DIREITO CIVIL

Prof.: Alexander Perazo

CONTRATOS

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, em Direito Civil Brasileiro, desde o tempo de Beviláqua, “o contrato é comumente conceituado de forma sucinta, como o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.

A própria origem etimológica da palavra contrato conduz ao vínculo jurídico das vontades, tendo em vista um objetivo específico. Contractus, do verbo contrahere, no sentido de ajuste, convenção, pacto ou transação, transmite a idéia de acordo entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer.

Contrato, portanto, é negócio jurídico bilateral, que exige consentimento válido, emanado de vontades livres, pressupondo a conformidade com a ordem legal e tem por escopo objetivos específicos.

TEORIA GERAL DOS CONTRATOSQuando o homem usa de sua manifestação de vontade com a intenção de gerar efeitos

jurídicos, a expressão dessa vontade constitui um negócio jurídico. Como dito anteriormente, contrato é acordo de vontades com o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. O âmbito do contrato não se circunscreve apenas ao Direito das Obrigações, estendendo-se a outros ramos do direito, privado e público também.

ANTECEDENTES HISTÓRICOSNo direito romano fazia-se distinção entre contrato e convenção. Convenção era gênero

do qual contrato e pacto eram espécies. A palavra contractus significa unir, contrair. Convenção, provém de conventio,que significa vir junto e pacto provém de pacis si, ou seja, estar de acordo. Sílvio Rodrigues faz certa distinção, estabelecida pelo Código Civil Francês, inspirado em Pothier, entre convenção (acordo de duas ou mais pessoas sobre um objeto jurídico) e contrato (convenções destinadas exclusivamente a criar obrigações).

No Direito Romano primitivo, os contratos tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes. Inclusive as obrigações deveriam ser cumpridas sob pena de o devedor dar a vida. Para cada convenção (ou pacto), aplicando-se certas formalidades (stipulatio), criava-se um contractus, não conhecendo, o Direito Romano, uma categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos em particular.

Na fase final da codificação, o que mais interessa não são mais as formalidades (stipulatio), mas sim o acordo de vontades (conventio).

As práticas medievais evoluem para transformar a stipulatio romana na traditio cartae, o que indica a entrega de um documento, passando a forma escrita a ter predominância, aumentando o sentido obrigatório dos contratos.

Com os costumes mercantis dinamizam-se as relações e simplificam-se as formas contratuais. E com a escola do Direito Natural, assimilam-se os pactos e as convenções aos contratos.

Contrato no Código Francês – O Código de Napoleão foi a primeira grande codificação

moderna. Espelha a vitória obtida pela burguesia em 1789, sendo o contrato disciplinado no livro terceiro sobre os diversos modos de aquisição de propriedade. Para o sistema francês, a liberdade e a propriedade estão ligadas indissoluvelmente. Sem propriedade não pode haver liberdade e vice-versa. O acordo de vontades representava uma garantia os burgueses e para as classes proprietárias.

Perceba que o contrato no sistema francês opera a transferência dos direitos reais, porque está ligado à propriedade. Trata-se do contratualismo, levado ao extremo, baseando a própria estrutura do Estado em um contrato, sob a influência de Rousseau.

Contrato no Código Alemão – O Código Alemão foi editado quase um século após o Código Francês, fato que estampou um direito diferente tendo em vista o momento histórico. Embora seja ainda um estatuto burguês (capitalista), suas conceituações técnicas mostraram-se mais avançadas.

No BGB, o contrato passa a fazer parte do gênero negócio jurídico, sendo que este, por si só, não transfere a propriedade (esse sistema, embora com suas características, fora adotado pelo CC de 1916 e pelo atual).

Hoje, contrato, convenção e pacto são palavras sinônimas, apesar da praxe de se designar os contratos acessórios de pactos (exemplos: pacto antenupcial, pacto comissório, etc).

FUNDAMENTO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOSUma vez ultimado o acordo de vontades, estabelece-se um vínculo obrigacional entre as

partes contratantes, gerando, com o seu descumprimento, uma responsabilidade contratual (perdas e danos – art. 389, CC).

Vejamos o que diz o artigo 389 do Código Civil Brasileiro: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

A explicação da obrigatoriedade dos contratos afasta o interesse particular, atingindo o âmbito social. Assim, uma vez que um indivíduo, por livre manifestação da vontade, promete dar, fazer ou não fazer alguma coisa, cria uma expectativa no meio social, que a ordem jurídica deve garantir. Com efeito, é a lei que torna obrigatório o cumprimento do contrato.

PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL1) Princípio da Autonomia da VontadeO Princípio da autonomia da vontade se alicerça na ampla liberdade contratual, no

poder dos contratantes de disciplinar seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.

As partes têm a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado. Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinações, dando origem a contratos inominados.

A liberdade contratual está, hoje em dia, limitada pelo artigo 421 do Código Civil, segundo o qual: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. E o artigo 425 do CC preceitua que: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

Assim, é importante ressaltar que, atualmente, têm aumentado consideravelmente as limitações à liberdade de contratar em seus três aspectos: faculdade de contratar e de não contratar, escolha do outro contraente e conteúdo do contrato.

Isso porque, muitas vezes, há situações em que à parte não cabe a escolha de contratar ou não. Ela, praticamente, se vê obrigada a contratar, como no caso do fornecimento de bens e serviços (água, luz, energia elétrica). A liberdade de escolher o outro contratante também é limitada no caso de contratação de serviços públicos concedidos sob regime de monopólio, por exemplo. E o conteúdo do contrato sofre limitação, no tocante à função social do contrato, boa-fé objetiva e pelas exigências e supremacia da ordem pública, além de outras eventuais limitações.

2) Princípio da Relatividade dos Efeitos do ContratoOs efeitos do contrato só se manifestam perante as partes, àqueles que manifestaram

sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo e não perante terceiros, os quais não podem ser atingidos em seu patrimônio.

Embora ainda subsista, este princípio foi bastante atenuado pelo reconhecimento de que as cláusulas gerais (inclusive, a função social do contrato), por conterem normas de ordem pública, não se destinam unicamente a proteger os direitos individuais das partes, mas a tutelar o interesse da coletividade, que deve prevalecer quando em conflitos com os interesses individuais.

3) Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos (Princípio da Intangibilidade dos Contratos ou Força Vinculante das Convenções)

Significa a irreversibilidade da palavra empenhada e tem por fundamentos: a necessidade de segurança dos negócios e a imutabilidade ou intangibilidade do contrato, personificada pela máxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), enfim, resumido na máxima quid contractuel, quid juste!

Segundo este princípio, qualquer modificação ou revogação deve ser bilateral, sob pena de, em caso contrário, o seu inadimplemento conferir à parte lesada o direito de fazer uso dos instrumentos judiciários para obrigar a outra parte a cumpri-lo ou a indenizar pelas perdas e danos, podendo vir a sofrer execução de seu patrimônio.

Aceita-se, em caráter excepcional, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para corrigir desequilíbrios de prestações, ou até mesmo liberar o contratante lesado e, ainda, para intervir no contrato mediante a aplicação de normas de ordem pública, quando o interesse coletivo se sobrepor aos interesses dos contratantes.

O Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos é consagrado implicitamente no artigo 389 do Código Civil.

Por fim, é importante que se entenda que essa suavização não significou desaparecimento desse princípio. Simplesmente, o que não se tolera mais é a obrigatoriedade

quando as partes se encontram em patamares diversos e dessa disparidade ocorra proveito injustificado.

4) Princípio do ConsensualismoPara o aperfeiçoamento do contrato, basta o acordo de vontades. Esse princípio

decorre da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, independentemente da entrega da coisa.

No direito brasileiro, a forma é, em regra, livre. Podendo as partes celebrar contrato por escrito, público ou particular, ou, ainda, verbalmente. Com exceção dos casos em que a própria lei, para dar maior seriedade e segurança ao negócio jurídico, exige a forma escrita ou pública (de acordo com o artigo 107 do Código Civil).

Portanto, o consensualismo é a regra, enquanto que o formalismo é a exceção.

5) Princípio da Supremacia da Ordem PúblicaO interesse da coletividade deve sempre prevalecer quando colide com o interesse

individual.De acordo com Silvio Rodrigues, a “idéia de ordem pública é constituída por aquele

conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre os particulares. “Jus publicum privatorum pactis derrogare non potest”.

O Código Civil, em seu artigo 2.035 proclama: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

6) Princípio da Boa-fé nos contratosDe acordo com o artigo 422 do Código Civil, “os contratantes são obrigados a guardar,

assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas,

como durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.

O juiz, ao julgar uma demanda em que se discute relação contratual, deve dar por pressuposta a boa-fé objetiva, a qual impõe ao contratante um padrão de conduta de acordo com a probidade, a honestidade e a lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.

O princípio da boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva, ou concepção psicológica da boa-fé, e boa-fé objetiva, concepção ética da boa-fé.

A boa-fé subjetiva diz respeito ao conhecimento ou à ignorância da pessoa relativamente a certos fatos, sendo levada em consideração pelo direito, para os fins específicos da situação regulada. Serve de proteção daquele que tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a realidade.

Já a boa-fé objetiva está fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe negar informações importantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio.

Portanto, percebe-se que a boa-fé tanto é forma de conduta (subjetiva ou psicológica), como é norma de comportamento (objetiva).

7) Princípio da Revisão dos Contratos ou da Onerosidade ExcessivaOpõe-se ao Princípio da Obrigatoriedade, pois permite que os contratantes recorram

ao Poder Judiciário, para obterem alteração da convenção e condições mais humanas, em determinadas situações. Isso ocorre porque, quando da execução da avença, situação diversa daquela que existia no momento da celebração pode onerar excessivamente o devedor. Portanto, com base na Teoria da Imprevisão, há a possibilidade de desfazimento do contrato, ou simplesmente sua revisão, quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes se torna exageradamente onerosa – o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus.

INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOSEm direito, a questão da interpretação tem a ver com a lei e o contrato. Embora a

interpretação da lei e do negócio jurídico busquem a mesma finalidade, os princípios que governam as duas modalidades interpretativas são diversos. Isto porque a lei opera erga omnes enquanto que o contrato, regra geral, atinge somente os participantes do negócio.

Assim, na interpretação da lei busca-se a intenção do legislador ao disciplinar, indistintamente, a questão, enquanto que na interpretação do contrato há de se questionar o sentido que as partes procuraram para gerar os efeitos determinados e por elas pretendidos. Interpretar o negócio jurídico é precisar o sentido e alcance do conteúdo da declaração de vontade.

Na relação contratual existem dois elementos que integram qualquer manifestação da vontade. Um elemento externo que se traduz na declaração contratual propriamente dita e um elemento interno, ou seja, o que foi realmente pensado, raciocinado e pretendido pelos contratantes.

Deve-se apurar a vontade concreta das partes, não a vontade interna, psicológica, mas a vontade objetiva, o conteúdo, as normas que nascem de sua declaração.

Para que tenha efeitos concretos, a vontade contratual não prescinde do trabalho de hermenêutica realizado pelas próprias partes, nas suas relações jurídicas, e pelo magistrado, na hipótese de conflito de interesse. Registre-se, por fim, que não se aplica, portanto, o princípio in claris cessat interpretatio (na clareza, cessa a interpretação), pois todo negócio jurídico precisa de interpretação e nem sempre ela será literal.

As regras de interpretação dos contratos contidas no Código Civil (artigos 112, 114 e 819), primeiramente dirigem-se às partes, principais interessadas no cumprimento do negócio jurídico. Porém, não havendo entendimento entre elas, a interpretação deve ser realizada pelo juiz.

A interpretação do contrato pode ser declaratória ou construtiva (integrativa). É declaratória quando tem como único fim a descoberta da intenção comum dos contratantes no momento da celebração do contrato. E é construtiva (ou integrativa) quando objetiva o aproveitamento do contrato, mediante o suprimento de lacunas e pontos omissos deixados pelas partes.

A integração contratual se dá por meio de normas supletivas, especialmente as que dizem respeito à sua função social, ao princípio da boa-fé, aos usos e costumes do local, assim como buscando encontrar a verdadeira intenção das partes, muitas vezes reveladas nas entrelinhas.

Na interpretação do contrato, a melhor maneira de apurar a intenção dos contratantes é verificar o modo pelo qual o vinham executando, de comum acordo. Na dúvida, o contrato deve ser interpretado da forma menos onerosa para o devedor (in dubiis quod minimum est sequimur). Todas as cláusulas constantes do contrato devem ser interpretadas sistematicamente. Qualquer obscuridade deve ser imputada a quem redigiu a estipulação, pois, podendo ser claro, não o foi (ambiguitas contra stipulatorem est). E, havendo dois ou mais significados para uma mesma cláusula, interpretar-se-á em atenção ao que pode ser exequível, em atendimento ao Princípio da Conservação ou Aproveitamento do Contrato.

CRISE DO CONTRATOA ideia de um contrato absolutamente paritário é aquela ínsita ao direito privado. Duas

pessoas ao tratarem de um objeto a ser contratado, discutem todas as suas cláusulas minudentemente até chegarem ao momento culminante que é a conclusão do contrato. Este tipo de contrato, sobreleva a autonomia da vontade, pois existe a igualdade de condições entre as partes. Não se diga, desde já, que esta forma de contratar desapareceu. Assim, o pacta sunt servanda, continua a ser o princípio basilar da teoria contratual.

Porém, como podemos perceber, a atual dinâmica social relega a plano secundário esse contrato paritário. A pessoa jurídica, a empresa, pequena, média ou grande, os grandes detentores de capital e o próprio Estado são os que fornecem os bens e serviços para o consumidor final. Os contratos passam a ser negócios de massa, sendo o mesmo contrato, com idênticas cláusulas, imposto a número indeterminado de pessoas que necessitam de certos bens e serviços. Em verdade, não há outra solução para a economia de massa e para a sociedade de consumo. Assim, passou a ser constante o uso do contrato de adesão.

INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

As regras que ditam as relações de consumo, normalmente, são elaboradas pelo fornecedor, fazendo com que o consumidor figure no pólo mais fraco da relação. Em vista disso, o Código de Defesa do Consumidor visa à proteção do hipossuficiente, em todas as relações que tenham por base uma relação de consumo.

Segundo o Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90), em seu artigo 47, “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Há ainda, no CDC, norma que constitui a um só tempo regra de interpretação e garantia de prévio conhecimento e entendimento do conteúdo do contrato por parte do consumidor, qual seja, o artigo 46, que assim dispõe:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

E, por fim, diz o seu artigo 54, quanto aos contratos de adesão:“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade

competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Do breve exposto, podemos notar que as regras do CDC estão dispostas de forma a favorecer o consumidor, figura que por tanto tempo ficou sem proteção ante os fornecedores, detentores do poder econômico.

FORMAÇÃO DO CONTRATOComo negócio jurídico, o contrato necessita, primordialmente, da manifestação da

vontade. Dita vontade negocial constitui-se de um elemento interno (psíquico, que deve ser exteriorizado para ganhar efeitos jurídicos) e de um elemento externo (declaração da vontade propriamente dita). A manifestação da vontade (consentimento) seria, em última análise, a adesão que uma parte dá à outra perante uma oferta.

A partir da existência do consentimento são examinados os outros elementos do contrato: o objeto, a forma prescrita em lei, a entrega da coisa nos contratos reais, etc.

Na formação dos contratos, a vontade pode ser manifestada de várias formas. Geralmente, utilizamos a palavra, porém, pode a vontade ser manifestada por uma gesto como, por exemplo, nos leilões em que o comprador oferece um lance com um simples aceno.

O silêncio, para a manifestação da vontade, funciona tão somente como um silêncio, ou seja, quem cala não nega, mas também não afirma. Assim, totalmente despropositada a afirmação “quem cala consente”, a não ser em determinadas situações em que o silêncio, acompanhado de outras manifestações ou circunstâncias, pode envolver a aquiescência do contratante. Neste sentido, o art. 111 do CC/2002.

Verdade é que, nos dizeres de Venosa “em qualquer situação em que pretenda examinar o silêncio como manifestação da vontade, o intérprete deve levar em conta o princípio da boa-fé, orientador da conduta dos participantes”

No capítulo I do título Do Negócio Jurídico do CC, como já vimos, temos o artigo 104, o qual dita alguns requisitos para que um negócio jurídico tenha validade:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:I - agente capaz;II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Os requisitos ou condições de validade dos contratos são de duas espécies:1) de ordem geral, comuns a todos os atos e negócios jurídicos, como a capacidade do

agente, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e a forma prescrita ou não defesa em lei (do artigo 104 CC);

2) de ordem especial, específico dos contratos, qual seja, o consentimento recíproco ou acordo de vontades.

Assim, os requisitos de validade do contrato podem ser divididos em: subjetivos, objetivos e formais.

SUBJETIVOS1. existência de duas ou mais pessoas;2. capacidade das partes;3. aptidão específica para contratar; e4. consentimento ou acordo de vontades entre os contratantes.

OBJETIVOSa) licitude do objeto e

b) possibilidade física e jurídica do objeto.

REQUISITO FORMAL – O elemento formal diz respeito à forma do contrato. Atualmente, não há rigor de forma, pois a declaração de vontade estabelece o liame obrigacional entre os contratantes, gerando efeitos jurídicos independentemente da forma que se utiliza (seja oral ou escrita).

A exigência do elemento formal constitui uma exceção, visto que a regra é a liberalidade de forma, sendo o contrato celebrado pelo livre consentimento das partes. Portanto, só há o rigor de forma quando a lei o exigir.

Portanto, para que um contrato seja válido é preciso que se conjuguem requisitos subjetivos e objetivos, e, ainda, o requisito formal, desde que assim seja exigido pela lei.

Caso falte algum dos requisitos necessários, o negócio é inválido, não produz o efeito jurídico em questão e é nulo ou anulável, dependendo do caso.

Formação da vontade contratualO período de formação dos contratos pode ser mais ou menos longo. Geralmente, os

contratos de maior complexidade exigem um longo período de tratativas e discussões.As negociações preliminares são conversações prévias, sondagens e estudos sobre os

interesses de cada contratante. Esta fase não cria direitos, nem gera obrigações e tem por objeto o preparo do consentimento das partes, por isso não estabelece qualquer vínculo contratual. São meras negociações preparatórias, não sendo elemento de formação da relação contratual. Nas negociações preliminares são estudadas probabilidades. O iniciador não é, necessariamente, proponente.

A depender das promessas que são feitas ainda nesta fase de negociações (perceba que não existe sequer uma promessa de contratar), eventuais responsabilidades serão extracontratuais ou aquilianas, uma vez que contrato ainda não há. Nesta fase pode surgir a minuta, que é um esboço de um futuro contrato, a qual, apesar de não obrigar, pode ser levada em conta na interpretação contratual.

Diferente em se tratando de oferta que não pode ter o mesmo tratamento jurídico das meras tratativas. Perceba que a minuta assinada por uma das partes pode ter o condão de equiparar-se à oferta, dependendo do caso.

A oferta, também denominada de policitação, é a primeira fase efetiva do contrato. Na proposta existe uma declaração de vontade pela qual uma pessoa (proponente) propõe a outra (oblato) os termos para a conclusão de um contrato, bastando a mera aceitação do oblato para que o contrato se aperfeiçoe.

Assim dispõe o artigo 427 do Código Civil: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

A OFERTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORA proposta nos contratos que envolvem relação de consumo é regulamentada nos

artigos 30 a 35 do Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90).Assim como o Código Civil, o CDC também exige que a proposta seja séria, clara e

precisa, além de definitiva. A distinção básica é que no CDC a oferta destina-se á contratação em massa, como regra geral.

Quanto aos efeitos, a recusa indevida de dar cumprimento à proposta enseja execução específica, com base nos artigos 35, I e 84, consistindo opção exclusiva do consumidor a resolução em perdas e danos.

Vejamos o que diz os referidos artigos:“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,

apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou

publicidade;II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente

antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.”

Como se observa, o artigo 35 do CDC, além de dar ao consumidor a opção de poder preferir a execução específica (inciso I), preceitua que ele pode optar por aceitar um outro produto ou prestação de serviço equivalente (inciso II) ou, ainda, por rescindir o contrato, com restituição da quantia eventualmente paga, monetariamente atualizada, e perdas e danos (inciso III).

Segundo o artigo 34 do CDC, há solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes autônomos.

E toda informação ou publicidade, a teor do art. 30 do CDC, desde que suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor, integrando o contrato.

Portanto, se certa propaganda, menciona claramente que o produto terá determinadas características, estas informações erigem-se à condição de verdadeiras cláusulas contratuais.

Propostas feitas por meio de exibição de mercadorias em vitrinas, catálogos e anúncios nos diversos meios de divulgação vinculam o ofertante, que deve assegurar não apenas o preço e as características dos produtos, mas também as quantidades disponíveis em estoque, sob pena de responsabilidade.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOSNo direito romano – Nas Institutas de Gaio, os contratos eram classificados em reais

(que implicam na entrega de uma coisa), verbais (aqueles que se formam com o pronunciamento de certas palavras – stipulatio), literais (aqueles que necessitam da escrita) e consensuais (dependem somente do consentimento das partes, independentemente de qualquer forma oral ou escrita).

Contratos unilaterais e bilaterais – no que tange ao momento de formação do negócio jurídico, todo contrato é bilateral. Porém, a distinção que aqui se faz é em relação ao acordo de vontades entre as partes que pode criar obrigações recíprocas ou não. Assim, contrato bilateral é aquele em que há prestações para ambas as partes, como numa compra e venda em que o vendedor entrega a coisa e o comprador paga o preço. Outros exemplos são a troca, a locação, a empreitada, a sociedade, a doação com encargo, etc.Os contratos unilaterais são aqueles que, embora envolvam duas partes e duas declarações de vontade, apenas um contratante fica na posição de devedor. O mandato, doação, fiança, comodato, mútuo e o depósito, por exemplo.

PS – na verdade, não é a nomenclatura do contrato que vai dizer se ele é sinalagmático ou não, pois mesmo o mandato, v.g., pode ser remunerado. Por outro lado, perceba a importância dessa distinção, pois a exceptio non adimpleti contractus é peculiar às convenções sinalagmáticas; por outro lado, os riscos também irão variar de acordo com a natureza dos contratos. (art. 392)

A doutrina critica os chamados contratos bilaterais imperfeitos, ou seja, aqueles que começam unilaterais e depois surgem obrigações para a parte não onerada, em razão de acontecimentos acidentais. É o caso do depósito em que o depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com as coisas e os prejuízos que do depósito advierem (art. 643). Outros exemplos seriam o mandato retribuído ou o depósito remunerado, porém esses contratos são simplesmente eventuais. (assim, os contratos bilaterais imperfeitos não deixam de ser unilaterais)

Ver art. 476. Exceptio non adimpleti contractus – esse princípio é uma aplicação do princípio da boa-fé dos contratos. Na mesma mão desse princípio, existe o non rite adimpleti contractus que é, não o descumprimento, mas uma inexecução parcial, incompleta ou defeituosa. Diga-se que as consequências são praticamente as mesmas, a depender do juiz da causa, que analisará o caso concreto.

Por sua vez, o art. 475 dispõe que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos

casos, indenização por perdas e danos”. É a chamada cláusula resolutória implícita, presente nos contratos bilaterais.

PS – as partes podem fixar (cláusula resolutória explícita – pacto comissório explícito) outras indenizações, porém a resolução em caso de descumprimento só pode ocorrer por uma decisão judicial.

Há ainda a chamada cláusula solve et repete que é quando, dentro do princípio da autonomia da vontade, as partes abrem mão do direito assegurado pelo art. 476 para, somente pleitear perdas e danos. Não precisa lembrar que dita cláusula é totalmente absurda na relação de consumo, mas perfeita na relação civil.

Contratos gratuitos (ou benéficos) e onerosos – Nos contratos gratuitos toda a carga contratual fica por conta de um dos contratantes, sendo que o outro só pode auferir benefícios do negócio (daí a denominação de contratos benéficos). Como exemplo, temos o comodato, o mútuo sem juros, o depósito e o mandato gratuito.

Perceba que não deixa de ser gratuito o contrato que circunstancialmente impõe deveres à parte beneficiado, como é o caso do mandato gratuito, quando o mandante deve reembolsar o mandatário das despesas para o desempenho do mandato (arts. 675 e 678). Isto porque esta obrigação não retira o caráter de gratuito do mandado, diferente de uma remuneração por seu desempenho.

Nos contratos onerosos, ambos os contratantes têm direitos e deveres, vantagens e obrigações, estando a carga contratual repartida entre eles. Como exemplos temos a permuta, compra e venda, locação, empreitada, etc.

PS – todo contrato bilateral é oneroso, porém pode haver contrato unilateral que também o seja, como é o caso do mútuo feneratício (empréstimo em dinheiro), quando se convenciona o pagamento de juros.

A importância dessa classificação está na interpretação, pois os contratos benéficos (gratuitos) sofrem interpretação restritiva (art. 114). Assim, em sede de ato ilícito, a conduta do onerado no contrato gratuito deve ser vista com maior cautela, pois somente responderá se agir como dolo.Outras situações são: no caso de revogação do negócio por fraude, os atos gratuitos são vistos com maior rigor, presumindo a lei o consilium fraudis (art. 158 e 159); o doador não está sujeito à evicção (art. 552), nem responderá aos vícios redibitórios. Por exemplo ninguém pode pedir indenização por ter recebido a coisa doada com defeito, a não ser que tenha ocorrido dolo.

Contratos comutativos e aleatórios – Esta divisão é específica dos contratos onerosos. Assim, os contratos onerosos podem ser comutativos ou aleatórios.

É comutativo o contrato em que os contraentes conhecem desde logo suas respectivas prestações. Na ideia de comutatividade, se insere a de equivalência das prestações, pois, em tese, cada um se obriga a um sacrifício se obtém em troca aquilo que lhe for equivalente.

Aleatório é o contrato bilateral e oneroso em que ao menos uma das partes não pode antecipar o montante da prestação que receberá, em troca da que fornece. Compra-se um risco, como no contrato de seguro em que o segurado, em troca do prêmio, pode vir a receber a indenização, se advier o sinistro, ou nada receber, se este inocorrer. Assim, o contrato aleatório funda-se na álea, sorte, ao menos para uma das partes.

O contrato aleatório poderá ser por sua própria natureza (seguro, jogo, aposta e constituição de renda), ou a álea pode resultar da vontade das partes, como por exemplo, numa compra e venda (comutativo) ser transformado em aleatório por convenção das partes, como a aquisição de uma colheita futura.Em princípio, a distinção é importante, pois somente os contratos comutativos estão sujeitos à lesão, porém alguns contratos aleatórios (principalmente aqueles regulados pelo CDC) podem ser aplicados o instituto da lesão. A evicção e os vícios redibitórios, por sua vez, restringem-se ao campo dos contratos comutativos

Contratos típicos e atípicos – nominados e inominados – a distinção agora é a de saber se estamos diante de um contrato pré-definido pelo Código Civil (nominados ou típicos) ou não. Logicamente, pela autonomia da vontade, infinitos contratos podem surgir, desde que lícitos, que não estejam previamente tipificados no Código. São os atípicos ou inominados. Veja a dicção do art. 425, CC.

Em verdade, existem contratos típicos em desuso (constituição de renda, por exemplo) e atípicos em pleno vigor (leasing, franquia, etc). O que importa é indagarmos qual a intenção das partes na confecção do contrato, pois a grande maioria dos contratos são atípicos, com diversas nuances. Imagine uma compra e venda de equipamentos de informática com cessão gratuita de software (a cessão depende da compra e venda).

Para a disciplina jurídica dos contratos atípicos, temos três teorias: teoria da absorção, em que o intérprete deve procurar a categoria do contrato típico mais próxima e aplicar sues princípios; teoria da extensão analógica, aplicam os princípios dos contratos que guardam certa semelhança; teoria da combinação, procura aplicar os princípios de cada contrato típico envolvido.

Temos como certo que a interpretação dos contratos atípicos, a despeito dessas teorias, deve ser feita perscrutando a real intenção das partes e os princípios gerais que regem os negócios jurídicos e os contratos em particular.

Apenas como exemplo, podemos citar como contratos atípicos os de hospedagem, garagem, publicidade, excursão turística, espetáculos artísticos, feiras e exposições, serviços de buffet, manutenção de equipamentos, diversos contratos bancários, etc.

Contratos consensuais e reais – são consensuais os contratos que se aperfeiçoam pelo mero consentimento, seja este formal ou não. São reais os contratos que só se aperfeiçoam com a entrega da coisa que constitui seu objeto.

São reais o mútuo (já imaginou o empréstimo em dinheiro sem a entrega do dinheiro?), o depósito e penhor. São consensuais a compra e venda, a locação ou mandato.

Perceba que nessa distinção, nos contratos reais pode gerar uma obrigação de restituir.

Contratos solenes e não solenes – via de regra, o contrato só deverá conter uma fórmula se assim for determinado por lei. Na omissão legal, o contrato vale e é eficaz qualquer que seja a sua forma.

Assim, são formais os contratos cuja validade depender da observância de uma forma preestabelecida pela lei. Os contratos, além de formais podem ser também solenes, ou seja, a formalidade do contrato tem caráter constitutivo, devendo rigorosamente ser obedecida a sua

formalidade (exigem, inclusive escritura pública). Outros, meramente solenes, a forma é exigida por lei ad probationem. (a exigência é de que sejam escritos).

É bem verdade que a forma sempre será excepcional somente decorrendo de imposição pela lei (art. 107, CC). Porém, a liberdade sofre importante restrição, pois a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda a dez vezes o salário mínimo (art. 401, CC).

No que tange aos direitos reais, convém lembrar que o art. 108 do CC dispõe que a escritura pública é indispensável aos direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o salário mínimo vigente.

Contratos principais e acessórios – um contrato é principal quando não depende juridicamente de outro. Por oposição, será acessório o contrato que existe dependência jurídica de outro. A fiança é contrato tipicamente acessório, pois só existe para garantir o cumprimento de outro contrato.Geralmente, os contratos acessórios servem de garantia (hipoteca, penhor, caução, fiança, etc).

EFEITOS DOS CONTRATOS COM RELAÇÃO A TERCEIROS – regra geral, pelo princípio da relatividade, os contratos não beneficiam nem prejudicam terceiros, pois somente vinculam as partes envolvidas. Estes “terceiros” são pessoas que não participam do contrato, sendo a relação jurídica absolutamente alheia a ele. Nada impede, porém, que haja nos contratos, repercussões em relação a terceiros, até mesmo porque em sociedade não existe uma previsão exclusivamente individual, pois seus membros interagem permanentemente.

Contratos em favor de terceiros – aqui temos a previsão de pessoas que não participam da relação jurídica, mas podem ser chamados a fazê-lo. Há estipulações em favor de terceiros quando uma das partes contrata em seu próprio nome com a outra, que se obriga a cumprir determinada obrigação em relação a um terceiro (beneficiário). O mais comum é atribuir ao terceiro um direito de crédito, como é geralmente feito nos seguros de vida.

Perceba que parte no contrato é o estipulante (aquele que estipula em favor do terceiro) e este pode exigir o cumprimento do contrato (art. 436). O terceiro beneficiário, nos termos do art. 438 também possui a legitimidade para exigir o cumprimento do contrato.

Promessa de fato de terceiro – Nesta hipótese, o contratante não beneficia terceiro, mas se responsabiliza por uma prestação de terceiro. Óbvio que, como o terceiro não pode ser responsabilizado pela avença, se o contratante não obtiver o fato prometido, responderá por perdas e danos.

A situação mais corriqueira é a de um empresário que se compromete a apresentar um espetáculo de um determinado artista. Não cumprida a obrigação, responderá por perdas e danos (art. 439).

A obrigação do promitente nestes casos é de resultado, ou seja, ele se compromete a tecer todos os esforços para conseguir a prestação. O novo Código Civil faz ressalva acerca do tema no p.u. art. 439 e 440.

Contrato com pessoa a declarar – Dá-se quando o contratante se reserva o direito de fazer figurar outra pessoa em sua posição contratual. O instituo é comum em contrato de

promessa de compra e venda de imóveis quando o promissário-comprador atribui-se a faculdade de indicar terceira pessoa na escritura definitiva.

Perceba que não se trata de cessão da posição contratual (já estudada em Direito das Obrigações), na qual exigiria um negócio trilateral. Aqui há mera faculdade de o contratante indicar um terceiro, que poderá acontecer ou não, sendo sua característica a indeterminação. A previsão encontra-se no art. 467: “no momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos a assumir as obrigações dele decorrentes”. Seguindo nos demais artigos.

“Assim, no contrato com pessoa a declarar o agente contrata em seu próprio nome, mas se reserva o direito de indicar um outro sujeito para figurar como parte contratual, que pode ser denominado ‘contraente in eligendo’.Contudo, se a nomeação não for idônea, no prazo e na forma corretos, o contratante originário permanece na relação contratual, assim como se o indicado era insolvente, com desconhecimento da outra parte. Da mesma forma ocorrerá, se o nomeado era incapaz no momento da nomeação ou ao menos quando da assunção da posição contratual. Também permanecerão os partícipes originários, se o nomeado não aceitar a posição contratual” (Venosa)

VÍCIOS REDIBITÓRIOS A obrigação do vendedor ou do transmitente da coisa não termina com a entrega da

res. O alienante deve garantir ao adquirente que ele possa usufruir da coisa, conforme sua natureza e destinação. Assim, deve o alienante abster-se de praticar qualquer ato que implique turbação do direito adquirido, deve, também, evitar que terceiros turbem o exercício desse direito e assegurar a materialidade idônea da coisa, garantindo o adquirente dos vícios ocultos.

A garantia dos vícios redibitórios está presente não só nos contratos de compra e venda, mas em todos aqueles em que há a transferência da posse. Deriva do próprio princípio da boa-fé dos contratantes.

Na doutrina, os vícios de fato são os vícios redibitórios, enquanto que os vícios de direito é a evicção.

Conceito – o art. 441 do CC, encarrega-se de conceituar os vícios ocultos: a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuam o valor.

Perceba de antemão de somente nos contratos comutativos é possível o vício redibitório, pois o contrato aleatório é incompatível com essa modalidade, pelo menos no que tange à parte sujeita à álea.

Por outro lado, fez bem a nossa lei ao disciplinar os vícios redibitórios de forma generalizada e não dentro da compra e venda, pois tal instituto aplica-se aos contratos comutativos em geral.

A garantia refere-se a vícios ocultos na coisa, no tempo da transmissão, pois infere-se que o negócio não teria se realizado caso o adquirente soubesse da existência do defeito na coisa.

A noção aplica-se aos contratos comutativos, porém poderá ser aplicada também à doação onerosa.

Contudo, não é todo e qualquer vício que se traduz em redibitório, mas tão somente aquele que torne a coisa imprópria ao uso ou diminua o seu valor. Quem compra um cavalo de

corridas, com uma doença no coração que o impede de correr, adquire o semovente com vício oculto que o torna impróprio ao uso a que se destina. Porém esse mesmo cavalo pode ser adquirido para puxar carroça (ou para o abate, sendo um boi, por exemplo) e a doença em nada afeta o animal.

Por fim, podemos dizer que os vícios devem ser analisados pela noção do homem médio, não podendo reclamar pelo vício quem adquire produto usado e avariado com a ressalva do vendedor de que a coisa é entregue no estado em que se encontra.

Distinção entre vício redibitório e inadimplemento contratual – No vício redibitório o contrato é cumprido de maneira imperfeita, enquanto no inadimplemento contratual é ele descumprido. Assim, se alguém compra café de um tipo e recebe de outro, não há vício redibitório, mas inadimplemento, pois o vendedor prometeu entregar uma coisa e entregou outra. Da mesma forma se alguém adquire um automóvel ano 2003 e quando recebe, percebe que o modelo era 2002/2003. O negócio pode ser desfeito, com perdas e danos, nos termos do art. 389, CC/2002.

No vício redibitório o defeito além de oculto é excepcional em mercadorias semelhantes não podendo o adquirente, ordinariamente, contar com a presença de tal defeito na coisa comprada.

Distinção entre vício redibitório e erro essencial – quando o erro essencial diz respeito à qualidade essencial do objeto principal da declaração (art. 139, I), em muito se assemelha ao vício redibitório. Porém no erro sobre o objeto da declaração ou qualidade a ele essencial, a coisa objeto da declaração é outra, diferente da que o declarante tinha em mente. O exemplo clássico é o dos candelabros prateados que o adquirente pensa ser de prata. O fato de o mesmo ser apenas prateado não representa um defeito ou um vício, apensa existe uma disparidade entre a vontade do comprador e o propósito do vendedor, suscetível de anulação.

No vício redibitório, o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam que ele possua. Porém, o objeto, fugindo da sua normalidade, apresenta um vício particular e não comum aos demais bens de sua espécie. Desta forma, se alguém adquire ovelhas para reprodução, logicamente as imagina férteis. Se descobre depois a sua infertilidade, seria o caso de vício oculto.

No erro essencial, o defeito é subjetivo, pois existe um ato volitivo que não teria se externado caso o adquirente tivesse exata noção do que estava adquirindo; enquanto que no vício redibitório, o defeito é objetivo, pois a coisa apresenta uma imperfeição a ela peculiar, mas que não é encontrável na maioria das coisas semelhantes.

A diferença reveste-se de caráter prático, pois no erro essencial a competente ação é a ação anulatória, com prazo decadencial de 04 anos (art. 178, II), enquanto que no vício redibitório, a ação será a ação redibitória ou a quanti minoris e o prazo será aquele ditado pelo art. 445.

Efeitos – duas são as ações que poderão ser intentadas, a critério do credor: a ação redibitória e a ação de quanti minoris (art. 442). Escolhida uma ação, não caberá ao adquirente mudar posteriormente. Em defesa, poderá o réu alegar que o defeito era do conhecimento do autor, ou que o mesmo se originou após a transferência, podendo, ainda, ter ocorrido a renúncia específica da garantia ou a decadência do prazo de reclamação.

Se a coisa não mais existe, remanesce o direito de redibição, porém se a coisa foi transformada, não pode o contratante ser compelido a receber coisa diversa da que entregou, havendo neste caso somente a ação estimatória (também denominada edilícias, tendo em vista as suas origens).

Há uma aplicação da teoria do dolo no que tange ao vício redibitório: se o alienante sabia do defeito e mesmo assim o vendeu, responderá pelo defeito mais as perdas e danos; se não houve culpa, restituirá o valor singelamente, além das despesas de contrato.

Na relação civil, podem as partes, diante da autonomia da vontade, renunciar, ampliar ou diminuir a garantia redibitória, desde que não seja feita em contrato de adesão, por força da redação do art. 424 do Código Civil. Na relação de consumo, não é permitida tal situação.

Prazos – O prazo para a redibitória e para a quanti minoris, por lei, são prazos decadenciais e começam com a entrega do bem (nem sempre a entrega do bem se dá com a assinatura do contrato).

No CC/1916 o prazo era de 15 dias para coisas móveis e seis meses para coisas imóveis (art.178, §§ 2° e 5°).

No atual Código, pecou o Código por não acompanhar o CDC, criando duas situações. Assim, no art. 445, estabelece o prazo de 30 dias para o adquirente obter a redibição ou o abatimento no preço, se a coisa for móvel e um ano em se tratando de coisa móvel. Referido dispositivo acrescenta ainda que se o adquirente já estava de posse da coisa, o prazo conta-se da alienação, mas reduzido da metade. (melhor seria se o legislador mantivesse os prazos, contando-os a partir da posse).

Para os casos em que os vícios só podem ser percebidos mais tarde, dispõe o parágrafo primeiro do art. 445 que: quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias em se tratando de bens móveis e de um ano para os imóveis.

Em relação aos animais, há previsão específica no art. 445, § 2° a ser disciplinada em lei especial.

Por fim, o art. 446, em verdadeiro confusão, pois o legislador demonstra não conhecer o CDC, determina: não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes aos seu descobrimento, sob pena de decadência.

Perceba que esse prazo de trinta dias não é para o ingresso judicial (que se mantém o mesmo), mas sim para a comunicação formal ao fornecedor do defeito no produto, solicitando providências. Feito isto, o prazo decadencial para a ação continua o mesmo.

EVICÇÃOComo já vimos, existe um conjunto de garantias que o alienante, por força de lei, está

obrigado na transferência da coisa ao adquirente. Na evicção, o dever de garantia refere-se a eventual perda da coisa, total ou parcial, cuja causa seja anterior ao ato de transferência. Assim, a evicção garante contra os defeitos de direito, da mesma forma que os vícios redibitórios garantem contra os defeitos materiais.

Regra geral, todos os contratos onerosos possuem essa garantia, não sendo existente nos contratos gratuitos, pois nestes não existe um prejuízo. Porém nada impede que as partes estipulem a garantia também nos contratos gratuitos.

“Desse modo, para que se torne operativa essa garantia, é necessário que exista uma turbação de direito com relação à propriedade ou posse do adquirente e que esse terceiro invoque um título anterior ou contemporâneo ao negócio que atribuiu a coisa ao adquirente. A perda da posse ou da propriedade põe em marcha o direito de evicção. O termo vem de evincere, ex vincere, vencer, colocar de lado, excluir. Nossa língua possui o verbo evencer, com sentido técnico. Evictor é o que se vence, o vencedor que fica com a coisa; evicto é o que se vê despojado dela, o excluído, o perdedor. No caso, o evicto está intitulado aos direitos decorrentes da evicção”. (Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Atlas, 2004. p. 580).

Na evicção existem o adquirente (que será evicto), o evictor (terceiro que reivindica a coisa) e o alienante (que responderá pela evicção perante o adquirente. Havendo ação possessória, que possui caráter dúplice, tanto o réu quanto o autor poderão ser evictos, por isso o CPC estipula que haverá obrigatoriedade da denunciação da lide para a proteção dos direitos de evicção ao autor e ao réu.

Requisitos – Inicialmente, é mister que ocorra uma perturbação de direito fundada em causa jurídica. Uma turbação de fato provenientes de terceiros devem ser protegidas pelo próprio adquirente, que tem à sua disposição os remédios possessórios. Essa perturbação pode fundar-se em direito real (propriedade, usufruto, etc) ou pessoal (arrendamento, etc) arvorado pelo terceiro em relação à coisa.

Em segundo, o vício deve ser anterior ou concomitante à alienação, pois se o vício tem origem posterior ao negócio, a responsabilidade é do novo dono. Nos vícios redibitórios, o momento em que se examina sua existência é a tradição; na evicção, é o momento da transferência da posse ou da propriedade, a data, enfim, da formalização do negócio jurídico.

Por último, há a necessidade de existir uma sentença, pelo qual o adquirente perde o uso, posse ou propriedade, para que haja o instituto da tradição.

Requisitos da existência de sentença judicial (segundo Venosa) – a doutrina, sistematicamente, vem adotando essa exigência para a possibilidade de evicção. Sílvio Rodrigues é categórico acerca da existência da sentença judicial. Washington de Barros também.

Porém, a realidade do mundo contratual já não permite uma posição estanque. Segundo Venosa, qual a diferença entre o adquirente de imóvel que o perde por decisão judicial, porque o alienante não era proprietário, e o adquirente de veículo, que o perde porque a autoridade policial o apreende por se tratar de coisa furtada com documentação falsificada, mas emitida pelo Estado? Ora, a decisão administrativa, nesse sentido, equivale a uma decisão judicial.

É bem verdade, contudo, que o direito de terceiro deve apresentar-se de forma precisa e cristalina. Na dúvida, a mais remota que seja, haverá a necessidade de sentença judicial transitada em julgado. Até mesmo porque o alienante pode defender-se (e por isso é obrigatória a denunciação da lide), sustentando que a posição do terceiro não é pacífica. Convém lembrar ainda – como vermos a seguir – que não haverá responsabilidade pela evicção quando o evicto sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (art. 457), até mesmo porque paira em todas as modalidades de garantia a boa-fé nos contratos.

Obrigatoriedade de denunciação da lide – Dispõe o art. 456 que o adquirente deverá notificar do litígio o alienante, para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta. Assim, sem a denunciação da lide (art. 70, CPC), o adquirente decai do direito à evicção.

Pode acontecer que o vício jurídico no título seja anterior ao próprio alienante e este tenha que também exercer a denunciação, sob pena de perder seu próprio direito de evicção, formando uma cadeia de litisdenunciados. Porém, segundo o art. 73 do CPC, prevê que o denunciado poderá intimar o responsável pela indenização. Assim, não se estabelecerá uma cadeia de lides secundárias, pois a lei ao determinar a intimação e não a citação do segundo denunciado, não o coloca automaticamente em parte. Assim, o denunciado poderá, depois, se haver da ação regressiva, porém em nada obsta que o segundo denunciado atue como assistente, pois tem interesse na causa.

Concordamos, também, com Venosa quando afirma que a exigência absoluta da litisdenunciação não inibe, sem sua falta, a ação de indenização decorrente dos princípios gerais, do inadimplemento dos contratos, ação essa transmissível aos herdeiros e legatários.

A evicção, por fim, pode ser total ou parcial, podendo haver exclusão contratual, diminuição ou aumento da responsabilidade, existente, inclusive, nas aquisições judiciais, conforme se demonstra com a leitura dos artigos correspondentes.

Contratos aleatórios no Código Civil – artigos 458 a 461. O art. 458, CC, trata dos contratos aleatórios cujos riscos sejam assumidos por um dos contratantes. Nesse caso, o outro contratante terá direito a todo o preço ou o que foi prometido no contrato, salvo culpa sua. Trata-se de contrato emptio spei, ou seja, venda de esperança. Exemplo clássico é o da compra da rede do pescador. Pode ocorrer de o arremesso da rede nada captar, mas, mesmo assim, será devido o preço combinado, pois foi uma esperança que se adquiriu.

O art. 459, CC, trata da emptio rei esperatae (venda de coisa esperada ). O risco nesse caso diz respeito apenas à quantidade que pode ser maior ou menor. Nada impede porém que as partes assegurem uma quantidade mínima ou um pagamento mínimo. Como exemplo, tomemos a compra de uma colheita em que se garante uma quantidade mínima. Diferente do artigo anterior, se nada vier a existir, o alienante é obrigado a restituir o preço.

Para concluir podemos dizer que nas vendas futuras há duas espécies de áleas descritas pelo Código. Na emptio spei (art.458), a álea diz respeito à própria existência da coisa objeto do contrato; na emptio rei esperatae (art. 459), a álea diz respeito apenas à quantidade da coisa esperada. Na verdade, somente os usos e costumes da localidade onde o contrato foi feito, poderá determinar, com certeza, a intenção das partes na contratação.

Orlando Gomes aduz que haverá venda de esperança, se a existência de coisas futuras depender do acaso e haverá venda de coisa esperada se a existência de coisas futuras está na ordem natural. Assim, uma colheita, por exemplo, será objeto de emptio rei esperatae, pois é de se esperar normalmente que haja frutificação. Na dúvida, prefere-se a emptio rei esperatae por ser mais favorável ao comprador.

O art. 460, por sua vez, trata da venda de coisas expostas à risco. Daremos um exemplo: imagine a compra de uma mercadoria situada em zona de guerra ou em uma região em estado de calamidade pública. O adquirente ao contratar, assume o risco de a coisa não mais existir quando da tradição. Assim, a álea desse contrato reside exatamente na assunção do risco por parte do comprador, risco este que, evidentemente, influi nas condições do contrato.

Pelo art. 461, agirá com dolo aquele que já sabia que as mercadorias contratadas já não correm mais risco ou o alienante que sabe não existir as mercadorias. Perceba que os riscos

aqui tratados são em função da existência total ou parcial das coisas, não se confundindo com os vícios redibitórios, próprios dos contratos comutativos.

Contrato preliminar – A conclusão de um contrato representa, indiscutivelmente, um acréscimo patrimonial para uma das partes. Ocorre, assim, que os contratos devem ser frutos de infindáveis tratativas com viagens, estudos preliminares, desgastes psicológicos, pareceres, etc. Podemos dizer que o contrato – como acordo de vontades – adquire um valor que extravasa pura e simplesmente seu objeto.

Em razão disso, pode às partes não parecer oportuno, possível ou conveniente contratar de forma definitiva, mas por outro lado, talvez pareça inconveniente nada contratar, pois pode se perder toda essa custosa fase preparatória.

Nessas premissas, partem as partes para uma contratação preliminar, antevendo um futuro contrato, gerando deveres e obrigações a uma ou ambas as partes. Terminologicamente, podemos dizer que com o contrato preliminar as partes buscam a conclusão de um contrato principal ou definitivo.

Em verdade, embora tenha cunho preliminar ou preparatório, esse negócio possui todas as características de um verdadeiro contrato, não se confundindo com as negociações preliminares que, por sua vez, não geram direitos nem deveres (à exceção da responsabilidade pré-contratual). Assim, o contrato preliminar já possui res, pretium et consentium, gozando de todos os requisitos de um contrato. As partes querem um contrato, mas não querem que todos os seus efeitos operem de imediato, mas como negócio jurídico que é goza de autonomia.

No contrato preliminar o promitente se compromete a uma obrigação de fazer (apresentar o contrato definitivo) que, em caso de impossibilidade de execução específica do pré-contrato, ainda se resolverá em perdas e danos.

Diante do exposto, quando se trata de compromisso de compra e venda de imóveis, por exemplo, na recusa do promitente vendedor em outorgar a escritura definitiva, a lei confere, sob determinadas condições, a permissão ao adquirente de obter uma sentença que substitua a escritura, por meio da ação de adjudicação compulsória. (ver art. 463, CC).

EXTINÇÃO DOS CONTRATOS A obrigação, como direito pessoal, possui como característica o seu caráter transitório.

Atingida a finalidade para a qual foi criada, a obrigação extingue-se. No que tange à extinção dos contratos, a doutrina diverge quanto à denominação de seus institutos. Assim, a extinção contratual opera-se de forma normal, pelo pagamento e suas nuances, ou de forma anormal, como passaremos a disciplinar.

Resilição dos contratos – a resilição, expressão importada do direito francês, é a cessação do vínculo contratual pela vontade das partes, ou por vezes, de uma das partes. É portanto, termo reservado para o desfazimento voluntário do contrato.

O distrato, por sua vez, é espécie bilateral de resilição. Assim, a extinção do contrato, ou melhor, a resilição do contrato por ambas as partes denomina-se distrato.

Perceba que em alguns contratos, por sua natureza, pode umas das partes, unilateralmente, por fim ao mesmo. Isso ocorre no depósito, no mandato, enfim, em contratos onde a confiança é fundamental. Os contratos de trato sucessivo, por sua vez, permitem

também (se bem que aqui deverá haver uma notificação premonitória), que sejam resilidos unilateralmente. É o que sucede na locação, na empreitada, nos contratos de fornecimento, etc.

A denúncia unilateral do contrato, ou em outras palavras, a resilição unilateral do contrato, recebe o nome de revogação. Assim, por esse ato unilateral são retirados os efeitos do ato jurídico que foram previamente outorgados.

O atual CC, traz importante inovação quanto à resilição unilateral – a denominada denúncia vazia – no art. 473, aduzindo que se uma das partes houver feito consideráveis investimentos, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. Tal acepção é corolário direito da função social do contrato., além de ser de caráter cogente. É o caso de quem se estrutura para efetuar determinado serviço, contrata muitos funcionários, adquire veículos, contrata publicidade, faz reformas e, em pouco tempo, se vê, através de uma singela notificação premonitória, a abandonar seu ramo de negócio. Veja que o juiz (que já julgava de acordo com o estabelecido, mesmo antes da previsão legal), deverá se ater muito ao princípio da boa-fé objetiva.

Rescisão dos contratos – A rescisão, por sua vez, traz a ideia de extinção contratual por culpa, sendo originariamente associada ao instituto da lesão. Assim, geralmente, quando uma parte imputa à outra o descumprimento de um contrato, pede a rescisão em juízo e o juiz a decreta.

Resolução dos contratos – o termo resolução refere-se, como já dito, para as hipóteses de inexecução do contrato por uma das partes, embora seja utilizada, usualmente, a palavra rescisão. Em termos técnicos, segundo Orlando Gomes, a resolução é um remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual mediante ação judicial.

A inexecução pode ser culposa ou não. Nos casos de inexecução culposa o demandante pode pleitear a resolução do contrato ou a execução em espécie, quando a natureza da obrigação assim o permitir. Quando existe a inexecução culposa, como dito, o termo rescisão parece, prima facie, mais apropriado. Deveras, o termo rescisão traz a ideia de rasgar, dilacerar, destruir o que está feito e não simplesmente finalizar um acordo.

A figura jurídica que permite a resolução por descumprimento imputável a uma das partes é conhecida pela denominação de pacto comissório ou cláusula resolutória, que pode ser expressa ou tácita. Assim o pacto comissório é a cláusula pelo qual se estipula que qualquer das partes opte pela resolução do contrato, se o outro contratante não cumpre com a obrigação que lhe compete. A cláusula resolutória tácita (que existe em todos os contratos) é a exceptio non adimpleti contractus.

Resolução por inexecução voluntária – com frequência surgem situações maiores que autorizam a inexecução da obrigação. Estaremos diante do caso fortuito ou da força maior, além de outros institutos como a excessiva onerosidade ou a cláusula resolutiva ou o pacto comissório.

Nessas hipóteses, há uma causa superveniente ao contrato que inviabiliza o seu cumprimento. O seu estudo, melhor se situa na Teoria Geral das Obrigações, pelo qual remetemos o leitor às leituras das aulas anteriores.

Resolução por inadimplemento antecipado – antes de tornar-se exigível uma prestação, em algumas situações, podemos denotar que por parte do devedor não haverá o seu cumprimento. Assim se dá quando o devedor expressa a sua intenção em não cumprir o avençado ou quando ele se frustra, materialmente, de sua prestação.

Desta forma, a questão central seria cogitar se, diante dessas situações, poderia o credor pleitear, aprioristicamente, os efeitos de sua potencial (mas certa) inexecução.

Ora, se forem suficientemente fortes as razões alegadas, será desnecessário o credor aguardar a época da respectiva exigibilidade para, só assim, caracterizar o seu inadimplemento. Existe, neste caso, uma derrogação do princípio geral que rege a exigibilidade das obrigações, pois a situação é justa e lógica, não contrariando a lei positiva.

Se é bem verdade que o credor não necessita, diante de situações concretas, aguardar o fim do prazo de avença contratual, certo que a outra parte vai descumpri-la, como se pisa, ainda, no terreno da dúvida, deve o contratante pedir a intervenção judicial, para que se declare resolvido o contrato, desatando, assim, antecipadamente o vínculo contratual. Perceba que a hipótese em nada tem a ver com a exigência antecipada da obrigação, só excepcionalmente admitida.

Toda essa situação será importante para caracterizar a extensão das perdas e danos.Para melhor fixação, imagine a hipótese do promitente vendedor que seu comprometeu

a outorgar a escritura definitiva do imóvel em certo prazo e, deliberadamente, manifesta-se, expressamente que não irá emitir essa vontade (estando a exigir uma prestação maior, v.g.). Poderá, nesse caso, e nos termos do art. 639 do CPC, o credor pleitear de imediato, a manifestação da vontade. É a manifestação da doutrina do anticipatory breach, requerendo, a bem da verdade, extrema cautela por parte do juiz. Assim a aplicação da doutrina do adimplemento antecipado, nada mais é do que a aplicação da exceptio non adimpleti contractus, já por nós estudada.

TEORIA DA IMPREVISÃO Segundo a concepção pura dos contratos, o mesmo, depois de concluído, deve

permanecer incólume, imutável em sua disposições. É a aplicação do princípio basilar do pacta sunt servanda. Essa obrigatoriedade forma todo o alicerce do direito contratual, pois sem essa força obrigacional a sociedade estaria fadada ao caos. Assim, o contrato faz lei entre as partes, na época liberal e ainda hoje, mesmo com todas as inovações a seguir estudadas.

No entanto, hoje em dia e como já salientamos inúmeras vezes, a nova concepção do contrato exige, por exceção, uma atenuação ao princípio supra.

Note que o princípio da obrigatoriedade contratual não pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento ou por fatores externos que são (e eram) perfeitamente previsíveis. Desta forma, a imprevisão, que pode gerar uma intervenção judicial na vontade contratual é somente aquela que refoge totalmente às possibilidades de previsibilidade. Diante de tal situação, percebemos que nos contratos instantâneos é impossível a aplicação de mencionado princípio.

Segundo Venosa, “questões meramente subjetivas do contratante não podem nunca servir de pano de fundo para pretender uma revisão nos contratos. A imprevisão deve ser um fenômeno global, que atinja a sociedade em geral, ou um segmento palpável de toda essa sociedade. É a guerra, a revolução, o golpe de Estado, totalmente imprevistos.”

A revisão contratual será sempre judicial. Portanto, o devedor onerado deverá ingressar em juízo requerendo o reconhecimento da teoria da imprevisão. O pedido, a despeito do art. 479 do CC que fala em resolução contratual, poderá ser tanto de liberação do devedor quanto de redução, ou adequação, do montante devido. Perceba que seu o autor pede, exclusivamente, a resolução contratual, não poderá o juiz, se for o caso, conceder solução alternativa. Porém denota boa-fé o devedor que deseja pagar o justo, diferente daquela que simplesmente deseja livrar-se da obrigação.

O pedido, por sua vez, somente terá em mira as prestações ainda não cumpridas, pois aquelas cumpridas já estão devidamente extintas.

Para o estudo da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Civil, devemos ter em mira os artigos 478 e seguintes, bem como o art. 317, sabendo, de antemão, que o CC/1916 nada estipulava sobre o assunto.

CONTRATOS EM ESPÉCIE

COMPRA E VENDA – Em grupos primitivos quando ainda não era conhecido o valor da moeda, a troca era o contrato mais difundido. A partir da criação da moeda, passa a ser a compra e venda (e é até hoje) o contrato mais importante no que tange ao direito contratual.

Assim, a compra e venda pode ser definida como a troca de uma coisa por dinheiro. Por se tratar do contrato mais importante e mais freqüente, a codificação civil lhe destina diversos artigos.

A principal característica que aprioristicamente se lhe faz é a de que o contrato de compra e venda, por si só, não transfere a propriedade, sendo certo que o vendedor obriga-se a transferir a coisa, enquanto que o comprador obriga-se a pagar o preço avençado, tendo, desta forma, o direito e a obrigação de recebê-la.

Esse é o sentido do art. 481 quando aduz que “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

Em outras passagens, o CC/2002 estabelece de igual forma, ex vi do art. 1226, 1245 e 1227.

No que diz respeito à estrutura, a compra e venda é contrato oneroso, translativo, bilateral e comutativo (geralmente, haja vista as vendas aleatórias).

Elementos constitutivos – podemos detectar, ab initio, três elementos no contrato de compra e venda: res (coisa), pretius (o preço) e consensus (o consentimento). Analisaremos, a seguir, cada um dos elementos.

Res (ou merx) – é qualquer coisa suscetível de apreciação econômica que, por sua vez, saia do patrimônio do vendedor e ingressa no patrimônio do comprador. Tanto podem ser bens corpóreos ou incorpóreos, embora nesse caso, haveria cessão de crédito (disciplinado da mesma forma que a compra e venda).

As coisas foras do comércio não podem ser objeto de compra e venda. No direito romano, as coisas sacras, religiosas ou públicas inseriam-se no rol das coisas inalienáveis. No direito moderno, os bens públicos, como regra (desafetação), não podem ser alvo de alienação. Por fim, há cláusulas de inalienabilidade impostas por doadores ou testadores, bem como a herança de pessoa viva que também não pode ser.

A coisa vendida, por sua vez, pode não ser exatamente conhecida por ocasião da compra e venda, haja vista as venda aleatórias, em que há uma álea de incerteza na conclusão dos mesmos. É nula, por outro lado, a compra e venda de coisa que nunca existiu e que não venha a existir ou que já tinha deixado de existir quando do negócio (exceção das coisas expostas a risco, lembram?).

Quanto à disposição do art. 483, aplica-se as questões atinentes às obrigações de dar (coisa certa, incerta e de restituir).

Regra geral é de que ninguém pode transferir mais direitos do que tem. É admitida, entretanto, a venda de coisa alheia quando o vendedor, de boa-fé, vem a adquiri-la posteriormente.

A coisa litigiosa também pode ser objeto de compra e venda, porém o adquirente perderá o direito à evicção se sabedor do litígio.

Pretium – o preço deve ser em dinheiro (pecunia numerata), sob pena de não haver compra e venda e sim troca ou permuta ou até mesmo doação, a depender do preço vil (ocasião em que se poderá simular fraude contra credores, por exemplo. Ou um preço muito elevado que também mascara a compra e venda).

Nula será a compra e venda quando as partes deixarem ao arbítrio de uma das partes a fixação do preço, podendo o mesmo ser designado, oportuna tempore, por terceiro. Por outro lado, a fixação do preço poderá ser deixada à taxa do mercado ou da oscilação da bolsa (que poderá aumentar ou diminuir) de determinado dia.

Válido também o pagamento em títulos de crédito, que poderão ter efeitos pro solvendo ou pro soluto.

O preço, por sua vez, deve ser o preço justo, podendo, em face do CDC, haver como cláusula nula.

Para a fixação do preço, poderá haver, ainda, uma fase inicial chamada de puntuação em que as partes mandam intermediários, mandatários, prepostos, enfim, com a intenção de discutir o preço a ser ajustado. A esse respeito, frise-se o tratamento dado ao orçamento prévio do CDC.

Consensus – o consentimento é a vontade livre e desimpedida de as partes concordarem e ajustarem o pacto firmado. Assim, deverão estar livres de amarras, além de devidamente cientes do acordo assumido. A esse respeito, relembre a revolução contratual quando do advento do CDC ao prescrever as causas de nulidades das cláusulas contratuais, especificamente, aquelas previstas no art. 46.

Limitações à compra e venda por falta de legitimação de uma das partes – inicialmente, devemos ter em mente que a falta de legitimação não se confunde com a incapacidade, por serem institutos diversos. É bem verdade que a incapacidade levará a nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico a depender do tipo de incapacidade. Venosa, descreve a ausência de legitimação como uma especificação da capacidade. Assim, fácil constatar que na falta de legitimidade a pessoa pode ser maior, amadurecida e equilibrada psicologicamente, mas mesmo assim faltará, em virtude de sua peculiar situação em face do negócio jurídico, um requisito essencial para a conclusão do contrato que, por sua vez, poderá ser suprida.

I) venda a descendente – a venda a descendente pode figurar doação, mascarada em compra e venda. Tendo em vista que as doações a descendentes importam, necessariamente, em adiantamento da legítima (art. 544), tendo o beneficiário que trazer à colação referida doação, de forma a ajustarem os quinhões, a venda a descendente será anulável se os outros descendentes ou o cônjuge do alienante (aqui há inovação do CC/2002) expressamente o consentirem.

a) legitimação ativa para a demanda – somente os descendentes e o cônjuge, excluídos outros herdeiros necessários, como os ascendentes, por exemplo.

b) da forma e prova da anuência e da possibilidade de seu suprimento judicial – pela leitura do art. 496, percebe-se que a lei exige a anuência expressa, porém não há qualquer forma predeterminada. Verdade é que se a venda ultrapassa a quantia de dez salários, haverá a necessidade de prova escrita, pois a lei veda a prova exclusivamente testemunhal nesses casos.

Discute-se, ainda, a possibilidade de suprimento judicial do consentimento, quando os demais descendentes insistem em não concordar com a venda. Entendo, como Sílvio Rodrigues

(e em detrimento do pensamento de Washington de Barros, Agostinho Alvim e o próprio Clóvis Beviláqua), que nada impede que haja a intervenção judicial para o caso em tela.

c) momento em que deve ser proposta a ação e prazo de decadência – Súmula 152 do STF: A ação para anular a venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, prescreve em quatro anos, a contar da abertura da sucessão. Revogando a mencionada Súmula, passou a existir, em 1969, a Súmula 494 do STF: A ação para anular a venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Súmula 152.

OBS – a partir da vigência do CC/2002, o prazo para a ação anulatória será de dois anos, contados a partir do contrato (art. 179)

d) da validade ou não da venda sem o consentimento dos outros, mas quando há prova da onerosidade do negócio – entendo, permissa venia, que nesses casos a venda é válida, uma vez que não houve prejuízo aos demais herdeiros. Porém, em virtude da Súmula 494, do STF, a presunção de simulação de liberalidade nas vendas de descendente a ascendente é juris et de jure, sendo sua ineficácia absoluta.

II) compra por pessoa encarregada de zelar pelo interesse do vendedor – O art. 497 do CC determina a falta de legitimação para determinadas pessoas em adquirir bens, em virtude de lhes cumprir zelar pelo interesse do vendedor. Assim, as proibições deste artigo têm um fundamento moral transparente: manter a isenção de ânimo naqueles a quem se confiam interesses alheios.

III) venda por condômino de coisa indivisível – o condômino, como proprietário que é, logicamente pode dispor da coisa quando lhe aprouver. Ocorre que se o bem for indivisível, não poderá alienar a sua parte a estranho, se outro condômino a quiser, tanto por tanto.

O Código institui preferência em favor dos condôminos porque a intenção é, sempre que possível, extinguir o condomínio e evitar o ingresso de pessoas estranhas na comunidade condominial. Pela dicção do art. 504, o condômino preterido pode depositar o preço num prazo decadencial de 180dias, havendo para si a parte vendida a estranho. Cuida-se de hipótese especial de preempção ou preferência, assunto que discutiremos mais adiante.

Regras especiais sobre algumas modalidades de venda – a compra e venda é aquela onde o vendedor se obriga a entregar a coisa e o comprador se obriga a pagar o preço. O efeito principal é a transferência do domínio. Tratando-se de imóveis, o vendedor não pode opor-se a que o comprador efetue a transcrição imobiliária do título, consistindo em uma obrigação de não-fazer. Há ainda obrigações acessórias tais como desocupação do imóvel, entrega das chaves, de documentos, etc. Para os móveis há a tradição, real ou simbólica. Com a tradição, aplica-se a regra do res perit in domino. Ainda em relação aos riscos, aplica-se a regra geral das obrigações. Temos ainda as obrigações de fazer (responder pelos vícios redibitórios e pela evicção).

Venda por amostra – quando a venda se efetua mediante amostras entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa vendida nas mesmas qualidades das amostras apresentadas. Sendo modalidade de venda bastante comum em feiras ou leilões, considera inadimplemento do vendedor a apresentação de coisa com qualidade diversa da amostra. Em se tratando de relação de consumo, aplica-se a regra do art. 30 do CDC.

Venda ad corpus e ad mensuram – prevista no art. 500, a venda ad corpus diz respeito à venda de imóvel como corpo certo e determinado, independentemente das medidas

especificadas no instrumento. Já as vendas ad mensuram é aquela por medida certa, pela qual se garante a dimensão exata descrita no instrumento para fixar a extensão e a área.

Assim, na venda por medida, ocorrendo a entrega de área menor, tem o comprador ação contra o vendedor, enquanto que não caberá nenhuma ação se a venda for ad corpus.

As vendas ad corpus são bastante comuns nos imóveis rurais, em que há expressões como aproximadamente, mais ou menos, etc. Também em vendas em que há apenas menção aos confinantes, ou apenas ao nome da fazenda. A venda da fazenda Vaca Morta, entende-se, desta forma e mesmo sem cláusula expressa, como sendo venda ad corpus. Em verdade, no caso concreto, dependerá do exame da real intenção das partes.

A ação prevista para que o comprador peça o complemento da área vendida, nas vendas ad mensuram, é denominada ex empto ou ex vendito. Não se confunde com a ação redibitória ou a quanti minoris, pois nesse caso trata-se de vício oculto.

Em relação de consumo, conforme entendimento doutrinário predominante, a venda será sempre ad mensuram.

CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA Retrovenda – pela cláusula especial de retrovenda, o vendedor de coisa imóvel reserva-

se no direito de recobrar, num prazo máximo decadencial de 03 anos, o que vendeu, restituindo o preço recebido, além das despesas feitas pelo comprador.

Assim, aplica-se unicamente a bens imóveis, possuindo prazo de resgate ou de retrato pelo vendedor (03 anos). Alguns doutrinadores quiseram estender a cláusula para bens móveis, porém dada a falta de formalidade nas suas vendas, que se opera mediante a simples tradição, eventual cláusula ficará adstrita ao campo negocial da autonomia da vontade, sob o crivo das regras gerais.

O pacto de retrovenda deve constar no mesmo instrumento da venda, sob pena de não ser pacto adjeto, mas contrato autônomo.

Perceba, por demais importante, que a constatação de usura mediante a utilização do pacto da margem à anulação por vício de simulação fraudulenta. Assim, o mútuo garantido pela retrovenda, é passível de anulação, pois estaria autorizando ao vendedor a retomada do imóvel, expressamente vedado pelo art. 1.428.

A doutrina e a jurisprudência majoritária tem entendido que o pacto de retrovenda cria direito real, constituindo, portanto, o contrato com cláusula de retrovenda título hábil para a criação de um direito real, uma vez tratar-se de um contrato efetuado sob condição resolutiva.

Venda a contento e venda sujeita a prova – pela cláusula de venda a contento, o comprador reserva-se o direito de rejeitar a coisa se não lhe aprouver, dependendo de sua exclusiva apreciação. Trata-se de direito potestativo do comprador que não necessitará justificar eventual recusa. Ficará, a despeito do art. 509, sob condição suspensiva até o momento em que o comprador demonstre o seu agrado, ocasião em que a venda se aperfeiçoa.

Na verdade, o Código atual tanto estabelece as venda ad gustum (a critério do comprador) quanto aquelas dependentes de eventual provação ou experimento (vendas sujeitas a prova), art. 510, ambas dependendo de condição suspensiva.

A diferença reside em que a venda sujeita a prova não se trata de mero direito potestativo do comprador, pois se a prova estiver a contento não poderá o mesmo impossibilitar a venda.

Há menção expressa a esse respeito nas vendas com prazo de reflexão ou prazo de arrependimento, previstas no art. 49 do CDC. No caso, trata-se de direito potestativo.

O prazo para que o comprador exerça o direito potestativo deverá vir expresso no contrato, devendo o vendedor intimar o comprador, caso não exista esse prazo.

Recebida a coisa sob condição suspensiva, a situação jurídica do adquirente é a mesma do comodatário e como tal responde pelos riscos de perda ou deterioração da coisa, devendo conservá-la como se fosse sua, sujeitando-se às rígidas obrigações do contrato de comodato. No caso de fortuito, pelo direito obrigacional, aplica-se o brocardo res perit in domino, pois trata-se de obrigação de restituir.

Preempção ou preferência – trata-se de pacto em que o comprador, ao vender ou ou dar em pagamento o bem adquirido, obriga-se a oferecê-lo ao primitivo vendedor para que este adquira a coisa, se assim o desejar, tanto por tanto.

O direito de prelação caducará em três dias para coisas móveis e sessenta dias (no CC/1916 era de trinta) para imóveis, a partir da intimação. O instituto possui como características a intransmissibilidade, a indivisibilidade e o prazo de caducidade.

Trata-se de negócio acessório à compra e venda, embora compatível com outros contratos como a locação ou a permuta. Pode o vendedor exercer a prelação intimando o proprietário, se sabe de eventual venda, sendo que esta atitude serve de alerta ao vendedor, mas não o inibe de vender o imóvel a terceiro. Caso haja ciência ao terceiro também, poderá este responder também por perdas e danos, caso tenha agido com má-fé.

Perceba que trata-se de direito obrigacional, pessoal, em que o proprietário não estará obrigado a vender o bem ao antigo vendedor, mas caso não haja a ciência do preço e das vantagens que lhe oferecem pela coisa, poderá o antigo vendedor pleitear perdas e danos. Assim, devem as perdas e danos ser provadas nos termos do art. 402 do CC.

Repetindo: não pode o pretendente marginalizado no negócio anular a venda feita a terceiro, pois não possui direito real sobre a coisa. O direito de preempção não confere no nosso sistema um direito real sobre a coisa vendida.

Preferência na lei do inquilinato – no art. 27 e seguintes, a lei do inquilinato disciplina o instituto, dispondo que o prazo de prelação será de trinta dias a partir da intimação.

Interessante é que no que tange à lei do inquilinato há possibilidade de eficácia real ao pacto de preempção. Assim, a mesma se dará quando houver o registro do contrato de locação no cartório de imóveis pelo menos 30 dias antes da alienação e o depósito do preço através da ação respectiva. Esta ação é movida contra o alienante e o terceiro adquirente, cuidando de pedido de adjudicação do imóvel. Nesta situação, não pode o locatário pleitear perdas e danos, pois a única ação cabível é a adjudicação compulsória.

Pacto de melhor comprador (1916) – pelo pactum addictionis in diem as partes estipulam que a compra e venda se desfaz se outro comprador apresentar-se oferecendo preço e condições mais vantajosas, dentro de um determinado prazo.

Pelo Código de 1916, este prazo não poderia ser superior a uma ano, vigorando a cláusula exclusivamente entre as partes, não permitindo a cessão ou a transmissão desse direito. A venda subordinada a melhor comprador era resolutiva, estabelecendo modalidade de propriedade resolúvel, sendo de aplicação somente aos bens imóveis.

O novo código não trata do pacto de melhor comprador, porém nada impede que os contratantes, no âmbito da autonomia da vontade, estipulem o pacto, podendo o código de 1916 fornecer subsídios para a interpretação das vontades.

Instituto de pequena utilidade, dada a desvantagem de inserir certa insegurança na compra do imóvel, razão pela qual não previsto no novo código.

Pacto comissório (1916) – entende-se por pacto comissório a cláusula inserida na compra e venda a prazo ou de execução diferida, que possibilita ao vendedor resolver o contrato, se o comprador não pagar o preço na data avençada. Deriva de comisso, ou seja, perda da coisa dada quando houver inadimplemento. Trata-se da exceptio no adimpleti contractus, prevista na Teoria Geral dos Contratos, motivo pelo qual o novo código não tratou. Assim, aplicam-se os artigos 476 e seguintes para o caso concreto.

Venda com reserva de domínio – Nessa modalidade de venda, o alienante reserva para si o domínio da coisa vendida até o momento no qual todo o preço é pago. Pacto muito utilizado em passado recente, hoje perde importância em razão da alienação fiduciária em garantia e do contrato de leasing, ambos de roupagem mais moderna. Seus princípios estão insculpidos nos artigos 521 a 528.

Estipulado o pacto, o comprador recebe pela tradição a coisa e ingressa de plano no uso e gozo do bem, em sua posse, ficando subordinada a aquisição da propriedade ao pagamento final do preço.

Difere do pacto comissório, uma vez que na venda com reserva de domínio o vendedor mantém a propriedade, podendo reaver a coisa na hipótese de inadimplemento. Perceba, por outro lado, que o domínio reservado ao vendedor é bastante limitado, pois não poderá dispor da coisa. Apenas, afora a ação de cobrança, poderá recuperar o bem, em caso de não pagamento.

A ação cabível é a de reintegração de posse. Tendo em vista a situação peculiar do contrato, os riscos da coisa transferem-se ao adquirente, numa exceção ao princípio do res perit in domino, sendo que, neste caso, a coisa perecerá com o comprador (res perit emptoris).

O CPC disciplina a venda com reserva de domínio nos artigos 1070 e 1071. Assim, optando pela recuperação da coisa o credor requererá a reintegração de posse, com apreensão liminar e depósito do bem, sem audiência do devedor. Após a apreensão do bem, haverá a citação, com cinco dias para contestação. Caso o devedor tenha pago pelo menos 40% do bem poderá requerer a purgação da mora num prazo de 30 dias.

Venda sobre documentos – Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do título ou de outros documentos referentes no contrato, não podendo o comprador recusar o pagamento alegando defeito na coisa, salvo se este já estiver comprovado. Trata-se de modalidade de venda comercial, em que o comprador, baseado na confiança, assume o risco maior porque geralmente não examina a coisa.

Tal modalidade está prevista nos artigos 529 a 532 do novo código, na qual remetemos o leitor.

Venda mediante poupança – na venda mediante poupança, ocorre exatamente o contrário da venda com reserva de domínio. O comprador pactua a aquisição de um bem em prestações e somente vem a recebê-lo após completar todo o seu pagamento. Assim, o comprador antecipa o preço antes de receber o bem. O exemplo mais característico na

atualidade é o “Baú da Felicidade”, sendo a relação entre comprador e vendedor exclusivamente pessoal, pois a posse somente ocorre com a integralização do preço

Alienação fiduciária em garantia – trata-se de direito real de garantia, introduzida originalmente na legislação para dar substrato aos contratos de financiamento, precipuamente de bens móveis e duráveis. De fato, a Lei n° 4.728/65 criou o instituto, que ganhou contornos materiais e processuais com o Decreto-lei n° 911/69. O novo código procurou dar contornos mais atuais ao instituto nos artigos 1.361 ao 1.368.

Assim dispõe o art. 66, alterado pelo Dec-lei 911/69: a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse direta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

A alienação fiduciária é negócio contratual. Trata-se de instrumento que almeja a garantia fiduciária, esta de direito real. Sua finalidade está em propiciar maior facilidade ao consumidor na aquisição de bens, com garantia mais eficaz ao financiador, protegido pela propriedade resolúvel da coisa financiada enquanto não paga a dívida.

Na verdade, tudo se passa no nível da criação jurídica para propiciar a dinamização das vendas. Assim, o devedor fiduciário permanece na posse direta do bem (que, diga-se, é o consumidor que deseja adquirir o bem) e a instituição financeira é colocada como adquirente fiduciário. A diferença maior entre os demais direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese) e a alienação fiduciária é que naqueles existe direito real limitado, enquanto que na alienação fiduciária opera-se a transferência do bem, existindo verdadeira alienação e não gravame.

Já foi dito que, por ser instrumento mais eficaz, a alienação fiduciária substituiu a venda com reserva de domínio, dela se diferenciando porque na venda com reserva de domínio a propriedade permanece com o vendedor até liquidação integral do preço. Com a alienação fiduciária, o credor fiduciário goza da condição de proprietário do bem alienado pelo devedor fiduciante, porém não é proprietário pleno, detendo somente a propriedade resolúvel nos termos do art. 1.359, pois pago o preço, opera-se a resolução da propriedade que passa a ser plena para o devedor fiduciante. Perceba que a causa de extinção da propriedade resolúvel é o pagamento integral do preço.

Inadmissível a cláusula comissória (que permite ao credor ficar com o bem em caso de inadimplência), pois a propriedade fiduciária é mero direito real de garantia, sendo a finalidade o crédito e não a aquisição. Embora não seja lícito ao adquirente fiduciário ficar com o bem na hipótese de inadimplemento, a lei não exige que a venda a terceiros seja judicial.

É indispensável que ocorra a transcrição do contrato no Cartório de Títulos e Documentos, devendo inclusive constar no Certificado de Registro automotor, em se tratando de venda automobilística. É, diga-se, contrato formal, pois impossível a sua formalização verbal, havendo inclusive diversas cláusulas necessárias.

Voltemos ao tema da ficção jurídica, pois o fiduciante (tomador do crédito, devedor) deve, em tese, ser proprietário do bem para poder alienar, no entanto, a lei permite que o contrato de alienação fiduciária tenha por objeto coisa ainda não pertencente ao devedor, pois o domínio fiduciário do bem se transferirá ao credor no momento da aquisição da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior.

Em caso de inadimplemento, surge para o credor fiduciário quatro opções:

a) alienação da coisa para haver o preço do débito em aberto, caso o bem lhe tenha sido entregue pelo devedor;

b) ação de busca e apreensão, inclusive com pedido liminar;c) ação de depósito, quando o bem não é encontrado pela ação anterior;d) ação executória para a cobrança de eventual saldo em aberto.Como o contrato em comento gera direito real, poderá o credor fiduciário ingressar

com a ação de busca e apreensão contra o devedor ou contra terceiro que detenha a coisa. Estando em termos o pedido, será deferida liminarmente a sua apreensão. No prazo de três dias, poderá o réu contestar ou purgar a mora, caso já tenha pago mais de 40% do preço financiado, porém a matéria de defesa somente poderá versar sobre o pagamento do débito ou o cumprimento das obrigações contratuais. Qualquer outra questão deverá advir de procedimento autônomo.

Se o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão em ação de depósito, prosseguindo nos termos do art. 901 e ss do CPC. Assim, deverá o juiz expedir mandado para entrega da coisa em 24 horas ou o equivalente em dinheiro.

Alienação fiduciária de coisa imóvel – A Lei n° 9.514/97 dispõs sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel.

Estatuiu o legislador a possibilidade de contratação tanto por pessoa física quanto jurídica, não sendo, portanto, atividade privativa de empresas que operam com o Sistema Financeira Imobiliário, constituindo uma tendência a substituir as hipotecas e os compromissos de compra e venda.

O mecanismo dessa modalidade de alienação é o mesmo que instrui a dos bens móveis, ou seja, o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. O efeito real é obtido mediante o registro do contrato no cartório imobiliário.

O art. 24 estabelece os requisitos do contrato, enquanto que o art. 27 trata do procedimento do leilão do imóvel, uma vez consolidada a propriedade em nome do fiduciário.

Extinção da alienação fiduciária imobiliária – o pagamento da dívida garantida é a modalidade normal de extinção da propriedade fiduciária. Assim, recebendo a totalidade da dívida, o credor fiduciário deverá, num prazo de trinta dias, fornecer o termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste.

A lei procurou simplificar, para o caso de inadimplemento, o procedimento da consolidação da propriedade excluindo, tanto quanto possível, a intervenção do Poder Judiciário. Assim, o fiduciante será intimado pelo oficial de Registro de Imóveis para proceder ao pagamento do débito em aberto, no prazo de 15 dias. Não havendo a purgação da mora, proceder-se-á o registro da matrícula do imóvel a consolidação da propriedade em nome do fiduciário.

Leilão – consolidada a propriedade em nome do fiduciário, este, no prazo de 30 dias, contados da data do registro promoverá leilão público para a alienação do imóvel, ao contrário do que ocorre para os móveis que permite a venda livre.

Assim, para os bens móveis em que se proíbe que o credor fique com o bem, para os imóveis o leilão é obrigatório, tudo para evitar abusos.

A ação para obtenção da posse é a reintegração com medida liminar para desocupação em 60 dias. Pode ser feita em nome do fiduciário ou do adquirente do imóvel em leilão.

TROCA OU PERMUTA – A troca, permuta ou escambo foi o primeiro contrato utilizado pelos povos primitivos quando ainda desconhecida a moeda.

Neste contrato há a obrigação de entrega de uma coisa em contraposição à entrega de outra (rem pro re ao invés de rem pro pretio, como na compra e venda). Regra geral, tudo que é objeto da compra e venda pode ser também da troca, exceto o dinheiro.

É contrato consensual, bilateral, oneroso e comutativo, aplicando-se todos os princípios da compra e venda, inclusive o que tange aos riscos e cômodos da coisa, aos vícios redibitórios e à evicção.

O presente código prevê a aplicação à troca todas as disposições da compra e venda com as seguintes modificações: I) salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca e II) será anulável (não mais nula) a troca entre valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o consentimento expresso dos outros e do cônjuge.

DOAÇÃO – Apesar de fácil conceito, a doação nem sempre é de fácil assimilação, pois nem todos os atos gratuitos são considerados como doação. Considera-se doação, diz o código, o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o outro que os aceita. Trata-se de negócio jurídico gratuito, unilateral e formal.

Diz gratuito, pois traz benefício ou vantagens apenas para uma das partes, o donatário; é unilateral porque cria obrigações unicamente para o doador e trata-se de contrato formal, uma vez que, por força do art. 541, lhe prescreve escritura pública ou instrumento particular.

Animus donandi – para o contrato de doação, mister que existe a intenção de doar. Nas situações em que se recebe ou se entrega algo gratuitamente, mas sem a finalidade de transferir o domínio, como verbi gratia no comodato ou no depósito, a relação jurídica será outra. Da mesma forma em relação aos serviços gratuitos em que não se costuma pedir um preço.

O fato de a doação exigir gratuidade na obrigação de transferir um bem, sem recompensa patrimonial, não significa desinteresse por parte do doador. Ora, todo ato, mesmo gratuito, há uma intenção, às vezes desinteressante do ponto de vista jurídico.

Ordinariamente, a doutrina afasta o animus donandi nos presentes que são feitos por ocasião de aniversários, casamentos ou datas festivas, da mesma forma em relação às gorjetas, gratificações ou esmolas.

Pode ocorrer, ainda, que o sujeito use de sua liberalidade para praticar a denominada doação indireta que consiste em atos que não podem ser classificados puramente como doação, mas que traduzem em empobrecimento de um sujeito com o consequente enriquecimento do outro. Na doação indireta, o doador pratica liberalidade recorrendo a um diverso meio jurídico para obter o reflexo da gratuidade, como por exemplo, a remissão de dívidas, o pagamento de débito alheio, contrato em favor de terceiro, etc. Não se confunde a doação indireta com a doação simulada, em que nesta o negócio jurídico é oneroso, apenas mascarado por uma doação.

Doação universal e doação inoficiosa – No art. 548, a lei proíbe a chamada doação universal, ou seja, aquela doação de todos os bens do doador, sem reserva de parte, ou renda suficiente para subsistência do doador. O sentido do legislador é impedir que o doador seja levado à penúria, em detrimento de sua família e do próprio Estado.

Bastante utilizada na prática, em razão das vantagens que apresenta, é a doação com reserva de usufruto. Transfere-se a nua-propriedade ao donatário, sendo que o usufruto fica reservado ao doador ou a pessoa determinada.

Outra modalidade que a lei também fulmina com nulidade é a doação inoficiosa, ou seja, aquela doação cuja parte exceder a que o doador, no momento da liberalidade poderia dispor no testamento. A avaliação do patrimônio, a fim de calcular a metade disponível, é feita no momento da liberalidade e não quando da abertura da sucessão.

Por fim, cabe ressaltar ainda que, de acordo com o art. 158 do CC, a lei presume fraudulentos os atos gratuitos de transmissão de bens, quando o devedor os pratica já insolvente, ou por eles levados à insolvência, possibilitando aos credores a chamada ação pauliana.

Forma – pelo art. 541 podemos antever que, regra geral, a forma será escrita para as

doações, sendo lícita a doação verbal apenas quanto a bens móveis e de pequeno valor, seguindo-lhe a tradição.

Assim, será indispensável o instrumento público quando o valor do imóvel for acima do valor mínimo estipulado (30 salários mínimos).

Efeitos – o principal efeito na doação é a obrigação de entrega do bem. Porém o doador não responde pelos defeitos de direito, salvo referência expressa. Assim, não está sujeito à evicção ou aos vícios redibitórios, exceção feita às exceções remuneratórias. Não está, também, o doador sujeito à mora, pois trata-se de mera liberalidade, sendo responsável apenas de demandado para a entrega de coisa certa.

Modalidades – doação pura é aquela na qual a liberalidade responde em sua plenitude, sem nenhuma condição ou encargo. Doação contemplativa é aquela em que o doador anuncia claramente o motivo de sua liberalidade. Doação modal, onerosa ou com encargo por sua vez, é aquela na qual a liberalidade vem acompanhada de uma incumbência atribuída ao donatário. É onerosa a doação de um terreno para a construção de uma escola com o nome do doador. Perceba que se a doação for em benefício da coletividade, terá legitimação para exigir o cumprimento do encargo o Ministério Público, caso haja a morte do doador. Doação remuneratória é aquela que se faz em recompensa a serviços prestados ao doador pelo donatário como, por exemplo, a doação feita a pessoa que tenha salvo a vida do doador, doação a quem conseguiu um emprego, ou apoio psicológico ou religioso, etc. Doação por merecimento é a mesma que a remuneratória. Doação conjuntiva é aquela feita a mais de uma pessoa, nos termos do art. 551. Doação feita em contemplação de casamento futuro é espécie de doação condicional ficando sem efeito caso o casamento não se realize. Trata-se de doação que deva realizar-se no bojo do pacto antenupcial (doação propter nuptias). Não se confunde com a condição “se o donatário vier a se casar” que possui dispositivos mais amplos.

O art. 550 estabelece interessante situação, pois “a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até depois de dois anos de dissolvida a sociedade conjugal”. Há outras disposições de mesmo alcance ex vi do art. 1642 ou do art. 793 do CC/2002. Esse entendimento deve ser em consonância com o art. 540, bem como o novo entendimento de união estável, excluindo (para alguns) o concubinato sólido.

Revogação das doações – a doação, na verdade, pode resolver-se por fatos comuns a todos os negócios jurídicos. A doação onerosa, por sua vez, pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. (art. 562). No entanto, devemos estudar as revogações por ingratidão, ou seja, quando o donatário assume o dever de não praticar atos contra o seu doador.

Existem doações que não podem ser revogadas: as puramente remuneratórias, as oneradas com encargo já cumprido, as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural e as feitas para determinado casamento, pois não sendo doações puras, não introduz um elemento de incerteza no negócio jurídico.

Vejamos o art. 557 que enumera, em numerus clausus, as únicas hipóteses de revogação por ingratidão.

I) atentado contra a vida do doador ou homicídio doloso contra ele;II) ofensa física contra o doador;III) injúria grave e calúnia contra o doador;IV) recusa de alimento ao doador.É de um ano o prazo decadencial, a contar do conhecimento do doador, para a

impetração da ação revogatória, porém a ação não prejudicará direitos de terceiros, nem obrigará o donatário a restituir os frutos percebidos antes de contestada a lide, sendo a eficácia da sentença ex nunc. A legitimidade para impetrar a ação, por sua vez, pertence somente ao doador, não se transmitindo aos herdeiros.

Promessa de doação – pela promessa de doar, o doador compromete-se a praticar uma liberalidade em benefício do compromissário donatário. A dúvida acerca de sua possibilidade consiste em saber se alguém pode comprometer sua vontade para uma liberalidade.

Para os que não admitem a sua possibilidade há a alegativa de que em caso de descumprimento da obrigação, tudo se resolveria em perdas e danos, incompatíveis com a gratuidade inerente da doação.

Porém, pelas palavras de Pontes de Miranda, se houve pacto de donando, e não doação, o outorgante não doa, isto é, não conclui o contrato de doação, contrato unilateral, tem o outorgado a pretensão ao cumprimento. Para exercê-lo judicialmente, ou propõe ação condenatória, ou a ação de preceito cominatório. Entendemos que havendo previsão, na Teoria Geral dos Contratos, de existência do pré-contrato, não existe, em tese, obstáculo para a promessa de doar.

LOCAÇÃO DE COISAS – O direito romano conhecia três modalidades de locação: a locatio conductio rerum, locação de coisas, pela qual o locador cedia ao locatário o uso de um bem mediante soma em dinheiro, a locatio conductio operarum, locação de serviços, pela qual um sujeito se comprometia a prestar serviços para outro, mediante remuneração e a locatio conductio operis, locação de obra ou empreitada, pela qual um sujeito encomendava a outro a execução de uma obra mediante pagamento de um preço.

Assim, pelo direito romano, a locação seria o contrato pelo qual um sujeito se compromete, mediante remuneração, a facultar a outro, por certo tempo, o uso de gozo de uma coisa (locação de coisas), a prestação de um serviço (locação de serviços) ou a executar uma obra (empreitada).

Atualmente, no que tange à locação imobiliária a mesma é disciplinada pela Lei n° 8.245/91, Sendo a locação de coisas, disciplinada no art. 565 e seguintes, aquela referente a coisa móvel, ou quando não se aplicar a Lei do Inquilinato.

Pela definição prevista no art. 565 na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

A locação é contrato bilateral, comutativo (aplicável o princípio da exceção do contrato não cumprido), onerosa e consensual (independe da entrega da coisa).

O contrato de locação pode ser pactuado por tempo determinado ou indeterminado. Se por tempo indeterminado, terminará com a denúncia das partes ou outra forma de extinção dos contratos, por nós já estudada. O termo arrendamento é usado como expressão sinônima de locação, porém o termo arrendamento mais se adequa à ideia de imóvel rural.

Obrigações do locador – De acordo com o art. 566, este é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário e a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.

Obrigações do locatário – por sua vez, o locatário é obrigado a: a) servir-se da coisa alugada para os usos convencionados, ou presumidos, conforme a natureza dela, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se fosse sua; b) a pagar o aluguel; c) levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros; d) restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações naturais ao uso regular.

COMODATO – Nosso Código distingue o empréstimo de consumo (mútuo) do empréstimo de uso (comodato). A distinção está em que no mútuo, o mutuário recebe a propriedade da coisa emprestada e no comodato, o comodatário receba apenas a posse de coisa não fungível, mantendo o comodante o domínio da coisa. Perceba que para o Direito das Obrigações a diferença está na transmissão da propriedade no mútuo (com suas consequências, inclusive porque genus nunquam perit,e na obrigação de restituir, no comodato, res perit in domino (e o dono é o proprietário).

Commodum datum significa o que se dá para o cômodo ou proveito de outrem. O Código define o instituto como sendo o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perceba que o contrato é real, pois perfaz-se com a tradição do objeto (a promessa de efetuar comodato é contrato atípico).

É contrato unilateral, pois nenhuma obrigação é atribuída ao comodante que somente cabe exigir a coisa de volta findo o prazo contratual. É gratuito, pois caso haja retribuição pelo uso e gozo da coisa, o contrato será de locação. Por sua vez, não ofende a gratuidade o fato de o comodatário pagar impostos, taxas e despesas de condomínio. Tem natureza intuitu personae e podem ser objeto de comodato os bens infungíveis móveis ou imóveis. Nada impede que um bem fungível, com finalidade de pompa e ostentação, seja objeto de comodato (uma garrafa de vinho rara para decorar a vitrine, por exemplo). Bens incorpóreos, desde que suscetíveis de uso e posse, também podem ser objeto de comodato. Assim, a linha telefônica, o direito autoral, a marca ou o nome comercial, etc.

Promessa de comodato – prima facie, nada impede a existência de um pré-contrato, um contrato preliminar, com o conteúdo de promessa de contratar futuramente o comodato. Problema maior será perscrutar, por se tratar de contrato gratuito, como quedará a parte em caso de inadimplemento. Assim, por se tratar de contrato gratuito, poderia arcar com multa e

perdas e danos aquele que se recusar a contratar definitivamente? Caberia, para o caso em tela, execução específica de suas cláusulas?

Segundo o Prof Venosa, parece inviável a execução coativa dessa modalidade de contrato, tendo em vista o caráter da gratuidade, pois ninguém pode ser obrigado a emprestar, ainda que assim tenha se comprometido. Parece-nos que a resposta definitiva dependerá do caso concreto, pois o contrato pode ter surgido como complemento de um envolvimento negocial mais complexo, razão em que caberia a execução específica.

Prazo – sendo contrato temporário, presume-se que a coisa seja utilizada durante um certo prazo ou até que se conclua determinada finalidade. O exemplo típico é o comodato de máquinas agrícolas que se entenderá até o término de determinada safra ou o comodato de imóvel de praia para as férias. Com o término destas, concluído estará o contrato.

Importante a questão do prazo, pois diferente do depósito, o comodante somente poderá pedir a devolução da coisa emprestada após o prazo contratual ou o presumido pelo uso, a não ser por necessidade imprevista e urgente, reconhecida judicialmente. Exemplos: comodante que foi despejado de seu apartamento ou teve seu carro furtado, poderá pleitear os bens (apartamento ou carro) que emprestara. Assim, não é admissível em nosso ordenamento jurídico o chamado comodato precário que permitiria a retomada da coisa pelo comodante ad nutum, a qualquer tempo.

Restituição – findo o prazo pactuado, deve o comodatário restituir o bem ao comodante. Caso não o faça, a ação será de reintegração de posse a ser proposta pelo ex-comodante (pois o contrato já se extinguiu). Se as ações versarem sobre a existência, validade e eficácia do comodato, serão derivadas do contrato e não possessória. Nada obsta que o comodante opte pela reivindicatória, na qual será discutido o domínio, com caminho mais demorado. Se terceiro detém a coisa, a ação cabível continuará sendo a possessória. Em qualquer caso, não será cabível a ação de despejo, pois não existe relação locatícia.

Constituído o comodatário em mora, responderá ele pelo pagamento de aluguéis em relação ao atraso em restituí-la.

Comodato modal – embora gratuito, o comodato admite a aposição de modo ou encargo, não o transformando em contrato bilateral. Exemplo típico é do fabricante que empresta cadeiras, geladeiras e mesas a determinado comerciante, desde que comercialize somente os produtos de sua fabricação, porém exemplos à mancheia podem ser trazidos à baila.

MÚTUO – mútuo, como já dito, é empréstimo de consumo, em paralelo ao comodato que, como estudado, é empréstimo para uso. Assim, mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, sendo o mutuário obrigado a devolver ao mutuante coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Em razão do objeto do mútuo, o mutuante transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, dando este o destino que lhe aprouver. Desta forma, ao contrário do que ocorre no comodato, o mutuário passa a ser necessariamente o dono da coisa, aplicando-se a regra do res perit in domino e, no que tange à restituição, a do genus nunquam perit.

Mútuo é contrato real, pois impossível imaginar o empréstimo em dinheiro (mútuo feneratício) por exemplo, sem a transferência da quantia. Enquanto não houver a entrega, pode existir outro contrato (promessa de mútuo, v.g.), mas não mútuo. É unilateral porque, em regra, somente haverá obrigações para o mutuário, uma vez que o mutuante esgota sua atividade com a entrega da coisa emprestada. O mútuo oneroso, contudo, é contrato bilateral.

Ser contrato gratuito é tradicional, porém não se harmoniza com a realidade, pois a maioria do contrato trata-se de empréstimo em dinheiro. Assim, entendo perfeitamente tratar-se o mútuo, hoje em dia, de contrato oneroso, até por força do art. 591 que manda aplicar o 406 nas estipulações das taxas de juros. O art. 406, por sua vez, estipula que os juros devem obedecer, como limite, a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional (taxa SELIC ou art. 161, § 1º, do CTN).

Em relação ao objeto do mútuo, é mister dizer que é impossível o contrato para obter bens imóveis, embora possam estes ser considerados fungíveis, como por exemplo os lotes de um loteamento para o loteador. Por outro lado, perceba a sutileza da distinção quando Venosa aduz que quem empresta livro a amigo efetua comodato; quem empresta livro a livreiro para comercializá-lo, efetua mútuo.

Não é despiciendo aduzir que o empréstimo em dinheiro leva-se em conta o princípio do nominalismo, mas a correção monetária não é retribuição ao mútuo e sim simples reavaliação numérica do valor da moeda. A correção monetária será devida sempre que houver variação, sob pena de enriquecimento indevido.

Mútuo feneratício – o empréstimo em dinheiro em que se estabelece a cobrança de juros é denominado feneratício, derivado da foenus (empréstimo com juros) do direito romano. No sistema do atual Código, os juros presumem-se devidos se o mútuo tiver destinação para finalidade econômica que, por sua vez, deverão ser estabelecidos de acordo com a regra do art. 406. Será difícil, se o artigo for aplicável, que as autoridades monetárias e financeiras permitam vida longa a esse dispositivo.

Não é por demais dizer que os juros representam o proveito auferido pelo capital emprestado. Serão compensatórios, quando representarem frutos do capital, ou moratórios, quando representarem indenização pelo atraso no cumprimento da obrigação.

Sendo sucinto, em matéria de juros devemos sempre trazer à baila a Lei de Usura (Decreto n° 22.626/33) que permite a convenção de juros até 12% ao ano, proibindo expressamente a prática do anatocismo. Ocorre, porém que as exceções são trazidas pelas próprias leis e, a despeito da própria economia de mercado, a revogação do art. 192 da CF/88, à exceção do caput, fez trazer à tona a intenção de que é impossível refrear as leis de mercado, devendo, o direito tratar de regulamentá-las, e não o contrário.

Em corroboração com este pragmático entendimento, perceba que a prática do anatocismo é permitida, ex vi legis, pelos financiamentos rurais (Dec-lei n° 167/67) e industriais (Dec-lei n° 413/69) e, principalmente, as instituições financeiras, sob o escudo da lei de Mercado de Capitais (Lei n° 4595/64) colocam-se fora do sistema de juros do Código Civil e da Lei de Usura, inclusive com a chancela do STF quando proclama que: as disposições do Decreto n° 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Não me admira que, num futuro recente, as instituições bancárias sejam desobrigadas de aplicação do Código de Defesa do Consumidor em suas relações jurídicas, uma vez que a matéria está sob o crivo do STF. Em verdade, concluímos, com Venosa e de acordo com orientação jurisprudencial, que a capitalização de juros é proibida apenas no que tange às convenções.

Até mesmo porque a suso mencionada Lei de Mercado de Capitais de 1964 autoriza o Conselho Monetário Nacional a estabelecer a política de moeda e crédito no país, permitindo que, por meio do Banco Central, fixe os juros e as taxas de mercado.

Por último, cabe ainda ressaltar que as instituições financeiras ainda estabeleceram (criaram) outras taxas incidentes sobre financiamentos e débitos, com diversos nomes (comissão de permanência, juros remuneratórios, etc), permitindo apenas o aumento nas taxas de juros, tratando-se, decerto, de odioso bis in idem . A única saída são os princípios e dicções expressos do CDC e as inovadoras decisões judiciais a esse respeito.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – consiste na locatio conductio operarum, já mencionada, em que um sujeito coloca à disposição de outrem, durante certo tempo, seus próprios serviços, em troca de retribuição.

Importante menção é que locador, na locação de móvel ou imóvel é aquele que cede o uso do bem, enquanto que na locação de serviços, locador é aquele que exerce a atividade em favor de outrem, sendo locatário (ou conductor) o patrão ou o contratante do serviço. A razão para aparente contradição encontra-se no Direito Romano em que o locador do serviço era conduzido pelo patrão, à semelhança dos escravos em relação a seus senhores. Hoje em dia, inviável a denominação de locação de serviços, sendo substituída por prestação de serviços que, por sua vez, afasta a idéia de locatário (patrão) e locador (executor do serviço).

A prestação de serviços é toda modalidade de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, contratada mediante remuneração (art. 594).

Em 1916, perceba que a locação de serviços servia-se, precariamente, para todo e qualquer tipo de serviço. Assim, muito pouco estava disciplinado, pois não havia nenhuma menção a sindicatos, salário mínimo, segurança e higiene do trabalho, etc. Com o surgimento do direito do trabalho, direito do ramo social, a CLT passa a regular o contrato de trabalho. Por sua vez o funcionalismo público também possui suas leis específicas, sendo matéria afeita ao direito administrativo. Desta forma, a prestação de serviços ora estudada é somente aquela que não estiver sujeitas às leis trabalhistas ou a lei especial, sendo disciplina meramente residual.

Trata-se de contrato bilateral, oneroso, consensual e comutativo. É intutu personae, regra gral, pois o art. 605 aduz que nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços prestados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.

A distinção entre a prestação de serviços e a empreitada, seria em que a primeira a obrigação é de meio, enquanto que na empreitada, contrata-se uma obra perfeita e acabada, sendo a obrigação de fim. Outra distinção digna de nota é que na empreitada, geralmente, há um pagamento único (ou pré-estabelecido) para todo o serviço, enquanto que na prestação de serviços há uma idéia de retribuição mensal, à medida em que o serviço evolui. Por fim, na prestação de serviços há uma certa dependência do prestador do serviço em relação ao dono da obra, enquanto que na empreitada o empreiteiro trabalha de forma totalmente independente.

Talvez haja certa semelhança e confusão em relação à prestação de serviço e o mandato (principalmente quando houver mandato sem representação). A distinção amolda-se ao conceito de dependência, pois o mandatário trabalha com total independência em relação ao mandante.

O objeto da prestação de serviços é uma obrigação de fazer, uma conduta tanto material quanto intelectual.

Aliciamento de mão-de-obra alheia – trata-se de modalidade de responsabilidade aquiliana que, para o Código de 1916 deveria existir quando houvesse locação de serviços agrícolas, com ou sem instrumento de trabalho, com indenização de quatro anos.

Pelo atual Código, o art. 608 assim dispõe: aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que o prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Presentes essas premissas, o dono do negócio que perdeu seu prestador de serviços em favor de outro poderá ser indenizado, com o valor de dois anos da remuneração do prestador. Algumas premissas devem ser observadas, como por exemplo, a especialidade ou não da prestação, o grau de especialização do sujeito, a exclusividade na prestação no serviço, etc.

Ausência de habilitação para a prestação do serviço – o art. 606 trata-se de situações correntias de prestação de serviço irregular, por quem não tenha habilitação legal ou regularização para a atividade. Exemplo podem ser trazidos à colação como corretores não credenciados, agentes não autorizados, técnicos não diplomados, artesãos informais, etc. Perceba que a lei veda a remuneração a esses serviços como se os mesmo fossem prestados por pessoa legalmente habilitada, mas por outro lado, não remunerar seria causa de enriquecimento indevido. Assim, a lei prevê que nesses casos haja uma remuneração razoável (que poderá até mesmo ser o preço justo pelo negócio) a ser determinado pelo juiz.

Pelo parágrafo único a lei afasta a possibilidade dessa remuneração razoável quando houver ofensa à ordem pública, como por exemplo, aquele que exerce, sem estar devidamente habilitado, a advocacia ou a medicina. Perceba que o parágrafo único afasta a segunda parte do art. 606, aplicando ainda a primeira parte. Assim, ficará afastada a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado, mas, desde que não existe má-fé dos contratantes, ainda será cabível certa remuneração, para evitar o enriquecimento indevido.

Duração do contrato – o prazo máximo de contratação será de quatro anos, evitando ligação indefinida do trabalhador com o dono do serviço. Em contratos com prazo indeterminado, haverá a denúncia do contrato por meio de notificação premonitória, com os prazos previstos em lei.

EMPREITADA – o contrato de empreitada possui enorme aplicação no mundo jurídico, principalmente, mas não exclusivamente, no campo da edificação. Pelo contrato de empreitada, uma das partes, denominada empreiteiro, empresário ou locador, obriga-se a executar uma obra, mediante pagamento de um preço que a outra parte, denominada dono da obra, comitente ou locatário se obriga a pagar. Trata-se da locatio conductio operis, findando a trilogia clássica.

Trata-se de contrato oneroso, sinalagmático, comutativo e consensual. Apesar de existir para a construção de edifícios nada impede a sua constituição para atividades incorpóreas por parte do empreiteiro, como por exemplo, a obrigação de escrever um livro, organizar um evento festivo ou espetáculo, elaborar um programa de informática, etc.

Duas são as espécies de empreitada: a empreitada de lavor ou de mão-de-obra (em que há somente o trabalho a ser desenvolvido) e a empreitada mista (em que há o trabalho e os materiais devem ser fornecidos pelo empreiteiro). Fácil perceber que na empreitada mista a responsabilidade é mais ampla, além do que “a obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes” (art. 610).

Empreitada a preço de custo é aquela em que o empreiteiro realiza o trabalho, com fornecimento de materiais e mão-de-obra, com reembolso do que foi gasto acrescido do lucro estipulado.

Regra geral, após a estipulação do preço pelo empreiteiro não caberá nenhum acréscimo, conforme a leitura acurada do art. 619. As partes podem acordar que o valor sofrerá aumento conforme a oscilação dos preços de material e mão-de-obra, fixando-se assim a escala móvel no contrato. A teoria da imprevisão, por sua vez, tão só sob o fundamento da inflação, fator absolutamente previsível no país, não terá o condão de variar o preço. A exceção será quando o aumento do preço se der por aumento na obra, através de instruções do próprio dono da obra. A jurisprudência tem abrandado a regra admitindo o aumento da obra quando o dono não contesta a execução da alteração ou do aumento, aceitando-a tacitamente. Registre-se que pela dicção do art. 620, se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto a pedido do dono da obra.

DEPÓSITO – Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel para guardar, até que o depositante o reclame. É contrato real, uma vez que somente se complementa com a entrega do bem para depósito. Caso haja estipulação no contrato para entrega futura de um bem para depósito, haverá contrato atípico.

Embora a lei estabeleça o contrato de depósito como gratuito, via de regra, poderá o depositário ser gratificado. Nem sempre o depósito derivará de um contrato, como é o caso do depósito judicial e apesar de a lei se referir ao depósito tendo como objeto coisa móvel, hoje em dia é possível o contrato de depósito de coisa imóvel, apenas inexistindo depósito quando se tratar de coisas incorpóreas.

O objeto do depósito deve ser de conhecimento do depositário, ainda que venha embalado e lacrado, pois há dever de sua guarda. Assim, não constitui depósito típico os contratos de cofres bancários individuais porque o banco ignora o seu conteúdo. Tampouco será contrato de locação, uma vez que não se confere ao titular livre ingresso da coisa locada. Trata-se de contrato sui generis de depósito, atípico.

Como a finalidade básica do depósito é a entrega de um bem para guardar, regra geral a coisa não pode ser utilizada pelo depositário, salvo licença expressa do depositante ou quando decorre da própria natureza do negócio, como nos depósitos bancários.

Havendo a obrigação de restituir, há o dever de custódia como elemento integrante do contrato, sendo o depositário pessoalmente obrigado pela guarda do bem, mesmo que o transfira a terceiros.

Obrigatório é também o animus do depositário em receber a coisa. Assim, não caracteriza depósito o guarda-chuva ou o chapéu deixado no consultório médico, nem o paletó ou a bolsa que se coloca sobre a cadeira em um restaurante, nem atos de simples gentileza ou cortesia como alguém que guarda os livros de outrem em viagem de ônibus, por exemplo.

Espécies – Há o depósito voluntário, instituído de comum acordo entre as partes, o depósito obrigatório que, por sua vez, se subdivide em deposto legal e depósito necessário (miserável) e o depósito judicial

Ação de depósito – é regulada pelos artigos 901 a 906 do CPC e possui natureza de conhecimento e executória ao mesmo tempo, pois dispensa a ação de execução. Cabível no depósito regular, pois no depósito de coisas fungíveis, principalmente dinheiro, a ação será de cobrança. Legitimado para figurar no pólo passivo está apenas o depositário (ou seus

herdeiros), terceiros sem relação negocial com o depositante não estão legitimados para figurar no pólo passivo, sendo que, nesta situação, cabíveis serão as ações possessórias, pois haverá esbulho.

Na inicial, o autor fará prova cabal do depósito, com estimativa do valor da coisa, pedindo a citação do réu para, em cinco dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar o equivalente em dinheiro. Antigamente, no pedido poderia haver a cominação de pena de prisão de até um ano, que deveria ser a ser efetivada na forma do parágrafo único do art. 904 do CPC. Hoje em dia, está em vigor a Súmula Vinculante nº 25 do STF que aduz: “É ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. Assim, contestada a ação será observado o procedimento ordinário.

Julgada procedente a sentença o juiz determinará a expedição de mandado para entrega da coisa, em 24 horas, ou o equivalente em dinheiro (execução latu sensu).

MANDATO – pelo contrato de mandato, alguém, denominado mandatário, recebe poderes de outrem, denominado mandante, para em nome deste praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Pela etimologia da palavra mandato deriva de mandare (mandar, ordenar) ou manun dare (dar as mãos), como até hoje sacramentam negócios e acordos sem cunho jurídico.

Procuração e mandato, por sua vez, não se confundem. Mandato é o contrato e como tal requer manifestação bilateral da vontade; procuração é a manifestação unilateral de vontade daquele que deseja outorgar poderes. A representação, por fim, é a investidura concedida pelo mandante ao mandatário, em virtude da existência do mandato.

Mandato sem representação (aquele em que o mandatário atua em nome próprio) mais se assemelha ao contrato de comissão e não mandato, pois a comissão mercantil é o contrato em que o comissário atua em nome próprio, ainda que no interesse do comitente que não deseja aparecer. Ressalte-se que, em se tratando de relação de consumo, eventuais fornecedores serão solidariamente obrigados.

Trata-se de contrato intuitu personae, em que o mandante escolhe o seu mandatário e deposita sua confiança nele. Ressalte-se que os atos personalíssimos não podem ser feitos através de representação, como o testamento, por exemplo, mas o próprio casamento pode ser realizado por mandato.

Presume-se gratuito o contrato, sendo desta forma contrato unilateral, porém em sua grande maioria, o mandato é verdadeiramente oneroso.Perceba que há no contrato de mandato duas relações bastante nítidas: uma relação interna, entre mandante e mandatário, disciplinando seus limites e uma relação externa, que se refere aos atos que o mandatário pratica com terceiros, em nome do mandante.

Assim, atuando o mandatário em nome do mandante, deve empregar toda sua diligência habitual na execução do mandato. Utiliza-se o padrão do bonus pater familias, ou seja, o conceito moderno da boa-fé objetiva para analisar a conduta do mandatário.

Para contratar, deve o mandatário apresentar a procuração. Se os poderes conferidos permitem o negócio aventado, quem se obriga é o mandante. Se porém, o mandatário não apresentar procuração ao terceiro e praticou ato exorbitante, o mandante não será obrigado (a não ser que ele ratifique posteriormente o ato). Por fim, se ao terceiro foi apresentada a procuração e este, mesmo ciente da extrapolação dos poderes, ainda contrata, não caberá ação nem contra o mandante, nem contra o mandatário.

Regra geral, o mandatário ficará obrigado a indenizar qualquer prejuízo decorrente de sua culpa, ou daquele a quem, sem autorização, subestabeleceu poderes que devia exercer pessoalmente. Em relação ao subestabelecimento devemos observar o seguinte:

a) caso haja poderes específicos para subestabelecer, não responderá o mandatário, a não ser provada a sua culpa;

b) se a procuração nada mencionava a respeito de subestabelecimento, o mandatário responderá pelo comportamento negligente do subestabelecido, sendo esta situação bastante rara, pois não havendo poderes expressos, dificilmente alguém contratará com o subestabelecido.

c) se a procuração vedava expressamente o subestabelecimento, o mandatário responderá por todos os atos, não só os culposos, mas também pelo fortuito, a não ser que prove que o evento mesmo assim aconteceria.

Procuração – para os atos que exigem poderes especiais e expressos, é necessário que o mandato especifique exatamente o objeto da outorga. Assim, não basta que simplesmente sejam outorgados poderes para efetuar doações. Deve o mandante disciplinar o objeto e o donatário, por exemplo. Em relação ao mandato judicial, o poder para transigir não importa o de firmar compromisso.

GESTÃO DE NEGÓCIOS – a matéria referente à gestão de negócios, está corretamente tratada dentro dos Atos Unilaterais (arts. 861 a 875). Aqui tratamos, ainda que de forma perfunctória apenas pelo lado comparativo com o mandato.

A gestão de negócios trata-se de um princípio altruístico, pois se caracteriza pela intervenção em negócio alheio, sem autorização do titular, no interesse e de acordo com a vontade presumida deste. Os exemplos são vários: “o vizinho passa a zelar e manter a casa de quem se ausentou, sem deixar notícia; paga-lhe as contas; conserva o jardim; alimenta o animal de estimação; exerce vigilância. O empregado, sem que tenha poderes para tal, assume a direção da empresa do patrão que desapareceu repentinamente sem deixar notícia; exerce a administração; compra e vende; paga os empregados e os encargos sociais etc” (Venosa, p. 303).

Frise-se que se o titular do negócio concordou explícita ou implicitamente com a intervenção, não haverá gestão, mas mandato, prestação de serviço ou outro negócio.

Trata-se de um princípio de solidariedade humana, no espírito de auxílio ao próximo, nem sempre natural na sociedade. Se por um lado pode faltar interesse jurídico (até mesmo porque a ninguém é dado intervir na coisa alheia sem autorização), haverá sempre um interesse de cunho moral, como amor, compaixão, amizade, etc. Justifica-se a conduta pelo critério da necessidade e não da utilidade, questão que se afere posteriormente. O instituto (apesar de não ser contratual), surge intimamente ligado ao mandato, mas também imbuído dos princípios que objetivam evitar o enriquecimento sem causa, permitindo o ressarcimento ao gestor.

COMISSÃO – é aquele contrato pelo qual uma das partes, pessoa física ou jurídica (comissário), obriga-se a realizar atos ou negócios em favor de outra (comitente), segundo instruções deste, porém em nome próprio. Contrato típico de Direito Comercial, surgiu como fator de dinamização de vendas, com a impossibilidade de comerciantes praticarem pessoalmente sua operações comerciais em outras praças.

O atual Código cuida da comissão exclusivamente no campo da compra e venda, pois “o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, por conta do comitente”. (art. 693).

Em relação à vantagem perante o mandato, podemos citar a orientação de Waldírio Bulgarelli: dispensa de o comissário exibir documento formal para habilitá-lo perante terceiros; afastamento de risco perante terceiros pelo excesso de poderes de mandatário; possibilidade de manutenção de segredo das operações do comitente; maior facilidade de informações, remessas e guardas de mercadorias em praças distantes.

Segundo Venosa, “o contrato de comissão foi muito utilizado em nosso país, no passado, no mercado de café, na praça de Santos. Os comissários atuavam nas operações de exportação, armazenagem e venda interna de café, acumulando as funções de banqueiros e concluindo contratos de diversas naturezas. Sua atividade foi sendo reduzida com o surgimento das cooperativas agrícolas e o sistema de crédito rural implantado pelo Banco do Brasil. Ficando restrita praticamente à atividade de exportação, ligada a empresas multinacionais.”

Fácil perceber que o comissário, contratando com terceiro em nome próprio, fica pessoalmente obrigado não cabendo nenhuma ação contra o comitente por parte do adquirente. Poderá, apesar de raro, o comissário declinar o nome do comitente, porém ainda assim, não o obriga a não ser que o mesmo figure no negócio.

Bem verdade é que no direito empresarial moderno é normal que o pacto de comissão surja em conjunto com outros negócios, tais como a franquia, licença, distribuição, etc. Mesmo assim, as regras de comissão devem ser utilizadas, apesar de o contrato passar a ser atípico.

Comissão del credere – a regra geral, no contrato de comissão, é que o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem contratar, exceto em caso de culpa. (art. 697).

Pode, contudo, o comissário responsabilizar-se como garante da solvência de terceiros com quem contrata. Trata-se de reforço em que o comissário assume solidariamente o pagamento do negócio (fixando, por óbvio, remuneração mais elevada ao comissário). Eis a comissão del credere.A expressão del credere provém da língua italiana significando confiar ou dar confiança, sendo certo que o comitente deposita toda a confiança no comissário que indica com quem contratar.

AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO – o atual Código Civil insere no mesmo capítulo os contratos de agência e os contratos de distribuição. Pela leitura do art. 710, obtemos a distinção entre os dois institutos: pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certo negócios, em zona determinada, caracterizando a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Outro complicador é a proximidade dos contratos em estudo ao contrato de representação comercial, regulado pela Lei n° 4.886/65, ocorrendo a sua aplicação sempre que o representante comercial for devidamente registrado. A própria dicção do Código, em seu art. 721, manda aplicar a legislação especial.

Assim, tratando-se de profissão devidamente regulamentada, estando o sujeito inscrito nos Conselhos, a aplicação da lei será inafastável.

Como regra geral, o contrato de agência e o de distribuição surgem quando a empresa direciona sua atividade na produção, atribuindo a intermediários a atividade de promover e vender.

Agência – nesse contrato o agente não tem à sua disposição a coisa a ser negociada. Há o agente e o agenciado ou o proponente e o dono do negócio, não havendo vínculo de subordinação hierárquica ente eles.

Em regra, no contrato de agência o agente não compra ou vende materiais, mas tão somente promove negócios (o que diferencia a agência da distribuição).

Também o agente não se responsabilizará pela solvência de terceiro a não ser a estipulação da cláusula del credere.

Visando resguardar os interesses do agente, a lei prevê que, salvo ajuste expresso, o proponente não poderá constituir mais de um agente na mesma zona, com idêntica incumbência. Modernamente, destacam-se agentes em negócios de turismo, teatros, atletas profissionais, espetáculos, publicidade, propaganda, política, etc.

A remuneração ao agente será devida, mesmo que o negócio tenha se realizado com a sua ausência, se estiver dentro de sua área e, por outro lado, a desistência do proponente em realizar o negócio já acordado pelo agente, obriga a remuneração a este último, nos termos do art. 716.

Distribuição – os dispositivos acerca da distribuição são os mesmos aplicáveis ao contrato de agência e, com maior razão (pois a identidade é inconteste) devem ser aplicados os princípios da Lei n° 4.886/65 (representação comercial).

Na distribuição, o distribuidor se obriga a adquirir da outra parte (distribuído), mercadorias geralmente de consumo, para sua posterior colocação no mercado, por conta e risco próprio, estipulando-se um valor ou uma margem de revenda. No mais, aplicam-se as disposições relativas ao contrato de agência.

CORRETAGEM – pelo contrato de corretagem, uma pessoa, independente de mandato, de prestação de serviço ou outra relação de dependência, obriga-se a obter para outra um ou mais negócios, conforme instruções recebidas. Podemos ampliar o conceito de corretagem para o de mediação, sendo este conceito presente em outros institutos jurídicos.

Mediação, ou corretagem, será portanto a interferência feliz de um terceiro, feita sob promessa de recompensa, entre duas ou mais pessoas, levando-as a concluir determinado negócio.

Comitente será o dono do negócio que contrata a intermediação com o contratado, o corretor, que terá a incumbência de mediar o negócio.

A tendência moderna vê como lícita a corretagem para fins de intermediação em relações matrimoniais, sendo certo que na corretagem a obrigação, caso não haja estipulação em contrário, será sempre de resultado.( Art. 725).

No contrato de corretagem não há a obrigatoriedade de ser a mesma profissional (apesar de ser o mais comum), podendo haver corretagem com um corretor ocasional. Maria Helena Diniz, traduz como obrigação natural o fato de meros auxílios para a obtenção de um resultado, no âmbito da corretagem, sem que nada tenha sido acordado pelas partes.

Regra geral, o corretor somente fará jus à remuneração, denominada de comissão, se o resultado for útil, por se tratar, como já dito, de obrigação de resultado. Caso haja arrependimento do comitente, o preço será devido.

No mais, as disposições referentes à remuneração do corretor devem se basear de forma a impossibilitar o enriquecimento ilícito, sentido arquetípico a disciplinar o estudo do direito contratual.

TRANSPORTE – contrato de transporte é o negócio pelo qual um sujeito se obriga, mediante remuneração, a entregar coisa em outro local ou a percorrer um itinerário para uma pessoa. A definição legal está insculpida no art. 720 do CC.

Inicialmente, podemos distinguir o contrato de transporte propriamente dito (autônomo) e o transporte como acessório a um outro contrato como, por exemplo, atrelado à compra e venda. Na segunda hipótese, o vendedor não se qualifica como transportador, não se submetendo a seus riscos específicos, sendo o contrato de compra e venda.

Trata-se de contrato peculiar cuja obrigação é de resultado. Assim, somente se conclui quando a mercadoria ou a pessoa chega ao destino.

Pela dicção do art. 732 podemos antever que as disposições acerca do contrato de transporte no Código Civil servem para balisar as regras gerais, aplicando-se, supletivamente, os preceitos da legislação especial, dos tratados e das convenções internacionais. Referido dispositivo terá aplicação prática principalmente em relação ao transporte aéreo, ocasião em que terá, salvo melhor juízo, a necessidade de intervenção judiciária a posteriori.

O art. 733, por sua vez, trata do denominado transporte cumulativo que é aquele realizado por vários transportadores mediante um único bilhete e se considera único e executado como se fosse uma única empresa, aduzindo que todas as empresas, in casu, respondam solidariamente. Esta solidariedade (que se coaduna com os princípios do CDC), está presente tanto para o transporte de pessoas quanto o de coisas.

Podemos condensar o contrato de transporte como sendo bilateral, consensual (se aperfeiçoa com o simples acordo de vontades, sendo que a entrega da coisa ou o embarque do passageiro situa-se como execução do contrato), oneroso, típico, comutativo e não formal.

A responsabilidade do transportador é objetiva. O Decreto Legislativo 2681/1912, estabeleceu a responsabilidade objetiva das estradas de ferro, cuja orientação foi estendida por analogia aos transportes em geral. Haverá isenção da responsabilidade em relação ao caso fortuito (ausência de culpa + inevitabilidade do evento) ou por culpa exclusiva da vítima.

Pela Súmula 161 do STF , em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar, sendo admitida a limitação da indenização com proporcional redução da tarifa (art. 12 da Lei 2681/12). No que tange à legislação aérea (Lei n° 7565/86 – Código Brasileiro de Aeronáutica) a mesma mantém a responsabilidade objetiva limitando, porém, o valor da indenização. Entendo ser aplicável à espécie todos os princípios do CDC.

O consignatário (aquele que deve receber a mercadoria), poderá fazer o protesto quando do recebimento da mercadoria avariada, sob pena de perder o direito de reclamar contra o transportador. Prefalado protesto pode ser feito com anotação no conhecimento de transporte ou em outro documento que o substitua, em separado, pelo Cartório ou pelo protesto judicial (art. 867 e ss do CPC). Em se tratando de relação de consumo, a situação deve ser vista com outras lentes.

Transporte de pessoas – no transporte de pessoas, a responsabilidade objetiva encontra-se presente no art. 734, não sendo elidida sequer por culpa de terceiros, ocasião em que restará ao transportador, empós, a ação regressiva. (art. 735).

Perceba que o transportador poderá prevenir valores de eventuais indenizações exigindo declaração do valor da bagagem, sempre se aplicando os princípios norteadores do CDC.

No art. 740 o Código estabelece regra específica no tocante à desistência da viagem. Tudo para impedir o chamado “no show” (passageiros que não se apresentam) ou, em

contrapartida, o chamado overbooking (venda de assentos a mais do que o transporte comporta).

No que tange ao transporte gratuito, aplica-se o art. 736 em que explicita que o mesmo não se subordina às regras do contrato de transporte. Após intensa discussão doutrinária, aplica-se ao caso em tela os dizeres do art. 392: nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e só por dolo, aquele a quem não favoreça. Assim, no que tange ao contrato gratuito está afastada a responsabilidade objetiva e a responsabilidade aquiliana do mesmo. Nesse mesmo diapasão, perceba a Súmula 145 do STJ: no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando ocorrer em dolo ou culpa grave. (a culpa grave equivale ao dolo no que tange ao transporte gratuito).

Transporte de coisas – no transporte de coisas, o transportador conduzirá a coisa a seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom estado e entregá-la no prazo ajustado ou previsto (art. 749). Fácil constatar o leque que se abre ao contrato de transporte, pois o mesmo pode ter como objeto a entrega de um simples documento por um motoqueiro ou o deslocamento de uma usina completa por via marítima, por exemplo.

Pela dicção do art. 750 a responsabilidade do transportador estará limitada ao valor constante do conhecimento. Enquanto a coisa estiver guardada, aplicam-se, ex vi legis, as disposições atinentes ao contrato de depósito (art. 751).As demais aplicações legais são de fácil assimilação com a simples, porém escorreita leitura dos artigos referentes.

SEGURO – o contrato de seguro está inserido no âmbito dos direitos sociais, com acentuada intervenção estatal, através do dirigismo contratual. Pelo art. 757 podemos conceituar o contrato de seguro quando o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados, somente podendo figurar como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

O seguro, em sua essência, constitui transferência do risco de uma pessoa a outra. Tecnicamente, só se torna possível quando o custeio é dividido entre muitas pessoas, por número amplo de segurados. Cabe à ciência atuária, o exame estatístico e o cálculo de seguros de determinado segmento social. Assim, são feitos cálculos aproximados dos sinistros que ordinariamente ocorrem, efetuando-se complexos estudos de probabilidade.

Sinistro é o termo técnico para a realização do evento incerto previsto no contrato. Em sentido vulgar dá ideia de algo fúnebre, funesto, de mau agouro.

Não há no contrato propriamente uma indenização (conceito ligado à noção de inadimplemento e culpa), mas contraprestação contratual.

Trata-se de contrato bilateral (aplicando-se a exceção de contrato não cumprido, art. 476), oneroso, aleatório, consensual e de execução continuada, estando presente e de forma incisiva, o princípio da boa-fé, tanto objetiva quanto subjetiva.

O contrato de seguro possui compreensão e interpretação restritiva, não se admitindo alargamento dos riscos ou extensão de seus termos, na forma do art. 760.

Seguro do homem casado em favor da concubina – o art. 1474 do CC/1916 proibia figurar como beneficiário pessoa legalmente inibida de receber doação, in casu, a concubina. Pela orientação jurisprudencial tal entendimento vinha sendo amenizado, admitindo o benefício

quando se tratasse de relação concubinária duradoura, hoje denominada união estável, ainda que persistisse o casamento do estipulante com mera separação de fato.

No art. 793, o legislador atual traduz o pensamento já dominante na doutrina e jurisprudência: “é válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”. Note que no texto original era exigido um prazo de cinco anos de separação de fato, abolido na redação definitiva.

Prêmio – é o valor do pagamento feito pelo segurado, devido independentemente da contraprestação do segurador. Nisto consiste a álea do contrato, pois com o montante global dos prêmios arrecadados, o segurador forma o fundo que possibilita sua atuação no mercado securitário.

O prêmio estipulado é, em princípio, sempre devido por inteiro, ainda que resolvido o contrato pelo implemento do risco antes do término do prazo.

Cláusula de rateio é aquela em que o segurado contrata uma cobertura em valor inferior ao bem segurado. Assim, havendo o sinistro, o pagamento da contraprestação será rateado, ou seja, proporcional ao prêmio, tanto na perda total quanto na parcial. Hoje em dia, o novo Código possui dispositivo específico no art. 783 quando aduz que “salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por menos do que valha acarreta a redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial”.

Partes – segurador é a pessoa jurídica que recebe o prêmio, assume o risco e obriga-se a efetivara a contraprestação, se ocorrer o sinistro. Somente poderá atuar como segurador as sociedades anôminas devidamente autorizadas pelo Ministério da Fazenda, ficando permanentemente sujeitas à fiscalização da Superintendência de Seguros Privados (Susep).

Segurado é a pessoa natural ou jurídica em nome de quem é expedida a apólice. No seguro de vida existe contrato em favor de terceiro, pois o beneficiário que é atingido pelo negócio não é parte.

Como obrigações do segurado podemos elencar a de pagar o prêmio, não agravar os riscos e comunicar o sinistro tão logo o saiba (art. 771).

Como obrigações do segurador a mais importante é a de pagar a contraprestação caso ocorra o sinistro. Excluem, todavia, o dever de pagar: o dolo do segurado em seu dever de informação ou no agravamento do risco; existência de seguro anterior sobre o mesmo bem (salvo seguro de vida), por seu valor integral; descumprimento das obrigações contratuais pelo segurado.

O contrato de seguro interpreta-se restritivamente. Assim, quando a apólice limitar ou particularizar os riscos do seguro, não responderá por outros o segurador.

O art. 770 traz inovação lógica: “salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato”. Imagine, por exemplo, o seguro de vida feito a uma alpinista que abandona definitivamente o esporte. O risco diminui consideravelmente, podendo haver a redução do prêmio.

No que tange ao suicídio a doutrina e a jurisprudência tem entendido que, dependendo da situação física e/ou psíquica do indivíduo, pode ser entendido como morte involuntária. Neste sentido, a Súmula 105 do STF: salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro. Da mesma forma a Súmula 61 do STJ: o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.

CONSTITUIÇÃO DE RENDA – pelo contrato de constituição de renda uma pessoa obriga-se para com outra a uma prestação periódica a título gratuito. Poderá, ainda, o contrato ser a título oneroso quando se entregar bens móveis ou imóveis à pessoa que se obrigue a satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros.

Os autores da atualidade destacam a inutilidade da constituição de renda hoje em dia, principalmente pela instabilidade econômica em que vivemos, que joga por terra a possibilidade de pensão periódica estável por largos períodos de tempo. Sua importância atual, talvez, se dê nos contratos de previdência privada que, em virtude da insuficiência dos planos oficiais, abre novas possibilidades à constituição de renda vitalícia.

O beneficiário que ingressa nesse negócio está à busca de segurança; de uma pensão periódica que garanta sua subsistência vitalícia, na maioria das vezes.

O credor é denominado rentista ou censuísta; o devedor, rendeiro ou censuárioEm se tratando de constituição de renda a título oneroso, em muito se aproxima do

contrato de mútuo feneratício com amortização periódica, se diferenciando por não haver obrigação de restituição da coisa emprestada e ser aleatório. Na constituição de renda a título gratuito, o contrato se aproxima à doação e seus princípios devem ser analisados.

O contrato pode ser instituído tendo o próprio instituidor como beneficiário ou pode beneficiar terceiros. Nesse caso, aplicam-se os princípios das estipulações em favor de terceiro sendo nula a constituição de renda em favor de pessoa já falecida, ou que, dentro dos trinta dias seguintes vier a falecer de moléstia que já sofria.

JOGO E APOSTA – Jogo e aposta identificam-se quanto à disciplina jurídica, mas possuem conteúdos distintos. Jogo é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas obrigam-se a pagar determinada quantia ou coisa diferente de dinheiro àquele que resultar vencedor na prática de atividade intelectual ou física.

Perceba que no jogo a soma prometida parte dos próprios participantes da atividade lúdica. Aposta, por sua vez, é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas prometem soma ou equivalente em razão de opinião sobre determinado assunto, fato natural ou ato de terceiros.

No jogo as partes desempenham papel em seu desate, enquanto que na aposta são meros observadores. Em ambos os contratos a álea (ou o azar) é característica marcante. Por sua vez, os jogos que dependem de destreza física ou intelectual são, via de regra, lícitos.

Para o direito interessa apenas o jogo oneroso, ou seja, negócios que podem gerar relações jurídicas, pois os demais ficam no campo da distração ou do divertimento, não possuindo efeito jurídico.

Regra básica no que tange às dívidas de jogo e de aposta é sua natureza de obrigação natural. Desta forma, o art. 814 é explícito no sentido de que as dívidas decorrentes de jogo e de aposta não obrigam o pagamento. Contudo, uma vez solvida a obrigação, não cabe a repetitio indebiti, pois possui o accipiens a soluti retentio.

Pode o jogo ou a aposta ser legal ou regulamentado, lícito ou tolerado e ilícito ou proibido. Para os tolerados e para os proibidos são aplicáveis as regras do art. 814. No que tange aos legais, por óbvio, constituem obrigações civis.

A possibilidade da soluti retentio por parte do credor possui elevado conteúdo moral, pois não seria admissível que alguém se locupletasse à custa da fraqueza alheia, ainda que, em razão desse negócio tenha agido com malícia ou dolo.

Os jogos que dependem de destreza física somente, são considerados lícitos (futebol, tênis, etc), também o são aqueles que dependem unicamente do intelecto, como o xadrez, por

exemplo. Ilícitos são aqueles em que o ganhar ou o perder dependem unicamente da sorte, proibidos, inclusive, pela Lei das Contravenções Penais.

Interessante observar que o alcance do art. 814 se dá, também, quando houver reconhecimento, novação, fiança ou qualquer outro contrato que encubra ou envolva a dívida de jogo. Desta forma, paga a dívida com título de crédito, ainda que se entenda pela novação, aplica-se a restrição legal, salvo terceiros de boa-fé. O empréstimo feito para jogo e aposta, quando efetuado no ato de apostar, também não permite o reembolso do que se emprestou.

No Código de 1916, o legislador equiparava ao jogo os contratos diferenciais (aqueles especulativos em que se estabelece um preço X, deixando ao vendedor conseguir menor ou maior preço na venda), típicos nos contratos de títulos na bolsa. O novo Código Civil, dadas as dificuldades de aplicação na prática, aliado ao fato de o contrato diferencial ser instrumento importante no mercado de capitais, adotou orientação diferente ao prever que não se aplicam os dispositivos relativos ao jogo e a aposta aos contratos sob título na bolsa. (art. 860).

O sorteio, por fim, será tratado como sistema de partilha ou de transação, pois a finalidade das partes não é ganho ou diversão, mas tão somente dirimir um impasse.

FIANÇA – pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra. Assim, estabelece-se obrigação acessória de garantia ao cumprimento de uma outra obrigação. Na fiança, existe a responsabilidade (haftung), mas não o débito (schuld), conforme estudado em Direito das Obrigações. Desta maneira, o fiador garante o débito de outrem, colocando seu patrimônio para lastrear a obrigação.

Podemos inserir a fiança como espécie do gênero denominado caução, que é qualquer modalidade de garantia, real ou pessoal.

O instituto pode ainda admitir outra figura: o abonador da fiança, espécie de subfiança em que uma pessoa garante a solvência do fiador, comprometendo-se a pagar a dívida caso o fiador não o faça. Não se confunde com a co-fiança em que vários fiadores garantem o cumprimento da obrigação principal.

Apesar de acessório, o contrato de fiança possui autonomia, razão por que é válido até mesmo sem a aquiescência do devedor (art. 820). Por outro lado, o limite da fiança será o da obrigação principal.

Regra geral, como o acessório segue o principal, anulando o contrato principal, nula será a fiança. Exceção é feita no art. 824 quando admite a validade da fiança quando, no contrato principal, a nulidade resultar apenas da capacidade pessoal do devedor, salvo em caso de mútuo feito a menor.

OBS – A redação do art. 824 foi cópia fiel do Código Civil de 1916, quando havia nulidade absoluta e relativa. Assim, entenda-se “nulidade” do art. 824 como nulidade relativa ou anulabilidade.

É ineficaz a fiança de obrigação natural, pois por ser inexigível não pode ser cobrado o fiador, apesar de haver posição (minoritária) em contrário.

No que tange à outorga uxória ou à autorização marital, o atual Código fulmina com anulabilidade da fiança prestada nesses termos, a não ser quando o regime de casamento for o de separação total. Trata-se de caso de anulabilidade em que o cônjuge poderá requerer a anulação até dois anos após o término do casamento. Perceba que não existe nulidade parcial da fiança, pois uma vez decretada será de todo nula, não aproveitando sequer a meação do cônjuge.

O benefício de ordem ou benefício de excussão, está expresso no art. 827: o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. E o parágrafo único: o fiador, que alegar o benefício de ordem a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito. O benefício de ordem poderá ser renunciado expressamente.

Situações que merecem a nossa análise, ainda que perfunctória, no que tange ao contrato de fiança seria a possibilidade de chamamento ao processo, conforme art. 77 do CPC, do devedor na ação em que o fiador for réu, dos outros fiadores quando para a ação for citado apenas um deles e de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de algum deles, parcial ou totalmente, a dívida em comum.

A outra é a sub-rogação legal do fiador que paga a dívida nos direitos do credor, ex vi do art. 346 a 351 no CC/2002.A exoneração da fiança pode ser dada a qualquer tempo, em contratos sem prazo assinalado, sempre que convier ao fiador, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor. No que tange às locações imobiliárias, a Lei do Inquilinato em seu art. 39 prevê que salvo disposição em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel. Portanto, pelo microssistema do inquilinato, em interpretação literal, não há possibilidade de exoneração do fiador antes da entrega do imóvel locado, porém o STJ tem acolhido pretensões nesse sentido, aplicando a regra geral da fiança e não a lei especial. Esses julgados levam em conta expressamente o interesse social do contrato, antes mesmo que vigorasse o novo princípio estampado no atual Código no art. 421.

TRANSAÇÃO – inicialmente, cumpre ressaltar que o instituto da transação, em quase a totalidade dos códigos e da doutrina, está inserido como contrato. O Código Civil de 1916, seguindo a opinião de Beviláqua, inseriu o instituto entre os modos de extinção das obrigações, tendo, o novo CC/2002 tratado o instituto como contrato.

Assim, para fins didáticos e para que haja um estudo comparativo, trataremos também da transação, embora sua natureza, hoje inclusive por força de lei, seja nitidamente contratual.

O termo transação possui um sentido vulgar, referente a convênio, ajuste ou operação comercial. Por outro lado, para fins jurídicos o conceito de transação é forma de extinção das obrigações, sendo compreendido nos exatos termos do art. 840 quando aduz que é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem litígios mediante concessões mútuas. Desta forma, o conceito de transação nos é dado por aquele de uma pessoa intransigente, ou seja, pessoa que não faz acordo, que não cede em nada.

Sílvio Rodrigues fornece um exemplo de transação quando o inquilino de dois armazéns que foi vencido em ação renovatória (de cuja decisão ainda pende recurso) compõe-se com seu locador para desocupar um deles e pagar pelo outro o triplo do aluguel que pagava por ambos. Perceba que há concessões mútuas, pois, de um lado o locatário tinha o receio de ficar privado dos armazéns e, por outro, o locador que evitou os riscos de uma decisão que revertesse sua sentença.

Princípios da transação – indivisibilidade, interpretação restritiva e a possibilidade de pena convencional.

a) indivisibilidade – sendo produto da vontade das partes, a transação se apresenta como um bloco harmônico sendo certo que será nulo o negócio, se nula for qualquer de suas cláusulas (art. 848).

Tal regra encontra um conceito de justiça, pois se a transação representa uma recíproca troca de concessões, cada cláusula pode, eventualmente, constituir o motivo e a justificativa da renúncia de um direito por parte de um dos transatores. Ora, nula tal cláusula, pode-se desequilibrar a balança em que se colocaram os favores recíprocos e, dessa maneira, aquilo que, por ser contratual era justo, talvez venha a deixar de sê-lo.

A exceção se faz no parágrafo único do art. 848 que pensa na hipótese em que a transação possua vários negócios todos autônomos e independentes entre si, permitindo a existência dos negócios autônomos, por não prejudicarem nenhum dos contratantes. Porém, não se aplica a regra em estudo quando a causa da concessão efetuada for exatamente a transigência do outro, pois então estaria rompendo o equilíbrio do negócio.

b) interpretação restritiva – não pode a transação ser ampliada por analogia, nem tampouco alcançar situações que não foram expressamente especificadas no instrumento contratual (art. 843).

c) pena convencional – melhormente situada no terreno contratual, é despicienda a previsão legal de aplicação de uma pena convencional, uma vez que tal instituto é inerente aos contratos em geral.

Elementos da transação – são elementos da transação: o acordo entre as partes, a existência de relações controvertidas, com a intenção de lhes pôr termo (já em litígio ou na iminência) e concessões recíprocas para alcançar tal escopo.

Em acórdão do Tribunal de São Paulo, houve anulação da transação em que o advogado com poderes especiais reconheceu direitos à parte contrária, entendendo, depois, que a transação perdera seu objeto, por não haver mais res litigiosa e o ato ter equivalido à verdadeira alienação, ineficaz à míngua de poderes expressos.

Objeto da transação – a transação tem por objeto somente direitos patrimoniais de caráter privado (art. 841). Assim, estão fora da transação os bens fora do comércio (direitos indisponíveis, relativos ao estado e capacidade das pessoas, os direitos puros de família, direitos personalíssimos, etc) e as relações jurídicas de caráter privado que interessam diretamente à ordem pública.

Efeitos da transação – sendo a transação contrato extintivo de obrigações, a mesma não aproveita nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível (art. 844).

Assim, com a transação desaparecem os acessórios, inclusive a fiança e, em relação a devedores solidários, os demais estarão libertos.

Quanto aos efeitos declaratórios da transação, o art. 843 aduz, por razões de política legislativa, que através dela não se transmitem, apenas de declaram ou reconhecem direitos. Desta forma, presume o legislador que os direitos ao final reconhecidos na transação já se encontravam no patrimônio de cada uma das partes que, dessa maneira, não os adquire nesse ato. Trata-se de presunção legal juris et de jure não admitindo prova em contrário.

COMPROMISSO – Para Beviláqua, o compromisso situava-se no direito obrigacional, pois seu fim não seria criar, modificar ou extinguir direitos, mas dirimir questões. Desta forma foi tratado no CC/1916. Já no novo código, o compromisso está situado nos contratos em espécie – logo depois da transação – já que, em verdade, é ato de vontade capaz de criar relações na órbita jurídica, sendo, por conseqüência, negócio jurídico.

Podemos definir compromisso como sendo o contrato pelo qual as partes ajustam afastar a jurisdição ordinária, em litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, para confiar a decisão de suas pendências a árbitros de sua confiança, previamente eleitos.

Optamos, ainda, por determinar compromisso o instituto de direito material, enquanto que arbitragem seria instituto de direito processual que indicaria a forma de seguir o compromisso.

Assim, a lei que regulamenta a arbitragem hoje em dia é a Lei n° 9.307/96 que, dentre outras situações, inovou em seu art. 18, dando nova força ao compromisso, ao determinar que o árbitro é juiz de fato e de direito e que a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Em legislações anteriores, além da inexecutoriedade da cláusula compromissória, havia a necessidade de homologação da sentença arbitral, razão mais que justificada para o seu desuso. A nova lei, além de permitir a execução específica da cláusula compromissória, ainda afasta o Judiciário, somente tornando indispensável a ação judicial para a execução da sentença arbitral ou alguma medida cautelar porventura reclamada.

Distinção entre compromisso e cláusula compromissória – O compromisso, como dito, é o contrato em que as partes decidem submeter suas pendências a árbitros nele nomeados. A cláusula compromissória (pactum de compromittendo), por sua vez, é mera cláusula contratual em que as partes se comprometem a submeter seus litígios eventuais e futuros a árbitros, que em momento oportuno serão escolhidos. Tal distinção encontra-se explícita nos artigos 4° e 9° da Lei de Arbitragem.

No regime anterior, o descumprimento da cláusula compromissória ensejava as conseqüências de um inadimplemento contratual (perdas e danos). A Lei 9.307/96, por sua vez, instituiu a possibilidade de execução específica da cláusula, levando a parte para o Judiciário a fim de que, citada, compareça em Juízo a fim de lavrar-se o compromisso em audiência especialmente designada para esse fim, nos termos do art. 6° e ss, da Lei n° 9.307/96.

No compromisso, deverá conter os requisitos do art. 10 (obrigatoriamente) e do art. 11 (facultativamente) da Lei de Arbitragem.

Interessante ainda é que o compromisso pode instaurar-se também quando já existe demanda judicial a respeito, devendo as partes celebrá-lo por termo nos autos e o juiz homologando sua sentença.

Dos árbitros – qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser árbitro, nos termos do art. 13, devendo as partes nomear um ou mais, porém sempre em número ímpar.

Perceba que, em se tratando de compromisso arbitral, há liberdade na vontade das partes, podendo estabelecer critérios para o processo de escolha dos árbitros, sendo o mais normal que as partes atribuam a um órgão arbitral institucional ou a uma entidade especializada.

Do procedimento arbitral – da cláusula compromissória as partes passam para a estipulação do compromisso, sendo instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelos árbitros. Havendo suspeição ou impedimento de algum árbitro e o mesmo não sendo substituído, ou ainda alegação de nulidade, invalidade ou ineficácia da arbitragem, os autos deverão ser encaminhados ao Judiciário.

Da sentença arbitral – a sentença arbitral encerra a atividade dos árbitros e põe termo ao compromisso. O prazo para sentença será o estipulado pelas partes ou, na sua ausência, em seis meses a partir da instituição da arbitragem ou da substituição de algum árbitro.

O art. 26 determina os requisitos obrigatórios da sentença arbitral, sendo, em suma, os mesmos da sentença judicial.

Nulidade da sentença arbitral – duas são as formas de se pleitear judicialmente a nulidade de uma sentença arbitral: por meio de ação própria de nulidade ou através de embargos do devedor, em ação de execução. Porém, a demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no CPC, devendo ser proposta no prazo decadencial de até novente dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu arbitramento.

As hipóteses de nulidade encontram-se disciplinadas no art. 32.

Sentenças arbitrais estrangeiras – é bem verdade que o maior campo da atuação da arbitragem é o dos contratos internacionais privados. Assim explicita o art. 34: “a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”.

A sentença deverá obrigatoriamente ser homologada pelo STF, podendo ser opostos embargos à execução, pois “execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza” (art. 34)

Indispensável é a leitura do art. 38 da Lei 9.307/96 a fim de determinar as hipóteses em que a homologação da sentença arbitral estrangeira poderá ser negada.