do imóvel, salvo se houver foro

diverso eleito no contrato

(art. 58, II, Lei 8245/91)

c) Peças mais exigidas

Peças Cabimento Dispositivos legais

Petição inicial

Promover medida judicial

em que não se relate, no

caso apresentado, nenhuma

peça processual.

Art. 282, CPC

Ação declaratória

Provimento jurisdicional

declarando a existência ou

a inexistência de relação

jurídica (contratos, dívidas,

deveres etc.), ou ainda a

declaração de nulidade.

Art. 4º, I, CPC

Ação condenatória

Provimento jurisdicional

para impor obrigação ao

réu (obrigação de pagar,

devolver, abster-se de fazer

algo etc.)

Arts. 461 e 461-A, CPC

Contestação Resposta do réu Art. 300 a 303, CPC

Ação monitória

Recebimento de valores,

quando há prova escrita

sem eficácia de título

executivo.

Arts. 1102-A a 1102-C,

CPC

Ação de execução

Recebimento de valores

quando há título executivo

extrajudicial

Arts. 646 a 654, CPC

Cautelar de sustação de

protesto

Suspensão dos efeitos do

protesto extrajudicial

Arts. 796 a 812, CPC

Ação de dissolução e

liquidação de sociedade

Dissolução e liquidação

dos haveres e deveres

sociais

Arts. 655 a 675, CPC/39

Pedido de falência

Quebra do empresário ou

da sociedade empresária, a

pedido do credor

Arts. 94 e 97, Lei 11101/05

Pedido de autofalência

Quebra do empresário ou

da sociedade empresária, a

pedido do próprio devedor

Art. 105, Lei 11101/05

Contestação ao pedido de

falência

Resposta do devedor Arts. 95, 96 e 98, Lei

11101/05

Pedido de recuperação

judicial

Recuperação da empresa Arts. 48 e 51, Lei 11101/05

Ação revocatória

Revogação e/ou declaração

de ineficácia de

determinados atos

prejudiciais à massa falida

Arts. 129 e 130, Lei

11101/05

Ação renovatória de

aluguel

Renovação de aluguel não

residencial

Arts. 51 e 71, Lei 8245/91

Ação de nulidade de

patente ou de registro

Declaração de nulidade de

patente de invenção ou de

modelo de utilidade;

declaração de nulidade de

registro de marca ou de

desenho industrial.

Arts. 56, 57 (patentes); art.

118 (registro de desenho

industrial); art. 175

(registro de marca); todos

da Lei 9279/96

Mandado de segurança

Remédio constitucional

contra ato ilegal de

autoridade, para defesa de

direito líquido e certo

Lei 12016/09

Parecer Resposta a consulta

jurídica

Réplica à contestação

Manifestação do autor

sobre a defesa ou

documentos do réu

Arts. 326 e 327, CPC

Apelação Recurso contra sentença Arts. 513 a 521, CPC

Agravo de instrumento

Recurso contra decisão

interlocutória; conta

sentença declaratória de

falência; contra decisão

que concede a recuperação

judicial; contra a decisão

que julga a ação de

impugnação do QGC

Arts. 524 a 527, CPC

2. Estruturas-base para a peça prático-profissional

Petição inicial Contestação Réplica Parecer

Endereçamento Endereçamento Endereçamento

Preâmbulo Preâmbulo Preâmbulo Preâmbulo

Dos Fatos Breve relato da inicial Dos Fatos Relatório

Do Direito Preliminares Do Direito Fundamentação

Do Mérito

Tutela de urgência Do Pedido contraposto

Do Pedido Do Pedido Do Pedido Conclusão

Valor da causa

a) Endereçamento:

Para a petição inicial

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da Comarca de __ do

Estado de __ (Regra geral);

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara de Falência e Recuperação

Judicial de Empresas da Comarca de __ do Estado de __ (Lei 11.101/05);

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara da Seção Judiciária de ___

(Registro de Empresas – Lei 8934/94 ou Propriedade Industrial – Lei 9279/96).

Para contestação e réplica

Segue os estritos termos do que está definido no caso concreto, colocando, apenas, o

“Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da...” ou o “Excelentíssimo Senhor

Doutor Juiz Federal da...” antes da vara indicada.

b) Preâmbulo

Parte da peça prático-profissional destinada, basicamente, a qualificar as

partes, e a identificar a peça em si e os dispositivos legais que a fundamenta

(este último opcional).

Obs.: Qualificação das partes: Pessoa física:

Fulano de tal, Nacionalidade __, Estado civil __, Profissão __, portador do RG nº __, e

do CPF nº __, residente e domiciliado na __.

Pessoa jurídica (Eireli e demais sociedades, exceto S/A)

Nome Empresarial, Pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº ___,

estabelecida na __, neste ato se fazendo presente por seu administrador __(pode fazer a

qualificação de ‘Pessoa física’)

Sociedade anônima (S/A)

Nome Empresarial, Pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº ___,

estabelecida na __, neste ato se fazendo presente por seu diretor __(pode fazer a

qualificação de ‘Pessoa física’)

Exemplo de preâmbulo para Petição Inicial

QUALIFICAÇÃO DO AUTOR, por seu procurador infra-assinado( instrumento de

mandato incluso), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE ___[indicar o nome da ação] _____[indicar se o rito é sumário (arts. 275 e

ss. do CPC), ordinário (residual) ou especial] com fundamento nos arts. ___, [Indicar os

artigos que fundamentam processualmente a ação.] em face da QUALIFICAÇÃO DO

RÉU, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

Obs.: A indicação do rito é opcional, só havendo a real necessidade de indicá-lo caso a

ação deva tramitar perante o rito sumário. A indicação dos artigos que fundamentam

processualmente a ação é, também, opcional.

Obs.: No caso de Mandado de Segurança, vale lembrar de que a ação é interposta contra

ato da autoridade coatora.

Exemplo de preâmbulo para Contestação

QUALIFICAÇÃO DO RÉU, por seu advogado infra-assinado (instrumento de mandato

incluso), vem, respeitosamente, á presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO nos autos da ação em epígrafe que lhe move QUALIFICAÇÃO DO

AUTOR, pelos fundamentos a seguir expostos:

Exemplo de preâmbulo para Réplica

NOME DO AUTOR___, já qualificado nos autos da ação de __, que move contra

NOME DO RÉU, por seu procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso),

vem respeitosamente perante Vossa Excelência, impugnar a contestação, com

fundamento no arts. 327 do CPC, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

Obs.: Para a contestação e para a réplica, entre o endereçamento e o preâmbulo deve se

fazer expressa menção ao número do processo, nos seguintes termos: Processo nº ___

Exemplo de preâmbulo para Parecer

Parecer nº ___

Interessado ___

Ementa: [indicação de, pelo menos, três palavras-chave e de uma frase que sintetiza a

opinião apresentada com o parecer]

c) Dos Fatos, Breve Relato da Inicial ou Relatório:

Transcrição literal e integral do caso apresentado.

d) Do Direito ou Fundamentação:

Apresentação dos argumentos jurídicos que fundamentam a peça prático-profissional,

com menção aos artigos de lei e/ou súmulas relacionadas ao caso. No caso da réplica,

faz-se necessário, também, rebater todos os pontos levantados na contestação.

Na contestação, não se fala em “Do Direito”. A parte dos fundamentos jurídicos se

encontra dividida em: preliminares e mérito.

d1) Preliminares (art. 301, CPC):

As preliminares mais comuns são: incompetência absoluta, inépcia da inicial,

incapacidade de parte, convenção de arbitragem e carência de ação (impossibilidade

jurídica do pedido, ilegitimidade de parte, falta de interesse de agir).

Obs.: Diante da presença de preliminares levantadas na contestação, faz-se necessário o

pedido de extinção do processo sem resolução de mérito. Vale dizer, o art. 301 tem

ligação direta com o art. 267, do CPC.

d2) Do Mérito

No mérito, deve-se apresentar todos os argumentos jurídicos que impedem a pretensão

do autor, com menção aos artigos de lei e/ou súmulas relacionadas ao caso.

Obs.: Enquanto o acolhimento de preliminares determina a extinção do processo sem

resolução de mérito, os argumentos jurídicos referentes ao mérito conduzem à extinção

do processo com resolução de mérito, prevista no art. 269, do CPC.

Obs.: Prescrição e/ou decadência NÃO são matérias a serem arguidas em sede de

preliminares. Prescrição e/ou decadência são prejudiciais de mérito. DEVEM ser

trazidas dentro dos argumentos de mérito, portanto, haja vista o art. 269, do CPC.

d3) Do Pedido Contraposto

Em ações que se submetem ao rito sumário (art. 275, CPC), é lícito ao réu, na

contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos

referidos na inicial.

e) Do Pedido

Parte fundamental da peça. Normalmente é a parte da peça em que os espelhos de prova

mais pontuam. Em média, entre 1,5 e 2,5 dos 5,0 pontos da peça prático-profissional é

dedicado, apenas, ao pedido.

Obs.: É importante seguir, sempre, uma sequência de pedidos e não fazê-los de maneira

aleatória. Realizando os pedidos de maneira aleatória, é possível que se esqueça de

apresentar algum dos pedidos importantes para a peça processual exigida.

Na Petição Inicial

REGRA GERAL

Diante do exposto, requer;

a) a concessão de liminar/tutela antecipada no sentido de ___ [quando houver a

necessidade.];

b) a citação do réu, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal, sob

pena de revelia [Atentar para o prazo legal de citação. Caso efetivamente se localize o

prazo é importante que se faça a menção ao mesmo, evitando o “prazo legal”. Alguns

prazos importantes: procedimento ordinário – 15 dias; ação falimentar – 10 dias; ação

de nulidade e de adjudicação de marcas ou patentes: 60 dias; ação cautelar – 05 dias];

c) a procedência do pedido do autor no sentido de ___ [Descrever exatamente o que se

pretende e não esquecer de confirmar o que foi pedido na liminar ou tutela antecipada

com a confirmação da sentença.];

d) a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, sendo estes

últimos, pleiteados no importe de 20% do valor da causa, conforme disposição do art.

20 do CPC;

e) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua __ (art. 39, I, do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, especialmente

____ [O pedido genérico de provas não pontua. Desse modo, faz-se necessário você

especificar as provas que pretende produzir, em conformidade com o caso apresentado

no Exame; por exemplo: ...especialmente por prova testemunhal cujo rol será

apresentado oportunamente].

Informar, por fim, a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a ação de___, em

cumprimento ao art. 806 do CPC [Este parágrafo será necessário apenas nas situações

de ação cautelar preparatória. Neste sentido, será indispensável que se mencione o nome

da ação principal que será proposta, devendo-se obedecer ao prazo estabelecido no

art.806 do CPC].

Dá-se à causa o valor de R$ ___[O valor da causa é calculado de acordo com o artigo

259 do CPC ou de acordo com o art. 58, III da Lei 8.245\91, dentre outras leis].

AÇÃO DO RITO SUMÁRIO

Diante do exposto, requer:

a) A citação do réu por meio de__, para comparecer a Audiência de Conciliação e

apresentar, se quiser, sua contestação, sob pena de revelia (art. 278 do CPC)

b) A procedência do pedido do autor no sentido de ___;

c) A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, nos termos do

que prescreve o art. 20 do CPC;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua __ (art.39, I, do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, especialmente

por prova documental e/ou prova testemunhal e/ou prova pericial [havendo testemunhas

e/ou perícia, deve-se trazer o rol de testemunhas ou de quesitos ao final da petição].

AÇÃO DE EXECUÇÃO

Diante do exposto, requer:

a) A citação do executado, por oficial de justiça (art. 222 do CPC), com benefícios do

art. 172,§ 2.º do CPC, para que no prazo de 3 dias, efetue o pagamento do valor de R$

___, sob pena de expedição de mandato de penhora e avaliação de tantos bens quantos

bastem para a solvência do crédito;

b) Que sejam fixados os honorários advocatícios, nos termos do art. 20 do CPC, a serem

pagos pelo executado e sua condenação ao respectivo pagamento;

c) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua __ (art.39, I, do CPC).

AÇÃO MONITÓRIA

Diante do exposto, requer:

a) A procedência do pedido em todos os seus termos, no sentido de proceder à citação

do réu, por oficial de justiça, determinando a expedição do competente mandado de

pagamento, para que este pague a quantia de R$___, no prazo legal de 15 dias, ou, se

quiser, ofereça os embargos monitórios, sob pena da conversão do mandado inicial em

mandado executivo no valor do título com os acréscimos legais e contratuais que se

fizerem necessários;

b) Caso o réu apresente embargos monitórios, que seja condenado ao ônus da

sucumbência, nos termos do art. 20 do CPC;

c) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua __ (art.39, I, do CPC).

MANDADO DE SEGURANÇA

Diante do exposto, requer:

a) A concessão de medida liminar, no sentido de ___ [definir o que se quer com o

mandado de segurança, vale dizer, descrever o direito líquido e certo que estaria sendo

violado pela autoridade coatora];

b) A notificação da __ [identificar a autoridade coatora, pela função que exerce e não

pelo nome pessoal], para prestar informações, no prazo de 10 dias;

c) Que seja dada ciência do feito ao __ [identificar a pessoa jurídica interessada a qual

se vincula a autoridade coatora], para que, querendo, ingresse no presente feito;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua __ (art.39, I, do CPC).

Na Contestação

REGRA GERAL

Diante do exposto, requer:

a) O acolhimento da preliminar de___, nos termos do art.301,___[Indicar o inciso

específico da preliminar.] do CPC, a fim de extinguir o processo sem resolução de

mérito com fundamento no art. 267,__ do CPC (ou remeter ao juízo competente, no

caso de incompetência absoluta); [Este pedido só é necessário se ocorreu alguma

preliminar de contestação.]

b) No mérito, a improcedência do pedido formulado pelo autor, caso Vossa Excelência

não entenda que é o caso de extinção do processo pelo acolhimento da preliminar;

c) A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios (art. 20, CPC);

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, especialmente

___ [não fazer pedido genérico de provas, sendo certo que o pedido genérico de provas

não pontua].

RITO SUMÁRIO

Diante do exposto, requer:

a) O acolhimento da preliminar de___, nos termos do art.301,___ [Indicar o inciso

específico da preliminar.] do CPC, a fim de extinguir o processo sem resolução de

mérito com fundamento no art. 267 do CPC (ou remeter ao juízo competente, no caso

de incompetência absoluta); [Este pedido só é necessário se ocorreu alguma preliminar

de contestação.]

b) A improcedência do pedido formulado pelo autor, caso não entenda que é o caso não

entenda que seja o caso de extinção do processo pelo acolhimento da preliminar;

c) A procedência do pedido contraposto no sentido de__ [Este pedido só é necessário

caso o réu tenha algum direito fundado nos mesmos fatos referidos na Inicial];

d) A condenação do autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, nos

termos do art. 20 CPC;

e) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, especialmente

___

Na Réplica

Diante do exposto, reitera-se o que foi pedido na inicial, no sentido de ___ [apresentar o

objetivo principal que se quer com a ação, já definido no caso apresentado, inclusive].

f) Conclusão

O fechamento do parecer recebe o nome de conclusão, em vista de que, no parecer, o

objetivo é o de responder a determinada consulta jurídica que lhe foi solicitada.

Exemplo:

Diante do exposto, opina-se no sentido de __ [apresentar a resposta à consulta jurídica

formulada].

É o parecer. Salvo melhor juízo.

3. Sistema Recursal

No histórico de provas do Exame de Ordem, foram exigidos, apenas, os seguintes

recursos: Agravo de Instrumento e Apelação.

3.1 Agravo de Instrumento

1. PETIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do...

Pedido:

I. O recebimento do agravo com a concessão da antecipação dos efeitos da tutela

recursal – art. 527, CPC, (ou suspensão dos efeitos);

II. O provimento do recurso, com a confirmação da concessão da antecipação dos

efeitos da tutela recursal, reformando a decisão

III. Intimação do agravado

IV. Juntada das peças obrigatórias – art. 525, CPC.

OBS.: NÃO ESQUECER A PETIÇÃO DE CUMPRIMENTO DO ART. 526

3.2 Apelação

a) Cabimento: Quando a parte vencida decide recorrer de sentença; ou, na falência,

quando a sentença decretar a improcedência do pedido de falência.

b) Peças:

I. Interposição: juiz (pedido de recebimento em seu duplo efeito)

II. Razões: TJ ou TRF (conhecimento e provimento do presente recurso com a reforma

da sentença

Obs.: Nas contrarrazões, o pedido é pelo improvimento do recurso com a manutenção

da sentença

Módulo III: Peças prático-profissionais (Extraídos, em grande parte, da obra Prática Empresarial, de Elisabete Vido)

1. MODELO DE PARECER

CABIMENTO: Quando se espera uma opinião técnica sobre determinada questão

ESTRUTURA: Introdução (interessado, assunto, ementa); relatório (descrição do

problema); fundamentação ( argumentação com citação do texto legal); conclusão.

PARECER N.___

Interessado___ [quem pediu]

Assunto: Solicitação de parecer sobre a possibilidade de ___

Ementa: [Resumir pedido\ assunto e a resposta. Do ponto mais geral para o mais

específico.

Exemplo: Empresarial- Empresário- Incapaz- Possibilidade da continuação da empresa].

RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo __ que solicita parecer sobre a possibilidade de

____.

[Parafrasear o problema contado sem inventar nada.]

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

[No primeiro parágrafo, antecipar o que será tratado; no 2º parágrafo tratar da premissa

maior; no 3º parágrafo, tratar da premissa menor- do assunto específico- tratando dos

fatos com contorno jurídico.]

CONCLUSÃO

Ante o exposto, o (nosso) parecer é no sentido da possibilidade (impossibilidade) de

___.

Local e data.

Advogado\OAB

2. PETIÇÃO INICIAL (PROCESSO DE CONHECIMENTO)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA__ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE __DO ESTADO DE__

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE ____, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas

(CNPJ\MF) sob o n.___, com sede na Rua ___, n.___, representado por seu

administrador ___, [Quando a parte for Sociedade Limitada ela será representada pelo

administrador, mas em se tratando de SA, a representação será feita pelo seu diretor.]

CEP n. ___, por seu procurador infra-assinado( instrumento de mandato incluso), vem,

respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE ___[pelo rito.]

_____[indicar se o rito é sumário (arts. 275 e ss. do CPC), ordinário (residual) ou

especial] com fundamento nos arts. ___, [Indicar os artigos que fundamentam

processualmente a ação.] em face da SOCIEDADE ___, inscrita no Cadastro Nacional

de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o n.___, com sede n Rua ___, n.___, por seu

administrador ___, CEP n.___, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

I. DOS FATOS

[Nessa parte da peça o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.]

II. DO DIREITO

Nessa parte da peça, o candidato deve desenvolver seu raciocínio relacionado o

testo da Lei com o caso concreto.

Se pedir a concessão de liminar [A liminar tem cabimento quando além de precisar

da medida de urgência, a legislação indicar expressamente o termo “liminar”, como no

mandado de segurança, nas cautelares, nas possessórias] ou tutela antecipada [A tutela

antecipada tem cabimento quando se precisa de medida de urgência no processo de

conhecimento fundamentado nos arts. 273 do CPC (prova inequívoca da

verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação) e no art. 461 do CPC, em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer]

deve se demostrar a presença dos requisitos de cada uma delas.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer;

a) a concessão de liminar\ tutela antecipada no sentido de ___ [quando houver a

necessidade.];

b) a procedência do pedido do autor no sentido de ___[ Descrever exatamente o que

se pretende e não esquecer de confirmar o que foi pedido na liminar ou tutela

antecipada com a confirmação.]

c) a citação do réu, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal,

sob pena de revelia[ Se fosse rito sumário. Deve requerer s citação para

comparecer á audiência de conciliação, oportunidade em que o réu, deverá

apresentar os termos da Contestação, sob pena de sofrer os efeitos da revelia, nos

exatos termos do art. 277, caput, do CPC.]

d) a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, sendo estes

últimos, pleiteados no importe de 20% do valor da causa, conforme disposição do

art. 20 do CPC [Atentar para o fato de que a Lei 12.016\2009, que dispõe sobre

Mandato de Segurança, continuou a vedar a condenação em honorários

sucumbenciais.];

e) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art. 39, I, do

CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente ____ [Se fosse uma inicial de rito sumário, deve-se especificar as

provas que pretende produzir (art. 276 do CPC). Se pleitear a prova testemunhal,

não esquecer de indicar o rol de testemunhas, no final da peça; por fim, se

pretender a prova pericial, não esquecer de indicar o assistente técnico e os

quesitos, no final da peça].

Dá-se á causa o valor de R$ ___[O valor da causa é calculado de acordo com

o artigo 259 do CPC ou de acordo om o art. 58, III da Lei 8.245\1991, dentre

outras leis esparsas].

Nesses termos,

Pede deferimento

Local e data.

Advogado_____

OAB\____n.____

3. PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO MONITÓRIA

FUNDAMENTO LEGAL: 1.102-A, 1.102-B, 1.102-C do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da

Comarca de __ do Estado de __ Local do cumprimento da obrigação (art. 100, IV, “d”,

do CPC).

PARTES: Credor e devedor (os coobrigados não podem ser atingidos, por não

participarem da relação obrigacional).

CABIMENTO: A ação monitória é usada para a cobrança de obrigações provadas por

documento, que não podem ser objeto de execução. Ou seja, título de crédito prescrito,

o contrato de abertura de crédito ( Súmula 247 do STJ) ou ainda o saldo devedor da

alienação fiduciária, após o crédito obtido com a busca e apreensão ( Súmula 384 do

STJ).

PEDIDO: Expedição do mandado de pagamento. Citação do réu para pagar ou

apresentar os embargos em 15 dias, sob pena do mandado inicial ser convertido em

mandado executivo no valor do principal, acrescido de juros e correção monetária.

Condenação no pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios. Intimação

sejam enviadas para o escritório na Rua ___( art. 39 , I, do CPC).

VALOR DA CAUSA: O valor do título prescrito.

OBSERVAÇÃO: Se o objeto for um título de crédito prescrito, não esquecer que a

relação causal deve ser mencionada, já que o título perdeu as características de título de

crédito, não sendo, a monitória, uma ação cambial. Outro detalhe importante, é que o

eventual avalista ou endossante não podem ser atingidos pela monitória.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE __ DO ESTADO DE____

(espaço de 5 linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o

n.__, com sede na Rua__, n.___, por seu administrador ___ [Se o cliente for uma

Sociedade Limitada, o representante é o administrador, mas se for uma Sociedade por

Ações, o representante será o diretor.], por seu procurador infra-assinado (instrumento

de mandato incluso), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO MONITÓRIA com fundamento nos arts. 1.102-A, 1.102-B e 1.102-C do CPC,

em face de FULANO___, portador do documento de identidade Registro Geral (RG)

n.___, Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) n.___, com domicílio na Rua___, n.___,

Cidade____, CEP n.___, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. DOS FATOS

[Nesta parte da peça o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.]

II. DO DIREITO

Nessa parte da peça, o candidato deve desenvolver seu raciocínio relacionados os

argumentos jurídicos com a descrição do fato.

É importante citar os artigos de lei e deixar claro o cabimento da ação monitória,

inclusive demonstrando a existência de prova literal da dívida sem eficácia de título

executivo (art. 1.102-A do CPC).

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a total procedência do pedido formulado pela autora, determinando a

expedição do competente mandato de pagamento, para que o réu seja

citado a pagar a quantia de R$___, em 15 dias ou, se quiser, ofereça os

embargos, sob pena da conversão do mandado inicial em mandado

executivo no valor do título, acrescidos de juros, correção monetária,

bem como a condenação ao ônus da sucumbência;

b) a citação do réu, por oficial de justiça [ É importante prestar atenção na

forma de citação que será usada (por correio, oficial de justiça ou

precatória, conforme capítulo)]. Para tanto, junta as respectivas guias,

devidamente recolhidas [ Para conhecer valores a recolher, o advogado

deverá consultar a Tabela d Custas Judiciais. No caso do Estado de São

Paulo, ( Justiça Estadual), as custas estão regidas pela Lei 11.608\2003,

sendo que o recolhimento devido ao Sr. Meirinho (oficial de justiça),

deve estar em conformidade com o Comunicado CG 70\2009, ou outro

que vier a substituí-lo].

c) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___(art.39, I,

do CPC).

Dá-se á causa o valor de ___

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\____n.____

4. PETIÇÃO INICIAL DE CAUTELAR DE ARRESTO

FUNDAMENTO LEGAL: Arts. 813 a 821 do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da

Comarca de __ do Estado de __ (juízo da ação principal, normalmente no juízo da

execução).

PARTES: Autor: credor (que possui o título executivo; que tem o receio justificado de

que os bens do devedor possam desaparecer); Réu: Devedor.

CABIMENTO: Serve para garantir a execução que o credor pretende ingressar, além

disso, deve existir prova da dívida (fumus boni iuris) e a existência de alguma situação

que justifique o receio de que não haverá bens para garantir a execução (periculum in

mora) art.813 do CPC.

PEDIDO: a concessão de liminar de arresto, a fim de impedir a alienação de tantos bens

quantos forem necessários para garantir a eficácia da obrigação principal (bens

indeterminados, ou ainda, não individuados pelo autor);

Que caso Vossa Excelência entenda necessário, prontifica-se o autor a prestar caução

real ou fidejussória, tão logo a garantia seja determinada;

A procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da medida de arresto

pleiteado; que o réu seja citado, (inaudita altera pars) [”A liminar inaudita altera parte

(pars) é uma forma de antecipação de tutela concedida no início do processo, sem que a

parte contrária seja ouvida. Ela apenas é concedida desta maneira (antes da justificação

prévia), se a citação do réu puder tornar sem eficácia a medida antecipatória ou se o

caso for de tamanha urgência que não possa esperar a citação e a resposta do réu.”] após

o cumprimento da medida, por meio de ___, a fim de apresentar sua contestação em 5

dias, sob pena de revelia;

Que o réu seja condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios;

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ ( art. 39, I, do CPC);

Informar, por fim a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a ação de __, em

cumprimento ao art. 806 do CPC.

VALOR DA CAUSA: Valor do título que será objeto de execução

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA___ VARA CÍVEL

DA COMARCA___ DO ESTADO DE____

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ)

sob o n.__, com sede na Rua__, n.___, por seu administrador___, por seu procurador

infra- assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente perante Vossa

Excelência, propor a presente AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO com fundamento

nos arts. 823 e ss. do CPC, em face de SOCIEDADE____, inscrita no Cadastro

Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o n.___, com sede na Rua ___, n.____, por

seu administrador ____, CEP n.____, pelas razões de fato ou de direito a seguir

expostas:

I. DOS FATOS

[Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.]

II. DO DIREITO

Nessa parte da peça, o candidato deve tratar dos requisitos necessários para a

concessão da medida cautelar do arresto, descritos nos arts. 813 e 814 do CPC.

Uma vez que se pretende pedir que a medida seja cumprida liminarmente, deve

tratar dos requisitos para sua concessão; o fumus boni iuris e do periculum in mora.

Como se trata de uma cautelar, não deixar de citar que ela é incidental (ocasião

em que será distribuída por dependência) ou preparatória de determinada ação. Se for

preparatória, informar o nome da ação e que ela será proposta no prazo do artigo 806 do

CPC.

Deve explicar como cada requisito ficou caracterizado nos fatos descritos.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a concessão de liminar de arresto a fim de impedir a alienação de tantos bens

quantos forem necessários para garantir a eficácia da obrigação principal;

b) que caso Vossa Excelência entenda necessário, prontifica-se o autor a prestar

caução real ou fidejussória, tão logo a garantia seja determinada.

c) a procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da medida de

arresto pleiteado;

d) que o réu seja citado, após o cumprimento da medida, por meio de ___, a fim de

apresentar sua contestação em 5 dias, sob pena de revelia;

e) que o réu seja condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios;

f) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ ( art. 39, I, do

CPC).

Pretende provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Informar, por fim, a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a ação

de___, em cumprimento ao art. 806 do CPC [Este parágrafo será necessários

apenas nas situações em que a medida postulada por preparatória. Neste sentido,

será indispensável que se mencione o nome da ação principal que será proposta,

devendo-se obedecer ao prazo estabelecido no art.806 do CPC].

Dá-se á causa o valor de R$____ (valor por extenso)

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\____n.____

5. PETIÇÃO INICIAL DA CAUTELAR DE SEQUESTRO

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Arts. 822 a 825 do CPC

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___(juízo da causa principal).

PARTES: Autor: Quem possui interesse sobre determinado bem, objeto litígio. Réu: A

pessoa que pode danificar o bem, objeto de litígio.

CABIMENTO: Quando houver o risco de que o objeto do litígio se perca (art. 822 do

CPC).

PEDIDO: a concessão de LIMINAR de sequestro dos seguintes bens____, a fim de

impedir a alienação ou danos desses bens para garantir a eficácia da ação principal;

que caso Vossa Excelência entenda necessário, prontifica-se o autor a prestar caução

real ou fidejussória, tão logo a garantia seja determinada;

a procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da medida de

sequestro concedida;

que o réu seja condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC).

Informar, por fim a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a ação de ___, em

cumprimento ao art. 806 do CPC.

VALOR DA CAUSA: Valor do bem, objeto do litígio.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA CÍVEL

DA COMARCA DE ___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ\MF)

sob o n.___, com sede na Rua___, n.___, por seu administrador____, por seu

procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO

com fundamento nos arts. 822 e ss. do CPC, em face de SOCIEDADE____, inscrita no

Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o n.___, com sede na Rua___,

n.___, por seu administrador ___, CEP n.___, pelas razões de fato ou de direito a seguir

expostas:

I. DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

II. DO DIREITO

Nessa parte da peça, o candidato deve tratar dos requisitos necessários para a

concessão da medida cautelar do sequestro, descritos nos arts. e ss. 822 do CPC.

Como se trata de uma cautelar, não deixar de citar que ela é incidental ou

preparatória de determinada ação. Se for preparatória, informar o nome da ação e que

ela será proposta no prazo do art. 806 do CPC.

Uma vez que se pretende pedir que a medida seja cumprida liminarmente, deve

tratar dos requisitos para sua concessão: [O periculum in mora se verifica na ocorrência

de um dos fatos arrolados no art. 822 do CPC].

Deve explicar como cada requisito ficou caracterizado nos fatos descritos.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer;

a) a concessão de liminar de sequestro dos seguintes bens____, a fim de impedir a

alienação ou dano desses bens [Individuá-los.] para garantir a eficácia da ação

principal;

b) que caso Vossa Excelência entenda necessário, prontifica-se o autor a prestar

caução real ou fidejussória, tão logo a garantia seja determinada.

c) a procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da medida de

sequestro concedida;

d) que o réu seja citado, após o cumprimento da medida, por meio da___, a fim de

apresentar sua contestação em 5 dias, sob pena de revelia;

e) que o réu seja condenado ao pagamento das custas e dos honorários

advocatícios,

f) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua ____(art. 39, I, do

CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente___.

Informa, por fim a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a ação

de___, em cumprimento ao art. 806 do CPC [Só é necessário este parágrafo se a

cautelar for preparatória, portanto deve ser informada a ação principal].

Dá-se á causa o valor de R$ ____ (valor por extenso).

Nesses termos,

Pede deferimento

Local e data.

Advogado____

OAB\___N.____

6. PETIÇÃO INICIAL DE CAUTELAR INOMINADA DE SUSTAÇÃO DE

PROTESTO

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Arts. 798 e ss. do CPC

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___(juízo da causa principal).

PARTES: Autor: Devedor- que está sendo protestado indevidamente; Réu – Credor.

CABIMENTO: Usada para evitar o protesto supostamente indevido de um título de

crédito

PEDIDO: com a concessão de LIMINAR de sustação de protesto, sem a prestação de

caução, expedindo o respectivo ofício ao Cartório____;

que o réu seja citado, após o cumprimento da medida, a fim de apresentar sua

contestação em 5 dias, sob pena de revelia;

a procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da medida

concedida;

que o réu seja condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___(art.39,I, do CPC).

Informa, por fim a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a ação de ___, em

cumprimento ao art. 806 do CPC;

apontar a ação principal que será proposta, no prazo do art.806 do CPC. Esta ação

deverá ter como objetivo a declaração de inexistência de relação jurídica entre o autor e

réu, por exemplo.

VALOR DA CAUSA: O valor do título.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA___ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE ___DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.__, com sede na Rua___, n.___, por seu administrador___, por seu procurador infra-

assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente perante Vossa

Excelência, propor a presente AÇÃO CAUTELAR INOMINADA DE SUSTAÇÃO DE

PROTESTO com fundamento nos arts. 798 e ss. do CPC, em face de SOCIEDADE___,

inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o n.___, com sede na

Rua___, n.___, por seu administrador ____, CEP n___, pelas razões de fato ou de

direito a seguir expostas;

I- DOS FATOS

[Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo, tratando do título que foi indevidamente colocado

para ser protestado no Cartório___.]

II- DO DIREITO

Nessa parte da peça, o candidato deve tratar dos requisitos necessários para a

concessão da medida cautelar inominada, o fumus boni iuris e do periculum in mora.

Como se trata de uma cautelar, não deixar de citar que ela é incidental ou

preparatória de determinada ação. Se for preparatória, informar o nome da ação e que

ela será proposta no prazo do art. 806do CPC.

Deve explicar como cada requisito ficou caracterizado nos fatos descritos.

III- DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) com a concessão de LIMINAR de sustação de protesto, sem a prestação de

caução, expedindo o respectivo ofício ao Cartório___;

b) que o réu seja citado, após o cumprimento da medida, a fim de apresentar sua

contestação em 5 dias, sob pena de revelia;

c) a procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da medida

concedida;

d) que o réu seja condenado ao pagamento das custas e dos honorários

advocatícios;

e) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___(art.39, I, do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Informa, por fim a este juízo que no prazo de 30 dias irá propor a ação de

____, em cumprimento ao art. 806 do CPC [Só será necessário este parágrafo se a

cautelar for preparatória, portanto deverá ser informada a ação principal].

Dá-se á causa o valor de R$_____( valor por extenso).

Nesses termos,

Pede deferimento

Local e data.

Advogado____

OAB\_____n.______

7. PETIÇÃO INICIAL DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CUMULADA COM

APURAÇÃO DE HAVERES (SE O OBJETIVO FOR A DISSOLUÇÃO TOTAL

A CUMULAÇÃO DEVE SER COM LIQUIDAÇÃO JUDICIAL)

FUNDAMENTO LEGAL: Art.1.218, VII do CPC\73 e 655 e ss. do CPC\1939

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___(Local da sede, se não houver foro de eleição).

PARTES: Autor: o sócio quer a dissolução total ou parcial por quebra da affectio

societatis (ART. 1.034, II do CC\2002) ou por desejar a retirada (arts. 1029 e 1077 do

CC) ou ainda a exclusão de sócio (art.1.030 do CC\2002).

PEDIDO: a procedência do pedido do autor no sentido de determinar a dissolução da

sociedade, nos moldes do art. 655 e ss. do CPC\1939;

Sejam apurados os haveres, neles incluído o ressarcimento proporcional dos

investimentos e despesas realizadas (art. 1031 do CC);

A citação dos réus, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal, sob

pena de revelia;

A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC);

A produção de provas.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA___VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE____

(espaço de cinco linhas)

FULANO____, portador do documento Registro Geral (RG) n.____, inscrito no

Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob o n.____, com domicílio na Rua___, n.____,

Cidade___ por seu procurador infra- assinado (instrumento de mandato incluso), vêm

respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE

DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CUMULADA COM APURAÇÃO DE HAVERES

com fundamento nos arts. 1.218, VII, do CPC e art. 655 e ss. do CPC\1939, em face do

(s) sócios (s) BELTRANO___, portador do documento Registro Geral (RG) n.___,

inscrito no Cadastro de Pessoa Física (CPF) sob o n.___, com domicílio na Rua___,

n.___, Cidade ___ e a SOCIEDADE___, [ É imprescindível que a Sociedade faça parte

da ação, afinal ela terá que ser alterada, e será de seu patrimônio que eventualmente

serão descontados o ressarcimento]. Inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas

(CNPJ) sob o n.___, CEP n.____, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas;

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

[Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio justificando a

dissolução da sociedade, por quebra da affectio societatis, ou pela prática de inegável

gravidade.]

Tratar do art. 1.034, II, do CC para a quebra da affectio societatis. Ou ainda os arts.

1.029 e 1.077 do CC, no caso de retirada. Ou o art. 1.030 do CC, para a exclusão

judicial.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a procedência do pedido do autor no sentido de determinar a dissolução da

sociedade, nos moldes do artigo 655 e ss. do CPC\1939

b) sejam apurados os haveres, neles incluído o ressarcimento proporcional dos

investimentos e despesas realizadas;

c) a citação dos réus, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal,

sob pena de revelia;

d) a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

e) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua____( art.39, I, do

CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Dá-se á causa o valor de R$ ____( valor por extenso)

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\ ____n._____

8. PETIÇÃO INICIAL DE REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DE

ADMINISTRADOR DE S.A

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 282 do CPC e arts. 153, 158, 159 da Lei 6404\1976

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (local onde os atos foram realizados, normalmente na

sede da empresa)

PARTES: Autor: SA, a partir de decisão da Assembleia Geral Ordinária e se a

assembleia decidir não propor a ação, pode ser proposta por qualquer acionista que

representem ao menos 5% do capital social (art. 159 da Lei 6.404\1976) Réu:

Administrador que praticou o ato e também o que sabia do ato lesivo e não informou á

assembleia.

CABIMENTO: No caso de prejuízos causados á Sociedade por ato ou omissão de

administrador.

PEDIDO: A procedência do pedido do autor no sentido de determinar a

responsabilidade do administrador a fim de ressarcir a Sociedade pelos prejuízos

causados, com juros e correção monetária, nos moldes do art. 159 da Lei 6.404\1976;

A citação do réu, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal, sob

pena de revelia;

A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC);

A produção de provas.

VALOR DA CAUSA: Valor do prejuízo causado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA___VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

FULANO____, portador do documento Registro Geral (RG) n.____ inscrito no

Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob o n.___, com domicílio na Rua___ n.___,

Cidade___, por seu procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso), vem

respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE REPARAÇÃO

DE DANOS pelo rito ordinário, com fundamento nos arts. 159 da Lei 6.404\1976 e 282

do CPC, em face de BELTRANO____, inscrito do documento Registro Geral (RG)

n.___, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob o n.___, com domicílio na

Rua___, n.___, Cidade___ pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio justificando o

cabimento da ação de responsabilidade contra ato de administrador da SA, pelos

prejuízos causados ao patrimônio da sociedade (art.159 da Lei 6.404\1976).

Para demonstrar a responsabilidade do administrador não deixar de tratar dos

deveres do administrador previsto nos arts. 153 e ss. da Lei 6.404\1976.

DO PEDIDO

Diante do exposto:

a) a procedência do pedido do autor, no sentido de determinar a responsabilidade

do administrador afim de ressarcir a Sociedade pelos prejuízos causados, com

juros e correção monetária, nos moldes do art. 159 da Lei 6.404\1976

b) a citação do réu, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal,

sob pena de revelia;

c) a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

d) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua____( art.39, I, do

CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Dá-se á causa o valor de R$ ____( valor por extenso)

Nesses termos,

Pedi deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\ ____n._____

9. PETIÇÃO INICIAL DE COBRANÇA DE COMISSÕES (REPRESENTANTE

COMERCIAL)

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Art. 39 da Lei 4.886\1965 e art. 275, II, h do CPC

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___

PARTES: Autor: Representante; Réu: Representado

CABIMENTO: Não pagamento das comissões ou indenização devida ao representante

pela rescisão imotivada por parte do representado.

PEDIDO: A procedência do pedido do autor no sentido de condenar o réu ao pagamento

da quantia de___, referente ás comissões devidas, indenização e pré- aviso,

acrescentado dos juros e correção monetária;

A citação do Réu por meio de ___, para comparecer a Audiência de Conciliação e

apresentar, se quiser, sua contestação, sob pena de revelia (art. 278 do CPC).

A condenação do réu ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios; - que as

intimações sejam enviadas para o escritório na Rua ___(art. 39, I, do CPC);

A produção de provas de modo específico.

VALOR DA CAUSA: Valor da soma dos pedidos.

OBSERVAÇÃO: Como se trata de uma petição inicial do procedimento sumário, o

autor deve especificar as provas que pretende produzir, e se requerer a prova

testemunhal, deve indicar o rol de testemunhas ao final da petição. Da mesma forma, se

pedir prova pericial, deverá nomear assistente técnico, apresentando os quesitos ao final

da peça.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA__VARA CÍVEL

DA COMARCA DE__ DO ESTADO DE__

(espaço de cinco linhas)

FULANO ___, portador do documento Registro Geral (RG) n.__, inscrito no

Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob o n.___, inscrito no Conselho Regional dos

Representantes Comerciais do__, sob o n.__ com domicílio na Rua___, n.___,

Cidade___, por seu procurador infra- assinado (instrumento de mandato incluso), vem,

respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE COBRANÇA

DE COMISSÕES (e indenizações) pelo procedimento sumário com fundamento nos

arts. 39 da Lei 4.886\1965 e 275, II, “h” do CPC, em face da SOCIEDADE___, inscrita

no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o n.__, com sede na Rua__,

n.___, por seu administrador__, CEP n.__, pelas razões de fato e de direito a seguir

expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio justificando o

cabimento da cobrança das comissões por parte do representante comercial.

O candidato deve tratar do art. 32 da Lei 4.886\1965, que trta da aquisição pelo

representante do direito ás comissões. Além disso, se o contrato foi rescindido sem justo

motivo o representante tem direito á indenização do art. 34 da Lei 4.886\1965, que se

não foi cumprido permite o pedido de1\3 das comissões auferidas pelo representante

nos últimos 3 meses.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) A procedência do pedido do autor no sentido de condenar o réu ao

pagamento da quantia de__, referente ás comissões devidas, indenização

e pré-aviso, acrescentado dos juros e correção monetária;

b) A citação do réu por meio de__, para comparecer a Audiência de

Conciliação e apresentar, se quiser, sua contestação, sob pena de revelia

(art. 278 do CPC)

c) A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I,

do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente a prova documental e a prova testemunhal.

Dá-se á causa o valor de R$ ____( valor por extenso)

Nesses termos,

Pedi deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\ ____n._____

Rol de testemunhas

1._______

2._______

3._______

10. PETIÇÃO INICIAL DE REPARAÇÃO E DANOS (CHEQUE PRÉ-DATADO)

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Súmula 370 do STJ: “Caracteriza dano moral a

apresentação antecipada de cheque pré-datado”; arts. 186 e 187 do CC\2002.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (praça de pagamento).

PARTES: Autor: Emitente do cheque; Réu: Credor do cheque

CABIMENTO: Reparação de danos sugeridos em virtude de o cheque ter sido

apresentado antes da data prevista para desconto.

PEDIDO: A procedência do pedido do autor, no sentido de condenar o réu ao

ressarcimento dos danos materiais e morais, com juros e correção monetária;

A citação do Réu, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal, sob

pena de revelia;

A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua__ (art.39, I, do CPC);

Produção de provas

VALOR DA CAUSA: Soma dos prejuízos causados.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __VARA CÍVEL

DA COMARCA DE__DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.___, com sede na Rua__, n.__, por seu administrador__, CEP n.__, por seu

procurador infra- assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

pelo rito ordinário, com fundamento nos arts. 282 do CPC, e súmula 370 do STJ, em

face da SOCIEDADE__, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.__, com sede na Rua__, n.__, por seu administrador__, CEP n.__, pelas razões de

fato ou de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

[Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado que não conste do enunciado].

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio justificando o

cabimento da ação de reparação de danos materiais e morais em virtude da apresentação

do cheque antes da data pré-fixada na cártula (súmula 370 do STJ).

Tratar dos arts. 186 e 187 do CC e da Lei 7.357\85.

Argumentar demonstrativo os danos materiais e morais.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer;

a) A procedência do pedido do autor, no sentido de condenar o réu ao

ressarcimento dos danos materiais e morais, com juros e correção

monetária;

b) A citação dos réus, para que, querendo, apresentem sua contestação, no

prazo legal, sob pena de revelia;

c) A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I,

do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Dá-se á causa o valor de R$ ____( valor por extenso)

Nesses termos,

Pedi deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\ ____n.____

11. PETIÇÃO INICIAL DE EXECUÇÃO

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Arts. 646 e ss. do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (da praça de pagamento).

PARTES: Autor: credor do título executivo, Réu: devedor do título executivo e

responsáveis solidários (avalista e endossante).

CABIMENTO: Execução de título que não foi pago (descrito no art. 585 do CPC e seja

líquido, certo e exigível). Cuidado: a nota promissória vinculada a contrato de abertura

de crédito deve ser objeto de ação monitória.

PEDIDO: A citação do executado, por oficial de justiça (art. 222 do CPC com os

benefícios do art. 172 § 2.º do CPC), para que no prazo de 3 dias (art. 652, caput, do

CPC) efetue o pagamento do valor de R$__, sob pena de expedição de mandado de

penhora e avaliação de tantos bens quantos bastem para a sobrevivência do crédito; -

que sejam fixados os honorários advocatícios a serem pagos pelo executado e sua

condenação ao respectivo pagamento; que as intimações sejam enviadas para o

escritório na Rua__ (art. 39, I, do CPC).

VALOR DA CAUSA: Valor do título executivo.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA__ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE__DO ESTADO DE__

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE__, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o

n.___, com sede na Rua__, n.__, por seu administrador__, CEP n.__, por seu procurador

infra- assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente perante Vossa

Excelência, propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA

CONTRA DEVEDOR SOLVENTE, com fundamento nos arts. 646 e ss. do CPC, em

face de FULANO__, portador do documento Registro Geral (RG) n.__, inscrita no

Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob o n.__, com domicílio na Rua__, n.__, Cidade__,

CEP n.___, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

[Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador

que é a presença de um título executivo extrajudicial (art. 585 e 586 do CPC), sem

acrescentar nenhum dado novo].

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio relacionando os

argumentos jurídicos com a descrição do fato.

É importante citar os artigos de lei e deixar claro o cabimento da ação de

execução, inclusive demonstrando a existência de um título executivo (art. 585 e 586 do

CPC).

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer;

a) A citação do executado, por oficial de justiça (art.222 do CPC com

benefícios do art. 172,§ 2.º do CPC, para que no prazo de 3 dias, efetue o

pagamento do valor de R$ ___, sob pena de expedição de mandato de

penhora e avaliação de tantos bens quantos bastem para a solvência do

crédito. Para tanto, junta a respectiva guia de oficial de justiça

devidamente recolhida;

b) Que sejam fixados os honorários advocatícios a serem pagos pelo

executado e sua condenação ao respectivo pagamento;

c) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I,

do CPC).

Dá-se á causa o valor de R$ ____

Nesses termos,

Pedi deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\ ____n.____

12. PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO RENOVATÓRIA (LOCAÇÃO

EMPRESARIAL)

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Arts. 51 e 71. da Lei 8.245\1991.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (do local do imóvel, salvo se não houver foro de

eleição no contrato- arts. 58, II da Lei 8.245\1991).

PARTES: Autor: locatário ou sublocatário total; Réu: locador vale destacar que o autor

poderá propor a ação em comento, somando os prazos de locação dos seus sucessores

(art.51, II da Lei 8.245\1991 e Súmula 482 do STF) [“O locatário, que não for sucessor

ou cessionário do que o procedeu na locação, não pode somar os prazos concedidos a

este, para pedir a renovação do contrato, nos termos do Decreto 24.150”].

CABIMENTO: Quando o locatário pretende renovar compulsoriamente o contrato de

locação, desde que tenha os requisitos do art. 51 da Lei 8.245\1991.

PEDIDO: A procedência do pedido do autor, no sentido de decretar a renovação do

contrato de locação comercial, por igual prazo e nas mesmas condições, determinando o

reajuste do aluguel com base no índice inflacionário apontado no contrato, uma vez

atendidas todas as formalidades e exigências da Lei;

A citação do réu, para apresentar sua contestação no prazo legal sob pena de revelia;

A condenação do réu ao pagamento das custas e do ônus da sucumbência

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC).

VALOR DA CAUSA: 12 (doze) vezes o valor do aluguel (art. 58, III, da Lei

8.245\1991).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA__ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE__DO ESTADO DE__

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE__, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o

n.___, com sede na Rua__, n.__, por seu administrador__, CEP n.__, por seu procurador

infra- assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente perante Vossa

Excelência, propor a presente AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO, com

fundamento nos art. 51 da Lei 8.245\1991, em face de SOCIEDADE__, inscrita no

Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o n.___, com sede na Rua__, n.__,

por seu administrador__, CEP n.__, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

[Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador

sem acrescentar nenhum dado novo].

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio relacionado os

argumentos jurídicos com a descrição do fato.

É importante indicar a presença dos requisitos para a propositura da ação

renovatória, prevista nos arts. 51 da Lei 8.245\1991: “Nas locações de imóveis

destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo,

desde que, cumulativamente: I- o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e

com prazo determinado; II- o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos

ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III- o locatário esteja explorando

seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos”

O candidato também deve indicar a presença dos requisitos do artigo 71 da Lei

8.245\1991: “II- prova do exato cumprimento do contrato em curso; III- prova da

quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe

incumbia; IV- indicação de fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não

for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua

inscrição no Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, endereço e, tratando-se

de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número de carteira de

identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira; VI-

prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos

da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for; VIII- prova, quando for o caso, de

ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao propritário.”

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer;

a) A procedência do pedido do autor, no sentido de decretar a renovação do

contrato de locação comercial, por igual prazo e nas mesmas condições,

determinando o reajuste do aluguel com base no índice inflacionário

apontado no contrato, uma vez atendidas todas as formalidades e

exigências da Lei.

b) A citação do réu para apresentar sua contestação, no prazo legal, sob

pena de sofrer os efeitos da revelia e confissão.

c) A condenação do réu, ao pagamento das custas e do ônus da

sucumbência;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I,

do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Dá-se á causa o valor de ___ 12 (doze) vezes o valor do aluguel (art.58, III

da Lei 8.245\1991).

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado_____

OAB\ ____n.____

13. PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO POSSESSÓRIA PARA LEASING

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Art. 926 e ss. do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (é o local da coisa- art. 95 do CPC. Se a coisa for

bem móvel, utilizar a regra do art. 94 do CPC).

PARTES: Autor: legítimo possuidor direto ou indireto, Réu: quem praticou a ameaça ou

retirou a posse.

CABIMENTO: Para reintegrar ou manter a posse, diante da perda ou ameaça.

PEDIDO: A procedência do pedido do autor, com a concessão de liminar de

reintegração (ou manutenção) da posse, expedindo-se o competente mandato para o

cumprimento da decisão;

A citação do réu, por oficial de justiça, após o cumprimento da medida, para que,

querendo, apresente sua contestação, no prazo de 5 dias, sob pena de revelia;

A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Que a intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC)

A produção de provas.

VALOR DA CAUSA: Valor venal do imóvel ou o valor do bem móvel.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.___, com sede na Rua__, n.___, por seu administrador ___, CEP n.___, por seu

procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE

POSSE, com fundamento nos arts. 926 e ss. do CPC, em face de FULANO___ ( titular

da marca), portador do documento Registro Geral (RG) n.__, inscrita no Cadastro de

Pessoas Físicas (CPF) sob o n.__, residente e domiciliado na Rua___, n.___, CEP

n.___, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio relacionado os

argumentos jurídicos com a descrição do fato.

É importante demostrar os requisitos do art. 927 do CPC.

Demonstrar, ainda, que o devedor foi colocador em mora, nos termos da Súmula

369, do STJ.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a procedência do pedido do autor, coma concessão de liminar de

reintegração da posse, expedindo-se o competente mandato para o

cumprimento da decisão;

b) a citação dos réus, por oficial de justiça, após o cumprimento da medida,

para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo de 5 dias, sob pena

de revelia;

c) a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

d) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I,

do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Dá-se á causa o valor de R$ ____ (valor por extenso)

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

Obs.: - Atentar para o caso concreto quanto à possibilidade prevista no art. 921, do

CPC: Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

II - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

- Atentar para o art. 922, em caso de contestação: Art. 922. É lícito ao réu, na

contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção

possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho

cometido pelo autor.

14. PETIÇÃO INICIAL DE PEDIDO DE FALÊNCIA

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Art. 94 da Lei 11.101\2005.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (principal estabelecimento econômico do devedor).

PARTES: Autor: credor ou credores (em litisconsórcio ativo); Réu: empresário ou

sociedade empresária.

CABIMENTO: Quando o empresário ou sociedade empresária não paga um ou vários

títulos executivos extrajudiciais no valor acima de 40 salários-mínimos; ou quando não

cumpre um processo de execução; ou quando pratica um ato de falência.

PEDIDO: A procedência do pedido do autor, no sentido de citar o devedor para

apresentar sua contestação no prazo de 10 dias, ou efetuar o pagamento por meio de

depósito elisivo no valor do título, acrescidos de juros, correção monetária e ônus da

sucumbência sob pena da decretação de sua falência;

A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Que a intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC)

A produção de provas.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.___, com sede na Rua__, n.___, por seu administrador ___, CEP n.___, por seu

procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, propor o presente PEDIDO DE FALÊNCIA, com

fundamento no art. 94, i, da Lei 11.101\2005 [O inciso do art.94, depende do motivo do

pedido de falência. Se o motivo for a impontualidade de título extrajudicial utiliza-se o

inciso I. E se o motivo for o título judicial não cumprido, utiliza-se o inciso II. E se os

motivos forem os atos de falência, o inciso III.], em face de SOCIEDADE___, inscrita

no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o n.___, com sede na Rua__,

n.___, por seu administrador___, CEP n.___, pelas razões de fato ou de direito a seguir

expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelado o texto

da Lei no caso concreto.

O candidato deve discorrer sobre o cabimento do pedido de falência em virtude

de possuir um título executivo extrajudicial, devidamente protestado para fins

falimentares (arts. 94 § 3º, da Lei 11.101\2005). Outro tema relevante é que o título ou

os títulos possuem o valor acima de 40 salários mínimos (art. 94, II da Lei

11.101\2005).

Se o motivo for um processo de execução frustrados então se utiliza o art.94, II

da Lei 11.101\2005.

Se o motivo forem os atos de falência do inciso III do art.94 da Lei

11.101\2005, deve-se justificar que o ato foi realizado com o objetivo de fraudar

credores.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a procedência do pedido do autor no sentido de citar o devedor para

apresentar sua contestação no prazo de 10 dias, ou efetuar o pagamento por

meio do depósito elisivo (depósito elisivo, só pode ser pedido se o motivo

for inciso I ou o inciso II do art.94 da Lei 11.101\2005) no valor do título,

acrescido de juros, correção monetária e ônus da sucumbência sob pena de

decretação de sua falência;

b) a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

c) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art. 39, I,

do CPC);

Pretende – se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

em especialmente____.

Dá-se á causa o valor de R$ ____ (valor por extenso)

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

15. PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Art. 105 da Lei 11.101\2005.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (principal estabelecimento econômico do devedor).

PARTES: Autor: empresário ou sociedade empresária que pretende sua falência.

CABIMENTO: Para requerer ao judiciário sua própria falência.

PEDIDO: A procedência do pedido do autor com a decretação de sua falência;

A juntada dos seguintes documentos (art.105 da Lei 11.101\2005); demonstrações

contábeis dos três últimos exercícios sociais e as especialmente levantadas para instruir

o pedido, compostas de balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados;

demonstração do resultado desde o último exercício social; relatório de fluxo de caixa;

relação nominal de credores; relação dos bens e direitos que compõem o ativo da

empresa; cópia do contrato social, e comprovante de registro na Junta Comercial; livros

obrigatórios; relação dos administradores dos últimos 5 anos;

Que a intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.___, com sede na Rua__, n.___, por seu administrador ___, CEP n.___, por seu

procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, requerer sua DECLARAÇÃO DE FALÊNCIA, com

fundamento no art. 105 da Lei 11.101\2005, pelas razões de fato ou de direito a seguir

expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelado

o texto da Lei no caso concreto.

O candidato deve relatar a crise pela qual está passando e a impossibilidade de

se recuperar.

Para confirmar a argumentação citar doutrina e jurisprudência, se possível.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a procedência do pedido do autor, com a decretação de sua falência;

b) a juntada dos seguintes documentos (art.105 da Lei 11.101\2005);

Demonstrações contábeis dos três últimos exercícios sociais e as

especialmente levantadas para instruir o pedido, compostas de balanço

patrimonial, demonstração de resultados acumulados; demonstração do

resultado desde o último exercício social; relatório de fluxo de caixa;

Relação nominal de credores;

Relação dos bens e direitos que compõem o ativo da empresa;

Cópia do contrato social, e comprovante de registro na Junta Comercial;

Livros obrigatórios;

Relação dos administradores dos últimos 5 anos.

c) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Dá-se á causa o valor de R$ ____(valor por extenso)

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

16. PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Art. 47 e ss. da Lei 11.101\2005 c\c art.170, III da CF

\1988.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara de

Falência e Recuperação de Empresas da Comarca de ___ do Estado de ___ (principal

estabelecimento econômico do devedor).

PARTES: Autor: empresário ou sociedade empresarial.

CABIMENTO: Quando o empresário ou sociedade empresária pretender sua

recuperação judicial (desde que os requisitos do art. 48 estejam presentes

cumulativamente).

PEDIDO: A procedência do pedido do autor no sentido de deferir o processamento da

recuperação judicial; e ao final homologar o plano de recuperação oportunamente

apresentado;

A juntada dos seguintes documentos (art. 51 da Lei 11.101\2005); demonstrações

contábeis dos três últimos exercícios sociais e as especialmente levantadas para instruir

o pedido, compostas de balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados;

demonstração do resultado desde o último exercício social; relatório de fluxo de caixa e

de sua projeção; relação nominal de credores; relação integral dos empregados;

Certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas; extratos

atualizados das contas bancárias do devedor; certidões dos cartórios de protestos

situados na Comarca da sede da empresa;

Relação de bens e direitos que compõem o ativo da empresa; relação dos bens

particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; relação de todas

as ações judiciais em andamento; cópia do contrato social; livros obrigatórios.

Que a intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do CPC).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO __ VARA DE

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS DA COMARCA DE___ DO

ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.___, com sede na Rua__, n.___, por seu administrador ___, CEP n.___, por seu

procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, requerer sua RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fundamento

no art. 47 da Lei 11.101\2005 c\c art.170, III da CF\1988, pelas razões de fato ou de

direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

[Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio

atrelado o texto da Lei com o caso concreto].

O candidato deve discorrer sobre a presença dos requisitos do art.48 da Lei

11.101\2005, e sobre os fatores que colocaram a empresa numa situação de crise

econômica- financeira.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a procedência do pedido do autor no sentido de deferir o processamento da

recuperação judicial e ao final homologar o plano de recuperação que oportunamente

será apresentado;

b) a juntada dos seguintes documentos (art.51 da Lei 11.101\2005):

Demonstrações contábeis dos três últimos exercícios sociais e as

especialmente levantadas para instruir o pedido, compostas de balanço

patrimonial, demonstração de resultados acumulados; demonstração do

resultado desde o último exercício social; relatório de fluxo de caixa e de

sua projeção;

Relação nominal de credores;

Relação integral dos empregados;

Certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas;

Extratos atualizados das contas bancárias do devedor;

Certidão dos cartórios de protestos situados na comarca da sede da

empresa;

Relação dos bens e direitos que compõem o ativo da empresa;

Relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do

devedor;

Relação de todas as ações judiciais em andamento;

Cópia do contrato social;

Livros obrigatórios;

c) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Dá-se á causa o valor de R$ ____(valor por extenso)

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

17. PETIÇÃO INICIAL DE NULIDADE DE MARCA/PATENTE

FUNDAMENTO LEGAL: Patente (arts. 56 e ss. da Lei nº 9279/96); Marca (arts. 173 e

ss. da Lei nº 9279/96); Desenho industrial (arts. 118 e 56 e ss. da Lei nº 9279/96).

COMPETÊNCIA: Justiça Federal.

PARTES: Autor: quem pretende a nulidade; Réu: quem é titular da propriedade

industrial e o INPI (quando este não for o autor da ação).

CABIMENTO: Quando se pretende que seja declarada nula a concessão da propriedade

industrial para quem não tinha os requisitos ou não cumpriu o procedimento para a

concessão.

PEDIDO: A concessão de Liminar/Tutela Antecipada no sentido de suspender os efeitos

do registro e do uso da marca, da patente, ou do desenho industrial. A procedência do

pedido do autor, a fim de declarar a nulidade do registro de marca ou desenho

industrial/da patente de invenção ou modelo de utilidade concedida, impedindo seus uso

e efeitos. A citação dos réus, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo de

60 dias, sob pena de revelia. A condenação ao pagamento das custas e honorários

advocatícios. Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua ___ (art. 39, I,

do CPC). A produção de provas.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL

DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE __, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob o nº

___, com sede na Rua ____, nº ____, por seu administrador ___, CEP nº ____, por seu

procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso), vem respeitosamente

perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE NULIDADE DE MARCA,

com fundamento no art. 173 e ss. da Lei nº 9279/96 [Se a ação fosse de nulidade de

patente, o fundamento legal seria o art. 56 e ss. da Lei nº 9279/96; se a ação fosse de

nulidade de desenho industrial, o fundamento legal seria os arts. 118 e 56 e ss. da Lei nº

9279/96] em face de FULANO ___ (titular da marca, da patente ou do desenho

industrial), (qualificação), e INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, por seu

representante legal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. DOS FATOS

[Nessa parte da peça o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador, sem

acrescentar nenhum dado novo]

II. DO DIREITO

[Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto da

Lei com o caso concreto.

Para pleitear a nulidade da marca, o candidato pode questionar (a depender do caso

concreto):

a) Os requisitos para a concessão da marca (novidade relativa, não colidência com

marca notoriamente conhecida ou com marca de alto renome e desimpedimento – arts.

122, 124, 125 e 126, da Lei nº 9279/96);

b) A ausência das características necessárias dos requerentes de registro (arts. 128 e

seguintes da Lei nº 9279/96);

c) A ausência de alguma parte do procedimento (arts. 155 e seguintes da Lei nº

9279/96).

Para pleitear a nulidade de patente ou de desenho industrial (a depender do caso

concreto):

a) A ausência dos requisitos (para a patente: novidade, atividade inventiva, aplicação

industrial e desimpedimento; para o desenho industrial: novidade, originalidade,

industriabilidade e desimpedimento);

b) A ausência de alguma parte do procedimento (art. 30 e seguintes da Lei nº 9279/96);

c) Alguma impropriedade de quem pediu a patente, como por exemplo, as patentes e

desenho industrial requeridas por empregado na vigência de um contrato de trabalho

(arts. 88 e seguintes da Lei nº 9279/96).

Se pedir a concessão de uma medida de urgência é possível usar a tutela antecipada do

art. 273 do CPC, ou mesmo a liminar, já que o legislador no art. 173, parágrafo único e

no § 2º do art. 56 da Lei nº 9279/96 afirma que o juiz pode liminarmente suspender os

efeitos do registro e do uso da marca ou da patente.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a concessão de Tutela Antecipada/Liminar no sentido de suspender os efeitos do

registro e do uso da marca [OU da patente OU desenho industrial];

b) a citação dos réus, para que, querendo, apresentem sua contestação, no prazo de 60

dias, sob pena de revelia;

c) a procedência do pedido do autor no sentido de declarar a nulidade do registro da

marca (patente ou desenho industrial) no INPI, confirmando, por sentença, os efeitos da

liminar concedida (da antecipação dos efeitos da tutela), impedindo os efeitos e o uso da

marca;

d) a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

e) que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua ___ (art. 39, I do CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, especialmente

____ [especificar as provas que deseja produzir, conforme o caso prático].

Dá-se à causa o valor de R$ ___.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

ADVOGADO

OAB/___ nº ___

18. CONTESTAÇÃO DO RITO ORDINÁRIO

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Art. 300 e ss. do CPC

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (O Juízo competente será o informado no problema).

PARTES: Réu: quem vai responder a petição inicial.

CABIMENTO: Quando o réu é citado para apresentar sua contestação.

PEDIDO: O acolhimento da preliminar de ___, nos termos do art. 301,__(indicar o

inciso específico da preliminar) do CPC, a fim de extinguir o processo sem resolução de

mérito com fundamento no art. 267,___ do CPC (ou remeter ao juízo competente, no

caso de incompetência absoluta);

No mérito, a improcedência do pedido formulado pelo autor, caso não entenda que é o

caso de extinção do processo pelo acolhimento da preliminar;

A condenação do autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art. 39, I, do CPC)

A produção de provas.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE__, já qualificada nos autos da ação___, que tramita pelo rito

ordinário, movida por fulano, igualmente qualificado, por seu advogado infra-assinado

(instrumento de mandato incluso), vem, respeitosamente, á presença de Vossa

Excelência apresentar CONTESTAÇÃO, com fundamento nos arts. 300 e ss. do CPC,

pelos fundamentos a seguir expostos:

BREVE RELATO DA INICIAL

[Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo

examinador, que consta da petição inicial, sem acrescentar nenhum dado novo.]

DAS PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO

O candidato deve verificar se está presente alguma das preliminares, o

candidato deve concluir do seguinte modo:

“Dessa forma, nos termos do art. 267, ___ do CPC, requer a extinção do

processo sem resolução do mérito” (se fosse por exemplo, o caso do inciso II do art. 301

do CPC, o pedido seria “a remessa dos autos ao juízo competente). É importante

ressaltar que nem sempre a recepção de preliminar resulta em extinção do processo,

dependendo do caso

DO DIREITO

Nessa parte da peça, o candidato deve desenvolver seu raciocínio relacionado

os argumentos jurídicos com a descrição do fato.

É importante que o candidato “ataque” cada um dos fatos alegados na inicial,

reforçando com a indicação do texto de lei.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) O acolhimento da preliminar de___, nos termos do art.301,___[Indicar o inciso

específico da preliminar.] do CPC, a fim de extinguir o processo sem resolução

de mérito com fundamento no art. 267,__ do CPC (ou remeter ao juízo

competente, no caso de incompetência absoluta); [Este pedido só é necessário se

ocorreu alguma preliminar de contestação.]

b) No mérito, a improcedência do pedido formulado pelo autor, caso não entenda

que é o caso de extinção do processo pelo acolhimento da preliminar;

c) A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

18.1 CONTESTAÇÃO DO RITO SUMÁRIO

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Art. 278 e 300 e ss. do CPC

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de ___ do Estado de ___ (O Juízo competente será o informado no problema).

PARTES: Réu: quem vai responder a petição inicial.

CABIMENTO: Quando o réu é citado para comparecer á audiência de Conciliação e

apresentar sua contestação.

PEDIDO: O acolhimento da preliminar de ___, nos termos do art. 301,__(indicar o

inciso específico da preliminar) do CPC, a fim de extinguir o processo sem resolução de

mérito com fundamento no art. 267,___ do CPC (ou remeter ao juízo competente, no

caso de incompetência absoluta);

A improcedência do pedido formulado pelo autor, caso não entenda que é o caso de

extinção do processo pelo acolhimento da preliminar;

A procedência do pedido contraposto no sentido de __;

A condenação do autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art. 39, I, do CPC)

A produção de provas de forma específica.

OBSERVAÇÃO: Na contestação do procedimento sumário, o réu deverá especificar as

provas que pretende produzir, e se requerer a prova testemunhal, deve indicar o rol de

testemunhas ao final da peça. Da mesma forma, se pedir prova pericial, deverá nomear

assistente técnico e formular os quesitos ao final da peça.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE__, já qualificada nos autos da ação___, que tramita pelo rito

sumário, movida por FULANO, igualmente qualificado, por seu advogado infra-

assinado (instrumento de mandato incluso), vem, respeitosamente, á presença de Vossa

Excelência apresentar CONTESTAÇÃO, com fundamento nos arts. 300 e ss. do CPC,

pelos fundamentos a seguir expostos:

BREVE RELATO DA INICIAL

[Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo

examinador, que consta da petição inicial, sem acrescentar nenhum dado novo].

DAS PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO

O candidato deve verificar se está presente alguma das preliminares do art. 301

do CPC.

Depois de descrever e argumentar sobre a presença da preliminar, o candidato

deve concluir do seguinte modo;

“Dessa forma, nos termos do art. 267, ___ do CPC, requer a extinção do

processo sem resolução do mérito” (se fosse por exemplo, o caso do inciso II do art. 301

do CPC, o pedido seria “a remessa dos autos ao juízo competente). É importante

ressaltar que nem sempre a recepção de preliminar resulta em extinção do processo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça, o candidato deve desenvolver seu raciocínio relacionado

os argumentos jurídicos com a descrição do fato.

É importante que o candidato ataque cada um dos fatos alegados na inicial,

reforçando com a indicação do texto de lei.

DO PEDIDO CONTRAPOSTO

Como a ação tramita pelo rito sumário, o réu pode deduzir um pedido a partir

dos mesmos fatos narrados (art. 278, § 1.º do CPC).

Diante do exposto, requer:

a) O acolhimento da preliminar de___, nos termos do art.301,___ [Indicar o inciso

específico da preliminar.] do CPC, a fim de extinguir o processo sem resolução

de mérito com fundamento no art. 267 do CPC (ou remeter ao juízo competente,

no caso de incompetência absoluta); [Este pedido só é necessário se ocorreu

alguma preliminar de contestação.]

b) A improcedência do pedido formulado pelo autor, caso não entenda que é o

caso não entenda que seja o caso de extinção do processo pelo acolhimento da

preliminar;

c) A procedência do pedido contraposto no sentido de__;

d) A condenação do autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

e) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente____.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

Rol de Testemunhas:

1.____

2.____

3.____

19. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 307 do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da

Comarca de __ do Estado de __ (juiz que recebeu a inicial).

PARTES: Excipiente: Réu (quem ingressa com a exceção); Excepto: Autor da ação.

CABIMENTO: Quando o autor ingressou com a ação em juízo relativamente

incompetente.

PEDIDO: Que seja recebido o presente incidente de exceção de incompetência,

suspendendo-se o processo principal, com a intimação do excepto para que se manifeste

no prazo de 10 dias;

Que ao final seja julgado procedente a presente exceção, com a remessa dos autos ao

Juízo competente___.

A Condenação ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios. Intimação

sejam enviadas para o escritório na Rua ___( art. 39 , I, do CPC).

Pedido de provas.

VALOR DA CAUSA: Não há.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, já qualificado nos autos da ação de __, que lhe move (NOME

DO AUTOR), vem, por seu procurador infra-assinado (instrumento de mandato

incluso), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, arguir EXCEÇÃO DE

INCOMPETÊNCIA, com fundamento no arts. 307 do CPC, pelas razões de fato ou de

direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

Tratar as partes como excipiente (quem ingressa com a exceção) e excepto

(contra quem a exceção é interposta).

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelado

o texto da Lei no caso concreto demonstrando que se trata de incompetência relativa.

Indicar qual seria o juízo competente e por qual razão.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) Que seja recebido o presente incidente de exceção de incompetência,

suspendendo-se o processo principal, com a intimação do excepto para que se manifeste

no prazo de 10 dias;

b) Que ao final seja julgada procedente apresente exceção, com a remessa

dos autos Juízo ___;

c) A condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Pretende – se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente___.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

20. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO\ SUSPEIÇÃO

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 312 e ss. do CPC e art. 135 do CPC (suspeição) ou art.

134 do CPC (impedimento).

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da

Comarca de __ do Estado de __ (juiz da causa).

PARTES: Excipiente: Autor ou Réu; Excepto: Juiz causa.

CABIMENTO: Quando o Juiz tem sua parcialidade questionada, por ter interesse direto

ou indireto no resultado da ação ingressou.

PEDIDO: Que seja recebido o presente incidente de exceção de impedimento\suspeição,

suspendendo-se o processo principal, com a intimação do magistrado para que se

manifeste no prazo de 10 dias;

Que ao final seja julgada procedente a presente exceção, com a remessa dos autos ao

Juízo substituto.

.Que os autos sejam remetidos ao Tribunal__ (de justiça do Estado de__ ou ao TRF),

caso Vossa Excelência não reconheça a suspeição\impedimento:

. Intimação sejam enviadas para o escritório na Rua ___( art. 39 , I, do CPC).

VALOR DA CAUSA: Não há.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, já qualificado nos autos da ação de __, que lhe move (NOME

DO AUTOR), vem, por seu advogado (instrumento de mandato incluso), vem

respeitosamente perante Vossa Excelência, arguir EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO

[SUSPEIÇÃO], com fundamento no arts. 312 do CPC, pelas razões de fato ou de direito

a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio

atrelando o texto da Lei no caso concreto demonstrando que se trata de impedimento ou

suspeição com base nos arts. 134 ou 135 do CPC, respectivamente.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) Que seja recebido o presente incidente de exceção de impedimento\suspeição,

suspendendo-se o processo principal, com a intimação do magistrado para que se

manifeste no prazo de 10 dias;

b) Que ao final seja julgada procedente apresente exceção, com a remessa

dos autos para o Juiz substituto;

c) Que os autos sejam remetidos ao Tribunal__[De Justiça do Estado de__

ou ao TRF], caso Vossa Excelência não reconheça a

suspeição\impedimento;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Pretende – se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente___.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

21. RECONVEÇÃO

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 315 e ss. do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da

Comarca de __ do Estado de __ (juiz da causa).

PARTES: Reconvinte: Réu que ingressa com a reconvenção; Reconvindo: Autor que

responderá a reconvenção.

CABIMENTO: Quando o rito ordinário, o autor além de defender (pela contestação)

pretende deduzir pedido em face do autor.

PEDIDO: A procedência do pedido do réu reconvinte no sentido de __(descrever

exatamente o que se pretende);

A intimação do autor reconvindo, na pessoa de seu advogado, para que, querendo,

apresente sua contestação;

A Condenação do autor reconvindo ao pagamento das custas e dos honorários

advocatícios.

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua ___( art. 39 , I, do CPC).

Pedido de provas.

VALOR DA CAUSA: Calculado a partir dos critérios do art. 259 do CPC.

OBSERVAÇÃO: É importante não esquecer, como falamos na parte teórica desta obra,

que nas ações dúplices não cabe reconvenção, pois é possível o pedido contraposto ou

contrapedido. São ações dúplices: ações que seguem o rito sumário, prestação de contas,

possessórias.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

NOME DO RÉU___, já qualificado nos autos da AÇÃO __, pelo rito ordinário,

que lhe move NOME DO AUTOR vem, por seu procurador infra-assinado (instrumento

de mandato incluso), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, arguir

RECONVENÇÃO, com fundamento no art. 315 do CPC, pelas razões de fato ou de

direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

Usar a terminologia “Autor reconvindo”, para o autor do processo principal e

“Réu reconvinte”, para o réu que ingressa com a reconvenção.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelado

o texto da Lei no caso concreto.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) A procedência do pedido do réu reconvinte no sentido de___; [Descrever

exatamente o que se pretende.]

b) A intimação do autor reconvindo, na pessoa de seu advogado, para que,

querendo, apresente sua contestação;

c) A condenação do autor reconvindo ao pagamento das custas e dos

honorários advocatícios;

d) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Pretende – se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas,

especialmente___.

Dá-se á causa o valor de R$___ (valor por extenso).

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

22. IMPUGNAÇÃO Á CONTESTAÇÃO (RÉPLICA)

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 327 do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da

Comarca de __ do Estado de __ (juiz da causa).

CABIMENTO: Quando o réu alega algum fato novo e o autor tem a oportunidade de se

manifestar no prazo de 10 dias, a partir da apresentação da contestação.

PEDIDO: Reitera-se o que foi pedido na inicial

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

Processo:___

Rito:______

NOME DO AUTOR___, já qualificado nos autos da ação de __, que lhe move

NOME DO RÉU vem, por seu procurador infra-assinado (instrumento de mandato

incluso), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, impugnar a contestação, com

fundamento no arts. 327 do CPC, pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

que foi apresentado na contestação, sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o

texto da Lei no caso concreto, chamando a atenção do Juízo ao fato de que as

preliminares apresentadas pelo Réu, não merecem prosperar (ou ainda, merecem

rejeição). Assim, inócuas as razões que baseiam o pedido de extinção do feito, sem

resolução de mérito, pretendido pelo Demandado.

Por fim, reiterar pedido de declaração de procedência dos pedidos aduzidos na

inicial.

Diante do exposto, reitera-se o que foi pedido na inicial____.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

23. MANDADO DE SEGURANÇA

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 5º, LXIX, da CF e art. 1º caput da Lei nº 12.016/09

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da

Comarca de __ do Estado de __ ; ou Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da

Secção Judiciária de __ (De acordo com a hierarquia da autoridade que praticou o

abuso, lembrando que se a autoridade pertence a um órgão ligado à União ou suas

autarquias, a competência será da Justiça Federal – art. 109, da CF)

PARTES: Impetrante (quem ingressa com o MS); impetrado (a autoridade coatora: o

cargo)

CABIMENTO: Quando houver violação de direito líquido e certo, e com prova

previamente constituída. Prazo decadencial para a propositura da ação é de 120 dias,

contado da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23, da Lei nº 12.016/09)

PEDIDO: A concessão da liminar para suspender o ato que motivou o pedido;

A procedência do pedido do impetrante a fim de confirmar a liminar concedida;

A notificação da autoridade coatora para prestar informações; dê-se ciência á pessoa

jurídica á qual pertença o agente que violou determinado ato (art. 7, II, da Lei

12.016\2009);

Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art. 39, i, do CPC);

Pedido de provas (na verdade, as provas devem ser pré-constituídas, ou seja, deve

acompanhar a exordial) Vale evidenciar que a Lei 12. 016\2009 que regula toda matéria

referente ao Mandado de Segurança veda a condenação em honorários sucumbenciais,

nos termos do art. 25.

VALOR DA CAUSA: Calculado a partir dos critérios do art. 259 do CPC. Não se

recolhe custas no mandado de segurança. Por força do art. 25 da Lei 12.016\2009, não

cabe postular condenação em horários advocatícios.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

SOCIEDADE___, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sob

o n.___, com sede na Rua__, n.___, por seu administrador ___, CEP n.___, por seu

administrador___, por seu procurador infra-assinado (instrumento de mandato incluso),

vem respeitosamente perante Vossa Excelência, impetrar o presente MANDADO DE

SEGURANÇA, com pedido de liminar com fundamento no art. 5º, LXIX da CF\1988,

c.c art. 1º da Lei 12.016\2009, contra ato praticado pelo___ [Identificar a

AUTORIDADE COATORA], pelas razões de fato ou de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Nessa parte da peça, o candidato deve descrever o fato narrado pelo examinador,

sem acrescentar nenhum dado novo.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve tratar dos requisitos necessários para a

concessão da liminar.

Fumus boni iuris, ou seja, sobre o direito líquido e certo do impetrante que foi

violado pela autoridade coatora;

Periculum in mora, ou seja, demostrando que a ilegalidade praticada pode

causar um dano irreparável.

Deve explicar como cada requisito ficou caracterizado nos fatos descritos,

citando a doutrina e a jurisprudência para confirmar o desenvolvimento do raciocínio.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a concessão de LIMINAR para o fim de___, com a expedição de ofício no

sentido de cessar o ato violado, á autoridade coatora;

b) A procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da

liminar concedida, tornando-se definitiva;

c) A notificação da autoridade coatora, a fim de que preste informações no

prazo de 10 dias;

d) A intimação do ilustre membro do Ministério Público, a fim de

apresentar parecer, no prazo legal;

e) A ciência da pessoa jurídica a qual pertence a autoridade coatora, para,

querendo, ingresse no presente feito;

f) Que as intimações sejam enviadas para o escritório na Rua___ (art.39, I, do

CPC).

Dá-se á causa o valor de R$ ____(valor por extenso)

Nesses termos,

Pedi deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

24. RECURSO DE APELAÇÃO

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 513 e ss. do CPC.

COMPETÊNCIA: Interposição: perante o Juiz que proferiu a sentença recorrida;

Razões: Colenda Câmara (TJ) ou Colenda Turma (TRF).

PRAZO: 15 dias.

CABIMENTO: Quando a parte vencida decide recorrer de sentença; ou, na falência,

quando a sentença decretar a improcedência do pedido de falência.

PEDIDO: Interposição: que o presente recurso seja recebido, processado e remetido,

nos efeitos devolutivo e suspensivo, para o TJ ou TRF.

EFEITOS: Devolutivo e Suspensivo, salvo nas possibilidades do art. 520 do CPC e nas

ações da Lei de Locações, art. 3º do Decreto 911\69, e no art.90 da Lei 11.101\2005,

onde apenas será pleiteado o efeito devolutivo. Não esquecer de juntar, concomitante á

interposição, comprovante de recolhimento de custas de preparo + porte de remessa e

retorno [O valor correspondente ás custas de preparo e porte de remessa e retorno

deverá ser consultado, pelo causídico, no site do Tribunal pretendido. No caso de

recurso de apelação, perante tribunal estadual, por exemplo, no Estado de São Paulo,

deverá ser consultada a Lei 11.608\2003 (estadual), salvo quando o recorrente for

beneficiário da Lei 1.060\1950.

a) PEÇA DE INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

Processo:___

Rito:______

[Nome da ação.]

[Nome da parte Recorrente.]

[Nome da parte Recorrida.]

NOME DO RECORRENTE, já qualificado nos autos da ação de __, que lhe

move em face de NOME DO RECORRIDO, por seu advogado infra-assinado

(instrumento de mandato incluso), não se conformando com a respeitável setença que

[Resumir o teor da decisão recorrida.], vem, respeitosamente, á presença de Vossa

Excelência, interpor, tempestivamente, RECUSO DE APELAÇÃO, com fundamento

no art. 513 e ss. do CPC, pelos motivos de fato ou de direito a seguir expostas nas

inclusas razões:

Requer, outrossim, que o presente recurso seja processado, recebido em seus

regulares efeitos devolutivo e suspensivo [O recurso de apelação, em regra, é recebido

em ambos efeito: devolutivo e suspensivo, exceção feita ás hipóteses trazidas pelos

incisos do art. 520 do CPC e art. 58, V da Lei 8.245\1991 e no pedido de restituição art.

90, da Lei 11.101\2005, onde só é produzido o efeito devolutivo. Isso quer dizer que o

recebimento da apelação pelo Juiz de primeira instância devolve toda matéria

impugnada ao conhecimento do tribunal ‘ad quem’ seja ela de fato ou direito (princípio

do tantum devolutum quantum aoelatum), além de suspender os efeitos da decisão

recorrida., com as inclusas guias de preparo, e, após, sejam os autos remetidos ao

Egrégio Tribunal de Justiça de __.[Se a sentença foi proferida por juiz federal, a

remessa deve ser ao Tribunal Regional Federal.]

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

b) RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante:____

Apelado:_____

Comarca de origem:____

Vara e processo de origem:____

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ___[Poderia ser Tribunal

Regional Federal.]

Ilustríssimos Desembargadores,

(Nome empresarial), não se conformando com a r. Sentença de fls., vem

respeitosamente, apresentar as razões para seu recurso de apelação:

BREVE RELATO DOS FATOS

[O candidato deve narrar os fatos trazidos pelo examinador, sem inventar ou alterar

nenhum dado.]

PRELIMINAR DA APELAÇÃO

[Se for o caso, o candidato deve reiterar o que foi objeto de agravo retido, para ser

apreciado antes do mérito da apelação, da seguinte forma: “Reitera-se o pleiteado no

agravo retido de fls., no sentido de___”.]

DO MÉRITO

[Nesta parte da peça. o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto

da Lei com o caso concreto, a fim de evidenciar as razões por que pleiteia a reforma da

decisão monocrática.

DO PEDIDO

Diante do exposto, a Apelação requer o conhecimento e o provimento do presente

recurso, com a reforma da sentença recorrida no sentido de___ [Descrever o que

pretende].

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

25. CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 518 do CPC.

COMPETÊNCIA: Interposição: Juiz que proferiu a sentença recorrida; Razões: Colenda

Câmara (TJ) ou Colenda Turma (TRF).

PRAZO: 15 dias.

CABIMENTO: Para responder á apelação interposta pela parte contrária.

PEDIDO: Razões: improvimento do presente recurso com a manutenção da sentença

recorrida.

a) PEÇA DE INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___ [A peça de interposição deve ser

endereçada ao Juiz que proferiu a sentença.]

(espaço de cinco linhas)

Processo:___

Rito:______

[Nome da ação.]

[Nome da parte Recorrente.]

[Nome da parte Recorrida.]

NOME DO RECORRIDO, já qualificado nos autos da ação de __, que lhe move

em face de NOME DO RECORRENTE, por seu advogado infra-assinado (instrumento

de mandato incluso), vem, respeitosamente, á presença de Vossa Excelência, apresentar,

tempestivamente, as CONTRARRAZÕES do recurso de APELAÇÃO, pelos motivos

de fato ou de direito a seguir expostas nas inclusas razões:

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

b) CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ___[Poderia ser Tribunal

Regional Federal.]

Ilustríssimos Desembargadores,

Apelante___

Apelada___

Ação_____

A respeitável sentença prolatada pelo MM. Dr. Juiz de Direito da ___ Vara Cível da

Comarca de__ do Estado de__, que jugou totalmente procedente a ação mencionada,

deve prevalecer pelos motivos a seguir expostos:

BREVE RELATO DOS FATOS

[O candidato deve narrar os fatos trazidos pelo examinador, sem inventar ou alterar

nenhum dado.]

DO MÉRITO

[Nesta parte da peça. o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto

da Lei com o caso concreto, no sentido de confirmar o que foi sentenciado pelo Juiz da

1ª instância.

DO PEDIDO

Diante do exposto, a Apelação requer o improvimento do presente recurso, com a

manutenção sentença proferida no sentido de___ [Descrever o que pretende].

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

26. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

FUNDAMENTO LEGAL: Arts. 522, caput, do CPC.

COMPETÊNCIA: Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do

Tribunal de Justiça do Estado de ___ (se a decisão interlocutória foi proferida por Juiz

federal, o agravo deve ser interposto no TRF).

PRAZO: 10 dias

CABIMENTO: Contra decisão que possa acarretar prejuízo a alguma das partes.

Exemplo: contra decisão interlocutória que indefere\ defere tutela antecipada ou liminar;

e também da sentença que decreta falência.

PEDIDO: Que seja recebido o conhecido o presente recurso com a concessão da

antecipação dos efeitos da tutela recursal, nos termos do art. 527, III do CPC, com a

concessão da liminar\ tutela antecipada indeferida pelo Juiz da 1º instância a fim de ___

(ou o efeito suspensivo, se a liminar\tutela antecipada foi indeferida).

O provimento do presente agravo de instrumento, com a reforma definitiva da r.

Decisão interlocutória recorrida e confirmação da tutela recursal anteriormente

concedida;

A intimação do Agravado para apresentar contraminuta ao presente agravo de

instrumento

A juntada das seguintes peças obrigatórias, além das peças facultativas, que

acompanham a formação do instrumento, nos termos do art. 525, do CPC: cópia da

decisão agravada; cópia da certidão da publicação de intimação da decisão agravada

(para comprovar tempestividade do recurso);

Procuração dos advogados.

EFEITOS: Se a liminar foi deferida, pede-se o efeito suspensivo, mas se a liminar\tutela

antecipada foi indeferida, pede-se a antecipação da tutela recursal. Observação: O

agravo de instrumento tem custas de preparo em determinados Estados, Razão por que o

causídico deverá ater-se a tal particularidade. Pelo fato do presente recurso ser

interposto perante o Tribunal que o apreciará, o recorrente deverá juntar comprovante

de recolhimento não só das custas de preparo (quando exigível), como também, do porte

de retorno (remessa não faz sentido, vez que, como já se informou, tal recurso é

interposto diretamente no tribunal). Por fim, o recorrente não poderá esquecer de

cumprir o caput do art. 526 do CPC, no tríduo legal, sob pena de sofrer as

consequências estipuladas no parágrafo único do mesmo dispositivo. Ressalve-se que

tal manifestação tem por finalidade oferecer ao juízo recorrido, a possibilidade de se

retratar a decisão agravada.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE ___

DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

NOME DO AGRAVANTE, já qualificado nos autos da ação __, conforme

docs.__ em anexo, que lhe move em face de NOME DO AGRAVADO, por seu

advogado que ao final subscreve (instrumento de mandato incluso), conforme docs.__

não se conformando com a r. decisão que__ [resumir o teor da decisão recorrida], vem,

respeitosamente, á presença de Vossa Excelência, com o fundamento no art.522, caput,

do CPC, interpor o AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL [Quando o juiz de 1º

instância indeferiu uma liminar ou uma tutela recursal. Se a decisão deferiu uma liminar

ou uma tutela antecipada, deverá pleitear o efeito suspensivo], pelos motivos de fato ou

de direito a seguir expostas nas inclusas razões:

BREVE RELATO DOS FATOS

[O candidato deve narrar os fatos trazidos pelo examinador, sem inventar ou alterar

nenhum dado.]

DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

[O candidato deve demonstrar que a decisão recorrida devia ser impugnada por

meio de agravo de instrumento, em virtude de a decisão ser suscetível de causar á parte

recorrente uma lesão grave e de difícil reparação. (art.522 do CPC).]

DO MÉRITO

[Nesta parte da peça. o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto

da Lei com o caso concreto, no sentido de mostrar que a decisão interlocutória foi

equivocada.

DO CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

[Se o pedido fosse de efeito suspensivo, demonstrar a presença do disposto no art.

558 do CPC.]

[A argumentação deve levar em conta o que a decisão indeferiu: liminar ou tutela

antecipada. Então o candidato deve reiterar o que foi arguido para o pedido da medida

de urgência, conforme abaixo:

a) Se o pedido de liminar foi negado.

Em se tratando de liminar de Mandado de Segurança, deve tratar do art. 7º, §

1º da Lei 12.016\2009 [Transcrever o artigo com as suas palavras], tratando da

relevância do fundamento do pedido (falar sobre a plausibilidade do direito

invocado) e o quanto a ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato

causará um dano de difícil reparação.

Em se tratando de liminar de cautelar, deve-se tratar do fumus boni iuris e

periculum in mora.

b) Se o pedido de tutela antecipada foi indeferida:

Tratar do art. 273 do CPC e seus requisitos: verossimilhança das alegações,

em face da prova inequívoca da alegação (falar sobre a lesão) e do fundado receio

de dano irreparável.

DO PEDIDO

Diante do exposto, a Agravante requer;

a) Que seja recebido e conhecido o presente recurso com a concessão da

antecipação dos efeitos da tutela recursal, nos termos do art. 527, III, do CPC,

com a concessão da liminar\tutela antecipada indeferida pelo juiz de 1º instância

a fim de ___;

b) O provimento do presente agravo de instrumento, com a reforma definitiva da r.

decisão interlocutória recorrida e confirmação da tutela recursal anteriormente

concedida;

c) A intimação do Agravado para apresentar contraminuta ao presente agravo de

instrumento;

d) A juntada das seguintes peças obrigatórias, além das peças facultativas, que

acompanham a formação do instrumento, nos termos do art, 525, do CPC;

1) Cópia da decisão agravada

2) Cópia da certidão de intimação da decisão agravada

3) Procuração dos advogados do Recorrente e Recorrido e eventuais

substabelecimentos;

4) Demais documentos.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

26.1 Modelo de petição de cumprimento do art.526 do CPC

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

Processo: ____

Rito: _______

A___, por seu procurador que esta subscreve (instrumento de mandato incluso), nos

autos do processo em epígrafe, em que contende com B__, vem respeitosamente, á

presença de Vossa Excelência, no tríduo legal, informar que interpôs Recurso de

Agravo de Instrumento, em face de sua decisão proferida nas fls.__, conforme cópia em

anexo.

Traz a conhecimento, ainda, que o referido instrumento foi formado por cópias das

fls.__, dos presentes autos.

Desta feita, encontra-se devidamente comprovado o caput do art. 526 do CPC.

Outrossim, requer a Vossa Excelência se digne a reavaliar a decisão recorrida,

postulando sua retratação, no sentido de __.

Nesses termos,

Pede deferimento

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

27. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

FUNDAMENTO LEGAL: Arts. 535 a 538 do CPC.

COMPETÊNCIA: Juiz que proferiu a sentença ou Relator do Julgado.

PRAZO: 5 dias

CABIMENTO: Quando houver na decisão omissão, obscuridade ou contradição

PEDIDO: Que sejam recebidos os presentes embargos com o efeito devolutivo e com a

interrupção do prazo para recorrer, e ao final seja dado provimento para o fim de suprir

a omissão\suprir a contradição ou obscuridade.

EFEITOS: Devolutivo e Interrupção do prazo para recorrer.

OBSERVAÇÃO: De acordo com a súmula 356 do STF [Vide também, teor da Súmula

98 do STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de

prequestionamento não tem carácter protelatório”], os embargos de declaração podem

ser opostos com a finalidade de criar o pré-questionamento para o recurso especial ou

extraordinário.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL

DA COMARCA DE___ DO ESTADO DE___

(espaço de cinco linhas)

Processo: ____

Rito: _______

NOME DO EMBARGANTE, já qualificado nos autos da ação __, que lhe move

em face de NOME DE__, por seu advogado que ao final subscreve (instrumento de

mandato incluso), vem, respeitosamente, á presença de Vossa Excelência, com o

fundamento no art.535 e ss. do CPC, opor os presentes EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO em face da sentença de fls., pelos motivos de fato ou de direito a

seguir expostas:

DOS FATOS

O candidato deve narrar os fatos trazidos pelo examinador, sem inventar ou alterar

nenhum dado.

DO MÉRITO

Nesta parte da peça, o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto

da Lei com o caso concreto, no sentido de demostrar a omissão, obscuridade ou

contradição da sentença recorrida.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer sejam acolhidos estes embargos com a finalidade de

suprir a omissão\ obscuridade\ contradição a fim de ___.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

28. EMBARGOS INFRINGENTES

FUNDAMENTO LEGAL: Arts. 530 a 534 do CPC.

COMPETÊNCIA: Interposição: Relator do acórdão recorrido: Razões: Colenda Câmara

(TJ) ou Colenda Turma (TRF).

PRAZO: 15 dias

CABIMENTO: Quando houver um acórdão não unânime de apelação, que resolvem o

mérito ou de ação rescisória julgada procedente e o recorrente pretender que o voto

vencido que lhe favorece prevaleça.

PEDIDO: Interposição: Que sejam recebidos e processados os presentes embargos em

seus efeitos devolutivo e suspensivos, com as inclusas razões: Razões: que sejam

conhecidos e providos no sentido de prevalecer o voto vencido.

EFEITOS: Devolutivo e suspensivo (se a decisão recorrida produzia também o efeito

suspensivo).

a) PEÇA DE INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO __

EGRÉGIO TRIBUNAL__

(espaço de cinco linhas)

[Nome da ação.]

[Nome da parte Recorrente.]

[Nome da parte Recorrida.]

NOME DO RECORRENTE, já qualificado nos autos da ação __, que move em

face de NOME DO RECORRIDO, por seu advogado infra-assinado (instrumento de

mandato incluso), não se conformando com o v. Acórdão, que a maioria de votos, deu

provimento á apelação, reformando sentença do mérito, vem, respeitosamente, á

presença de Vossa Excelência, tempestivamente, EMBARGOS INFRINGENTES,

com fundamento no art. 530 do CPC pelos motivos de fato ou de direito a seguir

expostas nas inclusas razões.

Requer que o presente recurso seja processado, recebido em seus regulares efeitos

devolutivo e suspensivo, com as inclusas guias de preparo, e após, sejam as razões para

Colenda Câmara\ Turma do___.

Requer ainda a intimação do embargado para que, querendo, apresente suas

contrarrazões.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

b) RAZÕES DOS EMBARGOS INFRIGENTES

Egrégio Tribunal__,

Colenda Câmara\Turma

Ilustríssimos Julgadores,

(Nome empresarial), não se conformando com o v. acórdão, que por maioria de

votos, deu provimento á apelação, reformando a sentença de mérito, de fls., vem,

respeitosamente, apresentar as razões para seu recurso de apelação:

DOS FATOS

O candidato deve narrar os fatos trazidos pelo examinador, sem inventar ou alterar

nenhum dado.

DO MÉRITO

Nesta parte da peça, o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto

da Lei com o caso concreto com o objetivo de que o voto vencido prevaleça.

DO PEDIDO

Diante do exposto, o embargante requer o conhecimento e o provimento do

presente recurso, com a reforma da sentença nos termos do voto vencido, no sentido

de__(descrever o que pretende)

.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

29. RECURSO ESPECIAL

[Lembrar que esta modalidade de recurso não cabe nos Juizados Especiais.]

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 105, III da CF\1988.

COMPETÊNCIA: Peça de Interposição: Desembargador Presidente do Tribunal

recorrido; Razões: Egrégio Superior Tribunal de Justiça- STJ

PRAZO: 15 dias

CABIMENTO: Recurso destinado a garantir a uniformidade na interpretação e

aplicação das leis federais, zelando para que todas as Unidades da Federação a apliquem

uniformemente, consoante o princípio do pacto federativo. É cabível nas causas

decididas por tribunais em única ou última instância, quando a decisão contrariar tratado

ou lei federal ou negar-lhe vigência; julgar válido ato de governo local contestado em

face de lei federal; der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído

outro tribunal.

PEDIDO: Interposição: que o presente recurso seja recebido, processado e remetido

para o STJ: Razões: que o presente recurso seja conhecido e provido no sentido de__.

EFEITOS: Devolutivo.

OBSERVAÇÃO: Deve-se demonstrar o pré- questionamento (a matéria que se funda o

recurso tenha sido expressamente invocada na instância inferior). O recorrente deverá

ainda, no ato de interposição, juntar comprovante de recolhimento de custas de preparo

+ porte de remessa e de retorno, exceto nos casos em que for beneficiário da Lei

1.060\1950.

a) PEÇA DE INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA (OU TRF).

(espaço de cinco linhas)

____ [Nome da ação]

____ [Nome da parte Recorrente]

____ [Nome da parte Recorrida]

(NOME EMPRESARIAL), inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas

(CNPJ) sob o n.___, com sede na Rua__, n.___, por seu advogado que ao final

subscreve (instrumento de mandato incluso), não se conformando com a r. decisão que

(resumir o teor da decisão recorrida), vem á respeitosamente perante Vossa Excelência,

com o fundamento nos artigos 105, III, ___(identificar a alínea) da Constituição

Federal, interpor RECURSO ESPECIAL em face de__, pelas razões de fato ou de

direito a seguir expostas:

Requer que o presente recurso seja recebido, com as inclusas guias de preparo, no

efeito devolutivo, processado e remetido com as inclusas razões ao Egrégio Superior

Tribunal de Justiça.

Nesses termos,

Pede deferimento

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

b) RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Colenda Turma,

Ilustríssimo Ministro,

Douto Procurador da República

Em que pese o ilibado saber jurídico da Colenda Câmara\Turma do Egrégio

Tribunal __, impõe-se a reforma do venerando acórdão pelas razões de fato de

direito a seguir expostos:

DO CABIMENTO DO RECURSO

[Demonstrar:

a) A aplicação do art. 105, III, (alínea) da CF\1988;

b) Que a matéria foi devidamente pré- questionada na instância inferior.]

DOS FATOS

O candidato deve narrar os fatos trazidos pelo examinador, sem inventar ou alterar

nenhum dado.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto da

Lei no caso concreto, no sentido de mostrar que a decisão recorrida foi equivocada.

DO PEDIDO

Diante do exposto, a Recorrente requer o conhecimento e o provimento do presente

recurso especial, com a reforma da r. decisão recorrida no sentido de___.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

30. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

FUNDAMENTO LEGAL: Art. 102, III da CF\1988.

COMPETÊNCIA: Interposição: Desembargador Presidente do Tribunal recorrido;

Razões: Colenda Turma do Egrégio Superior Tribunal Federal- STF

PRAZO: 15 dias

CABIMENTO: Recurso destinado a garantir a uniformidade na interpretação e

aplicação das Constituição Federal, zelando para que todas as Unidades da Federação a

apliquem uniformemente, consoante o princípio do pacto federativo. É cabível nas

causas decididas em única ou ultima instância, quando a decisão recorrida contrariar

dispositivo da Constituição Federal; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei

federal; julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

PEDIDO: Interposição: que o presente recurso seja recebido, processado e remetido

para o STF: Razões: que o presente recurso seja conhecido e provido no sentido de__.

EFEITOS: Devolutivo.

OBSERVAÇÃO: Deve-se demonstrar o pré-questionamento (a matéria que se funda o

recurso tenha sido expressamente invocada na instância inferior) e repercussão geral

(art.102, III § 3º da CF\88), que é mais um pressuposto de admissibilidade que foi

incluído pela Emenda Constitucional n. 45. A repercussão geral significa que o assunto

discutido não interessa apenas ás partes, sobressaindo de seus interesses, daí a

necessidade de apreciação destas questões pelo STF. O recorrente deverá ainda, no ato

de interposição, juntar comprovante de recolhimento de custas de preparo + porte de

remessa e de retorno, exceto nos casos em que for beneficiário da Lei 1.060\1950.

a) PEÇA DE INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA (OU TRF).

(espaço de cinco linhas)

____ [Nome da ação]

____ [Nome da parte Recorrente]

____ [Nome da parte Recorrida]

(NOME EMPRESARIAL), inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas

(CNPJ) sob o n.___, com sede na Rua__, n.___, por seu advogado que ao final

subscreve (instrumento de mandato incluso), não se conformando com a r. decisão que

(resumir o teor da decisão recorrida), vem á respeitosamente perante Vossa Excelência,

com o fundamento nos artigos 102, III, ___(identificar a alínea) da Constituição

Federal, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO em face de__, pelas motivos de fato

ou de direito a seguir expostas:

Requer que o presente recurso seja recebido, com as inclusas guias de preparo, no

efeito devolutivo, processado e remetido com as inclusas razões ao Egrégio Superior

Tribunal de Federal.

Nesses termos,

Pede deferimento

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

b) RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Colenda Turma,

Ilustríssimos Ministros,

Douto Procurador da República

Em que pese o ilibado saber jurídico da Colenda Câmara\Turma do Egrégio

Tribunal __, impõe-se a reforma do venerando acórdão pelas razões de fato de

direito a seguir expostos:

DO CABIMENTO DO RECURSO

[Demonstrar:

A) Que houve a aplicação do artigo 102, III, alínea a, b, c ou d da CF\1988

B) Que a matéria foi devidamente pré- questionada na instância inferior;

C) Que a matéria tem repercussão geral e merece ser julgada pelo Supremo

Tribunal Federal (em preliminar).]

DOS FATOS

O candidato deve narrar os fatos trazidos pelo examinador, sem inventar ou alterar

nenhum dado.

DO DIREITO

Nessa parte da peça o candidato deve desenvolver seu raciocínio atrelando o texto

da Lei no caso concreto, no sentido de mostrar que a decisão recorrida foi equivocada.

DO PEDIDO

Diante do exposto, a Recorrente requer o conhecimento e o provimento do

presente recurso extraordinário, com a reforma da r. decisão recorrida no sentido de___.

Local e data.

Advogado___

OAB\ ____n._____

Módulo IV: Provas Anteriores Comentadas

EXAME DE ORDEM 2010/2

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

A sociedade limitada Som Perfeito Ltda. dedicada ao comércio de aparelhos de som tem

4 sócios, Arlindo, Ximenes, Hermano e Suzana, todos com participação idêntica no

capital social e com poder de administração isolada.

A sociedade é reconhecida no mercado por sua excelência no ramo e desfruta de grande

fama e prestígio em seu ramo de negócio, tendo recebido vários prêmios de revistas.

Entusiasmado com as novas tecnologias de transmissão de imagem como HDTV, “blue

ray” e outras, e entendendo haver sinergias entre esse ramo de comércio e o da

sociedade, Ximenes propõe aos sócios que passem, também, a comercializar televisões,

aparelhos de DVD e “telões”.

Após longo discussão, os demais sócios, contra a opinião de Ximenes, decidiram não

ingressar nesse novo ramo de negócio, decisão essa que não foi objeto de ata formal de

reunião de sócios, mas foi testemunhada por vários empregados da sociedade e foi

também objeto de troca de e-mails entre os sócios.

Um ano depois, com o mercado de equipamentos de imagem muito aquecido, à revelia

dos demais sócios, a sociedade, representada por Ximenes, assina um contrato para

aquisição de 200 televisões que são entregues 90 dias após. As televisões são

comercializadas mas, devido a diversas condições mercadológicas e, principalmente, à

inexperiência da sociedade nesse ramo de negócio, sua venda traz um prejuízo de R$

135.000,00 para a empresa, conforme indicado por levantamento dos contadores e

auditores da sociedade.

Os demais sócios, profundamente irritados com o proceder de Ximenes e com o

prejuízo sofrido pela sociedade, procuram um profissional de advocacia, pretendendo

alguma espécie de medida judicial contra Ximenes.

Tendo em vista a situação hipotética acima, redija, na condição de advogado(a)

constituído(a) pela sociedade, a peça processual adequada para a defesa de sua

constituinte, indicando, para tanto, todos os argumentos e fundamentos necessários.

GABARITO COMENTADO

Petição inicial de ação ordinária, tendo como autora a sociedade, com fundamento no

artigo 1.013, § 2º do Código Civil, contendo o endereçamento adequado, qualificação

das partes, narrativa dos fatos e outros requisitos exigidos pelo artigo 282 do CPC.

A responsabilidade de Ximenes pelas perdas e danos causadas a sociedade está

tipificada no referido artigo 1.013, § 2º do Código Civil, assim redigido: “§ 2º -

Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar

operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria”.

No dizer de Sergio Campinho (O Direito de Empresa, 11ª edição, revista e ampliada,

Editora Renovar, página 115):

“Além de o administrador dever estar adstrito aos limites de seus poderes definidos no

ato constitutivo e pautar seus atos de administração com zelo e lealdade, quer a lei que

atue, também, no curso da vontade da maioria social. Mesmo que no seu íntimo, com o

tino do bom administrador, vislumbre negócio interessante para a sociedade, deverá ele

abster-se de sua realização, caso a maioria o reprove.”

Deve-se apresentar pedido contendo (i) requerimento de citação do réu e procedência do

pedido de condenação do réu ao pagamento dos R$135.000,00 de perdas e danos com

juros de mora desde a citação (art. 405 do Código Civil); (ii) requerimento de produção

de provas (na hipótese de prova testemunhal a apresentação do rol, nos termos do artigo

407 do CPC); (iii) a condenação nos honorários de sucumbência e o reembolso das

custas e despesas processuais, e; (iv) o valor atribuído à causa.

ESTRUTURA DA PETIÇÃO

Endereçamento 0 / 0,25 Qualificação do autor 0 / 0,25

Qualificação do réu 0 / 0,25 Exposição dos fatos 0 / 0,25

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DOS PEDIDOS

Da devolução dos valores/prejuízos 0 / 0,5/ 1,0 Das perdas e danos 0 / 0,5

Nexo causal 0 / 0,5 Fundamentação legal 0 / 0,5/ 1,0

PEDIDOS

Citação 0 / 0,25 Procedência\condenação 0 / 0,25

Acessórios, inclusive honorários 0 / 0,25 Valor da causa 0 / 0,25

QUESTÃO 1

A Empresa W firmou com a Empresa Z instrumento particular de transação em que

ficou estabelecido o parcelamento de dívida oriunda do fornecimento de água por esta

última. A dívida objeto do parcelamento foi constituída durante processo de recuperação

judicial da Empresa W no qual a Empresa Z não figura como credora.

Muito embora a Empresa W estivesse em processo de recuperação judicial, as parcelas

do parcelamento vinham sendo regularmente pagas. Sobreveio, então, a decretação de

falência da Empresa W, oportunidade em que esta comunicou à Empresa Z, via

notificação com aviso de recebimento, que a continuidade de pagamento do

parcelamento restava prejudicada (artigo 172 da Lei 11.101/05), indicando para a

Empresa Z que habilitasse o seu crédito nos autos da falência.

A sentença que decretou a falência da empresa W foi publicada em 24/08/10 e dispôs

que, para habilitação dos créditos, deverá ser aproveitado o quadro de credores da

recuperação judicial e quem não estiver lá incluído deve observar o prazo de 15 (quinze)

dias para apresentar sua habilitação de crédito.

Você, como advogado da empresa Z, que procedimento legal deve tomar? Em que

prazo, considerando que a empresa W notificou a empresa Z em 03/09/10? Com que

fundamento legal? Qual a categoria em que serão enquadrados os valores decorrentes do

parcelamento para efeito de pagamento dos credores na falência? Em que ordem? Base

Legal.

GABARITO COMENTADO

De acordo com o artigo 67 da Lei 11.101/05, os débitos decorrentes do parcelamento

são extraconcursais e estão sujeitos ao concurso de credores.

Os débitos em questão devem ser habilitados na falência. Para tanto, devem ser

observados os requisitos elencados nos incisos do artigo 9º da Lei 11.101/05 e, ainda,

respeitado o prazo para a sua habilitação.

Muito embora a sentença não tenha especificado o dies a quo para contagem dos 15

(quinze) dias para habilitação dos créditos, o início do prazo não deve levar em

consideração a publicação da sentença ou o recebimento da notificação pela Empresa Z.

O artigo 7º, parágrafo 1º c/c artigo 99, parágrafo único, ambos da Lei 11.101/05

prevêem que o início do prazo de 15 (quinze) dias para habilitação dos créditos inicia-se

após a publicação do edital previsto no parágrafo único do artigo 99 da Lei 11.101/05.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Caracterização do débito (Lei 11.105/05, art. 67) 0 / 0,3

Requisitos elencados da lei 11.105/05 (art. 9 e incisos) 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3

Habilitação dos créditos e início dos prazos 0 / 0,2 / 0,4

QUESTÃO 2

Fábio endossa uma letra de câmbio para Maurício, que a endossa para Maria que, por

sua vez, a endossa para João. Na data do vencimento, João exige o pagamento de

Maurício, que se recusa a realizá-lo sob a alegação de que endossou a letra de câmbio

para Maria e não para João e de que Maria é sua devedora, de modo que as dívidas se

compensam. Assim, João deveria cobrar a letra de Maria e não dele.

Em caso de Embargos de Maurício, com base nos argumentos citados,

I. quais seriam os fundamentos jurídicos de João?

II. em que prazo devem ser arguidos?

GABARITO COMENTADO

a) O prazo para refutar os argumentos do embargante é de 15 dias nos termos do artigo

740 do CPC.

b) Em regra, as exceções pessoais que Maurício teria em relação à Maria não são

oponíveis em relação a João, com quem Maurício não teve relação direta. Isso ocorre

para garantir a segurança na circulação do título de crédito e os direitos dos terceiros de

boa-fé. É o que vem expresso nos arts. 916, do Código Civil e art. 17 do anexo I do

Decreto Lei 57.663/66 (Lei Uniforme das Letras de Câmbio e Notas Promissórias).

Art. 916, do Código Civil: “As exceções, fundadas em relação do devedor com os

portadores precedentes, somente poderão ser ele opostas ao portador, se este, ao adquirir

o título, tiver agido de má-fé”

Art. 17 do Decreto-Lei 57.663/66: “As pessoas acionadas em virtude de uma letra não

podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o

sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra

tenha procedido conscientemente contra o devedor”

Portanto, apenas se Maurício comprovasse que João adquiriu a letra de câmbio de má fé

e em detrimento do seu direito cambiário, poderia recusar-se ao pagamento do título

com fundamento na exceção pessoal que tinha em relação à Maria (compensação).

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Fundamentos 0 / 0,2 / 0,4 / 0,6 / 0,8 Prazos 0 / 0,2

QUESTÃO 3

Os acionistas da Cia. Agropecuária Boi Manso, cujo capital é composto somente de

ações ordinárias, decidiram adquirir uma nova propriedade para expandir a sua criação

de gado.

João Alberto, acionista detentor de 20% das ações da companhia, é proprietário de um

imóvel rural e ofereceu-se para aportá-lo como capital social, razão pela qual foram

nomeados por assembléia geral três peritos avaliadores que elaboraram um laudo de

avaliação fundamentado e devidamente instruído com os documentos da fazenda

avaliada.

Convocada assembleia para aprovação do laudo, os acionistas Maria Helena e Paulo,

titulares, respectivamente, de 28% e 20% das ações divergiram da avaliação, pois

entenderam-na acima do valor de mercado. A matéria, todavia, foi aprovada por maioria

com o voto de Heráclito, titular de 32% das ações e o voto de João Alberto.

À vista da situação fática acima, informe se Maria Helena e Paulo podem questionar a

decisão da assembleia? Indique os procedimentos a serem adotados e qual a base legal

utilizada na fundamentação, bem como o prazo prescricional eventualmente aplicável.

GABARITO COMENTADO

A decisão pode ser questionada por dois fundamentos e em prazos distintos.

Se, de fato, houve superavaliação ou avaliação errônea do imóvel, os acionistas

dissidentes (Maria Helena e Paulo) poderão propor ação para haver reparação civil

contra os peritos e João Alberto (na qualidade de subscritor), no prazo de 1 (um) ano

contado da publicação da ata da assembléia geral que aprovou o laudo, com base no

artigo 287, I, (a) da Lei 6.404/76.

Ainda que não tenha havido superavaliação ou avaliação errônea e mesmo após o

transcurso do prazo acima, a decisão assemblear poderá ser questionada por meio de

ação anulatória proposta no prazo do artigo 286, da Lei 6.404/76, ou seja dois anos

contados da deliberação que se busca anular.

Isso porque o caso relatado configura hipótese de flagrante conflito formal de interesse,

tendo o voto do acionista João Alberto sido dado e computado com expressa violação

do artigo 115, § 1º da Lei 6.404/76.

A aplicação das disposições do artigo 115 ao caso descrito decorre, ainda, da letra

expressa do § 5º, do artigo 8º da mesma lei, que regula as formalidade para a formação

do capital da sociedade, inclusive na hipótese de contribuição em bens. Tal parágrafo

determina aplicarem-se à assembléia ali referida “o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo

115”.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Fundamentação 0 / 0,3 / 0,5

Procedimentos 0 / 0,3

Prazo prescricional 0 / 0,2

QUESTÃO 4

Pedro é diretor presidente, estatutário, da empresa Sucupira Empreendimentos

Imobiliários S.A. Sempre foi tido no mercado como um profissional honesto e sério. No

exercício de suas atribuições, contratou, sem concorrência ou cotação de preços, a

empresa Cimento do Brasil Ltda. de seu amigo João. Esta empresa seria responsável

pelo fornecimento de cimento para a construção de um hotel, na Barra da Tijuca, com

vistas a atender a demanda por leitos em função dos Jogos Olímpicos e da Copa do

Mundo.

Pedro não recebeu qualquer contrapartida financeira por parte de João em virtude da

aludida contratação, mas não efetuou as análises devidas da empresa Cimento do Brasil

Ltda., limitando-se a confiar em seu amigo. O preço contratado para o cimento estava

de acordo com o que se estava cobrando no mercado. Entretanto, a qualidade do

material da Cimento do Brasil Ltda era ruim (fato de notório conhecimento do

mercado), impedindo que ele fosse utilizado na obra.

Outro fornecedor de cimento teve de ser contratado, causando atrasos irrecuperáveis e

prejuízos consideráveis para a empresa Sucupira Empreendimentos Imobiliários S.A.

Os acionistas, indignados com a situação, procuraram você para consultá-lo se poderiam

tomar alguma medida em face de Pedro.

Diante dessa situação hipotética indique as medidas judiciais cabíveis e apresente os

dispositivos legais aplicáveis à espécie, fundamentando e justificando sua proposição.

GABARITO COMENTADO

Nos termos do art. 153, da Lei n.º 6.404 de 1976 (Lei de Sociedades Anônimas) “o

administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus

próprios negócios”.

Por outro lado, de acordo com o artigo 158 da Lei de Sociedades Anônimas, o

“administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome

da sociedade e em virtude de ato regular de gestão”, no entanto, consoante o mesmo

dispositivo, “responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo”.

No caso em tela, Pedro agiu com culpa pois não tomou as precauções devidas,

contratando João, pura e simplesmente, em razão de sua amizade. Pedro sequer buscou

informações no mercado com relação à empresa de seu amigo, o que, certamente,

evitaria a contratação já que o produto da cimento Brasil era de má qualidade, fato

amplamente conhecido no mercado (haja vista que Pedro sempre foi tido no mercado

como um profissional honesto e sério). Sendo assim, os acionistas podem mover ação

de responsabilidade civil em face de Pedro, cobrando dele próprio os prejuízos

decorrentes de sua conduta culposa.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Medidas judiciais cabíveis 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3

Fundamentação / justificativa 0 / 0,2 / 0,5

Indicação da base legal 0 / 0,2

QUESTÃO 5

Apurada no juízo falimentar a responsabilidade pessoal dos sócios de uma sociedade

limitada, pergunta-se:

I. existe a possibilidade de propositura de ação especifica para buscar o ressarcimento

dos prejuízos causados? Se existente, qual? Fundamente com base legal.

II. quem pode ser sujeito ativo? Há que se aguardar a realização do ativo?

GABARITO COMENTADO

1 - A iniciativa da ação cabe ao administrador judicial, na qualidade de administrador e

representantes da massa falida (CPC, art. 12, III). A jurisprudência reconhece que

também tem legitimidade ativa o credor habilitado no processo falimentar na hipótese

de omissão do administrador judicial. O seu interesse jurídico é incontroverso porque se

reconhecida a responsabilidade pessoal de algum ou alguns sócios, os valores referentes

aos respectivos patrimônios servirão para o pagamento dos credores habilitados.

2 - Sim. O art. 82 da Lei nº 11.101/2005 estabelece que a ação em tela independe da

realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo.

3 - Não. O art. 82 retro citado exige ação própria para averiguar e decretar a

responsabilidade dos sócios. A desconsideração da personalidade jurídica é regra

excepcional porquanto a autonomia da personalidade jurídica é principio consagrado em

nossa sistemática jurídica. Sua aplicação não pode contrariar a disposição especial em

referência. Faz-se necessário, assim, processo de cognição plena, com garantia do

contraditório e ampla defesa.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Medidas 0 / 0,2

Fundamentação 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3

Sujeito 0 / 0,2

Momento 0 / 0,3

EXAME DE ORDEM 2010/3

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

J. P. Estofador, empresário individual domiciliado na Cidade do Rio de Janeiro, é

credor, por uma duplicata de prestação de serviços, devidamente aceita, no valor de R$

10.000,00, vencida e não paga, da sociedade Móveis Paraíso Ltda., relativamente a

serviços de estofamento realizados. A falência da devedora foi decretada em 11/02/2009

pelo juízo da 3ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.

Pouco mais de um ano após a decretação da quebra, dito credor procurou-o(a), como

advogado(a), para promover sua habilitação na falência da aludida sociedade

empresária, considerando não ter sido observado o prazo estipulado no §1º do artigo 7º

da Lei 11.101/2005.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo

caso concreto acima, elabore a petição adequada a atender à pretensão de seu

cliente.

GABARITO COMENTADO

Artigo 9º e § 4º do artigo 10 – Lei 11.101/2005, procuração, CPC e estatuto da OAB.

Trata-se de uma habilitação de crédito retardatária. Nela deverão estar contemplados os

seguintes requisitos: I – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá

comunicação de qualquer ato do processo; II – o valor do crédito, atualizado até a data

da decretação da falência, sua origem e classificação; III – os documentos

comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas. Por

cuidar-se de habilitação retardatária, deve ser utilizada a faculdade contida no § 4º, do

artigo 10, concernente ao requerimento da denominada “reserva de quota”, para evitar a

perda, pelo credor, do direito a rateios que eventualmente se realizem, até o julgamento

final da habilitação. Na hipótese de o candidato considerar já ter sido homologado o

quadro-geral de credores, deverá elaborar ação de retificação do quadro-geral de

credores, seguindo os mesmos critérios acima apontados.

ESTRUTURA DA PETIÇÃO

Endereçamento da petição 0 / 0,45

Indicação de que se trata de habilitação retardatária

0 / 0,5

Qualificação do credor 0 / 0,25

Endereço para receber comunicação 0 / 0,25

Valor do crédito (indicação somente do valor histórico = 0,25 / indicou o valor atualizado até a data de decretação de

0 / 0,25 / 0,5

falência = 0,5)

Origem do crédito 0,5 = só o título 0,75 = além do título, a origem

0 / 0,5 / 0,75

Classificação do crédito 0 / 0,5

Indicação dos documentos comprobatórios do crédito e das provas a serem produzidas: 0,25 = procuração (1 documento) 0,5 = procuração + título (2 documentos) 0,75 = procuração + título + memória de cálculo (3 documentos) 1,0 = os anteriores + prova de prestação de serviço OU comprovação de regularidade do registro (4 documentos)

0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 / 1,0

Requerimento de reserva de quota 0 / 0,8

QUESTÃO 1

Soraia Dantas emitiu uma nota promissória em favor de Carine Monteiro, decorrente da

aquisição de uma máquina de costura padrão industrial, com vencimento para

03/06/2010. O título foi endossado, sem data indicada, em favor de Leonardo

D’Ângelo, que, em seguida, endossou a cambial, sem garantia, para Amadeus Pereira. O

endosso de Leonardo foi avalizado por Frederico Guedes. Procurado para pagamento, a

obrigada principal alegou não ter condições, no momento, para quitar o débito. Diante

dessa situação, o portador, após levar o título a protesto, ajuizou a competente ação de

execução em face de Frederico Guedes. Em sede de embargos, o executado aduziu não

ter legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, porquanto Leonardo, cuja

obrigação foi por Frederico avalizada, é ainda menor de idade, o que ficou comprovado

com a apresentação da certidão de nascimento, dando conta de que ele nasceu em 1996.

Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual é a contra-argumentação a ser adotada em relação à alegação suscitada nos

embargos de Frederico? (Valor: 0,4)

b) Caso Leonardo não fosse menor de idade, qual seria a finalidade do endosso feito por

ele a Amadeus? (Valor: 0,2)

c) Pode a nota promissória circular ao portador? (Valor: 0,4)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve identificar: a) a não procedência da alegação, tendo em vista que a

obrigação do avalista se mantém mesmo se a obrigação por ele garantida for nula por

qualquer razão que não seja um vício de forma (art. 32 – Dec. 57.663/66 – princípio da

autonomia); b) o objetivo da cláusula “sem garantia”, que é não garantir o pagamento

do título (endosso sem garantia - art. 15 - Dec. 57.663/66); c) a possibilidade de

circulação do título endossado em branco (art. 12 – parte final – Dec. 57.663/66),

devendo ser ressaltado que a restrição é aplicada somente à emissão do título – art. 75 –

Dec. 57.663/66).

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

a) Obrigação do avalista autônoma (art. 32 – Dec. nº. 57.663/66 – princípio da autonomia OU art. 7º) 0,2 = só o artigo ou o fundamento 0,4 = os dois

0 / 0,2 / 0,4

b) Objetivo do endosso sem garantia (endosso sem garantia - art. 15 - Dec. nº. 57.663/66)

0 / 0,2

c) Possibilidade de circulação da nota promissória ao portador (endosso em branco) (art. 12 – parte final - Dec. nº. 57.663/66), com ressalva que a restrição é aplicada somente à emissão do título – art. 75 - Dec. nº. 57.663/66). 0,2 = sem fundamentação legal 0,3 = com fundamento só no art. 12 0,4 = fundamento também no art. 75

0 / 0,2 / 0,3 / 0,4

QUESTÃO 2

Em 20/04/10, Boulevard Teixeira emitiu um cheque nominal, à ordem, em favor de Gol

de Craque Esportes Ltda., no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais),

decorrente da compra de diversos materiais esportivos. O título foi apresentado ao

sacado na mesma praça em 29/05/10, tendo este se recusado a promover o pagamento,

justificando não haver fundos disponíveis na conta do sacador. O administrador da

credora, então, foi orientado a, como forma de coagir o devedor ao pagamento do título

ante o abalo do seu crédito, promover o protesto do cheque. A competente certidão foi

expedida pelo cartório em 20/06/10. Contudo, diante de contatos telefônicos feitos por

prepostos do devedor, buscando obter parcelamento para realizar o pagamento

extrajudicial, o credor se manteve inerte. Malograda a tentativa de perceber,

amigavelmente, a importância devida, em 02/12/2010, resolveu o tomador ajuizar a

competente ação executiva. Em embargos de devedor, aduziu o executado que o título

estava prescrito e, portanto, deveria ser julgada extinta a pretensão executiva. Por outro

lado, o advogado do exequente sustenta que a pretensão não estaria prescrita em razão

do protesto realizado.

Diante da resistência apresentada e buscando uma posição mais abalizada, o credor

procurou-o(a), como advogado(a), apresentando algumas dúvidas a serem por você

dirimidas.

Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) A prescrição foi realmente alcançada? (Valor: 0,2)

b) Qual(is) embasamento(s) legal(is) serviria(m) para sua tese? (Valor: 0,4)

c) De forma geral, é indispensável a realização do protesto de um cheque para o

ajuizamento de ação de execução em face dos coobrigados? (Valor: 0,4)

GABARITO COMENTADO

O examinando deverá indicar que: a) na data da distribuição da execução a prescrição

ainda não tinha sido alcançada; b) o embasamento legal deverá ser composto pela

análise do protesto cambiário à luz do disposto no art. 202, inciso III, do Código Civil,

que prevê a interrupção da prescrição, além do enfrentamento à evolução do tema, antes

sumulado (a súmula 153 do STF preconizava que o simples protesto cambiário não

interrompia a prescrição); c) a possibilidade de substituição do protesto do cheque pela

declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de

apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação,

conforme o disposto no inciso II do artigo 47 da Lei 7.357/85.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

a) Prescrição ainda não alcançada 0 / 0,2

b) Evolução do tratamento da prescrição – Súmula 153 do STF – art. 202, III, do CC 0,3 = indicou o 202, III, do CC 0,4 = evolução, superação da súmula 153

0 / 0,3 / 0,4

c) A possibilidade de substituição do protesto, podendo ele ser substituído pela declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação – art. 47, II, da Lei 7.357/85.

0 / 0,2 / 0,3 / 0,4

QUESTÃO 3

Irmãos Castroman Importadora e Exportadora Ltda. cogita requerer a sua recuperação

judicial. Antes de tomar qualquer medida, os sócios administradores da mencionada

sociedade o(a) procuram, como advogado(a), para aferir se o mencionado requerimento

é adequado ao seu caso, considerando, notadamente, a composição de seu

endividamento.

Em relação ao caso acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Os créditos quirografários, decorrentes de compra e venda pura de produtos,

constituídos até a data do pedido a ser formulado, mas não vencidos, estão sujeitos à

recuperação judicial? (Valor: 0,25)

b) O credor titular de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional

decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação estará submetido aos

efeitos da recuperação judicial? (Valor: 0,25)

c) As execuções de natureza fiscal ficam com seu curso suspenso durante o processo de

recuperação judicial? (Valor: 0,25)

d) O plano de recuperação judicial poderá prever um prazo de 3 (três) anos para o

pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho vencidos até a data do

pedido de recuperação judicial? (Valor: 0,25)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve, em cada uma das respostas aos quesitos, identificar: a) que, como

regra, todos os créditos quirografários existentes na data do ajuizamento do pedido de

recuperação, mesmo que não vencidos, estão sujeitos aos seus efeitos. As exceções são

numerus clausus, decorrente de expressa previsão legal (caput e §§3º e 4º do artigo 49

da Lei 11.101/2005); b) os créditos oriundos das operações de ACC, a que se refere o

inciso II do artigo 86 da Lei 11.101/2005, estão expressamente excluídos da

recuperação judicial, não se submetendo assim aos seus efeitos, consoante determinado

pelo §4º do artigo 49 da Lei 11.101/2005; c) as execuções fiscais não são suspensas pelo

deferimento da recuperação judicial, ressalvando-se apenas a concessão de

parcelamento, nos termos do §7º do artigo 6º da Lei 11.101/2005; d) o plano de

recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos

créditos derivados da legislação do trabalho vencidos até a data do pedido de

recuperação. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a trinta dias para o

pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos de

natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores ao pedido de

recuperação judicial (artigo 54 da Lei 11.101/2005).

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

a) Todos os créditos quirografários existentes na data do ajuizamento do pedido de recuperação, mesmo que não vencidos, estão sujeitos aos seus efeitos. As exceções são numerus clausus, decorrente de expressa previsão legal (caput e §§3º e 4º do artigo 49 da Lei 11.101/2005).

0 / 0,25

b) Os créditos oriundos das operações de ACC, a que se refere o inciso II do artigo 86 da Lei 11.101/2005, estão expressamente excluídos da recuperação judicial, não se submetendo assim aos seus efeitos, consoante determinado pelo §4º do artigo 49 da Lei 11.101/2005.

0 / 0,25

c) As execuções fiscais não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvando-se apenas a concessão de parcelamento, nos termos do §7º do artigo 6º da Lei 11.101/2005.

0 / 0,25

d) O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a trinta dias para o pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial (artigo 54 da Lei 11.101/2005).

0 / 0,25

QUESTÃO 4

Em 15/04/2010, a sociedade empresária denominada Fábrica de Móveis Dominó S.A.

teve a sua falência decretada. Logo após a decretação da falência, um dos credores da

aludida sociedade tomou conhecimento de que a devedora doou um imóvel de sua

propriedade para a SUIPA – Sociedade União Internacional Protetora dos Animais no

dia 18/06/2009.

Esse mesmo credor, inconformado com a situação, procura-o(a), como advogado(a), e

lhe apresenta algumas indagações.

Responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a

fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Que medida e com base em que fundamento você recomendaria para recuperar em

favor da massa falida o imóvel doado? (Valor: 0,75)

b) Qual seria o Juízo competente para apreciar e julgar a pretensão de seu cliente?

(Valor: 0,25)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve, em cada uma das respostas aos quesitos, identificar que: a) a

medida adequada para o caso proposto é a obtenção da ineficácia do negócio jurídico.

Com efeito, é ineficaz em relação à massa falida, tenha ou não o contratante

conhecimento de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não a intenção deste

fraudar credores, a prática de atos a título gratuito desde 2 (dois) anos antes da data da

decretação da falência (artigo 129, inciso IV, da Lei 11.101/2005). A ineficácia poderá

ser pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo de falência

(parágrafo único do artigo 129 da Lei 11.101/2005); b) o juízo competente tanto para

julgar o incidente no curso do processo, quanto para julgar o caso se proposta a ação é o

da falência (artigo 134 da Lei 11.101/2005).

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

a) A medida adequada para o caso proposto é a obtenção da ineficácia do negócio jurídico. Com efeito, é ineficaz em relação à massa falida a prática de atos a título gratuito desde 2 (dois) anos antes da data da decretação da falência (artigo 129, IV, da Lei 11.101/2005), tenha ou não o contratante conhecimento de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não a intenção deste fraudar credores. A ineficácia poderá ser pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo de falência (parágrafo único do artigo 129 da Lei 11.101/2005). 0,25 = indicou uma medida 0,5 = indicou duas medidas 0,75 = indicou a medida completa (ação revocatória ou pedido incidental) com fundamento legal

0 / 0,25/0,5/0,75

b) O juízo competente tanto para julgar o incidente no curso do processo quanto para julgar o caso se proposta a ação é o da falência (artigo 134 da Lei 11.101/2005).

0 / 0,25

QUESTÃO 5

A Companhia ABC foi constituída em 2010, sendo o seu capital social de R$

150.000.000,00, representado por ações ordinárias e preferenciais, estas possuindo a

vantagem de prioridade no recebimento de dividendo fixo e cumulativo equivalente ao

montante que resultar aplicação de juros de 6% ao ano sobre o respectivo preço de

emissão. Quando da emissão das ações, na ocasião de constituição da companhia, 20%

do preço de emissão foram destinados ao capital social e 80% foram destinados à

reserva de capital. Em face das suas elevadas despesas pré-operacionais, a companhia

apresentou prejuízo em seu primeiro exercício (encerrado em 31/12/2010), o qual foi

integralmente absorvido pela reserva de capital, que permaneceu com um saldo de

aproximadamente R$ 500.000.000,00.

Em relação ao cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Tendo em vista o resultado do exercício encerrado em 31/12/2010, qual seria sua

orientação aos administradores da companhia para a elaboração da proposta da

administração para Assembleia Geral Ordinária de 2011, no que diz respeito à

distribuição de dividendos aos acionistas? (Valor: 0,5)

b) Nesse cenário, haveria possibilidade de distribuição de dividendos aos acionistas

titulares de ações preferenciais? (Valor: 0,5)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar que possui conhecimentos sobre os pressupostos para

distribuição de dividendos pelas sociedades anônimas bem como das possíveis

vantagens a que fazem jus as ações preferenciais.

A questão envolve a aplicação do artigo 201 e do parágrafo sexto do artigo 17, ambos

da Lei 6.404/76. Com efeito, a companhia somente pode pagar dividendos à conta de

lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de

reserva de capital (no caso das ações preferenciais de que trata o art. 17, § 6º, da Lei das

S.A.). No caso concreto, face à inexistência de lucros no exercício, a proposta da

administração deveria ser pela não distribuição de dividendos. Todavia, haveria

possibilidade de distribuição de dividendos aos acionistas titulares de ações

preferenciais caso houvesse previsão, no estatuto social, de pagamento de dividendos a

esses acionistas à conta de reserva de capital.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Requisitos para distribuição de dividendos (art. 201 da Lei 6.404/76). 0,5 = só com o argumento e o dispositivo legal

0 / 0,3 / 0,5

Possibilidade de pagamento de dividendo cumulativo para ações preferenciais à conta de reserva de capital (art. 17, §6º, da Lei 6.404/76). 0,5 = só com o argumento e o dispositivo legal

0 / 0,3 / 0,5

EXAME DE ORDEM 2011/1

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Indústria de Doces Algodão de Açúcar Ltda., sociedade empresária com sede na Cidade

de São Paulo, Estado de São Paulo, é credora da sociedade Sonhos Encantados

Comércio de Doces Ltda., domiciliada na Cidade de Petrópolis, Estado do Rio de

Janeiro, por meio de uma duplicata de venda de mercadorias, não aceita pela devedora,

e vencida em 02/02/2011, no valor de R$ 50.000,00.

Considerando que (i) a recusa do aceite não foi justificada pela sociedade sacada; que

(ii) a sacadora protestou o título por falta de pagamento; e que (iii) detém o canhoto da

correspondente fatura, assinado por preposto da devedora, dando conta do recebimento

da mercadoria, elabore a petição inicial para ação para receber a quantia que melhor se

adéque à pretensão do credor no caso relatado. (Valor: 5,0)

GABARITO COMENTADO

A hipótese contempla a elaboração de petição inicial relativa à ação de execução,

porquanto se encontram no enunciado reunidas as condições exigidas pelo artigo 15, II,

da Lei 5.474/68 para tal. Desse modo, a pretensão deverá levar em conta os requisitos

apontados no indigitado preceito e obedecer ao disposto no artigo 282 do Código de

Processo Civil e estatuto da OAB.

ESTRUTURA DA PETIÇÃO

Endereçamento da petição: Vara Cível da Comarca de Petrópolis – RJ 0 / 0,25

Qualificação das partes 0 / 0,25

Demonstração da existência do crédito 0 / 0,5

Fundamentação:

Demonstração da força executiva com base no artigo 15, II, da Lei 5.474/68 (1,5)

e indicação do art. 585, I, do CPC (0,5) – 0 / 0,5 / 1,5 / 2,0

Indicação do valor devido mediante referência à planilha de atualização da

dívida (art. 614, II, do CPC) 0 / 0,5

Pedido: citação 0 / 0,25

Pedido: efetuar o pagamento da dívida (0,5) em 3 dias (0,25) sob pena de

penhora (0,25). – 0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 / 1,0

Atribuição do valor da causa 0 / 0,25

QUESTÃO 1

Em 9 de novembro de 2010, João da Silva adquiriu, de Maria de Souza, uma TV de 32

polegadas usada, mas em perfeito funcionamento, acertando, pelo negócio, o preço de

R$ 1.280,00. Sem ter como pagar o valor integral imediatamente, lembrou-se de ser

beneficiário de uma Letra de Câmbio, emitida por seu irmão, José da Silva, no valor de

R$ 1.000,00, com vencimento para 27 de dezembro do mesmo ano. Desse modo, João

ofereceu pagar, no ato e em espécie, o valor de R$ 280,00 a Maria, bem como endossar

a aludida cártula, ressalvando que Maria deveria, ainda, na qualidade de endossatária,

procurar Mário Sérgio, o sacado, para o aceite do título. Ansiosa para fechar negócio,

Maria concordou com as condições oferecidas e, uma semana depois, em 16 de

novembro de 2010, dirigiu-se ao domicílio de Mário Sérgio, conforme orientação de

João da Silva. Após a vista, porém, Maria ficou aturdida ao constatar que Mário Sérgio

só aceitou o pagamento de R$ 750,00, justificando que esse era o valor devido a José.

Sem saber como proceder dali em diante, Maria o(a) procura, como advogado(a), com

algumas indagações.

Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) É válida a limitação do aceite feita por Mário Sérgio ou estará ele obrigado a pagar o

valor total da letra de câmbio? (Valor: 0,25)

b) Qual é o limite da responsabilidade do emitente do título? (Valor: 0,5)

c) Quais as condições por lei exigidas para que ele fique obrigado ao pagamento?

(Valor: 0,5)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve indicar a possibilidade de limitação do aceite na letra de câmbio,

ficando o aceitante responsável dentro desse limite (artigo 26 do Decreto 57.663/66 ‐ LUG), bem como analisar a garantia do emitente à aceitação e ao pagamento do título

(artigo 9º, LUG), respondendo este por todo o valor do título, ou seja, pelos R$

1.000,00, além de tratar da necessidade de realização do protesto, no caso de recusa

parcial do aceite, para promover a cobrança do emitente (art. 44, LUG).

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Possibilidade de limitação do aceite na Letra de Câmbio – artigo 26, LUG. 0 / 0,25

R$ 1.000,00 (total) (0,25) – arts. 9º OU 47, LUG (0,25). – 0 / 0,25 / 0,5

Necessidade do protesto para cobrança judicial do emitente (0,25) – art. 44, LUG OU

Lei 9492/97 (0,25) OU Requisitos legais para eficácia de um Letra de Câmbio (0,25) –

arts. 1º e 2º, LUG (0,25) OU Requisitos legais para a coobrigação do Sacado (Aceite)

(0,25) – arts. 21 e seguintes, LUG(0,25). – 0 / 0,25 / 0,5

QUESTÃO 2

Caio, Tício e Mévio são os únicos sócios da CTM Comércio Internacional Ltda., o

primeiro possuindo quotas representativas de 60% do seu capital social e os demais

20% cada um. A sociedade é administrada pelos três sócios, e o contrato social

determina que a representação da sociedade perante terceiros somente é válida quando

realizada pelos três sócios em conjunto. Em razão de problemas pessoais com Tício,

Caio passou a se negar a assinar qualquer documento da sociedade, o que pôs a

continuidade da empresa em risco, uma vez que o objeto social da CTM está

diretamente relacionado à compra e à venda internacional de alimentos, atividade que

envolve a celebração de diversos contratos diariamente. Para contornar a situação, Tício

e Mévio decidem excluir Caio da sociedade.

Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) É possível a exclusão do sócio majoritário pelos sócios minoritários? (Valor: 0,5)

b) Qual é o procedimento a ser adotado nesse caso? (Valor: 0,75)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar que possui conhecimentos sobre as possibilidades de

exclusão de sócios de sociedade limitada e aplicação subsidiária das normas da

sociedade simples.

A questão envolve a aplicação dos artigos 1.030, 1.031 e 1.032, todos do Código Civil.

A exclusão do sócio majoritário pelos minoritários é perfeitamente possível, nos termos

do artigo 1.030 do Código Civil. Nesse caso, Tício e Mévio deverão ajuizar ação de

dissolução parcial de sociedade em face de Caio. Em seguida, serão liquidadas as quotas

de Caio, na forma dos artigos 1.031 e 1.032 do Código Civil.

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Sim, (0,25) com base no art. 1.030 do Código Civil (0,25). OU Sim, (0,25) com base na

quebra de affectio societatis e o princípio da preservação da empresa/dissolução

parcial no art. 1.030 do CC. (0,25) – 0 / 0,25 / 0,5

Propositura de ação de dissolução parcial de sociedade em face de Caio (0,25) (art.

1.030, CC). Liquidação das quotas de Caio (0,25) (arts. 1.031 e 1.032 do CC) (0,25). –

0 / 0,25 / 0,5 / 0,75

QUESTÃO 3

Caio, Tício e Mévio assinaram o instrumento particular de constituição da CTM

Comércio Internacional Ltda. e logo em seguida iniciaram as atividades comerciais da

sociedade. Em razão do atraso de 40 dias na entrega de uma encomenda de 100

toneladas de soja, o cliente prejudicado ajuizou demanda em face de Caio, Tício e

Mévio para cobrar a multa de R$ 100.000,00 por dia de atraso na entrega do produto.

Ao informarem a seu advogado que foram citados na mencionada ação, Caio, Tício e

Mévio foram surpreendidos com a constatação de que, por um lapso, o estagiário

responsável pelo arquivamento do instrumento particular de constituição da CTM

Comércio Internacional Ltda. perante a Junta Comercial deixou de fazê-lo.

Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Nessa situação, qual é o tipo de sociedade existente entre Caio, Tício e Mévio?

(Valor: 0,45)

b) Sob o ponto de vista societário, qual é a responsabilidade de Caio, Tício e Mévio

perante o cliente que os processa? (Valor: 0,8)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar que possui conhecimentos sobre os efeitos da falta de

registro dos atos constitutivos de sociedade, bem como sobre regime de

responsabilidade dos sócios de sociedade em comum.

A questão envolve a aplicação dos artigos 986 e 990, ambos do Código Civil. Nessa

linha, na medida em que não foram inscritos os atos constitutivos da CTM Comércio

Internacional Ltda. perante o Registro do Comércio, a posição de Caio, Tício e Mévio é

a de sócios de uma sociedade em comum. Em função do disposto no art. 990, eles

responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Assim, possuem

responsabilidade solidária e ilimitada perante o cliente que os processa.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Ausência de registro configura sociedade em comum (0,2). Art. 986 do CC (0,25). – 0 /

0,2 / 0,25 / 0,45

Responsabilidade ilimitada (0,2) e solidária (0,2) dos sócios. Art. 990 do CC (0,4). – 0 /

0,2 / 0,4 / 0,6 / 0,8

QUESTÃO 4

Diogo exerce o comércio de equipamentos eletrônicos, por meio de estabelecimento

instalado no Centro do Rio de Janeiro. Observe-se que Diogo não se registrou como

empresário perante a Junta Comercial.

Com base nesse cenário, responda:

a) São válidos os negócios jurídicos de compra e venda realizados por Diogo no curso

de sua atividade? (Valor: 0,65)

b) Quais os principais efeitos da ausência de registro de Diogo como empresário?

(Valor: 0,6)

GABARITO COMENTADO

O problema deve ser analisado conforme a seguinte orientação:

(i) deve o examinando demonstrar conhecimento quanto à obrigatoriedade do registro

do empresário, cuja inexistência, entretanto, não lhe retira a condição de empresário,

uma vez que tem natureza declaratória, ressalvadas as exceções legais (formação da

pessoa jurídica e empresário rural), que não se aplicam ao caso em tela. A ausência de

registro não invalida, portanto, os atos praticados por DIOGO no exercício da empresa.

(ii) deve ser mencionado que os efeitos são aqueles próprios da irregularidade do

exercício da atividade, que inclui a impossibilidade de requerer recuperação judicial,

bem como realizar atos da vida empresarial que exigem a comprovação da regularidade,

como a participação em licitações.

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Os atos são válidos (0,3). Ausência de registro não retira a capacidade / qualidade de

empresário. (0,35)

0 / 0,3 / 0,35 / 0,65

Próprios da irregularidade do exercício da atividade (citar pelo menos dois)

(0,3 cada). – 0 / 0,3 / 0,6

Exemplos:

‐não contratar com órgãos públicos;

‐não possuir direito a recuperação judicial

EXAME DE ORDEM 2011/2

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

A Indústria de Solventes Mundo Colorido S.A. requereu a falência da sociedade

empresária Pintando o Sete Comércio de Tintas Ltda., com base em três notas

promissórias, cada qual no valor de R$ 50.000,00, todas vencidas e não pagas. Das três

cambiais que embasam o pedido, apenas uma delas (que primeiro venceu) foi protestada

para fim falimentar.

Em defesa, a devedora requerida, em síntese, sustentou que a falência não poderia ser

decretada porque duas das notas promissórias que instruíram o requerimento não foram

protestadas. Em defesa, requereu o deferimento de prestação de uma caução real, que

garantisse o juízo falimentar da cobrança dos títulos.

Recebida a defesa tempestivamente ofertada, o juiz da 4ª Vara Empresarial da Comarca

da Capital do Estado do Rio de Janeiro abriu prazo para o credor se manifestar sobre os

fundamentos da defesa.

Você, na qualidade de advogado(a) do credor, deve elaborar a peça em que contradite,

com o apontamento dos fundamentos legais expressos e os argumentos de defesa

deduzidos. (Valor: 5,0)

GABARITO COMENTADO

O examinando deverá elaborar uma petição simples cuja nomenclatura e/ou conteúdo

deve remeter à ideia de refutação à contestação, sendo, contudo, consideradas

inadequadas as peças inexistentes no nosso sistema jurídico e também aquelas, cujas

nomenclaturas estejam expressamente previstas na legislação e que sejam inaplicáveis à

questão, tais como, por exemplo, “apelação” e “agravo de instrumento”.

A petição deve ser dirigida ao juízo da falência, sendo imprescindível fazer referência à

vara (04ª Vara Empresarial) e à comarca (Rio de Janeiro), uma vez que estas

informações constam do enunciado da questão. São igualmente indispensáveis o

número do processo e a indicação das partes.

Em relação ao primeiro argumento, o candidato deverá mencionar o art. 96, §2º da Lei

11.101/05, de acordo com o qual a defesa não obsta a decretação de falência se, ao final,

restarem obrigações por ela não atingidas. Assim, a nota promissória protestada para

fins falimentares é suficiente para embasar o pedido de falência, já que supera o valor de

40 salários mínimos, atendendo aos requisitos previstos no art. 94, inciso I, da Lei

11.101/05.

O segundo argumento, por sua vez, é refutado por meio do art. 98, parágrafo único, da

Lei 11.101/05, que prevê o depósito elisivo em dinheiro, cabendo ressaltar que a caução

real não é meio válido para elidir a decretação da falência.

Ao concluir a questão, deve o candidato requerer a procedência dos pedidos contidos na

inicial, ou seja, a decretação da falência, ou, o indeferimento dos pedidos formulados na

contestação, já que isso também acarreta, necessariamente, a decretação da quebra.

ESTRUTURA DA PETIÇÃO PONTUAÇÃO

Endereçamento da petição: Juízo da 4ª Vara

Empresarial da Comarca da Capital do Estado do

Rio de Janeiro

0 / 0,25

Indicação das partes (0,25) e referência ao

número do processo (0,25)

0 / 0,25 / 0,5

Contradita ao primeiro argumento de defesa:

a) Basta uma nota protestada (1,0) / menção ao

art. 96, §2º, da Lei 11.101/05 (0,25)

0 / 0,25 / 1,0 / 1,25

b) Valor acima de 40 salários mínimos OU menção

ao artigo 94, I, da Lei 11.101/05 (0,5)

0 / 0,5

Contradita ao segundo argumento de defesa:

a) Não existe hipótese de caução real (0,75)

0 / 0,75

b) Depósito elisivo tem de ser em dinheiro (1,0) /

menção ao art. 98, parágrafo único, da Lei

11.101/05 (0,25)

0 / 0,25 / 1,0 1,25

Pedido final de decretação da falência OU

Procedência dos pedidos da inicial OU Rejeição

dos argumentos da defesa

0 / 0,5

QUESTÃO 1

João Garcia emite, em 17/10/2010, uma Letra de Câmbio contra José Amaro, em favor

de Maria Cardoso, que a endossa a Pedro Barros. O título não tem data de seu

vencimento.

Diante do caso apresentado, na condição de advogado, responda aos itens a seguir,

empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao

caso.

a) Pedro poderá exigir o pagamento da letra de câmbio em face da omissão da data do

seu vencimento? (Valor: 0,65)

b) Que efeitos podem ser verificados com a transmissão do título por meio do endosso?

(Valor: 0,60)

GABARITO COMENTADO

O examinando deverá indicar que:

a) a figura da letra de câmbio que não possui data de vencimento é considerada à vista

(artigo 2º, alínea 2º do Decreto 57.663/66 - LUG), e pagável à apresentação (artigo 34

do Decreto 57.663/66 - LUG). Considerando que o prazo de apresentação de 1 (um) ano

foi ultrapassado desde 17/10/2011 (a prova foi realizada em 04/12/2011), o portador

apenas terá direito de ação contra o devedor principal (artigos 34 e 53 do Decreto

57.663/66 – LUG); e

b) o endosso, em princípio, transmite não só a propriedade, mas também todos os

direitos emergentes da Letra (artigo 14 do Decreto 57.663/66 - LUG), mas como foi

ultrapassado o prazo de apresentação de 1 (um) ano desde 17/10/2011 (a prova foi

realizada em 04/12/2011), o portador apenas terá direito de ação contra o devedor

principal (artigo 53 do Decreto 57.663/66 – LUG).

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Sim. A letra de câmbio que não contém data de

vencimento é considerada emitida à vista e é

pagável contra apresentação (0,35). Tendo em

vista que já foi ultrapassado o prazo de

apresentação do título (um ano – art. 34 da LUG,

Decreto 57.663/66), o portador perdeu o direito de

ação contra os devedores indiretos (art. 53 da

LUG) (0,30).

0 / 0,30 / 0,35 / 0,65

Endosso transmite a propriedade e os direitos

emergentes do título conforme arts. 14 OU 15 do

Decreto 57.663/66 – LUG (0,3)

Pelo decurso de mais de um ano, não há mais

direito à possibilidade de cobrança do endossante,

sacador e demais coobrigados (0,3)

0 / 0,3 / 0,6

QUESTÃO 2

Paulo Cabral deixou, em consignação, o carro de sua propriedade na Concessionária de

Veículos Veloz Ltda. para que essa sociedade pudesse intermediar a venda do

automóvel a terceiro. Sete dias depois, ao retornar à concessionária para buscar o

automóvel, Paulo Cabral foi surpreendido pelo fato de ter encontrado o estabelecimento

lacrado, em decorrência da decretação da falência da mencionada concessionária.

Inconformado, Paulo Cabral procura-o(a), como advogado(a), e lhe apresenta algumas

indagações. Responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual medida poderá ser por ele manejada para reaver o veículo de sua propriedade

que se encontra em poder da devedora falida? (Valor: 0,65)

b) Caso o automóvel não venha a ser localizado, por ter sido vendido, como deverá

proceder? (Valor: 0,60)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve, em respostas aos quesitos, identificar que:

a) a medida mais adequada a ser manejada por Paulo Cabral (enquanto proprietário de

bem arrecadado no processo de falência ou que se encontra em poder do devedor na

data da decretação da mesma) para reaver o seu veículo é a formulação de “pedido de

restituição” (caput do artigo 85 da Lei 11.101/2005); e

b) se o veículo não mais existir ao tempo do pedido de restituição, Paulo Cabral deverá

requerer a restituição em dinheiro, hipótese em que o requerente receberá o valor da

avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos

as situações no valor atualizado (artigo 86, inciso I, da Lei 11.101/2005).

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Pedido de Restituição ou Ação de

Restituição/Restitutória (0,35) /

menção ao artigo 85 da Lei 11.101/05

(0,3)

0 / 0,3 / 0,35 / 0,65

Restituição em dinheiro (0,3) / menção

ao artigo 86, I, da Lei 11.101/05 (0,3)

0 / 0,3 / 0,6

QUESTÃO 3

Belmiro Pascoal foi, ao longo de doze anos, empregado da sociedade denominada

Divinos Móveis Ltda. A despeito de a falência da referida sociedade ter sido decretada,

Belmiro Pascoal seguiu trabalhando durante o período de continuação provisória das

atividades da devedora. Ao longo desse interregno de continuação provisória das

atividades, Belmiro Pascoal sofreu um acidente quando executava suas atividades

laborativas. Diante disso, Belmiro Pascoal o(a) procura, como advogado(a), e lhe

apresenta algumas questões.

Responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a

fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Como será classificado o seu crédito decorrente do acidente de trabalho sofrido?

(Valor: 0,50)

b) Em que ordem de precedência o seu crédito será pago? (Valor: 0,75)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve, em cada uma das respostas aos quesitos, identificar que:

a) os créditos decorrentes de acidente do trabalho relativos a serviços prestados após a

decretação da falência são considerados créditos extraconcursais (artigo 84, inciso I, da

Lei 11.101/2005);

b) o crédito será pago com precedência sobre os créditos concorrentes classificados nos

moldes do artigo 83 da Lei 11.101/2005 e, no concurso interno entre os credores

extraconcursais, será pago com prioridade (artigo 84, inciso I, da Lei 11.101/2005). Em

reforço à resposta, o candidato poderá fazer menção conjunta ao artigo 149, sendo certo

que este artigo isoladamente não alberga a resposta à questão.

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Crédito extraconcursal (0,25) / artigo 84, I, da Lei

11.101/05 (0,25)

0 / 0,25 / 0,5

Será pago com precedência aos concursais (0,5) e

prioridade no concurso extraconcursal interno

(0,25)

0 / 0,25 / 0,5 / 0,75

QUESTÃO 4

Matias, empresário individual que explorava serviços de transporte de cargas pesadas,

faleceu em 8/3/2010, deixando cinco filhos, sendo dois – José e Carlos – fruto de seu

primeiro casamento com Maria (falecida em 30/7/1978) e três – Pedro, Fábio e

Francisco – de seu segundo casamento com Joana, atual viúva e inventariante do

espólio dos bens deixados por Matias. Por tal razão, Joana figura como administradora

da empresa exercida pelo espólio, enquanto sucessor do empresário falecido.

Ao visitar o estabelecimento onde se encontra centralizada a referida atividade

empresária, Carlos constata que, dos 48 caminhões anteriormente existentes, 13

encontram-se estacionados e outros 20 em funcionamento, sendo que os demais teriam

sido vendidos por Joana, segundo informações obtidas do supervisor do

estabelecimento, a quem cabe o controle dos veículos.

Por outro lado, Carlos verifica aparente enriquecimento súbito de Pedro e Fábio, os

quais, mesmo sendo estudantes sem renda, adquirem, respectivamente e em nome

próprio, imóveis no valor de R$ 300.000,00 e R$ 450.000,00.

Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Pode Carlos, sob o argumento de suspeita de desvio de bens do estabelecimento por

Joana, requerer a exibição integral dos livros empresariais do espólio de Matias? (Valor:

0,45)

b) Independentemente da questão “a” acima, supondo-se que conste do Livro Diário do

espólio de Matias a alienação de 15 caminhões de sua propriedade, pode tal prova

prevalecer caso Joana apresente documentos comprobatórios da locação desses veículos

e do recebimento dos respectivos aluguéis? Responda examinando o efeito probatório

dos livros empresariais obrigatórios. (Valor: 0,80)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve, em cada uma das respostas aos quesitos, identificar que:

a) a ação judicial para exibição de livros empresariais é cabível para resolver questões

relativas à sucessão do empresário (art. 1.191, CC ou 381, II do CPC). A simples

menção ao artigo 844 do CPC ou à Súmula 390 do STF não é suficiente para atribuir

ponto ao candidato, uma vez que o que se pretende nesta questão é avaliar a

legitimidade do herdeiro, ainda não sócio, pleitear a exibição de livros. Pelo mesmo

motivo, não é admitida a justificação com base no art. 1021 do CC; e

b) a força probante dos livros empresariais é relativa, sendo afastada por documentos

que contradigam seu conteúdo (art. 378 do CPC ou art. 226, do CC). Desde que Joana

apresente documentos cabais da locação dos veículos e recebimento dos alugueres,

prevalece a prova baseada em tais documentos.

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Cabe a exibição integral dos livros empresariais

(0,15), uma vez que a causa da exibição tem origem

em questões relativas à sucessão do empresário

(0,15) art. 1.191 do CC, art. 381, II do CPC OU

outro fundamento legal pertinente (0,15).

0 / 0,15 / 0,30 / 0,45

Não, a força probante dos livros empresariais

obrigatórios é relativa, sendo afastada por

documentos que contradigam seu conteúdo (0,3)

Art. 378 do CPC OU art. 226 do CC (0,25). Desde

que Joana apresente documentos cabais da locação

dos veículos e recebimento dos alugueres, prevalece

a prova baseada em tais documentos (0,25).

0 / 0,25 / 0,3 / 0,5 / 0,55 / 0,8

EXAME DE ORDEM 2011/3

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

No dia 2/1/2005, Caio Moura foi regularmente nomeado diretor financeiro da ABC

S.A., sociedade anônima aberta, tendo, na mesma data, assinado o termo de sua posse

no competente livro de atas.

O artigo 35 do estatuto social da companhia era expresso em outorgar ao diretor

financeiro amplos poderes para movimentar o caixa da sociedade do modo como

entendesse mais adequado, podendo realizar operações no mercado financeiro sem

necessidade de prévia aprovação dos outros membros da administração.

No entanto, em 3/2/2006, Caio Moura efetuou operação na então Bovespa (atualmente

BM&FBovespa) que acarretou prejuízo de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) à

ABC S.A.

A despeito do ocorrido, Caio Moura permaneceu no cargo até a assembleia geral

ordinária realizada em 3/2/2007, por meio da qual os acionistas da companhia

deliberaram (i) aprovar sem reservas as demonstrações financeiras relativas ao exercício

de 2006; (ii) não propor ação de responsabilidade civil contra Caio Moura; e (iii) eleger

novos diretores, não tendo Caio Moura sido reeleito.

A ata dessa assembleia foi devidamente arquivada na Junta Comercial do Estado do Rio

Grande do Sul e publicada nos órgãos de imprensa no dia 7/2/2007.

Todavia, em 15/2/2010, ainda inconformados com a deliberação societária em questão,

XZ Participações Ltda. e WY Participações Ltda., acionistas que, juntos, detinham 8%

(oito por cento) do capital social da companhia, ajuizaram, em face de Caio Moura,

ação de conhecimento declaratória de sua responsabilidade civil pelas referidas perdas e

condenatória em reparação dos danos causados à companhia, com base nos arts. 159,

§4º, e 158, II, ambos da Lei 6.404/1976.

Esse processo foi distribuído à 1ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio

Grande do Sul.

Citado, Caio Moura, que sempre atuou com absoluta boa-fé e visando à consecução do

interesse social, procura-o. Elabore a peça adequada.

GABARITO COMENTADO:

O examinando deverá demonstrar conhecimento acerca do direito societário,

notadamente da disciplina da responsabilidade civil dos administradores de sociedades

anônimas, regulada pela Lei 6.404/1976.

A peça a ser elaborada pelo examinando é uma CONTESTAÇÃO, com base no art.

300, do CPC, pois se trata de ação pelo rito ordinário. O examinando deve alegar a

prescrição da pretensão dos autores. A prescrição pode ser verificada tanto no dia

7/2/2009, caso o examinando baseie-se no art. 286 da Lei 6.404/76, sustentando que a

anulação da deliberação da assembleia é requisito para o ajuizamento da ação de

responsabilidade (prazo de dois anos para o acionista propor a ação); quanto no dia

7/2/2010, caso o examinando utilize como fundamento o art. 287, II, b, 2, também da

Lei 6.404/76 (prazo de três anos para o acionista propor a ação contra administradores).

O examinando deve registrar ainda que Caio não pode ser responsabilizado civilmente

e, consequentemente, condenado a reparar os danos causados à companhia, uma vez que

(i) não violou a lei, nem o Estatuto, conforme o disposto no art. 158 OU no art. 154,

ambos da Lei 6.404/76 e (ii) atuou de boa-fé e visando ao interesse da companhia, de

acordo com o art. 159, §6º, da Lei 6.404/76.

Ademais, cumpre ao examinando indicar que a assembleia geral que aprovou as

demonstrações financeiras do exercício social findo em 31/12/2006, não fez qualquer

ressalva nas contas dos administradores, eximindo-os, assim, de responsabilidade,

conforme art. 134, §3º, da Lei 6.404/76.

O examinando deve indicar as provas que pretende produzir (art. 300 do CPC) e o

endereço para o recebimento da intimação (art. 39, I, do CPC).

Finalmente, os pedidos devem ser a extinção do processo (com base no(s) art.(s) 267;

269, IV; OU 329, todos do CPC) e a improcedência dos pedidos formulados na petição

inicial OU somente a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

O examinando que pedir apenas a extinção do processo somente obterá metade da

pontuação total deste tópico, uma vez que a extinção apenas pode se referir ao

reconhecimento da prescrição. Se o examinando solicitar a extinção ou a

improcedência, obterá a pontuação integral, pois terá requerido a sentença correta a ser

proferida após o conhecimento, pelo juiz, de todos os fundamentos que lhe forem

apresentados. Porém, tendo em vista que a prescrição também pode ser entendida como

matéria exclusivamente de mérito, do mesmo modo que os demais três fundamentos da

defesa, o simples requerimento da improcedência dos pedidos formulados na inicial terá

abrangido todos os quatro fundamentos da defesa, razão pela qual o examinando deverá

obter, nesta situação, a pontuação integral deste quesito.

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de

pontos não atribui a pontuação por si só. O examinando deve demonstrar ainda que

compreendeu o que está sendo indagado e fundamentar corretamente a sua resposta,

para que o item seja pontuado integralmente.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Item Pontuação

Endereçamento: Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível

da Comarca da Capital do Estado do Rio Grande do Sul

0 / 0,25

Referência ao nº processo:

Processo nº ...

0 / 0,15

Preâmbulo: Caio Moura [dispensa-se qualificação, tendo em

vista que já consta da petição inicial]

0 / 0,1

Fatos: narrativa correta. 0 / 0,25

Fundamentos: (i) Prescrição fundamentada (0,5), com

dispositivo legal pertinente (0,25).

0 / 0,5 /

0,75

(ii) Caio não violou a lei nem o Estatuto (0,25), conforme o

disposto no art. 158 OU no art. 154, ambos da Lei 6.404/76

(0,25), não podendo responder apenas pelo fato de ter realizado

operações que causaram prejuízos (0,25).

0 / 0,25 /

0,5 / 0,75

(iii) Caio atuou de boa-fé e visando ao interesse da companhia

(0,5), conforme art. 159, §6º, da Lei 6.404/76 (0,25).

0 / 0,5 /

0,75

(iv) A Assembleia-Geral não fez ressalvas, o que exonera os

administradores de responsabilidade (0,5). Fundamento no art.

134, §3º, da Lei 6.404/76 (0,25).

0 / 0,5 /

0,75

Pedidos:

(i) extinção do processo em razão da prescrição (0,25) e

improcedência dos pedidos formulados na inicial /

improcedência da ação (0,25) OU improcedência dos pedidos

(0,5).

0 / 0,25 /

0,5

(ii) cumprimento do art. 39, I, do CPC. 0 / 0,25

(iii) indicação das provas a produzir, com fundamento no art.

300 do CPC.

0 / 0,25

Fechamento da Peça:

Data, Local, Advogado, OAB ... nº...

0 / 0,25

QUESTÃO 1

Alfa Construtora S.A., companhia aberta, devidamente registrada na Comissão de

Valores Mobiliários, tem o seu capital dividido da seguinte forma: 55% de suas ações

são detidas pelo acionista controlador, Sr. Joaquim Silva, fundador da companhia; 20%

das ações estão distribuídos entre os Conselheiros de Administração; 5% estão em

tesouraria. O restante encontra-se pulverizado no mercado.

Em 15/4/2010, a Companhia divulgou Edital de Oferta Pública de Aquisição de Ações

para Fechamento de Capital, em que as ações da Companhia seriam adquiridas em

mercado ao preço de R$ 5,00 por ação.

Diante da divulgação, um grupo de acionistas detentores em conjunto de 5% do capital

social (correspondente a 25% das ações em circulação) da companhia apresenta, em

25/4/2010, requerimento aos administradores, solicitando a convocação de Assembleia

Geral Especial para reavaliar o preço da oferta, uma vez que foi adotada metodologia de

cálculo inadequada, o que foi comprovado por meio de laudo elaborado por uma

renomada empresa de auditoria e consultoria.

Em 5/5/2010, a administração da companhia se manifesta contrariamente ao pedido,

alegando que ele não foi realizado de acordo com os requisitos legais.

a) Está correto o argumento da Administração da Companhia? (Valor: 0,9)

b) Diante da negativa, que medida poderiam tomar os acionistas? (Valor: 0,35)

GABARITO COMENTADO:

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito dos dispositivos da Lei de

Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) relativos à oferta pública de aquisição de

ações para fechamento de capital.

Em relação à letra “a”, o examinando deve indicar que o argumento da Administração

da Companhia não está correto, uma vez que o requerimento foi baseado nos requisitos

legais, dispostos no art. 4º-A da Lei nº 6.404/1976, ou seja, foi formulado por acionistas

que atingem o mínimo de representação de mais de 10% das ações em circulação e foi

realizado dentro do prazo legal de 15 dias (art. 4º-A, § 1º, da Lei nº 6.404/1976). O

requerimento, ademais, foi fundamentado e devidamente acompanhado de elementos de

convicção que demonstram a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de

cálculo ou no critério de avaliação adotado (art. 4º-A, § 1º, da Lei nº 6.404/1976).

Sobre a letra “b”, o examinando deve indicar que uma vez decorrido o prazo de 8 (oito)

dias, os próprios acionistas podem convocar a assembleia especial. Tal resposta deverá

ser fundamentada no art. 4º-A, §1º, OU art. 123, parágrafo único, “c”, ambos da Lei

6.404/76. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na

distribuição de pontos não atribui a pontuação por si só. O examinando deve ainda

demonstrar que compreendeu aquilo que está sendo indagado e fundamentar

corretamente a sua resposta, para que o item seja integralmente pontuado.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Item Pontuação

a) O argumento da Administração da Companhia não está correto,

uma vez que o requerimento foi baseado nos requisitos legais,

dispostos no art. 4º-A da Lei 6.404/76 (0,5), OU uma vez que foi

formulado por acionistas que atingem o mínimo de representação

de mais de 10% das ações em circulação (que seria 3% do capital

social); foi realizado dentro do prazo legal de 15 dias (0,5) / e

estava devidamente fundamentado e acompanhado de elementos

de convicção que demonstravam a falha no emprego da

metodologia de cálculo (0,4).

0 / 0,4 / 0,5 / 0,9

b) Uma vez decorrido o prazo de 8 dias, os próprios acionistas

podem convocar a assembleia especial, nos termos do art. 4º-A,

§1º, da Lei 6.404/76 OU art. 123, parágrafo único, “c”, da Lei

6.404/76 (0,35).

0 / 0,35

QUESTÃO 2

Indústria de Cosméticos Naturalmente Bela S.A., sociedade empresária que atua no

ramo de produtos de higiene, vendeu, em 27 de março de 2010, 50 (cinquenta) lotes de

condicionadores e cremes para pentear ao Salão de Beleza Nova Mulher Ltda.

Pela negociação realizada, foi extraída duplicata na mesma data, com vencimento em 30

de abril do mesmo ano, restando corporificado o crédito decorrente do contrato

celebrado. Passadas duas semanas da emissão do título, a sociedade sacadora remeteu o

título ao sacado para aceite. Contudo, embora tenham sido entregues as mercadorias ao

funcionário do salão de beleza, ele não guardou o respectivo comprovante.

A sociedade adquirente, apesar de ter dado o aceite, não honrou com o pagamento na

data aprazada, o que fez com que a emitente o(a) procurasse na condição de

advogado(a).

Em relação ao caso acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Pela via judicial, de que forma o emitente poderia proceder à cobrança do título?

(Valor: 0,65)

b) Qual seria o prazo prescricional para adotar essa medida contra a sociedade

adquirente? (Valor: 0,6)

GABARITO COMENTADO:

Em relação ao item a, o examinando deve indicar que (i) a cobrança da duplicata poderá

ser realizada pelo ajuizamento de uma ação de execução, conforme prevê o inciso I do

artigo 15 da Lei 5.474/68 OU art. 585, I, combinado com o art. 566, ambos do CPC.

É de se destacar que, para a cobrança de duplicata aceita, não é necessária a

apresentação do comprovante de entrega dos bens.

No que se refere ao item b, cumpre ao examinando indicar que o prazo prescricional

para a ação de execução em face do obrigado principal será de 3 (três) anos, a ser

contado a partir do vencimento do título (30 abril de 2014), consoante o disposto no art.

18, I, da Lei 5.474/68.

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de

pontos não atribui a pontuação por si só. O examinando deve ainda demonstrar que

compreendeu aquilo que está sendo indagado e fundamentar corretamente a sua

resposta, para que o item seja integralmente pontuado.

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Item Pontuação

Cobrança realizada por meio da ação de execução (0,45) – artigo

15, I, da Lei 5.474/68 OU art. 585, I, combinado com o art. 566,

ambos do CPC (0,2)

0 / 0,45 / 0,65

Prazo prescricional de 3 anos a partir do vencimento (0,4) – art. 18,

I, da Lei 5.474/68 (0,2).

0 / 0,4 / 0,6

QUESTÃO 3

Maria e Alice constituíram a sociedade Doce Alegria Comércio de Alimentos Ltda.,

com o objetivo de comercializar doces para festas. As sócias assinaram o contrato social

e logo começaram a adquirir matéria-prima em nome da sociedade. Contudo, dado o

acúmulo dos pedidos e a grande produção, as sócias não se preocuparam em

providenciar o registro dos atos constitutivos na Junta Comercial, priorizando o seu

tempo integralmente na produção dos doces.

Posteriormente, a sociedade passou por um período de dificuldades financeiras com a

diminuição dos pedidos e deixou de pagar as obrigações assumidas com alguns

fornecedores, em especial a Algodão Doce Depósito e Comércio de Alimentos Ltda.,

que, tentando reaver seu prejuízo, ingressou com ação de cobrança contra a Doce

Alegria Comércio de Alimentos Ltda.

Em sede de defesa, alegou-se a inexistência da sociedade Doce Alegria Comércio de

Alimentos Ltda., dado que não foi efetivado o registro do contrato social na Junta

Comercial.

De acordo com o enunciado acima e com a legislação pertinente, responda às questões

abaixo, indicando o(s) respectivo(s) fundamento(s) legal(is):

a) Como advogado da Sociedade Algodão Doce, qual deve ser a tese jurídica adotada

para refutar o argumento de defesa? (Valor: 0,5)

b) Qual o patrimônio que a Algodão Doce Depósito e Comércio de Alimentos Ltda.

poderá acionar de modo a reaver seu crédito? (Valor: 0,75)

GABARITO COMENTADO:

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito das normas de regimento das

sociedades não personificadas.

Em relação à letra “a”, o examinando deve indicar que, mesmo não tendo inscrito os

atos da sociedade no registro próprio, a sociedade Doce Alegria Comércio de Alimentos

Ltda. existe, sendo considerada uma sociedade em comum (art. 986 do CC).

No mesmo sentido, a falta de personalidade jurídica não pode ser oposta como

argumento de defesa pelas sócias da Doce Alegria Comércio de Alimentos Ltda., tendo

em vista o disposto no artigo 12, §2º, do Código de Processo Civil.

Ademais, a existência da sociedade pode ser provada por terceiros por qualquer meio,

de acordo com o disposto no art. 987 do CC.

Sobre a letra “b”, o examinando deve responder que uma vez provada a existência da

sociedade, os bens sociais constituem patrimônio especial, de propriedade comum das

sócias, conforme o art. 988 do CC. A credora poderia acionar este patrimônio, uma vez

que ele responde pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, conforme o

art. 989, do CC.

A sociedade Algodão Doce poderia acionar também o patrimônio de cada uma das

sócias, dado que elas respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações da

sociedade, de acordo com o art. 990 do CC.

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de

pontos não atribui a pontuação por si só. O examinando deve ainda demonstrar que

compreendeu aquilo que está sendo indagado e fundamentar corretamente a sua

resposta, para que o item seja integralmente pontuado.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Item Pontuação

a) A sociedade que não tem seus atos constitutivos registrados é

considerada sociedade em comum, nos termos do art. 986, do CC

(0,25) OU a falta de personalidade jurídica não pode ser oposta

como argumento de defesa pelas sócias da Doce Alegria

Comércio de Alimentos Ltda., tendo em vista o disposto no artigo

12, §2º, do Código de Processo Civil (0,25). Ademais, a existência

da sociedade pode ser provada por terceiros por qualquer meio, de

acordo com o disposto no art. 987 do CC (0,25).

0 / 0,25 / 0,50

b) A sociedade credora poderia acionar o patrimônio especial (art.

988 do CC) (0,25), constituído pelos bens sociais e de propriedade

comum das sócias (0,25). A sociedade credora poderia ainda

acionar o patrimônio de cada uma das sócias, dado que elas

respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações da

sociedade, de acordo com o art. 990 do CC (0,25).

0 / 0,25 / 0,5 /

0,75

QUESTÃO 4

Jaqueline trabalha desenvolvendo cadeiras de vários estilos, sendo titular de diversos

registros de desenhos industriais.

Recentemente, Jaqueline realizou um trabalho com o intuito de inovar, de criar uma

cadeira com forma inusitada, o que culminou no desenvolvimento de um móvel vulgar,

mas que poderia servir para a fabricação industrial.

De acordo com o enunciado acima e com a legislação pertinente, responda às questões

abaixo, indicando o(s) respectivo(s) fundamento(s) legal(is):

a) Jaqueline pode registrar a cadeira, fruto de seu mais recente trabalho, como desenho

industrial? (Valor: 0,6)

b) Na mesma oportunidade, Jaqueline faz a seguinte consulta: havia solicitado a

prorrogação de registro de desenho industrial de uma outra cadeira por mais cinco anos,

dez anos após tê-la registrado. Contudo, esqueceu-se de realizar o pagamento da

retribuição devida. Passados três meses do prazo de pagamento, Jaqueline se lembrou,

mas não sabe quais são as consequências de tal lapso. Qual(is) é(são) a(s)

consequência(s) do atraso deste pagamento? (Valor: 0,65)

GABARITO COMENTADO:

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito da legislação aplicável aos

desenhos industriais.

Em relação à letra “a”, o examinando deve indicar que Jaqueline não pode registrar a

cadeira, pois a sua forma é vulgar, conforme previsão do art. 100, II, da Lei 9.279/96.

Sobre a letra “b”, o examinando deve responder que, apesar de os artigos 108, §1º, OU

120, §2º, da Lei 9.279/96 preverem que o pedido de prorrogação deve ser instruído com

comprovante de pagamento da respectiva retribuição, Jaqueline ainda tem 3 (três) meses

para efetuar o pagamento, não se extinguindo o registro de imediato, visto que o pedido

de prorrogação foi realizado até o termo da vigência do registro (art. 108, §2º, da Lei

9.279/96).

A consequência do atraso desse pagamento é que Jaqueline deve realizar o pagamento

de uma retribuição adicional (art. 108, §2º, OU art. 120, §3º, da Lei 9.279/96).

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de

pontos não atribui a pontuação por si só. O examinando deve ainda demonstrar que

compreendeu aquilo que está sendo indagado e fundamentar corretamente a sua

resposta, para que o item seja integralmente pontuado.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Item Pontuação

Não, pois a sua forma é vulgar (0,4), conforme previsão do art.

100, II, da Lei 9.279/96 (0,2).

0 / 0,4 / 0,6

Jaqueline ainda tem 3 (três) meses para efetuar o pagamento, não

se extinguindo o registro de imediato (0,30). Contudo, deve

realizar o pagamento de uma retribuição adicional (art. 108, §2º,

OU art. 120, §3º, da Lei 9.279/96) (0,35).

0 / 0,3 / 0,35 /

0,65

EXAME DE ORDEM 2012/1

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Mate Gelado Refrescos Ltda. celebrou contrato de compra e venda com Águas Minerais

da Serra S.A., pelo qual esta deveria fornecer 100 (cem) litros d’água por dia àquela, no

período de 10 de dezembro de 2009 e 10 de abril de 2010. O contrato contém cláusula

compromissória para a solução de eventuais conflitos decorrentes do contrato. As partes

contratantes possuem sede no município de Maragogi, Alagoas.

No entanto, no dia 4 de dezembro de 2009, Águas Minerais da Serra S.A. resiliu o

contrato de compra e venda. Com isso, Mate Gelado Refrescos Ltda. foi obrigada a

firmar novo contrato para aquisição de água mineral, às pressas, com Águas Fonte da

Saudade Ltda., única sociedade empresária do ramo disponível naquele momento.

Todavia, como a capacidade de produção de Águas Fonte da Saudade Ltda. é muito

inferior à de Águas Minerais da Serra S. A., a produção de Mate Gelado Refrescos Ltda.

ficou prejudicada e não foi possível atender à demanda dos consumidores pela bebida.

Instaurado o procedimento arbitral, Águas Minerais da Serra S.A., ao final, foi

condenada a pagar a Mate Gelado Refrescos Ltda. o valor de R$ 200.000,00 (duzentos

mil reais) pelas perdas e danos decorrentes do rompimento unilateral do contrato e falta

de fornecimento do produto, tendo sido fixado na sentença arbitral o dia 25.02.2012

como termo final para o pagamento voluntário.

Contudo, Águas Minerais da Serra S.A. recusou-se a cumprir voluntariamente a

decisão, embora houvesse lucrado R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) no 4º trimestre

de 2011.

Você foi procurado pelos representantes legais de Mate Gelado Refrescos Ltda.

para providenciar a cobrança judicial do valor da condenação devida por Águas

Minerais da Serra S.A.

Redija a peça adequada, considerando que você a está elaborando no dia

01/06/2012, e que na cidade e comarca de Maragogi, Alagoas, há somente uma

única vara. (valor: 5,00)

GABARITO COMENTADO

Instituída a arbitragem, será proferida sentença pelo árbitro no prazo estipulado pelas

partes ou fixado no art. 23, caput, da Lei n. 9.307/96. A sentença arbitral produz, entre

as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do

Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo (art. 31 da Lei n.

9.307/96). Trata-se de título executivo JUDICIAL, previsto no inciso IV do art. 475- N

do CPC. Portanto, a peça adequada é uma EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL,

sendo tal título a sentença arbitral.

Assim, o examinando deverá requerer a citação da devedora para pagar a quantia de R$

200.000,00 (duzentos mil de reais), no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa de

10% sobre o valor da dívida, nos termos do disposto no art. 475-J do CPC.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Quesito Avaliado Faixa de valores

Item 1 - Endereçamento: Exmo. Sr. Dr. Juiz

de Direito da Vara Única da Comarca de

Maragogi (art. 475-P, III)

0,00 / 0,25

Item 2 - Identificação das partes:

Autor: Mate Gelado Refrescos Ltda.,

[qualificação] (0,25).

Réu: Águas Minerais da Serra S.A.

[qualificação] (0,25).

0,00 / 0,25 / 0,50

Item 3 - Narrativa dos Fatos 0,00 / 0,25

Item 4 - Fundamentação:

Sentença arbitral é título executivo judicial

(0,50), nos termos do art. 475-N, IV do CPC

(0,25) e art. 31 da Lei n. 9.307/96 (0,25).

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

0,00/0,50/0,75/ 1,00

Item 5 - Águas Minerais da Serra S.A. não

cumpriu a sentença arbitral voluntariamente

(0,50)

0,00 / 0,50

Item 6 – Pedido principal:

Citação de Águas Minerais da Serra S.A. para

pagar o valor de R$ 200.000,00 (0,75)..

0,00/0,75

Item 7 – Pedidos acessórios:

a) multa de 10% sobre o montante da

condenação, caso o pagamento não ocorra em

15 dias (0,25), com fundamento no art. 475-J

do CPC (0,25);

b) expedição de mandado de penhora e

0,00/0,25/0,50/

0,75/1,00

avaliação, com fundamento no art. 475-J do

CPC (0,25);

c) ônus da sucumbência (0,25).

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

Item 8 - Cumprimento do art. 39, I, do CPC

(endereço de recebimento de intimações).

0,00/0,25

Item 9 - Valor da causa: R$ 200.000,00. 0,00/0,25

Item 10 - Fechamento da Peça:

Data (01/06/2012), Local, Advogado, OAB

..... nº....

0,00/0,25

QUESTÃO 1

Rogério, diretor e acionista da companhia aberta Luz Alimentos S.A., alienou em bolsa,

no dia 28/12/2009, 100% (cem por cento) das ações de emissão da companhia de que

era titular.

No dia 30/12/2009, a companhia divulgou ao mercado os seus demonstrativos

financeiros, com notas explicativas, detalhando o resultado negativo obtido no

exercício.

Em decorrência dos resultados divulgados, em janeiro de 2010, o preço das ações sofreu

uma queda de 40% (quarenta por cento) em relação ao mês anterior. Em maio de 2010,

a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) iniciou processo investigatório contra

Rogério, para apurar a eventual ocorrência de infração grave em detrimento do mercado

de capitais.

De acordo com o enunciado, responda às questões abaixo, indicando o(s)

respectivo(s) fundamento(s) legal(is):

A) É lícito a CVM instaurar processo administrativo investigatório contra

Rogério? (valor: 0,50)

B) Qual teria sido o ilícito praticado por Rogério? Teria havido violação a algum

dispositivo da Lei n. 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações)? (valor: 0,50)

C) Quais as penalidades que podem ser impostas a Rogério pela Comissão de

Valores Mobiliários, caso reste comprovada a conduta descrita no enunciado?

(valor: 0,25)

GABARITO COMENTADO:

A) É possível a CVM instaurar processo administrativo, precedido de etapa

investigatória, para apurar atos ilegais de administradores de companhias abertas. O

fundamento legal para a resposta encontra-se no art. 9º, inciso V, e § 2º, da Lei n.

6.385/1976.

B) A situação pode caracterizar uso indevido de informação privilegiada, bem como

violação aos deveres de lealdade e/ou sigilo, em razão da alienação em bolsa de todas as

ações de emissão da companhia de que o diretor Rogério era titular, antes da divulgação

ao mercado do resultado negativo obtido no exercício social. Teria havido infração ao

artigo 155, §1º. Ademais, como diretor de companhia aberta, Rogério teria violado o

dever de informar, especificamente quanto ao disposto no parágrafo 6º do art. 157, da

Lei n. 6.404/1976.

C) A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pode aplicar ao diretor Rogério as

penalidades previstas no art. 11 da Lei n. 6.385/76.

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de

pontos nas respostas dos itens “A”, “B” ou “C” não atribui pontuação.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Quesito Avaliado Faixa de valores

A) Sim, uma vez que o ato praticado por

Rogério é ilícito, sendo a CVM competente

para instaurar processo administrativo,

precedido de etapa investigatória, para apurar

atos ilegais de administradores de

companhias abertas (0,25). O fundamento

encontra-se no art. 9º, inciso V, e § 2º da Lei

n. 6.385/1976. (0,25)

0,00/0,25/0,50

B) O diretor Rogério teria praticado ato ilícito

porque alienou, em benefício próprio, a

totalidade de suas ações na companhia, com

base em informação privilegiada ainda não

divulgada ao mercado (0,25). Teria havido

violação aos deveres de lealdade e/ou sigilo

previsto no art. 155, § 1º da Lei n. 6404/76,

como também ao dever de informar pelo não

cumprimento da obrigação prevista no

parágrafo 6º do art. 157 (0,25).

0,00/0,25/0,50

C) A CVM poderá aplicar ao diretor Rogério

as penalidades previstas no art. 11 da Lei n.

6.385/1976.

0,00/0,25

QUESTÃO 2

Sociedade empresária teve sua recuperação judicial concedida em 10.11.2011 em

decisão que homologou o plano de recuperação judicial aprovado em assembleia de

credores.

O plano previa basicamente: (a) repactuação dos créditos quirografários, com um

deságio de 40% (quarenta por cento) sobre o valor principal; (b) remissão dos juros e

multas; e (c) pagamento em 240 (duzentas e quarenta) parcelas mensais, iguais e

sucessivas, vencendo a primeira delas 30 (trinta) dias após a concessão da recuperação

judicial.

Em 15.05.2012, sob a alegação de que tinha cumprido regularmente as obrigações

decorrentes do plano de recuperação judicial vencidas até então, a devedora requer ao

Juízo da Recuperação que profira sentença de encerramento da recuperação judicial.

A respeito do processo de recuperação judicial, indaga-se:

A) Considerando-se as datas da concessão da recuperação e a do pedido de

encerramento, pode o Juízo proferir sentença de encerramento? (valor: 0,75)

B) Caso a devedora tenha descumprido alguma obrigação prevista no plano, qual o

efeito do inadimplemento em relação à recuperação judicial e aos créditos

incluídos no plano? (valor: 0,50)

Responda aos questionamentos de modo fundamentado, indicando os dispositivos

legais pertinentes.

GABARITO COMENTADO:

A) O juiz somente poderá decretar o encerramento da recuperação judicial por sentença

após o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até dois

anos depois da concessão da recuperação (art. 61, caput, c/c art. 63, da Lei n.

11.101/2005).

No caso em tela, como o plano prevê o pagamento de obrigações em 240 (duzentos e

quarenta) parcelas, mensais e sucessivas, após a concessão da recuperação e que, ao

tempo do pedido de encerramento da recuperação, passaram-se apenas seis meses da

data de concessão, embora o devedor tenha cumprido todas as suas obrigações até a data

do pedido. Contudo, restam ainda obrigações pendentes a vencer no interregno de dois

anos entre a concessão e o encerramento legal.

B) Tendo em vista que não houve o decurso de dois anos da concessão da recuperação

judicial, a recuperação judicial será convolada em falência (art. 61, § 1º c/c art. 73, IV,

da Lei n. 11.101/2005). Com a decretação da falência, os credores terão reconstituídos

seus direitos e garantias, nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores

eventualmente pagos durante a recuperação judicial (art. 61, § 2º da Lei n.

11.101/2005).

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Quesito Avaliado Faixa de valores

a) Não, em razão da necessidade de

cumprimento de todas as obrigações previstas no

plano que vencerem em até dois anos após a

concessão da recuperação (0,50), com

fundamento no art. 61 ou 63, da Lei n.

11.101/2005 (0,25).

A simples menção ou transcrição do dispositivo

legal não pontua

0,00/0,50/0,75

b) Os efeitos são: (i) convolação da recuperação em falência

(0,15), com base no art. 61, § 1º ou art. 73, IV,

da Lei n. 11.101/2005 (0,10);

(ii) reconstituição dos direitos e garantias nas

condições originalmente contratadas (0,15), com

base no art. 61, § 2º da Lei n. 11.101/2005

(0,10).

A simples menção ou transcrição do dispositivo

legal não pontua.

0,00/0,15/0,25/0,30/0,40/0,50

QUESTÃO 3

Fábio, sócio da sociedade Divina Pastora Confecções Ltda., que possui 12 sócios, toma

conhecimento da intenção dos demais sócios de realizar um aumento de capital. Fábio

concorda com a referida pretensão, mas não deseja exercer o seu direito de preferência,

caso a proposta seja aprovada. No contrato social, não há qualquer cláusula sobre a

cessão de quotas ou a cessão do direito de preferência.

Fábio o procura com as seguintes indagações:

A) Havendo cláusula contratual permissiva, a deliberação a respeito do aumento

de capital poderá ser tomada em reunião de sócios? (valor: 0,65)

B) Diante da omissão do contrato social, Fábio poderá ceder o seu direito de

preferência a terceiro não sócio? (valor: 0,60)

Responda aos questionamentos de modo fundamentado, indicando os dispositivos

legais pertinentes.

GABARITO COMENTADO

A) A sociedade em questão deverá realizar suas deliberações em assembleia, por

possuir mais de 10 sócios (art. 1.072, §1º, do Código Civil).

B) Considerando-se a omissão do contrato sobre a cessão de quotas, Fábio poderá ceder

o seu direito de preferência a um terceiro não sócio, conforme previsto no art. 1.081, §

2º, do Código Civil, desde que não haja oposição de titulares de mais de ¼ (um quarto)

do capital social.

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

Quesito Avaliado Faixa de valores

A) Não, a deliberação deverá ser tomada em

assembleia, pois a sociedade em questão

possui mais de 10 sócios (0,30), conforme

exige o art. 1.072, §1º, do Código Civil

(0,30).

OBS: A simples menção a dispositivo legal

não pontua.

0,00/0,30/0,60

B) Fábio poderá ceder o seu direito de

preferência a terceiro não sócio, desde que

não haja oposição de titulares de mais de um

quarto do capital social (0,35), nos termos do

art. 1.081, §2º, do Código Civil (0,30).

OBS: A simples menção a dispositivo legal

não pontua.

0,00/0,35/0,65

QUESTÃO 4

Na cidade de Malta, uma nota promissória foi emitida por João em benefício de Maria.

A beneficiária, Maria, transfere o título para Pedro, inserindo no endosso a cláusula

proibitiva de novo endosso. Em função de acordos empresariais, Pedro realiza novo

endosso para Henrique, e este um último endosso, sem garantia, para Júlia.

Com base no caso apresentado, responda aos questionamentos a seguir, indicando

os fundamentos e dispositivos legais pertinentes.

A) Júlia poderia ajuizar ação cambial para receber o valor contido na nota

promissória? Em caso positivo, quais seriam os legitimados passivos na ação

cambial? (valor: 0,65)

B) Caso Pedro pague o valor da nota promissória a Henrique e receba o título

quitado deste, como e de quem Pedro poderá exigir o valor pago? (valor: 0,60)

GABARITO COMENTADO

A) Sim, porque a cláusula de proibição de novo endosso não impede a circulação

ulterior da nota promissória, sendo possível seu endosso a terceiros pelo endossatário,

mas afasta a responsabilidade cambiária do endossante que a apos em relação aos

portadores subsequentes ao seu endossatário (artigo 15, alínea 2ª do Decreto n. 57.663 –

LUG)

Dessa forma, os endossos realizados por Maria e Pedro são válidos: Júlia poderá cobrar

dos demais devedores (João e Pedro) com base no art. 47, alínea 1ª ou no art. 43, alínea

1º do Decreto n. 57.663 – LUG, exceto de Maria, pois esta só responderá perante o seu

endossatário, no caso Pedro. Júlia não poderá cobrar de Henrique, pois este realizou um

endosso sem garantia (art.15, alínea 1ª do Decreto n. 57.663/66).

B) Caso pague a Henrique, Pedro poderá ajuizar ação por falta de pagamento,

regressivamente, contra Maria e João (artigo 47, alínea 3ª do Decreto n. 57.663 – LUG).

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de

pontos não atribui pontuação.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Quesito Avaliado Faixa de valores

A) Sim, poderá ajuizar ação cambial

exclusivamente em face de João e Pedro

(0,40), nos termos do art. 47, alínea 1ª ou art.

43, alínea 1º, ambos da LUG (0,25).

A simples menção ou transcrição do

dispositivo legal não pontua.

0,00/0,40/0,65

B) Pedro poderá cobrar a dívida por meio de

ação cambial regressiva (0,25) em face de

João e Maria (0,20), com fundamento no

artigo 47, alínea 3ª do Decreto n. 57.663 –

LUG (0,15).

A simples menção ou transcrição do

dispositivo legal não pontua.

0,00/0,20/0,25

/0,35/0,40/0,45/

0,60

EXAME DE ORDEM 2012/2

PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL

Em 29/01/2010, ABC Barraca de Areia Ltda. ajuizou sua recuperação judicial,

distribuída à 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.

Em 03/02/2010, quarta-feira, foi publicada no Diário de Justiça Eletrônico do Rio de

Janeiro (“DJE-RJ”) a decisão do juiz que deferiu o processamento da recuperação

judicial e, dentre outras providências, nomeou o economista João como administrador

judicial da sociedade.

Decorridos 15 (quinze) dias, alguns credores apresentaram a João as informações que

entenderam corretas acerca da classificação e do valor de seus créditos.

Quarenta e cinco dias depois, foi publicado, no DJE-RJ e num jornal de grande

circulação, novo edital, contendo a relação dos credores elaborada por João.

No dia 20/04/2010, você é procurado pelos representantes de XYZ Cadeiras Ltda., os

quais lhe apresentam um contrato de compra e venda firmado com ABC Barraca de

Areia Ltda., datado de 04/12/2009, pelo qual aquela forneceu a esta 1.000 (mil)

cadeiras, pelo preço de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que deveria ter sido pago em

28/01/2010, mas não o foi.

Diligente, você verifica no edital mais recente que, da relação de credores, não consta o

credor XYZ Cadeiras Ltda.

E, examinando os autos em cartório, constata que o quadro-geral de credores ainda não

foi homologado pelo juiz.

Na qualidade de advogado de XYZ Cadeiras Ltda., elabore a peça adequada para

regularizar a cobrança do crédito desta sociedade.

GABARITO COMENTADO

O examinando deverá demonstrar conhecimento acerca do instituto da Recuperação

Judicial, notadamente acerca da sujeição do crédito de XYZ Cadeiras Ltda. aos efeitos

da recuperação (art. 49 da Lei n. 11.101/05), do prazo para a habilitação (art. 7º, § 1º da

Lei n. 11.101/05) e do procedimento de habilitação de crédito retardatária (art. 10, § 5º,

13 a 15 da Lei n. 11.101/05).

O enunciado informa que, no prazo de 15 dias para habilitação ou apresentação de

divergências (art. 7º, § 1º da Lei n. 11.101/05), “alguns credores apresentaram a João as

informações que entenderam corretas acerca da classificação e do valor de seus

créditos”. Não há a informação que a sociedade XYZ Cadeiras Ltda. tenha feita sua

habilitação tempestiva. Mais adiante, consta que o advogado é procurado, no dia

20/04/2010 (após o término do prazo de habilitação e do prazo para impugnação à

relação de credores – art. 8º da Lei n. 11.101/05), pelos representantes de XYZ Cadeiras

Ltda.

A credora apresentou ao advogado os documentos comprobatórios do crédito e

informou sua origem, cabendo-lhe o conhecimento técnico de sua classificação no

quadro de credores da recuperação, para os fins do art. 9, II, da Lei n. 11.101/05. Em

nenhum momento a sociedade credora informou ao advogado que: a) habilitou

tempestivamente o crédito; b) o crédito foi relacionado pelo devedor para os fins do art.

51, III, da Lei n. 11.101/05; c) o administrador judicial excluiu o crédito após a

verificação, razão pela qual foi omitido na relação por ele elaborada. Por fim, informa-

se que “no edital mais recente [...], da relação de credores, não consta o credor XYZ

Cadeiras Ltda.” e que ainda não foi homologado o quadro de credores na recuperação.

Com base em todas as informações contidas no enunciado, pode-se concluir que:

(i) o devedor não relacionou o crédito para os fins do art. 51, III, da Lei n. 11.101/05, do

contrário ele teria sido mantido ou excluído da relação do administrador judicial; (ii) o

credor não habilitou tempestivamente seu crédito e contrata o advogado para que realize

sua cobrança no processo de recuperação judicial pela via cabível; (iii) a impropriedade

de impugnação à relação de credores com fundamento no art. 8º, seja pelo escoamento

do prazo de 10 dias, seja pela ausência do crédito tanto na relação apresentada pelo

devedor quanto naquela elaborada pelo administrador judicial; (iv) a inadequação da

AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO QUADRO-GERAL DE CREDORES, prevista no

parágrafo 6º do art. 10 da Lei n. 11.101/05; (v) o descabimento da AÇÃO

REVISIONAL DO QUADROGERAL DE CREDORES, prevista no art. 19 da Lei n.

11.101/05.

Assim sendo, a peça cabível é “HABILITAÇÃO DE CRÉDITO RETARDATÁRIA”,

com fundamento no art. 10, caput, da Lei n. 11.101/05 (“Não observado o prazo

estipulado no art. 7º, § 1º, desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como

retardatárias”).

Alternativamente, admite-se a propositura de “IMPUGNAÇÃO À RELAÇÃO DE

CREDORES” ou “IMPUGNAÇÃO”, com base no parágrafo 5º do art. 10, sob o

fundamento de que as habilitações serão recebidas e autuadas como impugnação à

relação de credores (arts. 13 a 15). Sem embargo, é fundamental precisar que já foi

exaurido o prazo do art. 7º, § 1º da Lei n. 11.101/05 OU foi exaurido o prazo de 15 dias

da publicação do edital, mas ainda não foi homologado o quadro geral de credores pelo

juiz.

A petição deve ser endereçada ao Juízo onde se processa a recuperação judicial (art. 3º

da Lei n. 11.101/05), que é a 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do

Rio de Janeiro (dado contido no enunciado). Deve haver referência ao processo de

recuperação e que a petição será distribuída por dependência ao Juízo da Recuperação.

No cabeçalho, o candidato deverá qualificar a sociedade XYZ Cadeiras Ltda. e informar

que está procedendo à habilitação retardatária do crédito ou à impugnação da relação de

credores elaborada por João, administrador judicial, que não é o representante legal da

sociedade recuperanda (art. 64 da Lei n. 11.101/05), eis que não é contra esta que se

destina a habilitação.

Como se trata de habilitação retardatária, ainda que recebida como impugnação, a

petição inicial deve preencher os requisitos constantes dos incisos I a III, do art. 9º,

valendo destacar que, conforme impõe o inciso III deste artigo e o art. 13 da Lei n.

11.101/05, o examinando também deve indicar as provas que pretende produzir.

Distribuição dos Pontos:

Quesito Avaliado Valores

Endereçamento: Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara

Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de

Janeiro

0,00 / 0,25

Referência ao processo principal:

Distribuição por dependência ao processo nº ...

0,00 / 0,25

Cabeçalho: XYZ Cadeiras Ltda., [qualificação]

OBS: A menção à sociedade recuperanda ("ABC Barraca de

Areia Ltda") como "ré", na habilitação, ou "impugnada" na

impugnação à relação de credores, ou em termos

equivalentes, não atribui pontuação.

0,00 / 0,25

Habilitação retardatária (0,25), a ser processada na forma

dos artigos 13 a 15 da Lei n. 11.101/05 (0,25).

0,00 / 0,25/0,50

Narrativa dos fatos 0,00 / 0,25

Fundamentação:

a) A habilitação de crédito é retardatária, na forma do art.

10, § 5º da Lei n. 11.101/05 (0,25), uma vez que já foi

exaurido o prazo do art. 7º, § 1º da Lei n. 11.101/05 OU foi

exaurido o prazo de 15 dias da publicação do edital, mas

ainda não foi homologado o quadro geral de credores pelo

juiz (0,25).

0,00/0,25/0,50

b) É credor em razão do contrato de compra e venda

inadimplido (origem do crédito). Art. 9º, II, da Lei n.

11.101/05.

0,00 / 0,50

c) O crédito é quirografário (classificação do crédito). Art.

9º, II, da Lei n. 11.101/05

0,00 / 0,50

Pedido: o deferimento da inclusão do crédito de R$

100.000,00 atualizado.

0,00 / 0,50

Indicação dos documentos comprobatórios do crédito (0,25)

e das provas a serem produzidas (0,25), conforme art. 9º, III

OU art. 13 da Lei n. 11.101/05 (0,25).

0,00/0,25/0,50/0,75

Juntada de planilha ou menção ao valor atualizado do

crédito

0,00 / 0,25

Endereço em que o credor receberá comunicação de

qualquer ato do processo (art. 9º, I, da Lei n. 11.101/05)

0,00 / 0,25

Fechamento da Peça:

Data, Local, Advogado, OAB ... nº...

0,00 / 0,25

QUESTÃO 1

João, economista renomado, foi durante cinco anos acionista da Garrafas Produção e

Comércio de Bebidas S.A.

Seis meses depois de ter alienado a totalidade de suas ações, é nomeado Conselheiro de

Administração da Companhia. Preocupado com as suas novas responsabilidades, João

consulta um advogado para esclarecer as seguintes dúvidas:

A) João pode residir no exterior? (Valor: 0,50)

B) João já ocupa o cargo de conselheiro fiscal de Alfa Comércio de Eletrônicos

S.A. Ele precisa renunciar ao cargo? (Valor: 0,25)

C) O fato de João ter alienado a totalidade das ações de emissão da companhia que

possuía em sua titularidade, não sendo, portanto, acionista da Garrafas Produção

e Comércio de Bebidas S.A, representa um fato impeditivo à ocupação do cargo? (Valor: 0,50)

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou

transcrição do dispositivo legal não pontua.

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar conhecimento sobre as regras aplicáveis aos membros

de conselhos de administração de sociedades anônimas.

A. O examinando deve indicar que é possível o conselheiro de administração ter

domicílio no exterior, de acordo com o art. 146, caput e § 2º da Lei n. 6.404/76.

Contudo, a posse do conselheiro fica condicionada à nomeação de representante no país

com poderes para receber citação, com validade de no mínimo até 3 anos após o término

de seu mandato, conforme determina o parágrafo 2º.

B. O examinando deve responder que não incide no caso apresentado o impedimento

para o acúmulo dos cargos, previsto no art. 147, § 3º, I da Lei n. 6.404/76, uma vez que

as sociedades não podem ser consideradas concorrentes no mercado em razão de suas

atividades serem distintas.

C. O examinado deve mostrar conhecimento sobre a inexistência de obrigação de ser

acionista da companhia para ocupar cargo no conselho de administração, tendo em vista

a redação do art. 146, caput, da Lei n. 6.404/1976.

Distribuição dos pontos:

Quesitos Valores

A) É possível o conselheiro de administração ter

domicilio no exterior, de acordo com o art. 146 caput e §

2º da Lei n. 6.404/76 (0,25). A posse do conselheiro fica,

contudo, condicionada à nomeação de representante no

país com poderes para receber citação, com validade de

no mínimo até 3 anos após o término de seu mandato,

conforme o § 2º (0,25).

0,00 / 0,25 /0,50

B) Não incide o impedimento previsto no art. 147, § 3º, I

da Lei n. 6.404/76, pois as sociedades não podem ser

consideradas concorrentes no mercado. Assim, é possível

o acúmulo dos cargos de conselheiro fiscal e de

conselheiro de administração nas companhias (0,25).

OBS. : A mera citação ou transcrição do dispositivo legal

não pontua.

0,00/ 0,25

C) A qualidade de acionista não é condição para se

ocupar o cargo de conselheiro de administração (0,25),

tendo em vista o disposto no art. 146, caput, da Lei nº

6.404/1976

(0,25).

0,00/ 0,25 / 0,50

QUESTÃO 2

Pedro, 15 anos, Bruno, 17 anos, e João, 30 anos, celebraram o contrato social da

sociedade XPTO Comércio Eletrônico Ltda., integralizando 100% do capital social.

Posteriormente, João é interditado e declarado incapaz, mediante sentença judicial

transitada em julgado. Os sócios desejam realizar alteração contratual para aumentar o

capital social da sociedade.

A) João poderá permanecer na sociedade? Em caso positivo, quais condições

devem ser respeitadas?

B) Quais critérios legais a Junta Comercial deve seguir para que o registro da

alteração contratual seja aprovado?

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou

transcrição do dispositivo legal não pontua.

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito da possibilidade de o incapaz,

ainda que absolutamente, ser sócio de sociedade empresária e os requisitos legais a

serem observados pelo Registro Público de Empresas Mercantis.

A. O examinando deve indicar que João, mesmo interditado, pode permanecer na

sociedade, desde que seja devidamente representado ou assistido, conforme a causa de

sua interdição. Por se tratar de sócio de sociedade empresária, e não de empresário

individual, são inaplicáveis ao caso proposto o caput e os parágrafos 1º e 2º do art. 974.

O caput prevê a continuidade da empresa pelo incapaz e João não irá continuar empresa

porque é sócio e não empresário. Os parágrafos 1º e 2º do art. 974, da mesma forma,

estabelecem regras que se aplicam exclusivamente ao empresário individual. Por

conseguinte, não se aplica a João a necessária autorização judicial prévia, onde o juiz

examinará os riscos do prosseguimento da atividade pelo incapaz, ainda mais sendo

sócio de responsabilidade limitada. A condição a ser respeitada para que João

permaneça na sociedade encontra-se, exclusivamente, no art. 974, § 3º, do CC.

B. Para que seja arquivada a alteração contratual, a Junta Comercial deverá verificar o

cumprimento dos requisitos previstos no art. 974, § 3º, CC: (i) nenhum dos sócios

incapazes poderá exercer a administração da sociedade; (ii) o capital social estar

totalmente integralizado; (iii) o sócio Bruno deve estar assistido, o sócio Pedro deve

estar representado e o sócio João, representado ou assistido, conforme a causa de sua

interdição.

Sobre o terceiro requisito do art. 974, § 3º do CC, o examinando poderá diferenciar a

incapacidade absoluta da relativa, enquadrando Pedro como absolutamente incapaz,

conforme o art. 3º, inciso I do CC, e Bruno como relativamente incapaz, conforme o art.

4º, inciso I do CC. Em relação a João sua incapacidade pode ser absoluta ou relativa,

conforme a causa que determinou a interdição (art. 1.767 do Código Civil). Se for

absolutamente incapaz deverá ser representado, se relativamente incapaz, assistido.

Alternativamente, o examinando poderá indicar que os sócios absolutamente incapazes

devem estar representados e os relativamente incapazes assistidos, sem precisar a

situação individual de cada um.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

A) Independentemente de autorização judicial, o sócio

João pode permanecer na sociedade, devidamente

assistido, OU devidamente representado (0,25), com

fundamento no art. 974, § 3º, do CC (0,25).

0,00 / 0,25 / 0,50

B1) A Junta Comercial verificará a representação dos 0,00/0,20

sócios Pedro e João e a assistência ao sócio Bruno OU a

representação do sócio Pedro e assistência aos sócios

Bruno e João (0,20);

B2) Integralização do capital social antes do aumento

(0,20);

0,00/0,20

B3) Se nenhum dos sócios foi eleito administrador da

sociedade (0,20).

0,00/0,20

B4) Fundamentação legal: § 3º do art. 974 do CC (0,15).

OBS.: A simples menção do dispositivo legal não pontua,

devendo citar um dos critérios legais anteriores.

0,00/0,15

QUESTÃO 3

No âmbito do processo de falência de uma sociedade empresária, foi convocada

assembleia geral de credores para deliberar sobre modalidade alternativa de realização

do ativo.

Northern Instruments LLC, sociedade constituída no estado de Delaware, nos Estados

Unidos da América, que é titular de créditos quirografários da ordem de

US$15.000.000,00 (quinze milhões de dólares norte-americanos) pleiteia, perante o

juízo falimentar, que seu crédito seja convertido em moeda nacional pelo câmbio da

véspera da assembleia geral de credores, para fins de votação na referida assembleia.

A esse respeito, pergunta-se:

A) O pleito da Northern Instruments LLC é legítimo?

B) No âmbito da assembleia geral de credores, qual é o quorum de deliberação

necessário para aprovar modalidade alternativa de realização do ativo?

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou

transcrição do dispositivo legal não pontua.

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar conhecimentos sobre os efeitos da decretação da

falência sobre os créditos detidos contra o falido, bem como sobre o quorum de

deliberação para aprovação de modalidade alternativa de realização ao ativo na

assembleia de credores.

A questão envolve a aplicação dos artigos 77 e 46 da Lei n. 11.101/05.

A. Diferentemente do que ocorre na recuperação judicial (art. 38, parágrafo único da Lei

n. 11.101/2005), no âmbito da falência todos os créditos em moeda estrangeira deverão

ser convertidos para moeda nacional pelo câmbio do dia da decisão judicial que decreta

a falência, para todos os efeitos da Lei (art. 77 da Lei n. 11.101/05). Dessa forma,

cumpre ao examinando responder que o pleito da Northern Instruments LLC não é

legítimo.

B. O quorum de deliberação necessário para aprovar modalidade alternativa de

realização do ativo é de credores titulares de créditos que representem 2/3 do valor total

dos créditos presentes à assembleia, nos termos do art. 46 da Lei n. 11.101/05.

A simples menção ao dispositivo legal não pontua.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

A) Não, pois há imposição legal de conversão dos

créditos em moeda estrangeira para moeda nacional pelo

câmbio do dia da decisão judicial que decreta a falência,

para todos os efeitos da lei (0,50), conforme previsão do

0,00 / 0,50 / 0,75

art. 77 da Lei n. 11.101/05 (0,25).

A simples menção do dispositivo legal não pontua.

B) O quorum necessário para aprovação de modalidade

alternativa de realização do ativo é de 2/3 (dois terços)

dos créditos presentes à assembleia (0,25), conforme

disposto no art. 46 da Lei n. 11.101/05 (0,25).

A simples menção do dispositivo legal não pontua.

0,00 / 0,25 / 0,50

QUESTÃO 4

Pedro emite nota promissória para o beneficiário João, com o aval de Bianca. Antes do

vencimento, João endossa a respectiva nota promissória para Caio. Na data de

vencimento, Caio cobra o título de Pedro, mas esse não realiza o pagamento, sob a

alegação de que sua assinatura foi falsificada.

Após realizar o protesto da nota promissória, Caio procura um advogado com as

seguintes indagações.

A) Tendo em vista que a obrigação de Pedro é nula, o aval dado por Bianca é válido?

B) Contra qual(is) devedor(es) cambiário(s) Caio poderia cobrar sua nota promissória?

Responda indicando as justificativas e os dispositivos legais pertinentes. A simples

menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

GABARITO COMENTADO

A. O examinando deverá demonstrar conhecimento sobre o instituto do aval,

especialmente sobre a responsabilidade do avalista no caso da obrigação por ele

avalizada ser nula (art. 32 c/c art. 77, ambos do Decreto n. 57.663/66 - LUG),

enfatizando o princípio da autonomia das obrigações cambiárias, que fundamenta a

disposição contida no art. 32 da LUG.

B. O examinando deverá indicar que o portador, Caio, poderá cobrar de Bianca, como

avalista, e de João como endossante, nos termos do artigo 47 da LUG. Não poderá

cobrar de Pedro porque sua obrigação é nula, como está afirmado no comando da

pergunta do item A.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

A) Sim. Em razão do princípio da autonomia das

obrigações cambiais (0,20), a obrigação do avalista se

mantém mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu

ser nula por qualquer razão que não seja vício de forma

(0,25), com base no art. 32 OU art. 7º da LUG – Decreto nº

57.663/66 (0,20).

A simples menção ao dispositivo legal não pontua.

0,00/0,20/0,25/0,40/

0,45/0,65

B) Caio poderá cobrar sua nota promissória da avalista

Bianca e do endossante João (0,40), nos termos do artigo

47 da LUG – Decreto nº 57.663/66 (0,20).

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não

pontua.

0,00/0,40/0,60

EXAME DE ORDEM 2013/1

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

A sociedade de papel “ABC” Ltda. requereu a decretação da falência da sociedade

empresária “XYZ” Ltda.

Devidamente citada, a sociedade empresária “XYZ” Ltda. apresentou sua contestação e,

para elidir a decretação da falência, requereu a prestação de uma caução real a fim de

garantir o juízo falimentar. Tal pedido foi imediatamente deferido pelo juízo da 1ª Vara

Cível da Comarca da Capital do Estado do Acre.

Você, na qualidade de advogado da requerente “ABC” Ltda., deve elaborar a peça

adequada com o objetivo de impugnar a decisão em questão, com a fundamentação e

indicação dos dispositivos legais pertinentes.

Suponha que o Tribunal de Justiça do Acre possui cinco Câmaras Cíveis, cinco

Câmaras Criminais, nenhuma vice-presidência, e uma Presidência cuja competência

seja distribuir quaisquer recursos para apreciação em 2º grau de jurisdição. (Valor: 5,0)

GABARITO COMENTADO

O examinando deverá demonstrar conhecimento sobre o instituto da Falência, regulada

pela Lei n. 11.101/2005, bem como acerca da disciplina processual cível, de modo a

reconhecer a natureza interlocutória da decisão proferida.

O enunciado informa no segundo parágrafo que a sociedade empresária “apresentou sua

contestação”. Portanto, a devedora não se limitou a efetuar o depósito com a finalidade

de elidir o pedido de falência; também arguiu o mérito da cobrança. Em seguida,

percebe-se pela simples leitura do enunciado, que a devedora “requereu a prestação de

uma caução real a fim de garantir o juízo falimentar”. Tal pedido (o de prestação de

caução real) foi deferido pelo juiz. Você deve como advogado(a) impugnar tal decisão,

que não é extintiva ou definitiva do processo falimentar. Portanto, não cabe o recurso de

APELAÇÃO.

De acordo com o Edital do IX Exame, as “questões e a redação de peça profissional

serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado” (item

4.2.1). Em complementação, dispõe o item 4.2.6 “Nos casos de propositura de peça

inadequada para a solução do problema proposto, considerando, neste caso, aquelas

peças que justifiquem o indeferimento Iiminar por inépcia, principalmente quando se

tratar de ritos procedimentais diversos, como também não se possa aplicar o princípio

da fungibilidade nos casos de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente

com situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota zero na

redação da peça profissional ou na questão.”

É curial observar que o juiz ainda não examinou o mérito da cobrança, haja vista ter o

devedor contestado o pedido autoral. Por conseguinte, não é possível de plano afirmar

que a pretensão autoral é indevida. A falência poderá ser decretada por não ter sido

elidida com a caução real. Isto é mais um fundamento para a inadequação da

APELAÇÃO como peça a ser elaborada. A decisão não é denegatória de falência, por

ser de natureza interlocutória. O que se impugna é a prestação de caução real,

inadmissível pela Lei n. 11.101/2005, até porque não se trata de credor com domicílio

no exterior (Art. 97, § 2º, da Lei n. 11.101/2005).

Assim, a peça a ser elaborada pelo examinando é um AGRAVO DE INSTRUMENTO,

com o objetivo de reverter a decisão interlocutória do juízo falimentar que deferiu a

prestação de caução real.

A petição deve ser dirigida ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do

Estado do Acre com base nas informações contidas no último parágrafo do enunciado.

Inicialmente, o candidato deve expor os fatos que motivam sua inconformidade com a

decisão interlocutória e o fundamento para o seu direito, bem como as razões do pedido

de reforma da decisão (art. 524, I e II do CPC). De acordo com o enunciado, deve ser

afirmado que não se trata de hipótese de caução real, com fundamento no Art. 98,

parágrafo único da Lei n. 11.101/2005, porque somente elide o pedido de falência o

depósito em dinheiro do valor total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e

honorários advocatícios. Com a aceitação da caução e a manutenção da decisão

agravada a agravante pode vir a sofrer grave prejuízo, pois não poderá persistir no

requerimento de falência, tampouco requerer o levantamento do valor.

O examinando deverá fazer referência ao nome e endereço completo dos advogados

constituídos no processo, a teor do Art. 524, III, do CPC.

A peça deve mencionar o recolhimento das custas e a indicação das partes, bem como

os requisitos do Art. 525, do Código de Processo Civil, inclusive o disposto em seu

parágrafo 1º.

Cumpre ao examinando sustentar o cabimento do Agravo na modalidade por

instrumento, uma vez que a manutenção da decisão interlocutória mencionada causaria

grave prejuízo à parte que não poderá persistir no requerimento de falência, com

fundamento no Art. 522, do CPC, até mesmo para afastar a hipótese de agravo na

modalidade retido.

A decisão agravada merece ser reformada porque não encontra respaldo na Lei n.

11.101/2005, que prevê expressamente a possibilidade de depósito elisivo, consistindo

este no valor total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários

advocatícios (nesse sentido a Súmula 29 do STJ: “No pagamento em juízo para elidir

falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado”). Portanto,

não se trata de hipótese de caução real; somente o depósito em dinheiro da quantia

reclamada é válido para elidir a decretação da falência (Art. 98, parágrafo único, da Lei

n. 11.101/05).

Ao concluir a redação da peça, deve o examinando requerer (i) a intimação do agravado

para responder aos termos do recurso; (ii) a procedência do recurso, ou seja, a reforma

integral da decisão; e (iii) finalizar a peça com menção à data, local, nome do advogado

e número de inscrição na OAB.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

Endereçamento da petição: Exmo. Sr. Dr.

Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do

Estado do Acre

0,00/0,25

Cabeçalho:

Formulação de recurso de agravo na modalidade por

instrumento (0,50), já que a manutenção da decisão

agravada pode causar grave prejuízo à parte, que não

poderá persistir no requerimento de falência (0,25),

tampouco requerer o levantamento do valor (0,25)

0,00/0,50/0,75/1,00

Indicação das partes 0,00/0,25

Menção ao recolhimento das custas OU preparo (Art.525,

§1º, do CPC)

0,00/0,25

Fundamentação:

a) Não é hipótese de caução real

0,00/0,75

b) Somente é elisivo o depósito do total do crédito em

dinheiro (0,50), acrescido de correção monetária, juros e

honorários advocatícios (0,50), com fundamento no Art.

98, parágrafo único da Lei n. 11.101/05. (0,25)

0,00/0,50/0,75/1,00/1,25

Pedidos: 0,00/0,25/0,50

a) requerimento para intimação do agravado, para,

querendo, responder aos termos do recurso (0,25)

b) requerimento final para reforma integral da decisão

OU provimento ao recurso (0,25)

Informação do nome e endereço completo dos advogados

com base no art. 524, III do CPC

0,00/0,25

Informar as peças que acompanham o recurso, conforme

Art. 525, do CPC

0,00/0,25

Fechamento da Peça:

Data, Local, Advogado, OAB ... nº...

0,00/0,25

QUESTÃO 1

Maria, cozinheira, tem como fonte de renda a produção e venda de refeições para os

moradores de seu bairro.

Para a produção das refeições, Maria precisa comprar grande quantidade de alimentos e,

por vezes, para tanto, necessita contrair empréstimos.

Com o dinheiro que economizou ao longo de anos de trabalho, Maria montou uma

cozinha industrial em um galpão que comprou em seu nome, avaliada em R$ 80.000,00

(oitenta mil reais). Maria também acabou de adquirir sua casa própria e está preocupada

em separar a sua atividade empresarial, exercida no galpão, de seu patrimônio pessoal.

Nesse sentido, com base na legislação pertinente, responda, de forma fundamentada, aos

itens a seguir.

A) Qual seria o instituto jurídico mais adequado a ser constituído por Maria para o

exercício de sua atividade empresarial de modo a garantir a separação patrimonial sem,

no entanto, associar-se a ninguém? (Valor: 0,50)

B) Como Maria poderia realizar a referida divisão? (Valor: 0,75)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito das normas legais sobre a

empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI).

A. O instituto jurídico mais adequado a ser constituído por Maria é a Empresa

Individual de Responsabilidade Limitada, especialmente porque ela quer garantir a

separação patrimonial e não deseja ter nenhum sócio (dados contidos no enunciado). A

EIRELI é uma pessoa jurídica de direito privado (Art. 44, VI, do Código Civil),

garantindo a separação patrimonial entre a pessoa natural e a pessoa jurídica. Outro

dado importante é que Maria possui patrimônio suficiente para cumprir a exigência do

capital mínimo de 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país, devidamente

integralizado, conforme Art. 980-A, do CC.

B. Como Maria está preocupada em separar sua casa própria da atividade empresarial

que será exercida no galpão onde montou sua cozinha industrial, ela poderia realizar a

integralização do capital da EIRELI com a cozinha industrial, avaliada R$ 80.000, 00

(oitenta mil reais), portanto em valor superior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo

vigente no País. Desta forma, a cozinha industrial passaria a compor o patrimônio da

pessoa jurídica e serviria à sua atividade empresária, resguardando a casa no patrimônio

pessoal da instituidora.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

A) Maria deveria constituir a empresa individual de

responsabilidade limitada (0,25), uma vez que não deseja

0,00/0,25/0,50

se associar a ninguém e tem em seu patrimônio pessoal

um bem avaliado em valor superior a cem vezes o maior

salário mínimo vigente no país, conforme exigência

contida no Art. 980-A do CC (0,25).

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

B) Maria poderia integralizar o capital com a cozinha

industrial (0,25), avaliada em valor acima de 100 (cem)

vezes o maior salário-mínimo vigente no País (0,25),

conforme o Art. 980-A do Código Civil (0,25), de modo

que esta passaria a compor o patrimônio da pessoa

jurídica e serviria a sua atividade empresária,

resguardando a casa em seu patrimônio pessoal.

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

0,00/0,25/0,50/0,75

QUESTÃO 2

Felipe, Rodrigo e Fabiana cursaram juntos a Faculdade de Letras e tornaram-se grandes

amigos. Os três trabalhavam como tradutores e decidiram celebrar um contrato de

sociedade, para prestação de serviços de tradução, sob a denominação de Tradutores

Amigos Ltda., tendo cada um a mesma participação societária.

Alguns anos depois, Fernando, credor particular de Rodrigo, tenta executá-lo, mas o

único bem encontrado no patrimônio é a sua participação na Tradutores Amigos Ltda.,

cuja empresa é altamente lucrativa.

A partir da hipótese apresentada, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir.

A) A parte dos lucros da sociedade que cabe a Rodrigo pode responder por sua dívida

particular? (Valor: 0,75)

B) Rodrigo pode vender diretamente a Fernando suas quotas, a fim de extinguir sua

dívida particular? (Valor: 0,50)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito das sociedades limitadas.

A) A parte dos lucros da sociedade Tradutores Amigos Ltda. que cabe a Rodrigo, sócio

executado, pode responder por sua dívida particular no caso de insuficiência de seus

bens, conforme dispõe o art. 1.026 caput do Código Civil, uma vez que, na omissão do

capítulo próprio, as sociedades limitadas regem-se pelas normas das sociedades simples

(Art. 1.053, caput do Código Civil).

B) Rodrigo pode vender suas quotas a Fernando, desde que nenhum dos sócios da

Tradutores Amigos Ltda. Se oponha, visto que o contrato é omisso quanto a cessão de

quotas e, nesse caso, o Art. 1.057 do Código Civil prevê que o sócio pode ceder sua

quota a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de ¼ do capital social.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

A) Sim, a parte dos lucros de Tradutores Amigos Ltda

que cabe a Rodrigo pode responder por sua dívida

particular no caso de insuficiência de seus bens (0,50),

conforme art. 1.026 caput, do Código Civil (0,25).

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

0,00/0,50/0,75

B) Sim, na omissão do contrato da sociedade limitada,

Rodrigo pode vender suas quotas a Fernando, caso não

haja oposição de qualquer dos sócios OU o sócio pode

0,00/0,25/0,50

ceder suas quotas a estranho, se não houver oposição de

titulares de mais de ¼ do capital social (0,25), com

fundamento no Art. 1.057, do Código Civil (0,25).

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

QUESTÃO 3

Marcos e Juliana casaram-se logo depois de formados. Decidiram, então, constituir a

sociedade “ABC” Ltda., tendo como sócios, Susana e Felipe. Marcos e Juliana

possuem, em conjunto, 70% das quotas de “ABC” Ltda., enquanto Susana e Felipe

possuem 15% cada um. Marcos e Felipe são os administradores da sociedade.

Marcos convoca uma reunião por e-mail, a ser realizada no dia seguinte, para tratar de

uma possível incorporação de outra sociedade do mesmo ramo. Todos se dão por

cientes do local, data, hora e ordem do dia da reunião. Por email, com todos os demais

sócios copiados, Susana formula algumas indagações a respeito da proposta de

incorporação referida acima. Após diversas trocas de e-mails, Marcos, Juliana e Felipe

aprovaram a operação, enquanto Susana votou contra. Marcos imprime todos os e-mails

e os arquiva na sede da sociedade.

De acordo com o enunciado acima e com a legislação pertinente, responda

fundamentadamente aos itens a seguir.

A) Marcos poderia convocar a reunião para o dia seguinte, por e-mail? (Valor: 0,65)

B) Haveria necessidade de realizar a reunião no dia seguinte ao da convocação?(Valor:

0,60)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito das sociedades limitadas.

A. Sim, desde que todos os sócios estejam cientes do local, data, hora e ordem do dia da

reunião, atendendo, assim, o disposto no Art. 1.072, §2º, do Código Civil. Como o

enunciado informa que “todos se dão por cientes”, não há nenhuma irregularidade na

convocação.

B. Não há necessidade de realização da reunião no dia seguinte, pois todos os sócios

decidiram, por escrito, sobre a matéria que seria objeto dela, conforme art. 1.072, § 3º,

do Código Civil. Marcos, Juliana e Felipe aprovaram a operação e Susana votou contra,

conforme expressamente indica o enunciado.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

A) Sim, desde que todos os sócios estejam cientes do local,

data, hora e ordem do dia da reunião (0,40), atendendo,

assim, o disposto no Art. 1.072, §2º, do Código Civil.

(0,25)

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

0,00 / 0,40 / 0,65

B) Não, pois todos os sócios decidiram, por escrito, sobre a

matéria que seria objeto da reunião (0,40), conforme Art.

1.072, § 3º, do Código Civil. (0,20)

Obs.: A mera citação do artigo não pontua.

0,00 / 0,40 / 0,60

QUESTÃO 4

João da Silva sacou um cheque no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), em 26 de

março de 2012, para pagar a última parcela de um empréstimo feito por seu primo

Benedito Souza, beneficiário da cártula. A praça de emissão é a cidade “X”, Estado de

Santa Catarina, e a praça de pagamento a cidade “Y”, Estado do Rio Grande do Sul.

O beneficiário endossou o cheque para Dilermando de Aguiar, no dia 15 de agosto de

2012, tendo lançado no endosso, além de sua assinatura, a data e a menção de que se

tratava de pagamento “pro solvendo”, isto é, sem efeito novativo do negócio que

motivou a transferência.

No dia 25 de agosto de 2012 o cheque foi apresentado ao sacado, mas o pagamento não

foi feito em razão do encerramento da conta do sacador em 20 de agosto de 2012.

Considerando os fatos e as informações acima, responda aos seguintes itens.

A) O endossatário pode promover a execução do cheque em face de João da Silva e de

Benedito Souza? Justifique com amparo legal. (Valor: 0,65)

B) Diante da prova do não pagamento do cheque é possível ao endossatário promover

ação fundada no negócio que motivou a transferência do cheque por Benedito Souza?

Justifique com amparo legal. (Valor: 0,60)

GABARITO COMENTADO

A questão tem por finalidade verificar o conhecimento do candidato dos prazos

referentes à apresentação do cheque para pagamento, em especial quando for sacado

para pagamento entre praças distintas, como apontado no enunciado. Portanto, verifica-

se o decurso de mais de 60 (sessenta) dias entre a emissão (26/3/2012) e a apresentação

(25/8/2012), porém isto não atinge a responsabilidade do sacador pelo pagamento, eis

que ainda não foi atingido o prazo prescricional (Art. 59, da Lei do Cheque). Outro

objetivo é aferir se o candidato identifica no enunciado a possibilidade de o endossatário

exigir o pagamento de Benedito Souza, ainda que seu endosso tenha efeito de cessão de

crédito (Art. 27, da Lei n. 7.357/85), haja vista não ter ocorrido novação da obrigação

que motivou a transferência, nos termos do Art. 62, da Lei n. 7.357/85.

A. O endossatário pode promover a execução do cheque em face do sacador João da

Silva, com fundamento no Art. 47, I, da Lei n. 7.357/85 e/ou Súmula n. 600 do STF

(“Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o

cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”).

O endossatário não pode promover a execução em face de Benedito Souza uma vez que

o endosso para Dilermando de Aguiar ocorreu após o prazo de apresentação e, como tal,

tem efeito de cessão de crédito, com fundamento no Art. 27, da Lei n. 7.357/85 (“O

endosso posterior [...] à expiração do prazo de apresentação produz apenas os efeitos

de cessão”).

Alternativamente poderá o candidato fundamentar a ilegitimidade passiva de Benedito

Souza no Art. 47, II, da Lei n. 7.357/85, a contrario sensu. Como o cheque não foi

apresentado a pagamento no prazo legal (60 dias, Art. 33 da Lei n. 7.375/85), o portador

não poderá promover a execução em face do endossante.

B. Sim, é possível ao endossatário promover ação fundada no negócio que motivou a

transferência do cheque por Benedito Souza (ação causal, extracambial), uma vez que o

endosso foi em caráter “pro solvendo”, ou seja, sem efeito novativo do negócio que

motivou a transferência. Nos termos do Art. 62 da Lei n. 7.357/85, “Salvo prova de

novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação

causal, feita a prova do não-pagamento”.

Distribuição dos pontos

Quesitos Valores

A1) Ainda que apresentado fora do prazo, o endossatário

pode promover a execução em face do sacador (0,15),

0,00/0,15/0,25

com fundamento no Art. 47, I, da Lei n. 7.357/85 e/ou

Súmula n. 600, do STF (0,10).

Obs.: A simples menção ou transcrição do dispositivo

legal não pontua.

A2) O endossatário não pode promover a execução em

face de Benedito Souza, pois o endosso ocorreu após o

prazo de apresentação, tendo efeito de cessão de crédito

(0,25), com fundamento no Art. 27 da Lei n. 7.357/85

(0,15).

OU

O endossatário não pode promover a execução em face

de Benedito Souza, uma vez que o cheque não foi

apresentado a pagamento no prazo legal (0,25), com

fundamento no Art. 47, II da Lei n. 7.357/85 (0,15)

Obs.: A simples menção ou transcrição do dispositivo

legal não pontua

0,00/0,25/0,40

B) É possível ao endossatário promover ação fundada no

negócio que motivou a transferência do cheque (ação

causal, extracambial), uma vez que o endosso foi em

caráter “pro solvendo”, sem efeito novativo (0,35) nos

termos do Art. 62 da Lei n. 7.357/85 (0,25).

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não

pontua.

0,00/0,35/0,60