apostila completa processo civil renatosaraiva

APOSTILA COMPLETA - PROCESSO CIVIL Prof. André Mota

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Tema: JURISDIÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

Nos primórdios da civilização, todos aqueles que se vissem envolvidos em conflitos de interesses ou de pretensões (pretensão= elo que une sujeito a um dado objeto) acabavam por utilizar a força como forma de solver dita conflituosidade. É o que hoje se denomina “autotutela”.

Num segundo estágio (um pouco mais avançado,

portanto), a autotutela fora paulatinamente substituída pela arbitragem facultativa, ou seja, os conflitos passaram a ser resolvidos mediante a intervenção de um terceiro, imparcial, devidamente eleito pelos envolvidos. A doutrina aponta que fora este um “embrião” do sistema jurisdicional hoje vigorante.

Mais à frente, a arbitragem passou a ser

obrigatória, sendo que a escolha do árbitro passou a ser efetuada por um representante estatal, o qual fixava as condições e regras processuais a serem seguidas.

Somente com o surgimento do Estado e,

posteriormente, do Estado de direito (expressão que indica a divisão de funções precípuas do estado- legislativa, executiva e jurisdicional- a diversos órgãos, com o fito de evitar a arbitrariedade) tornou-se latente a necessidade de outorgar a tarefa de solver conflitos de interesses intersubjetivos ao estado. Primeiramente o poder fora dado ao soberano (absolutismo) e, mais tarde, por intermédio dos representantes do poder judiciário (estado de direito).

Ultrapassada, portanto, a concepção de que a

consecução do bem da vida está atrelada ao uso da força pelo pretenso autor, o surgimento do estado de direito acabou por fazer com que os sistemas de autotutela e arbitragem facultativa cedessem lugar à modalidade heterônoma de resolução de conflitos, agora atribuída ao poder público, através de seus órgãos.

Com isso não queremos afirmar o desaparecimento das demais modalidades de solução de conflitos (autotutela e arbitragem), mas, sim, que a sua utilização se dará de maneira excepcional. No primeiro caso, através de resquícios legislativos que ainda autorizam o uso da força (art. 1.210, par. 1º, do CC) e, no segundo caso, através da escolha de árbitro mediante vontade de sujeitos capazes que realizam determinado negócio jurídico (lei 9.307/96).

Quer-se dizer, portanto, que, como regra, o

monopólio de aplicação do direito foi passado às “mãos” do estado, o qual tem a função de dizê-lo. Assim, a parcela de função estatal que tem a função de aplicar a lei, com vistas a solucionar os conflitos de pretensão que lhe são submetidos, é denominada de jursidição (“Iuris dictio” ou “dizer o direito”). 2. CARACTERES

Caracteres são atributos, traços marcantes, características que ensejam a separação de um sujeito num dado contexto.

Neste diapasão, pode-se afirmar que a função

jurisdicional é marcada pelos seguintes caracteres: Substitutividade: no sentido de substituir a

atividade das partes em conflito, pondo a sua vontade acima das mesmas.

inércia: não haverá movimentação sem que

haja a prévia provocação, justamente com o intuito de impedir que o julgador seja influenciado pelas paixões que o levaram a tomar a iniciativa (art. 2º, CPC: “o juiz não prestará a tutela jurisdicional senão quando provocado, nos casos e formas legais”). A característica em análise sofre mitigação no âmbito do processo de inventário, consoante expressa dicção do artigo 989, CPC (é que o procedimento deve ser aberto dentro de 60 dias, a contar da abertura da sucessão. Não fazendo os legitimados- cônjuge supérsite, herdeiro, legatário, testamenteiro, cessionário, MP, etc- o Juiz determinará de ofício).

imparcialidade: o órgão julgador se classifica

como sendo o sujeito imparcial da relação processual. É justamente por isso que o legislador disciplinou situações as quais seria impossível ou mesmo desaconselhável a


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participação do magistrado no processo (arts. 134 e 135, CPC- impedimentos e suspeição).

definitividade: a atividade jurisdicional é marcada pela indiscutibilidade. Após esgotados os atos procedimentais, e ocorrente o fenômeno da coisa julgada, não há se falar em nova discussão daquilo que fora objeto do decisório emitido (salvo exceções legalmente previstas, tal como ocorre com a ação rescisória, capitulada no artigo 485, CPC, a qual tem o fito de desconstituir sentença proferida por prevaricação, concussão, corrupção, juiz impedido, absolutamente incompetente, violadora da coisa julgada ou de literal disposição de lei, etc.).

É por isso que, não obstante determinado caso tenha sido decidido no âmbito administrativo, fato é que a decisão em questão não impossibilita o suposto lesado a socorrer-se da via jurisdicional para sanar a lesão em questão (ex: recurso administrativo que visava desconstituir auto de infração).

A característica em questão está, inclusive, relacionada ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5, XXXV, CF).

Vale ressaltar que, recentemente, a lei 9.307/96 (Lei de arbitragem) relativizou esta máxima ao criar instrumento alternativo de solução de conflitos (diz-se “alternativo”, haja vista o seu uso facultativo- art. 86, CPC), mediante atividade particular, equiparando a autoridade de sua decisão àquela emitida no seio judicial (lembre que a sentença arbitral é considerada título executivo judicial por expressa disposição do artigo 31 da lei em referência).

3. PRINCÍPIOS INFORMADORES

A atividade estatal jurisdicional deve ser desenvolvida obedecendo-se a certas premissas, sob pena de comprometer a validade e autoridade da vontade emitida.

Quatro são os princípios a serem atendidos: investidura: o conflito posto em questão

deverá ser desatado por órgão constitucionalmente e legalmente revestido de autoridade. No ordenamento jurídico nacional, a tarefa em questão é atribuída aos juízes (art. 1º, CPC: “a jurisdição civil, contenciosa ou voluntária, será exercida pelos juízes em todo o território nacional, conforme as disposições que este código estabelece”). A investidura na função se dará após a regular aprovação em

concurso público de provas e títulos, nos termos estabelecidos na Constituição (art. 93, I).

juiz natural (imparcialidade): atrelada à

característica anterior, significa que o julgador deve estar despido de qualquer intenção ou predisposição no julgamento. Noutros termos, só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a constituição atribui poder, sendo vedado ao legislador infraconstitucional criar Juízes ou tribunais com a função de julgar causas excepcionais (tribunais de exceção). Vale ressaltar que a vedação em questão não abrange a possibilidade dos tribunais estaduais instituírem os chamados Juizados Especiais Cíveis, sendo certo, inclusive, que há permissivo constitucional para tanto (art. 98, I, CF).

aderência ao território (ou

improrrogabilidade): além de estar investido na função, faz-se mister que a atividade jurisdicional seja exercida em dado limite (territorial ou material). A aderência pode ser vislumbrada tanto sob o prisma internacional (jurisdição nacional) quanto sob âmbito interno (jurisdição no âmbito local), estas últimas mediante regras de competência previstas no CPC. Apesar de investidos de jurisdição, os magistrados só poderão atuar naquele órgão competente para o qual fora designado. Fora do seu âmbito de atuação, o magistrado é considerado um cidadão como qualquer outro. (Ex: magistrado em aeroporto que, em meio a uma confusão, autoriza menor a viajar).

indeclinabilidade (ou inafastabilidade): uma

vez provocado, o órgão jurisdicional não poderá se escusar de resolver a lide. A carta maior é clara ao mencionar a inafastabilidade do controle jurisdicional de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Para tanto, ainda que não haja preceito legal que discipline a relação posta em juízo, o juiz deverá de valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais (art. 4º, LICC).

4. ESPÉCIES Voluntária: é também chamada de “administração pública de interesses privados”. Aqui não há litigiosidade, mas apenas interessados que procuram obter chancela estatal sobre o acordo de vontades estabelecido primitivamente pelas partes. Apesar de se tratar de interesses comuns, a necessidade de chancela estatal reside na importância ou categoria de ditos interesses.


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O procedimento em questão sofreu um pouco de mitigação com o advento da Lei 11.441 de 2007, na medida em que a homologação de interesses relativos à separação, divórcio e inventário pode ser feita extrajudicialmente, desde que não envolva interesses de menores ou incapazes, caso em que necessitaria da intervenção do representante do Ministério Público. Contenciosa: possui o caráter litigioso, no sentido de haver uma contraposição de interesses das partes, a ser solucionado pelo Estado-juiz.

5. COMPETÊNCIA

Sabe-se que a jurisdição é a parcela de poder atribuída ao estado para dizer o direito. Dito poder é exercido sobre os jurisdicionados de todo o território nacional, por diversos órgãos do judiciário, motivo pelo qual se faz mister repartir ditas tarefas, mediante alguns critérios.

Assim, a competência é definida como o instituto que visa definir o âmbito de atuação, mediante critérios específicos, dos órgãos encarregados da prestação jurisdicional.

5.1.“Competência” internacional

Urge ressaltar que, in casu, estamos diante de

fenômeno de jurisdição e não de competência. É que a competência é conceito que se refere à divisão de funções dentro de um dado estado soberano, ou seja, no contexto de um mesmo poder judiciário e não de poder judiciário de diferentes estados.

A competência internacional fora tratada nos artigos 88 a 90 do CPC, dividindo-se em exclusiva e concorrente. Exclusiva: aqui o poder judiciário nacional é dotado de competência, com a exclusão de qualquer outro poder. A lei apontou a existência de dita competência nas ações que digam respeito a imóveis situados no Brasil e a inventário de bens situados no Brasil, ainda que o autor seja estrangeiro. O objetivo é demonstrar a soberania do estado brasileiro na disciplina jurídica de bens situados em seu

território. Assim, ainda que proferida sentença no estrangeiro, o estado brasileiro não a reconheceria. Concorrente: tanto a autoridade brasileira quanto a estrangeira pode processar as seguintes causas: a) quando o réu, independentemente de sua nacionalidade, tenha domicílio no Brasil; b) quando a obrigação deva ser cumprida no Brasil; c) as ações decorrentes de fato praticado no brasil (desabamento de prédio onde residiam alemães ou aeronave com estrangeiros que colide).

Ressalte-se que o CPC indica não haver

litispendência na hipótese de ação idêntica estar em curso no exterior (art. 90, CPC), sendo certo que terá validade a sentença que transitar em julgado em primeiro lugar. (a sentença estrangeira apenas terá validade no brasil após a sua homologação pelo STJ- art. 105, I, i, CF). 5.2. Critérios para a determinação de competência interna a) territorial: leva em consideração o exercício da função jurisdicional, pelo órgão respectivo, atentando-se para a limitação geográfica. (ex: juiz de direito atua no âmbito da comarca; O TRF possui jurisdição sobre alguns estados; o TJ possui jurisdição no respectivo estado). O CPC especifica regras relativas à competência territorial dos juízes de direito (primeira instância), senão vejamos:

A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis: serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor;

Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis: é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.


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nas ações de inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro: O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil; se o autor da herança não possuía domicílio certo é competente o foro da situação dos bens; se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes, será competente o juízo do lugar em que ocorreu o óbito

A ação em que o incapaz for réu: se processará no foro do domicílio de seu representante.

Para as causas em que a União ou território forem autores, réus e intervenientes: O foro da Capital do Estado ou do Território é competente; Correndo o processo perante outro juiz, serão os autos remetidos ao juiz competente da Capital do Estado ou Território, tanto que neles intervenha uma das entidades aqui mencionadas.

ação em que se pedem alimentos: o foro do domicílio ou da residência do alimentando. Vale salientar que, em se tratando de ação de ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, a competência será da regra especial em comento (súm. 01, STJ).

Para a ação em que exigir o cumprimento de obrigação: lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

para a ação de reparação do dano: no lugar do ato ou fato. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.

b) funcional: o critério em questão é levado em consideração quando já proposta a demanda; atenta o mesmo para a função em que o órgão jurisdicional exerce no processo. (julgamento de recursos, ação rescisória, etc.). O critério é geralmente disciplinado na CF e nas normas de organização judiciária. c) em razão do valor: é critério que pode desempenhar papel importante nas causas de menor complexidade (JEC). Tal critério é disciplinado por normas de organização judiciária.

d) em razão da matéria: a natureza da lide é fator determinante de competência do órgão jurisdicional. É o caso da causa que versa sobre a separação ou divórcio (vara de família), inventário (vara de sucessões), execução fiscal (vara da fazenda pública), etc. Tal critério é, geralmente, disciplinado por normas de organização judiciária. 5.3. O Regime jurídico acerca da competência

O regime jurídico acerca da competência irá variar conforme a sua natureza.

Sendo relativa (territorial ou em razão do valor),

a infração a regra da competência deve ser alegada pela parte, sob pena de preclusão e consequente prorrogação de competência (tornando-se competente o juízo que, até então não o era).

Sendo o juízo relativamente incompetente, a parte deve arguir o vício por intermédio de EXCEÇÃO, no prazo de 15 dias, ficando o processo suspenso.

Questão interessante é a que diz respeito à

cláusula de eleição de foro. Nos contratos de adesão, há a possibilidade do magistrado, embora de natureza relativa, declare a nulidade do foro eleito quando se deparar com processo cuja cláusula prejudique em demasia uma delas. (art. 112, CPC).

Outrossim, a infração à regra de competência de

natureza absoluta (em razão da matéria ou hierarquia), por estar apoiada em regras de ordem pública, acaba por gerar vício insanável, o qual poderá ser arguido em qualquer momento e grau de jurisdição (EX OFFICIO OU MEDIANTE PRELIMINAR DE CONTESTAÇÃO). É mister salientar, inclusive, que, não sendo o vício arguido de ofício pelo juiz ou mediante iniciativa das partes, a coisa julgada não terá o condão de estabilizar-se. É que o artigo 485, II, CPC autoriza a instauração de rescisória na hipótese de incompetência absoluta.

Urge ressaltar, por fim, que a jurisprudência do

colendo STJ tem mitigado o rigorismo acima apontado. O entendimento é no sentido de que o equívoco na apresentação do instrumento processual efetivamente cabível (Exceção ou preliminar de contestação) constitui mera irregularidade, a ser sanada mediante a aplicação do


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princípio da instrumentalidade das formas (artigo 244, CPC).

5.4. Modificações de competência

Não obstante inicialmente estabelecida, fato é que a competência em razão do valor e do território poderá ser modificada pela conexão ou continência.

Haverá a conexão quando entre duas ou mais

causas houver identidade de objeto ou causa de pedir; já a continência se dará quando houver identidade de partes e causa de pedir, mais o objeto de uma, por ser mais amplo, abrande o da outra.

Havendo conexão ou continência, será

competente o juiz prevento, ou seja, aquele que primeiro despachou no processo (em se tratando de juízes de mesma competência terriotorial- art. 106, CPC), ou aquele que primeiro promoveu a citação válida (em se tratando de juízes de diferentes territórios- art. 219, CPC).

COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERS PROCESSO CIVIL

TEORIA GERAL DO PROCESSO E PROCESSO DE CONHECIMENTO Prof. André Mota

Tema: AÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

Se, por um lado, a jurisdição é responsável por dasatar os conflitos de interesses submetidos à sua apreciação, por outro lado, é imperioso ressaltar que a sua atuação está condicionada a uma prévia provocação.

A provocação em questão se dá mediante

instrumento que materializa direito público subjetivo (constitucionalmente garantido- artigo 5, XXXV, CF/88), autônomo e abstrato (cujo exercício independe da efetiva existência do direito material alegado), a saber, a ação.

2. ELEMENTOS

Os elementos da ação foram identificados pelo legislador no parágrafo segundo do artigo 301, parágrafo segundo do CPC (“uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.”) Partes: são os sujeitos parciais do processo, os quais se fixam num dos pólos da relação jurídico-processual. Autor é aquele formula pretensão perante o aparato jurisdicional, ao passo, que réu é aquele contra o qual a tutela jurisdicional fora solicitada. Causa de pedir: é a razão do pedido. Consiste na motivação, de fato e de direito, que enseja o petitório. Da exposição, contempla-se que pode ser a mesma “remota”, vislumbrada nos fatos narrados, e “próxima” contemplada na fundamentação jurídica em se baseia a pretensão. Assim, numa ação ordinária para obtenção de indenização por danos causados por colisão de veículos automotores, a causa de pedir remota seria a descrição do fato danoso ao passo que a próxima seria o enquadramento jurídico da situação, ou seja, a previsão legal da reparação. Pedido: é o objeto da ação, ou seja, o que se busca perante o aparato jurisdicional. A doutrina costuma dividi-lo em imediato (de natureza processual), consistente na providência jurisdicional solicitada (declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental ou executiva lato


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senso), e mediato (de natureza material), consistente no bem da vida que é perseguido. 3. CONDIÇÕES DA AÇÃO

Previstas no artigo 267, VI, do CPC consiste em requisitos prévios à admissibilidade do julgamento de mérito. Deveriam, na verdade, ser denominados de “condições ao exercício regular do direito de ação”, visto que, ainda que inexistentes, aquela garantia constitucional não deixou de ser exercida. Possibilidade jurídica do pedido: consiste no amparo, em tese, que a suposta pretensão encontra perante o ordenamento jurídico nacional (ex1: não se pode pleitear prisão de devedor inadimplente em ação de execução que não tenha por objeto alimentos; ex2: não se pode cobrar dívidas de jogo; ex3: ingresso de ação de execução por quantia certa com pedido de penhora em face da fazenda pública, etc.). A doutrina aponta que, na seara do direito privado, o pedido será juridicamente possível quando não houver vedação legal expressa (lembre-se: “é permitido o que a lei não proíbe”). Outrossim, na seara do direito público o pedido será juridicamente quando houver expressa permissão legislativa. Interesse de agir: restará atendido quando vislumbrado o binômio “necessidade-adequação”. A necessidade se refere ao fato de que a pretensão só se verá atendida na medida em que o sujeito tiver que socorrer-se das vias judiciais; outrossim, além de necessitar demandar em juízo, é mister que se utilize do instrumento jurídico-processual adequado (por ex., um mandado de segurança só será adequado na medida em que o pretenso autor estiver de posse de prova pré-constituída). Legitimidade: qualidade atribuída ao sujeito para se fixar num dos pólos da relação jurídica. A legitimidade está relacionada à titularidade do direito material discutido em juízo (legitimidade ad causam). Urge ressaltar que, quando o titular coincide com aquele que postula em juízo, haverá a legitimidade ordinária; colocando-se na qualidade de postulante, em nome próprio, de interesse alheio, haverá o fenômeno da legitimidade extraordinária ou substituição processual (ex: O sindicato, na defesa dos interesses de seus associados).

Obs 1): não confundir a substituição processual com o instituto da representação. Aqui, o sujeito, pelo fato de ser incapaz, não tem a condição de estar em juízo, necessitando integrar sua capacidade por intermédio de um representante, o qual o representará ou assistirá. Neste caso, a legitimidade continua sendo do representado, de modo que o representante pleiteará, EM NOME ALHEIO, interesse alheio. Obs 2): quando o MP defende interesse de categoria indeterminada de indivíduos, aponta-se uma espécie de legitimação anômala, haja vista que não se poderia especificar, de imediato, os sujeitos que estariam sendo substituídos. 4. CONCURSO E CUMULAÇÃO DE AÇÕES

Os fenômenos em questão não se confundem.

Ocorre concurso de ações quando, para se fazer valer um dado direito, a ordem jurídica estipula a coexistência de ações à disposição e à escolha do autor, uma das quais é suficiente para a satisfação do direito subjetivo. É o caso dos artigos 441 e 442 do CC. O primeiro menciona: ”A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor”. Já o artigo 442 reza: “Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (441), pode o adquirente reclamar o abatimento no preço”. Neste caso, coloca-se duas opções à escolha do autor: ajuizar ação de rescisão contratual ou pleitear o abatimento no seu preço.

Outrossim, na cumulação de ações há um

acúmulo objetivo (ou de pedidos). Noutros termos, o autor, por intermédio de um mesmo processo, formula mais de uma pretensão para que o juízo sobre elas se pronuncie. O fundamento da junção em questão está na premissa da economia processual. É o exemplo da cumulação do pedido de danos morais e materiais; ou a junção do pedido de reconhecimento de paternidade e concessão de alimentos.


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Tema: PROCESSO: PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

1. BREVE DIGRESSÃO

- Processo e procedimento

Sabe-se que a jurisdição se utiliza do processo como instrumento para o cumprimento de seu mister, que é dizer o direito (juris dictio). O processo, assim, pode ser definido como o instrumento que tem por escopo a pacificação dos conflitos de pretensões.

O procedimento, por sua vez, é a exteriorização do processo (modus faciendi). Noutros termos, é o caminho

percorrido, o encadeamento de atos que se ligam e sucedem temporalmente uns aos outros, com vistas a um resultado que faça justiça entre as partes.

Destarte, o processo se distingue do procedimento, na medida em que este último indica o aspecto puramente formal e exterior do fenômeno processual, ao passo que a noção de processo é essencialmente teleológica.

Assim, o processo é o instrumento pelo qual se

exerce a jurisdição; o procedimento representa o meio

extrínseco pelo qual ele se opera.

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Já vislumbramos que a jurisdição é a parcela

de Poder Estatal responsável por dirimir os conflitos de

interesses intersubjetivos. É a mesma provocada por

intermédio do direito de ação e atuante mediante um

processo.

Neste diapasão, ressalta-se que a prestação

jurisdicional deverá se mostrar despedida de qualquer vício

que venha comprometer a autoridade do decisório a ser

futuramente emitido.

Assim, por exemplo, seria inimaginável a

instauração da relação processual sem a peça responsável

pelo seu desencadeamento (petição inicial); ou a realização

de atividade por sujeito que não tem capacidade de se

situar-se num dos pólos do processo, ou, ainda, ser a

relação dirimida por órgão destituído de competência para

a apreciação da lide.

Em todos os exemplos acima, verifica-se que

a constituição e desenvolvimento da relação jurídico-

processual está atrelada à existência de supostos prévios

(ou pressupostos, como queira), os quais possibilitarão, ao

final, um verdadeiro revestimento de imutabilidade à

questão trazida à apreciação do judiciário.


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Com o escopo de facilitar a aprendizagem,

passamos a tratar da temática nos moldes da linha exposta

por Moacyr Amaral Santos (com pertinentes acréscimos),

cujas espécies são divididas em pressupostos subjetivos e

Objetivos.

SUBJETIVOS: se referem às exigências em

relação aos sujeitos protagonistas da relação processual:

juiz e partes.

Quanto ao JUIZ, este deverá: a) estar

investido de jurisdição; b) ser competente para apreciar a

questão e c) ser dotado de imparcialidade.

Quanto às PARTES, estão deverão: a) ter

capacidade de ser parte, b) de estar em juízo e c)

capacidade postulatória.

A capacidade de ser parte se refere à

possibilidade de integrar um dos pólos da relação jurídica,

colocando na posição de autor ou réu. Terá a capacidade de

ser parte:

1) as pessoas naturais ou físicas (esta

capacidade se confunde com a personalidade, como

aptidão genérica de ser sujeito de direitos e obrigações.

Todo o ser humano a tem, bastando o nascimento com

vida. Não se confunde com legitimidade ad causam, sendo

esta uma condição da ação que se refere à pertinência com

o direito subjetivo posto em juízo);

2) as pessoas jurídicas, valendo ressaltar que

a sociedade de fato (por mais que não seja pessoa jurídica

regularmente constituída) não poderá opor a irregularidade

de sua constituição para escusar-se do cumprimento de

suas obrigações, pelo que poderá ser demandada em juízo;

3) excepcionalmente, alguns Entes

despersonalizados, a exemplo do que ocorre com a massa

falida e o espólio, também a possuem. Neste caso diz-se

que as mesmas, apesar de não possuírem personalidade

jurídica, possuem personalidade judiciária. O fenômeno em

questão (capacidade judiciária) será aplicado, também, a

alguns órgãos públicos (MP, Câmara de vereadores ou

assembléia legislativa, por ex.), apenas quando da defesa

de suas prerrogativas institucionais, tudo com o fito de

assegurar a garantia constitucional de equilíbrio entre os

poderes (ex: é o caso da assembléia legislativa que maneja

um Mandado de segurança contra ato de governador que

violou competência daquela casa. Neste caso, a

representação em juízo se dará pelo representante da

“casa”, in caso, o presidente da assembléia legislativa). Não

estando, entretanto, o conflito de interesses ligado àquelas

prerrogativas (v.g., ação movida pelo fato de um carro

oficial da assembléia legislativa ou do MP ter atropelado

um transeunte), a capacidade de ser parte será da pessoa

jurídica de direito público a qual o órgão integra, e não do

mencionado órgão.

A capacidade de estar em juízo se refere à

possibilidade de praticar os atos jurídicos processuais (atos

da vida civil dentro do processo) que, a teor do que dispõe

o artigo 7º, do CPC, será de toda pessoa que se achar no

exercício dos seus direitos.

Algumas observações devem ser feitas:

1ª os incapazes serão assistidos por seus pais,

tutores ou curadores;

2ª o cônjuge somente necessitará do

consentimento do outro para propor ações que versem

sobre direitos reais imobiliários;

3ª da mesma forma, o cônjuge somente será

citado nas ações que versem sobre direito reais

imobiliários, nos casos de composse ou de atos por ambos

praticados (ex: casal que é demandado por condomínio, em

virtude de barulho causado);

4ª O juiz dará curador especial: a) ao incapaz,

se não tiver representante legal, ou se os seus interesses

colidirem com os daquele; b) ao réu preso bem como ao

revel citado por edital ou com hora certa (citação ficta);

Esta função é exercida, normalmente por um

defensor público ou por um representante do MP. Ao

curador especial incumbe a função basicamente defensiva,


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de modo que não pode o mesmo se valer da reconvenção

ou ação declaratória incidental. Está o mesmo livre do ônus

da impugnação especifica (artigo 302, par. único, CPC). As

suas funções limitam à atuação no âmbito processual em

virtude de fato autorizador (não se confundindo, portanto,

com o curador comum, o qual representa os incapazes para

os atos da vida civil em geral). Urge ressaltar que a dispensa

do ônus da impugnação específica só alcança o defensor

público quando o mesmo atua na qualidade de curador

especial.

Obs: advogado dativo e defensor público

não se confundem. Enquanto o primeiro é nomeado pelo

julgador, o segundo recebe atribuição dada pela lei. Na

verdade, assim, como ocorreu a extinção dos chamados

“juízes dativos” e “promotores dativos”, a doutrina é

assente em clamar pela extinção dos chamados

advogados dativos ou “ad hoc”, em virtude de tal função

estar em discrepância com a carta maior de 1988, a qual

outorgou a instituição denominada “defensoria pública” a

defesa dos interesses jurídicos dos necessitados.

Acrescentam que a existência dos advogados dativos, ao

invés do reforço no número de defensores públicos,

reforça a máxima de que “para o pobre vale o improviso”.

5ª O artigo 12, CPC listou uma série de entes e seus respectivos representantes judiciais, ativos ou passivos, a saber: a) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; b) o Município, por seu Prefeito ou procurador; c) a massa falida, pelo síndico; d) a herança jacente ou vacante, por seu curador; e) o espólio, pelo inventariante; f) as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores (o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial); g) as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens (as sociedades sem personalidade jurídica que porventura contraiam obrigações deverão cumpri-las, não podendo, quando demandadas, opor a irregularidade de sua constituição); h) a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante

ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; i) o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

Vale salientar que, verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo; competindo ao réu, reputar-se-á revel; se, finalmente, a irregularidade se der em relação ao terceiro, este será excluído do processo.

OBJETIVOS: são de duas ordens, a saber:

EXTRÍNSECOS à relação processual:

(inexistência de fatos impeditivos- litispendência,

perempção, coisa julgada, ausência de pagamento de

custas no caso de repetição de ação anteriormente extinta

sem resolução de mérito e convenção de arbitragem)

INTRÍNSECOS: (subordinação do

procedimento às normas legais- petição inicial, citação e

instrumento de mandato).

A obediência aos pressupostos processuais

consiste exigência de ordem pública, de interesse do

Estado, cognoscível de ofício (à exceção da convenção de

arbitragem-art. 301, par. 4º, CPC) e em qualquer momento

e grau de jurisdição, tendo em vista não estar sujeito à

preclusão.




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Tema: PROCESSO: SUJEITOS

1. BREVE DIGRESSÃO

Três são os sujeitos que participam diretamente do processo: autor, réu e juiz. Os dois primeiros são definidos como “partes” ou “sujeitos parciais”, os quais são diretamente interessados na demanda. O juiz, entretanto, é o sujeito desinteressado da relação, estando acima e eqüidistante das partes.

Analisemos, pois, cada uma desses protagonistas.

2. PARTES

Considerando que já foram analisados os aspectos pertinentes à capacidade de ser parte e de representação, deitaremos considerações, agora, aos deveres das partes, seja na perspectiva da atuação direta, seja sob o prisma das despesas.

A) Deveres na atuação processual

O CPC, em seu art. 14, especifica um rol de deveres das partes e de todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, a saber:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final

(Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação a este mandamento constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado). Perceba que a multa em questão será revertida para o estado ou união, a depender de tramitar o processo perante a justiça estadual ou federal, pelo fato de que o fato gerador da mesma consiste no descumprimento de ordem judicial.

É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. Quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de Ihe ser cassada a palavra.

Velando pela leal atuação processual, o CPC disciplina a existência do instituto da litigância de má-fé, apontando que responderá por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Segundo o legislador, reputa-se litigante de má-fé aquele que: I- deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal (ex: divórcio com separação de bens simulada para fraudar credores); IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu (o valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% sobre o valor da causa), mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.


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Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

B) Dos deveres quanto às despesas e às multas

Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença. O pagamento será feito por ocasião de cada ato processual.

As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Entretanto, a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios (esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria).

O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções,

embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas (sucumbência recíproca). Mas se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção.

Nos procedimentos de jurisdição voluntária, as despesas serão adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados.

Nos juízos divisórios, não havendo litígio, os interessados pagarão as despesas proporcionalmente aos seus quinhões.

Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu. Sendo parcial a desistência ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e honorários será proporcional à parte de que se desistiu ou que se reconheceu.

Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente.

Ressalte-se que, quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito, o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.

Se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo. É por isso que o legislador menciona que o assistente exercerá os mesmos poderes e se sujeitará aos mesmos ônus que às partes (art. 52, CPC).


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Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária.

As regras ora estudadas são aplicadas à reconvenção, à oposição, à ação declaratória incidental e aos procedimentos de jurisdição voluntária, no que couber.

Art. 35. As sanções impostas às partes em conseqüência de má-fé serão contadas como custas e reverterão em benefício da parte contrária; as impostas aos serventuários pertencerão ao Estado

c) substituição de partes ou sucessão processual

Realizada a citação, ocorre a estabilização dos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido). O CPC menciona que, após este momento, a alteração do pedido ou causa de pedir só ocorrerá mediante consentimento do réu, devendo-se, no entanto, manter as mesmas partes (art. 264, CPC).

De logo, urge ressaltar que o fenômeno em questão não se confunde com a substituição processual (quando alguém postula, em nome próprio, direito alheio). O mais correto seria denominar “sucessão da parte” ou “sucessão processual”

Excepcionalmente, o CPC contempla duas hipóteses de substituição.

A primeira, prevista no artigo 42, se refere à hipótese em que o bem litigioso é alienado por ato inter vivos, caso em que seria possível a substituição do alienante pelo adquirente, desde que haja consentimento da outra parte; vale salientar que, não havendo consentimento da outra parte, o adquirente poderá adentrar na lide na qualidade

de assistente, tendo em vista que a possibilidade de ter sua esfera jurídica afetada pelos efeitos da sentença.

A segunda constitui modalidade obrigatória. Ocorre quando há a morte de qualquer das partes, caso em que se dará a substituição pelo espólio ou seus sucessores, mediante suspensão do feito (art. 43 c/c art. 265, CPC). Vale ressaltar que, acaso a audiência de instrução e julgamento tenha se iniciado, a morte da parte não ocasionará a suspensão do processo, pelo que o advogado continuará até a prolação da sentença ou acórdão, quando, então, será determinada a substituição da parte. Acaso a morte fosse do causídico, aí não restaria outra alternativa senão suspender o processo (veja que estaria ausente a capacidade postulatória!), dando à parte um prazo de 20 dias para constituir novo advogado.

3. DO JUIZ

a) deveres

O juiz dirigirá o processo, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento (isonomia);

II - velar pela rápida solução do litígio (celeridade);

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (efetividade);

Verifique-se, por exemplo, que o artigo 445, CPC é assente no sentido de apontar que o juiz exerce o poder de polícia nas audiências, competindo-lhe manter a ordem e o decoro, podendo ordenar que se retirem da sala os que se comportarem inconvenientemente e até mesmo requisitar, quando necessário, a força policial.

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (composição).

b) responsabilidade

Responderá por perdas e danos o juiz, quando:


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I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n

o II só depois que a parte, por

intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

c) atuação processual:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (indeclinabilidade).

Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte (inércia).

Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes (simulação).

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (impulso oficial).

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento (princípio da livre convicção motivada).

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide (princípio da identidade física do juiz), salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

d) Dos impedimentos e da suspeição

O impedimento se resume a duas situações: a) quando o juiz atua (como parte, órgão de direção) ou já atuou no processo (juiz, mandatário, perito, órgão do MP ou testemunha); ou b) quando um parente seu estiver na condição de parte (linha reta ou colateral até o 3º grau) ou advogado (linha reta e na colateral até o 2º grau).

Assim, quanto aos impedimentos, é defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.


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Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só

se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Fora das hipóteses acima, todas as outras que comprometerem a parcialidade do juiz configurarão hipóteses de suspeição. Como não foi possível ao legislador listar todas elas, preferiu mencionar apenas algumas e, ao final, deixar em aberto, através das frases “interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes” e “poderá, ainda, o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo”, o que nos leva a contemplar um rol meramente exemplificativo.

Vejamos as hipóteses listadas:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

4. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Após a propositura da demanda, mediante a

distribuição ou despacho da inicial (art. 263, CPC), ocorre o

fenômeno da fixação dos limites objetivos e subjetivos da

lide. As partes são os sujeitos que primitivamente se

assentaram num dos pólos da relação jurídica. Após este

momento, o ingresso póstumo de qualquer sujeito lhe dará

a condição de terceiro.

Destarte, terceiro pode ser definido, por exclusão,

como aquele que, não revestindo a qualidade de parte,

ingressa no feito para auxiliar um dos sujeitos parciais

(assistência, denunciação da lide e chamamento ao

processo), substituí-la (nomeação à autoria) ou mesmo

contrapor-se a ambos os figurantes da relação primitiva

(oposição).

A intervenção de terceiros poderá se operar de

forma voluntária (assistência, oposição) ou provocada

(nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento

ao processo).

Urge ressaltar, ainda, que o fenômeno ora

estudado não é admitido nas ações de rito sumaríssimo

(art. 10 da Lei 9.099/95), haja vista a necessidade de

celeridade. No rito sumário a admissão restringe-se à

assistência, recurso de terceiro prejudicado e intervenção

fundada em contrato de seguro (art. 280, CPC).

MODALIDADES

A) ASSISTÊNCIA

aplicação:

Modalidade de intervenção voluntária, consiste no

ingresso de terceiro que objetiva a vitória de uma das

partes, haja vista que o resultado do julgamento poderá

afetar a sua esfera jurídica (e não meramente econômica!).

Figura que se assemelha à assistência é o chamado “recurso de terceiro prejudicado”, previsto no artigo 499, par. 2º, CPC. Atenta às semelhanças existentes, a doutrina menciona que o instituto, em última análise, se refere a uma modalidade de assistência em grau recursal.

Urge ressaltar, no entanto, que nem sempre essas figuras se assemelham. A uma, pelo fato de que o RTP pode ser utilizado, também, em sede de execução, o que não


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ocorre com a assistência, a qual se limita aos procedimentos cognitivos (veja-se que o art. 50, CPC, se refere ao termo “sentença”, pressupondo, destarte, processo cognitivo). A duas, porque outras pessoas, as quais não ostentariam condição de assistentes, podem valer-se do RTP. Basta pensar na hipótese do RTP interposto por arrematante, em sede de execução, com o fito de atacar decisão que acolheu embargos à arrematação interposto pelo executado. Veja-se que, in casu, o terceiro não estaria integrado à relação jurídica processual nos mesmos moldes que um assistente.

Modalidades:

A assistência será simples quando o resultado do

julgado puder afetar a relação jurídica entre assistente e

assistido (ex: locação/sublocação);

Outrossim, será litisconsorcial quando o

julgamento puder afetar a relação jurídica entre o

assistente e o adversário do assistido. Na verdade, o

assistente poderia ter, primitivamente, sido parte na

relação processual, não sendo por circunstância eventual

(ex: ação reinvindicatória movida por apenas um dos

condôminos; ação proposta pelo MP, visando evitar o

despejo de resíduos em rio de próximo à população

ribeirinha; ação proposta por um dos sócios visando anular

deliberação). Observe que, em todas essas situações, o

assistente possui pretensão a ser defendida em juízo,

diferentemente da modalidade simples, a qual, apesar de

seu direito não estar “em jogo”, poderá o assistente ser

prejudicado pelo resultado da decisão.

Regime jurídico:

Na modalidade simples, o assistente vincula-se às

declarações do assistido. É que, apesar de figurar na

demanda, o interesse controvertido é do assistido. Assim,

poderá o assistido reconhecer a procedência do pedido,

desistir da ação, efetuar transação, etc.. Fato é que a

atuação é de mero auxiliar ou coadjuvante da parte

principal. Vale ressaltar que o assistente não poderá, em

outro processo, questionar a justiça da decisão. O termo

“justiça da decisão” se refere aos fundamentos da decisão e

não ao dispositivo (até mesmo porque, não sendo parte,

não poderia ser o mesmo atingido pela coisa julgada). Ex:

num acidente automobilístico, o sujeito é demandado e,

como não houve denunciação da lide, o seguro decide

entrar na lide para auxiliar a parte, visto que poderá sofrer

os efeitos da sentença. Pois bem, encerrada a demanda,

não poderá o seguro questionar em outra ação a justiça da

decisão (existência de acidente, autoria do réu, culpa da

vítima, etc.), podendo, tão somente, questionar outros

fatos que não aqueles que serviram de base ao decisório

primitivo. Assim, poderia o mesmo mencionar, por

exemplo, a ausência de vínculo contratual, pois o segurado

teria deixado de pagar o seguro, ou que o contrato não

contemplaria aquela espécie de sinistro, etc..

Por outro lado, na modalidade litisconsorcial,

ambos (assistente e assistido) têm direito a defender em

juízo, motivo pelo qual o assistente não se vincula às

declarações emitidas pelo assistido, de modo que se forma

um verdadeiro litisconsórcio. (lembre-se!: salvo disposição

em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas

relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os

atos e omissões de um não beneficiarão nem prejudicarão

os demais- art. 48, CPC).

B) OPOSIÇÃO

aplicação:

Modalidade de intervenção espontânea, onde o

terceiro migra para o processo a fim de contrapor-se ao

direito de ambas as partes originárias. (ex: ingresso de

terceiro no bojo de ação reivindicatória de imóvel,

afirmando que a coisa lhe pertence).

Consiste, a bem da verdade, numa ação (tanto que

a peça introdutória da intervenção deverá atender aos

requisitos descritos no artigo 282, CPC, além de haver

sujeição ao pagamento de custas processuais) intentada

pelo terceiro, onde o mesmo, ao invés de “torcer” por uma


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das partes, pretende opor-se a ambas, visto que o

pronunciamento favorável a qualquer delas lhe seria

prejudicial.

regime jurídico:

A oposição deverá ser intentada até a prolação da

sentença na ação originária. Apresentada até o início da

audiência de instrução e julgamento, será a mesma

processada em apenso aos autos principais, sendo julgadas

na mesma sentença a ação e oposição; apresentada após o

início da audiência de instrução e julgamento (em que

todos os meios probatórios já foram predeterminados), a

oposição obedecerá o rito ordinário (seguindo-se a

sequência processual conforme qualquer outra causa),

podendo o magistrado determinar a suspensão processual

(por até 90 dias) para julgamento conjunto com a oposição.

C) NOMEAÇÃO À AUTORIA

aplicação:

Modalidade provocada, a qual visa o ajuste do

pólo passivo. Será cabível naquelas situações em que o

detentor é demandado em ação que deveria ter sido

ajuizada em face do proprietário do objeto causador do

dano a bem alheio e não a um mero detentor (ex: pessoa

que invade terreno alheio e coloca caseiro para tomar

conta) ou na hipótese em que ato praticado por ordem ou

instrução de superior causa prejuízos a outrem. (ex: dono

que manda gado pastar em terreno vizinho, destruindo-lhe

a plantação; patrão que manda jogar o lixo colhido em

terreno de vizinho).

regime jurídico:

O ato em questão deverá ser realizado no prazo da

defesa. Sendo aceita pelo autor e pelo réu, haverá a

substituição (ou ajuste) no pólo passivo (também chamado

de “extromissão”), com a entrada daquele que fora

nomeado.

Não aceitando a nomeção, a ação continuará a

tramitar entre as partes originárias, correndo o autor o

risco de vê-la extinta sem resolução de mérito, em virtude

da ilegitimidade passiva.

D) DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Aplicação:

Modalidade de intervenção provocada, mediante a

qual se pretende exercer o direito de regresso, seja em

virtude de evicção (ex: ação judicial em que se objetiva

coisa anteriormente adquirida a terceiro), seja por prejuízos

decorrentes de posse direta (ex: ação intentada contra o

locatário de determinado bem, pelos prejuízos causados

pelo mesmo) ou, finalmente, em razão de vínculo

contratual ou legal de responsabilidade (ex1: empregador

que é demandado pelos prejuízos causados por seu obreiro-

art. 932, CC; ex2: ação movida contra condutor de veículo,

quando o mesmo denuncia à lide o seguro).

O objetivo do instituto em tela é facilitar o

exercício do direito de regresso. Tanto o é que, segundo o

STJ, a não-denunciação, nos casos previstos nos incisos II e

III do artigo 70, CPC, não acarreta a perda da pretensão

regressiva, mas a impossibilidade de obtenção imediata do

título executivo contra o obrigado de regresso (nos autos

do mesmo processo, necessitando de propositura de ação

autônoma). O entendimento é no sentido da

obrigatoriedade (melhor seria dizer “ônus”) apenas na

hipótese de evicção (inciso I), tendo em vista o preceito

contido no art. 456 do CC: “Para poder exercitar o direito de

ação que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do

litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores,

quando e como lhe determinarem as leis do processo”.

Urge ressaltar que, em algumas situações, mesmo

nos casos de evicção o evicto não estará impedido de

manejar a ação autônoma para obter a reparação pelos

prejuízos. É o que ocorre no âmbito dos juizados especiais

cíveis (art. 10 da Lei 9.099/95) e no procedimento sumário

(art. 280,CPC), onde há expressa proibição de utilização do


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instituto ora estudado. Assim, impedir a propositura de

ação autônoma seria o mesmo que negar a tutela

jurisdicional a quem teve direito lesado.

Questão elegante é a que diz respeito à

possibilidade da fazenda pública denunciar à lide o servidor

responsável pelo dano causado ao autor da demanda. O

entendimento inicial é o da impossibilidade, sob o

argumento de que, como a responsabilidade do poder

público é de índole objetiva (art. 37, par. 6, CF) ao trazer o

servidor à lide, haveria uma agregação de elemento novo,

haja vista que a responsabilidade deste é de natureza

subjetiva (dolo ou culpa). O fenômeno da denunciação,

portanto, geraria a necessidade de instrução ou coleta de

elementos originariamente dispensáveis.

Entretanto, parte da doutrina, a exemplo de

Scarpinella Bueno (2003:222) e Leonardo da Cunha

(2008:187) sinaliza pela possibilidade, nas situações em que

a responsabilidade do estado é subjetiva (faute de service)

ou, ainda, quando a ação originária estiver fundada em ato

culposo ou doloso do agente público (a exemplo de abusos

cometidos por policiais). Nestes casos, a denunciação da

lide não traria elementos que viessem dilatar a relação

processual, por não trazer elemento novo ao litígio.

O posicionamento acima é, inclusive,

compartilhado pelo STJ, na medida em que o mesmo

aponta a impossibilidade de denunciação quando a sua

análise conste de fundamento novo, não trazido na lide

originária. Haverá fundamento novo quando o direito de

regresso não derivar diretamente da lei ou do contrato

celebrado com a parte denunciante.

Regime jurídico:

Duas observações devem ser feitas. A primeira, é

que a denunciação poderá ser efetuada tanto pelo autor da

ação originária (na própria inicial, efetuando-se a citação do

denunciado juntamente com a do réu) quanto pelo réu (no

prazo para contestar); A segunda, é que a sentença terá

dupla função, qual seja, a de definir a relação obrigacional

existente entre autor e réu da ação originária e a relação

obrigacional regressiva entre o réu e o denunciado, valendo

a mesma como título executivo judicial (art. 76, CPC).

E) CHAMAMENTO AO PROCESSO

Aplicação:

Modalidade de intervenção provocada, com o

alargamento processual, na medida em que se inclui na

demanda sujeito que partilha responsabilidades com o réu

da demanda originária.

O CPC contempla o chamamento do devedor

principal pelo fiador; dos demais fiadores pelo fiador

demandado; ou, finalmente, dos demais devedores

solidários quando demandado apenas um ou alguns deles.

Observe que, enquanto na denunciação da lide o

cumprimento da obrigação é de responsabilidade do réu da

demanda originária (o qual denuncia com o escopo de

valer-se do direito regressivo), no chamamento ao

processo a obrigação seria tanto do réu primitivo quando

do terceiro, o qual não fora demandado, por isso que

CHAMADO posteriormente.

Regime jurídico:

O réu efetuará o chamamento no prazo relativo à defesa;

migrando o terceiro e havendo o alargamento da relação

processual, a sentença que julgar procedente a ação servirá

de título executivo em favor do que satisfizer a dívida para

que execute o co-obrigado nos autos do mesmo processo.


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Tema: PROCESSO: ATOS E

PRAZOS PROCESSUAIS

1. BREVE DIGRESSÃO

Assim como ocorre com os atos jurídicos em

geral, os atos processuais são ações voltadas à produção de

feitos jurídicos. Aqui, todavia, o objetivo é produzí-los no

âmbito da relação jurídica processual (forma

“endoprocessual”).

2. ATOS PROCESSUAIS

a) Forma:

Em regra, não dependem de forma, a não ser

quando a lei expressamente estabelecer. Vale salientar

que, ainda que estabeleça forma, o ato será realizado se,

realizado de outra maneira, atinja a sua finalidade.

(princípio da instrumentalidade das formas- art. 154, c/c

art. 244, CPC). Em todos os atos do processo é obrigatório o

uso do vernáculo (idioma oficial, a saber, o português). O

documento redigido em língua estrangeira só poderá ser

juntado aos autos quando devidamente traduzido, na

língua nacional, por tradutor juramentado.

b) Publicidade:

Os atos serão públicos, havendo restrição nas

hipóteses legalmente mencionadas (segredo de justiça- art.

155, CPC- quando o exigir o interesse público ou disserem

respeito à casamento, separação, filiação, alimentos e

guarda de menores). Nestes casos, o direito de consultar os

autos e de pedir certidões será restrito às partes e aos seus

causídicos. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico,

pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença,

bem como do inventário e partilha resultante do desquite.

c) Comunicação:

Expedir-se-á carta de ordem quando o juiz for

subordinado ao tribunal do qual dela emanar; carta

rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária

estrangeira; e precatória quando solicitada a juízo de

mesma hierarquia, localizado em diferente comarca.

Obs: A Lei 9.800 disciplinou a possibilidade de utilização

de transmissão de dados e imagens via fac símile (fax),

para a prática de atos processuais que dependam de

petição escrita. Neste caso, os originais deverão ser

apresentados ao juízo em até 5 dias, contados da data do

seu termo final. Urge ressaltar que, no caso de recurso, o


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fax também deverá conter o comprovante do preparo

efetuado, a teor do que dispõe o artigo 511, CPC.

Obs2: A lei 11.419/06 possibilitou a comunicação dos atos processuais na modalidade eletrônica. Eis algumas disposições do diploma normativo em questão:

CAPÍTULO I

DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL

Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de

processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.

§ 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente,

aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.

§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:

I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores;

III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática

de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1

o desta Lei, sendo obrigatório o

credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

§ 1o O credenciamento no Poder Judiciário será

realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado.

§ 2o Ao credenciado será atribuído registro e meio

de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações.

§ 3o Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um

cadastro único para o credenciamento previsto neste artigo.

Art. 3o Consideram-se realizados os atos processuais

por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico.

Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.

CAPÍTULO II

DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS

Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça

eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.

§ 1o O sítio e o conteúdo das publicações de que

trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica.

§ 2o A publicação eletrônica na forma deste artigo

substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.


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§ 3o Considera-se como data da publicação o

primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.

§ 4o Os prazos processuais terão início no primeiro

dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.

§ 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá

ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.

Art. 5o As intimações serão feitas por meio

eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2

o desta Lei, dispensando-se a publicação no

órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em

que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2o Na hipótese do § 1

o deste artigo, nos casos em

que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3o A consulta referida nos §§ 1

o e 2

o deste artigo

deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

§ 4o Em caráter informativo, poderá ser efetivada

remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3

o deste artigo, aos que

manifestarem interesse por esse serviço.

§ 5o Nos casos urgentes em que a intimação feita na

forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz.

§ 6o As intimações feitas na forma deste artigo,

inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5

o

desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.

Art. 7o As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e,

de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico.

CAPÍTULO III

DO PROCESSO ELETRÔNICO

Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário poderão

desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas.

Parágrafo único. Todos os atos processuais do processo eletrônico serão assinados eletronicamente na forma estabelecida nesta Lei.

Art. 9o No processo eletrônico, todas as citações,

intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico, na forma desta Lei.

§ 1o As citações, intimações, notificações e remessas

que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais.

§ 2o Quando, por motivo técnico, for inviável o uso

do meio eletrônico para a realização de citação, intimação ou notificação, esses atos processuais poderão ser praticados segundo as regras ordinárias, digitalizando-se o documento físico, que deverá ser posteriormente destruído.


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Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.

§ 1o Quando o ato processual tiver que ser praticado

em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia.

§ 2o No caso do § 1

o deste artigo, se o Sistema do

Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.

§ 3o Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter

equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.

Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.

§ 1o Os extratos digitais e os documentos

digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

§ 2o A argüição de falsidade do documento original

será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor.

§ 3o Os originais dos documentos digitalizados,

mencionados no § 2o deste artigo, deverão ser

preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória.

§ 4o (VETADO)

§ 5o Os documentos cuja digitalização seja

tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

§ 6o Os documentos digitalizados juntados em

processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça.

Art. 12. A conservação dos autos do processo poderá ser efetuada total ou parcialmente por meio eletrônico.

§ 1o Os autos dos processos eletrônicos deverão ser

protegidos por meio de sistemas de segurança de acesso e armazenados em meio que garanta a preservação e integridade dos dados, sendo dispensada a formação de autos suplementares.

§ 2o Os autos de processos eletrônicos que tiverem

de ser remetidos a outro juízo ou instância superior que não disponham de sistema compatível deverão ser impressos em papel, autuados na forma dos arts. 166 a 168 da Lei n

o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de

Processo Civil, ainda que de natureza criminal ou trabalhista, ou pertinentes a juizado especial.

§ 3o No caso do § 2

o deste artigo, o escrivão ou o

chefe de secretaria certificará os autores ou a origem dos documentos produzidos nos autos, acrescentando, ressalvada a hipótese de existir segredo de justiça, a forma pela qual o banco de dados poderá ser acessado para aferir a autenticidade das peças e das respectivas assinaturas digitais.

§ 4o Feita a autuação na forma estabelecida no § 2

o

deste artigo, o processo seguirá a tramitação legalmente estabelecida para os processos físicos.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Msg/Vep/VEP-1147-06.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.bak2#art166




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§ 5o A digitalização de autos em mídia não digital,

em tramitação ou já arquivados, será precedida de publicação de editais de intimações ou da intimação pessoal das partes e de seus procuradores, para que, no prazo preclusivo de 30 (trinta) dias, se manifestem sobre o desejo de manterem pessoalmente a guarda de algum dos documentos originais.

Art. 13. O magistrado poderá determinar que sejam realizados por meio eletrônico a exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo.

§ 1o Consideram-se cadastros públicos, para os

efeitos deste artigo, dentre outros existentes ou que venham a ser criados, ainda que mantidos por concessionárias de serviço público ou empresas privadas, os que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante.

§ 2o O acesso de que trata este artigo dar-se-á por

qualquer meio tecnológico disponível, preferentemente o de menor custo, considerada sua eficiência. (...)”

d) classificação:

A depender do protagonista que realiza o ato,

podem eles ser classificados da seguinte forma:

PARTES: atos de obtenção, consistentes naqueles que

visam a aquisição de vantagem processual ou material

(petição inicial, defesa, depoimento pessoal, etc); atos

dispositivos, que são aqueles pelos quais as partes visam

dispor de um direito que possuem. É o que ocorre quando a

parte desiste da ação (direito que, se decorrido o prazo

para a resposta, só será exercido com a concordância do

réu- art. 267, par. 4º- e só produzirá efeito depois de

homologado por sentença).

JUIZ: a) sentença (arts. 267 e 269, CPC), b) decisão

interlocutória (cujo objetivo é resolver questão incidente,

imprescindível à continuidade da relação processual) e c)

despacho (questão interessante é a dos atos ordinatórios-

então conhecidos por despachos de mero expediente- , a

exemplo da vista às partes e juntada de documentos, os

quais independem de despacho, com vistas a promover a

celeridade processual, sempre sob a supervisão do juiz). A

importância da identificação da espécie de ato em questão

reside no fato de que é através de natureza do mesmo que

se saberá o recurso apto a combatê-lo.

ATOS DO ESCRIVÃO: são aqueles praticados pelo

serventuário em questão, com o devido auxílio de outros

serventuários, denominados de auxiliares da escrivaninha.

3. PRAZOS PROCESSUAIS

a) considerações gerais:

Sabe-se que o direito não protege os que dormem. Assim,

faz-se mister a fixação de lapso temporal no qual deva ser o

ato processual realizado, tudo com o fito de evitar com que

o processo se eternize.

b) espécies:

Baseada nos dispositivos legais pertinentes à matéria, a

doutrina expõe a seguinte classificação:

legais: fixados pelo legislador. É a regra (p. exemplo, contestação, apelação); O juiz proferirá os despachos de expediente, no prazo de 2 (dois) dias e as decisões, no prazo de 10 (dez) dias.

judiciais: arbitrados pelo magistrado no silêncio da lei.

Exemplo é aquele fixado para a pronúncia acerca de

documentos trazidos aos autos. Não havendo prazo legal

ou judicial, o ato a cargo da parte deverá ser realizado em 5

dias- art. 185, CPC);

peremptórios: os quais, em regra, não poderão sofrer

prorrogação.

dilatórios: aqueles suscetíveis de redução ou

prorrogação mediante convenção das partes (desde que


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feito ao juiz antes do vencimento e se funde em motivo

legítimo) ou decisão judicial.

Obs: nas comarcas de difícil transporte, o juiz poderá

prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60

dias; em caso de calamidade pública, poderá ser excedido

o limite em questão.

próprios: destinados às partes e cujo descumprimento

acarreta ônus;

impróprios: destinados aos protagonistas da jurisdição e

cujo descumprimento não acarreta ônus endoprocessuais,

porém eventuais penalidades de caráter administrativo. A

consequência é lógica: não acarreta ônus ao magistrado ou

aos serventuários pelo fato dos mesmos não possuírem

interesse no feito.

c) contagem dos prazos:

“início do prazo” não se confunde com “início do cômputo do prazo”. O “início do prazo” é marcado por ser o termo inicial fixado para a prática do ato (não levado em consideração na contagem), ao passo que o “início do cômputo do prazo” é o primeiro dia levado em consideração à contagem do prazo. Assim, entende o legislador quando o mesmo apregoa que “contam-se os prazos excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento” (art. 185, CPC). Os prazos fixados são contínuos, não se interrompendo nos domingos e feriados.

Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que for determinado o fechamento do fórum ou ainda, no dia em que o expediente forense for encerrado antes da hora normal.

d) Preclusão:

É a perda da prerrogativa de praticar o ato processual, por

já o ter sido praticado, não podendo repeti-lo ou

complementá-lo (consumativa. Ex: apresentação de nova

contestação, depois de já se ter apresentado uma anterior);

não o ter praticado no prazo respectivo (temporal. ex:

interposição de agravo no 11 dia); ou por ter praticado ato

incompatível com aquele a que desejaria praticar (lógica.

Ex: é o caso do pagamento da dívida fixada na sentença, a

qual impede o posterior ajuizamento de recurso de

apelação) .



Tema: PROCESSO: FORMAÇÃO, SUSPENSÃO

E EXTINÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

Antes de proceder a uma abordagem do procedimento,

tema do próximo capítulo, cabe, no momento, verificar, de


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maneira geral, os fenômenos jurídicos que ocasionam a

formação, suspensão e extinção da relação processual.

2. FORMAÇÃO

O processo civil começa por iniciativa da parte (inércia da jurisdição), mas se desenvolve por impulso oficial.

Para tanto, considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara.

Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes (estabilização dos elementos da ação), salvo as substituições permitidas por lei.

A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.

3. SUSPENSÃO

Haverá a suspensão do processo nos seguintes casos:

I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador: No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento; caso em que o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência e o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão. No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias, findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou mandará

prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste.

II - pela convenção das partes: a qual nunca poderá exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo. Urge ressaltar que a suspensão não está condicionada a qualquer exigência, sendo certo que a paralisação constitui direito subjetivo das partes.

III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz;

IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente: caso em que o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo

V - por motivo de força maior: é o caso de uma calamidade pública, tal como enchentes, terremotos, incêndio no fórum, etc.

Durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual; poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável.

3. EXTINÇÃO

A) Extingue-se o processo, sem resolução de mérito quando:

I - quando o juiz indeferir a petição inicial: será indeferida nos caso previsto no artigo 295, CPC.

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes: O juiz ordenará o arquivamento


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dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias: O juiz ordenará o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Vll - pela convenção de arbitragem;

Vlll - quando o autor desistir da ação: Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

B) Haverá resolução de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.



Tema: PROCESSO:

PROCEDIMENTO

1. BREVE DIGRESSÃO

2. ESTRUTURA LEGAL DO PROCEDIMENTO

O código de ritos (CPC) capitulou as espécies de procedimento numa estrutura um pouco confusa. Basta atentar que o legislador destinou a um livro para o processo de conhecimento (Livro I), outro para o de execução (livro II), Outro para o processo Cautelar (Livro III) e, finalmente, o livro IV, destinado para os procedimentos especiais.

Nada a nos opor quanto à separação do processo

de cognição dos de natureza executiva e preventiva. O erro, na verdade, residiu no fato de separar os procedimentos especiais do livro que trata do processo de conhecimento. É


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que, apesar de possuir nuances que o diferenciam dos ritos sumário e ordinário, na verdade, os procedimentos especiais nada mais são que procedimentos cognitivos, instaurados mediante a propositura de ações especiais.

Desta feita, o legislador, assim como o fez com o

procedimento sumário, poderia ter destinado título

específico, dentro do processo cognitivo, para os

procedimentos especiais, de modo a facilitar o manejo de

ditos institutos, além de favorecer uma recomendável

didática.

3. O PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Considerando a sua larga utilização no meio

forense, de modo a consistir na principal modalidade de

procedimento, faz-se mister tecermos considerações acerca

do procedimento ordinário, visualizando os atos

processuais realizados no seu bojo.

A) PETIÇÃO INICIAL

- requisitos (art. 282, CPC).

- o pedido é requisito que tem a função de

limitar a atividade jurisdicional (princípio da adstrição ao

pedido). Há possibilidade de cumulação: a) simples (quando

houver a possibilidade de se formular pedidos que podem

ser atendidos de forma englobada ou somada. ex: danos

morais e materiais); b alternativa- art. 288,CPC (quando a

obrigação puder ser satisfeita por diversas formas. ex:

determinação para que certa empresa proceda com a

instalação de acústica que impeça ruídos ou desligamento

do aparelho de som. O ponto marcante e que o diferencia

do sucessivo é que, aqui, não há ordem de prioridade); c)

sucessiva- art. 289, CPC (concedido quando vislumbrado a

impossibilidade do deferimento do pleito formulado em

ordem de prioridade. Ex: não transferência ou pagamento

de adicional; entrega de coisa ou perdas e danos).

Consoante destaca o artigo 286, CPC, o pedido deve ser certo e determinado (não obstante o CPC se refira ao “ou” ao invés do conectivo “e”). Assim, além de delimitar a natureza do pedido (dano material, por exemplo), deve o autor especificar o montante ou o objeto específico do pleito. O legislador excepciona o comando em questão nas situações mencionada no artigo 286, in verbis:

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; ações universais são aqueles em que se demandam uma coletividade de bens. Noutros termos, ocorre quando se pleiteia uma universalidade de fato (ex: ação em que se reivindica locadora arrendada) ou de direito (ex: ação de petição de herança);

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito: Ex: ação de indenização em que não houve, ainda, a estabilização dos danos.

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. É o caso da ação de prestação de contas ou, ainda, da ação em que se postula uma obrigação de fazer ou sua conversão em perdas e danos.

Urge ressaltar, a teor do entendimento consagrado no âmbito do egrégio STJ, que o pedido genérico poderá ser formulado em sede de danos morais (286, II), haja vista a impossibilidade de se extremar a mágoa interna causada ao autor da demanda, sendo mister que o magistrado arbitre o quantum, atendendo-se a certos critérios (condição econômica, extensão do dano, etc.)

Veja-se, a este respeito, aresto colhido daquele pretório:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 286, 295 I DO CPC. AUSÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FIXAÇÃO. VALOR GENÉRICO 1. A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida na íntegra.


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2. É assente no STJ o entendimento de ser possível a formulação de pedido genérico em ação visando ao ressarcimento de danos morais, não havendo falar-se em inépcia da petição inicial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (DJ. 23/03/2009, agRg NO Ag 1066346, Rel.Min. Carlos Fernendo Mathias).

B) ADMISSIBILIDADE DA INICIAL

Proposta a ação, os autos serão conclusos ao

magistrado para que o mesmo delibere acerca do

recebimento da inicial. Poderá o mesmo adotar uma das

seguintes posturas:

- emenda- o juiz determinará a emenda quando

a inicial contiver vícios sanáveis, a exemplo de petição que

não contém requerimento de intimação do MP, nos casos

em que a lei exige; ou quando o autor esquece de fornecer

endereço do réu.

- indeferimento liminar (art. 295, CPC): a) quando for inepta; b) quando a parte for ilegítima; c) quando faltar interesse processual; d) quando se verificar a decadência ou prescrição; e) quando o tipo de procedimento não corresponder à natureza da causa. O indeferimento importa na extinção do feito sem resolução de mérito (art. 267,I, CPC).

Obs: Considera-se inepta a petição inicial todas as vezes que houver vícios relativamente ao pedido, senão vejamos: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Havendo apelação, ao magistrado é facultado

exercer o juízo de retratação no prazo de 48 horas. Caso

contrário, remeterá os autos diretamente ao tribunal.

- improcedência liminar (art. 285-A, CPC):

quando a causa versar sobre matéria de direito e o juízo

houver proferido anterior sentença de improcedência em

caso semelhante, dispensará a citação do réu e rejeitará

diretamente o pedido. É o que a doutrina tem denominado

de “sentença-tipo”. O objetivo é proporcionar a celeridade

processual, evitando-se todo um procedimento, quando já

se sabe, de antemão, o posicionamento do juízo de

primeiro grau acerca da matéria. A exemplo do que ocorre

com o indeferimento liminar, a interposição do recurso de

apelação comportará o juízo de retratação, aqui,

entretanto, no prazo de cinco dias.

Apesar de parcela da doutrina apontar a

inconstitucionalidade do dispositivo em estudo, o que levou

a OAB nacional ingressar com uma Adin, fato é que não

houve qualquer violação. A uma, porque caso similar de

julgamento imediato (ou prima facie) já é previsto no

ordenamento jurídico nacional, tal como ocorre quando o

magistrado indefere a peça exordial por verificar que houve

prescrição ou decadência do direito do autor; A duas,

porque a ausência de citação do réu não lhe acarreta

prejuízos, visto que o juiz só pode julgar imediatamente o

pedido em caso de total improcedência; A três, pelo fato de

que a aplicação deste dispositivo é condizente com o

princípio constitucional da razoável duração do processo

(art. 5º, LXXVIII, CF/88).

- recebimento: quando devidamente

preenchidos os requisitos legais.

C) CITAÇÃO

Diz-se “real”, pois dela se tem a certeza que o

destinatário tomou conhecimento. É o caso da citação

postal (correios) e por intermédio de oficial de justiça (art.

222, CPC). A “ficta”, outrossim, constitui mera ficção

jurídica, no sentido da lei presumir conhecimento pelo

destinatário. São modalidades, as citações por hora certa

(suspeita de ocultação após a procura do reu por três dias

distintos) e por edital (réu incerto ou que reside em local

incerto ou não sabido).

Feita a citação, começa a correr o prazo: a) quando a citação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; b) quando a citação for por oficial de


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justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; c) quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; d) quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida; e) quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz.

Se a citação for feita por hora certa, o início do prazo seguirá a regra geral, ou seja, será contado da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido. A expedição de telegrama constitui formalidade complementar e não serve de parâmetro para o início do prazo.

D) ATITUDES DO RÉU (Arts. 297 e seguintes, CPC)

No prazo de 15 dias, poderá o réu apresentar as seguintes

posturas (vale ressaltar que o prazo será em quádruplo

quando a parte for a fazenda pública ou o ministério

público- art. 188, CPC e dobrado quando se tratar de

litisconsortes com diferentes procuradores- art. 191, CPC):

Inércia: importando na decretação de revelia,

cujos efeitos serão: materiais (presunção de veracidade das

afirmações veiculadas na inicial) e processuais (não

intimação do revel acerca da prática dos atos processuais,

salvo se tiver procurador constituído, e julgamento

antecipado da lide). Não ocorrerá, contudo, os efeitos da

revelia nos casos previstos no artigo 320, CPC (havendo

litisconsortes, um deles contesta, desde que não seja

conflitante com o direito daquele que fora revel;

relativamente a direitos indisponíveis; e quando a petição

não estiver acompanhada por documento indispensável à

propositura da ação- a exemplo da ausência de escritura

pública numa ação reinvidicatória de imóvel ou de certidão

de nascimento na ação em que se pede alimentos).

Vale ressaltar que o revel poderá intervir no

processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que

se encontra. A súmula 231, STF, inclusive, aponta que o

mesmo poderá produzir provas, desde que compareça em

tempo oportuno. Entendemos, neste caso, que a prova a

ser produzida se refere, tão somente, às matérias de ordem

pública, as quais não estão sujeitas à preclusão, e não aos

direitos considerados “disponíveis”, estes, sim,

“fulminados” ante a inércia do réu.

Contestação: Incumbe ao réu deduzir toda a

matéria de fato e de direito com que pretende repelir as

alegações do autor (princípio da eventualidade),

contestando cada pedido, sob pena de ser admitido como

verdadeiro aquele que não fora repelido (princípio da

impugnação específica). O princípio em tela não se aplica

ao advogado dativo, ao curador especial e ao representante

do ministério público (art. 302,par.único,CPC).

Apesar de apresentar as preliminares, não estará

isento de apresentar defesa meritória, justamente para

que, sendo aquelas rejeitadas, possa o mesmo valer-se

destas (princípio da eventualidade).

A defesa pode ser de mérito (direta), negativa

dos fatos ou de seus efeitos jurídicos (ex: o fato não

ocorreu; o fato ocorreu, mas não causou danos), defesa de

mérito (indireta), quando apresentados fatos impeditivos,

modificativos ou extintivos do direito do autor (ex:

prescrição da dívida, pagamento parcial ou pagamento

total); ou defesa processual, vícios relativos ao processo

(preliminares do artigo 301, CPC).

exceção: quando as irregularidades processuais

se referirem à incompetência relativa (a qual não pode ser

declarada de ofício- súmula 33, STJ), suspeição e

impedimento. Não sendo arguida a incompetência relativa,

ocorrerá a prorrogação de competência (art. 114, CPC).

impugnação ao valor da causa (261, CPC):

autuada em apenso, ouvindo-se o autor em cinco dias e,

sem suspensão da causa, o magistrado irá decidir dentro de

dez dias.

reconvenção: apresentada quando hover um

liame jurídico entre a mesma e a ação principal. O

legislador estabeleceu a sua utilização com o intuito de

obedecer ao princípio da economia processual e evitar a

01493070

Nota

Resposta do Réu


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proliferação de ações com pedidos ou causa de pedir

semelhantes. Será a mesma utilizada quando houver

conexão com a ação principal ou com o fundamento da

defesa (ou seja, por possuir a mesma causa de pedir- por

ex., a exemplo da existência de contrato em que o autor

pede a devolução da coisa e o réu reconvém pedindo a

reparação material pelas despesas que efetuou com o zelo

do bem, ou o mesmo pedido, a exemplo da mulher que

pede a separação alegando a conduta desonrosa do marido

e o mesmo reconvém, pedindo, também a separação,

alegando infração ao dever de fidelidade conjugal de

fidelidade).

Observe-se que não cabe reconvenção em ação de divórcio (art. 37 da Lei 6.515/77), tendo em vista que, nele, discute-se apenas o decurso do prazo da separação de fato, sendo irrelevante qualquer questionamento a respeito da existência de culpa na separação do casal.

A reconvenção deverá ser apresentada

simultaneamente com a contestação (sob pena de

preclusão consumativa) e em peças autônomas.

O instrumento em questão não é admitido nos

procedimentos sumário (arts. 275 e segs., CPC) e

sumaríssimo (Lei 9.099/95), para os quais há a possibilidade

de se formular pedido contraposto. Nos procedimentos

especiais só será possível a utilização da reconvenção em se

tratando de ritos que comportem a conversão em

ordinário, a exemplo da ação monitória.

A ação e reconvenção serão julgadas na mesma

sentença. A desistência da ação não obsta o

prosseguimento da reconvenção.

E) PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Fase que visa preparar o feito para a fase de

instrução ou julgamento. É o que se chama de

“saneamento do processo”. Nela poderão ser adotadas as

seguintes providências:

a) verificada a inexistência dos efeitos da revelia,

o magistrado determinará que o autor especifique as

provas que pretenda produzir em audiência.

b) alegados, pelo réu, fatos modificativos,

impeditivos ou extintivos do direito do autor, o juiz intimará

o mesmo para que se pronuncie em dez dias. É o que se

chama de réplica (marcado geralmente pelo despacho: “à

replica, em dez dias”).

c) alegadas, pelo réu, as preliminares

enumeradas no artigo 301 do CPC, o juiz intimará o autor

para que se pronuncie em dez dias, facultando-lhe a

produção de prova documental. Verificando a existência de

nulidades sanáveis, mandará supri-las em prazo não

superior a 30 dias;

Perceba que, nos casos das alíneas “a” e “c”, a

réplica é necessária haja vista a existência de novas

alegações, por parte do réu, tendo que se estabelecer o

contraditório.

F) JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Aqui o processo já está “maduro” para

julgamento, não havendo que se falar em instrução, seja

porque ocorreu a revelia, seja pelo fato de que a causa

versa apenas questão de direito ou, sendo de fato e de

direito, não houver necessidade de produção de provas.

G) AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Verificando o magistrado que o litígio versa

acerca de direito disponíveis, designará tal audiência, a fim

de obter a composição. Não havendo a composição, o

magistrado fixará os pontos controvertidos da lide e

designará a data da realização da audiência de instrução.

H) INSTRUÇÃO


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Momento propício para a coleta dos demais

elementos de prova (tendo em vista que a base documental

já fora trazida por intermédio da inicial e da defesa).

A prova pode ser definida como o instrumento

utilização para a convicção do julgador acerca dos fatos da

causa. Tem por destinatário o juiz.

Tem por objeto os fatos (por isso não se prova o

direito- “Iura novit cúria”, a não ser que diga respeito ao

direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,

e se assim determinar o juiz). Ademais, os fatos hão de ser

controvertidos (razão pela qual são dispensáveis as provas

dos fatos incontroversos, afirmados por uma parte e

confessados pela outra, notórios e aqueles em cujo favor

milita a presunção legal de existência ou veracidade- art.

334, CPC).

Existem três sistemas de prova: prova legal,

convicção livre e livre convencimento motivado, tendo o

nosso ordenamento jurídico adotado este último (também

chamado de persuasão racional).

Os meios de prova são os seguintes: a) depoimento

pessoal: b) testemunhal; c) prova documental d) prova

Pericial (exames, vistoria e avaliação); e) Inspeção Judicial;

f) Confissão.

Depoimento pessoal: O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento (a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor).

Quanto à execução da coleta da prova documental é mister salientar o seguinte: a) é defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte; b) a parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não

podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz Ihe permitirá, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos; c) a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados ou aqueles a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Testemunhas: Testemunha é o terceiro que comparece ao processo para prestar esclarecimentos sobre os fatos da causa, com base numa percepção vulgar (daquilo que viu, ouviu, presenciou). Diferencia-se do perito pelo fato de que este terceiro comparece à relação para esclarecer os fatos da causa sob um prisma técnico, e não vulgar.

Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. São incapazes: o interdito por demência; o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de 16 (dezesseis) anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. São impedidos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o que é parte na causa; o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. São suspeitos: o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; o que tiver interesse no litígio.

Obs: Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.

Vale salientar, também que a testemunha não é obrigada a depor de fatos que Ihe acarretem grave dano,


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bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes; ou fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Quanto à produção da prova testemunhal o legislador fixou as seguintes regras: a) Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência; b) É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes; c) Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha que falecer, a que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; ou, ainda, aquela que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça; d) as testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa, exceto: I - as que prestam depoimento antecipadamente; II - as que são inquiridas por carta; III - as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo; IV- as autoridades que são inquiridas em sua residência ou onde exercem a sua função (o Presidente e o Vice-Presidente da República; o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados; os ministros de Estado; os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; o procurador-geral da República; os senadores e deputados federais; os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal; os deputados estaduais; os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil). e) a testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento; f) o juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras; g) antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a

profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo; h) o juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.

Prova documental:

Algumas considerações gerais devem ser efetuadas. Pois bem: 1) O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença; 2) Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (é o caso da escritura pública visando a transferência de imóvel); 3) O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular; 4) As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário; 5) Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença; 6) Quanto aos LIVROS COMERCIAIS, estes provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos; Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes; A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros Ihe são contrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade; O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo na liquidação de sociedade, na sucessão por morte de sócio e quando e como determinar a lei; O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.

Atento à higidez da relação processual, o legislador possibilitou o manejo do incidente de argüição de falsidade


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documental (Cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade, a qual consiste em formar documento não verdadeiro ou em alterar documento verdadeiro). pela parte contra a qual fora produzido o documento. Algumas regras foram consubstanciadas: A) O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos; B) Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado; C) Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial. D) Não se procederá ao exame pericial, se a parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento; E) depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator, observando-se as regras anteriormente mencionadas. F) Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo principal; G) A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.

Quanto à produção da prova documental, incumbe salientar as seguintes regras: 1) Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações; 2) é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos; 3) sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias; 4) O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição as certidões necessárias à prova das alegações das partes ou os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta (neste caso, Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 30 dias, certidões ou reproduções fotográficas das peças indicadas pelas partes ou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos à repartição de origem).

Prova pericial: A prova pericial consiste em exame (a qual recai sobre pessoas ou bens móveis. Ex: exame de DNA, ou aquele tendente a constatar falsificação de documento), vistoria (realizada em bens imóveis. Ex: constatação de avarias em imóvel que fora objeto de locação) ou avaliação (realizado com o fito de quantificar ou valorar determinado objeto. Ex: avaliação feita em bem penhorado).

Quanto à produção da prova pericial, deverão ser obedecidas as seguintes regras: 1) O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo; 2) Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito indicar o assistente técnico e apresentar quesitos (o juiz também poderá elaborar quesitos bem como indeferir aqueles que julgar impertinentes); 3) O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que Ihe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição; 4) tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico; 5) O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento; 6) Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo; 7) O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos; 8) O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida (a segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu)

I) SENTENÇA


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Será a mesma proferida no prazo impróprio de

dez dias, após o encerramento dos debates e entrega dos

memoriais.

Possui os seguintes compartimentos ou

elementos:

Relatório: Consiste no registro dos principais fatos

ocorridos no transcorrer da instrução processual, desde a

propositura da inicial até o momento de prolação da

sentença. A importância do relatório reside no fato de que

é no mesmo que vislumbramos se foram obedecidas todas

as regras do devido processo legal (citação, apresentação

de defesa, produção de provas, etc.).

Fundamentação: Parte intermediária, na qual o magistrado

expõe, de maneira lógica e articulada, as razões de seu

convencimento. De fato, é o compartimento mais

importante do ato judicial em questão, tendo em vista que

o mesmo torna público o raciocínio utilizado pelo

magistrado para chegar ao convencimento e, por

conseguinte, acaba por fornecer elementos para que o

irresignado questione a sua permanência perante o mundo

jurídico. Cabe salientar que, nos casos de extinção do

processo sem resolução de mérito, o juiz decidirá de forma

concisa.

Dispositivo: elemento da sentença onde o magistrado

decidirá as questões que lhe foram apresentadas, de modo

a apontar a quem cabe o bem da vida.

O legislador efetuou algumas exigências de validade

das sentenças.

A PRIMEIRA diz respeito ao princípio da correlação

da sentença ao pedido, no sentido de que é vedado ao

julgador proferir decisão extra, ultra ou citra petita.

Ocorrerá julgamento Ultra petita quando for emitido

provimento de conteúdo superior ao postulado. (ex:

postulado indenização por danos morais, o magistrado

concede indenização em montante superior ao almejado na

inicial). Por outro lado, extra petita é o provimento que

defere conteúdo diverso do pedido (ex: postulado certo

valor a título de aluguel, o juiz também declara a rescisão

contratual, em que pese não ter sido pleiteada). Ressalte-se

que não constitui sentença extra petita a condenação ao

pagamento de juros, correção e honorários advocatícios,

visto que são pedidos implícitos. Finalmente, citra petita é

o decisório de cunho lacunoso, no sentido de não haver se

pronunciado acerca do total objeto da lide. (ex: pleito de

dano moral e material, limitando-se o julgador a apreciar o

primeiro e omitindo-se acerca do segundo). Pode ser

sanado por intermédio dos embargos de declaração.

Vale ressaltar, entretanto, que se, depois da

propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo

ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá

ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a

requerimento da parte, no momento de proferir a sentença

(ex: autor propõe demanda para postular indenização em

virtude da perda de uma mão e, no transcorrer da lide, vem

a perder todo o braço).

A SEGUNDA exigência se refere à prolação de

sentença certa, ainda que decida relação jurídica

condicional. Isto quer dizer que o magistrado não deve

deixar dúvidas quanto à composição do litígio, não

podendo condicionar a procedência ou improcedência do

pedido. Por mais que decida relação jurídica condicional

(ex1: condenação do estado a prestar tratamento a

paciente, a ser indicado por médico especialista, por tempo

necessário; ex2: condenação ao fornecimento de

medicamento a ser indicado por médico especialista).

No que pertine à alteração, publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

Quanto à classificação, a depender da natureza do

provimento, a sentença poderá ser:

Condenatória: é a decisão que constitui o sujeito em

obrigação, a ser posteriormente executada mediante


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processo executório adequado (ex: sentença que condena

ao pagamento de danos materiais e morais).

Declaratória: são aquelas que declaram a existência ou

inexistência de uma relação jurídica ou a autenticidade ou

falsidade de um documento (ex: sentença que reconhece a

inexistência de dívida do sujeito que tenha perdido o

documento de quitação da dívida; sentença que declara a

propriedade, mediante o usucapião; sentença que

reconhece a autenticidade de documento que atesta a

existência de uma dívida; sentença que declara a

paternidade, após ação de investigação).

Constitutiva: são as que criam, modificam ou extinguem

uma dada relação jurídica (ex: sentença de separação

judicial ou divórcio ou a que decreta a rescisão contratual).

Mandamental: contém uma condenação, um comando a

ser cumprido de imediato sem a necessidade de posterior

execução. (ex: sentença no mandado de segurança; a

sentença na ação de interdito proibitório, etc.). A sentença

mandamental trata de exortação ao réu para que o mesmo

cumpra com a obrigação, sem a necessidade de instauração

de nova relação processual. O descumprimento acarreta,

geralmente, em determinada penalidade ou mesmo em

crime de desobediência. A nomenclatura advém de

“mandamento” ou decisão constituída, a ser cumprida

mediante mandado judicial.

executivas lato sensu: não obstante sejam efetivadas nos

próprios autos em que proferidas, distinguem-se das

mandamentais pelo fato de que não originam ordens para

o réu cumprir, mas autorização para o órgão jurisdicional

executar, independentemente da vontade do demandado

(ex: ações de despejo, reintegração de posse, etc.). O seu

dado fundamental reside no fato de inexistir um modelo

procedimental rígido, de modo que o magistrado possui

ampla liberdade na escolha dos meios executivos (é por

isso que a sentença condenatória ao pagamento de

quantia, mesmo após o advento da lei 11.232/2005, possui

o caráter condenatório).

Finalmente, considerando que a sentença consiste

em ato jurídico processual, irá a mesma produzir efeitos no

mundo jurídico. O legislador especificou:

“Art. 466. A sentença que condenar o réu no

pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou

em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca

judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma

prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A

sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I -

embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto

de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa

promover a execução provisória da sentença.”


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Tema: COISA JULGADA

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

2. DEFINIÇÃO

É a eficácia que torna imutável a decisão não

mais sujeita a recurso, ordinário ou na via extraordinária.

3. ESPÉCIES

formal: corresponde à imutabilidade da

sentença, ou seja, não estando esta mais pendente de

recurso ou de qualquer outra condição de eficácia, tendo

ela resolvido ou não o mérito da causa, tornar-se-á

imutável e indiscutível. Sua eficácia é transitória, sendo sua

observância obrigatória, apenas, em relação ao processo

em que foi proferida e ao estado de coisas que se

considerou no momento de decidir. Em processo posterior

não obsta que, mudada a situação fática, a coisa julgada

possa ser modificada. Desta forma, a mera existência da

coisa julgada formal é incapaz de impedir que tal discussão

ressurja em outro processo.

EM Síntese: eficácia que torna imutável a

sentença no processo em que foi proferida.

material: consiste na imutabilidade e

indiscutibilidade do conteúdo (declaratório, constitutivo,

condenatório) da sentença de mérito, e produz efeitos para

fora do processo. Formada esta, não poderá a mesma

matéria ser novamente discutida, em nenhum outro

processo. Note-se que de acordo com nosso sistema

processual, a coisa julgada material funciona como

impedimento processual, devendo o juiz, que com ela se

deparar, extinguir o feito sem julgamento de mérito, com

base no artigo 267.

EM Síntese: INDISCUTIBILIDADE DA DECISÃO NO

PROCESSO EM QUE FOI PROFERIDA, PROJETANDO SEUS

EFEITOS PARA QUALQUER OUTRO PROCESSO QUE VIER A

SER INSTAURADO COM O MESMO OBJETO E CAUSA DE

PEDIR.

Em virtude da coisa julgada, nenhum juiz poderá

novamente apreciar as questões já decididas, relativas à

mesma lide (Art. 471, CPC). O legislador excepciona a regra

da imutabilidade nas hipóteses previstas em lei (a exemplo

da rescisória), bem como nas relações jurídicas

continuativas.


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Quanto às relações jurídicas continuativas, a

exemplo do que ocorre com a sentença que julga o pedido

de alimentos, cabe ressaltar que a coisa julgada não deixou

de existir. A observação se faz necessária em virtude da

celeuma criada pela edição do artigo 15 da lei de alimentos:

“A decisão judicial sobre os alimentos não transita em

julgado...”

Ora, a sentença que disciplina acerca dos

alimentos não tem qualquer particularidade quanto à

existência de coisa julgada material (veja-se que a mesma,

além de julgar o mérito, é insuscetível de ataque na via

recursal).

É que, como essas sentenças, na linguagem de

Maria Berenice Dias, possuem implícita a cláusula “rebus sic

stantibus”, havendo a modificação da situação de fato

(financeira) que torne injusta a permanência da situação

consagrada na sentença, haveria a possibilidade de

ajuizamento de nova ação (de revisão, ou mesmo

exoneração), com causa de pedir e pedido próprios.

4. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA

Considerando que o objeto da coisa julgada é o objeto da

ação, o qual está contido na parte dispositiva da sentença,

não fazem coisa julgada (por estarem situados no

fundamento e não no dispositivo):

os motivos, ainda que importantes para alcançar a parte

dispositiva;

a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da

sentença;

a questão prejudicial: por estar localizada no

fundamento, também não faz coisa julgada. Por exemplo:

numa ação em que Maria, apoiada num contrato, solicita o

pagamento de quantia que lhe é devida por João, a análise

da validade do instrumento contratual (questão prejudicial)

se dará apenas “de passagem”, como mero fundamento da

decisão (pois o juiz somente deferirá o pagamento da

quantia se válido o contrato, logicamente). Isto quer dizer

que, se em outra ação Maria for cobrar novas parcelas que

não foram adimplidas por João (apoiadas no mesmo

contrato), o magistrado deste segundo processo poderá

julgar a demanda improcedente por considerar nulo o

instrumento, haja vista que a validade contratual fora

analisada apenas “de passagem” na primeira ação, não

consistindo o seu objeto e, portanto, não fazendo coisa

julgada.

É mister salientar, entretanto, que faz coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer, o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide. Verifique que, pedindo a parte que o juiz se pronuncie sobre questão prejudicial, acaba a mesma por deslocar-se do fundamento, passando a constituir, também, o objeto da ação, alargando-se, portanto, o objeto inicial. Suponhamos que, no mesmo exemplo acima citado, Maria tivesse ingressado com a demanda de cobrança em face de João e este, em contestação, tivesse argüido a nulidade contratual. Pois bem, acaso Maria desejasse tornar a temática da questão prejudicial indiscutível (pondo-lhe um “ponto final”), poderia a mesma apresentar ação declaratória incidental, solicitando ao magistrado que se pronunciasse sobre a validade ou não do contrato. Veja que o tema que, até então, seria analisado na fundamentação passou a constituir objeto do processo, sendo que essa questão não mais poderá ser discutida em outro feito, haja vista que será atingida pela coisa julgada. 5. O REEXAME NECESSÁRIO (ART. 475, CPC)

O reexame necessário constitui-se em condição de eficácia da sentença proferida em face da fazenda pública (união, estado, D.F., municípios, autarquias e fundações de direito público). O objetivo é manter o controle de qualidade das decisões judiciais proferidas em face daquelas pessoas e, por conseqüência, preservar o interesse público.


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Para que haja o reexame necessário, é mister que a sentença seja contrária à fazenda pública, seja uma sentença: 1) proferida num processo de conhecimento qualquer (art. 475, I). Ex: joão ingressa com ação de indenização contra o estado de pernambuco em virtude de um tiro que levou de policial militar. A sentença julga a ação procedente (contrária, portanto, à fazenda pública); 2) seja uma sentença que acolhe os embargos apresentados pelo devedor que sofre uma execução fiscal. Ex: carol sofre uma ação de execução fiscal movida pelo município de Recife/PE, sob o argumento de que a mesma não pagou o IPTU de dado período. Ao apresentar a defesa (chamada de embargos à execução de "dívida ativa" ou "fiscal") o juiz acolhe os embargos à execução propostos por carol (sentença contrária, portanto à fazenda pública).

Em ambos os casos, não se aplicará o reexame necessário quando a condenação não exceder a sessenta salários mínimos, (art. 475, par. 2o., CPC, aplicando-se o primeiro exemplo acima à primeira parte do parágrafo e o segundo exemplo à segunda parte deste parágrafo), bem como quando a decisão recorrida estiver em consonância com jurisprudência do plenário ou súmula do STF ou com súmula do STJ ou outro tribunal superior.


PROCESSO DE CONHECIMENTO Prof. André Mota

TEMA: AÇÃO RESCISÓRIA (Arts. 485 e segs., CPC)

1. BREVE DIGRESSÃO

Com o escopo de conferir segurança às relações

jurídicas, consiste em regra do sistema jurídico nacional a

indiscutibilidade das decisões que se revestiram do manto

da coisa julgada.

Entretanto, não obstante tenha o decisório se

revestido de tal caráter, fato é que existem situações em

que o legislador acabou por relativizar a autoridade da sua

permanência perante o mundo jurídico, justamente por

apresentar vício insuportável ou situação autorizadora,

exaustivamente listados no artigo 485, CPC.

2. DEFINIÇÃO

É o instrumento jurídico-processual que visa desconstituir decisório de mérito transitado em julgado, quando presentes vícios autorizadores. 3. NATUREZA JURÍDICA


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Como o próprio nome sugere, o instrumento em

questão tem natureza jurídica de ação desconstitutiva (ou constitutivo-negativa). Pode ser visualizada como espécie de sucedâneo recursal, ou seja, meio de impugnação de decisão judicial que se desenvolve em processo distinto daquele ao qual a decisão fora emitida. 4. OBJETO DA RESCISÃO

Será a sentença de mérito, sejam elas nulas ou meramente rescindíveis (neste último caso se incluem aquelas que, não obstante sejam despidas de vício, possam ser rescindidas, haja vista expressa previsão legal, tal como ocorre com a prevista no artigo 485, VII do CPC- quando a parte esteja de posse de documento de que não pôde se valer quando da época da demanda originária).

Excepcionalmente, a decisão terminativa será

objeto de rescisão quando consistir naquela que acolheu a existência dos pressupostos processuais impeditivos previstos no artigo 267, V, CPC (Perempção, litispendência, coisa julgada), tendo em vista que, nos casos mencionados, a lei proíbe a propositura de nova demanda.

Vale ressaltar que existem decisões de mérito

que são, mediante expressa proibição legal, insuscetíveis de combate mediante o instrumento em questão. São eles: Acórdão proferido em Adin ou Adecon (art. 26 da lei 9.868/99), em ADPF (art. 12 da Lei 9.882/99) e em Decisões proferidas em sede de Juizado especial cível (art. 59 da Lei 9.099/95).

O legislador também proibiu o manejo do

instrumento em questão quando a sentença for meramente homologatória de acordo (art. 486, CPC). É que, neste caso a sentença não apreciou o mérito da demanda, limitando-se, tão somente, a homologar acordo celebrado entre as partes. Assim, existindo qualquer vício de vontade (erro, dolo, coação), deverá o mesmo ser desconstituído mediante ação anulatória.

Finalmente, a doutrina entende que não há

possibilidade de rescisão de decisão proferida em processo cautelar, justamente por não possuir natureza meritória, a não ser que o mesmo tenha sido desatado mediante a incidência do artigo 810, CPC (declaração de prescrição ou decadência).

5. HIPÓTESES DE CABIMENTO

A sentença de mérito poderá ser rescindida nas seguintes hipóteses:

se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz: as hipóteses em questão representam figuras típicas, de caráter penal. A primeira consistente no “retardo ou omissão do dever de ofício, ou na prática em desconformidade com a lei, tudo com vistas a satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. A segunda na “exigência, para si ou para outrem, ainda que fora da função ou antes dela, vantagem indevida”. A corrupção, por sua vez, ocorre quando “se pede ou recebe, em virtude da função, vantagem indevida” (arts. 319, 316 e 317, do CP, respectivamente).

A possibilidade de rescisão se dá em virtude do decisório não ter se apoiado nos elementos constantes dos autos, mas, apenas, nos interesses pessoais do magistrado.

Não obstante exista a regra máxima da proibição de interpretação extensiva ou análoga das regras penais, o dispositivo em questão deve ser interpretado de forma extensiva, de modo a abarcar todos os tipos de irregularidades do magistrado no exercício da função, preservando o princípio do amplo acesso à justiça (= ordem jurídica justa).

proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente: são pressupostos processuais de validade. No primeiro caso, o vício acaba por macular o requisito de parcialidade do órgão julgador, ao passo que o segundo requisito atinge o pressuposto da competência.

Vale ressaltar que, em se tratando de suspeição e incompetência relativa, o motivo não é ensejador do remédio em estudo, haja vista que, in casu, as irregularidades acabam por convalescer (lembre-se: o juiz não pode decretar, de ofício, a incompetência relativa- Súm. 33, STJ).

resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei: o dolo se caracterizará


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quando a parte ludibriar o magistrado ou a parte adversa, sendo que este engano seja decisivo no resultado do julgamento (veja-se que o legislador se utiliza da expressão “quando a sentença resultar...”). é o que ocorre quando a parte extrai documento importante, o qual estava contido nos autos; ou quando subornou perito para alterar no resultado de perícia decisiva da lide; ou, ainda, quando criou óbice ao conhecimento, pelo réu, da propositura da ação, levando-o ao estado de revel.

Haverá, outrossim, colusão quando as partes se unirem para simular demanda que trará prejuízos a terceiros. É o caso de marido e mulher que simulam separação judicial e partilha patrimonial que fraudará credores. Se o magistrado perceber tal fato, no transcorrer da demanda, emitirá sentença que obste o intento das partes (art. 129, CPC). No entanto, não percebendo, e consumando-se a coisa julgada, outra alternativa não restará senão o manejo da rescisória.

ofender a coisa julgada: a coisa julgada constitui-se em fato extrínseco que impede o ajuizamento de nova demanda (ora, se a nova lei não poderá prejudicar a coisa julgada, o que dizer de uma decisão posterior que ofendeu coisa julgada anterior?). Assim, havendo uma segunda coisa julgada, esta será rescindida para dar lugar a primeira.

violar literal disposição de lei: aqui o entendimento é no sentido de que o ajuizamento da rescisória independe da natureza da norma tida como violada: se constitucional ou infraconstitucional e, neste último caso, se de natureza material (error in judicando. ex: violação ao artigo 71 da lei 8.666/93) ou processual (error in procedendo. Ex: violação ao artigo 214, CPC).

A jurisprudência cristalizada no âmbito do STF, por intermédio da súmula 343, é no sentido de que não cabe o ajuizamento do instrumento em questão quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Ressalte-se, ainda, que, em se tratando de norma constitucional, o verbete em questão não pode ser aplicado, tendo em vista que se deve preservar sua aplicação uniforme, em qualquer situação perante todos os destinatários, além do que, o STF deve preservar o seu papel de guardião da Constituição Federal.

Veja-se, a esse respeito, o trecho do aresto abaixo colhido do Egrégio STJ:

“....3. Ocorre, porém, que a lei constitucional não é uma lei qualquer, mas a lei fundamental do sistema, na qual todas as demais assentam suas bases de validade e de legitimidade, e cuja guarda é a missão primeira do órgão máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102).

4. Por essa razão, a jurisprudência do STF emprega tratamento diferenciado à violação da lei comum em relação à da norma constitucional, deixando de aplicar, relativamente a esta, o enunciado de sua Súmula 343, à consideração de que, em matéria constitucional, não há que se cogitar de interpretação apenas razoável, mas sim de interpretação juridicamente correta.

5. Essa, portanto, a orientação a ser seguida nos casos de ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC: em se tratando de norma infraconstitucional, não se considera existente "violação a literal disposição de lei", e, portanto, não se admite ação rescisória, quando "a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais" (Súmula 343). Todavia, esse enunciado não se aplica quando se trata de "texto" constitucional.

6. A orientação revela duas preocupações fundamentais da Corte Suprema: a primeira, a de preservar, em qualquer circunstância, a supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardião da Constituição. Esses os valores dos quais deve se lançar mão para solucionar os problemas atinentes à rescisão de julgados em matéria constitucional.

7. Assim sendo, concorre decisivamente para um tratamento diferenciado do que seja "literal violação" a existência de precedente do STF, guardião da Constituição. Ele é que justifica, nas ações rescisórias, a substituição do parâmetro negativo da Súmula 343 por um parâmetro positivo, segundo o qual há violação à Constituição


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na sentença que, em matéria constitucional é contrária a pronunciamento do STF. Precedente da 1ª Seção: EREsp 391594/DF, Min. José Delgado, DJ de 30.05.2005.

se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória:

depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável:

houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença:

fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa:

Obs: Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

6. LEGITIMIDADE

Poderão manejar o instrumento jurídico em questão os que foram parte na demanda rescindenda (incluídos os terceiros intervenientes que, ao ingressarem na demanda, assentaram-se na condição de parte) ou seus sucessores; os terceiros juridicamente interessados (não intervieram no processo, embora acabaram por sofrer os efeitos do decisório); e o Ministério Público, nos processos em que, embora não tenha participado, sua intervenção era obrigatória ou naqueles em que a sentença foi resultado de colusão entre as partes. 7. A QUESTÃO DO PRAZO

Será de 02 (dois) anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão rescindenda.

Por mais que haja situações em que são diversos

os momentos de trânsito em julgado, entende o STJ que a ação é única, por isso o prazo se conta a partir da data do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Ademais, a possibilidade de manejo em diferentes momentos provocaria o inconveniente de ter que rescindir parte do julgado com a ação originária ainda em curso. É o entendimento esposado mediante a confecção da súmula 401, STJ.

É mister salientar, ainda que não constitui

condicionante imperiosa o prévio exaurimento dos recursos nas instâncias ordinárias, haja vista que o artigo 495 se refere apenas ao “trânsito em julgado da decisão”, o que se dá pelo exaurimento dos meios recursais ou, simplesmente, pela não- interposição no prazo legal. 8. O PROCEDIMENTO Petição inicial: além dos requisitos gerais dos arts. 282 e 283, CPC, deverá a mesma conter a particularidade do depósito de caução prévia de 5% sobre o valor da causa, reversível em proveito do réu, no caso da rescisória ser julgada, por unanimidade, inadmissível ou improcedente. Eximem-se de tal exigência a fazenda pública, o MP e o pobre na forma da lei. A vestibular apresentará o pedido de desconstituição da decisão proferida (iudicium rescindens) e, se positivo, o de novo julgamento da causa (iudicium rescissorium), salvo, neste último caso, quando o novo julgamento houver de ser novamente realizado pelo juízo de primeiro grau (a exemplo da corrupção, prevaricação ou concussão do juiz, impedimento, etc.). O valor da causa corresponderá ao benefício econômico pretendido pelo autor, o qual poderá coincidir ou não com o valor dado à ação originária (posição do STJ). É que, não obstante tenha sido atribuído um dado valor à causa originária, fato é que o valor da condenação (ou execução) seja distinto, motivo pelo qual o resultado da rescisória importaria em conseqüências financeiras naquele montante. (ex: é o caso de, não obstante ter sido o valor da causa na monta de R$ 1.000,00, o valor do precatório a ser expedido se encontrar no patamar de 500.000,00).


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Juízo de admissibilidade: verificada a obediência aos requisitos legais, o magistrado (relator) determinará a citação do réu, a fim de responder aos termos da ação proposta. Resposta do réu: deverá ser apresentada no prazo fixado pelo relator, variável entre 15 e 30 dias. O prazo em questão será quadruplicado, em se tratando de fazenda pública (embora haja posicionamento contrário, haja vista que o relator, ao fixá-lo, já poderia levar em consideração a situação específica; no caso dos litisconsortes com diferentes procuradores não há dúvidas quanto à incidência do prazo dobrado (art.191, CPC), tendo em vista que, in casu, seria impossível antever a presença de diferentes procuradores; quanto à revelia, não há a incidência do seu efeito material (presunção de veracidade) haja vista que a coisa julgada é matéria de típica ordem pública. instrução: havendo necessidade, poderão ser produzidas as provas admitidas em direito, caso em que os autos poderão ser baixados ao juízo de primeiro grau, a fim de facilitar a sua coleta (o prazo de instrução será de 45 a 90 dias). O instrumento jurídico utilizado para efetuar a solicitação em questão será a carta de ordem. Concluída a instrução, será dada vistas às partes para que apresentem, sucessivamente, em dez dias, suas alegações finais, após o que os autos subirão ao relator para julgamento na conformidade do regimento do tribunal respectivo. julgamento: sendo acolhida a pretensão do autor, o órgão julgador rescindirá o julgado combatido, proferindo decisão de natureza constitutivo- negativa (ou desconstitutiva, como queira) e, se for o caso, proferirá novo decisório, o qual substituirá o anterior. No caso do julgamento unânime de improcedência, o depósito feito no nascedouro da ação será revertido em proveito do réu, vencedor da demanda.


PROCESSO DE CONHECIMENTO-RECURSOS Prof. André Mota

Tema: TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1. BREVE DIGRESSÃO.

Certamente que um dos atributos marcantes do

ser humano é o seu inconformismo com as situações

adversas vividas.

No mundo jurídico não é diferente: pelo

contrário, como o cotidiano forense traz a característica de

existência de relações conflituosas, na medida em que se

travam disputas pelos bens da vida, a tensão e insatisfação

ante o surgimento de uma situação desfavorável,

representada por uma decisão judicial, é ainda maior.

Encontramos, desta feita, um primeiro

fundamento de existência dos instrumentos recursais, na

medida em que o mesmo possibilita àquele que teve contra

si um provimento judicial desfavorável a prerrogativa de

provocar, novamente, a apreciação da matéria objeto de

seu inconformismo.

Por outro lado, faz-se mister pontuar a

falibilidade do ser humano- inconveniente passivo de ser

vivido, inclusive, pelo magistrado- a qual certamente pode

causar consequências danosas àquele que foi alvo do erro

perpetrado. Aqui, de igual forma, o recurso surge como um

instrumento que vem atender aos anseios do

jurisdicionado, haja vista que, in casu, o mesmo acaba por

servir de veículo de correção da falha humana e, por


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consequência, de propulsor do ideal de justiça no estado

democrático de direito.

2. DEFINIÇÃO.

É o instrumento de impugnação da decisão

judicial, de uso facultativo, com o objetivo de alcançar a

reforma, invalidação ou integração (esclarecimento) do

provimento emitido.

3. FINALIDADE.

Do conceito exposto, extraímos as suas

finalidades ou objetivos:

Reformar: aqui denuncia-se o erro in judicando,

ou seja, o modo equivocado de apreciação dos atos

processuais, de forma a desaguar na errônea ou injusta

decisão. (exemplo: decisão baseada em laudo pericial

desqualificado, quando as provas testemunhais foram

demasiadamente claras acerca dos pontos controvertidos);

Invalidar: a invalidação pretende apontar o error

in procedendo, ou seja, o desatendimento de fórmula legal

na condução do procedimento. (exemplo: negativa de

oitiva de testemunha, causando cerceio ao direito de

defesa da parte);

Integração: o objetivo, neste caso, é pleitear o

ajuste de um provimento emitido com defeito (obscuro,

omisso ou contraditório), visto que decisão eivada de vício

é equivalente à ausência da mesma, fator inadmissível

diante do princípio do amplo acesso (exemplo: postulados

os danos morais e materiais, a sentença apenas apreciou o

primeiro pleito, esquecendo-se do segundo).

4. NATUREZA JURÍDICA.

São considerados uma extensão do direito de

ação (e de defesa!), na medida em que possibilita ao

jurisdicionado buscar o provimento condizente com os

ideais de justiça.

A atividade de interpor recurso consiste num

ônus.

Ônus não se confunde com obrigação. Quando a

atividade a que corresponde o ônus é desempenhada,

quem, de regra, com isso se beneficia é a própria parte que

a pratica e não a parte contrária, como acontece com a

obrigação. Quando há omissão na prática do ônus, as

consequências negativas voltam-se exatamente contra

aquele que se omitiu.

5. PRINCÍPIOS RECURSAIS

Duplo grau de jurisdição: significa a permissão

para que a parte irresignada tenha de ver expressa uma

segunda opinião no julgamento da causa. As premissas

residem no inconformismo humano, falibilidade humana,

na prevenção de ato arbitrário pelo juiz (que sofreria

pressão psicológica para julgar correto) e no controle de

qualidade das decisões judiciais.

Há discussão quanto à natureza do princípio em

questão, se constitucional ou não. Uns apontam pela

constitucionalidade implícita, decorrente da previsão de

órgãos de hierarquia superior; outros, pela inexistência de

natureza constitucional, sob o argumento de que normas

infraconstitucionais poderiam retirar a possibilidade de

análise da matéria por um órgão de hierarquia superior (a

exemplo do que ocorre com o recurso inominado dos

juizados especiais cíveis- art. 41 da lei 9099/95 e nos

embargos infringentes da lei de execução fiscal- lei

6.830/80).

Adotando uma ou outra corrente, fato é que não

se pode negar que o princípio em questão não é

considerado absoluto, de modo que a lei pode mitigar a sua

aplicabilidade para a preservação de outros princípios

processuais (a exemplo da celeridade), como ocorre,


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inclusive, na limitação das matérias de direito no

julgamento dos recursos extremos (Rex e Resp).

Correspondência: é a correlação entre o tipo

de provimento e o tipo recursal existente para combatê-lo.

Esse princípio vincula um tipo recursal a uma específica

decisão de modo a permitir o uso com segurança dos

recursos pelas partes. O princípio se dirige ao legislador

objetivando que o sistema recursal seja erigido sobre bases

seguras. Não é bom que um sistema recursal qualquer não

permita aos jurisdicionados e aos operadores do direito o

prévio e seguro conhecimento dos recursos a serem

interpostos contra as diversas decisões possíveis no curso

do processo. É precisamente em vista desse princípio que o

legislador definiu os atos dos juízes no art. 162 do CPC. As

definições de sentença e de decisão interlocutória tiveram

por objetivo a vinculação dos recursos de Apelação (art.

513) e de Agravo (art. 522);

unicidade, singularidade ou

unirrecorribilidade: contra uma decisão só deve caber um

recurso ou, pelo menos, um por vez. Noutros termos, é

vedada a interposição concomitante de recursos.

Isso não impede que, contra uma mesma

decisão, possa haver a impugnação, mediante diferentes

recursos, de seus diversos capítulos. Atente-se, contudo,

que a interposição não se fará de modo concomitante (ex:

art. 498, CPC). A exceção ou mitigação a tal princípio fica

por conta a interposição simultânea de REsp e REx, a teor

do previsto no artigo 543, e seus parágrafos, do CPC.

Taxatividade: as hipóteses recursais consistem

em númerus clausus, não podendo ser ampliado por

conveniência das partes ou do magistrado, de modo que só

é permitida a utilização de recursos expressamente

previstos no CPC ou nas leis federais esparsas (exs: recurso

inominado, previsto no artigo 41 da lei 9.099 de 1995;

Embargos infringentes previstos no artigo 34 da Lei

6.830/80). Mister salientar que, como a competência é da

união para legislar em matéria processual (art. 22, I, CF-88),

não pode os estados criar espécies recursais (não confunda

competência em matéria processual, exclusiva da união,

com competência em matéria procedimental- meramente

formal ou ritual- atribuída aos estados).

No campo do princípio da taxatividade é

significativa a situação do agravo regimental. Ele não é

previsto no sistema do CPC – art. 496 – e poderia ser

considerado, então, como uma violação ao princípio da

taxatividade. Alguns juristas mais conservadores apontam a

inconstitucionalidade do Agravo Regimental porque seria

criação dos tribunais, o que violaria a regra da Constituição

Federal que prevê a competência exclusiva da União para a

legislação sobre processo – art. 22. Temos, no entanto, que

a doutrina e a jurisprudência interpretam que o Agravo

Regimental é desdobramento do Agravo previsto em lei,

donde, então, os tribunais não criariam o recurso, mas eles

apenas reconheceriam no Agravo Regimental um

desdobramento do recurso legalmente previsto;

Fungibilidade: indica que a espécie recursal

indevidamente utilizada pode ser recebida quando outra

era a adequada, desde que, não havendo erro grosseiro, o

recurso tenha sido interposto no prazo correto (presunção

de boa-fé). Por esse princípio se proclama a admissão de

um recurso incorretamente utilizado em substituição do

recurso que deveria ter sido interposto.

Na lição de SCARPINELLA BUENO (2008:27), “A

forma assumida pelo inconformismo (o tipo de recurso

efetivamente interposto, destarte) passa a ser menos

importante que o desejo inequívoco de recorrer, de

manifestação de inconformismo com a decisão tal qual

proferida”.

O princípio da fungibilidade era expressamente

previsto no CPC de 39, art. 810. Atualmente não é previsto

expressamente, porém é amplamente praticado. Os

doutrinadores e juízes dizem da necessidade, para a

aplicação do princípio da fungibilidade, de que não tenha

havido, na interposição do recurso, erro grave e que os

pressupostos e requisitos do recurso certo tenham sido

satisfeitos. A regra do CPC de 1939 tinha a seguinte

redação: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a

parte não será prejudicada pela interposição de um recurso


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por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou

turma, a que competir o julgamento”;

A justificativa atual de aplicação do princípio em

tela se dá em virtude da recente alteração do conceito de

sentença como provimento que não mais põe fim ao

processo (art. 162, par. primeiro, CPC), gerando celeuma

acerca da natureza jurídica de certas decisões (se

interlocutórias ou sentenças).

Exemplo comum de aplicação de aludido

princípio, no cotidiano forense, diz respeito aos embargos

de declaração (mormente aqueles com efeitos

modificativos) que são recebidos como agravo interno ou

regimental.

Proibição da reformatio in pejus: a

interposição do recurso não pode agravar a situação

jurídico-processual do recorrente, visto que o fundamento

do recurso repousa na sucumbência do passado e uma

perspectiva de melhora para o futuro. O princípio proclama

que o recurso da parte nunca pode servir para agravar a

sua situação. Não pode piorar a situação do recorrente. Por

esse princípio, então, o recorrente não terá, no caso da

interposição de um recurso, a sua situação modificada para

pior. Esse princípio está contido no brocardo “tanto se

devolve quanto se apela”, ou seja, a pretensão de alteração

da decisão é o limite imposto à atividade jurisdicional

recursal. Assim, como o juiz não pode conhecer de

questões que as partes não suscitaram cuja apreciação

decorre de provocação necessária – art. 128 do CPC -, o

juízo recursal também não poderá alterar o julgado para

pior porque essa não é a pretensão veiculada no recurso.

É mister fazer duas ressalvas. A primeira, no

sentido de que o princípio em questão se aplica quando do

julgamento do reexame necessário, a teor do que dispõe a

súmula 45, do STJ; a segunda, é que a situação do

recorrente poderá ser agravada acaso o tribunal verifique

lesão a matéria de ordem pública (é o que se chama de

“efeito translativo dos recursos”).

6. PRESSUPOSTOS RECURSAIS.

Assim como o direito de ação só pode ser

regularmente exercido quando obedecidos certos

requisitos, sendo o recurso uma extensão desse direito,

deve o mesmo obedecer a pressupostos que condicionem o

seu processamento e, por consequência, a análise da

matéria nele veiculada.

A) Tempestividade: deve ser ele interposto no

prazo previsto em lei. É mister ressaltar que a interposição

do recurso prematuro (aviado antes da publicação da

decisão a que se pretende impugnar) importa no seu não-

conhecimento, acaso o mesmo não tenha sido reiterado

após a publicação oficial da decisão recorrida. A uma

porque, se utilizado o instrumento antes do termo a quo,

não deixará o mesmo de ser extemporâneo; a duas, pelo

fato de que, aviado o recurso antes da publicação do inteiro

teor da decisão, não se poderia falar, tecnicamente, em

inconformismo. O posicionamento em questão fora

pacificado por intermédio da edição da súmula 418, do STJ.

No mais, frise-se que o prazo será dobrado em

certas situações: recurso interposto pelo MP, Fazenda

Pública (Art. 188, CPC), o pobre na forma da lei, desde que

representado por defensor dativo (art. 5, par. 5, Lei 1.060

de 1950), e os litisconsortes com diferentes procuradores

(art. 191, CPC), desde que, neste caso, mais de um tenha

suportado prejuízo- (Súm. 641, STF);

B) Preparo: consiste no pagamento das custas,

como espécie de taxa, em virtude da contraprestação por

serviço público específico. O preparo deve ser efetuado no

ato de interposição do recurso. São isentos do pagamento

daquela o MP, a Fazenda Pública e os que gozam de

isenção legal (isenção subjetiva); por outro lado, não se faz

necessário o seu recolhimento quando se tratar de recurso

de agravo retido, embargos de declaração ou agravo de

instrumento utilizado para destrancar recurso especial ou

extraordinário (isenção objetiva); verificada a insuficiência

no valor do preparo, o recorrente será intimado para

complementá-lo no prazo de cinco dias, sob pena de

deserção.


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C) Legitimidade: podem manejar o recurso quem

for parte na relação processual, o terceiro prejudicado

(Ex1: um advogado, por exemplo, tem legitimidade para

recorrer de sentença em que tenham sido fixados os

honorários; Ex2: recurso interposto pelo arrematante que

viu o magistrado acolher os embargos à arrematação

interpostos contra arrematação feita em hasta pública), o

Ministério Público, seja no processo em for parte ou

naqueles em que tenha atuado como fiscal da lei (ainda

que, aqui, não tenha havido recurso voluntário pela parte-

Súm. 99, STJ);

D) Interesse: representado pela demonstração

de que o provimento jurisdicional lhe trouxe prejuízo;

E) Regularidade formal: trata-se de exigência

quanto à presença de requisitos estruturais, a saber,

fundamentação e pedido de

reforma/invalidação/integração da decisão (gerais).

Podem, também, consistir em requisitos específicos, os

quais variam de acordo com o instrumento recursal

manejado. (exemplo: no Agravo de instrumento, deve-se

juntar cópias da decisão agravada, certidão de intimação,

cópias das procurações, etc.; no Recurso especial fundado

em dissídio jurisprudencial, o recorrente deverá acostar a

prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada

ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou

autorizado em que tiver sido publicada a decisão

divergente, etc, etc.).

7. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO.

O juízo de admissibilidade consiste na verificação

dos pressupostos recursais (ou de admissibilidade) da

modalidade recursal de que se tenha valido o recorrente

para impugnar o decisório judicial.

Aludidos requisitos consistem em matéria de

ordem pública, de modo a poder ser enfrentada em

qualquer grau de jurisdição, de ofício, sem a necessidade de

provocação da parte. A importância é vislumbrada no fato

de que ambas as instância (recorrente e recorrida) exercem

dito juízo de prelibação.

Preenchidos os requisitos, diremos que o recurso

será “conhecido”, de modo a se poder adentrar na análise

meritória (juízo de mérito) para, só então, concluir pelo

“provimento” ou “improvimento” do instrumento recursal.

8. EFEITOS

Em primeiro lugar, cabe afirmar que o recurso

tem o efeito obstativo, no sentido de que impede a

produção do trânsito em julgado da decisão combatida.

Todo recurso terá efeito devolutivo, no sentido

de “devolver” a matéria, objeto da impugnação, para uma

nova apreciação do judiciário, seja para a mesma ou uma

superior instância.

Haverá efeito suspensivo naquele recurso que

tiver o condão de impedir, de imediato, o cumprimento da

decisão recorrida, a exemplo da apelação.

Por fim, o recurso terá efeito expansivo quando

o seu resultado atingir matéria não impugnada (dito

“expansivo objetivo”. Ex: recorre-se quanto à condenação

em dano moral e o resultado atinge o montante fixado.) ou

pessoa que não tenha recorrido (dito “expansivo

subjetivo”. Ex: apenas um litisconsorte recorre e o resultado

beneficia quem não haja recorrido).

Há ainda, o efeito translativo, o qual possibilita

ao tribunal analisar as matérias de ordem pública,

independentemente de terem sido as mesmas suscitadas

no instrumento recursal.

.

9. DESISTÊNCIA E RENÚNCIA.

A desistência é ato unilateral do recorrente o

qual impede a apreciação de recurso anteriormente

interposto, independente da anuência da parte contrária

(ao contrário do que ocorre com a desistência da ação,


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após decorrido o prazo para resposta- art. 267, par. 4, CPC).

Pode ser requerido, desde que não se tenha, ainda,

realizado o julgamento. Pode ser manifestada por petição

avulsa, ou mesmo verbalmente, durante a sustentação oral.

Outrossim, a renúncia se dá antes mesmo de

uma possível interposição do instrumento recursal cabível.

Pode ser emitida de forma tácita (quando praticado ato

incompatível com o direito de recorrer, a exemplo do

devedor que, no prazo do recurso cumpre

espontaneamente com o decidido ou simplesmente, deixa

transcorrer o prazo recursal sem o aviamento do recurso)

ou expressa, quando aviada petição manifestando o

desinteresse em atacar o comando judicial que lhe causou

gravame.

Vale ressaltar que a renúncia pode ser total ou

parcial, de modo que a parte pode limitar o desejo de

recorrer de forma principal, mantendo, no entanto a

possibilidade de recorrer adesivamente. Não havendo

especificação, a renúncia atingirá o direito de recorrer

como um todo.


PROCESSO DE CONHECIMENTO- RECURSOS Prof. André Mota

Tema: APELAÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

A apelação é considerada como um dos recursos

mais importantes do nosso sistema jurídico, na medida em

que a mesma ataca o provimento judicial de maior carga

lesiva, a saber, a sentença.

2. DEFINIÇÃO


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É o recurso manejado contra toda e qualquer

sentença, seja terminativa ou mérito, em procedimento

comum ou especial.

3. OBJETO

Conforme salientado, o recurso em análise é

apto a atacar sentença, seja ela de mérito ou terminativa

(art. 267 e 269, CPC).

Interposto o recurso, o tribunal estará adstrito à

análise da matéria que é objeto da impugnação recursal,

nos limites, é claro, do objeto da ação (regra do tantum

devolutum quantum apellatum). É o que se chama de

“extensão” da apelação (prisma horizontal)

Entretanto, dentro da limitação imposta, o

tribunal poderá visitar todos os argumentos que foram

levantados pelas partes (“questões suscitadas”), mesmo

que tais espécies não tenham sido objeto de análise da

sentença ou do instrumento recursal, tudo com vistas a

proferir uma decisão qualitativa (Efeito devolutivo em

profundidade da apelação). É o que se chama de

“profundidade” da apelação (prisma vertical).

Reforçando tal circunstância, o legislador

pontificou que, quando o pedido ou a defesa tiver mais de

um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a

apelação devolverá ao tribunal o conhecimento das demais.

(ex: o juízo de primeiro grau acolhe o argumento de

pagamento da dívida e a instância de segundo grau acolhe

a extinção da dívida com fundamento na prescrição, tendo

sido ambos os argumentos- prescrição e pagamento-

levantados na peça de defesa, porém apenas um deles

acatado pela sentença).

O recurso de apelação veicula pelo menos um

dos seguintes vícios:

Error in procedendo: dizem respeito à desobediência de

normas ligadas ao procedimento (ex: julgar

antecipadamente a lide quando não era o caso, visto que

existia prova a ser produzida a favor do prejudicado)

Error in judicando: ligados ao juízo de mérito (ex: má

valoração de provas, como no julgamento baseado em

depoimento de única testemunha de acidente, quando

comprovado robustamente por perícia a culpabilidade da

parte declarada vencedora na sentença).

4. FORMALIDADES

Prazo: o prazo para a interposição do recurso é de 15

dias, contados da publicação da decisão que se quer

recorrer. Atente-se que, conforme analisado na teoria

geral, os prazos devem ser dobrados quando se tratar de

fazenda pública, MP, litisconsortes com diferentes

procuradores e beneficiários da justiça gratuita quando

acompanhados de defensor dativo.

Petição: a peça deverá conter os nomes e qualificação

das partes, fundamentos de fato e de direito bem como o

pedido de nova decisão (reformando ou invalidando a

anterior).

Preparo: o recorrente deverá efetuar o preparo do seu

recurso (salvo no caso dos que são isentos (par. 1, artigo

511, CPC), mediante o pagamento das custas, de modo a

acostar o comprovante no ato de interposição do

instrumento recursal (art. 511, CPC). O ideal é que a própria

sentença se refira ao valor devido, a título de custas, ou,

assim não ocorrendo, os serventuários da vara venham a

informar o recorrente acerca do valor efetivamente devido.

Ocorrendo insuficiência no valor do preparo, a deserção

apenas será declarada se o recorrente, intimado, não

houver o complementado no prazo de cinco dias. Havendo

justo impedimento, poderá o magistrado relevar a pena de

deserção (ex: agência bancária encerra expediente forense

mais cedo ou advogado que fora assaltado).

5. POSSIBILIDADE DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA

APELAÇÃO


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Decisão que julga liminarmente a improcedência da

demanda (Art. 285-A, CPC com redação dada pela Lei

11.277 de 2006);

indeferimento da inicial (art. 296, CPC);

6. EFEITOS

Regra: será recebida em ambos os efeitos (devolutivo-

no sentido de devolver ao aparato jurisdicional a análise da

matéria objeto da impugnação, e suspensivo- no sentido de

impedir que a decisão recorrida possa ser, de logo,

executada no plano dos fatos).

Exceção (art. 520): no artigo 520 do CPC o legislador

tratou de estabelecer o efeito tão somente devolutivo no

recurso em análise, haja vista a natureza emergencial das

matérias nele veiculadas, de modo que a concessão de

efeito suspensivo em tais situações poderia acarretar lesão

a direitos (sentença cautelar; que confirma a antecipação

dos efeitos da tutela; sentença na ação de alimentos, a que

julga improcedentes os embargos à execução e a sentença

que julga a divisão ou demarcação de terras).

7. PROCESSAMENTO

No juízo de primeiro grau:

Juízo de admissibilidade prévio: no juízo de

admissibilidade previamente feito, verificando o

magistrado que o decisório encontra-se em conformidade

com súmula do STF ou STJ, não receberá o recurso de

apelação (súmula impeditiva de recursos). O objetivo do

legislador, atento ao princípio da duração razoável do

processo e celeridade processual, é evitar a subida

desnecessária de recursos nos casos em que já se sabe, de

antemão, qual é o posicionamento que domina as cortes

extremas. Frise-se que de tal decisão, por ser interlocutória,

será atacável mediante agravo.

Contrarrazões: realizado o prévio juízo de

admissibilidade, declarará o juiz os efeitos em que a recebe,

determinando a intimação da parte contrária para a

apresentação das contra-razões. Recebida a apelação em

ambos os efeitos, não poderá mais o magistrado inovar no

processo, salvo para espancar inexatidões materiais ou

erros de cálculo ou para exercer juízo de retratação (arts.

285-A e 296, CPC).

Reexame da admissibilidade (facultativo): visto que a

parte contrária pode suscitar defeito não percebido, de

imediato, pelo juízo recorrido, o qual terá nova

oportunidade para declarar o vício existente.

Remessa à instância Superior

No juízo de segundo grau:

Exame de admissibilidade (juízo de prelibação):

Efetuado o exame de admissibilidade, adentrará o tribunal

na análise meritória.

Nulidade sanável e julgamento da apelação:

constatando a ocorrência de nulidade sanável (que deve ser

arguida, sob pena de convalescer), o próprio tribunal

poderá proceder com tal mister (atento à economia

processual, o que no regime anterior não existia, haja vista

que o processo necessitava retornar à instância a quo, para

efetuar novo julgamento) e, ato contínuo, efetuar o

julgamento da apelação (ex: é o caso de não se ter deferido

a oportunidade ao réu de manifestar-se sobre a

documentação apresentada pela parte autora,

sentenciando, de logo, na lide; ou do recorrido apresentar

as suas contrarrazões).

Possibilidade de Julgamento antecipado nas hipóteses

de extinção sem resolução de mérito (teoria da “causa

madura”): três requisitos devem ser respeitados, a saber:

a) sentença terminativa (ex: ilegitimidade de parte); b)

questão exclusivamente de direito; c) condições de imediato

julgamento (ex: não estará em condições se o magistrado a

quo tiver extinto o processo sem, antes, ter citado o réu). É

a aplicação da “teoria da causa madura”, prevista no

parágrafo terceiro do artigo 515, CPC.


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Observando a irregularidade, o tribunal determinará

que o réu se manifeste sobre a documentação e, ato

contínuo, proferirá decisão.



Tema: AGRAVO

1. BREVE DIGRESSÃO

Existe uma série de comandos judiciais que, não

obstante não ponham fim à relação processual, acabam por

criar gravame ou inconveniente a uma das partes, contra a

qual o decisório foi emitido. É o caso, por exemplo, de

negativa de oitiva de testemunhas, indeferimento de

exame pericial, decisão que antecipa os efeitos da tutela ou

concede uma liminar.

Para todos os casos, cabível será a interposição

do recurso de agravo, na modalidade retida (em regra) ou

por instrumento.

2. DEFINIÇÃO

É o recurso cabível de toda e qualquer decisão

interlocutória proferida no processo civil.

3. OBJETO

Do conceito supra, verifica-se que o recurso deve

ser manejado em face de decisões interlocutórias. Tais

decisões podem ser conceituadas como provimentos que

são proferidos no curso do processo (regra geral, antes da

sentença), decidindo incidentes processuais.

4. ESPÉCIES

retido: nele a parte recorrente manifesta o seu

inconformismo face a determinada decisão interlocutória,

mediante manifestação fundamentada, apresentada ao

juízo recorrido, ficando o mesmo “retido” nos autos para

posterior apreciação por ocasião de preliminar de apelação.

Um dos seus objetivos é evitar a preclusão. A interposição

na forma retida é a regra no nosso sistema jurídico, pois

evita a proliferação de agravos de instrumentos em todas

as cortes do país.

de instrumento: será manejado em três situações: a)

decisão puder causar dano grave ou de difícil reparação (tal

como ocorre nos casos de deferimento ou negativa de

tutela antecipada ou medida liminar); b) se a decisão impõe

negativa ao seguimento de apelação (vale ressaltar que, de


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igual modo, a negativa de seguimento a Resp ou Rex

também enseja a interposição do Agravo de instrumento-

art. 544, CPC); c) se a decisão delibera a respeito dos efeitos

em que o recurso é recebido (a parte pretendia que o

magistrado recebesse em ambos os efeitos e ele só a

recebe no efeito devolutivo, por exemplo);

5. FORMALIDADES E PROCESSAMENTO

Na modalidade retida:

Prazo: 10 dias ou oralmente, se proferida a decisão em

audiência de instrução e julgamento. Neste caso, não

deixará de ser o mesmo fundamentado, necessitando-se

reduzir as alegações do recorrente a termo.

Petição: no prazo aludido, a parte deverá interpor

petição fundamentada, sendo, porém, desnecessária a

instrução por documentos.

Preparo: não necessita.

juízo de retratação: poderá ser exercido pelo

magistrado, desde que conceda a oportunidade para a

parte contrária manifestar, em dez dias, as suas

contrarrazões.

Na modalidade de instrumento:

Prazo: dez dias.

Petição: deverá ser escrita e interposta DIRETAMENTE

no tribunal, sendo instruída com os seguintes documentos:

a) obrigatórios: cópia da decisão agravada, certidão da

respectiva intimação e das procurações outorgadas aos

advogados do agravante e agravado; b) facultativamente:

com outras que entender úteis.

Preparo: no ato de interposição do recurso (art. 511)

pagará as custas e os valores relativos ao porte de remessa

e retorno (que são despesas postais), conforme tabela

publicada pelos tribunais.

Juízo de retratação: deve o agravante, no prazo de três

dias a contar da interposição do recurso, requerer a

juntada, ao juízo de primeiro grau, cópia da petição do

agravo, do comprovante de sua interposição, além da

relação dos documentos que instruíram o recurso, sob pena

de não conhecimento do agravo, desde que argüido e

provado pelo agravado. O objetivo, aqui, é possibilitar ao

magistrado o exercício de sua retratação, após o

conhecimento do inconformismo da parte recorrente. Se

assim o fizer, o recurso estará prejudicado.

Possíveis atitudes do relator (art. 527, CPC): a) negativa

de seguimento (por ausência de pressupostos recursais, ou

por estar o recurso em confronto com súmula ou

jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou do STF

ou STJ, por exemplo); b) conversão em agravo retido,

quando houver ausência de lesividade; c) atribuir efeito

suspensivo, nos casos de urgência (art. 558, CPC); d) deferir

a tutela antecipada em sede recursal - efeito ativo- (como

quando negada a tutela liminarmente pleiteada e

combatida a decisão por agravo). Pode o relator, assim, de

logo, deferir a tutela antecipada, antes do mérito do agravo

ser discutido no colegiado; e) requisitar informações do

magistrado de primeiro grau, que as prestará dentro de dez

dias (prazo impróprio); f) intimar o agravado para

apresentar as contra-razões, em dez dias; g) dar vistas ao

MP, se for o caso, para que se pronuncie em dez dias; h)

após ultimadas tais formalidades, pedirá, dentro de trinta

dias, dia para julgamento.

Da decisão que converter o agravo em retido ou

atribuir efeito suspensivo não caberá recurso, salvo pedido

de reconsideração ao relator. Como inexiste espécie

recursal, a doutrina entende cabível a impetração de

mandado de segurança para aquele que sofreu os efeitos

negativos de tal interlocutória.

6. EFEITOS

Em regra devolutivo, salvo nos casos do art. 558,

CPC (prisão civil, remição de bens, levantamento de

dinheiro sem caução idônea, etc- rol exemplificativo).


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Consistem em situações que, não sendo suspensos os

efeitos da decisão recorrida, quando sobrevier a decisão do

agravo, ainda que a favor do recorrente, esta

provavelmente será inútil.



Tema: EMBARGOS INFRINGENTES

1. BREVE DIGRESSÃO

O objetivo do recurso em questão é a defesa da tese veiculada no voto vencido, com o fito de fazer com que o mesmo prevaleça. 2. CONCEITO E EFEITO.

É o remédio apto a combater acórdão não unânime, o qual reformou sentença ou julgou procedente a Ação Rescisória, com o objetivo de fazer prevalecer o voto vencido. O efeito do recurso é meramente devolutivo. 3. CABIMENTO: REQUISITOS a) Cumulativo

acórdão não-unânime: a divergência em questão deve ser constatada entre os votos, não sendo suficiente a discrepância entre as fundamentações. Assim, não obstante tenha havido distintas fundamentações, a votação no mesmo sentido impede o manejo do recurso em questão (por exemplo, se dois votos se apóiam na tese de ocorrência de caso fortuito e um no de culpa exclusiva da vítima, porém TODOS são no sentido de reforma da decisão de primeiro grau, não há que se falar em acórdão não-unânime, pelo que se vislumbraria impossível o ataque por meio do instrumento em estudo). b) Alternativos reforma da sentença de mérito: o provimento da apelação- e consequente reforma do decisório de primeiro grau- constitui requisito alternativo ao cabimento do recurso em estudo. Note que o julgamento há que adentrar no mérito, sob pena de não cabimento da espécie. procedência da ação rescisória: de igual forma, o acórdão não unânime que houver julgado PROCEDENTE a ação rescisória poderá ser atacado pelos embargos infringentes. A contrário senso, ainda que por maioria de votos, o julgamento pela IMPROCEDÊNCIA da rescisória impediria o manejo dos infringentes, haja vista a quase convergência de entendimentos do judiciário acercada matéria (um voto do magistrado de primeiro grau e dois votos de magistrados do tribunal). Duas observações devem ser feitas:

A primeira, quanto ao cabimento dos embargos infringentes para atacar acórdão não-unânime proferido no julgamento do agravo retido. A doutrina e jurisprudência se inclinam no sentido da possibilidade (haja vista que o agravo retido é levantado em preliminar de apelação. A exigência feita, no entanto, é que a matéria veiculada no agravo seja de mérito (é o caso, por exemplo, da argüição de prescrição ou decadência não acolhida pela instancia inferior e, agora, acatada pelo tribunal). A matéria fora pacificada mediante a edição da súmula 255, do STJ: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.

A segunda observação diz respeito à discussão

quanto ao cabimento dos infringentes contra acórdão não-unânime que dá provimento a remessa necessária. Apesar


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da doutrina e jurisprudência há algum tempo virem acenando no sentido da possibilidade, o posicionamento fora modificado a partir do julgamento emitido pelo pleno do STJ ao julgar recurso de embargos de divergência. O relator do acórdão, Ministro Luiz Fux, indicou que, como o reexame necessário não possui natureza de recurso (não se confundindo com a apelação), mas se trata, tão-somente, de condição de eficácia da sentença emitida contra o poder público, não há como estender a aplicação dos infringentes àquela hipótese, visto que o artigo 530 apenas se refere à apelação. O entendimento fora, mais tarde, confirmado pela súmula 390 do STJ. 4. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS

Sabe-se que, ante a multiplicidade de questões

decididas no acórdão que julga a apelação ou ação

rescisória, é possível que os magistrados venham ter

entendimento convergente em relação a algumas matérias

(por exemplo, ocorrência de dano moral) e divergente

noutras (quantum indenizatório, inexistência de danos

estéticos, etc.).

Destarte, apenas a parte divergente será

suscetível de ataque via infringentes, sendo a parte

unânime combatida mediante Recurso Extraordinário ou

Recurso Especial, conforme a hipótese de cabimento (o

prazo para a interposição destes ficará sobrestado até a

intimação da decisão dos embargos, a teor do artigo 498,

CPC).

5. EI E A NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS

INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS

A não utilização do recurso em estudo fará surgir

dificuldades no manejo de futuros recursos extremos (REX

ou RESP), haja vista que o prévio esgotamento das vias

ordinárias constitui pressuposto de utilização daqueles.

Neste sentido, ver Súmula 207, STJ.

6. EMBARGOS INFRINGENTES EM SEDE DE MANDADO DE

SEGURANÇA

Não obstante venha existir acórdão não unânime

que julga procedente apelação, quando o decisório for

emitido em sede de mandado de segurança não poderá a

parte se valer dos infringentes. Este é o entendimento

pacífico na jurisprudência e consubstanciado nas súmulas

169, STJ e 597, STF. O fundamento reside no fato de que a

mesma é apoiada em lei especial, a qual não contempla a

utilização dos infringentes.

7. PROCESSAMENTO

O Prazo de interposição é de 15 dias, sendo as

contra-razões apresentadas em idêntico prazo (artigo art.

508, CPC).

A comprovação do Preparo deverá obedecer ao

que dispõe o art. 511, CPC (no ato de interposição do

recurso), e não ao que dispunha o revogado artigo 533, par.

1, CPC (dez dias, contados do despacho do recebimento do

recurso, o qual fora absorvido pelo regimento interno de

diversos tribunais do país e não atualizado, motivo que

resultou em celeumas- já resolvidas pelo STF, o qual

declarou que a norma federal deverá prevalecer sobre o

que dispõe o regimento interno, por ter maior hierarquia).

O regimento interno será o responsável por

disciplinar o processamento e julgamento dos infringentes,

indicando o legislador que, quando a norma regimental

indicar o relator, este deverá recair sob juiz que não tiver

participado do julgamento primitivo, valendo o mesmo, a

nosso ver, para o colegiado julgador (o mais indicado seria

que o recurso fosse apreciado por grupo, turma ou câmara

especialmente destinada a apreciar a espécie recursal em

questão). O objetivo é evitar a mera repetição na votação.

Da decisão do relator que negar seguimento ao

recurso caberá agravo, no prazo de cinco dias para o órgão

competente para o julgamento (art. 532, CPC).


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Tema: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

O princípio do amplo acesso é atendido na

medida em que o cidadão não apenas extrai do poder

judiciário um decisório qualquer, mas uma decisão límpida,

despida de qualquer vício que possa dificultar a postulação

ou defesa de direitos perante o aparato estatal.

Pensando nisso, o legislador previu os embargos

de declaração como instrumento apropriado a integrar as

decisões judiciais, de modo a expurgar eventuais vícios

(obscuridade omissão ou contradição) que a mesma venha

possuir.

O recurso em tela classifica-se como espécie

intermediária, na medida em que o mesmo se situa entre a

sentença e a apelação, o acórdão e o RESP, REX ou

Infringentes; entre a decisão interlocutória e o agravo de

instrumento.

2. CONCEITO

É o remédio recursal que visa integrar decisório

judicial (sentença, acórdão ou decisão interlocutória),

sanando obscuridade, omissão ou contradição existente.

3. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS PARA O MANEJO DO RECURSO

a) obscuridade: a obscuridade exsurge de decisão

incompreensível, ininteligível, como quando o magistrado

transcreve considerações acerca de um possível direito que

teria alguma das partes (benfeitorias, por exemplo) e, ao

final, se omite no pronunciamento da questão. Ou mesmo

no caso de quando o julgador, não obstante tenha sido

postulado danos morais e estéticos separadamente, atribui

condenação de único montante a ambos, impossibilitando

a compreensão do quantum dirigido a cada dano.

b) Omissão: ocorre quando o magistrado deixa de apreciar

questões relevantes, arguidas pelas partes. Certamente que

o magistrado não está obrigado a apreciar todas as

questões levantadas pelos litigantes. A Súmula 52 do TJRJ

consubstancia: “inexiste omissão a sanar através de

embargos declaratórios, quando o acórdão não enfrentou

todas as questões arguidas pelas partes, desde que uma

delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso”.

Porém existem aquelas que possuem suma

relevância de modo a poder influenciar, inclusive, no

julgamento da questão controvertida (por exemplo,

pronúncia do magistrado acerca de condenação do vencido

em custas e honorários advocatícios, a existência de caso

fortuito, prescrição, culpa exclusiva da vítima, etc.). É por

isso que, não raro, a omissão é a causa ou condição que

possibilitar o manejo dos embargos de declaração com

efeitos modificativos.

c) Contradição: ocorre geralmente quando há uma

contraposição entre o raciocínio veiculado na

fundamentação e o resultado emitido no dispositivo do

decisório (por exemplo, no corpo da sentença o magistrado

transcreve raciocínio que indica o deferimento de

determinado título e, na parte dispositiva, o indefere, ou

vice- versa).

4. EFEITOS


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O recurso interrompe o prazo para a propositura

de quaisquer recursos, por AMBAS as partes, devolvendo-

se, por conseguinte, a totalidade do mesmo. Urge ressaltar

que a interposição a destempo (intempestivo) dos

embargos não implica na interrupção do prazo para se aviar

outros recursos.

Os embargos declaratórios existentes na lei dos

Juizados especiais cíveis (Lei 9.099/95) apenas suspendem

o prazo para a interposição de outras espécies recursais, de

modo que o lapso temporal anteriormente transcorrido

não pode ser desprezado.

5. PROCESSAMENTO

O prazo de interposição é de cinco dias,

inexistindo deferimento de prazo para as contrarrazões

(salvo no caso de possibilidade de efeitos modificativos). A

interposição fora do prazo não terá o condão de

interromper o prazo em questão.

Inexiste preparo para a espécie recursal em

exame. O julgamento se dará pelo mesmo órgão que emitiu

o decisório a ser reexaminado.

6. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS

MODIFICATIVOS

Ocorre quando o suprimento da omissão havida

é capaz de modificar o julgado. Neste caso, o magistrado

deverá conceder prazo para a parte contrária contra

arrazoar o recurso, sob pena de nulidade por cerceio de

defesa.

Exemplo clássico é o do magistrado que se

esquece de apreciar a alegação de prescrição, julgando a

demanda procedente. Aviando os embargos, o réu solicita

manifestação jurisdicional sobre a questão, seja para negá-

la, seja para acolhê-la. Verifique que, declarando a

existência da prescrição, o resto do decisório restará

comprometido.

7. EMBARGOS PROTELATÓRIOS E PENALIDADE

Quando opostos com o intuito manifestamente

protelatório, o manejo do instrumento em questão

ensejará a aplicação de multa não excedente a 1% sobre o

valor da causa, a ser revertida a favor do embargado. Acaso

haja reiteração no manejo, a multa será elevada para até

10%, ficando condicionada a interposição de outro recurso

ao recolhimento do montante em questão, pelo que

constituirá novo pressuposto recursal para a

admissibilidade do recurso aviado.

8. ED E PREQUESTIONAMENTO

Além dos objetivos já estudados, os ED também

têm a serventia de prequestionar o órgão recorrido acerca

da questão federal que será objeto de futuros recursos

extremos (Resp ou Rex), tudo com o intuito de evitar a

preclusão processual.

Por exemplo, por mais que tenha sido proferida

sentença cujo teor é violador de matéria federal ou

constitucional, deve-se aviar, em primeiro lugar, os

recursos ordinariamente previstos (apelação e embargos

infringentes), de modo a haver o prévio esgotamento das

instâncias ordinárias. Entretanto, a matéria constitucional

ou federal há de ser tratada pelos tribunais inferiores, de

modo que não podem as mesmas ser arguidas pela

primeira vez em sede dos recursos extremos (de modo a

haver a supressão de instâncias). É por isso que, a despeito

de ter sido levantada a matéria por ocasião do recurso

respectivo, omitindo-se o tribunal a quo, serão cabíveis os

embargos declaratórios com o propósito de

prequestionamento.

Neste sentido é o texto da súmula 98 do STJ:

“Embargos de Declaração manifestados com notório

propósito de prequestionamento não tem caráter

protelatório.”


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PROCESSO DE CONHECIMENTO- RECURSOS

Prof. André Mota

Tema: O RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Art. 102, III, CF c/c Arts. 542 e segs., CPC) 1. BREVE DIGRESSSÃO

Diante do escalonamento das regras jurídicas dispostas por Hans Kelsen, em sua “teoria pura do direito”, verifica-se, claramente, que as normas constitucionais ocupam lugar de destaque, considerando-se as mesmas como normas fundantes das demais regras componentes do ordenamento jurídico pátrio. Assim, a lesão ou contrariedade do seu comando implica o abalo de todo um sistema construído sobre raízes constitucionais.

É justamente por isso que o próprio constituinte

procurou criar instrumento jurídico apto a sanar, diante de um caso concreto, a contrariedade aos postulados constitucionais: é o recurso extraordinário.

Percebe-se, de antemão, que, sendo de natureza extraordinária, apenas a questão da interpretação do direito é que pode ser proposta ao órgão de julgamento do recurso (o STF) sendo vedado, pois, a análise de questões de fato e, por conseguinte, da prova produzida no processo, a teor do consubstanciado na Súmula 279. 2. DEFINIÇÃO

Trata-se de recurso de fundamentação vinculada, direcionado ao Supremo Tribunal Federal, que tem como principal objetivo fazer prevalecer a Constituição num caso concreto, alterando, assim, a decisão que contrariou a Carta Magna e, por consequência, a sorte do recorrente.

3. PRAZO

15 dias, ressaltando o prazo privilegiado referente à fazenda pública, Ministério Público,


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Litisconsortes com diferentes procuradores (quando mais de um tenha sucumbido) e o beneficiário da justiça gratuita, desde que assistido por defensor dativo. 4. EFEITO

Devolutivo, a teor do previsto no art. 497 c/c o § 2º do art. 542 do CPC. 5. HIPÓTESES DE CABIMENTO

Ressalte-se, num primeiro instante, que o REx só

caberá em decisões em única ou última instância. Decisões que possam ser alteradas por outro recurso, que não o REx não admitem contra elas o referido recurso. É o que se denomina de “prévio esgotamento da instância ordinária” (súm. 281, STF). Assim, por exemplo, se a sentença contrariar dispositivo constitucional, contra ela deverá ser interposto o recurso de apelação, não terá cabimento o Extraordinário. A decisão em única instância é aquela que não prevê qualquer recurso contra ela. Nesse caso, caberá o recurso extraordinário.

A decisão em questão há de ter incidido num dos

casos abaixo (art. 102, III, CF):

contrariedade direta e literal da Constituição. Para efeito de recurso extraordinário, na hipótese em questão, não vale a violação a princípio que não seja expresso ou violação que seja indireta. (ex: decisão que admite prova ilícita no processo, violando diretamente o disposto no artigo 5, CF; ou a decisão que julga ser a justiça estadual competente para resolver controvérsia de natureza trabalhista, violando o artigo 114, CF.)

declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: os tratados e leis federais são resultados de complexo procedimento legislativo, no qual se submetem ao controle de constitucionalidade. Por outro lado, a sanção presidencial também pressupõe controle de constitucionalidade. Assim, a lei federal e o tratado gozam de presunção de constitucionalidade, a qual, contrariada por decisão judicial, pode remeter a questão ao STF pela via do REx. Neste caso, estaria havendo uma violação REFLEXA à CF/88. (ex: caso muito comum era o da possibilidade de prisão do depositário infiel, tendo em vista a violação do Pacto de São José da Costa Rica).

julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição: A regra considera que o Brasil adota o pacto federativo, pelo que os Estados que o integra abrem mão de sua soberania em favor da União e, por consequência, da Constituição Federal. Assim, se a decisão de única ou última instância diz da validade de ato ou de lei local que foi contestado em face da Constituição Federal, pode ser submetida ao STF. Neste caso, estaria havendo uma violação REFLEXA à CF/88. (ex: é o caso de município ou Estado que cria determinado tributo considerado inconstitucional).

prevalência da Lei local sobre a Lei Federal: ainda em vista do pacto federativo. A decisão que julga a lei local válida em hipótese na qual ela foi contestada em face de lei federal leva a decisão ao STF. (aqui, há violação reflexa à CF, tendo em vista que a distribuição de competência legislativa é matéria constitucional. Ex: é a situação na qual uma decisão julga válida lei local- municipal ou estadual- cujo teor contraria matéria reservada à lei federal. É o exemplo de município que proíbe a utilização de capacetes pelos motoqueiros, indo de encontro ao disposto no código brasileiro de trânsito).

6. A QUESTÃO DA REPERCUSSÃO GERAL (E OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS REPETITIVOS)

O § 3º do art. 102 estabeleceu como pressuposto do REx a repercussão da matéria trazida no recurso, ou seja, que ela interesse a um grupo considerável de pessoas. A Lei n. 11.418/06 regulamentou a questão, acrescentando dispositivos ao CPC.

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele


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versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1

o Para efeito da repercussão

geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. § 2

o O recorrente deverá

demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. § 3

o Haverá repercussão geral

sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. § 4

o Se a Turma decidir pela

existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. § 5

o Negada a existência da

repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. § 6

o O Relator poderá admitir,

na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. § 7

o A Súmula da decisão sobre

a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica

controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1

o Caberá ao Tribunal de

origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2

o Negada a existência de

repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. § 3

o Julgado o mérito do

recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. § 4

o Mantida a decisão e

admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. § 5

o O Regimento Interno do

Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.

7. O PRESSUPOSTO DO PREQUESTIONAMENTO

Os tribunais de julgamento de recursos de índole extraordinária, ou seja, os tribunais superiores e o Supremo Tribunal Federal construíram uma interpretação que consiste na necessidade de que a matéria a eles proposta pelo recurso extremo tenha sido debatida pelo órgão


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recursal. É que muitos recursos são apresentados aos tribunais superiores e ao STF sem que o órgão de julgamento da decisão atacada tenha tido a oportunidade de se manifestar explicitamente sobre a matéria que justifica o recurso de natureza extraordinária. Por exemplo: a parte suscita no REx que a decisão recorrida fez prevalecer Lei local em face de regras de Lei Federal. Ocorre que ele não havia submetido esta questão ao órgão recorrido, ou seja, falado em seu recurso para o órgão recorrido de REx que a decisão em tal sentido faria prevalecer a Lei Local em face de Lei Federal, o que pelo pressuposto do prequestionamento é absolutamente necessário. Daí que se a questão tiver sido levada ao órgão recorrido e esse não tiver se manifestado, cabem os Embargos de Declaração para efeito de prequestionamento. OUTRO EXEMPLO: imagine a situação na qual o juízo de primeiro grau indefere a oitiva de testemunha útil ao deslinde da questão. Neste caso, é mister que o prejudicado venha arguir a nulidade ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, por intermédio do agravo retido, de modo que a mesma venha ser enfrentada pelo tribunal a quo por ocasião da apelação (prequestionando a questão).

É através da regra em questão, inclusive, que se

chega ao postulado segundo o qual a nulidade pode ser arguida a qualquer momento, desde que se faça perante a instância ordinária. 8. PROCESSAMENTO: É interposto perante o presidente ou o vice-presidente do Tribunal recorrido – art. 541; Deve observar os requisitos dos incisos do art. 541; Comporta contrarrazões– art. 542; O juízo de admissibilidade é exercido pelo presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido depois da resposta – 541 c/c o § 1º do art. 542; Tem efeito devolutivo apenas - § 2º do art. 542 e 497; Cabe contra acórdãos que julguem Agravo em processos de cognição, cautelar ou em embargos à execução, hipóteses nas quais fica retido - § 3º do art. 542;

Se interpostos o REx e o Res (simultaneamente), os autos seguem primeiro para o STJ para julgamento do Recurso Especial – art. 543; Cabe Agravo de Instrumento contra a decisão que não admite o REx – art. 544; Cabe Embargos de divergência contra a decisão que julgue REx em confronto com decisão de outro órgão do STF; No STJ pode o relator interpretar que o REx deve ser analisado antes do Especial, remetendo os autos ao STF. O STF é quem, contudo, dirá da necessidade de que o REx seja apreciado antes do Especial. Entendendo diversamente, remeterá os autos ao STJ que terá de julgar o Especial.

9. SÚMULAS DO STF SOBRE O REx:

SÚMULA Nº 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

SÚMULA Nº 281: ”É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

SÚMULA Nº 283: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

SÚMULA Nº 284: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.” SÚMULA Nº 285: “ Não sendo razoável a argüição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra "c" do art. 101, III, da Constituição.”

SÚMULA Nº 289: “O provimento do agravo, por uma das turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário.”


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SÚMULA Nº 292: “Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.”

SÚMULA Nº 456: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.”

SÚMULA Nº 513: “A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.”

SÚMULA Nº 528: “Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do tribunal "a quo", de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento.”



Tema: O RECURSO ESPECIAL.

1. BREVE DIGRESSÃO

Diante do escalonamento das regras jurídicas dispostas por Hans Kelsen, em sua “teoria pura do direito”, verifica-se, claramente, que as normas constitucionais ocupam lugar de destaque, considerando-se as mesmas como normas fundantes das demais regras componentes do ordenamento jurídico pátrio.

De igual modo, as leis ordinárias ocupam posições bem definidas, estando acima de outras fontes de menor relevância, as quais devem-lhe o respectivo respeito, a exemplo dos decisórios judiciais.

Assim, a lesão ou contrariedade do seu

comando implica o abalo de todo um sistema construído sobre raízes mencionadas.


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É justamente por isso que o próprio constituinte

procurou criar instrumento jurídico apto a sanar, diante de um caso concreto, a contrariedade aos postulados federais: é o recurso especial.

Percebe-se, de antemão, que, sendo de natureza extraordinária, apenas a questão da interpretação do direito é que pode ser proposta ao órgão de julgamento do recurso (o STJ) sendo vedado, pois, a análise de questões de fato e, por conseguinte, da prova produzida no processo, a teor do consubstanciado na Súmula 07. 2. DEFINIÇÃO

Trata-se de recurso de fundamentação vinculada, direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, que tem como principal objetivo uniformizar a interpretação da lei federal a partir de um caso concreto, alterando, por consequência, a decisão impugnada. 3. PRAZO

15 dias, ressaltando o prazo privilegiado referente à fazenda pública, Ministério Público, Litisconsortes com diferentes procuradores (quando mais de um tenha sucumbido) e o beneficiário da justiça gratuita, desde que assistido por defensor dativo. 4. EFEITO

Meramente devolutivo, a teor do previsto no art. 497 e § 2º do art. 542. 5. HIPÓTESES DE CABIMENTO

Julgamento de Tribunal Regional Federal, Tribunal de Justiça de Estado, Tribunal de Justiça do Distrito Federal ou Tribunal de Território que em única ou última instância: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência: Os tratados e as leis federais revelam do ponto de vista objetivo a vontade do povo brasileiro que o Poder Legislativo consegue captar e transformar em norma. Essa vontade expressa na norma deve ser concretizada pela

atuação do Estado-juiz. Se a decisão contraria o tratado, a lei federal, ou nega-lhes vigência, está desconsiderando a vontade do povo que está na norma. (ex: acórdão que aplica, em sede condenação, aplica termo inicial de correção monetária a partir do fato, ferindo o art. ... do CC/02).

julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal: Com o pacto federativo, os Estados e os governos que os representam abrem mão da soberania em favor da União. A lei federal, em vista disso, deve ser observada em todo o território nacional e não pode ser contrariada por ato de governo local (ato administrativo estadual ou municipal, a exemplo de decretos, portarias, regulamentos etc.). Se o ato de governo local é impugnado em face de lei federal e o Judiciário local diz que ele é válido, convém que o STJ diga da existência ou não da contrariedade para, eventualmente, restabelecer a lei federal.

der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal: Nesse ponto identificamos a principal razão da existência do Recurso Especial, qual seja a de uniformizar a interpretação da lei federal. O Brasil é um país de dimensões continentais e é caracterizado por desigualdades regionais econômicas e culturais. Essas desigualdades podem determinar, eventualmente, que a mesma lei seja interpretada diferentemente em diversas partes do território nacional. Assim, o recurso especial é para uniformizar a interpretação. Imaginemos que o Tribunal de Justiça de Pernambuco julgando apelação diga que a lei federal X tem uma interpretação, enquanto que o Tribunal do Rio Grande do Sul diga que a interpretação é de conteúdo diferente. A parte prejudicada pela decisão do Tribunal de Pernambuco pode invocar a interpretação do Rio Grande do Sul, se ela for a que o beneficia, e pedir que o STJ uniformizando a interpretação dê provimento ao seu recurso. Vale ressaltar que a divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial, a teor do que preceitua a súmula 13 do STJ. 6. O PRESSUPOSTO DO PREQUESTIONAMENTO

Os tribunais de julgamento de recursos de índole extraordinária, ou seja, os tribunais superiores e o Supremo Tribunal Federal construíram uma interpretação que consiste na necessidade de que a matéria a eles proposta pelo recurso extremo tenha sido debatida pelo órgão


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recursal. É que muitos recursos são apresentados aos tribunais superiores e ao STF sem que o órgão de julgamento da decisão atacada tenha tido a oportunidade de se manifestar explicitamente sobre a matéria que justifica o recurso de natureza extraordinária. Por exemplo: a parte suscita no Recurso Especial que a decisão recorrida julgou válido ato local contra regra de Lei Federal. Ocorre que ele não havia submetido esta questão ao órgão recorrido, ou seja, falado em seu recurso para o órgão recorrido de Recurso Especial que a decisão em tal sentido faria prevalecer a Lei Local em face de Lei Federal, o que pelo pressuposto do prequestionamento é absolutamente necessário. Daí que se a questão tiver sido levada ao órgão recorrido e esse não tiver se manifestado, cabem os Embargos de Declaração para efeito de prequestionamento.

7. OS RECURSOS REPETITIVOS

O art. 543-C do CPC, introduzido pela Lei n.

11.672/2008, estabeleceu uma técnica de sobrestamento

de recursos de igual conteúdo no âmbito do próprio STJ e

nos Tribunais locais até a manifestação do STJ sobre a

questão de direito neles debatida. É a técnica do chamado

“recurso repetitivo”. Os tribunais superiores e o Supremo

Tribunal Federal são provocados ao julgamento de milhares

de processos por ano com uma imposição de carga de

trabalho aos Ministros que é impraticável. Por outro lado,

muitos dos recursos apresentados contêm matéria já

analisada pelo Tribunal ou que será analisada. Esta técnica

permite, então, que o STJ selecione processos que

representem a discussão jurídica e decida eles com

repercussão sobre os demais processos de matéria comum,

os quais terão a mesma solução, se já estiverem no STJ, ou

serão reapreciados pela instância de origem. Esses recursos

só subirão ao STJ se o Tribunal local não adequar o seu

julgamento ao que tiver sido decidido pelo STJ.

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será

processado nos termos deste artigo.

§ 1o Caberá ao presidente do

tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

§ 2o Não adotada a providência

descrita no § 1o deste artigo, o

relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 3o O relator poderá solicitar

informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

§ 4o O relator, conforme

dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

§ 5o Recebidas as informações e,

se for o caso, após cumprido o disposto no § 4

o deste artigo, terá

vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.


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§ 6o Transcorrido o prazo para o

Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§ 7o Publicado o acórdão do

Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

§ 8o Na hipótese prevista no

inciso II do § 7o deste artigo,

mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

§ 9o O Superior Tribunal de

Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.

8. PROCESSAMENTO

É interposto perante o presidente ou o vice-presidente do Tribunal recorrido – art. 541; Deve observar os requisitos dos incisos do art. 541; Comporta contrarrazões– art. 542; O juízo de admissibilidade é exercido pelo presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido depois da resposta – 541 c/c o § 1º do art. 542; Tem efeito devolutivo apenas - § 2º do art. 542 e 497; Cabe contra acórdãos que julguem Agravo em processos de cognição, cautelar ou em embargos à execução, hipóteses nas quais fica retido - § 3º do art. 542; Se interpostos o REx e o Res (simultaneamente), os autos seguem primeiro para o STJ para julgamento do Recurso Especial – art. 543; Cabe Agravo de Instrumento contra a decisão que não admite o REx – art. 544; Cabe Embargos de divergência contra a decisão que julgue REsp em confronto com decisão de outro órgão do STJ; No STJ pode o relator interpretar que o REx deve ser

analisado antes do Especial, remetendo os autos ao STF. O

STF é quem, contudo, dirá da necessidade de que o REx seja

apreciado antes do Especial. Entendendo diversamente,

remeterá os autos ao STJ que terá de julgar o Especial.

9. SÚMULAS DO STJ SOBRE RECURSO ESPECIAL:

SÚMULA Nº 05 A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial. SÚMULA Nº 07 A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. SÚMULA Nº 13 A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.


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SÚMULA Nº 83 Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. SÚMULA Nº 123 A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais. SÚMULA Nº 126 É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. SÚMULA Nº 203 Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais. SÚMULA Nº 207 É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem. SÚMULA Nº 211 Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.



Tema: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RE OU RESP

1. BREVE DIGRESSÃO

Preocupado com a questão da coerência entre os pronunciamentos emitidos no âmbito do STF ou STJ, em sede dos recursos especial e extraordinário, o legislador criou recurso apto a atacar acórdão emitido por turma que diverge de outra turma, seção, órgão especial ou pleno: são


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os intitulados “embargos de divergência”, previstos no artigo 546, CPC.

2. DEFINIÇÃO

Recurso que visa impugnar acórdão proferido em sede de Recurso especial ou extraordinário, o qual divergiu de outra turma, seção ou órgão especial (no âmbito do STJ), ou da outra turma ou plenário (no âmbito do STF). 3. PRAZO E EFEITO

Deverá ser interposto no prazo de 15 dias, possuindo efeito meramente devolutivo. 4. PROCEDIMENTO

O CPC remete as regras procedimentais às disposições elaboradas pelo Regimento interno do Respectivo Tribunal (STJ ou STF).

O regimento interno do STJ (RISTJ) assim dispõe sobre o processamento do recurso:

SEÇÃO IV Dos Embargos de Divergência

Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos. § 1º. A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no art. 255, §§ 1º e 2º, deste Regimento.(86) § 2º. Os embargos serão juntados aos autos independentemente de despacho e não terão efeito suspensivo.(87)

§ 3º. Sorteado o relator, este poderá indeferi-los, liminarmente, quando intempestivos, ou quando contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial. § 4º. Se for caso de ouvir o Ministério Público, este terá vista dos autos por vinte dias.(86) Art. 267. Admitidos os embargos em despacho fundamentado, promover-se-á a publicação, no “Diário da Justiça”, do termo de “vista” ao embargado para apresentar impugnação nos quinze dias subseqüentes. Parágrafo único - Impugnados ou não os embargos, serão os autos conclusos ao relator, que pedirá a inclusão do feito na pauta de julgamento.

Já no âmbito do STF, os embargos serão julgados na conformidade do que dispõe os arts. 330 e seguintes do seu regimento interno (RISTF), estando os mesmos sujeitos a preparo (art. 335, par. 2º). 5. IMPOSSIBILIDADE DO MANEJO

Urge ressaltar que o instrumento em questão será incabível quando a jurisprudência do respectivo tribunal já tiver sido firmada no mesmo sentido da decisão embargada (vide súmulas 168, STJ e 247, STF)


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TEMA: RECURSO ADESIVO (Artigo 500, CPC)

1. BREVE DIGRESSÃO Existem provimentos judiciais que, uma vez emitidos, acabam por provocar prejuízos a ambas as partes figurantes no processo. São situações em que o órgão julgador profere decisão de procedência parcial da demanda, condenando o réu em parte dos pedidos e, noutros, declarando não ser legítima a pretensão do autor. Perceba que, em tais casos, ocorreu o fenômeno denominado de “sucumbência recíproca”, de modo que ambas as partes terão interesse em manejar o correspondente instrumento recursal. Ocorre, entretanto, que, recorrendo apenas uma delas, a lei abriu a possibilidade da parte que não aviou o recurso originário no prazo legal venha aderir ao recurso principal no prazo das contrarrazões: é o que a doutrina denomina de recurso adesivo. O objetivo é evitar que uma delas, conformada com a decisão originária, seja surpreendida com a interposição do recurso da parte contrária no último dia do prazo. É como se fosse uma “segunda chance” outorgada à parte.

Perceba que, em verdade, o recurso em estudo não consiste em instrumento autônomo, diferentes daqueles já previstos em lei, porém numa forma diversa de interposição daqueles já previstos. 2. DEFINIÇÃO Consiste em modalidade póstuma de interposição de recurso de apelação, embargos infringentes, recurso especial ou extraordinário. 3. PRAZO

Será no prazo das contrarrazões ao recurso principal (15 dias). Urge ressaltar que, apesar de poder aderir ao recurso principal, aqueles que detêm prazo privilegiado não gozarão da dilação pelo fato de que a regra apenas se refere ao prazo para recorrer e não apresentar as contrarrazões.

Não é este, entretanto, o posicionamento

que tem sido adotado pelo STJ e STF, sendo que, no âmbito daquelas cortes, o entendimento é no sentido de que o adesivo não constitui recurso novo, mas, sim, modalidade de interposição de recurso já existente (apelação, embargos infringentes, recurso especial ou extraordinário), cujo prazo, relativamente à fazenda pública, deve ser dobrado, a teor do que dispõe o artigo 181, CPC. 4. REGIME JURÍDICO O Regime será subordinado ao do recurso principal, de modo que, não sendo ele conhecido, ou tendo a parte desistido do recurso principal, o recurso adesivo seguirá a mesma sorte (lembre-se: “o acessório segue o principal”).


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Tema: O RECURSO ORDINÁRIO

1. Breve Digressão 2. Definição: É o recurso cabível no STF ou STJ contra tipos especiais de decisão, as quais são qualificadas pelo conteúdo ou pelas pessoas envolvidas. 3. Prazo: O prazo para o recurso é de 15 dias - art. 508. 4. Hipóteses de cabimento:

4.1. No STF: mandados de segurança, habeas data e mandados de injunção decididos em única instância pelos

Tribunais Superiores. A decisão a ser atacada precisa ser de indeferimento da pretensão; e o crime político;

4.2. No STJ:

a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

5. Importância: Esse recurso é previsto para submeter a

decisão do Tribunal a um outro órgão de instância superior

nos casos que enumera.

6. Processamento: O recurso ordinário é processado

conforme a previsão para a apelação e para os agravos de

instrumento e retido.



Tema: O INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA

JURISPRUDÊNCIA


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1. BREVE DIGRESSÃO

Certamente que se causaria um sério inconveniente

admitir-se que um tribunal pudesse proferir, por

intermédio de suas turmas, decisões com diferentes

interpretações relativamente a uma mesma matéria de

direito.

Preocupado com tal problemática, o legislador criou

instrumento processual apto a possibilitar que, antes do

julgamento de dada ação ou recurso, o órgão competente

do tribunal se pronunciasse acerca da matéria objeto da

divergência, dando-lhe interpretação que desaguasse na

uniformidade de entendimentos, mediante a confecção da

competente súmula.

Vale ressaltar que o remédio em questão (incidente) não se

confunde com os embargos de divergência (recurso), visto

que naquele a apreciação da divergência é feita antes

mesmo do julgamento do recurso, ao passo que os

embargos de divergência visam modificar o julgado

mediante a tese de divergência entre entendimento de

diversas turmas, apontando o recurso a interpretação

adequada (logicamente aquela a ele favorável).

2. DEFINIÇÃO

É o incidente processual pelo qual se reclama o prévio

pronunciamento do Tribunal, por seu órgão competente

(pleno ou órgão especial), para que uniformize o

entendimento acerca de uma lei de interpretação

controvertida no âmbito do Tribunal.

3. FUNDAMENTO JURÍDICO

Evitar interpretações contraditórias e construir a

jurisprudência do Tribunal em forma de súmulas (Art. 479,

CPC).

4. LEGITIMIDADE

a) qualquer juiz que integrar o julgamento: o

incidente pode ser instaurado por qualquer dos juízes

(desembargadores) que integrem o julgamento do recurso

– art. 476, ao verificar que, sobre a matéria existe

divergência no âmbito do tribunal.

b) qualquer das partes, terceiro interveniente e o

MP: as partes, o terceiro interveniente e o Ministério

Público também podem suscitar o incidente, fazendo-se em

razões recursais, contra-razões, sustentação oral ou petição

avulsa.

5. PRESSUPOSTOS

a) A verificação da divergência quanto à

interpretação do direito debatido no caso: A constatação

de que no âmbito do Tribunal há divergência na

interpretação de uma regra de direito cujo conteúdo

interpretativo é fundamental para a decisão do recurso em

exame.

b) A constatação de que o julgamento recorrido

tem interpretação diversa da atribuída por outro órgão do

Tribunal acerca do direito: Aqui a constatação tanto pode

ser pelo próprio recorrente quanto pelos integrantes do

órgão de julgamento do recurso. Conclui-se, então, que a

decisão impugnada por recurso foi com base em

interpretação que é divergente da atribuída por outro

órgão do Tribunal.

6. PROCEDIMENTO

Havendo a suscitação da divergência e sendo a mesma

acolhida, será publicado acórdão que venha relatar a


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divergência, com posterior envio de cópias aos juízes do

tribunal, para que os mesmos venham emitir voto em

exposição fundamentada.

Ouvido o Representante do MP, o julgamento será tomado

pela maioria absoluta dos representantes do tribunal e

consistirá em objeto de súmula.

Findo o procedimento, serão retornados os trabalhos no

órgão suscitante, julgando a causa com base no

entendimento sumulado.

COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERS

PROCESSO CIVIL PROCESSO DE CONHECIMENTO- RECURSOS

Prof. André Mota

Tema: A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE

INCONSTITUCIONALIDADE

1. Breve Digressão

2. Definição

É o incidente processual na fase recursal pelo qual é

submetida ao pronunciamento do maior órgão de

jurisdição no âmbito do Tribunal questão em torno de

inconstitucionalidade de expressão normativa cuja

constitucionalidade ou não é fundamental para o

julgamento do recurso. É incidente que se insere no

contexto do controle difuso da constitucionalidade das leis.

3. Fundamento jurídico

Resolver a questão da constitucionalidade de uma

expressão normativa no órgão competente no âmbito do

Tribunal.

4. Processamento:

a) Submissão da questão, pelo relator, à turma ou

câmara: O relator é o encarregado no recurso pela

elaboração de relato sobre as matérias que foram

submetidas ao órgão recursal. Identificando uma relevante

questão constitucional no recurso, caberá ao relator levar

essa matéria em caráter preliminar aos juízes que integram

a Câmara ou Turma a fim de que deliberem sobre a questão

da constitucionalidade. Se a Câmara ou Turma disser da

inconstitucionalidade da regra, será lavrado acórdão para

que a matéria seja, enfim, submetida no Tribunal ao órgão

que tenha a função regimental de dar a última palavra

sobre a constitucionalidade ou não.

b) Condução da questão ao órgão competente: A

condução da matéria ao órgão do Tribunal é feita pela

Câmara ou Turma que acolheu, em caráter preliminar, a

alegação de inconstitucionalidade veiculada no recurso.

c) Participação do MP: Dada à relevância da

questão, ou seja, a constitucionalidade ou não de uma

norma de direito, o MP intervém no incidente. Uma das

funções institucionais do MP é a preservação da ordem

jurídica.

d) Participação dos “amicus curiae” – §§ do art.

482: A questão da constitucionalidade é de interesse geral

das pessoas submetidas à jurisdição nacional. O legislador

atento a essa circunstância especial prevê a participação de

pessoas e instituições que podem contribuir com a sua

opinião sobre a constitucionalidade ou não da regra

impugnada.


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A EXECUÇÃO CIVIL Prof. André Mota

Tema: Teoria Geral da Execução

1. BREVE DIGRESSÃO A) Considerações iniciais

Não obstante a sistemática cognitiva, que vai

desde a propositura da ação até o trânsito em julgado da

decisão, apresente suma relevância, na verdade são nos

atos de execução que se visualiza, in concreto, a

restauração da ordem jurídica abalada.

Poderíamos dizer que seria ele o momento em

que as expectativas estariam mais concentradas (quem

nunca se deparou com a situação em que o cliente indaga

ao advogado: “quando é que irei receber isso que o Juiz

colocou na sentença, Doutor?”.)

No procedimento em questão o estado-juiz, de

forma coercitiva, se utiliza do patrimônio do devedor da

prestação para que sirva ao adimplemento da obrigação ao

qual o mesmo se encontra atado. A prática dos atos

constitui uma verdadeira sub-rogação, na medida em que

há uma substituição da atividade do credor pela atividade

jurisdicional.

Na atividade executiva busca-se, tanto quanto

possível, o resultado equivalente ao adimplemento

voluntário da obrigação. Apenas na sua impossibilidade é

que a obrigação se converte em perdas e danos, de modo

que o valor pecuniário venha mitigar os efeitos causados

pela violação da norma jurídica.

B) Processo de Conhecimento X Processo de execução

Com base no sistema do CPC de 1973 podemos

concluir pela distinção entre os processos de cognição e

execução, haja vista possuírem distintas finalidades.

Assim, o processo de conhecimento é manejado na

perspectiva de se obter certeza quanto ao direito. O

contraditório é amplo, há exaustiva produção de provas e

através da sentença o juiz diz quem tem razão quanto ao

direito controvertido. Note que o termo cognição ajusta-se

à circunstância de que é nesta relação processual que o

magistrado tomará conhecimento a respeito da titularidade

do direito, estando, até então, alheio aos fatos da causa.

Outrossim, o processo de execução tem como

pressuposto a certeza quanto ao direito (já se conhece o

seu titular). Essa certeza é outorgada por um título a que a

lei confere força executiva- seja ele judicial ou extrajudicial-


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e que obriga o devedor a uma prestação de pagar

(sentença que condena ao pagamento de quantia a título

de dano moral), de entregar coisa (sentença que determina

a entrega de imóvel disputado em juízo), de fazer (sentença

que condena fábrica a construir filtro que impeça ou

diminua a poluição; ou a que determina ao poder executivo

o envio de projeto de lei ao legislativo que discipline

matéria que até então tinha se omitido em proceder) e não

fazer (não efetuar revistas íntimas a empregados; não

proceder à atividade poluidora). A atuação do órgão

jurisdicional é para a efetivação do direito. O contraditório

é restrito à ciência da execução, não há produção de provas

e o juiz não profere sentença. O órgão jurisdicional apenas

pratica atos para a satisfação do crédito revelado no título

executivo. Esses atos processuais para a satisfação do

crédito são a penhora, a adjudicação, a venda pública do

bem, a venda do bem por particular e a remição.

C) A questão do sincretismo processual

No sistema do CPC de 1973, o processo de

execução gozava de plena autonomia em relação aos

demais processos. Essa autonomia era reconhecida,

sobretudo em vista do seu objeto e finalidade que o

distinguia do processo cognitivo, conforme exposto no item

anterior.

Ocorre que as leis n. 8.952/94, 10.444/02 e

11.232 de 2005 inauguraram entre nós o que a doutrina

passou a chamar de sincretismo processual. Até o advento

das leis em questão havia nítida distinção entre os

processos de cognição e execução, de modo que as

medidas específicas deveriam ser postuladas no processo

próprio.

Através da lei n. 8.952/94, o legislador acabou com

a execução autônoma da sentença que condenava o réu a

uma obrigação de fazer ou não fazer. Até então, toda

sentença condenatória no juízo civil determinava, caso não

fosse cumprida, que o credor iniciasse novo processo, o

processo de execução, para a obtenção da satisfação do

crédito. A lei n. 8.952/94 alterou o art. 461 do CPC

permitindo ao juiz o estabelecimento de medidas

coercitivas para que ele cumpra a sentença que proferir. O

mais relevante instrumento entre essas medidas é a multa

por descumprimento da obrigação. Então, atualmente o

juiz condena o réu ao cumprimento de uma obrigação de

fazer ou de não fazer e ele mesmo trata de cumprir o que

decidiu. O credor não terá de manejar outro processo para

a satisfação de seu crédito.

A lei n. 10.444/02 ao acrescentar o artigo 461-A ao

CPC, estendeu tal sistemática para as obrigações de entrega

de coisa, de modo que passou-se a desprezar o manejo de

outro processo, dito executivo, para a realização do direito

consubstanciado no título judicial (extinção da modalidade

dual de processo).

Por fim, a lei n. 11.232 de dezembro de 2005 veio a

por fim ao processo de execução fundado em sentença

condenatória proferida pelo juízo civil. A condenação em

obrigação de pagamento de quantia também passou a

desprezar outro processo para o seu cumprimento. O

credor pode requerer o cumprimento nos próprios autos

em que a sentença foi proferida.

Ora, atualmente, um processo que nasce de

conhecimento acaba por terminar com medidas executivas.

Ele será ao mesmo tempo de cognição e de execução.

A esse fenômeno da mistura da cognição e

execução num único processo os autores chamam de

“sincretismo processual” numa alusão ao sincretismo

religioso difundido principalmente na obra de Jorge Amado

e que consiste, principalmente na Bahia, em que as pessoas

cultuem aos santos católicos e aos deuses africanos ao

mesmo tempo.

D) Execução e Efetividade processual

Conforme outrora dito, é na execução que o

jurisdicionado ver, de fato, a reparação a um direito

abalado.


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Certamente que o fato de nos situarmos na fase

metodológica da instrumentalidade ou efetividade do

processo tem levado os operadores do direito a uma

preocupação de tornar efetivos os provimentos judicias, de

modo a evitar que os mesmos venham a constituir um

“todo inócuo”. A preocupação atual é justamente que o

trabalho jurisdicional alcance um resultado que possibilite,

ao máximo, restabelecer a situação factual abalada ao seu

status co-ante.

Portanto, o fundamento das mudanças

legislativas referidas alhures tem suas raízes na ideologia da

efetividade processual.

Nesse diapasão, o legislador, por meio das Leis

8.952 e 10.444, procurou elevar as prerrogativas do

julgador nas lides que versam obrigações de fazer, não

fazer e entrega de coisa, de modo que, agora, são inúmeros

os instrumentos colocados à sua disposição na perspectiva

de cumprimento imediato do decisório emitido.

Assim, para a efetivação da tutela pleiteada,

poderá o magistrado determinar as medidas que forem

necessárias, a exemplo de imposição de multa por atraso

(astreintes), busca e apreensão (como no caso de materiais

produzidos ilegalmente, onde se determina, inclusive, a

apreensão do maquinário responsável pela confecção ao

invés de se decretar, tão somente, a proibição da

comercialização dos mesmos, ou, ainda, a apreensão de

freezeres e equipamentos de som em casa de show),

remoção de pessoas e coisas (como a determinação para

que certos moradores desocupem área de risco, após a

acolhimento de pretensão formulada em sede de ação civil

pública), desfazimento de obras e impedimento de

atividade nociva (a exemplo de paralisação de atividade de

fábrica que agride de maneira considerável o meio

ambiente), podendo requisitar o auxílio de força policial

Conforme se observa, o objetivo é fornecer

meios para que a sentença proferida alcance sua a

finalidade. O objetivo é não apenas condenar alguém a

uma prestação, mas forçá-la, mediante as medidas de

apoio, a cumprir especificamente com a obrigação a qual o

mesmo se encontra atado (do contrário, o ordenamento

se conformaria com a conversão da obrigação em perdas e

danos. Exemplo clássico é o do som que é apreendido na

ação em que se postula a obrigação de não fazer, no

sentido de que o vizinho se abstenha de produzir barulho

superior aos limites toleráveis).

E) A Atual Sistemática da execução no CPC.

Desta feita, hoje a execução civil no ordenamento

jurídico pátrio possui a seguinte sistemática:

Cumprimento de sentença: a) nas obrigações para

pagamento de QUANTIA CERTA (disciplinada pelo art. 475-J

e seguintes, CPC); b) nas obrigações de FAZER E NÃO FAZER

(realizada com as medidas de apoio do artigo 461, CPC); c)

nas obrigações de ENTREGA DE COISA (realizada com as

medidas de apoio do art. 461-A, CPC), todas elas com

aplicação subsidiária da disciplina dos títulos extrajudicias

em obrigações das respectivas espécies.

Execução de título extrajudicial (processo de execução

autônomo): a) nas obrigações para pagamento de

QUANTIA CERTA (art. 646 e seguintes, CPC); b) nas

obrigações de FAZER E NÃO FAZER (artigo 632 a 643, CPC);

c) nas obrigações de ENTREGA DE COISA (artigo 621 a 631,

CPC), todos eles servindo, de forma susibiária, à disciplina

dos títulos judiciais em obrigações das respectivas espécies.


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Teoria Geral da Execução TEMA: PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO CIVIL

1. BREVE DIGRESSÃO

O princípio pode ser definido como a premissa

genérica que, por ser fundante, serve de norte, diretriz à

confecção de regras de um dado ramo do conhecimento

(psicologia, medicina, administração, direito, etc).

É mister salientar que tais comandos genéricos

podem ser encontrados num âmbito mais restrito dentro

da ciência estudada. Assim, na ciência jurídica, temos os

princípios do direito do trabalho, do processo civil, etc,.

A existência do princípio acaba por limitar a

atividade do legislativo e judiciário. No primeiro caso, na

medida em que proíbe o legislador de elaborar regras de

conduta que vá de encontro ao comando genérico (por

exemplo, em virtude do princípio da dignidade humana,

está o legislador proibido de criar regras processuais que

venha denegrir valores elementares do ser humano, como

no caso de permitir o pagamento da dívida mediante a

entrega de membro da família ao credor para que lhe sirva

de escravo). Já a atividade no âmbito do judiciário é

limitada na medida em que está o magistrado adstrito à

obediência de ditas premissas, já positivadas, quando da

aplicação do direito ao caso concreto.

Pois bem, o estudo que ora é pertinente diz

respeito aos princípios encontrados dentro do processo

civil, em especial no âmbito do processo de execução.

2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA EXECUÇÃO CIVIL

Diversas são as espécies mencionadas pela

doutrina, pelo que selecionamos as que, por ora, julgamos

mais importantes, senão vejamos:

A) Princípio da realidade da execução (art. 591, CPC)

Toda execução é real. Esse princípio significa que a

execução atua sobre o patrimônio do devedor e não sobre

a pessoa do devedor. O direito atual rejeita medidas que

incidam sobre a pessoa do devedor para constrangê-lo ao

cumprimento de uma obrigação legal, de modo que o que

deve forçá-lo a adimplir a prestação é o ônus exercido

sobre o seu patrimônio e não sobre a sua pessoa. Assim é

que o devedor não pode ser escravizado, encarcerado ou

mutilado e exposto em praça pública (conforme ocorria na

época do direito quiritário) para o cumprimento de uma

obrigação. Há uma única exceção a esse princípio – § 1º do

art. 733 (obrigação de prestação alimentícia). No mais,

todos os bens do devedor sujeitam-se à execução, os

presentes e os futuros, salvo, conforme veremos, as

exceções previstas em lei.

Nesse diapasão, cabe salientar que a prisão do

depositário infiel fora extinta, segundo posicionamento

pacificado no âmbito do STF (súmula vinculante n. 25).


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Inicialmente, o entendimento era no sentido da

possibildade de prisão ante a previsão contida no artigo 5,

LXVII, da CF/88 (pensão alimentícia e depositário infiel).

Não obstante houvesse sido assinado o Pacto de São José

da Costa Rica (em vigor por intermédio do Decreto n.

678/92), como esta espécie normativa ingressava com

“status” de lei ordinária, o posicionamento continuava no

sentido da possibilidade de prisão.

Entretanto, com o advento da EC- 45/2004, o

parágrafo terceiro do precitado dispositivo constitucional

apontou que os tratados que versarem sobre direitos

humanos, desde que obedecidas as formalidade legais

(aprovação em dois turnos com três quintos de votação),

serão equivalentes às emendas constitucionais.

A discussão voltou à tona e o STF, mediante

julgamento de recursos extraordinários de n. 466343 e

349703, reconheceu a impossibilidade de prisão do

depositário infiel, sob a alegativa de que o pacto de são

José da costa rica seria considerado norma supralegal

(acima da lei). Ademais, não obstante continue em vigor a

norma constitucional outrora mencionada, fato é que a

mesma não tem aplicação em virtude da inexistência de

norma ordinária que a regulamente (nem poderia, ante a

proibição estipulada no tratado, de índole supralegal).

Conforme mencionado alhures, a discussão fora

pacificada, em dezembro de 2009, mediante a edição da

súmula vinculante de n. 25, após a aprovação da PSV n. 31.

B) Princípio da Economicidade.

É contemplado através de dois prismas:

A execução tem por finalidade apenas a satisfação do

crédito.

Quer dizer que a satisfação do crédito é o limite

que se impõe à atuação jurisdicional. Os atos executórios,

decorrentes da atividade jurisdicional de execução, têm por

objetivo a satisfação do crédito previsto no título executivo.

O órgão jurisdicional praticará tantos atos e penhorará

tantos bens quantos sejam necessários à satisfação do

crédito. Quando bens suficientes forem alcançados pela

atividade jurisdicional executiva, através da penhora,

outros bens mais não serão perseguidos– art. 659. Inclusive

a desobediência a este princípio acarretará a nulidade

processual, em decorrência do chamado excesso de

penhora, arguidos mediante o manejo dos instrumento

jurídicos pertinentes (impugnação ao cumprimento de

sentença ou embargos à execução, a depender do

procedimento executivo).

A execução deve ser econômica e o menos prejudicial

possível ao devedor- princípio da economicidade.

A atividade jurisdicional executiva tem por

objetivo a quitação do crédito constante no título

executivo. Não é para agravar a situação de inadimplência

ou mesmo de insolvência do devedor. Também não tem

por objetivo castigar aquele que figura no pólo passivo da

execução. Assim, dispôs o legislador, art. 620 do CPC, que

em havendo diversos meios para a execução, o juiz deverá

escolher o meio menos gravoso, aquele que menos

prejudique o demandado. Esse princípio não está

ultrapassado pela possibilidade de que os bens para a

execução sejam atualmente indicados pelo credor, como

regra. Em havendo a opção do credor por meio mais

prejudicial dentre outros possíveis, cumprirá ao devedor

demonstrar que o meio escolhido é o mais prejudicial.

Observe-se que cumpre ao devedor alegar e demonstrar

que o meio da execução lhe é mais prejudicial que outros

possíveis. O princípio não pode servir, todavia, para a

ineficácia da execução. O meio demonstrado pelo devedor,

em substituição ao utilizado pelo juízo, deve ser eficaz. O

contrário seria privilegiar a situação de inadimplência em

prejuízo da condição de credor conferida pelo título

executivo.

C) Princípio da máxima utilidade da execução.

A atividade jurisdicional executiva deve ser útil.

Nenhuma atividade humana deve ser inútil, ou seja, não ser

traduzida em resultado aproveitável. Esse princípio de vida


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também é transportado para a atividade dos agentes do

Poder Judiciário. Os órgãos jurisdicionais só devem atuar

quando o objetivo perseguido pelo autor da demanda

puder ser alcançado. Quanto à atividade jurisdicional

executiva, essa só deve ser desenvolvida se houver a

possibilidade de êxito para a quitação do crédito. Assim é

que não se levará a efeito a penhora se os bens que podem

ser apreendidos são suficientes apenas ao pagamento dos

custos da execução - § 2º do art. 659. Isso não significa,

porém, que os bens que podem pagar parte do crédito não

possam ser penhorados.

D) Princípio da especificidade.

A execução deve ser específica. A especificidade da

execução é um direito do credor. A atividade jurisdicional

deve ser desenvolvida para conferir ao credor a satisfação

do crédito previsto no título executivo e não pagamento

diverso do indicado no título. Assim é que se o credor tem o

direito de receber dinheiro, o órgão jurisdicional

apreenderá dinheiro ou atuará para transformar em

dinheiro o bem que houver apreendido. Do mesmo modo

se o crédito é de uma prestação de fazer ou de abstenção

ou, ainda, de entrega de coisa, cumprirá ao juízo atuar para

a satisfação do crédito tal qual previsto no título, conforme

prevêem os arts 461 e 461-A do CPC. A especificidade da

execução não inibe que nas execuções de quantia em

dinheiro o credor adjudique o bem penhorado, ou seja,

incorpore o bem penhorado ao seu patrimônio e, assim,

obtenha a satisfação de seu crédito. Ele não pode, todavia,

ser obrigado ao recebimento do bem em lugar do

pagamento em dinheiro, de modo que, se for o caso, o juiz

tentará vender o bem.

E) Princípio do ônus da execução.

A execução é custeada pelo executado. A

atividade jurisdicional para a satisfação do crédito previsto

no título tem um custo e é o devedor quem assume a

responsabilidade pelas despesas necessárias a quitação do

crédito previsto no título (juros, correção monetária, custas,

honorários advocatícios, além de eventuais prejuízos). Essa

imposição de responsabilidade ao devedor tem dois

motivos: primeiro, para desencorajar a inadimplência das

obrigações. O descumprimento de uma obrigação nunca

pode ser visto como algo vantajoso pelo devedor. O

segundo motivo é pela constatação de que seria injusto que

o credor tivesse uma redução patrimonial por desencadear

uma atividade para a qual não teria dado causa– arts. 651 e

659.

F) Princípio da dignidade da pessoa humana.

A atividade executiva não deve levar o devedor a

uma situação incompatível com a dignidade da pessoa

humana.

A preocupação com a dignidade da pessoa

humana é questão erigida a foro constitucional, sendo mais

precisamente um dos fundamentos de nossa república

federativa – inciso III do art. 1º da Constituição da

República. Esse fundamento deve nortear todo o

ordenamento jurídico, inspirando, por isso, os legisladores

e os intérpretes. A condição de devedor não desapossa a

pessoa de sua dignidade e a atividade jurisdicional de

cumprimento da obrigação deve ter em vista essa condição

original e imutável. Assim é que formas de exposição do

devedor são repelidas pelo ordenamento jurídico e

sujeitam o infrator à reparação do dano moral. Por outro

lado, bens que se destinem à dignidade da pessoa são

preservados da ação estatal executiva, como nos revela o

artigo 649 do CPC (a exemplo dos móveis que guarnecem

no interior da residência).

G) Princípio da disponibilidade dos atos de execução.

O credor tem a livre disponibilidade da execução.

A execução é manejada fundamentalmente em proveito do credor, aquele que figura no título como titular do direito ou adquiriu essa condição por negócio jurídico ou em vista


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de sucessão. O credor, o que promove a execução, poderá, então, desistir da execução ou de algumas medidas executórias sem que com isso, em princípio, tenha o devedor que concordar. No processo de execução, destarte, há uma disciplina legal em torno da desistência completamente diferente daquela encontrada no processo de conhecimento, quando a desistência, por regra, só é admitida após a concordância do réu. É de se anotar, todavia, que na oposição de embargos do devedor a desistência pode ser submetida à concordância do devedor quando a matéria veiculada disser respeito à alteração no crédito apontado na execução – art. 569 conferir com o § 4º do art. 267.



Teoria Geral da Execução TEMA DA AULA: CLASSIFICAÇÃO DAS EXECUÇÕES 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A abordagem em exame tem por objetivo proporcionar uma visão geral acerca da sistemática da execução (suas espécies) no ordenamento jurídico pátrio existente, de modo a facilitar a compreensão de um posterior estudo aprofundado. 2. CLASSIFICAÇÃO

Não obstante haja uma série de classificações propostas pela doutrina, optamos pela abaixo proposta, como forma de facilitar a aprendizagem do curso. Pois bem. quanto à origem do título executivo: de título Judicial ou extrajudicial, sendo que no primeiro a atividade é de mera etapa complementar à atividade cognitiva e, no segundo, o processo é desenvolvido mediante ação de execução autônoma. quanto à estabilidade do título: pode a execução ser definitiva ou provisória.


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A primeira se dá quando já realizado o fenômeno da coisa julgada; A contrário senso, na execução provisória ocorrerá, em se tratando de título judicial, quando a sentença estiver sujeita a recurso não dotado de efeito suspensivo, bem como no caso de decisões liminares e antecipatórias de tutela e, no caso de execução baseada em título extrajudicial, quando os embargos forem recebidos no efeito suspensivo (o que não é a regra).

Obs: a concessão de efeito suspensivo aos

embargos não impede a realização dos atos de penhora e avaliação de bens!!!

Na execução provisória, o credor não poderá se

valer de métodos de excussão forçada sem a necessária garantia do juízo. Ademais, a execução provisória consiste numa opção do credor, de modo que a mesma corre por sua iniciativa, conta e risco. quanto à especificidade do objeto da prestação: pode a execução ser específica ou genérica. A primeira ocorre quando a pretensão do credor só puder ser atendida mediante uma ação específica e determinada, como ocorre com as obrigações de fazer, não fazer ou entrega de coisa. Outrossim, a execução genérica é aquele em que a pretensão se ver satisfeita mediante a entrega de dinheiro, como ocorre nas obrigações de pagar quantia certa. A impossibilidade de realização da pretensão específica gera a conversão da mesma para aquela de conteúdo genérico.



Teoria Geral da Execução TEMA: PARTES E COMPETÊNCIA EM SEDE DE EXECUÇÃO 1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Por consistir em disciplina com autonomia e princípios próprios no contexto do processo civil, a temática referente às partes e à competência devem ser tratadas no âmbito da execução civil. 2. PARTES Legitimação originária:


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Ativa: o credor e o MP, esse último, em casos específicos

e legalmente previstos. Vale ressaltar que, atuando nos

termos do artigo 68, do CPP, o representante ministerial

atuará na condição de substituto processual, haja vista que

defenderá, em nome próprio, interesse alheio.

Passiva: devedor, sendo aquele reconhecido no título

executivo (o sucumbente da relação processual ou aquele

apontado no título extrajudicial como sendo o responsável

pelo cumprimento da obrigação).

Legitimação derivada, sucessiva ou superveniente:

Ativa:

a) o sucessor do credor (o espólio, os herdeiros ou

sucessores- sempre que por morte lhes for transmitido o

direito resultante do título executivo). A legitimidade em

questão variará de acordo com o fato de já ter sido ou não

ultimado o processo de inventário;

b) o cessionário, que é aquele que recebe um crédito

mediante endosso (nos títulos em que se permite, a

exemplo do cheque) ou mediante convenção

consubstanciada em instrumento público ou particular, se a

isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a

convenção com o devedor. Ressalte-se que a cessão não

terá eficácia em relação ao devedor se ao mesmo não for

notificada (art. 290, CPC). Para tanto, poderá haver a

comunicação mediante notificação judicial (procedimento

cautelar previsto no art. 867 e segs., CPC) ou extrajudicial

(por meio de cartório de títulos e documentos, ou ainda

pelos correios com aviso de recebimento);

c) sub-rogado, sendo o terceiro que paga a dívida ao

credor, seja por disposição legal ou convencional, e que

tem o direito de cobrá-la junto ao devedor.

Obs: inclusive, no caso do fiador, este tem o direito de

executar o afiançado nos autos do mesmo processo, a teor

do que preceitua o par.único do artigo 595, CPC.

Passiva:

a) o sucessor do devedor (espólio, herdeiros ou sucessores):

conforme item supra, invertendo, apenas, a polaridade.

b) o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do

credor a obrigação resultante do título executivo (novação

subjetiva, que é o fenômeno jurídico de alteração do

sujeito da relação obrigacional. Para que se opere

validamente o fenômeno em questão, é mister que o

credor tenha expressado o seu consentimento, não

bastando a simples ciência);

c) o fiador judicial, que é o terceiro que no curso do

processo, não necessariamente de execução, se

compromete a garantir uma obrigação que eventualmente

possa vir a ser imposta a uma das partes (por exemplo, a

caução fidejussória prestada ao credor na execução

provisória ou mesmo no processo cautelar). No que pertine

ao fiador do direito material, o STJ, por meio da súmula

268, acabou por entender a necessidade de prévio título

executivo, judicial ou extrajudicial, para que o fiador esteja

no pólo passivo de uma dada execução. (Súm. 268, STJ: “O

fiador que não integrou a relação processual de despejo

não responde pela execução do julgado”).

d) responsável tributário, conceituado como o terceiro

que, não sendo devedor originário do tributo (não reveste a

condição de contribuinte), recebe da lei o dever de zelar

pelo seu pagamento (art. 128, II, CTN).

OBS 1: Observe que, independentemente da forma como

se deu a transferência do débito ou crédito, ao final,

sempre iremos dizer que sujeito ativo é o credor e o passivo

é o devedor.

OBS2: litisconsórcio e da assistência na execução:

Não existe litisconsórcio necessário na execução,

nem ativo, nem passivo (Humberto Theodoro Jr.). O

litisconsórcio facultativo ou voluntário é possível. No

Concurso de credores, no procedimento de execução


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contra o devedor insolvente, nós temos a previsão do

litisconsórcio ativo necessário;

A assistência, em se considerando a previsão legal,

art. 50, não é admitida na execução. A regra fala quanto a

que, na assistência, o terceiro pretende que a sentença seja

favorável ao assistido. Na execução, como sabemos, não há

sentença.

Art. 566. Podem promover a execução forçada:

I - o credor a quem a lei confere título executivo;

II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:

I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo;

II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos;

III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional: arts. 346 a 351 do CC.

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;

III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;

IV - o fiador judicial;

V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.

CAPÍTULO III Do Pagamento com Sub-Rogação

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito (legal), em favor:

I - do credor que paga a dívida do devedor comum;

II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever. 3. COMPETÊNCIA


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A competência é definida classicamente como “a medida da jurisdição”.

A mesma é fruto de uma delimitação prévia, segundo regras constitucionais e legais, estabelecida segundo critérios de especialização de justiça , distribuição territorial e divisão de serviço.

Tamanha é a pertinência da temática, que a ausência de competência acarretará a nulidade processual ante a falta de pressuposto processual de validade.

As regras pertinentes à mesma variarão de

acordo com o título que lhe sirva de base.

Assim, num primeiro momento, em se tratando de título extrajudicial, a competência para processamento da execução será definida de acordo com as regras gerais aplicáveis ao processo de conhecimento (art. 576, CPC).

Desta feita, a regra é que a execução seja

proposta no foro do domicílio do réu (art. 94, CPC), desde que não haja previsão de foro de eleição (no contrato- que é título executivo) ou indicação do lugar de pagamento nos demais títulos.

A competência nos casos acima é relativa, não

podendo ser declarada, de ofício, pelo magistrado, a teor da súmula 33, STJ.

Outrossim, a execução de título judicial será

processada, em regra, no juízo em que se deu a formação do título (como nos casos dos incisos I e II abaixo), sendo caso de competência absoluta, inderrogável por vontade das partes, salvo no caso do parágrafo único do artigo do art. 475-P (ver observação no item II abaixo).

As regras são estabelecidas da seguinte maneira:

nos tribunais, nas causas de sua competência originária: a competência executiva ocorrerá nas causas de competência originária das cortes colegiadas (sejam tribunais inferiores ou superiores), a exemplo do que ocorre com as ações de mandado de segurança e ação rescisória. Imaginemos, por exemplo, um mandamus impetrado no tribunal de justiça contra ato de um governador, com vistas a obter determinada vantagem

pecuniária a certa categoria de servidores. A procedência da ação constitucional possibilitaria o manejo da execução no âmbito do próprio tribunal.

no juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição: (Inovação trazida pela Lei 11.232, que acrescentou o art. 475-P e seu parágrafo único, no sentido de permitir que o exequente venha optar pelo juízo do local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou pelo atual domicílio do executado, caso em que a remessa dos autos será solicitada ao juízo de origem);

quando o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral: no juízo cível competente, obedecendo-se as regras gerais do artigo 94 e 95 do CPC, ou seja, a regra será a do foro do domicílio do réu.

O título pode nascer, conforme visto acima, da relação processual penal. Neste caso, além de condenar o autor do ilícito na órbita criminal, a sentença proferida neste juízo permite que a recomposição do dano seja pleiteada perante o juízo cível em sede executiva, a teor do que preceitua os artigos 63 e seguintes do CPP. Questão interessante é a que diz respeito à inovação trazida pela lei 11.719, a qual, modificando a redação dos artigos 63 e 387 do CPP, ampliou a atividade do juízo criminal, dando-lhe competência para fixar o montante da indenização, a ser posteriormente executado no juízo cível competente. Verifique-se que, agora, a sentença criminal passará a apresentar compartimento próprio destinado à liquidação dos prejuízos experimentados pela vítima do ato ilícito, dispensando o posterior procedimento de liquidação, outrora operado perante o juízo cível competente.

A sentença arbitral é aquela proferida por árbitro chamado a dirimir controvérsia relativa a direitos patrimoniais disponíveis, nos termos da lei de n. 9. 307/96 (Lei de Arbitragem- oriunda do governo FHC). Assim, não obstante haja a possibilidade das partes dispensarem a ação do judiciário na solução de eventuais conflitos surgidos de um dado negócio jurídico, fato é que não poderão proceder da mesma forma quando se tratar de cumprimento ou execução da decisão proferida em sede arbitral (sentença arbitral).

Vale salientar que, não obstante a sentença arbitral seja confeccionada por alguém despido de


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jurisdição, fato é que o documento em questão possui natureza de título executivo judicial, a teor do que preceitua o artigo 31 da lei em comento, o que acaba por acarretar o fenômeno da coisa julgada material e, por conseguinte, a impossibilidade de acesso às vias judiciais.

Excepcionalmente, a parte poderá pleitear- via judicial- a nulidade da sentença arbitral eivada de uma das espécies de vícios previstos no artigo 32 (compromisso nulo, árbitro impedido, sentença proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, proferida por prevaricação, concussão, etc.)

quando se tratar de execução de sentença estrangeira: na justiça federal de primeiro grau, logo após a homologação pelo STJ (art. 109, X, CF c/c artigo 105, I, alínea “i” da CF, este último com redação determinada pela EC- 45 de 2004). Observe que a prévia homologação constitui condição de procedibilidade da execução, diversamente do que ocorre com os títulos extrajudiciais estrangeiros, os quais necessitam apenas ter sido confeccionados com obediência dos requisitos exigidos no país de origem e indicar o Brasil como lugar do pagamento. Conforme já afirmado, a homologação se dará no âmbito do STJ, mediante o juízo da legalidade do ato (juízo de delibação), sem adentrar na análise do seu mérito. Os requisitos para que uma sentença estrangeira seja homologada no Brasil estão descritos no artigo 15 da LICC, devendo ter havido, dentre outros, a regular citação ou se operado validamente a revelia, o conteúdo não contrariar os bons costumes (ex: dívida pertinente ao fornecimento de maconha), etc…

CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA

Art. 575. A execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante:

I - os tribunais superiores, nas causas de sua competência originária;

II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;

IV - o juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral.

Art. 576. A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III.

Art. 577. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos e os oficiais de justiça os cumprirão.

Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar.

Art. 579. Sempre que, para efetivar a execução, for necessário o emprego da força policial, o juiz a requisitará.


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Teoria Geral da Execução TEMA: REQUISITOS PARA A REALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO 1. BREVE DIGRESSÃO

A atividade jurisdicional executiva é marcada pelo atributo da coercitividade, sendo certo afirmar que a mesma constitui exceção, no sentido de que o mesmo só será instaurado no caso de insucesso do cumprimento espontâneo da obrigação.

Portanto, não pode a mesma se desenvolver validamente sem que haja o atendimento de certos requisitos os quais evitem a nulidade do procedimento em questão.

Tamanha é a importância na obediência dos

requisitos que a matéria possui índole pública, conhecível de ofício pelo magistrado a qualquer momento e grau de jurisdição. 2. REQUISITOS A) TÍTULO EXECUTIVO conceito

É o documento a que a lei atribui força executiva, necessário a que se desencadeie a atividade jurisdicional executiva.

A sua Importância no contexto da execução é

vislumbrada na medida em que não há atividade jurisdicional executiva senão a partir da existência de um título (nulla executio sine titulo).

Função

O título tem o escopo de autorizar e definir a execução. Autoriza, na medida em que não há execução sem título que lhe sirva de base; Define, pelo fato de que é através do mesmo que se vislumbra o limite (quantum ou coisa devida) e a natureza da prestação postulada no processo executivo (dar, fazer, não fazer). Requisitos de validade do título:

Os requisitos para que os títulos possam propiciar o desencadeamento da atividade jurisdicional executiva são a certeza, a liquidez e a exigibilidade - art. 586.

Certeza: o título certo é aquele que formalmente preenche os requisitos necessários a que possa ter validade perante o mundo jurídico.

Liquidez: a liquidez é a fixação da coisa ou

quantia devida no título executivo. Título executivo que não apresenta a coisa ou quantia devida precisa passar por um procedimento prévio denominado de liquidação.


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Exigibilidade: quanto à exigibilidade, é questão que diz respeito ao vencimento da obrigação prevista no título. É exigível a dívida já vencida. Noutros termos, estará satisfeito tal requisito se houver a indicação de que a obrigação já deva ser cumprida, seja porque ela não está sujeita a termo ou condição, seja porque estes já foram demonstrados. Espécies:

A) Judiciais ( art. 475-N, CPC): consistem em provimentos

jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a determinação

a uma das partes de prestar algo à outra. São eles:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia: a doutrina aponta como sendo “o título executivo por excelência”, sendo certo que a maioria das execuções são lastreadas nesta espécie de título; II – a sentença penal condenatória transitada em julgado: o trânsito em julgado constitui pressuposto imprescindível, na medida em que, enquanto não operada, existe a presunção de inocência daquele que está sendo processado. III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo: O CPC (artigo 125, IV) atribui ao magistrado a tarefa de, como condutor do processo, tentar conciliar as partes a qualquer momento. O objetivo é fazer com que a lide seja resolvida pela atividade das próprias partes. A doutrina costuma distinguir os termos “conciliação e “transação” apontando que ambos consistem em acordo realizado pelas partes, sendo que, enquanto no primeiro caso há o incentivo do magistrado, na transação o acordo é operado por mera iniciativa das partes.

IV – a sentença arbitral: a arbitragem constitui instrumento alternativo de solução de conflitos, na medida em que as partes, de comum acordo, elegem árbitro(s) para solucionar eventuais controvérsias advindas de um dado negócio jurídico realizado. Observe que a atividade do árbitro se restringe à prolação da decisão, visto que o não cumprimento da sentença arbitral enseja a execução

perante o aparato jurisdicional, órgão investido de jurisdição para proceder às drásticas medidas de execução.

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente: não se confunde com a sentença homologatória de conciliação ou transação. Naquela, o acordo é firmado para pôr fim a uma dada relação processual, ao passo que, aqui, consiste num procedimento de jurisdição voluntária onde os interessados ingressam com a ação homologatória postulando a chancela do acordo extrajudicial firmado.

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal: note que, em atendimento aos limites subjetivos da coisa julgada, o título em questão não pode ser oposto ao terceiro não participante da relação processual, de modo que qualquer controvérsia só será dirimida mediante demanda de conhecimento.

B) Extrajudiciais (art. 585, CPC): são documentos, públicos

ou particulares, que consubstanciam uma relação jurídica

de crédito e de débito e que recebem força executiva

mediante expressa previsão legal.

I – títulos de crédito: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - A escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III- O documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas: diversamente da escritura pública ou documento público, aqui existe a necessidade da presença de duas testemunhas ao ato jurídico, haja vista a natureza particular do documento. É comum visualizar a espécie em questão na chamada confissão de dívida, a teor do consubstanciado na Súmula 300, STJ. IV- O instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores: muito comum vislumbrar o instrumento em tela, no âmbito do MP, quando da


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celebração do Termo de Ajustamento de Conduta. Questão interessante é que a lei 11.737/08, dando nova redação ao artigo 13 da lei 10.741/03, outorgou legitimidade, também, à defensoria pública para efetuar transação de alimentos que envolvam idosos (antes só pertencia ao MP). É certo que a legitimidade para referendar as transações relativas à alimentos deve ser ampla, envolvendo, inclusive, àquelas concernentes a outras pessoas; V- os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida: IV - O crédito decorrente de foro e laudêmio: Os créditos em questão surgem do instituto da Enfiteuse. A mesma pode ser definida como sendo o direito real que autoriza uma pessoa a usar, gozar e dispor de determinada coisa, mediante o pagamento de uma pensão anual (foro). Outrossim, o laudêmio é a compensação devida pelo não-uso do direito de preferência, por parte do senhorio direto, quando da alienação do imóvel. Os valores pagos em tais encargos, quando das enfiteuses pagas à união, são de 0,6% a título de foro, calculados sobre o valor venal do imóvel, e de 5%, a título de laudêmio.

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos

Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma

da lei: A inscrição da dívida ativa deverá ser feita findo o

prazo final para o pagamento, fixado pela lei, ou após

decisão administrativa final. A Certidão da Dívida Ativa é

um documento que goza de presunção relativa de certeza e

liquidez, e servirá de fundamento para o início de um

processo de execução fiscal contra o devedor (Lei

6.830/80). Evidentemente, diz-se que a presunção de

certeza e liquidez é relativa, porque admite prova em

contrário. O devedor/executado poderá provar em seus

embargos qualquer irregularidade na constituição do

crédito tributário e poderá alegar até mesmo a

inconstitucionalidade da lei que serviu de supedâneo para o

lançamento do tributo.

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva: o inciso em tela demonstra que as hipóteses arroladas no artigo são meramente exemplificativas (numerus apertus), de modo que o legislador, em outros diplomas legislativos, poderá atribuir força executiva a certos documentos, a exemplo do que ocorre com o artigo 24 do Estatuto da OAB (Lei 8.906), que trata de contrato de honorários advocatícios (o qual não necessita da assinatura de testemunhas), bem como o par. 6 do artigo quinto da LACP (Lei 7.347/85), o qual trata do termo de ajustamento de conduta firmado junto aos entes legitimados para a ação (União, estados, municípios, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, MP, Defensoria Pública, Associação firmada há pelo menos um ano).

Não é possível distinguir os títulos judiciais dos extrajudiciais com a afirmação de que os primeiros nascem a partir da atividade jurisdicional do Estado. A sentença arbitral, proferida, então, por árbitro, pessoa que não atua em vista da investidura na jurisdição estatal, é arrolada pelo legislador como sendo título judicial. B) INADIMPLEMENTO

Para que se torne viável a execução é mister, além da presença do título, que tenha havido a violação da norma jurídica, consistente na não satisfação espontânea da obrigação nele consubstanciada.

A simples verificação, no título, de que ocorreu o

vencimento é prova suficiente do inadimplemento e consequente desencadeamento da atividade executiva.

Neste diapasão, incumbe ao devedor, mediante

defesa em impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos à execução, o ônus de provar a quitação da dívida. 3. CUMULAÇÃO DE EXECUÇÕES

O Artigo 573 do CPC permite a cumulação de

execuções de títulos extrajudiciais contra um mesmo


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devedor, ainda que apoiadas em títulos diversos. Para que

haja a possibilidade do manejo unificado das execuções faz

mister o atendimento dos seguintes requisitos:

mesmo o devedor: os títulos executivos deverão

descrever a existência de um devedor em comum.

competência do juiz: (por exemplo, crédito de natureza

alimentar..)

Idêntica a forma do processo: o procedimento deverá ser o mesmo para todas as execuções, de modo que não se admite, por exemplo, a cumulação de execução de obrigação de fazer e entrega de coisa. 4. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Conforme já exposto quando da análise dos princípios, o ônus da execução não incide sobre a pessoa do devedor mas sobre seu patrimônio (Princípio da realidade da execução).

Desta feita, ocorre aquilo que chamamos de vinculação do patrimônio presente e futuro ao adimplemento da dívida.

Entretanto, nem todos os bens do devedor estarão sujeitos ao adimplemento da obrigação, sendo certo que alguns são impenhoráveis. A proteção sobre aludidos bens encontra guarida no fato de que a execução não pode levar o devedor a uma situação incompatível com a dignidade humana.

a) Impenhorabilidade do bem de família

Frise-se que o bem de família convencional tem como vantagens o de poder destinar um imóvel de maior valor e existem poucas exceções que permitem sua penhorabilidade (apenas tributo e despesas de condomínio- ver artigo 1.715, CC). Tem como inconveniente, a inalienabilidade, de modo que a transferência de propriedade depende de autorização judicial.

Acerca da possibilidade de utilização, pelo devedor, de vários imóveis para a residência, o legislador, mediante o artigo 5º da lei 8.009/90, assim se pronunciou:

“Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.

Parágrafo único - Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do artigo 70 do Código Civil.”

Aponte-se, por fim, que não pode haver cumulação de bens de família legal e convencional, sendo certo que a instituição do convencional impede a alegação de existência da impenhorabilidade legal.

b) Impenhorabilidade dos demais bens (art. 649, CPC)

O artigo 649 do CPC se refere aos seguintes casos de impenhorabilidade:

os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução: a exemplo do que sucede com os bens públicos, dos dado em doação e do bem de família convencional;

os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida: o parâmetro é a média nacional de conforto, aferida, por exemplo, mediante índices divulgados pelo IBGE. O que sobejar o necessário para um padrão de vida intermediário poderá ser atingido pela execução. É o que ocorre com as tv’s LCD, equipamentos de ginástica, etc. A jurisprudência tem entendido pela penhorabilidade de equipamentos


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repetidos. Note, ainda, que o legislador se referiu a “médio padrão de vida” e não a “padrão de vida do executado”, sendo certo, portanto, que este não constitui em parâmetro adequado;

os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor: ficam de fora as roupas e objetos sofisticados, a exemplo dos casacos de pele e das jóias de alto valor;

os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3

o deste artigo: montepios

consistem em renda ou pensão deixada por alguém a ser paga após a morte em favor de outrem;

os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão: questão interessante é a do automóvel do taxista que, por servir ao exercício da profissão, acaba por ser revestido do privilégio da impenhorabilidade. Ademais, note que o legislador se refere ao termo “outros móveis”, deixando de fora os imóveis utilizados ao exercício da profissão, a exemplo dos escritórios de advocacia ou os consultórios médicos;

o seguro de vida: há que se destacar que a impenhorabilidade não é do dinheiro recebido pelos beneficiários indicados pelo devedor falecido e sim da expectativa ao recebimento oportuno da soma pela qual se obrigou a companhia seguradora (para não gerar o sentimento da espera de falecimento de alguém). Assim, caso o segurado tenha falecido e o dinheiro sido entregue ao devedor-beneficiário, tal soma, tendo sido incorporada ao patrimônio econômico do devedor, poderá ser penhorada. Outrossim, não só a quantia recebida pelo devedor, como beneficiário, escapa da previsão de impenhorabilidade, como também a soma que a seguradora já deve, porquanto o direito a receber está no patrimônio do beneficiário;

os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas. O objetivo

do legislador foi o de evitar a existência de obras inacabadas, de modo a incentivar sua penhora por completo. É importante salientar que os materiais somente são impenhoráveis em virtude de sua destinação. Assim, se eles não se destinarem à obra, ou dela se encontrarem separados, por não mais serem necessários, poderão ser penhorados;

a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família: a impenhorabilidade diz respeito às dívidas agropecuárias, não abrangendo as oriundas de débito em razão do imóvel (ou mesmo naquelas em que ele fora dado como objeto de hipoteca- como comumente é vislumbrado nas execuções apoiadas em cédula de crédito rural). Enquanto não se cria a lei em referência, utiliza-se como critério definidor de pequena propriedade o parâmetro estabelecido no Estatuto da Terra (Lei 4.504/64) o qual menciona como pequena propriedade aquela com extensão de até um módulo rural (unidade de medida, expressa em hectares, que busca exprimir a interdependência entre a dimensão, a situação geográfica dos imóveis rurais e a forma e condições do seu aproveitamento econômico).

Vale salientar, por fim, que, em se tratando de imóvel rural destinado à residência do devedor e de sua família (e não para o exercício da atividade econômica), a impenhorabilidade existente é aquela albergada pela lei 8.009/90, sendo certo que a área que sobejar o necessário à moradia poderá ser desmembrada e, por conseguinte, constituir em objeto de penhora.

os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social: as verbas em questão (subvenções), não obstante estejam na posse da pessoa de direito privado, na verdade são oriundos dos cofres públicos, o qual tem destinação vinculada à atividade pública que lhe deu origem, motivo pelo qual revestem-se do caráter da impenhorabilidade;

até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança: o objetivo do legislador foi deixar provisão necessária para o sustento do devedor nas situações de imprevisto. Acaso o devedor possua diversas contas-poupança, o valor abarcado se limitará ao montante em questão, não podendo haver cumulação.


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os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político (ver Lei 11.649/2008). O fundo partidário consiste em reserva de recursos, de proveniência da União, destinada aos partidos políticos com o fito de que prover a sua manutenção. A verba em questão é repassada por intermédio do Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Obs: fato é que a impenhorabilidade não poderá ser oposta quando da cobrança do crédito outrora concedido para a aquisição do próprio bem. Destarte, por mais que uma máquina sirva para o exercício de dada profissão (art. 649, IV), a mesma poderá ser objeto de penhora quando da cobrança de crédito concedido para a sua aquisição.



Tema: Liquidação de Sentença

REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 475-A a 475-H e 286, CPC.

1. BREVE DIGRESSÃO

Sabe-se que o ordenamento jurídico aponta como pressupostos de validade do título executivo a certeza, exigibilidade e a liquidez. Inclusive, para atender a este último requisito, o legislador estabelece como regra a obrigação do autor discriminar na peça gênese o que pede e o quanto pede em face do réu (art. 286, CPC).

Ocorre que nem sempre se torna possível (seja na

inicial, seja na sentença) extremar, de antemão, a extensão da obrigação a ser adimplida. Noutros termos, embora se saiba o que é devido (an debeatur), o autor não conseguiu extremar, de logo, o quanto devido (quantum debeatur). É justamente neste momento que “entra em cena” o instituto da liquidação como sendo o instrumento apto a dotar o título judicial do atributo da liquidez.

É mister salientar que o procedimento em questão

somente é aplicável aos títulos judicias, sendo certo que o título extrajudicial deve sempre apresentar o atributo da liquidez, sob pena de não ser caracterizado como título, ainda que esteja localizado no rol dos títulos extrajudiciais (art. 585, CPC).

OBS: No caso da inicial mencionar apenas o an

debeatur, a fixação do quantum se dará, por preferência, em sede de instrução probatória. Não havendo, deverá, só então, partir para o procedimento em questão.

2. DEFINIÇÃO

É o procedimento prévio que tem por objetivo tornar certo o quantum da obrigação que fora objeto de sentença condenatória genérica. 3. NATUREZA JURÍDICA

Diferentemente do que ocorria com a sistemática anterior do CPC, quando a decisão que julgava a liquidação tinha o caráter sentencial, por dirimir processo cognitivo


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autônomo, situado entre os provimentos de cognição e execução, a liquidação é hoje considerada um incidente processual- localizado entre a cognição e execução-, desatado mediante decisão interlocutória, atacável por meio do manejo do agravo de instrumento.

Prova disso, está no disposto no art. 475-H, CPC

(“Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento”), bem como no parágrafo primeiro do artigo 475-A (“Do requerimento de liquidação será a parte intimada (e não citada), na pessoa do seu advogado”). 4. A LIQUIDAÇÃO E A DECISÃO LIQUIDANDA

Consoante a regra do art. 475-G, a liquidação não pode servir de pretexto para a alteração da decisão liquidanda. Ainda que a decisão liquidanda seja provisória, pendente de julgamento de recurso, pois, a liquidação, por qualquer de suas formas, não é foro apropriado para a discussão de sua justiça. Essa regra está de acordo com a regra do art. 463.

O Art. 475-G assim dispõe: “É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.” 5. DAS ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

A)Cálculos aritméticos: quando a fixação do quantum depender apenas de critérios meramente matemáticos do crédito, permitindo a incidência de juros, correção monetária, multas, custas, honorários de advogado e despesas processuais (art. 475-B). A liquidação em questão substituiu a antiga modalidade de cálculos do contador, sendo certo que, agora, o pedido de cumprimento de sentença deverá estar acompanhado de planilha de cálculos elaborados pelo próprio credor (Art. 614, CPC). O contador da vara somente procederá com o cálculo quando o credor for beneficiário da justiça gratuita ou se o magistrado considerar aparentemente excessivo o cálculo elaborado ou, ainda, se houver impugnação por parte do devedor.

O procedimento da modalidade em questão se dá

da seguinte forma:

1) oferta de cálculos pelo credor; 2) solicitação de documentos que estejam em

poder do devedor (acaso necessário- muito comum de existir nas lides em que é parte o INSS, banco ou seguradora);

3) se os documentos não forem apresentados,

serão aceitos os cálculos como o credor os apresentar. 4) se os documentos estiverem em poder de

terceiro, o juiz determinará a busca e a apreensão, sem prejuízo de sanções civis e penais - arts. 360 a 363 do CPC. Caberá, no caso, o magistrado remeter cópias dos autos ao MP para que se proceda com a responsabilização pelo crime de desobediência (art. 330, CP).

5) se o credor restar impedido de apresentar os

cálculos em razão do terceiro não dispor dos documentos necessários, a liquidação far-se-á por arbitramento ou por artigos.

6) os cálculos serão elaborados pelo contador se o

juiz achar aparentemente excessivo o valor apresentado pelo credor, se o credor for beneficiário da justiça gratuita ou, ainda, se o devedor impugnar os cálculos;

7) se houver insatisfação do credor para com o

valor definido pelo juízo, a execução será pelo valor pretendido pelo credor, mas a penhora será pelo valor definido pelo juízo. B) Liquidação por artigos: dar-se-á quando, para a fixação da quantia devida, houver a necessidade de prova de fatos novos. Fatos novos são aqueles que se realizaram posteriormente (superveniente) à prolação da sentença (ex: sentença que, em virtude de danos causados, condenou o réu por todos os danos pessoais sofridos, a exemplo de amputação de uma mão ou pé, e depois constata-se que o autor perdeu todo o braço ou toda a perna) ou que, ainda que ocorridos anteriormente, não foram considerados em sede de instrução (ex: instrução que girou em torno da culpa ou não de empresa pelo rompimento de barragem, só se perquirindo posteriormente acerca do quantitativo de animais mortos, ou ainda, sentença que condena à indenização em virtude da ausência de capacidade laborativa e não se leva em consideração, num primeiro momento, qual a profissão ocupada pelo autor).


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Em ambos os casos os fatos possuem relação direta com a fixação do montante da obrigação. O procedimento desse tipo de liquidação é similar ao previsto para o procedimento comum. Assim:

1) designação de audiência e/ou determinação de colação de documentos necessários à liquidação; 2) manifestação das partes sobre os documentos trazidos pelo adversário;

3) decisão:

É também muito comum de se aplicar a liquidação em questão no âmbito da justiça laboral, a exemplo de Pessoa que não diz a quantidade de horas trabalhadas na semana ou no mês na mesma hipótese em que há liquidação que necessita das horas trabalhadas para a fixação do “quantum”. C) Arbitramento: A liquidação será por arbitramento quando a quantificação da condenação depender de conhecimento técnico especializado. Essa necessidade é reconhecida na sentença, é prevista pelas partes no negócio jurídico originário ou decorre da natureza da obrigação - art. 475-C. As fases da liquidação por arbitramento:

1. nomeação do perito com fixação de prazo para a entrega do laudo: a nomeação do perito recairá sobre pessoa graduada na área de conhecimento requerida pela perícia. O perito é da confiança do juízo e está sujeito à impugnação pelas partes em razão de eventualmente não possuir conhecimento técnico ou ser impedido ou suspeito – arts. 420 e seguintes. A lei não fixa um prazo dentro do qual o laudo deva ser apresentado. Deixa a fixação a critério do juiz, segundo o seu prudente arbítrio. O juiz na fixação do prazo atentará para a complexidade do trabalho a ser realizado. As partes podem indicar assistentes técnicos para ajudar o juiz na formação de sua convicção. O juiz formará a sua convicção a partir do laudo e dos pareceres eventualmente apresentados pelos assistentes. Não está vinculado ao laudo do perito do juízo, tendo em vista que ele é o “peritum peritorum”. Art. 475-D.

2. manifestação das partes sobre o laudo: as partes terão o prazo de 10 dez dias para que se manifestem sobre

o laudo – Parágrafo único do art. 475-D. A lei não diz se o prazo é comum ou sucessivo.

3. audiência: Designação de audiência para provar

algum fato ainda pendente ou mesmo para esclarecimentos do perito em audiência se qualquer desses elementos for necessário ao julgamento da liquidação. A necessidade de audiência será verificada pelo juiz após a manifestação das partes sobre o laudo.

4. a decisão será proferida após a audiência ou após a manifestação das partes sobre o laudo se não houver necessidade de audiência. O juiz terá o prazo de dez dias para a decisão – inciso II do art. 189, sendo tal prazo impróprio, cujo descumprimento não implica qualquer sanção processual. 6. A QUESTÃO DO RECURSO CONTRA A DECISÃO DE LIQUIDAÇÃO

Em todos os casos a decisão de liquidação poderá ser impugnada por meio de agravo de instrumento - art. 475-H.

Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

7. A LIQUIDAÇÃO COM RESULTADO ZERO

É questão controvertida na doutrina a possibilidade de que a liquidação não encontre qualquer crédito em proveito do pretenso credor. Embora pareça absurdo não é de todo impossível que fato assim aconteça, ou seja, que a condenação prevista na sentença não possa ser quantificada.

O exemplo é o citado por Misael Montenegro:

“empresa que ingressa com ação de perdas e danos em virtude de notícia inverídica veiculada em imprensa. Uma vez condenado o veículo de comunicação, percebe-se, ao se efetuar perícia contábil, que o faturamento da empresa, ao invés de diminuir, cresceu notoriamente”.

Se a liquidação conclui pela inexistência de quantia

a ser executada, o título, embora tenha surgido com a

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art3

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art3


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pretensão de executibilidade, não o é efetivamente, revelando-se uma forma anormal de título inexigível, haja vista que inexiste obrigação a ser satisfeita.

Obs: há quem aponte uma possível falha na

prolação da sentença, cujo quantum condenatório tenha um resultado zero. Verifique-se que, no exemplo acima narrado, a responsabilidade civil só poderia ser declarada quando vislumbrados seus elementos, dentre os quais “o dano”, o que, percebe-se, inocorreu.



AS EXECUÇÕES EM ESPÉCIE

Tema: Panorama Geral da Execução Civil

1. BREVE DIGRESSÃO

Efetividade processual versus dualidade de processos

Certamente que o fato de nos situarmos na fase

metodológica da instrumentalidade tem levado os

operadores do direito a uma preocupação de tornar

efetivos os provimentos judiciais, de modo a evitar que os

mesmos venham a constituir um “todo inócuo”. A

preocupação atual é justamente que o trabalho

jurisdicional alcance um resultado que possibilite, ao

máximo, restabelecer a situação factual abalada ao seu

status co-ante.

Em tal contexto, há tempo surgiam críticas ao

modelo dual de processo, oriundo do direito romano, no

qual seria mister a propositura de nova demanda, após a

fase cognitiva, para só então concretizar o direito

anteriormente reconhecido, o que certamente demandava

um enorme dispêndio de atos processuais.

Atendendo aos anseios dos operadores do

direito, consentâneos com os ideais de justiça, a reforma

processual introduzida pelas leis 8.952/94, 10.444/02 e

11.232/05 possibilitou a imediata realização do direito

firmado no comando sentencial cognitivo, sem que

houvesse a necessidade de posterior instauração de

processo executivo autônomo, mas tão somente de

cumprimento mediante etapa que se segue ao decisório

(cumprimento de sentença nas obrigações de pagar

quantia), ou, simplesmente, de medidas de apoio, as quais

possibilitam o deferimento da tutela especificamente

postulada (cumprimento de sentença nas obrigações de

fazer, não fazer e entrega de coisa).


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2. PANORAMA GERAL DA EXECUÇÃO CIVIL

Diante das considerações acima mencionadas, o

ordenamento jurídico nacional contempla a seguinte

sistemática executiva:

Cumprimento de sentença: utilizado para concretizar

direito consubstanciado em título judicial. O procedimento

irá variar de acordo com a modalidade ou natureza da

obrigação. Assim, temos o cumprimento nas obrigações de

fazer e não fazer (art. 461, CPC), entrega de coisa (art. 461-

A, CPC) e Pagamento de quantia certa (art. 475-J e segs.).

Execução de Títulos extrajudiciais: o qual se processa

mediante ação autônoma, cujo procedimento irá variar, a

depender da natureza da obrigação. Assim, temos a

execução de quantia certa (artigo 652 e segs., CPC), fazer e

não fazer (632 e segs., CPC) e entrega de coisa (art. 621 e

segs., CPC).

Execuções especiais: Além das mencionadas, existem

procedimentos executivos que possuem cunho especial,

seja em virtude da natureza do objeto da prestação

(execução de prestação alimentícia- art. 732, CPC), seja pelo

fato de envolver sujeito que merece dito tratamento

(execução contra a fazenda pública- art. 730, CPC- e

execução fiscal, esta última disciplinada em lei específica-

Lei 6.830/80).



AS EXECUÇÕES EM ESPÉCIE

Tema: O Cumprimento de Sentença

1. BREVE DIGRESSÃO

Sob o argumento da intangibilidade da vontade

humana, há muito não se permitia a execução específica de

obrigações de fazer e não fazer, de modo que o

descumprimento da obrigação importava, quando muito,

na conversão da obrigação das perdas e danos.

Com o avanço da processualística, atrelado à

idéia de efetividade do processo, surgiu a sistemática da

tutela específica da obrigação, introduzida pela lei 8.952/94


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e posteriormente estendida às obrigações de entrega de

coisa, por intermédio da lei 10.444/02.

Destarte, hoje se prima pela técnica da tutela

específica ou do resultado prático equivalente.

Pela primeira, entende-se a maior coincidência

possível entre o resultado da atividade judicial e o da

obrigação, acaso a mesma tivesse sido espontaneamente

cumprida. O resultado prático equivalente, por sua vez,

consiste numa forma diferente de obter a mesma tutela, o

mesmo bem da vida vislumbrado pelo autor, através de

medidas que levem a tal resultado.

2. O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NAS OBRIGAÇÕES DE

FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA NO

ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL (ARTS. 461 E 461-A,

CPC)

A) Provimentos Mandamentais e Executivos

Considerando que o cumprimento de sentença

nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa é

procedimento que reúne, simultaneamente, atos de

cognição e execução, dando ensejo a atos executivos e

mandamentais, faz-se mister tecer uma breve digressão

acerca da classificação das sentenças, objeto de estudo do

processo de conhecimento.

Pois bem, não obstante prevalecesse entre a

doutrina a classificação tripartida das sentenças

(declaratória, constitutiva e condenatória), fato é que as

recentes alterações legislativas no processo executivo

proporcionaram uma maior acuidade no enfoque da

classificação sob o prisma quinário.

Assim, temos a seguinte classificação: 1)

declaratória: são aquelas que se limitam a afirmar a

existência ou inexistência de uma dada relação jurídica

preexistente (ex: sentença de procedência na consignação

de pagamento; sentença declaratória de usucapião;

sentença declaratória de paternidade); 2) constitutiva:

proporcionam uma modificação na situação jurídica

preexistente - a situação jurídica anterior à prolação da

sentença sofre mutação-, sem que seja necessária uma

posterior atividade jurídica de efetivação (ex: sentença que

decreta a separação judicial ou a que decreta a rescisão

contratual); 3) Condenatória: apontam condenação a uma

prestação, a ser alcançada mediante uma posterior tutela

executiva,o que, antes do advento da lei 11.232/05, se dava

por meio de uma nova relação processual de execução.

Fato é que esta se diferencia das mandamentais e

executivas latu sensu pelo fato de existirem medidas

executivas cujo rito é previamente estabelecido (ex:

sentença que condena ao pagamento de indenização por

danos materiais ou morais); 4) mandamental: contém uma

ordem para que o réu, nos autos do mesmo processo,

cumpra, sob pena de lhe ser imposta alguma medida

sancionadora, a exemplo de multa ou prisão civil, ou

mesmo de caracterizar-se crime de desobediência- art. 330,

CP. (ex: ação de manutenção de posse e mandado de

segurança); 5) executivas lato sensu: não obstante sejam

efetivadas nos próprios autos em que proferidas,

distinguem-se das mandamentais pelo fato de que não

originam ordens para o réu cumprir, mas autorização para

o órgão jurisdicional executar, independentemente da

vontade do demandado (ex: ações de despejo, reintegração

de posse, etc.). O seu dado fundamental, conforme

mencionado anteriormente, reside no fato de inexistir um

modelo procedimental rígido, de modo que o magistrado

possui ampla liberdade na escolha dos meios executivos (é

por isso que a sentença condenatória ao pagamento de

quantia, mesmo após o advento da lei 11.232/2005, possui

o caráter condenatório).

B) Natureza da obrigação e técnica executiva apropriada

Nesse diapasão, conforme afirmado alhures, o

legislador, mediante as Leis 8.952/94 e 10.444/02,

procurou elevar as prerrogativas do julgador nas lides que

versam obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa,

de modo que, agora, são inúmeros os instrumentos

colocados à sua disposição na perspectiva de cumprimento

imediato do decisório emitido, sendo certo que a sentença


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que serviu de base às medidas de apoio acaba por assumir

um caráter misto, ora assumindo feição mandamental, ora

executiva.

Assim, para a efetivação da tutela pleiteada,

poderá o magistrado determinar, segundo o parágrafo 5 do

artigo 461, as medidas necessárias, a exemplo de:

- imposição de multa por atraso é a chamada

“astreintes”, aplicada nessas obrigações de entrega de

coisa (como no caso de mora do Poder Público entregar

determinado medicamento ou concessionária em substituir

automóvel, entregando um novo veículo), fazer (realização

de cirurgia por empresa de plano de saúde ou inclusão de

determinada pessoa em academia militar) ou não fazer

(como na abstenção de jogar resíduos em rios, não

produção de barulhos, etc.).

- busca e apreensão: como no caso de materiais

produzidos ilegalmente, onde se determina, inclusive, a

apreensão do maquinário responsável pela confecção;

- remoção de pessoas e coisas :como a

determinação para que certos moradores desocupem área

de risco, após a acolhimento de pretensão formulada em

sede de ação civil pública);

- desfazimento de obras (A exemplo daquele que

constrói muro acima de determinado limite de tolerância);

- impedimento de atividade nociva (a exemplo de

paralisação de atividade de fábrica que agride de maneira

considerável o meio ambiente), podendo requisitar o auxílio

de força policial

Outros exemplos de tutela específica:

Entre os exemplos de obrigações de fazer: a) instalações de filtros antipoluição por empresas poluidoras; b) realização de cirurgias por convênios médicos que alegam que tal cirurgia não está incluída no plano; c) transfusões de

sangue em crianças cujos pais não autorizam o ato por questões religiosas.

Exemplos de obrigações de não fazer: a) interrupção na fabricação de medicamentos danosos à saúde pública e de brinquedos que coloquem as crianças em risco.

Exemplos de ações relacionadas a entrega de coisa: a) entrega de remédios caros por municípios ou pelo Estado quando os medicamentos não são distribuídos por postos de saúde; b) entrega de próteses e/ou remédios por convênios médicos quando há a alegação de não cobertura do plano.

Conforme se observa, o objetivo é fornecer meios para que a sentença proferida alcance sua a finalidade. O objetivo é não apenas condenar alguém a uma prestação, mas forçá-la, mediante as medidas de apoio, a cumprir especificamente com a obrigação a qual o mesmo se encontra atado (do contrário, o ordenamento se conformaria com a conversão da obrigação em perdas e danos).

C) A questão do termo inicial de aplicação da “Astreintes”

Questão interessante e discutida entre a doutrina e a jurisprudência diz respeito ao momento propício de aplicação prática da multa periódica fixada para coagir o devedor a cumprir determinada obrigação de fazer, não-fazer ou entregar coisa (a chamada “astreintes”). Pode-se dizer que a astreinte é uma espécie de multa com finalidade anômala (postulada pelo autor- Art. 286, CPC- ou aplicada de ofício pelo Juiz- Art. 461, par.4, CPC), prestando-se, apenas, a induzir ou a obrigar ao cumprimento de uma conduta ou a sua abstenção, e não à reparação do dano (noutros termos, é colocar o réu diante de um dilema entre cumprir o comando judicial imediatamente ou arcar com o ônus a que a multa representa).

O CPC é silente quanto à definição da data em

que tal multa poderá ser exigida. A este fato, acrescente-se

ainda a questão de ser a aplicação deste instituto algo novo

em nosso ordenamento jurídico. Diante destes fatores,

como não poderia ser diferente, há diversos entendimentos


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sobre a matéria, alguns deles, quase que diametralmente

opostos.

Passemos, então, a mencionar as posições da

doutrina e da jurisprudência a respeito da questão trazida à

baila.

Pois bem, em primeiro lugar poderíamos citar o

posicionamento defendendo que a multa fixada para

cumprimento de uma determinada obrigação só seria

exigida após o trânsito em julgado da sentença que julgar

procedente o pedido autoral.

Para os defensores de tal posicionamento, a

principal fundamentação seria a regra consubstanciada na

Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 04.7.85), a qual

dispõe, em seu artigo 12 §2o,

que "a multa cominada

liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em

julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida

desde o dia em que se houver configurado o

descumprimento".

Dentre os grandes doutrinadores que abraçam

este entendimento está Luiz Guilherme Marinoni,

justificando que

"Se o nosso sistema confere ao

autor o produto da multa, é

completamente irracional

admitir-se que o autor possa ser

beneficiado quando a própria

jurisdição chega à conclusão de

que ele não possui o direito que

afirmou estar presente ao

executar (provisoriamente) a

sentença ou tutela

antecipatória. Se o processo

não pode prejudicar o autor que

tem razão, é ilógico imaginar

que o processo possa beneficiar

quem não tem qualquer razão,

apenas porque o réu deixou de

adimplir uma ordem do Estado-

juiz" [01]

.

Em via contrária vem Eduardo Talamini,

acompanhado de J. E. Carreira Alvim, afirmar a imediata

executividade da multa, sob a seguinte alegativa:

“Assim, para se dar um maior

grau de coerção para as

decisões judiciais, faz-se mister

conceber a autonomia da multa

pecuniária em relação ao

direito material invocado. Isto

porque sua exigibilidade

imediata é inerente ao seu

objetivo – a coerção – pois que

para haver uma coerção é

importante que ela seja

imediata e grave. Ademais, o

"fato gerador" da multa é o

descumprimento da ordem

judicial, que a posterior

improcedência pedido não tem

o condão causar sua

inexigibilidade”.

Discordamos, máxima vênia, do posicionamento

supra transcrito, haja vista que poderíamos nos deparar

com o inconveniente de ver, após o trânsito em julgado,

aquele que foi eleito o detentor da razão de direito a se ver

cumprindo com pesado encargo, não obstante o

reconhecimento de sua legitima pretensão.

E nem se diga que a execução da multa após o

trânsito em julgado faria perder a força coercitiva de tal

comando legal. Pelo contrário, levaria o réu a pensar com

maior cuidado antes de levar à frente o intento de protelar

o feito, haja vista o receio de ver “correr contra si” o tempo

de inadimplemento da obrigação, na medida em que sua

inércia acarretaria, dia a dia, o aumento do montante a ser

suportado.


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3. O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NAS OBRIGAÇÕES

PARA PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA

Conforme afirmado alhures, nas obrigações de

fazer, não fazer e entrega de coisa, o magistrado exerce sua

atividade com vistas à obtenção da tutela específica ou, ao

menos, do resultado prático equivalente. A indenização por

perdas e danos se dará, apenas, em último caso, quando o

adimplemento for impossível ou o autor da demanda assim

o requerer (par.1, art. 461, CPC).

No que pertine às obrigações para pagamento de

quantia certa, como se vê, a pecúnia já integra o objeto de

tal obrigação. Destarte, o objetivo do legislador quando do

advento da Lei 11.232 foi, justamente, fornecer meios para

que o adimplemento desta espécie de obrigação se desse

num lapso temporal mais breve possível, de modo a

atender aos ditames da razoável duração do processo e

celeridade processual (art. 5, LXXVIII, CF).

Atentemos, assim, para a sistemática do

procedimento para o cumprimento de sentença nas

obrigações de tal natureza:

- PROCEDIMENTO

a) Prazo para adimplemento voluntário

O devedor, condenado por sentença, terá o

prazo de quinze dias para cumprir, espontaneamente, com

a obrigação, sob pena de cumprir, forçadamente, com o

acréscimo de 10% a título de multa.

Cabe apontar que a multa em comento (fixada

de ofício) constitui uma medida de apoio, a exemplo da

prevista no parágrafo 5 do artigo 461. Distingue-se daquela

pelo fato de que, aqui, o valor é fixo (10% sobre o

montante da condenação) e não diário, como lá ocorre.

Cabe salientar que o pagamento parcial do montante da

condenação fará com que a mesma incida apenas sobre o

restante da dívida, em respeito ao princípio da

proporcionalidade.

Algumas controvérsias giram em torno da

aplicação da multa referida.

A PRIMEIRA, é a que diz respeito ao momento

em que se daria o início da contagem do prazo de quinze

dias para a aplicação da multa em questão. Parte da

doutrina entende que o prazo começa a fluir a partir do

momento em que a obrigação se tornar exigível (a partir,

portanto, da publicação do acórdão que julgar a apelação,

visto que o Resp e o Rex não possuem efeito suspensivo).

Ousamos discordar de tal posicionamento para apontar o

trânsito em julgado como o momento propício para o início

da contagem do ventilado prazo. Ora, querer atribuir

responsabilidade no recolhimento sem antes ter havido a

certeza final que cerca o trânsito em julgado da decisão

seria um grave inconveniente, na medida em que não se

sabe, de modo definitivo, a quem pertence a legítima

pretensão.

A SEGUNDA questão gira em torno da

necessidade ou não de intimação pessoal para que o

devedor cumpra voluntariamente com a obrigação e, assim,

não venha a incidir na penalidade de multa. Há

posicionamento doutrinário (defendido, inclusive, por

Misael Montenegro e ao qual no filiamos) de que seria

necessária a intimação do devedor, não bastando- diga-se

de passagem- a intimação de seu causídico, visto que o ato

de pagamento só àquele diz respeito.

Em que pese tal posição, o STJ, por meio de

recente julgado de sua terceira turma (Resp 954.859-RS,

Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 27.08.2007),

manifestou posicionamento de que NÃO haveria

necessidade de intimação da parte ou mesmo de seu

patrono para que se cumpra espontaneamente com tal

obrigação.

b) Requerimento do credor

Em atendimento ao princípio da inércia, o

legislador previu a necessidade de requerimento por parte

do credor (interessado na execução) para que seja


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instaurada a fase de cumprimento de sentença. A atitude

de inércia, se persistente por seis meses, importará o

arquivamento do feito. Tal ato não equivale - diga-se de

passagem- na extinção do processo sem resolução de

mérito, mas tão somente o direcionamento dos autos para

um compartimento específico da secretaria da vara, com a

previsão de que sejam desarquivados a qualquer momento,

com o fito, inclusive, de afastar a incidência de juros e

correção.

Vale ressaltar que a Lei 11.232/2005 inovou

quanto à possibilidade do cumprimento de sentença ser

realizado, mediante requerimento do credor, perante o

juízo onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou

pelo atual domicílio do devedor, tudo por amor à

efetividade e ao princípio da razoável duração do processo.

O requerimento em questão deverá estar

acompanhado de planilha com demonstrativo do débito

atualizado (art. 614, II, CPC), sendo documento

Indispensável, cuja falta fará com que o magistrado

determine a sua complementação no prazo de dez dias, sob

pena da fase posterior não ser instaurada.

Questão de inovação é a que pertine à

possibilidade de indicação de bens pelo próprio credor (e

não pelo devedor, como outrora praticado), visto que a

execução se processa em seu proveito. Ressalte-se que,

como há aplicação subsidiária da disciplina de execução por

quantia certa ao cumprimento de sentença (art. 475-R,

CPC), tal indicação deverá obedecer à ordem estabelecida

no artigo 655, CPC (dinheiro, veículos, bens móveis,

imóveis, navios e aeronaves, etc- escolha gradativa, de

acordo com a liquidez do objeto do gravame).

c) Expedição de mandado

Realizado o requerimento, será expedido

mandado de penhora e avaliação. Observa-se que, agora,

há a reunião de atos processuais outrora cumpridos por

sujeitos diversos- o oficial de justiça e o avaliador- e agora

concentrados na função do oficial de justiça (oficial de

justiça-avaliador, à semelhança do processo trabalhista).

Apenas na hipótese do mesmo não possuir

capacidade técnica para realizar a diligência em questão

(como no caso de avaliar uma obra de arte, por exemplo), o

magistrado nomeará um avaliador para cumprir com tal

determinação (par. 2, art. 475-J, CPC).

Destarte, verifica-se que a nova sistemática não

mais prevê o denominado instrumento de “mandado de

citação e penhora” mas, sim, o “mandado de penhora e

avaliação”, de modo que, agora, procura-se obter o

imediato cumprimento da obrigação, sem a dependência

de ato a ser praticado pelo devedor (como a nomeação de

bens à penhora), tudo em cumprimento aos anseios da

efetividade processual (princípio da razoável duração do

processo).

d) Intimação do devedor

O ato processual em questão será realizado na

pessoa do advogado ou do representante legal do devedor

ou ainda, pessoalmente, na falta deste, de modo a informar

a constrição perpetrada bem como conferir-lhe

oportunidade para oferecimento de defesa, mediante o

instrumento de impugnação ao cumprimento de sentença

(prazo de quinze dias).

É mister ressaltar o zelo e diligência que deva

ter o profissional em comunicar ao cliente o ato de

penhora realizado, de modo a possibilitar-lhe a

oportunidade em decidir se apresentará ou não a

impugnação.

e) Atitudes do devedor

Pagamento espontâneo (remir a execução- art. 651,

CPC): extinguindo-se a execução e liberando-se os bens que

foram alvos da constrição judicial.


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Impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-L,

CPC): instrumento utilizado pelo devedor para insurgir-se

contra o cumprimento do comando sentencial.

A impugnação poderá ter como CONTEÚDO:

1) Vício na citação (ausência ou nulidade de

citação), se o processo correu à revelia:

A citação é ato indispensável à validade do

processo. A hipótese em questão é comum naquelas

demandas onde a correspondência fora entregue a porteiro

de edifício, ferindo ao disposto no art. 214, CPC, o qual

apregoa a necessidade da citação ser pessoal, devendo o

destinatário apostar sua assinatura. A esse respeito é o

trecho do aresto abaixo colhido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA - REVELIA - NULIDADE DA CITAÇÃO - PESSOA FÍSICA - CITAÇÃO PELO CORREIO - ENTREGA PESSOAL AO DESTINATÁRIO - NECESSIDADE - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 233, DO CPC - PRECEDENTES DO STJ. - Para a validade da citação da pessoa física pelo correio, não basta a entrega da correspondência no endereço do citando; o carteiro deverá entregar a carta ao destinatário, colhendo a sua assinatura no recibo. - As decisões proferidas em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, por ausência de citação ou por citação defeituosa, estão contaminadas por vício que, na nova sistemática processual, pode ser argüido pelo executado em impugnação ao cumprimento de sentença, nos termos do art. 475-L, do CPC. (AGRAVO N° 1.0024.05.775960-7/001/TJ-MG- rel. Barros Levenhagen.

Outrossim, na nulidade, embora tenha se

realizado o ato de convite, esta fora irregular, como no caso

da citação nas situações do artigo 217, CPC.

Aqui é mister ressaltar que a matéria não pode

ter sido abordada no processo de conhecimento, sob pena

de não poder ser renovada por ter sido atingida pela

preclusão que acobertou o pronunciamento que tenha

enfrentado a questão;

2) Inexigibilidade do título: a exemplo da fase de

cumprimento instaurada quando pendente recurso de

apelação com efeito suspensivo ou mesmo quando

existente ação rescisória proposta pelo autor cujo efeito

suspensivo fora deferido pelo relator em sede de cautelar

ou ação rescisória. Considera-se, também, inexigível o título

quando o mesmo estiver fundado em lei ou ato normativo

declarado inconstitucional ou incompatíveis com a

constituição pelo STF- aqui é analisada a questão da coisa

julgada inconstitucional. Verifique que o trânsito em

julgado não constitui óbice suficiente para convalidar

decisão que tivera por base lei violadora do sistema

constitucional. Aliás, a moderna processualística deve

primar pela superação de conceitos tradicionalmente

arraigados do processo- a exemplo da coisa julgada-

quando os mesmos acabem por chancelar atos judiciais

realizados em desconformidade com a ordem constitucional

de uma nação;

3) Penhora incorreta: deve ser entendida em

dois significados: a nula (que não obedeceu a gradação

prevista no artigo 655 ou incidiu sob bem impenhorável,

por exemplo) e a exagerada- excesso de penhora- (como

quando o serventuário penhora bens em montante

superior ao previsto no título judicial). Já a avaliação

errônea aponta que o oficial de justiça (agora muito

comum, tendo em vista a junção das funções na pessoa do

“oficial de justiça avaliador”, oriunda das modificações

introduzidas pela lei 11.232/2005) equivocou-se quanto ao

real valor do bem constrito;

4) Ilegitimidade (quando manejado o

cumprimento por sujeito não incluído como legitimado


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ordinário, extraordinário ou superveniente pelo artigo 566,

CPC);

5) Excesso de execução: o seu significado está

previsto no artigo 743, CPC, sendo marcado pela

circunstância do credor buscar o adimplemento da

obrigação para além daquilo que o título permite (em

quantia superior àquela prevista no título). É muito comum

contemplarmos nas hipóteses em que o credor procede

com os cálculos de atualização dos créditos, haja vista o

distanciamento temporal existente entre os atos de

cognição e a realização dos atos executivos. Geralmente a

celeuma surge quando da aplicação de juros não

contemplados no decisório ou dúvidas relativas ao

momento de incidência de correção monetária (se a partir

da data da propositura da ação, citação do réu, ou ainda, da

ocorrência do fato que ensejou a obrigação). Ressalte-se,

por fim, que, neste caso, quando da apresentação da

impugnação, à exemplo do que se passa com a contestação

na Ação de Consignação em pagamento, deverá o devedor

apontar o valor que entende correto, sob pena da

impugnação ser liminarmente rejeitada;

6) Qualquer causa modificativa, impeditiva ou

extintiva da obrigação, desde que superveniente à

sentença (a exemplo do pagamento, novação,

compensação, prescrição, etc. Reitera-se que a suscitação

das matérias por ocasião da fase de formação do título-

atingidas, portanto, pela preclusão- impedirá uma nova

alegação).

Quanto aos EFEITOS, a impugnação não terá o

condão de suspender o cumprimento de sentença, tudo

em atendimento à duração razoável do processo, salvo em

apresentando perigo de dano de difícil ou incerta

reparação, caso em que o magistrado poderá atribuir o

efeito suspensivo à impugnação. Ainda que atribuído efeito

suspensivo, poderá o exequente requerer o

prosseguimento da execução, desde que ofereça caução

suficiente e idônea, arbitrada pelo magistrado nos próprios

autos.

O PROCESSAMENTO DA IMPUGNAÇÃO se dará

nos próprios autos ou em apartado, a depender do fato de

ter sido ter sido ou não atribuído efeito suspensivo à

mesma.

f) O manejo da Exceção de Pré-Executividade

Ainda que tenha perdido um pouco de sua

serventia após o advento das leis 11.232 e 11.382 de 2006,

a Exceção de pré-executividade continua em plenas

condições de manejo, como instrumento que representa a

aplicação da regra esposada no artigo 5, XXXIV, CF-88

(direito de petição).

No cumprimento de sentença, em especial, a

utilização se justifica devido a dois fatores: em primeiro

lugar, porque as matérias que podem ser veiculadas na

impugnação são quase todas de ordem pública, objeto de

sua abrangência, portanto. Em segundo lugar, pelo fato de

que a garantia do juízo (mediante penhora e avaliação)

constitui requisito prévio para a utilização da impugnação,

o que acaba por limitar o acesso à justiça ainda que ocorra

grave vício processual.

Ademais, ainda que sempre se indicasse a

utilização da impugnação na fase de cumprimento de

sentença, a perda do prazo para a sua interposição

(máxime quando o causídico- que é o intimado do ato de

penhora- não informa ao seu cliente) justificaria o manejo

do instrumento de exceção para repelir os vícios de ordem

pública ocorridos.

g) Decisão

Em regra, a decisão que resolve a impugnação

tem natureza interlocutória, atacável, portanto, mediante

agravo de instrumento. Acaso a mesma venha a extinguir a

execução, de sentença se trata, sendo atacável mediante

apelação.


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TEMA: A EXECUÇÃO APOIADA EM TÍTULO EXECUTIVO

EXTRAJUDICIAL

1. BREVE DIGRESSÃO

2. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA DE TÍTULO EXECUTIVO

EXTRAJUDICIAL

A execução por quantia certa tem por objetivo

expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do

credor (art. 646), consubstanciado no título executivo

judicial ou extrajudicial.

Por força das alterações promovidas pelas Leis

11.232 e 11.382, os procedimentos executivos possuem

algumas diferenças, conforme se baseiem em título judicial

ou extrajudicial, especialmente quanto à forma de defesa

do devedor; no mais, os traços procedimentais são os

mesmos, tendo em vista a aplicação subsidiária da

disciplina de execução de quantia certa de títulos

extrajudiciais ao rito do cumprimento de sentença de

obrigação de mesma natureza (art. 475-R, CPC).

O cumprimento de sentença já foi objeto de

estudo em aula passada. Agora, cabe nos deter na disciplina

jurídica que norteia o procedimento executivo das

obrigações para pagamento de quantia certa.

PROCEDIMENTO


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Preocupado com o adimplemento da obrigação

de quantia num lapso temporal mais breve possível,

sempre com vistas à efetividade processual bem como à

razoável duração do processo (art. 5, LXXVIII, CF-88), o

legislador ordinário introduziu importantes mecanismos na

sistemática do execução civil (a exemplo da penhora on

line, averbação premonitória, etc, etc), de modo a

favorecer, como dito, a imediata realização do direito

creditício previsto no título.

A ação de execução de título extrajudicial segue,

hoje, basicamente, o seguinte esquema procedimental:

2.1. Propositura da ação

Se dará com a apresentação da petição inicial,

preenchida com os requisitos da lei (CPC- Art. 614- título

executivo e demonstrativo do débito atualizado). Poderá,

inclusive, o credor já indicar bens penhoráveis do devedor,

a teor do que preceitua o art. 652, §2º;

O exeqüente poderá, no ato da distribuição,

obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução,

com identificação das partes e valor da causa, para fins de

averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou

registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. É a

chamada averbação premonitória. O objetivo é fazer

presumir em fraude à execução, qualquer alienação de

bens posterior a essa data, dispensada a prova de

insolvência.

2.2. Despacho da inicial

Apresentada a petição inicial, segue-se a

apreciação da sua admissibilidade pelo magistrado, o qual

pode determinar a sua emenda (acaso não possua o

documento indispensável, por exemplo), indeferí-la (acaso

não venha a ser sanada a irregularidade ou título não for

executivo, por exemplo), ou, finalmente, determinar o

processamento da execução, com a expedição de mandado

de pagamento da obrigação.

Ao despachar a inicial, o juiz também fixará,

eqüitativamente, o valor dos honorários de advogado, a

serem pagos pelo executado. No caso de integral

pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será

reduzida pela metade; se o pagamento não for integral, é

razoável admitir-se diminuição nos honorários proporcional

ao valor pago, em atendimento ao princípio da

proporcionalidade.

2.3. Atitudes do devedor

Deferida a inicial, haverá determinação para que

o réu seja citado para cumprimento voluntário da obrigação

no prazo de 3 dias, contados a partir da data do

cumprimento do ato de citação e outros da juntada aos

autos do mandado citatório.

Após a citação, o credor poderá tomar as

seguintes ATITUDES:

a) Efetuar o pagamento voluntário: haverá a extinção do

processo executivo (art. 794, I, CPC), desde que efetuado o

pagamento no prazo de três dias. Neste caso, os honorários

advocatícios serão reduzidos pela metade.

b) Requerer o parcelamento: poderá o executado, no prazo

dos embargos, reconhecendo o débito e juntando pelo

menos 30% do valor em execução, requerer seja admitido a

pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais,

acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por

cento) ao mês. Tal benefício não constitui ato que vincula o

magistrado, o qual poderá ou não deferi-lo. Vale notar que

os valores da entrada e do número de prestações são

mínimos e máximos, respectivamente, mas é plenamente

aceitável que se pague mais na entrada e que se divida o

restante em menor número de prestações. O

descumprimento de qualquer das prestações importará o

vencimento antecipado das demais e o prosseguimento do

processo, com o imediato início dos atos executivos bem

como a imposição de multa de 10% sobre o valor das

prestações remanescentes.


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c) Apresentar embargos à execução: Os embargos

qualificam-se como a defesa facultativamente apresentada,

com a natureza jurídica de ação incidental autônoma,

sendo utilizada com o escopo de desconstituir os atributos

de certeza, liquidez e de exigibilidade que acompanham a

obrigação disposta no título.

Processamento: Serão os embargos distribuídos (observe

que se trata de ação!) por dependência, autuados em

apartado e instruídos com cópias das peças processuais

relevantes.

Conteúdo: tendo em vista que não houve prévio

processo cognitivo, a matéria objeto dos embargos é bem

maior que aquela veiculada na impugnação ao

cumprimento de sentença. Assim, poderá o executado

alegar qualquer defesa que lhe seria lícita arguir em

processo de conhecimento (artigo 745, CPC).

Prazo para oferecimento: Os embargos serão oferecidos

no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada

aos autos do mandado de citação. Vale ressaltar que, não

obstante seja a execução movida em face de litisconsortes

com diferentes procuradores, o prazo do artigo 191, CPC,

não lhes será aplicado. O motivo é muito simples: os

embargos têm natureza jurídica de ação e não de defesa!.

Impugnação aos embargos: Recebidos os embargos,

será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias;

Atribuição de efeito suspensivo: O juiz poderá, a

requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo

aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos,

o prosseguimento da execução manifestamente possa

causar ao executado grave dano de difícil ou incerta

reparação, e desde que a execução já esteja garantida por

penhora, depósito ou caução suficientes. É o caso, por

exemplo, dos embargos versarem sobre a penhorabilidade

de bem protegido por lei.

Instrução e julgamento: A seguir, o juiz julgará

imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência

de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença

no prazo de 10 (dez) dias.

Se os embargos forem acolhidos e ainda houver

interesse no prosseguimento da execução, esta deverá

observar os novos limites (primeira consequência)

estipulados na sentença dos embargos. Se o acolhimento

dos embargos implicar extinção da execução (segunda

consequência), ocorrerá a paralisação da atividade

executiva; mas se a expropriação já tiver se consumado

quando do julgamento dos embargos (por não lhes ter sido

dado efeito suspensivo), o exeqüente terá que devolver a

quantia que recebera com a alienação do bem (inclusive o

valor da diferença, acaso a venda tenha sido feito por preço

inferior ao valor do bem); Se a expropriação deu-se por

adjudicação, o exequente deverá devolver o bem

adjudicado, no caso de acolhimento dos embargos que

reconheçam a inexistência do crédito.

Se os embargos forem rejeitados, cabe apelação

sem efeito suspensivo (art. 520, V), ou seja, continua

normalmente a execução (se é que ela já não chegou a seu

termo, enquanto tramitou a defesa do devedor), embora

fique pendente tão-só da sentença declaratória de extinção

da execução. No caso dos embargos serem considerados

meramente protelatórios, o juiz imporá multa ao

embargante em valor não superior a 20% do valor em

execução.

2.4. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO

A) Dos atos de Constrição

Tendo em vista que os embargos não mais

possuem efeito suspensivo, os atos de constrição e

expropriação seguirão paralelamente ao seu rito. A


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expropriação apenas não se aperfeiçoará acaso seja

deferido efeito suspensivo aos embargos.

Da penhora e avaliação:

A penhora pode ser definida como o ato que individualiza bens no patrimônio do devedor, os quais serão sujeitos a posterior expropriação.

Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.

Quanto aos limites, a penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios

O ato judicial em questão deverá obedecer a ordem de prioridade estabelecida no artigo 655, CPC, a saber: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira (para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade); II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis (recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado); V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos;

Quanto ao registro da penhora, vale salientar que será tarefa do exeqüente proceder com o registro da

penhora no cartório competente, tudo com o fito de dar publicidade e conhecimento para terceiros de boa-fé; Atento ao mandamento em questão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aprovou uma nova súmula, a de número 375. O texto determina que o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Os bens penhorados serão preferencialmente depositados: I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito; II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos; III - em mãos de depositário particular, os demais bens. Com a expressa anuência do exeqüente ou nos casos de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado. As jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate

Se não encontrar bens penhoráveis, o oficial comunicará ao juiz, que intimará o devedor para que indique bens passíveis de expropriação; considera-se ato atentatório à dignidade da jurisdição a conduta do devedor que, intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores (art. 600, IV).

Possibilidade de Arresto: O oficial de justiça, não

encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos

bastem para garantir a execução. Nos 10 (dez) dias

seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça

procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o

encontrando, certificará o ocorrido. Compete ao credor,

dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi

intimado do arresto, requerer a citação por edital do

devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo a

que se refere o art. 652 (3 dias), para cumprimento

voluntário da obrigação, convertendo-se o arresto em

penhora em caso de não-pagamento.


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B) Dos atos de Expropriação

Realizada a penhora e avaliação inicia-se a fase

expropriatória. A atual sistemática executiva consagra as

seguintes modalidades de expropriação:

Adjudicação: é agora a forma preferencial de

expropriação, mediante a entrega do próprio bem

penhorado ao credor. Verifica-se a adjudicação quando o

exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação,

requer lhe sejam adjudicados os bens penhorados

(MUTATIS MUTANDIS, do ponto de vista do direito material

ocorre uma dação em pagamento, no caso de adjudicação

pelo credor). A adjudicação considera-se perfeita e acabada

com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo

adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo

executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel

(este documento substitui a tradicional compra e venda

entre particulares). Urge ressaltar que a carta só será

emitida juntamente com a prova da quitação dos tributos

(a serem pagos pelo adquirente). Em se tratando de bem

móvel, será expedido mandado de entrega ao adjudicante.

Alienação por iniciativa particular: Dá-se quando, não

realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente

requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou

por intermédio de corretor credenciado perante a

autoridade judiciária (art. 685-C). A negociação do bem é

feita extrajudicialmente, devendo o juiz fixar: a) o prazo em

que a alienação deve ser efetivada; b) a forma de

publicidade; c) o preço mínimo (art. 680); d) as condições

de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a

comissão de corretagem. Concluída a negociação, a

alienação será formalizada por termo nos autos, assinado

pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for

presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação

do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem

móvel, mandado de entrega ao adquirente.

Alienação em hasta pública: Assemelha-se a uma espécie de licitação. Só deve ser utilizada no caso de não ter ocorrido nem adjudicação, nem alienação por iniciativa

particular. O edital será afixado no local do costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local. A publicação do edital será feita no órgão oficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita. Vale salientar que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução. Tratando-se de bem imóvel, quem estiver interessado em adquiri-lo em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.

Embargos Supervenientes ou de segunda fase: No prazo

de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou

arrematação, o executado pode oferecer embargos

fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva

da obrigação, desde que superveniente à penhora (ex:

arguição de nulidade do edital de hasta pública;

arrematação por preço vil; ausência de intimação do

executado acerca da data da alienação), aplicando-se, no

que couber, o disposto quanto aos embargos de que trata o

art. 745 do CPC. Nesse caso, como visto, o arrematante

pode perder o interesse pelo bem e está autorizado a

desistir da arrematação.

2.5. Finalização da execução

Realizada a expropriação deste, o produto da

venda será entregue ao exeqüente, de modo que haverá

extinção da obrigação mediante o pagamento, caso em que

magistrado proferirá sentença declarando a extinção da

execução.


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TEMA: A EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA

1. BREVE DIGRESSÃO

Até o advento da Lei n. 8.952/94 as sentenças condenatórias não adimplidas voluntariamente ensejavam um processo posterior de execução. A lei em questão alterou, entre outros, o art. 461 do CPC para prever a efetivação das sentenças condenatórias de obrigação de fazer sem a necessidade da instauração de uma relação processual subseqüente à de cognição. Essa dispensa de um processo subseqüente para a execução de obrigações de fazer e de não fazer se estendeu, em seguida, pela Lei n. 10.444/2002, para as sentenças de obrigação de entrega de coisa. Remanesce, contudo, a possibilidade das execuções de fazer, de não fazer e de entrega de coisa com base em título extrajudicial, o que acarretará, então, a instauração de um processo para a execução. 2. PROCEDIMENTO A) petição inicial

Além de anexar o título executivo que serve de base à execução, a petição inicial será apresentada com a individualização da coisa na hipótese do título prever coisa certa ou cuja escolha caiba ao credor – art. 629 (na hipótese de coisa incerta).

Se, cabendo ao credor a escolha, o mesmo não

proceder com a discriminação do objeto da obrigação, deverá o magistrado determinar a emenda, sob pena de extinção processual sem resolução de mérito. Entretanto,

parcela da doutrina (por todos, Wambier: 2008, p.378) entende que a ausência de indicação causaria, apenas, a preclusão na escolha, de modo que esta seria transferida para o devedor.

Em se tratando de entrega de coisa incerta, cuja

escolha caiba ao devedor, este será citado para efetuar a escolha, entregando-a individualizadamente.

De toda forma, feita a escolha, a parte contrária

poderá impugná-la dentro de 48 horas, prazo que se conta da juntada aos autos do mandado citatório ou da intimação, em órgão oficial, do causídico do credor.

O legislador previu a possibilidade de o juiz fixar,

ao despachar a inicial, multa diária para a hipótese de demora no cumprimento da obrigação. É a denominada “astreintes”, medida de apoio que tem por objetivo constranger o devedor ao cumprimento imediato da obrigação. Vale ressaltar que o valor da penalidade em questão poderá ser diminuído ou majorado, a depender de se vislumbrar excessivo ou insuficiente. B) A citação

Proposta a demanda e realizado o juízo de admissibilidade, o devedor será citado para, em dez dias, satisfazer a obrigação.

O ato processual em questão será efetuado

mediante mandado (sendo este a regra, segundo previsto no art. 222 do CPC), ou por edital, quando não for possível a citação por mandado. C) Atitudes do réu Entrega voluntária da coisa:

A entrega da coisa extingue a obrigação e o processo, exceto na hipótese de necessidade de prosseguimento da demanda em virtude de pagamento de frutos ou fixação de indenização por prejuízos ou, ainda, apuração de multa (prevista no título ou na decisão fixada pelo juízo), caso em que a execução passará a ser processada mediante o rito da obrigação por quantia certa. Depósito da coisa litigiosa:


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Não mais se exige a garantia do juízo, mediante depósito da coisa, para a apresentação de embargos, tendo em vista que o artigo 737, do CPC foi expressamente revogado pela Lei 11.382/06.

Assim, o prévio depósito tem o efeito, tão-

somente, de evitar com que a coisa seja imediatamente entregue ao credor (mediante a expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão de posse) antes do julgamento dos embargos, tendo em vista que estes não possuem efeito suspensivo (posição da doutrina).

Entendo que o objetivo do depósito é, também,

o de evitar a incidência da multa diária (astreintes). Embargos do Devedor:

É o instrumento de defesa apresentado pelo

devedor, visando combater aspectos relativos à obrigação disposta no título executivo.

Fato é que, depositada a coisa em juízo, o

julgamento dos embargos pode causar as seguintes consequências jurídicas: a) julgados PROCEDENTES, a coisa será restituída ao executado, salvo se houver apelação, a qual suspenderá os efeitos do julgado e fará com que o depósito perdure; b) julgados IMPROCEDENTES, poderá o credor levantar a coisa depositada, ainda que seja interposta apelação no combate do julgado, tendo em vista que a mesma será recebida apenas no seu efeito devolutivo (art. 520, CPC). D) A alienação da coisa litigiosa

Diante da alienação da coisa litigiosa o credor pode reclamar a expedição de mandado contra o terceiro ou perdas e danos mais o valor da coisa não obtida – arts. 626 e 627.

O depósito da coisa em juízo pelo terceiro é

pressuposto a que qualquer manifestação dele possa ser conhecida pelo juízo. O terceiro poderá se opor à execução mediante o instrumento de embargos de terceiro. E) Da impossibilidade do cumprimento da obrigação específica

Caso não seja mais possível o cumprimento da obrigação específica (seja porque a coisa se deteriorou, não foi encontrada ou, finalmente, não for requisitada das mãos de terceiro) a obrigação se converterá em genérica (execução por quantia certa, calculada com base no valor da coisa mais as perdas e danos). Será mister, no entanto, que o credor proceda com a prévia liquidação, mediante estimativa em planilha de cálculos (a qual acompanhará a inicial) ou arbitramento.



TEMA: A EXECUÇÃO NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO

FAZER APOIADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL


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1. BREVE DIGRESSÃO

A exemplo do que ocorre com as obrigações para

entrega de coisa, as obrigações de fazer fundadas em título

judicial serão executadas mediante as técnicas da

efetivação da tutela específica, com a utilização das

medidas de apoio dos artigos 461 e 461-A, CPC.

O processo executivo autônomo remanesce,

contudo, nas obrigações apoiadas em título executivo

extrajudicial. Já analisamos a execução das obrigações para

entrega de coisa, previstas a partir do artigo 621 do CPC.

Resta-nos abordar, agora, a execução das obrigações de

fazer e não fazer fundadas em título executivo extrajudicial

e disciplinadas nos artigos 632 e seguintes, CPC.

Assim, todas as vezes que alguém detiver título

executivo (um contrato, por exemplo) que lhe legitime ao

recebimento de obrigação factual (prestação humana) a ser

realizada por outrem (transporte escolar ou realização de

show, por exemplo), o procedimento a ser utilizado é o

abaixo descrito.

2. O PROCEDIMENTO NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

A) Petição inicial

Em atendimento ao princípio da inércia, o credor

deverá elaborar a petição inicial, nela acostando o título

executivo que serve de base à execução, além de apontar

expresso pedido de citação do devedor para cumprir com a

obrigação.

B) Juízo de admissibilidade

Intentada a ação, os autos irão conclusos ao

magistrado para que este efetue o juízo de admissibilidade

da demanda executiva, podendo tomar uma dentre as

seguintes atitudes: 1) Emenda da inicial, sob pena de

indeferimento (se ausente o título, por exemplo); 2)

indeferimento no caso de vício insanável (a exemplo de

manifesta ilegitimidade de parte); 3) processamento da

execução, com a possibilidade de fixação de multa diária no

caso de demora no cumprimento da obrigação, e a data a

partir da qual será devida (art. 645, CPC). Assim como

ocorre nas obrigações para entrega de coisa, o magistrado

poderá majorá-la ou diminuí-la, a depender de considerá-la

ineficaz ou excessiva.

C) A citação

Proposta a demanda e realizado o juízo de admissibilidade, o devedor será citado para satisfazer a obrigação no prazo assinado pelo magistrado, se outro não estiver disposto no título executivo (vejo com dificuldade esta última afirmativa, visto que, neste caso, não estaríamos diante de um titulo executivo). .

O ato processual em questão será efetuado

mediante mandado (sendo este a regra, segundo previsto

no art. 222 do CPC), ou por edital, quando não for possível

a citação por mandado.

D) Atitudes do réu Sendo citado, poderá o réu adotar as seguintes posturas: Satisfação voluntária da obrigação:

A satisfação voluntária da obrigação extingue o processo, proferindo o magistrado, por conseguinte, sentença finalizando a relação processual executiva (artigo 794,I, CPC). inércia:

Permanecendo o devedor inerte no cumprimento da obrigação, duas alternativas restarão ao credor:

Sendo fungível a prestação de fazer (aquela que

pode ser prestada por qualquer pessoa, a exemplo de um contrato para transporte escolar), poderá insistir no cumprimento da obrigação específica, a ser realizada por um terceiro às custas do devedor. Neste caso, o credor apresentará simples proposta a ser homologada pelo magistrado após a oitiva da parte contrária. Sendo


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aprovada, caberá ao credor adiantar as despesas a serem efetuadas, as quais serão cobradas posteriormente ao devedor, sob pena de execução forçada.

Sendo infungível a prestação (a exemplo de

cantor renomado que não mais deseja executar show ou artista plástico a confeccionar determinada escultura) ou, ainda que fungível, desejando o credor, poderá a obrigação se converter em perdas e danos, de modo que a obrigação específica se transmudará em genérica, observando-se, daí por diante, as regras pertinentes à execução por quantia certa. Embargos do Devedor:

É a ação incidental apresentada pelo devedor,

visando combater aspectos relativos à obrigação disposta no título executivo.

Fato é que a apresentação do instrumento de

defesa em questão não exige a prévia garantia do juízo,

ante a nova sistemática disciplinada pela lei 11.382/2006.

Sendo julgados procedentes, a execução será

extinta. Sendo rejeitados, proceder-se-á de conformidade

com a opção executiva dada ao credor, nos termos

anteriormente expostos.

3. O PROCEDIMENTO NAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

A rigor, a execução de obrigação de não fazer

representa, em verdade, na prestação de ato positivo (num

fazer), consistente na obrigatoriedade, por parte do

devedor, de desfazer o ato a que estava proibido realizar.

Por exemplo, aquele que se comprometeu não construir

muro acima de determinado limite (num condomínio, por

exemplo), será obrigado, por intermédio de processo

executivo, a DESFAZER a construção realizada em

desacordo com a obrigação consubstanciada no título.



TEMA: EXECUÇÕES ESPECIAIS: A EXECUÇÃO CONTRA A

FAZENDA PÚBLICA

1. BREVE DIGRESSÃO

Até o presente momento, foram objeto de nosso

estudo as execuções gerais, apoiadas em título judicial ou

extrajudicial, movidas contra particulares.

Além das mencionadas, existem procedimentos

executivos que possuem cunho especial, seja em virtude da

natureza do objeto da prestação (execução de prestação

alimentícia), seja pelo fato de envolver sujeito que merece

dito tratamento (execução contra a fazenda pública e

execução fiscal, esta última disciplinada em lei específica-

Lei 6.830/80).

2. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA


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Como o fito da execução especial em tela é o

pagamento de dinheiro, por intermédio de precatório, tem

a mesma aplicação, apenas, à obrigação de pagamento de

quantia, de modo que, às demais prestações (entrega de

coisa, fazer e não fazer), aplicam-se as regras dos

procedimentos executivos em geral.

O procedimento em questão deverá obedecer

aos seguintes passos:

A) Petição Inicial: transitado em julgado o decisório judicial,

deverá ser confeccionada a competente peça exordial. Aqui

a execução, por ser autônoma, necessita de peça que

desencadeie a atividade executiva. Urge ressaltar que a

multa do artigo 475-J do CPC não se aplica ao

procedimento em questão, tendo em vista que no mesmo,

autônomo por sinal, a fazenda não é citada para pagar, mas

sim para embargar a execução, pelo que não há se falar em

ausência de pagamento em dado prazo.;

B) Citação: ato contínuo, será a fazenda pública citada para

apresentar embargos à execução, no prazo de trinta dias

(prazo estipulado pela lei 9.494/97). Considerando que os

embargos possuem natureza de ação incidental, e não de

recurso ou contestação, o prazo em questão não será

dobrado nem quadruplicado, de modo a não se aplicar o

disposto no artigo 188, CPC.

C) Atitudes da Fazenda Pública: citado, poderá o poder

público demandado tomar as seguintes atitudes:

Permanecer inerte: neste caso, será requisitado o

pagamento por intermédio do presidente do tribunal

competente, por meio de precatório judicial, consistindo o

mesmo numa ordem de pagamento a ser inclusa em

orçamento da pessoa jurídica de direito público respectiva

e paga até o último dia do ano subsequente, desde que o

crédito seja inscrito até 01 de julho do ano anterior;

Apresentação de Embargos à execução: o instrumento

jurídico em questão terá como conteúdo as matérias

constantes do artigo 741, CPC. Perceba que as mesmas são

mais restritas do que aquelas previstas para a impugnação

ao cumprimento de sentença (art. 475-L, CPC). É que, ao

contrário da impugnação, não poderá o devedor suscitar

questões referentes a atos de constrição (penhora e

avaliação de bens), justamente por inexistir expropriação

nesta modalidade de execução. Ressalte-se que, sendo a

execução contra a fazenda pública apoiada em título

extrajudicial (a súmula 279 do STJ confirma tal

possibilidade), o conteúdo dos embargos não sofrerão

limitação, haja vista a inexistência de prévio processo de

cognição.

Apresentados os embargos, haverá a suspensão da

execução até que sejam os mesmos julgados, entendendo

alguns que a situação jurídica perdura até mesmo depois de

julgada a sua improcedência, haja vista a regra do duplo

grau de jurisdição prevista no artigo 475, CPC. A doutrina

que é contrária à tese do duplo grau menciona que o artigo

475, CPC, teria aplicabilidade apenas no âmbito do

processo de conhecimento (além do quê, o artigo 475, II,

CPC, faz menção apenas aos embargos à execução fiscal e

não às demais espécies de execução). Na verdade, o efeito

suspensivo dos embargos (independentemente de garantia

do juízo) se dá pelo fato de que a expedição de precatório

somente é realizada após o trânsito em julgado da decisão

(art. 100, parágrafos 1 e 3, CF).

Sendo os Embargos parciais, nada obsta que a

execução prossiga quanto à parte não embargada (art. 739-

A, par. 3), não havendo que se falar em infração ao

parágrafo 4º da CF/88, haja vista não ser escopo do

exequente “quebrar” valores para receber parte em

precatório e parte em RPV.

D) SENTENÇA: apresentados os embargos e ouvido o

exequente no prazo de quinze dias (em atenção ao disposto

no art. 740, CPC), o magistrado julgará diretamente o

pedido (art. 330) ou designará audiência de instrução e

julgamento, proferindo, em seguida, a sentença em 10 dias

(prazo impróprio).


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Sendo a sentença de improcedência, existem duas

correntes que doutrinam quanto à aplicação do reexame

necessário. A primeira prima pela aplicação, a teor da

alegativa de que as decisões contrárias devem se submeter

ao aludido reexame. Outrossim, a doutrina que é contrária

à tese do duplo grau menciona que o artigo 475, CPC, teria

aplicabilidade apenas no âmbito do processo de

conhecimento, além do quê, o artigo 475, II, CPC, faz

menção apenas aos embargos à execução fiscal e não às

demais espécies de execução.

Outro aspecto importante é o que diz respeito ao

efeito simplesmente devolutivo da apelação que ataca

sentença que inacolheu os embargos à execução (art. 520,

CPC). Aqui não há aplicação da regra consubstanciada no

mencionado dispositivo, haja vista que a exigência do

prévio trânsito em julgado impede que a execução possa

ser iniciada, de modo que o precatório só será

regularmente emitido após o trânsito em julgado da

decisão.

E) Expedição de Precatório e finalização da execução: não

apresentados os embargos ou, apresentados, tendo sido

julgados improcedentes, será expedida, conforme

mencionado alhures, a competente requisição de

precatório (artigo 100, CF/1988). Assim, o cartório do juízo

cuidará de autuar a requisição com cópias das principais

peças do processo, inclusive com a certidão do trânsito em

julgado (seria a formação de um instrumento à parte), além

de mencionar a natureza do crédito, se de natureza

alimentar ou não. Instruída a requisição, será o instrumento

remetido ao presidente do tribunal respectivo, a fim de que

seja o mesmo registrado, autuado e distribuído. Inscrito o

precatório, será comunicado ao órgão competente para

efetuar a ordem de despesa, passando a administração a

adotar as medidas necessárias à liquidação do débito

mediante depósito bancário em conta à disposição da

Presidência do tribunal.

No que pertine às prestações de caráter

alimentar (oriundas de benefícios previdenciários, salários,

pensões, responsabilidade civil, etc- a teor do disposto no

art. 100, par. 1-A, CF/88), a exigência de precatório

permanecerá; Porém, estará a mesma desvinculada da

ordem cronológica de apresentação, justamente em virtude

da urgência que envolve o débito em questão (ver súmula

144 do STJ e 655, STF).

A desobediência à ordem de pagamento implica

na determinação do sequestro da quantia paga ao credor

que fora contemplado pela irregularidade (e não do

dinheiro público, haja vista a impossibilidade da constrição

sobre os mesmos).

A regra da necessidade de precatório é afastada

diante do pequeno montante do débito (30, 40 ou 60

salários mínimos, a depender de se tratar,

respectivamente, de fazenda municipal, estadual ou

federal, a teor do disposto na emenda constitucional

37/2002), de modo que a quantia será paga no prazo fixado

pelo magistrado, mediante requisição para pagamento de

pequeno valor (RPV).

Por fim, é mister salientar que, como a data da

expedição do precatório não coincide com a do pagamento

efetivo, torna-se imperioso proceder com o pagamento

residual, a título de correção monetária. Para o pagamento

de dita correção, no entanto, não há necessidade de

precatório complementar, de modo que, na ocasião, o

pagamento já atente para o valor corrigido

monetariamente. É o que diz o trecho final do artigo 100,

par. 1º da CF/88: “…quando terão seus valores corrigidos

monetariamente.”

O STJ entende que o pagamento de juros só se

dará se o prazo ultrapassar o último dia do mês de

dezembro, caso em que haveria o inadimplemento do poder

público- ver RESp- 246520/SC, DJ. 21.06.2004), o que se faz

por intermédio de precatório complementar, cujo

procedimento prescinde de nova citação da fazenda,

devendo a mesma, tão somente, ser intimada para se

pronunciar acerca dos cálculos apresentados pelo credor. O

fundamento da dispensa de nova citação, segundo Fux

(2008:442), reside no fato de que não há novo título


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executivo (nem processo de execução), além de ser

contrário à nova sistemática da efetividade do processo.

novidade!!!

Acaso aprovada, a Emenda prevê que somente será feito o

pagamento de precatórios após prévia compensação dos

valores devidos com débitos inscritos em dívida das

Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal.

Na inexistência de débito inscrito em dívida ativa, a

medida determina que o pagamento dos precatórios

dependerá dos recursos correspondentes às despesas

primárias dos entes federados que deverão ser

equivalentes, no mínimo: “a três por cento da despesa

líquida do ano anterior para a União, os Estados e o

Distrito Federal e um e meio por cento da despesa

primária líquida do ano anterior para os Municípios”.

Dos “excessivos” recursos acima disponibilizados, 70%

serão destinados ao pagamento, à vista, de precatórios

cujos credores estejam habilitados em leilão, ou seja,

aqueles que se propuserem a conceder maior deságio

(desconto) nos precatórios serão contemplados com o

pagamento.

Na prática, os devedores se comprometem a quitar suas

dívidas, dependendo do desconto oferecido pelo credor,

de modo que ainda possuem o privilégio de aceitar ou não

os descontos ofertados, empurrando o pagamento

daqueles precatórios com maior valor e menor deságio. E

assim, sabe-se lá quando estes últimos títulos serão

quitados!

Os 30% restantes serão destinados a pagamento de

precatórios cujos credores não estejam habilitados em

leilão, respeitada a ordem crescente de valores e não a

cronológica, conforme estabelecido no caput do art. 100,

da Constituição/88.

Logo, aquele que possuir título da dívida pública

(precatório) de menor valor terá a oportunidade de

receber antecipadamente, independentemente da data de

apresentação.

A adoção do regime especial de pagamento de precatórios

ainda impõe a suspensão (1) do art. 100, caput, e §§1º e 1º-

A da CR/88 (2), pelo que exclui a prioridade de pagamento

dos créditos de natureza alimentar e desobriga a

Administração Pública de incluir no orçamento anual das

entidades de direito público a verba para pagamento dos

débitos oriundos de decisões judiciais superiores ao limite

mínimo fixado pelo §1º, do art. 95 do ADCT(3), acrescido

pela PEC nº.12.

Consequentemente, tornam-se inócuas as decisões

judiciais cuja finalidade é de resguardar o direito dos

cidadãos, mormente no que diz respeito à verbas de

caráter alimentar. (fonte: artigonal, publicado em

09/06/09).

Da regra acima, a OAB revidou mediante impetração de adin, senão vejamos o noticiário:

“O ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal (STF), será o relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 4357, ajuizada pelo presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, para questionar a legalidade da Emenda Constitucional nº 62/09, que alterou gravemente a forma de pagamento dos precatórios judiciais no País. A ação, com pedido cautelar, foi movida contra a Mesa da Câmara e a Mesa do Senado Federal e subscrita por várias entidades de juízes e membros do Ministério Público. A Emenda estabelece significativa alteração ao artigo 100 da Constituição Federal (acrescentando o artigo 97 ao ADCT), provocando prejuízos ao pagamento das dívidas judiciais de

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988



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Estados e municípios, tais como o leilão com enorme deságio dos créditos e a violação à ordem cronológica de pagamento dos valores devidos.

No entendimento da OAB, ao proceder à mudança na Carta Magna, o Congresso desobedeceu a limites do Estado Democrático de Direito e atentou contra a dignidade da pessoa humana, à separação dos Poderes, aos princípios da segurança jurídica, da proteção ao direito de propriedade e do ato jurídico perfeito, institucionalizando um "verdadeiro calote oficial", em evidente violência ao Princípio da Moralidade.

Ainda para a OAB, a referida Emenda incorre em graves inconstitucionalidades formais e materiais. No primeiro aspecto, não foi cumprida a exigência de votação em dois turnos para que se dê a aprovação de emenda. No aspecto material, as violações se deram a vários princípios dispostos na Carta Magna, além de vulnerarem a separação dos Poderes, "uma vez que retira a eficácia e a autoridade da decisão judicial condenatória transitada em julgado e de natureza eminentemente alimentar". A Emenda violou, ainda segundo a entidade, o princípio da Igualdade, prevendo que apenas uma parte da condenação seja adimplida e outra seja fracionada e paga na ordem cronológica de apresentação.” (Fonte: jus Brasil noticias- em 16/12/2009).



TEMA: EXECUÇÕES ESPECIAIS: DA EXECUÇÃO DE

PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

1. BREVE DIGRESSÃO

Vale registrar que a execução de Prestação

alimentícia é gênero, do qual as execuções por quantia

certa (art. 475-J e segs.) e a execução consubstanciada no

artigo 733 são espécies. A primeira é utilizada com o fito de

quitar-se as prestações anteriores às três últimas parcelas

vencidas (parcelas de longos meses). O rito será o de

cumprimento de sentença por nós analisado alhures. A

segunda espécie (com possibilidade de prisão), objeto de

nosso estudo, é utilizada para compelir o devedor ao

pagamento das três últimas parcelas vencidas

anteriormente à data da propositura da demanda (mais

recentes, a teor do preceituado na súmula 309, STJ).

Certamente que o tratamento especial

dispensado pelo legislador a essa espécie de execução dá-

se ao fato de que a mesma tem por escopo assegurar a

manutenção do bem jurídico de maior relevância: a vida.

É por isso que, não obstante o princípio da

dignidade da pessoa humana proteja a figura do devedor

diante de atos que maculem sua imagem, existe, aqui, a

possibilidade de adoção, no bojo da relação processual em

questão, de medida executiva extrema de restrição de

liberdade. Tudo com o escopo de proteger, reitere-se, um

bem jurídico de maior relevância.





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2. A SISTEMÁTICA DO PROCEDIMENTO

O procedimento deverá obedecer aos seguintes

passos.

a) petição inicial: a necessidade de elaboração da peça

exordial é desumida na medida em que, ato contínuo,

haverá a citação do devedor;

b) citação: será o devedor citado para, em três dias, efetuar

o pagamento, provar que o fez ou justificar a

impossibilidade de efetuá-lo (art. 733, CPC);

c) atitudes do devedor: poderá o demandado adotar as

seguintes posturas:

efetuar o pagamento ou provar que o fez: caso em que

assistiremos ao fim do processo executivo, mediante a

prolação da competente sentença (art. 794, I, CPC);

Justificar a impossibilidade de cumprimento da

obrigação: certamente que a alegativa deverá ser

convincente, sob pena de ser decretada a ordem de prisão.

Inclusive, vale salientar que a situação de desemprego

(artifício geralmente utilizado por maus pagadores),

segundo a jurisprudência, não consiste, por si só, em

argumento suficiente para o inadimplemento, devendo

atentar-se para todas as circunstâncias que envolvem a

questão;

permanecer inerte: caso em que será decretada a prisão

do devedor, pelo prazo de até 60 dias, a teor do disposto

no artigo 19 da Lei 5.478/68 (lei de alimentos).

Três observações devem ser realizadas.

A PRIMEIRA é que nada obsta que, sendo

vinculado à empresa ou órgão público, possa determinar-

se, em primeira mão, o desconto em folha de pagamento

(art. 734, CPC).

A SEGUNDA é que o ato judicial que decreta a

restrição de liberdade deve vir acompanhado de

fundamentação (art. 93, IX, CF/88), sob pena de nulidade

A TERCEIRA é que a medida em questão não

possui natureza de sanção (retribuição em virtude da

prática de ato ilícito) mas, tão-somente, uma forma pessoal

de constrangimento ao adimplemento de obrigação.

Destarte, sendo paga a dívida, a prisão será imediatamente

relaxada.

3. A QUESTÃO DO TEMPO DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO

Questão interessante é a que diz respeito à

contradição existente entre o artigo 19 da 5.478/68 (lei de

alimentos) e o artigo 733, parágrafo primeiro, do CPC.

Enquanto o primeiro dispositivo aponta o tempo de prisão

de 60 (sessenta) dias, o segundo afirma que a restrição de

liberdade pode perdurar por 03 (três) meses.

Parcela da doutrina defende a aplicabilidade do

primeiro preceito, tendo em vista estar contido em norma

especial (Lei de alimentos), ao passo que a segunda

corrente defende a aplicação do preceito geral (CPC), tendo

em vista que norma posterior (lembre-se: o CPC é de 1973!)

revoga a anterior.

Ficamos com o posicionamento defendido por

Misael Montenegro (2007:445) e Alexandre Freitas Câmara

(2004:348), para os quais deve prevalecer o

consubstanciado no artigo 19 da Lei de alimentos.

A uma porque o Princípio da economicidade

(previsto no artigo 620 e que constitui norma jurídica

qualificada) apregoa que a execução deve se processar de

forma menos gravosa para o devedor, o que implica no

decreto de prisão por tempo inferior.

A duas, porque a alegativa de a lei posterior

revoga a anterior não prevalece. É que a lei 6.014/73

(posterior à redação do CPC), responsável por adaptar ao

sistema do Código de processo civil uma série de leis

extravagantes, manteve em pleno vigor a redação do artigo

19 da Lei de alimentos, pelo que se observa que, na

verdade, o artigo 733, parágrafo primeiro da lei geral é que

fora revogado.


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TEMA: EXECUÇÕES ESPECIAIS: DA EXECUÇÃO FISCAL (LEI

6.830/80)

1. BREVE DIGRESSÃO

Com o fito de imprimir maior celeridade à realização

do crédito cuja titularidade são das pessoas jurídicas de

direito público, a ordem jurídica estatal criou procedimento

disciplinado em lei específica (extravagante, portanto), o

qual procurou, ao máximo, adaptar as regras executivas às

necessidades daqueles entes.

2. LEGITIMIDADE

a) ativa: de acordo com o consubstanciado no artigo 1º da

lei em comento, as pessoas jurídicas de direito público

(União, Estados, Municípios, Df e Autarquias e fundações

públicas) serão as legitimadas ativas.

Urge salientar que os conselhos profissionais também

detêm legitimidade ativa para promover a execução fiscal.

O fundamento reside no fato do STF ter declarado, em sede

da Adin 1.717/DF, a inconstitucionalidade do artigo 58 da

lei 9.649/98 (o qual apregoava a natureza de pessoa

jurídica de direito privado aos referidos conselhos). A

decisão apoiou-se numa interpretação sistemática dos arts.

5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIX, 70, Par. Único, 149 e 175, todos da

CF/88, os quais levam à conclusão de ser indelegável a uma

entidade privada as atividades típicas de estado (poder de

polícia, tributar e o de punir, no que concerne ao exercício

das atividades profissionais respectivas). Logo, tendo as

mesmas a natureza de autarquias especiais, poderiam

manejar a ação de execução fiscal.

Ressalte-se, contudo, que o STJ não concede o mesmo

tratamento à OAB. Não obstante afirmar a natureza de

autarquia, aquela corte entende que a mesma seria um

ente sui generis, o qual não pode ser confundido com as

demais autarquias profissionais. A uma, pelo fato de que as

anuidades pagas pelos advogados não ostentariam

natureza tributária, sendo certo, inclusive, que as mesmas

não estão sujeitas ao controle de legalidade quanto à

fixação de alíquotas ou base de cálculo, pelo que o valor

poderá variar de acordo com a seccional; A duas, pelo fato

de não estar a mesma sujeita às disposições da lei 4.320/64

e, por conseguinte não se sujeitar ao controle realizado

pelo tribunal de contas da união. Assim, a execução movida

por este ente estaria sujeita às regras disciplinadas no CPC

para a execução dos títulos extrajudiciais (arts. 646 e segs.,

CPC). Leonardo da Cunha (2008:315) entende que os

demais conselhos não poderiam manejar a execução fiscal,

exatamente pelos mesmos motivos impeditivos da

utilização por parte da OAB. (aponta o mesmo a utilização

do princípio da isonomia).

b) Passiva: o devedor, tenha ele legitimidade originária ou

superveniente (sucessores).

3. O TÍTULO EXECUTIVO MANTENEDOR DA EXECUÇÃO

FISCAL

O procedimento em questão é lastreado na certidão

de dívida ativa, título executivo extrajudicial cuja previsão

fora mencionada tanto no CPC (art. 585) quanto na LEF

(Arts. 1 e 2).

O documento é confeccionado mediante regular

procedimento administrativo, em que seja assegurado o

contraditório e ampla defesa. O título em análise aponta a

existência de dívida, seja ela de natureza tributária


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(resultante de tributos, a exemplo do IR, IPTU,

Contribuições, etc.) ou não tributária (a exemplo de multas

administrativas, multas contratuais, créditos em virtude da

utilização de bem público, etc.).

Constituído o documento, o ordenamento legal

presume ser o crédito- cujo valor abrange tanto o principal

como os juros, multa e correção- líquido e certo, sendo esta

última presunção, no entanto, relativa, de modo a admitir

prova em contrário.

4. PROCEDIMENTO

A) Competência: está prevista no artigo 578, CPC: a) será

do foro do domicílio do devedor (regra); tendo vários

domicílios, em qualquer deles; b) havendo mais de um

devedor, no domicílio de qualquer deles; poderá, ainda, ser

proposta c) no foro do lugar onde se praticou o ato ou

ocorreu o fato que deu origem à dívida (local onde fora

aplicado certa multa de trânsito ou multa em determinado

estabelecimento, por exemplo); por fim, poderá ser

manejada no d) foro da situação dos bens, quando a dívida

deles se originar (dívida relativa a IPTU, por exemplo).

Quanto ao conselho de fiscalização profissional, cabe à

justiça federal (súmula 66, STJ) julgar as execuções pelos

mesmos intentadas.

Quanto às penalidades administrativas impostas aos

empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de

trabalho, caberá à justiça do trabalho (art. 114, VII, com

redação dada pela EC-45/2004).

B) Petição Inicial: O legislador indicou apenas a

necessidade de apontar o juízo a quem é dirigida, o pedido,

bem como o requerimento de citação do réu. A singeleza se

dá pelo fato do título já conter todos os elementos

necessários à compreensão da controvérsia (origem da

dívida, forma de cálculos, etc.).

O valor da causa será o da dívida constante da certidão,

mais os encargos legais.

Urge ressaltar, por fim, o cabimento da averbação

premonitória (Art. 615-A, CPC), inovação trazida pela lei

11.382 e perfeitamente aplicável aos executivos fiscais.

C) Citação: o executado será citado para, em 5 dias, PAGAR

a dívida ou GARANTIR a execução (por intermédio de

depósito em dinheiro, fiança bancária ou nomeação de bens

à penhora). A citação em questão, em regra, se efetuará

pelos correios (art. 8, I, LEF). No insucesso, utilizar-se-á a

modalidade de mandado ou edital.

D) Posturas do executado:

Inércia- prosseguimento da execução, com a penhora de bens cuja gradação deverá obedecer ao disposto no artigo 11 da lei em comento (dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações) e não à ordem do artigo 655, CPC (observe-se, ainda, que não serão objeto de constrição aqueles a que a lei estatui como impenhoráveis).

Apresentação de Embargos à execução Fiscal-

instrumento aviado no prazo de 30 (trinta dias), após a

regular garantia do juízo (art. 16, par.1º, ou seja, contados

do depósito, juntada aos autos da carta de fiança bancária

ou da intimação da penhora). A garantia, como dito, se dará

mediante o depósito da quantia devida, a prestação de

fiança bancária ou a penhora de bens. A LEF é silente

quanto aos efeitos em que os embargos serão recebidos,

pelo que deverá se aplicar o disposto no CPC, ou seja, os

efeitos não serão suspensivos, a não ser que, assegurada a

execução pela penhora, o prosseguimento da execução

possa causar grave dano ao executado (art. 739-A, par. 1,

CPC).


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E) Sentença: sendo contrária à fazenda pública estará

sujeita ao duplo grau obrigatório (reexame necessário- art.

475, II, CPC), salvo se o valor da causa não exceder a 60

salários mínimos ou a decisão estiver em consonância com

jurisprudência ou súmula do STF ou com súmula do STJ ou

Tribunais Superiores.

Da sentença que rejeita os embargos, caberá

apelação, com efeito meramente devolutivo (art. 520,V,

CPC). Das sentenças proferidas em execuções que não

superem 50 ORTN- as quais foram substituídas pela UFIR (o

que equivale, segundo o STJ, por volta de 311,59 UFIR’s),

caberá, tão somente, Embargos de Declaração ou

infringentes (este último uma espécie de pedido de

reconsideração para o mesmo juízo no prazo de 10 dias-

não se confundindo com infringentes do art. 530, CPC).


PROCESSO CAUTELAR Prof. André Mota

INTRODUÇÃO AO PROCESSO CAUTELAR: O Processo e o

tempo. Distinção entre Ação Cautelar, Processo Cautelar,

Medida Cautelar e liminar. Posição das medidas cautelares

no contexto do processo civil. O processo cautelar no

sistema do CPC de 1973. A questão do sincretismo

processual.

1. Breve digressão (processo e tempo): colocação da

problemática.

O Estado realiza a jurisdição sob duas formas: pela

cognição, quando o magistrado, diante dos elementos

trazidos aos autos pelas partes (provas), faz a concreção da

norma ao caso abstrato, dizendo a vontade da lei; e pela

execução, quando torna efetiva, vale dizer, real, esta

mesma vontade.

Acontece que a prestação não surge

instantaneamente, sendo certo que o adequado decisório

apenas se dará após uma longa seqüência de atos que

levarão ao convencimento do juiz.

E é justamente nesse interregno (demora-tempo)

que o estado de pessoas, coisas e provas pode sofrer

mutações (desvio, deterioração, alienação e até mesmo a

morte) que, se não obstadas, levam à inutilização do

provimento jurisdicional.

De nada adiantaria determinar que o obrigado

entregasse coisa que já não mais existisse ao tempo da

prolação da sentença; ou deferir à parte o direito de colher

depoimento testemunhal de quem já estivesse morto na

ocasião da instrução processual; ou, ainda, conceder

alimentos a quem, no curso da demanda, veio a falecer

justamente pela ausência de ditos alimentos.

Todos os elementos do processo (pessoas, provas

e bens) podem, na demora do processo principal, enfrentar

situação de risco de dano, por conduta de um dos litigantes

ou por evento ocasional. Para a proteção provisória de

todos eles tem cabimento a atuação da função cautelar.

Dentro de uma perspectiva do amplo acesso (nova

fase metodológica, denominada por Cândido Rangel

Dinamarco como da “efetividade do Processo”), o objetivo

da jurisdição é conceder a solução “justa”, ou seja, apta a

produzir efeitos que reestabeleça, em efetivo, a ordem

jurídica abalada.

A função cautelar não tem o escopo de satisfazer

antecipadamente o direito material posto em questão na

causa principal; o que se obtém no processo cautelar, por

meio de uma medida cautelar, é tão somente uma

prevenção contra risco de dano imediato que afeta


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interesse litigioso da parte e que compromete a eficácia da

tutela definitiva a ser outorgada no processo de mérito.

2. Ação, Processo, Medida Cautelar e liminar.

Há uma praxe, no senso comum, de confundir-se

os termos em questão, havendo até quem diga, em alguns

meios de comunicação, que “o advogado entrou com uma

liminar”, etc.

Tecnicamente, a ação cautelar deve ser

denominada como o direito subjetivo de provocar a

jurisdição para resguardar um interesse e, assim, permitir

com que o processo principal consiga um resultado útil. Tal

direito é materializado ou concretizado na petição inicial; O

processo cautelar é o instrumento ou método de fazer

atuar a jurisdição cautelar ou preventiva. Uma vez

provocado pela ação cautelar, o aparato jurisdicional se

utiliza do processo cautelar para resguardar bens e pessoas

e assim assegurar a utilidade do processo principal;

Outrossim, a medida cautelar é definida como a

providência concreta tomada pelo órgão jurisdicional, de

ofício ou a requerimento da parte, para eliminar a situação

de perigo para direito ou interesse de litigante, mediante a

conservação do estado de fato ou de direito que envolve as

partes, durante todo o tempo necessário para a definição

do direito (no proc. Conhecimento) ou para a realização

coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor

(no processo de execução); finalmente, a liminar é a

providência jurisdicional cautelar (medida cautelar) tomada

antecipadamente, sem a oitiva da parte contrária ou

mediante prévia justificação do requerente da medida.

3. A posição das medidas cautelares no contexto do

processo civil:

O nosso curso de processo civil é estruturado a

partir da disciplina introdutória e geral de “Teoria Geral do

Processo (TGP)” e tem seqüência com as disciplinas de

“Processo de Conhecimento”, “Recursos no Processo Civil”,

“Processo de Execução” e “Processo Cautelar e

Procedimentos especiais”. EM TGP os temas centrais e

comuns à ciência processual são apresentados aos alunos,

jurisdição, ação e processo, na expectativa de que uma

base seja construída para a estruturação do conhecimento

necessário a edificação dos conhecimentos particulares e

necessários ao manejo e operação dos processos civil,

penal e trabalhista.

Na disciplina “Processo de Conhecimento”, o aluno

tem como objetos centrais de estudos os temas petição

inicial, a resposta do réu, as provas e os procedimentos do

processo civil. Essa disciplina é introdutória e geral no que

respeita ao processo civil e concede ao aluno conceitos

fundamentais ao manejo desse processo.

Na seqüência, a disciplina Recursos no Processo

Civil traz como temas centrais a sentença, a coisa julgada e

os recursos do sistema processual civil. Essa disciplina

fornece os elementos de conhecimento em torno desses

atos processuais de elevada importância no processo, em

especial com a expectativa de habilitar o graduando ao

manejo ético e racional do sistema recursal. Os temas da

disciplina são necessários ao manejo dos processos de

cognição, de execução e cautelar.

Chegamos, então à Execução Civil, disciplina que

tem por objetivo habilitar o graduando ao manejo da

execução em suas diversas formas a partir do pressuposto

de que o processo civil tem três grandes formas de

expressão: a cognição, a execução e as medidas cautelares.

Seus temas centrais são: princípios e pressupostos da

execução, a execução das sentenças, a execução dos

títulos extrajudiciais e procedimentos executórios.

Por fim, encontramos a nossa disciplina, que tem

por objeto as medidas de prevenção para a preservação de

pessoas, coisas e provas, visando a instrumentalização do

processo principal, de conhecimento ou de execução.


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4. O processo cautelar no sistema do CPC de 1973.

No sistema do CPC de 1973 o processo cautelar é

apresentado como um terceiro gênero da jurisdição ao lado

dos processos de cognição e de execução. As atividades de

conhecimento, executórias e de prevenção ou cautela.

Cada uma dessas atividades possui características,

princípios e finalidades inconfundíveis.

Com base no sistema do CPC de 1973 podemos

indicar as seguintes diferenças entre processo de

conhecimento, de execução e cautelar:

a) A cognição (Livro I): o processo de

conhecimento é manejado na perspectiva de se

obter certeza quanto ao direito. O contraditório é

amplo, há exaustiva produção de provas e através

da sentença o juiz diz quem tem razão quanto ao

direito controvertido;

b) A execução (Livro II): o processo de execução

tem como pressuposto a certeza quanto ao direito.

Essa certeza é outorgada por um título a que a lei

confere força executiva. A atuação do órgão

jurisdicional é para a efetivação do direito. O

contraditório é restrito à ciência da execução, não

há produção de provas e o juiz não profere

sentença. O órgão jurisdicional apenas pratica atos

para a satisfação do crédito revelado no título

executivo. Esses atos processuais para a satisfação

do crédito são a penhora, a adjudicação, a venda

pública do bem, a venda do bem por particular e a

remição.

c) O Processo Cautelar (Livro III): O processo

cautelar é baseado na necessidade de prevenir

situações que coloquem em risco o resultado do

processo principal. É por isso que se diz que ele é

acessório e instrumental. Os pressupostos são o

“fummus boni iuris” (aparência do bom direito) e o

“periculum in mora”.

5. A questão do sincretismo processual:

Não obstante as distinções acima pontuadas, fato

é que, hoje, as posições ocupadas por cada espécie

processual não é de completo isolamento.

As leis n. 8.952/94 e 10.444/02 inauguraram entre

nós o que a doutrina passou a chamar de sincretismo

processual. Até a citada lei havia nítida distinção entre os

processos de cognição, de execução e cautelar, de modo

que as medidas específicas deveriam ser postuladas no

processo próprio.

Através da lei n. 8.952/94, o legislador acabou com

a execução autônoma da sentença que condenava o réu a

uma obrigação de fazer ou não fazer. Até então, toda

sentença condenatória no juízo civil determinava, caso não

fosse cumprida, que o credor iniciasse novo processo, o

processo de execução, para a obtenção da satisfação do

crédito. A lei n. 8.952/94 alterou o art. 461 do CPC

permitindo ao juiz o estabelecimento de medidas

coercitivas para que ele cumpra a sentença que proferir. O

mais relevante instrumento entre essas medidas é a multa

por descumprimento da obrigação. Então, atualmente o

juiz condena o réu ao cumprimento de uma obrigação de

fazer ou de não fazer e ele mesmo trata de cumprir o que

decidiu. O credor não terá de manejar outro processo para

a satisfação de seu crédito.

A lei n. 10.444/02 previu, no artigo 273,

especificamente no § 7º desse artigo, que uma medida


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cautelar pode ser concedida em caráter incidental na

cognição. Até o advento dessa lei, se o autor pedisse

equivocadamente uma medida cautelar no processo de

conhecimento chamando essa medida de antecipação da

tutela, o juiz simplesmente mandava que ele propusesse a

ação cautelar. Com a lei n. 10.444/02, se o autor cometer

tal equívoco, ou seja, se pedir uma medida cautelar

chamando-a equivocadamente de antecipação da tutela, o

juiz poderá conceder a medida cautelar em caráter

incidental uma vez presentes os pressupostos da medida.

Por fim, a lei n. 11.232 de dezembro de 2005 veio a

por fim ao processo de execução fundado em sentença

condenatória proferida pelo juízo civil. A condenação em

obrigação de pagamento de quantia também passou a

desprezar outro processo para o seu cumprimento. O

credor pode requerer o cumprimento nos próprios autos

em que a sentença foi proferida.

Ora, atualmente, um processo que nasce de

conhecimento pode ter uma medida cautelar em caráter

incidental e terminar com medidas executivas. Ele será, ao

mesmo tempo, de cognição, cautelar e de execução.

A esse fenômeno da mistura da cognição, cautelar

e execução num único processo os autores chamam de

“sincretismo processual” numa alusão ao sincretismo

religioso difundido principalmente na obra de Jorge Amado

e que consiste, principalmente na Bahia, em que as pessoas

cultuem aos santos católicos e aos deuses africanos ao

mesmo tempo.



TEMA DA AULA: Classificação da Ação cautelar e seus

pressupostos. Distinção entre tutela cautelar e tutela

antecipada.

1. OBJETIVO: Classificar o processo cautelar para melhor

compreendê-lo na estrutura da jurisdição e refletir sobre os

seus pressupostos para distingui-lo dos pressupostos da

cognição e da execução e diferenciando-os dos

pressupostos da antecipação da tutela e de medidas outras

de urgência.


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2. REFERÊNCIAS LEGAIS: art. 796, 798, 800, incisos III e IV do

art. 801 do CPC.

3. A CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES:

3.1. Quanto ao tempo em que apresentado o

pedido:

a) preparatórias: são aquelas medidas

cautelares postuladas antes da propositura da ação

principal. O importante para a classificação da medida não

é o tempo da necessidade, mas o tempo em que ela é

apresentada ao órgão jurisdicional.

b) incidentais: são aquelas medidas

intentadas no curso do processo principal. O tempo da

apresentação é importante para definir a competência para

a apreciação da medida. Se o processo principal estiver em

grau de recurso, a competência será do órgão de

julgamento do recurso – art. 800, parágrafo único do CPC.

3.2. Quanto à natureza da medida:

a) típicas ou nominadas: são as medidas

cautelares previstas com procedimento específico. São elas

o arresto, o seqüestro, a busca e apreensão etc.

b) atípicas ou inominadas: são medidas

que assumem o rito comum do processo cautelar e não são

designadas por nome específico.

4. OS REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES

4.1. O “fummus boni iuris”:

O “fummus boni iuris” pode ser traduzido como

“aparência do bom direito”. É a probabilidade de existência

de uma pretensão.

Alguns também dizem, com equívoco,

que a tradução seria “a fumaça do bom direito”. A

expressão “aparência do bom direito” sugere que a medida

cautelar só possa ser deferida após um exame da possível

procedência do pedido feito na ação principal ou da

titularidade de um crédito. A interpretação não é correta.

Diante de um pedido cautelar não compete ao juiz verificar

a possível procedência do pedido principal. O “fummus

boni iuris”, expresso no inciso IV do art. 801 do CPC, é

menos que a possível procedência do pedido principal e

consiste na verificação da existência, em abstrato, de uma

ação, a principal, que deva ser preservada ou

instrumentalizada por meio da medida pretendida. A

possibilidade de êxito do pedido é analisada quando a

medida é apresentada como antecipação da tutela, ou seja,

quando ela tem caráter de satisfação do direito material.

Nas ações possessórias e no mandado de segurança,

quando pedida uma liminar, nós estaremos diante de um

pedido de antecipação da tutela. A antecipação da tutela

tem em comum com a medida cautelar, inclusive nessas

ações de posse e de mandado de segurança, que ela pode

ser pedida com base no perigo da demora.

Para merecer a tutela cautelar, o direito

em risco há de revelar-se apenas como um interesse que

justifica o direito de ação, ou seja, o direito ao processo de

mérito. Ou seja, o magistrado apenas indaga-se: “se fulano

tiver o direito que diz ter, devo conceder a tutela cautelar

sob pena de minha futura decisão no processo principal ser

um todo inócuo”.

4.2. O “periculum in mora”:


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Esse requisito está expresso na parte final do inciso

IV do art. 801. Cumpre ao requerente da medida cautelar

demonstrar que há um risco efetivo de que a ausência da

medida comprometa o resultado útil do processo principal,

tutelado por meio do processo cautelar. O autor não pode

simplesmente alegar um risco. Ele tem de provar a sua

alegação. O risco, ademais, tem de ser relevante. A mera

suposição de risco ou ameaça é pouco para o deferimento

da medida.

Consoante a legislação, a jurisprudência e a

doutrina, o “periculum in mora” estará caracterizado diante

do receio fundado, da gravidade da ofensa e a dificuldade

de reparação.

5. A DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA

ANTECIPADA

Anoto, de início, que a antecipação da tutela se

distingue da medida cautelar por ser aquela para gozo

imediato e provisório do bem perseguido no processo. A

medida cautelar não institui o autor da ação no gozo

imediato do bem. Ele apenas preserva pessoas, provas e

coisas para o resultado útil do processo principal. Não

esqueçamos que a medida cautelar é instrumental.

Por outro lado, a antecipação da tutela pode ser

concedida pelo risco da demora na prestação jurisdicional

ou, alternativamente, pelo abuso do direito de defesa ou

manifesto intuito protelatório do réu ou, ainda, pela falta

de contestação de pedido formulado em cumulação de

ações – inciso I e II e § 6º do art. 273.

A medida cautelar só pode ser deferida se houver

risco de prejuízo ao processo principal pela demora na

prestação jurisdicional. Não há medida cautelar por abuso

do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do

réu ou pela falta de contestação de pedido formulado em

cumulação de ações.

A principal diferença, contudo, é quanto à

verossimilhança da alegação que se reclama na antecipação

da tutela em comparação com o “fummus boni iuris”. A

verossimilhança da alegação é a análise do provável êxito

do autor. É um juízo que é feito quanto à procedência do

pedido. O juiz considera se o autor ganhará a causa ou não.

O “fummus boni iuris” é menos que isso. Não interessa,

nesse ponto, se o autor pode ganhar a causa principal. O

que importa é que haja um processo principal a ser

tutelado.

Na antecipação, diferentemente do que ocorre

na cautelar, o autor passa a usufruir o bem pretendido na

ação como se já tivesse sido o vitorioso no processo. Na

técnica processual se diz que a antecipação é satisfativa e

que a cautelar é apenas preventiva.

Em suma, a tutela cautelar apenas assegura uma

pretensão, enquanto a tutela antecipada realiza, de

imediato, tal pretensão (noutros termos, o perigo à

integridade do processo requer a atuação cautelar; se o

perigo de lesão se referir à pessoa, deverá entrar em cena

a tutela antecipada).

Como às vezes, do ponto de vista prático, é difícil

se distinguir tais medidas, o legislador, por meio da lei

10.444 de 2002, instituiu a fungibilidade entre tais medidas,

permitindo o deferimento de medida cautelar incidental

quando, a despeito de postulada sob a epígrafe de tutela

antecipada, preencher os requisitos de medida cautelar.




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TEMA DA AULA: As características do processo cautelar.

1. OBJETIVO: Proporcionar ao graduando, na introdução do

estudo do processo cautelar, o conhecimento quanto às

características do processo cautelar de modo a que ele

possa fazer uma distinção mais profunda entre os

processos de cognição, de execução e cautelar.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 796 a 812 do CPC.

3. AS CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR:

3.1. A Instrumentalidade:

A instrumentalidade é a principal característica do

processo cautelar e decorre dele não ter um fim em si

mesmo, mas servir à efetividade do processo de cognição

ou de execução (é instrumento dos mesmos).

O objetivo do processo de cognição é o

acertamento do conflito submetido à apreciação judicial. O

mais comum é que o processo de conhecimento seja

manejado por quem acha que teve um direito violado. A

ação, então, é para que o réu, aquele que em tese violou o

direito do autor, se submeta ao direito do autor reparando

a violação.

O processo de execução, por sua vez, tem como

objetivo o pagamento da dívida reconhecida num título

executivo. O órgão jurisdicional atua sobre o patrimônio do

devedor a fim de conceder o pagamento ao autor da ação.

A efetividade do processo e dos direitos é uma das

maiores preocupações dos que operam o direito na

atualidade. O processo é efetivo quando a atividade

jurisdicional é transformada num resultado prático e útil

em proveito daquele que tinha o direito.

No mais das vezes, pessoas e coisas sofrem

alterações no seu estado em função do decurso natural do

tempo ou por uma ação voluntária de outrem. Toda vez

que essa alteração no estado das pessoas e das coisas

puder prejudicar a efetividade de um processo de

conhecimento ou de execução é possível o manejo do

processo cautelar para a preservação de pessoas ou coisas.

O processo cautelar, então, é para a preservação

do processo de conhecimento ou de execução, ou seja,

para que o processo de cognição ou de execução seja

efetivo, se traduza num resultado prático para aquele que

tem um direito material.

3.2. A Acessoriedade:

O processo cautelar é acessório porque ele existe

em função do processo principal que ele visa tutelar - art.

796 do CPC. O processo cautelar e a medida cautelar não

esgotarão a jurisdição. Nele haverá a preservação de

pessoas ou/e de coisas para a efetividade do processo de

cognição ou de execução manejado ou a ser proposto.

Como possui o caráter acessório, acaso extinto o processo

principal, o cautelar seguirá a mesma sorte, haja vista que o

acessório segue a mesma sorte do principal (art. 808, III,

CPC).

3.3. A Autonomia:

A autonomia do processo cautelar é decorrência

de sua finalidade e de seus procedimentos, os quais não se

confundem com a finalidade e os procedimentos dos

processos de cognição e de execução. A dependência


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referida no art. 796 do CPC quer dizer acessoriedade. A

finalidade do processo cautelar, qual seja, a efetividade dos

processos de cognição e de execução mediante a

preservação das coisas e pessoas revelam a autonomia

desse processo que a doutrina denomina de “tertium

genus”.

Por outro lado, os procedimentos cautelares são

próprios e inconfundíveis com os procedimentos de

cognição e de execução. É que o mesmo possui autos

próprios, cujo procedimento nele contido é totalmente

autônomo em relação ao processo principal ao qual ele

serve (petição inicial própria, defesa, instrução e sentença e

recursos próprios).

Também a autonomia do processo cautelar se

destaca quando o seu resultado não reflete sobre a

substância do outro, dito principal, podendo a parte que

logre êxito na ação cautelar sair vencida no processo

principal.

3.4. A Revogabilidade:

A preservação de pessoas e coisas pelo processo

cautelar persiste enquanto for mantido o risco – Art. 807.

Uma medida cautelar pode, destarte, ser revogada quando

afastado o risco que gerou o seu deferimento. A sentença

proferida no processo cautelar não tem, assim, força de

coisa julgada material, ou seja, não é imutável.

Exemplo é o do deferimento de alimentos

provisionais à esposa e, no curso da demanda principal,

percebe-se que a mesma logrou aprovação em concurso

público, de modo a ter como sustentar-se sem a ajuda do

marido.

3.5. Provisoriedade:

A provisoriedade como característica da medida

cautelar nos diz que a medida já nasce com a vocação para

sobreviver por tempo delimitado, precisamente entre a

sua efetivação no processo cautelar e o fim do processo

principal que ela visa resguardar. Elas são absorvidas ou

substituídas pela solução definitiva do processo principal.

Assim, por exemplo, o arresto desaparece e é

substituído pela penhora; o seqüestro, pela imissão de

posse ou pelo depósito; a prova antecipada exaure sua

finalidade com a utilidade prestada à sentença, etc.

3.6. A sumariedade:

A sumariedade como característica do processo

cautelar é decorrente do caráter perfunctório, superficial,

do juízo de cognição exercido na tutela do interesse que o

processo visa.

Também decorre da simplicidade e da brevidade

dos procedimentos cautelares. O processo cautelar prevê,

por exemplo, que a contestação seja apresentada pelo réu

no prazo de cinco dias, como regra. Após a contestação

segue-se a instrução em audiência, quando necessário e a

decisão do processo em cinco dias (prazo este impróprio, é

claro).


PROCESSO CAUTELAR


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Prof. André Mota

TEMA DA AULA: O procedimento cautelar. A competência

para a ação. A petição inicial. O despacho da inicial. A

citação do requerido. A defesa do requerido na ação

cautelar. A instrução do processo cautelar. A sentença

cautelar. Os recursos admitidos no processo cautelar. A

limitação no manejo de liminares em face da Fazenda

Pública.

1. OBJETIVO: Compreender o procedimento cautelar a

partir da análise das principais etapas do procedimento

comum cautelar e dos meios de impugnação às decisões

proferidas nesse processo.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 800, 801, 802, 282, 810, 396,

222, 458 e 513, todos do CPC.

3. O Procedimento Cautelar

O processo cautelar também é informado pelo

princípio do devido processo legal, o qual deve observar.

Assim, todo procedimento cautelar deve ser iniciado,

desenvolver-se e terminar consoante as regras que

prevêem o modo de sua realização como uma garantia do

jurisdicionado quanto às normas que deve observar e atos

que devem ser praticados no curso desse processo. É

importante que tenhamos em mente que a medida cautelar

não cessa necessariamente o processo cautelar. A medida

pode vir em forma de liminar e o processo seguirá até que

o juiz profira a sentença cautelar, a qual, por sua vez,

admite o recurso de apelação.

4. A Competência para a Ação Cautelar

A competência para a ação é definida na regra do

art. 800. A ação deve ser proposta no juízo competente

para conhecer da ação principal, se a cautelar for

preparatória, ou no juízo em que estiver tramitando o

procedimento principal, se pleiteada incidentalmente.

Assim, se a ação estiver em grau de recurso, competente

para a ação será o órgão encarregado do seu julgamento –

Parágrafo Único do art. 800.

Duas hipóteses merecem especial atenção:

A primeira diz respeito à apreciação cautelar

preparatória no juízo da situação dos bens (outro Estado,

por exemplo).

É que, por exemplo, o acionamento do juízo da

localidade dos bens pode ser necessário para a eficácia da

medida em detrimento do juízo da localidade da residência

do réu (que é a regra geral). Verifique que, aqui, a remessa

de carta precatória demandaria um enorme gasto de

tempo, o que seria contrário à natureza cautelar da medida

buscada.

Nesses casos se admite que o juízo da localidade

dos bens seja acionado e não previna, com esse

acionamento, a competência para a ação principal. É que a

regra da prevenção apenas se aplica nas hipóteses em que

haja dois ou mais juízos igualmente competentes, o que, in

casu, inocorreria.

Assim, Caberá ao juiz da situação dos bens tão

somente analisar a necessidade da concessão da medida e,

ato contínuo, remeter os autos ao juízo competente, ao

qual caberá decidir pela manutenção ou “cassação” da

medida cautelar liminarmente deferida.

A segunda hipótese, igualmente merecedora de

atenção, é aquela decorrente da interposição de recurso

especial ou extraordinário no procedimento principal, que

são recebidos no efeito devolutivo, mas que ainda não


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seguiu para o Tribunal, porque pendente de juízo de

admissibilidade.

A competência do juízo recorrido teria cessado

com a entrega da prestação jurisdicional por meio da

sentença? Interpretamos que não, principalmente porque

já não mais subsiste entre nós, em forma de regra, o

princípio que afirmava que com a entrega da prestação

jurisdicional o juiz encerrava o seu ofício no processo.

Analisando a matéria, a qual pode ser aqui

aplicada de forma análoga, o Excelso Pretório (STF) editou

as Súmulas 634 e 635, as quais atribuem competência ao

presidente do tribunal recorrido para apreciar a medida

cautelar quando o recurso ainda estiver pendente de juízo

de admissibilidade.

Apesar da inexistência de súmula a respeito, o

raciocínio acima deve ser aplicado no caso de apelação

recebida no efeito devolutivo, de modo que aqui a medida

cautelar também deverá ser postulada ao juízo recorrido o

qual ainda não acabara de exercer o seu ofício jurisdicional.

5. A Petição Inicial Cautelar

A petição inicial cautelar tem regras definidas no

art. 801. A redação, fiel à característica de sumariedade que

informa o processo cautelar, é mais singela que a redação

do art. 282, que trata da inicial nas ações de cognição.

Resta evidente, contudo, que são mantidas as

exigências de identificação do juízo a que se dirige (e não

autoridade judiciária, como está redigida), da qualificação

das partes, da causa de pedir, do pedido e da referência às

provas que o requerente pretende produzir.

Não há referência à fixação do valor da causa, o

que, contudo, é necessário em vista das custas processuais

e para a definição dos honorários advocatícios a serem

pagos pelo sucumbente. É de se observar, outrossim, que a

causa de pedir, relativamente ao processo que necessita

ser instrumentalizado, é dispensada quando o

procedimento cautelar for movido em caráter incidental –

Parágrafo único do art. 801.

Dois aspectos a salientar:

O primeiro, quanto ao requisito da Lide e seu

Fundamento (típico apenas de cautelar preparatória). Para

o atendimento desse requisito nem sempre é obrigatória a

designação da ação de mérito por um específico nomen

iuris, mesmo porque pode acontecer que o requerente da

medida cautelar não tenha definido, ainda, com exatidão, o

remédio processual de mérito a utilizar. Nesses casos

identificará a lide pela designação de sua pretensão e da

resistência que lhe opõe o requerido, indicando apenas o

resultado prático que pretende alcançar no processo de

mérito. É o caso do vizinho que, em conflito com seu

confinante a respeito de limites, não decidiu se irá propor

ação reivindicatória ou demarcatória de terras.

O segundo pertine quanto á possibilidade de

pleitear-se honorários advocatícios em processo cautelar. A

primeira corrente prima pela completa aplicação das regras

da sucumbência ao processo cautelar, sob a alegativa de

que a ação cautelar é distinta e autônoma da principal, com

ela não se confundindo (tanto o é que a mesma parte pode

sair vencedora na principal e vencida na cautelar ou vice-

versa); a segunda corrente defende a proibição de

imposição da verba honorária, sob o fundamento de que o

processo cautelar seria um mero incidente do processo

principal, onde não se faz julgamento meritório mas, tão

somente, prepara o terreno para tal julgamento.

Tais posicionamentos são extremados. Claro está

que o processo cautelar não se constitui mero incidente do

processo dito principal, haja vista sua autonomia e

objetivos lógicos diversos. A lei, inclusive (artigo 819, CPC),

ao prever a suspensão do arresto, consignou a imposição

do pagamento de verba honorária como uma das

responsabilidades do vencido no processo cautelar.


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O Nosso pensamento é no sentido de que a

imposição da verba honorária estará condicionada à

existência de lide ou relação processual capaz de provocar a

configuração de parte vencedora e vencida. Às vezes pode

ocorrer que a medida interesse a ambas as partes e apenas

uma delas penha tomada a iniciativa de requerer (oitiva de

testemunha que a ambas as partes interesse, por exemplo).

Assim, havendo apenas a medida cautelar, sem

resistência da parte contrária, não estaremos diante do

fenômeno da sucumbência; outrossim, existindo uma

verdadeira ação cautelar, resistida pela requerido e que

origine um processo, a relação litigiosa estará configurada,

o que, por conseguinte, implicará na responsabilidade pelo

pagamento das custas e honorários de advogado da parte

vencida em benefício da vencedora, sem ter que aguardar o

resultado da demanda principal, em face da autonomia

jurídica existente entre ambos os processos.

6. O Despacho da Inicial

A inicial cautelar deve ser submetida ao juízo para

a análise de sua regularidade e não apenas para o

deferimento ou não de eventual liminar requerida. A

possibilidade de emenda ou de complementação da inicial

é controvertida, por falta de previsão, mas recomendada

pelo princípio da instrumentalidade das formas. Os

documentos indispensáveis à propositura da ação devem

vir logo e determinará a intimação do autor a que os traga

na hipótese de sua não colação.

O juiz pode indeferir a inicial se constatar a

decadência ou a prescrição do direito veiculado ou a ser

apresentado na ação principal. Essa decisão repercute no

processo principal e é a única exceção à independência dos

julgamentos entre a cautelar e o processo principal - art.

810.

7. A liminar

Outrossim, conforme afirmado alhures, pode o

magistrado, sem ouvir a parte requerida (inaudita altera

parte), conceder a medida liminarmente ou após

justificação prévia, quando verificar que a demora na

citação e defesa do réu venha acarretar a consumação do

dano temido. O perigo pode derivar tanto de conduta do

demandado (ex: dilapidação de bens) como fato natural

(ex: morte de testemunha). A liminar pode ser deferida

tanto em sede de ação preparatória quanto incidental.

8. Da citação do Réu (requerido)

A citação do réu ou requerido no processo cautelar

é por meio de oficial de justiça, como sugere a regra do

Parágrafo único do art. 802 na medida em que quem

cumpre mandado é oficial de justiça. Observamos, todavia,

que a norma do artigo 222, que é posterior à redação do

art. 802 e prevê a citação pelo correio como regra, não

exclui a possibilidade da citação pelo correio no processo

cautelar.

9. A Defesa do Requerido

O requerido ou réu (essa última designação é a

preferida de Humberto Theodoro Júnior), apresenta a sua

defesa em cinco dias, prazo que se conta conforme os

incisos do parágrafo único do art. 802 do CPC. Na

contestação o réu se opõe ao processo, por falta de algum

pressuposto ou ausência de condição da ação, ou contra o

pedido de medida cautelar. É possível ao réu, outrossim,

oferecer exceções de incompetência, suspeição ou

impedimento.

Embora alguns defendam pelo não cabimento da

reconvenção (HTJ, Por exemplo, sob os fundamentos da


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urgência, possibilidade de contracautela e do incabimento

de discussão de cunho meritório no processo cautelar),

entendo ser a mesma possível, desde que o fundamento do

contra-ataque se relacione com outra pretensão de

natureza cautelar. (ex: pedido de alimentos provisionais

pelo reconvinte, sob o fundamento de que a necessidade

aos mesmos é sua e não do requerente da medida cautelar

originária).

10. A instrução do Processo Cautelar

A instrução do processo cautelar é quase

eminentemente documental. Os documentos do autor e do

réu devem vir acompanhando a inicial e a defesa,

respectivamente – 396 do CPC. Nada obsta, todavia, que

haja a produção de prova oral em torno das alegações do

autor e do réu, inclusive, quanto ao autor, para permitir

que o eventual pedido de liminar seja apreciado pelo juiz.

As partes devem requerer as provas necessárias ao

convencimento do juízo e competirá ao juiz como dirigente

do processo o deferimento da produção da prova

necessária – art. 130.

11. A Sentença Cautelar

A sentença cautelar é proferida ao final do

procedimento cautelar instaurado junto ao juízo

monocrático (ponto culminante da relação processual). A

liminar eventualmente deferida não encerra o

procedimento. O devido processo legal determina que o

juiz dê prosseguimento ao processo até a decisão final.

A sentença cautelar está sujeita aos requisitos de

clareza e completude, quanto à interpretação, e aos

estruturais de relatório, fundamentação e conclusão ou

dispositivo – art. 458.

Todas as decisões do Poder Judiciário devem ser

fundamentadas sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF 88)

e a decisão cautelar não foge à regra. A decisão no

processo cautelar, por outro lado, se restringe à apreciação

da procedência da medida cautelar ante a constatação dos

requisitos de aparência do bom direito e do perigo de dano

irreparável ou de difícil reparação em razão da demora na

tramitação do processo.

Excepcionalmente, o juiz pode proferir a

decadência ou a prescrição do direito de ação, com

repercussão no processo principal – art. 810. Esse é o único

caso em que a sentença cautelar adquire a autoridade de

coisa julgada material. No mais, a decisão final do processo

cautelar não tem qualquer repercussão no processo

principal. Ressalte-se que, a teor do que dispõe o artigo

219, par. 5 (com redação dada pela lei 11.280), agora o

magistrado pode decretar de ofício a prescrição.

Frise-se, por fim, que a ausência de coisa julgada

material não possibilita à parte requerente repetir a

propositura da medida, tendo em vista que, in caso,

embora ausente a coisa julgada material, terá havido o

fenômeno da preclusão pro judicato. Apenas se houver

novo fundamento, com base em fatos novos, poderá se

repetir o pleito da providência cautelar.

12. Os Recursos admitidos no Processo Cautelar

O processo cautelar admite os recursos previstos

no sistema civil consoante a verificação do cabimento. A

decisão do juízo singular que defere ou nega a liminar pode

ser impugnada por meio de agravo de instrumento. A

sentença pode ser impugnada por meio de apelação (art.

513) ou sofrer embargos de declaração, quando padecer

dos defeitos de omissão, contradição ou obscuridade.

Anote-se, no tocante à apelação, que ela é recebida apenas

no efeito devolutivo – inciso IV do art. 520.


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13. Limitações no manejo de medidas liminares em face

da fazenda pública

Visando o interesse público (além do óbice jurídico

dos precatórios), procurou o legislador impedir o manejo

de medidas liminares, em sede cautelar, contra a fazenda

pública, nos casos inadmitidos em ações similares (MS, por

exemplo).

Explica-se: como havia vedação legal à concessão

de liminares em face do poder público em sede de

mandado de segurança para certos casos (ex: aumento e

extensão de vantagens a servidores públicos), os advogados

passaram a se utilizar de cautelares com o intuito de

conseguir igual objetivo, agora em sede de cautelar.

Daí veio a Lei 7.969/1989 apregoar que:

a) não haverá medida liminar quando a ação

cautelar tiver por objeto reclassificação ou equiparação de

servidores públicos, ou, ainda, aumento e extensão de

vantagens a ditos servidores (art. 5, e parág. Único da Lei

4.348/64);

b) o recurso voluntário terá efeito suspensivo, de

modo que a sentença cautelar apenas possa ser executada

após o trânsito em julgado da sentença (art. 7, Lei 4.348);

E, para evitar lacunas (que a parte se utilizasse de

cautelares em outros casos onde eram proibidos a liminar

em MS), editou-se a Lei 8.437 de 1992 para determinar

que:

a) não caberá liminar em ação cautelar contra o

Poder Público, toda vez que providência semelhante não

puder ser concedida em ações de MS, em virtude de

vedação legal (artigo 1, caput);

b) não será cabível, no juízo de primeiro grau,

medida cautelar inominada ou sua liminar, quando

impugnado ato de autoridade sujeita, na via do MS, à

competência originária de tribunal (art. 1, par. 1);

A preocupação com a finalidade pública foi

tamanha, a ponto do artigo 4 da lei em comento

estabelecer que “caberá ao presidente do tribunal, ao qual

competir o conhecimento do respectivo recurso, suspender

a execução da liminar nas ações cautelares intentadas pelo

poder público, em caso de manifesto interesse público ou

flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à

saúde, à segurança e a economia públicas” (é a chamada

“suspensão de segurança” ou o “pedido de suspensão”)

Certamente que a “criatividade” dos causídicos

não parou por aí. Sem poder se servir da cautelar, passaram

à recorrer ao instituto da tutela antecipada para conseguir

semelhante intento, até que veio à lume a Lei 9.494/97

para fechar, de vez, as “portas” da utilização de liminares

com a proibição do manejo de decisões provisórias, agora

em sede de tutela antecipada.

COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERS


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PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Prof. André Mota

TEMA DA AULA: O procedimento cautelar (continuação). A

fungibilidade entre as medidas cautelares. A necessidade

de propositura da ação principal após a obtenção da

medida cautelar preparatória. A revogação ou modificação

da medida. A cessação da eficácia da medida cautelar. A

proibição de renovação da medida que perdeu a eficácia. A

situação física da medida cautelar em relação ao processo

principal. O efeito da decisão em torno da medida sobre a

decisão ou atos executórios do processo principal. Da

responsabilidade civil do requerente da medida.

2. Referências legais: Arts. 805 a 812 do CPC.

3. A fungibilidade entre as medidas cautelares.

A fungibilidade da medida cautelar consiste na

possibilidade de sua substituição por outra medida,

providência que pode ser adotada de ofício ou a partir de

requerimento de qualquer das partes. A regra que dispõe

sobre a substituição diz que ela é para minorar o gravame

imposto ao requerido e, nesse sentido, muito dificilmente

será substituída a requerimento do autor da medida. A

substituição da medida pode ser por caução real

(oferecimento de coisa) ou fidejussória (fiança prestada por

terceiro) ou por outra providência cautelar. A substituição

só deve ocorrer, entretanto, se dela não advir risco para a

efetividade do processo principal.

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

4. A necessidade de propositura da ação principal após a

obtenção da medida cautelar preparatória:

A medida cautelar pode ser proposta antes ou no

curso da ação principal, sendo preparatória ou incidental,

respectivamente. A propositura da ação preparatória pode

ser seguida da obtenção da medida liminar e a efetivação

da medida imporá ao requerente a propositura da ação

principal no prazo de 30 dias que se seguir. A liminar

perderá a eficácia se o processo principal não vier a ser

instaurado – art. 806. O prazo para a propositura da ação

principal é contado da efetivação da medida e não do seu

deferimento. A medida principal deve ser intentada porque

a liminar pode causar uma acomodação no requerente

enquanto que o requerido estar agravado com a decisão

que tem contra si.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Diante de tal raciocínio, conclui-se, a contrário sensu, pela não obrigatoriedade da propositura da ação principal, no prazo de 30 dias, se a liminar foi indeferida.

5. A revogação ou modificação da medida.

A revogação ou a modificação da medida

cautelar é uma das características do processo cautelar. A

revogação ou a modificação é determinada por um

acontecimento ulterior que determine a desnecessidade da

medida ou a impossibilidade jurídica de sua manutenção

(ex: aprovação e posse em concurso público de quem

gozava dos alimentos provisionais). A modificação, por sua

vez, deverá atender à necessidade de instrumentalização

do processo principal.


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Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

6. A cessação da eficácia da medida cautelar

A cessação da eficácia é a perda dos efeitos da

medida cautelar. Os dois primeiros casos relacionados no

art. 808 dizem respeito à negligência do requerente da

medida. O requerente deverá propor a ação principal no

prazo de 30 dias da efetivação da medida. Não o fazendo, a

medida restará sem eficácia. Por outro lado, a medida

cautelar às vezes reclama a concorrência da atuação do

requerente para a sua efetivação, ou seja, que o

requerente proporcione meios para que a medida seja

efetivada. Quando a efetivação da medida reclamar meios

proporcionados pelo requerente e ele não os fornecer até

trinta dias do deferimento, a medida perderá a eficácia. A

medida também perderá a eficácia na hipótese da extinção

do processo principal. Ora, nessa última hipótese a

cessação da eficácia é em razão de aspecto lógico. A

cautelar é instrumento do processo principal e não

havendo processo principal a ser tutelado a conseqüência

será a perda da eficácia da medida.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

7. A proibição de renovação da medida que perdeu a

eficácia.

A medida que perde a eficácia não pode ser

renovada. É uma pena a mais que incide sobre o

requerente que foi negligente. A proibição de renovação da

medida estará sem efeito, no entanto, se outro motivo for

invocado para a pretensão cautelar.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a

medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo

fundamento.

8. A situação física da medida cautelar em relação ao

processo principal

Os autos da medida cautelar serão apensados

aos do processo principal, como determina o art. 809 do

CPC. Essa proximidade física dos processos principal e

acessório é para facilitar o manuseio por parte dos

operadores do direito, nestes incluído o magistrado, como

quando houver necessidade de consultá-los para decidir

alguma questão em qualquer um deles.

Art. 809. Os autos do procedimento cautelar

serão apensados aos do processo principal.

Os atos instrutórios são independentes, haja

vista a autonomia existente entre ambos, o que não

significa a impossibilidade do magistrado se valer de atos

processuais para ambos os processos, máxime quando as

fases processuais acabam por coincidir.


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9. O efeito da decisão em torno da medida sobre a decisão

ou atos executórios do processo principal

A causa principal e a acessória, de cognição ou

executória e a cautelar, são inconfundíveis. Em

conseqüência dessa autonomia entre as causas, entre as

pretensões e respectivas causas de pedir, o que se decide

no processo cautelar não tem efeito, repercussão quanto à

decisão a ser proferida no processo principal - art. 810. Essa

regra, contudo, tem exceção. A norma do art. 810 autoriza

ao juiz decidir no processo cautelar sobre a decadência ou a

prescrição do direito ou da ação principal nos autos do

processo cautelar. A autorização tem fundamento na lógica

e na razoabilidade. Em constatando que há decadência do

direito ou perda da ação, não seria de impor ao juízo que

processasse regularmente a cautelar e, ainda, que tivesse

de esperar a ação principal para manifestar nela a

ocorrência desses fenômenos.

Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a

que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta,

salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a

alegação de decadência ou de prescrição do direito do

autor.

10. Da responsabilidade civil do requerente da medida

Tema sensível é o da responsabilidade civil do

requerente da medida. Pode não parecer lógico que a

pessoa que requereu a cautelar possa ter que responder

perante o requerido por eventuais prejuízos que a sua

execução venha causar ao demandado. Essa possibilidade

de responsabilização, contudo, nos aponta para a

necessidade de manejo ético do processo em qualquer de

suas formas: de cognição, de execução ou cautelar. A

matéria da responsabilidade do requerente está regulada

no art. 811 do CPC.

A responsabilidade em questão funciona como

contrapartida do juízo temporário e perfunctório

justificador do deferimento da medida.

Conforme afirmado por Humberto theodoro Jr,

“Quem pleiteia em juízo, valendo-se apenas dos aspectos da

probabilidade, há que indenizar a parte contrária sempre

que esta, em um melhor exame, demonstrar a sua razão. É

o benefício e a assunção do risco andando lado a lado”.

A responsabilidade civil em questão é de cunho

objetivo, de modo a dispensar a prova da culpa do

requerente, necessitando apenas a demonstração do nexo

de causalidade entre a medida executada e os danos

experimentados pelo requerido. (ex: sequestro de bem que

servia ao requerido como fonte de renda).

No que pertine à liquidação, pensamos que o

parágrafo único do artigo 811 se referiu às hipóteses em

que o magistrado revoga mediante sentença a medida que

fora deferida em sede de liminar ou, ainda, quando vem

reconhecer a decadência ou prescrição em sede de

processo cautelar.

Assim, quando improcedente a demanda

principal e a relação cautelar já estiver finda, pensamos que

a fixação de responsabilidade deverá se dar no próprio

compartimento sentencial da relação principal.

Em qualquer das situações, a execução se

processará mediante a técnica do cumprimento de

sentença (arts. 475-J e segs., CPC).

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;


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III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.



TEMA DA AULA: O poder geral de cautela. Medida cautelar

e liminar cautelar. A liminar sem a ouvida da parte

contrária. Distinção entre medida cautelar, liminares

cautelares e antecipação da tutela. A medida cautelar em

caráter incidental do processo de cognição.

1. OBJETIVOS: Investigar esses temas introdutórios da

disciplina “processo cautelar” para capacitar o graduando

ao manejo do processo cautelar como expressão singular

da atividade jurisdicional.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 797, 798, 804 e 889.

3. O PODER GERAL DE CAUTELA

O poder geral de cautela é o reconhecimento da

existência de medidas cautelares atípicas ao lado daquelas

expressamente referidas no ordenamento, visando, com

essa previsão genérica, que a atividade jurisdicional se

torne efetiva.

Sabe-se que, ao disciplinar especificamente as

medidas cautelares, o intento do legislador era repelir

todas as situações de perigo que pusessem em “xeque” a


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eficácia das decisões jurisdicionais. Ocorre que não é dado

ao mesmo prever todas as situações que trariam aludido

risco. Daí existir a previsão no sentido de cabe ao

magistrado determinar medidas provisórias que julgasse

adequadas (repare que o termo “medidas provisórias” tem

o conteúdo muito amplo!), sempre que existisse receio de

dano ao direito de alguma das partes antes da solução

definitiva da questão.

Exemplos mais frequentes da utilização de

medidas inominadas, segundo HTJ (2007:558) são: 1)

sustação de protesto (antes da ação anulatória de título ou

desconstituição do negócio jurídico subjacente, para evitar

o prejuízo causado ao suposto devedor, consistente em

nome “sujo” na praça); 2) suspensão provisória de

deliberação social (quando a minoria ou algum sócio

vencido deseja mover ação principal para anular decisão

tomada na assembléia da sociedade civil ou comercial). Isso

sem contar aquelas vistas por nós no início das aulas

(suspensão de exibição de filme ou programa de TV).

4. TUTELA CAUTELAR EX OFÍCIO

Uma questão controvertida é a referente à adoção

de medidas cautelares ex-officio. O juiz, condutor do

processo, estaria dotado do poder de adotar as medidas

preventivas que ele julgue necessárias à efetividade do

processo? As medidas cautelares têm por função garantir

que o processo principal, de execução ou de cognição,

chegue ao final e possam ser traduzidos num resultado

prático em favor da parte que o manejou.

Assim, então, não apenas as partes ou o autor

mais especificamente tem interesse em que o processo

chegue a um bom termo. O próprio órgão jurisdicional tem

interesse em que o processo tenha um resultado útil, o que

evidencia o caráter instrumental do processo, e por isso

pode adotar as medidas urgentes que julgar necessárias ao

sucesso do processo.

A regra do art. 797, no entanto, remete o juiz, para

a adoção de medidas preventivas de ofício, a que haja

autorização legislativa.

A permissão, portanto, encontra claras limitações,

na medida em que o legislador se refere aos termos “casos

excepcionais” e “expressamente autorizados por lei”.

Ressalte-se que o poder em questão nunca

consistirá na possibilidade de dar início a um dado processo

cautelar (lembre-se a jurisdição é inerte, não podendo se

mover por iniciativa própria, salvo os casos legais, de modo

a não se mover por paixões que a incentivaram a iniciar o

procedimento), porém de apenas conceder medidas

“avulsas”, “incidentais”, no processo cognitivo ou executivo

tutelados pela medida.

Exemplos da atuação ex ofício é a vista nos artigos

653 (arresto na execução por quantia certa), Art. 804, CPC

(prestação de caução nos casos de medida sem a oitiva da

parte contrária), Art. 1.001, CPC (quando a impugnação da

qualidade de herdeiro for remetida às instâncias ordinárias

e o juiz mandar o inventariante reservar quantia a título de

quinhão até que a causa seja decidida), art. 1518, CC (o

qual se refere à possibilidade de decretação de guarda

compartilhada em atenção às necessidades específicas do

filho).

Questão interessante se refere à responsabilização

pelos prejuízos causados pela medida concedida por

iniciativa do Juiz. A doutrina se inclina pela aplicação do

artigo 37, parágrafo sexto, da CF/88, sendo certo que a

responsabilidade será pessoal do magistrado em caso de

dolo ou fraude.


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5. MEDIDA CAUTELAR E LIMINAR CAUTELAR

A medida cautelar é a pretensão veiculada no

processo cautelar. Esse processo segue, como os demais

processos, um rito de antemão fixado na legislação. A

observância desse rito também corresponde ao devido

processo legal. A medida cautelar, destarte, terá o

momento natural de seu deferimento na sentença do

processo cautelar, após o despacho da inicial, da citação do

requerido, do prazo para a resposta e de eventual

audiência de instrução. A liminar cautelar é o deferimento

da medida cautelar em caráter de antecipação da tutela

cautelar. O caso concreto pode justificar que o juiz defira a

medida no início do processo sem a oitiva da parte adversa

ou depois de sua manifestação. A liminar cautelar não

encerrará o processo cautelar. Este seguirá o rito normal do

processo cautelar até que a liminar seja confirmada ou

“cassada” com a sentença.

6. A LIMINAR SEM A OUVIDA DA PARTE CONTRÁRIA

A liminar pode ser concedida antes ou após a

oitiva da parte contrária. Também pode ser concedida com

base na prova documental produzida ou em vista da prova

oral colhida numa audiência especificamente designada

para esse fim, a audiência de justificação prévia.

O natural é que a liminar seja concedida após a

manifestação do requerido em prestígio do princípio do

“contraditório e da ampla defesa”. Situações excepcionais

podem determinar a concessão da liminar com prejuízo

imediato do contraditório, sendo esse diferido, ou seja,

previsto para o futuro. Ocorrerá esse sacrifício provisório

do contraditório quando o requerido puder obstar os

efeitos da medida intentada – art. 804 – ou quando a

urgência exigir a concessão da liminar – art. 889.

Para a concessão de liminar sem a ouvida do

requerido o juiz pode exigir que o requerente preste caução

– art. 804.

7. DISTINÇÃO ENRE MEDIDA CAUTELAR, LIMINAR

CAUTELAR E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

A medida cautelar é a providência veiculada no

processo cautelar. As liminares cautelares são a

antecipação do provimento cautelar, ou, em outras

palavras, o deferimento do pedido cautelar antes do

momento oportuno e próprio que é a sentença do processo

cautelar. A antecipação da tutela é a concessão do pedido

veiculado no processo de cognição antes do trânsito em

julgado da decisão final. Na antecipação, diferentemente

do que ocorre na cautelar, o autor passa a usufruir o bem

pretendido na ação como se já tivesse sido o vitorioso no

processo. Na técnica processual se diz que a antecipação é

satisfativa e que a cautelar é apenas preventiva.

8. MEDIDA CAUTELAR EM CARÁTER INCIDENTAL NO

PROCESSO DE COGNIÇÃO

As medidas cautelares têm foro próprio no processo

cautelar. No sistema do CPC de 1973 elas só poderiam ser

reclamadas dos órgãos da jurisdição por meio de um

processo diferente do principal de cognição e execução a

que a medida visasse instrumentalizar. Com a Lei n.

10.444/2002, o legislador passou a permitir que o juiz

deferisse em caráter incidental do processo de cognição

uma medida cautelar denominada por equívoco pelo autor

de antecipação da tutela - § 7º do art. 273.


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1. TEMA DA AULA: A medida cautelar de arresto. 2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 813 a 821 do CPC; 653 e 654 do CPC; e 360 e do Código Civil. 3. DEFINIÇÃO

É a medida cautelar, preparatória ou incidental, que tem como objetivo separar bens para garantir uma execução ameaçada por atos do devedor.

Seria, noutros termos, a apreensão judicial de

bens indeterminados do patrimônio do devedor, com vistas a assegurar uma futura execução por quantia certa.

O arresto se justifica pelas atitudes cometidas

pelo devedor (tentativa ou ausência efetiva de forma furtiva, alienação de bens, contração de dívidas extraordinárias, etc.), que fazem presumir que o mesmo não arcará com o adimplemento da dívida líquida e certa a que está obrigado. 4. PRESSUPOSTOS:

a) prova da dívida líquida e certa: É a prova do crédito cuja quitação se pretende garantir por meio da medida. A liquidez e certeza aqui são aqueles requisitos exigidos para os títulos executivos, ou seja, precisamos estar diante de um título executivo que se apresente líquido e certo (a doutrina entende, entretanto, que não é necessária a existência de título executivo, bastando, tão-somente, documento que ateste a existência de dívida). A liquidez é quanto à previsão do “quantum devido”. O documento deve revelar a quantia devida pelo requerido. Por outro lado, a certeza é relativa à aptidão formal do título para a produção dos efeitos. Ele deve preencher todos os requisitos necessários a que o título seja hábil à produção de efeitos.

Obs: Notamos que o legislador não impõe a

exigibilidade do título, outro requisito dos títulos executivos, como condição do arresto. O arresto pode ser dessa forma requerido em caráter preparatório, sem que a dívida tenha vencido. Pensamos que, nesse caso, não se impõe ao credor a propositura da ação nos trinta dias que se seguem à efetivação da medida, pois a execução só poderá ser proposta diante da exigibilidade do título.

b) prova da atuação do devedor lesiva à efetividade da execução: É fundamental também para a obtenção do arresto que a parte demonstre que o devedor está atuando para tentar impedir que uma execução possa ter êxito. O devedor deve estar tentando impedir a quitação do crédito e a prova disso se impõe ao credor, como regra. O legislador menciona que a demonstração


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dos atos em questão se dará mediante prova documental (por exemplo, uma certidão cartorária que demonstra a venda de diversos bens em curto lapso temporal) ou, na impossibilidade, por prova testemunhal em audiência de justificação em audiência. 5. A JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA

Os fatos imputados ao devedor como prejudiciais ao êxito da execução devem ser provados pelo autor. Em direito não basta alegar. Quem alega tem o ônus da prova. É possível, porém, que o requerente não tenha a prova documental dos fatos que o devedor está praticando para tentar fraudar a execução. Então, o legislador permitiu que essa prova pudesse ser feita por testemunhas. A prova terá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia é a audiência para a obtenção de prova oral dos fatos imputados ao devedor e que não possam ser provados por documentos. A audiência será realizada o mais rapidamente possível e em segredo de Justiça. Essa audiência não é para a prova da dívida líquida e certa. A dívida só poderá ser provada documentalmente. 6. O ARRESTO SEM A PROVA DOS FATOS IMPUTADOS AO DEVEDOR

É possível ao credor obter, em caráter excepcional, o arresto de bens do devedor sem a prova dos fatos que ameaçam a execução. Essa excepcionalidade beneficia a União, os Estados e os Municípios e os credores privados que não disponham de prova, desde que, no caso desses últimos, haja a prestação de caução.

O fundamento diz respeito ao fato de que os

atos afirmados pelas pessoas de direito público são dotados da presunção de legitimidade e veracidade.

Em se tratando de credor privado que presta

caução, a justificativa reside no fato de que o ressarcimento dos eventuais danos causados pela execução da medida já estaria assegurado pela garantia prestada. 7. O ARRESTO E A AÇÃO PRINCIPAL

O legislador estabelece expressamente a ausência da repercussão da decisão do arresto no

“julgamento” do processo principal – art. 817. Essa regra repete o princípio contido nas disposições gerais que regem o processo cautelar - art. 810. A norma do art. 810 tem redação defeituosa, contudo, ao estabelecer que “a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal”. O legislador melhor diria que a sentença na medida cautelar de arresto não teria repercussão em eventual discussão sobre a exigibilidade ou prevalência do título executivo. 8. A TRANSFORMAÇÃO DO ARRESTO EM PENHORA

A vocação do arresto é transformar-se em penhora que é a efetivação de um gravame sobre um bem do devedor necessário à satisfação da execução. Destarte, sendo procedente a medida de arresto, o que pode ocorrer com o julgamento final da pretensão cautelar, os bens passam automaticamente a garantir a execução com os efeitos próprios da penhora. 9. DA SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DO ARRESTO

A medida cautelar de arresto pode ter os seus efeitos cessados diante do depósito da quantia devida, mais honorários e custas que o juiz arbitrar para garantir a execução ou, ainda, na hipótese do devedor oferecer fiador ou prestar caução idônea. As causas de suspensão do cumprimento do arresto revelam que o importante é a quitação do crédito não importando o meio que o juízo utilizará para tanto. Vale também o princípio de que o devedor não pode ser penalizado acima do necessário – art. 620 do CPC.

Em que pese haver menção ao termo “pagar”,

fato é que o fenômeno em questão importa a extinção e não a suspensão da medida como equivocadamente está apresentada no inciso I do artigo 819, CPC. 10. DA CESSAÇÃO DO ARRESTO

O legislador apresenta como causas de término do processo cautelar de arresto o pagamento (modalidade de extinção de obrigação por excelência), a novação (fenômeno jurídico que altera o conteúdo ou os sujeitos de uma dada relação obrigacional) e a transação (acordo judicial onde as partes estabelecem concessões


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mútuas). O objetivo da medida é a quitação do crédito e é óbvio que a sua obtenção, o pagamento, seja causa da extinção do processo. A novação é fenômeno jurídico que altera o conteúdo da obrigação ou dos sujeitos do negócio originário, ou seja, é quando há a sucessão do devedor ou do credor - art. 360 do CC. Ocorrendo qualquer desses fatos que alterem a obrigação base do arresto, a medida cessará. Por fim, o arresto pode terminar porque as partes transacionaram. A transação é instituto jurídico previsto para a extinção de litígio mediante concessões mútuas.

É mister salientar que, não obstante tenha o

legislador mencionado apenas o pagamento, novação e a transação, é certo que qualquer causa extintiva da obrigação (prescrição, por exemplo) constituirá motivo para extinção da medida cautelar em comento, haja vista que o desaparecimento do crédito a que a mesma visaria garantir. 11. O ARRESTO POR DETERMINAÇÃO LEGAL

O arresto por determinação legal, previsto no artigo 653, CPC, tem lugar quando o oficial de justiça não encontra o devedor no ato de promoção de sua citação para o processo de execução. O arresto de bens do devedor é imposto ao oficial de justiça, destarte.

O Arresto em questão consiste em medida de

cautela e não em ação cautelar, de modo a não poder ser comparado com a medida do artigo 813 e seguintes do CPC. Primeiro, porque a medida é oriunda diretamente de determinação legal e não por determinação judicial; segundo porque é ato do oficial de justiça, devidamente autorizado por lei e não do juiz, conforme dito; finalmente, porque a prática do ato de constrição em questão não depende da existência dos requisitos da fumaça do bom direito e perigo da demora, típico das cautelares.

12. ATOS DE DISPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO NA COGNIÇÃO

Uma questão interessante é quanto à possibilidade de que os atos de disposição do patrimônio venham ocorrer pela parte ré antes ou no curso do processo de conhecimento (desde que antes de proferida a sentença). Nesse caso, o autor da ação não teria um título executivo, uma DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA para justificar a medida de arresto.

Duas soluções poderiam ser tomadas, a depender da qualidade do bens que serão objeto do arresto:

Em se tratando de bens imóveis, é

perfeitamente possível a interposição de uma medida cautelar com os mesmos efeitos do arresto. A medida não deverá ser chamada de arresto, mas de Medida cautelar inominada.

Outrossim, em se tratando de bem móvel,

certamente que a medida de busca e apreensão - medida residual, nos casos de não cabimento do arresto ou sequestro- será a medida mais adequada.

Agora, em se tratando da necessidade de

atingir montante que abarque ambas as qualidades de bens, a medida cautelar inominada continuará sendo a mais adequada.

Obs: a sentença já proferida, líquida ou

ilíquida, ainda pendente de recurso, se equipara à prova literal da dívida líquida e certa, a teor do disposto no par. único do artigo 814, CPC. Neste caso, portanto, a medida cautelar a ser proposta será o arresto. 13. A SUBSTITUIÇÃO DO ARRESTO POR OUTRA MEDIDA

A substituição do arresto por outra medida é prevista como causa de não execução da medida no inciso II do art. 819. A medida de arresto poderá, então, ser substituída por outra garantia, fiança ou caução. Essa possibilidade de substituição do arresto é a confirmação da regra geral do art. 805 do CPC.

Seção I Do Arresto

Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de


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terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV - nos demais casos expressos em lei. Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: I - prova literal da dívida líquida e certa; II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se. Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas. Art. 816. O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia: I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei; II - se o credor prestar caução (art. 804). Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal. Art. 818. Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora. Art. 819. Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor: I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas; II - der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas. Art. 820. Cessa o arresto: I - pelo pagamento; II - pela novação; III - pela transação. Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de não-pagamento.

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.




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1. TEMA DA AULA: A medida cautelar de seqüestro. 2. REFERÊNCIAS LEGAIS: Arts. 822 a 825 e 813 a 821 do CPC. 3. DEFINIÇÃO

É a medida cautelar prevista para preservar os bens que estão sendo disputados ou que serão disputados em processo de cognição.

Seria, noutros termos, a apreensão judicial de

bem(s) determinado(s), com vistas a assegurar uma futura execução para entrega de coisa. Obs: O seqüestro distingue-se do arresto, embora ambos visem à constrição de bens para assegurar sua conservação até que possam prestar serviço à solução definitiva da causa. Assim: 1) o seqüestro atua na tutela da execução para a entrega de coisa certa e o arresto garante a execução por quantia certa; 2) o seqüestro visa um bem específico (dito “litigioso”) e o arresto tem o escopo de preservar um “valor patrimonial”, podendo assim, qualquer bem patrimonial disponível ser objeto de tal medida. 4. PRESSUPOSTO DO SEQÜESTRO

O primeiro requisito genérico é o interesse na preservação da situação de fato, enquanto não julgado o mérito.

O segundo requisito indispensável é o temor ou

perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao bem que está sendo ou que será disputado no processo principal, ou mesmo às pessoas as quais o bem liga. A medida cautelar sempre pressupõe, portanto, um perigo a ser afastado.

A regra do art. 822 fala da decretação do

sequestro nos seguintes casos:

de bens móveis, semoventes ou imóveis: sempre que, dipsutada a propriedade ou posse, houver perigo de rixas (contenda física entre pessoas- comumente ocorre nas ações de inventário) ou danificações (dano que incide sobre o bem, valendo salientar que o termo tem ampla conotação, de modo a abranger o seu desaparecimento); dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando: neste caso o réu, após condenação em sentença ainda sujeita a recurso, está praticando ato de dissipação; dos bens do casal: o sequestro se dará, de forma preparatória ou incidental, nas ações de separação judicial, anulação de casamento ou divórcio (e, porque não, de dissolução de união estável), quando um dos cônjuges os estiver dilapidando. nos demais casos expressos em lei: vê-se, portanto, que o rol acima é meramente exemplificativo. Outros casos de sequestro são encontrados, por exemplo, nos artigos 125, CPP (sequestro de bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração) e 16 da Lei 8.429 de 1992 (sequestro dos bens do agente público ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio. Obs: como o objetivo é recompor os danos causados ao patrimônio público, parcela da doutrina entende que, tecnicamente, a medida em questão deve ser denominada de arresto).

Pondere-se que o requerente da medida terá o ônus de demonstrar a existência de quaisquer dos fatos que alegar como causas da pretensão cautelar. 5. A JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA

Os fatos imputados como prejudiciais ao bem disputado devem ser provados pelo autor. Em direito não basta alegar. Quem alega tem o ônus da prova. É possível, porém, que o requerente não tenha a prova documental dos fatos que está alegando. Então, o legislador permite que essa prova possa ser feita por testemunhas. A prova terá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia é a audiência para a obtenção de prova oral dos fatos imputados como causa de pedir do seqüestro. 6. O SEQÜESTRO SEM A PROVA DO PERIGO

A regra do art. 823 do CPC determina que se aplique ao seqüestro, no que couber, as regras atinentes ao


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arresto. Assim, é possível ao requerente da medida a sua obtenção, em caráter excepcional, sem a prova dos fatos que ameaçam o bem. Essa excepcionalidade beneficia a União, os Estados e os Municípios e as pessoas naturais e de direito privado que não disponham de prova, desde que, no caso dessas últimas, haja a prestação de caução - art. 816 do CPC.

O fundamento para tal benefício é o mesmo

exposto linhas atrás para o arresto. 7. O SEQÜESTRO E A AÇÃO PRINCIPAL

A decisão da cautelar, sua procedência ou improcedência, não tem qualquer repercussão no processo principal – art. 810. O requerente da medida não será, necessariamente, a pessoa a quem o juízo reconhecerá o direito à coisa defendida. 8. DA NOMEAÇÃO DE UM DEPOSITÁRIO

O depositário dos bens seqüestrados será uma pessoa da confiança do juiz. O depósito é encargo e recai sobre pessoa que o juiz entenda idônea para a atribuição. As partes, contudo, podem indicar ao juiz, de comum acordo, o depositário. O juiz muito dificilmente rejeitará a pessoa indicada e essa parece ser a melhor solução para o depósito. O legislador permite, por outro lado, que qualquer das partes venha a ser nomeada depositária dos bens. O depositário, nesse caso, deve oferecer maiores garantias que a outra e prestar caução idônea.

A entrega dos bens far-se-á logo após o

depositário assinar o devido termo de compromisso. Acaso haja resistência na entrega, o magistrado poderá determinar o auxílio de força policial.

Seção II Do Seqüestro

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o que este Código estatui acerca do arresto.

Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens seqüestrados. A escolha poderá, todavia, recair:

I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;

II - em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.

Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso.

Parágrafo único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial.



Tema da aula: A busca e apreensão. 1. BREVE DIGRESSÃO

A busca e apreensão é espécie inserida no gênero “apreensão judicial”, ao lado das medidas de arresto e sequestro.


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Possui a mesma caráter residual, na medida em que se aplica aos casos em que são incabíveis aquelas providências (exemplos: documento subtraído que servirá à instrução processual; busca e apreensão de bem móvel para a garantia de execução de quantia certa, ainda sem título; menor na ação de perda ou destituição do pátrio poder ou como preparatória de manutenção de guarda; idoso em caso de maus tratos, etc.; busca e apreensão de material confeccionado com violação à direito autoral, como modalidade preparatória à futura ação de indenização por danos materiais e morais). 2. DEFINIÇÃO

É a medida cautelar que tem por objetivo preservar pessoas ou coisas para a eficácia da decisão a ser proferida na cognição ou dos atos a serem praticados na execução. 3. ESPÉCIES

A medida é real quando incide sobre coisas e pessoal quando incidir sobre pessoas. 4. VARIAÇÕES JURÍDICAS DA BUSCA E APREENSÃO

A expressão “busca e apreensão” comporta variações na interpretação jurídica do conteúdo do termo. Ele pode se referir a uma medida cautelar autônoma, a uma simples medida em caráter incidental na cognição ou execução sem caráter de autonomia e também a uma medida satisfativa prevista em torno do bem alienado fiduciariamente.

4.1. A busca e apreensão cautelar autônoma: A busca e apreensão cautelar autônoma é o procedimento previsto entre os arts. 839 e 843 do CPC. O procedimento nasce com o objetivo de preservar pessoas ou coisas para a eficácia de um processo em curso ou a ser manejado. É instaurado pelo interessado por meio de uma petição inicial e surge com autonomia em relação ao procedimento principal de cognição ou executivo.

Obs: A previsão de um procedimento de busca e

apreensão fora dos limites corriqueiros do seqüestro e arresto presta-se a complementar a serventia da jurisdição cautelar. Há casos em que certos bens não se enquadram no âmbito de nenhuma daquelas medidas, porém há

necessidade de sua apreensão judicial (ex: documentos subtraídos por uma das partes e que serviriam à instrução processual).

4.2. A busca e apreensão incidental na cognição ou execução: A busca e a apreensão também pode ocorrer em caráter incidental pela necessidade de apreensão de pessoas ou coisas para o cumprimento de uma decisão proferida. Determinada incidentalmente, ela também pode ter natureza cautelar e ser determinada de ofício. A busca e apreensão incidental é prevista, por exemplo, nos arts. 362, § 5º do art. 461 (por exemplo, busca e apreensão de sistema de som em casa de Show) .

4.3. A busca e apreensão na alienação fiduciária: Em razão da alienação fiduciária, o credor fiduciário pode requerer a busca e apreensão do bem adquirido pelo devedor e sobre o qual repousa a garantia do empréstimo. Nesse caso a medida é decorrente de um procedimento instaurado com o fim da busca e apreensão, tem caráter autônomo, e a pretensão é satisfativa do direito, ou seja, não é cautelar – Decreto-lei n. 911/69. (a alienação fiduciária é ação de rito especial, com caráter satisfativo, na medida em que o ato de apreensão do bem exaure a prestação jurisdicional). 5. OBJETO DA BUSCA E APREENSÃO CAUTELAR AUTÔNOMA: PESSOAS E COISAS.

A busca e apreensão cautelar pode ter por objeto pessoas ou coisas. Pessoas que estejam em risco, em especial, incapazes, crianças, adolescentes e idosos podem ser alvo da medida para o fim de preservá-las de maus tratos ou mesmo de deslocamentos para locais nos quais não possam ser alcançadas por quem com elas tenham relacionamento (ex: como medidas preparatórias para futuras ações de destituição do poder familiar em virtude de abandono, ou mesmo de regulamentação de visitas). As coisas que podem ser buscadas e apreendidas são aquelas objeto da ação, uma coisa disputada no processo, por exemplo, e também, o que é mais freqüente, documentos que sejam necessários à instrução da causa. Ressalte-se que, pela própria natureza da medida (buscar e apreender), a coisa há de ser móvel. 6. A JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA


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A justificação prévia é uma audiência na qual a parte requerente terá a oportunidade de produzir prova em torno da alegação da inicial. Para a obtenção da medida não basta alegar a situação de risco da pessoa ou coisa objeto da medida é necessário que haja prova em torno da alegação. O juiz só deferirá a medida em havendo prova da alegação. A liminar (medida no início do procedimento), especialmente necessária nesse tipo de procedimento, só será deferida se houver prova do risco a que submetido a pessoa ou coisa protegida. Se o requerente não tiver prova, poderá requerer a audiência de justificação prévia. 7. O CUMPRIMENTO DO MANDADO

Cabe ponderar, antes de mais nada, a necessidade de assinatura do juiz no instrumento em questão, sob pena de nulidade, em virtude do atendimento ao consubstanciado no inciso XI do artigo 5 da CF de 1988.

7.1. Os Oficiais de Justiça: A regra para o

cumprimento do mandado prevê que dois oficiais de justiça devem participar da diligência de cumprimento. O habitual é que os mandados sejam cumpridos por apenas um oficial de justiça. No caso da busca e apreensão cautelar, a previsão da participação de dois oficiais tem em vista dar maior segurança jurídica ao ato a ser praticado por esses serventuários da justiça. A medida de busca e apreensão ocorre, principalmente, quando é grande o grau de litigiosidade das partes e o objeto da apreensão deve ser resguardado de toda a atuação que possa ameaçá-lo. Às vezes é indicado ao magistrado determinar, também, o acompanhamento de profissional especializado ao ato a ser cumprido, como, por exemplo, um médico (no caso de pessoa a ser interditada) ou assistente social (no caso de menor). 7.2. O arrombamento de portas: Há regra prevendo expressamente o arrombamento de portas se necessário para o cumprimento da busca e apreensão. A regra consagra, em outros termos, que tudo o que for necessário para o cumprimento do mandado de busca e apreensão será feito. Os atos em questão deverão obedecer rigidamente a proporcionalidade ou razoabilidade dos atos administrativos (“não se abatem pardais com canhões”), sob pena de responsabilização civil do poder público pelos danos materiais e morais causados.

7.3. O arrolamento de testemunhas: Integrando também a formalidade da busca e apreensão, a lei determina que os oficiais de justiça da diligência arrolem testemunhas. A medida tem evidente objetivo de dar transparência e segurança ao ato praticado pelos auxiliares da justiça. A doutrina afirma a inexistência de nulidade no caso de ausência de assinatura pelas testemunhas pelo fato de que o oficial de justiça goza de fé pública, além do disposto no princípio da instrumentalidade das formas (Art. 244, CPC: “quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”). 7.4. O acompanhamento por perito: A diligência de busca e apreensão pode ter acompanhamento de perito. A hipótese de acompanhamento dos oficiais por “experts” é para o caso de disputa em torno de direito autoral, em especial para a verificação de eventual violação ao direito de propriedade intelectual. 8. SÍNTESE DO PROCEDIMENTO Petição inicial: com obediência aos requisitos do 282, CPC, mais as razões justificadas da medida e a ciência de estar a pessoa ou objeto no local mencionado; Justificação prévia: vide comentários supra Mandado: vide comentários supra. O acompanhamento por perito: vide comentários supra

Seção IV

Da Busca e Apreensão Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas. Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá: I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar;


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III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem. Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas. § 1

o Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão

as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. § 2

o Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de

duas testemunhas. § 3

o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo

do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão. Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.



Tema da Aula: A Produção Antecipada de Provas.


Sabe-se que, em direito, não basta alegar. Aquele

que formula uma pretensão tem o ônus de provar. A prova,

nesse sentido, tem como destinatário o magistrado e como

função a formação do convencimento do julgador.

É notório, também, que a instrução processual é o

momento propício para que haja a regular produção

probatória apta a legitimar a pretensão.

Ocorre que, muitas vezes, o efeito do tempo pode

causar mudanças nas circunstâncias factuais, de modo levar

ao desaparecimento do meio probatório de que poderia se

valeria o litigante (exemplos: testemunha que sofre grave

enfermidade e que, possivelmente não mais estará viva por

ocasião da coleta de seu depoimento; cliente que deseja

mover ação contra dentista que utilizou substância que

causou-lhe dano; perícia realizada em imóvel com estrutura

comprometida, de modo a servir de base a futura ação de

indenização; perícia realizada em empregado que tentou

furtar a empresa e, numa explosão ocorrida, recebeu

queimaduras).

É aí que surge a necessidade de antecipar a

produção da prova em questão, de modo a retirá-la do

palco do processo cognitivo e levá-la ao âmbito do processo

cautelar.

2. DEFINIÇÃO

É medida cautelar que visa resguardar a pretensão

de segurança de provas. Serve para colher elementos de

prova para qualquer tipo de demanda atual ou futura,

sendo certo, também, que pode ser manejada tanto por

quem pretenda agir como por aquele que deseja

futuramente se defender.

O periculum in mora reside no fato de que, por

ocasião da instrução processual, a parte não mais possa

produzir a prova, seja porque o fato é passageiro, seja

porque a pessoa ou coisa podem perecer ou desaparecer.


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3. MOMENTO PARA PRODUÇÃO ANTECIPADA

Antes ou na pendência da ação principal, mas

antes da audiência de instrução.

4. ESPÉCIES DE PROVAS ANTECIPADAS

Interrogatório da parte:

inquirição de testemunhas:

Tanto no caso de inquirição da parte como no de

oitiva de testemunhas, a prova será produzida no mesmo

regime em que se daria acaso fosse realizada por ocasião

da instrução processual (obediência ao contraditório, ampla

defesa, arguição de suspeição e impedimento de

testemunhas, prestação de compromisso de bem dizer a

verdade, etc).

Perícia:

A prova pericial compreende exames técnicos

relacionados às diversas áreas do conhecimento (medicina,

psiquiatria, engenharia, contabilidade, atividades agrárias,

etc).

Embora a lei exija como pressuposto da produção

de perícia antecipada o “fundado receio de que venha a

tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos

fatos na pendência da ação” (obstáculo material), HTJ

adota uma exegese liberal ao entender pelo cabimento da

medida antecipada nos casos de dificuldade ou

impossibilidade jurídica de provar um requisito básico de

uma ação (obstáculo jurídico). É o caso, por exemplo, de

quem vai ter que propor ação reivindicatória sobre uma

gleba de terras rurais (caso comum em grandes áreas do

sertão, em que o apossamento se dá por várias pessoas) e

que necessita descrever, de logo, a área reivindicada, sob

pena de inépcia da inicial, o que apenas se conseguiria com

uma perícia prévia. Outro exemplo, seria o caso de ação de

indenização por má execução de obra de engenharia em

que seria difícil (ou impossível) ao autor descrever com

segurança os fatos constitutivos de sua pretensão e, por

conseguinte, delinear com especificidade, os danos

acarretados pelo conduta ilícita do demandado.

O Col. STJ seguiu a tese acima quando decidiu que

o artigo 849 “há de ser visto e entendido cum grano salis

(com grão de sal, ou seja, com temperamentos), em ordem

a não tolher o exercício da ação a quem pretende, sem a

rígida observância do texto normativo, prevenir-se contra

situações adversas que por acaso possam surgir”.

A perícia também será realizada conforme as

regras comumente aplicadas, tais como: a) nomeação de

perito; b) formulação dos quesitos (05 dias); c) entrega do

laudo; d) manifestação das partes, com possibilidade de

pedido de esclarecimentos.

5. SÍNTESE DO PROCEDIMENTO

Petição inicial: onde o interessado justificará a

necessidade da produção, mencionando os fatos sobre os

quais a prova recairá;

Produção probatória: vide comentários supra;


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Sentença: será de cunho meramente homologatório e

declaratório, no sentido de atestar a regular produção da

prova, de modo a não adentrar na análise do mérito

(mencionar a entrada da ação, intimação da parte contrária

para comparecimento ao depoimento, apresentação de

quesitos da perícia, etc.).

autos à disposição: a prova produzida é da justiça e não

da parte. Assim, os autos permanecerão à disposição em

cartório para que os interessados venham requerer as

certidões que desejarem. Por mais que venha a

futuramente servir a outro processo, a qualidade da prova

não será modificada (para documental, por exemplo), de

modo que será mantida a sua natureza ou status

(depoimento pessoal, testemunhal ou pericial).

desnecessidade do manejo da ação principal: a doutrina

aponta a não necessidade da propositura de uma ação

principal em trinta dias. PRIMEIRO, porque a medida

executada não representa ônus para o requerido. Em

SEGUNDO LUGAR, pelo fato de que, uma vez produzida a

prova, o requerente poderá constatar que não possui o

direito a que pensava ter. TERCEIRO, pelo fato de que, uma

vez produzida, não há como se desconsiderar a prova ou tê-

la como medida ineficaz.

Seção VI Da Produção Antecipada de Provas

Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I - se tiver de ausentar-se;

II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 848. O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova.

Parágrafo único. Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados a comparecer à audiência em que prestará o depoimento.

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Art. 850. A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos arts. 420 a 439 (réu citado para apresentação de quesitos, etc..)

Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame

pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito

aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

OBS: a prova obtida já é da justiça, de forma que o

requerente não pode dela dispor (não pertence às partes).

Assim, sobrevindo a ação de mérito o magistrado não

poderá ignorar aquilo que foi colhido antecipadamente,

tendo em vista que a importância e vinculação da prova é

de ordem pública.


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Tema da Aula: Os alimentos provisionais.

1. Breve digressão

A relação ou interação humana aproxima as

pessoas fazendo, com o tempo, nascer aquilo que

chamamos de laços afetivos bem como as relações de

parentesco ou consanguineidade.

Preocupado com a preservação do bem estar

daqueles que formam o grupo familiar, o legislador

procurou criar o instituto dos alimentos.

Diversas são as acepções atribuídas a tal termo, a

exemplo de alimentos naturais (de ordem orgânica, apto a

satisfazer necessidades fisiológicas do ser humano),

alimentos civis (destinado a suprir necessidades de ordem

moral) e, finalmente, os alimentos litis (de ordem

processual, com o fito de suprir as necessidades do ser

humano, enquanto enfrenta uma relação jurídico-

processual).

2. Definição:

É medida cautelar que tem o objetivo o sustento

material do necessitado antes ou durante o curso de

demanda judicial. Compreende o sustento com os

alimentos naturais, civis e os alimenta litis (provisão

necessária para cobrir as despesas processuais).

3. Aplicabilidade Atual do Instituto:

Hoje, o procedimento previsto que o CPC regula é

apenas aplicado para os casos de separação, divórcio e

anulação de casamento. Explica-se: 1) ao tempo em que os

alimentos provisionais foi sistematizado como medida

cautelar, ainda inexistia o instituto da antecipação de

tutela, criado com a Lei 8.952 de 1994, a qual deu nova

redação ao artigo 273. 2) houve regulamentação do pedido

de alimentos provisórios em legislação especial (Lei 5.478).

Assim, conforme dito, os alimentos provisionais

ficaram reservados para os casos de medidas preparatórias

em ações de separação, divórcio e anulação de casamento,

ou incidentais nas mesmas ações, desde que o pedido de

alimentos não coincida com o pleiteado no mérito da ação

principal o que, in casu, atrairia a aplicação do instituto da

tutela antecipada.

4. Distinção entre a ação de alimentos (Cognitiva) e os

alimentos provisionais (ação cautelar):

A ação cautelar de alimentos provisionais diverge da

ação de alimentos porque: 1) é acessória de outro

processo; 2) é preventiva (na ação de alimentos a medida é

satisfativa- tutela antecipada disciplinada em lei especial),

no sentido de evitar que a ausência de alimentos

prejudique o outro pleito; 3) não é definitiva (é provisória,

portanto!) em relação à determinação da dívida, pois vigora


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até solução definitiva do processo principal; 4) é de

natureza cautelar, ao passo que ação de alimentos é de

natureza cognitiva.

5. Legitimação:

São as mesmas da ação principal. Acaso proposta

como medida preparatória, o magistrado deverá verificar a

possibilidade de estabelecimento regular da ação principal.

É o caso, por exemplo, da sogra que pede alimentos ao

genro. Como não há vínculo de parentesco que autoriza tal

providência, a ilegitimidade de parte se mostrará notória.

6. Competência:

É o juiz da causa principal, ainda que pendente a

causa em grau de recurso (aqui a especialidade do artigo

853 afasta a regra geral consagrada no parágrafo único do

artigo 800, CPC).

7. Procedimento:

A execução dos alimentos provisionais se fará pelas

regras da execução por quantia certa, com as

peculiaridades dos artigos 732 a 735 do CPC.

Seção VII Dos Alimentos Provisionais

Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:

I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;

II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;

III - nos demais casos expressos em lei (ex: lei 8.560 de 1992- investigação de paternidade, mas que hoje se pede a título de tutela antecipada).

Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo,

a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.

Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.

Art. 854. Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.

Parágrafo único. O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, Ihe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.


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Tema da Aula: Caução

1. Referências legais: Arts. 826 a 838, CPC.

2. Definição

A sua nomenclatura deriva do latim cautio, que

significa prevenção ou precaução. Constitui a mesma num

instrumento ou garantia que serve para resguardar-se

contra um dano provável.

3. Distinções

A ação cautelar tem o objetivo de servir de

instrumento a outro processo e não imediatamente a um

direito substancial. É por isso que, num sentido técnico,

nem todas as cauções existentes possuem natureza

cautelar, sendo classificadas de distintas formas, a

depender da fonte que a previu (legal ou negocial), bem

como de acordo com o papel que a mesma exerce de servir

a outro processo ou, diretamente, ao direito substancial

almejado (processual e substancial, respectivamente).

O certo é que o legislador se valeu do procedimento

dos artigos 826 a 838, CPC, para aplicar a todas as espécies

de caução, seja de natureza cautelar ou não.

Não obstante a identidade de rito, certo é que são

distintos os efeitos da ação de caução de natureza cautelar

das demais. Assim: 1) inexistência de coisa julgada material

na cautelar, de modo que pode a mesma ser revogada ou

substituída por outra, o que não ocorre com as demais; 2)

sendo requerida em caráter preparatório, deverá ser

proposta a ação principal no prazo de trinta dias, sob pena

de perda da eficácia, o que não ocorre com as demais, visto

veicular o próprio direito substancial; 3) Finalmente,

existirá apenas na ação cautelar de caução o dever de

indenizar a parte contrária pelas perdas e danos, se

verificada alguma das hipóteses do artigo 811, CPC.

3.1. Caução Legal: aqui a necessidade de aplicar o

instituto em estudo deriva de fundamento diretamente

encontrado na lei (seja na lei substancial ou processual),

sem maiores necessidades de perquirir acerca do

preenchimento ou não de qualquer outro requisito de

perigo. Ex: art. 690, CPC (Arrematação a prazo); art. 30, CC

(caução prestada pelos herdeiros do ausente para se

imitirem provisoriamente na posse de seus bens).

3.2. Caução Negocial: é a garantia a ser prestada por

uma da parte à outra, relativamente ao fiel cumprimento

de um dado negócio jurídico. Podemos encontrá-la tanto

em negócios privados quanto nos públicos (contratos

administrativos).

3.3. Caução Processual: com traços de garantia ao

processo (caráter cautelar), cabe distinguir, subdivindindo-

as em ações cautelares e as simples medidas ou

providências cautelares.

Destarte, a contracautela (art. 804) é simples medida

imposta ex officio pelo juiz, sem forma de processo

autônomo, quando o mesmo aprecia pedido de liminar

inaudita altera parte.

Já a caução genericamente prevista e compreendida

no poder geral de cautela (art. 799) bem como a

substitutiva (art. 805), quando requeridas pela parte, são

objeto de verdadeiras ações cautelares e, por isso, devem

ser processados em autos próprios, distintos do principal,

bem como julgado por sentença própria.


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4. Procedimento

4.1. Petição Inicial: além dos requisitos do artigo 282,

se observará:

- Quando formulado pelo obrigado à caução: valor a

caucionar, modo pela qual será prestada, estimativa dos

bens e prova da suficiência da caução ou idoneidade do

fiador;

-Quando formulado pelo que tem direito à caução:

pede-se a citação que o devedor preste a caução, sob pena

de incorrer na sanção a que a lei ou o contrato cominar.

4.2. Citação: terá o requerido o prazo de cinco dias

para aceitar a caução, prestá-la ou contestar o pedido.

4.3. Sentença: haverá o julgamento imediato se a

caução for aceita ou prestada ou, ainda, acaso contestada,

não houver necessidade de produção de provas.

Da Caução

Art. 826. A caução pode ser real ou fidejussória.

Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.

Art. 828. A caução pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro.

Art. 829. Aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petição inicial:

I - o valor a caucionar;

II - o modo pelo qual a caução vai ser prestada;

III - a estimativa dos bens;

IV - a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador.

Art. 830. Aquele em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação do obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta.

Art. 831. O requerido será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitar a caução (art. 829), prestá-la (art. 830), ou contestar o pedido.

Art. 832. O juiz proferirá imediatamente a sentença:

I - se o requerido não contestar;

II - se a caução oferecida ou prestada for aceita;

III - se a matéria for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, já não houver necessidade de outra prova.

Art. 833. Contestado o pedido, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, salvo o disposto no n

o

III do artigo anterior.

Art. 834. Julgando procedente o pedido, o juiz determinará a caução e assinará o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligências que forem determinadas.

Parágrafo único. Se o requerido não cumprir a sentença no prazo estabelecido, o juiz declarará:

I - no caso do art. 829, não prestada a caução;


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II - no caso do art. 830, efetivada a sanção que cominou.

Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que Ihes assegurem o pagamento.

Art. 836. Não se exigirá, porém, a caução, de que trata o artigo antecedente:

I - na execução fundada em título extrajudicial;

II - na reconvenção.

Art. 837. Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poderá o interessado exigir reforço da caução. Na petição inicial, o requerente justificará o pedido, indicando a depreciação do bem dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter.

Art. 838. Julgando procedente o pedido, o juiz assinará prazo para que o obrigado reforce a caução. Não sendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da caução prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o recorrente desistido do recurso.


PROCEDIMENTOS ESPECIAIS Prof. André Mota

Tema: TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS


Sabe-se que a jurisdição se utiliza do processo como instrumento para o cumprimento de seu mister, que é dizer o direito (juris dictio). O processo, assim, pode ser definido como o instrumento que tem por escopo a pacificação dos conflitos de pretensões.

O procedimento, por sua vez, é a exteriorização do processo (modus faciendi). Noutros termos, é o caminho percorrido, o encadeamento de atos que se ligam e sucedem temporalmente uns aos outros, com vistas a um resultado que faça justiça entre as partes.

Destarte, o processo se distingue do procedimento, na medida em que este último indica o aspecto puramente formal e exterior do fenômeno processual, ao passo que a noção de processo é essencialmente teleológica.


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Assim, o processo é o instrumento pelo qual se exerce a jurisdição; o procedimento representa o meio extrínseco pelo qual ele se opera.

2. ESTRUTURA LEGAL DO PROCEDIMENTO.

O código de ritos (CPC), capitulou as espécies de procedimento numa estrutura um pouco confusa, atécnica. Basta atentar que o legislador destinou a um livro para o processo de conhecimento (Livro I), outro para o de execução (livro II), Outro para o processo Cautelar (Livro III) e, finalmente, o livro IV, destinado para os procedimentos especiais.

Nada a nos opor quanto à separação do processo

de cognição dos de natureza executiva e preventiva. O erro, na verdade, residiu no fato de separar os procedimentos especiais do livro que trata do processo de conhecimento. É que, apesar de possuir nuances que o diferenciam dos ritos sumário e ordinário, na verdade, os procedimentos especiais nada mais são que procedimentos cognitivos, instaurados mediante a propositura de ações especiais.

Desta feita, o legislador, assim como o fez com o

procedimento sumário, poderia ter destinado título específico, dentro do processo cognitivo, para os procedimentos especiais, de modo a facilitar o manejo de ditos institutos, além de favorecer uma recomendável didática. 3. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Os procedimentos especiais se diferenciam do ordinário com maior ou menor intensidade, a depender da espécie de ação especial proposta.

Assim, há procedimentos especiais que se

diferenciam do ordinário pelos simples acréscimo de um ato inicial (Possessórias, por exemplo), outros pelo fato de se iniciar especial e terminar com o rito cautelar (nunciação de obra nova) ou mesmo pelo motivo de possuir procedimento completamente especial (inventário).

Poder-se-ia fazer a seguinte indagação: será que

os procedimentos especiais constituem uma necessidade ou os comuns já atingiriam satisfatoriamente a mesma finalidade? noutros termos, quais foram os critérios utilizados pelo legislador para adotar um procedimento

peculiar na resolução de determinados conflitos sociais?. Será que estaria o mesmo baseado tão somente na expectativa de um desfecho mais célere?. Certamente que não. A uma, porque, apresentada a contestação, a maioria dos procedimentos em questão adquirem a forma ordinária, possibilitando a dilação do prisma probatório e fazendo com que o procedimento tenha a mesma demora daquele típica do procedimento ordinário. A duas, pelo fato de que, se apenas de tempo se tratasse, poder-se ia localizar tais ações no rito sumário (art. 275, CPC), o qual possui um contingente singelo de atos; finalmente, A três, porque há procedimento que, por si só, apresenta uma alta gama de atos processuais a ser realizado, os quais demandam, por conseguinte um grande dispêndio de tempo, a exemplo do inventário.

Assim, o que levou à especialidade de

procedimentos não foi o encurtamento dos rito, mas o fato de se atentar para as características do litígio submetido à apreciação judicial e das exigências das pretensões de direito material nele contidas, tornando mais efetiva e aparente a relação entre direito e processo.

A) Características dos procedimentos especiais. Pela própria especialidade que os diferencia,

apresentam eles características marcantes, seja pela influência do direito material nele vinculado, seja pelo próprio rito a que são submetidos. Assim:

>> distintas fases procedimentais: enquanto no

procedimento padrão há uma obediência a uma estrutura lógica (postulatória, ordinatória, instrutória e decisória), os procedimentos especiais acabam por não se amoldar perfeitamente em tal rito padrão. Bastar observar a possibilidade de concessão de decisões antecipatórias (liminares) antes mesmo da apresentação da contestação; ou mesmo de novo ato praticado pelo autor antes do oferecimento da resposta (o depósito nas consignatórias, por exemplo).

>> alteração de prazos para a resposta: aqui o

prazo de contestação pode variar, a depender do rito, a exemplo das ações de depósito e prestação de contas (5 dias) ou de divisão ou demarcação de terras (20 dias).

Vale ressaltar que, como o legislador foi omisso,

devemos entender o termo “contestação” como “resposta do réu”, de modo que, no mesmo prazo, possa o mesmo se


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valer, também, da reconvenção (acaso cabível), exceções, impugnação do valor atribuído à causa, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo.

>> alteração das regras relativas à iniciativa das

partes: no procedimento comum existe regra de que não haverá prestação de tutela senão quando requerida nos casos e formais legais (princípio da inércia). Aqui tal regra sofre mitigação, a exemplo do que ocorre no inventário (acaso não requerida a sua abertura dentro de sessenta dias) ou nas ações de herança jacente (processada esta última, no domicílio do falecido).

>> fixação de regras especiais de competência:

os procedimentos especiais prevêem regras especiais de competência territorial (sendo também, neste caso, característica em algumas situações do procedimento ordinário), a exemplo da herança jacente (foro do domicílio do falecido) e ação de consignação em pagamento (foro do lugar do pagamento).

>> natureza dúplice das ações: abre-se a

possibilidade de o réu vir obter, em grande parte desses procedimentos (prestação de contas e divisão e demarcação de terras, por exemplo), o bem da vida disputado, como consequência da rejeição do pedido formulado pelo autor. É que, nessas ações, acabam o autor e réu por ocuparem, simultaneamente, ambas as posições subjetivas da relação processual, no sentido de poder se afirmar que a negativa do pleito do autor equivale `a outorga do bem da vida ao réu.

>> concessão de medidas liminares: apesar de

haver a possibilidade de decisões no limiar do procedimento ordinário, isto não se dar por regra mas tão somente de forma acidental, desde que preenchidos os pressupostos legais da tutela antecipatória. No âmbito dos procedimentos especiais, entretanto, é comum a antecipação de decisões como parte integrante do próprio procedimento, tal como ocorre nas possessórias e na nunciação de obra nova (onde o magistrado expede o mando de reintegração, manutenção ou embargo liminarmente ou após justificação prévia).

B) Espécies de procedimentos especiais.

>> de Jurisdição contenciosa: possui o caráter litigioso, no sentido de haver uma contraposição de interesses das partes, a ser solucionado pelo Estado-juiz.

>> de Jurisdição voluntária: é também chamada

de “administração pública de interesses privados”. Aqui não há litigiosidade, mas apenas interessados que procuram obter chancela estatal sobre o acordo de vontades estabelecido primitivamente pelas partes. Apesar de se tratar de interesses comuns, a necessidade de chancela estatal reside na importância ou categoria de ditos interesses.

O procedimento em questão sofreu um pouco de mitigação com o advento da Lei 11.441 de 2007, na medida em que a homologação de interesses relativos à separação, divórcio e inventário pode ser resolvida extrajudicialmente, desde que não envolva interesses de menores ou incapazes.


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Tema: A AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

1. Referências Legais: arts. 890 a 900 do CPC e 334 a 345 do CC. 2. Breve digressão

Numa dada relação jurídica obrigacional, sendo atingida a data do vencimento para a entrega de coisa ou para o pagamento de quantia, é comum contemplarmos o recebimento do objeto ou quantia em questão e, por conseguinte, a quitação regular (emissão de recibo, por ex.), de forma a liberar o devedor da agora extinta obrigação.

Ocorre que determinadas circunstâncias acidentais

(divergência quanto ao valor, dúvida quem se deva pagar, negativa de entrega de recibo, etc.) podem fazer com que surja a necessidade de se proceder a medida de consignação, judicial ou extrajudicial, como forma de desonerar aquele que deve e não está podendo exercer o seu direito de se desvincular da obrigação a qual está atado.

Vê-se, portanto, que existe um conflito de

interesses, a ser solucionado mediante instrumentos legais (judiciais ou extrajudiciais) de pacificação social.

3. Definição:

É o procedimento, judicial ou extrajudicial, para a obtenção pelo autor, de quitação de dívida naquelas hipóteses em que o credor se nega a receber a coisa ou o dinheiro, ou ainda quando o devedor não sabe a quem pagar. Com a quitação, o autor busca evitar a mora e os seus efeitos. 4. Espécies de Consignação: 4.1. Extrajudicial:

Com o escopo de garantir a pacificação social e, ao mesmo tempo, evitar assoberbar ainda mais o judiciário, o legislador previu a consignação extrajudicial como forma alternativa de solução de conflitos. O procedimento consiste no depósito de quantia em instituição bancária oficial, em conta com correção monetária, com a posterior notificação do credor, mediante aviso de recebimento, para que o mesmo tome ciência e se manfeste (em dez dias) acerca do depósito efetuado.

Embora haja divergência, temos que é indicado

seja a correspondência emitida pelo representante do estabelecimento bancário, haja vista a maior segurança que o ato proporciona.

Procedida a notificação, o credor poderá tomar as

seguintes atitudes: a) Comparecer perante o estabelecimento e

levantar o depósito efetuado (aceitação expressa), com a consequente liberação do devedor da obrigação;

b) Deixar escoar o prazo de manifestação de recusa (aceitação tácita), com a consequente liberação do devedor;

c) Efetuar o levantamento com ressalvas, dizendo não se tratar de depósito integral, dando cabimento ao ingresso de ação judicial para a cobrança da diferença que entenda ser devida;

d) Manifestar a recusa por escrito, endereçada ao estabelecimento bancário, no prazo de dez dias, importando a ineficácia do depósito, não liberando o devedor da obrigação.


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No insucesso da tentativa extrajudicial, restará ao devedor ou ao terceiro interessado (Misael Montenegro também fala em terceiro desinteressado, a exemplo dos pais, quanto às dívidas contraídas pelos filhos, ressaltando apenas que, in casu, não ocorreria a sub-rogação) ingressar com demanda judicial dentro de trinta dias, na qual colacionará os documentos indispensáveis (prova do depósito e cópia da correspondência com a recusa).

Não propondo a consignatória dentro dos trinta

dias, será necessário que o autor, logo após autorização judicial, providencie novo depósito, haja vista que aquele tornou sem efeito. 4.2. Da Ação Judicial. A) Natureza:

A consignação é ação de cognição, de rito especial,

para a obtenção pelo autor, de quitação de dívida naquelas hipóteses em que o credor se nega a receber a coisa ou o dinheiro, ou ainda quando o devedor não sabe a quem pagar.

Relativamente à pretensão por ela veiculada, há controvérsia na doutrina, sendo majoritária, no entanto, a posição que afirma se tratar de pretensão do tipo declaratória. B) Procedimento

Como ação especial, tem a mesma um rito legal próprio, com especificidades em relação ao procedimento comumente conhecido. b.1) Competência

Deve o procedimento judicial ser instaurado no lugar do pagamento, geralmente expresso no documento obrigacional, podendo, por conseguinte, ser intentada no domicílio do devedor ou do credor, a depender de ser a mesma quesível ou portável, respectivamente. A regra, como sabido é que a mesma se trate de dívida a ser paga no domicílio do devedor.

A competência em questão é relativa, de modo

que pode ser prorrogada acaso não oposta exceção pela parte interessada, haja vista que o magistrado não pode

suscitá-la de ofício, a teor do preceituado na Súmula 33 do STJ. b.2) Da legitimidade

A legitimidade constitui condição da ação, de forma que o seu regular exercício apenas de dará quando atendido o requisito em questão.

É parte ativa da ação o devedor e o terceiro

interessado (fiador, devedor solidário, sócio, etc.), existindo quem diga (Misael Montenegro, com espeque no par. Único do artigo 304, CC) quem afirme que se incluiria o terceiro desinteressado, o qual apenas não poderia se sub-rogar nos direitos do credor.

Outrossim, é parte passiva o credor. Há quem diga

(Misael Montenegro, com espeque no artigo 308, CC) que também o pode uma outra pessoa que represente o devedor (ex: administradora de imóveis). Contra: Nelson Nery Junior. b.3) Petição inicial

Além dos requisitos genéricos do art. 282, CPC, obedecendo-se algumas particularidades deste procedimento.

Em primeiro lugar, acaso se trate de ação posterior

à tentativa de consignação extrajudicial, deverá a mesma conter cópia do comprovante de depósito bem como da correspondência demonstradora da recusa.

Ademais, deverá a mesma conter os seguintes

requisitos especiais:

I – requerimento do depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do § 3

o do

art. 890: a ressalva feita pelo legislador é em vista de eventual depósito extrajudicial. II - a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta: a peculiaridade da ação tem por efeito que o requerimento da citação do réu seja feito em se


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considerando a postura que ele pode adotar em relação ao pedido formulado. O réu na ação de consignação pode levantar a quantia ou coisa oferecida, o que equivale ao reconhecimento da procedência do pedido (inciso II do art. 269) ou pode contestar o pedido.

b.4) Intimação para o depósito

Recebida a inicial, não sendo caso de indeferimento, o autor será intimado para providenciar, no prazo de (05) cinco dias, o depósito da quantia ou coisa devida. O depósito, aqui, consiste em condição de procedibilidade, de modo que o processo será extinto sem resolução de mérito, acaso não seja ultimado. b.5) Da citação do consignado:

A citação do consignado será pelo Correio, a menos que o autor requeira a citação por Oficial de Justiça ou que seja a hipótese de que a citação seja necessariamente por edital. Art. 894. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito. Art. 895. Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito.

b.6) Da contestação do réu: As regras que regem a defesa na ação de consignação em pagamento não tratam a

matéria de forma completa. A defesa será apresentada no prazo de 15 (quinze) dias. Nesta ação não é admitida apenas a contestação. É possível ao réu oferecer quaisquer das exceções (impedimento, suspeição ou incompetência relativa). A reconvenção não é admitida na ação de rito especial. A reconvenção é própria do procedimento comum ordinário. É possível ao réu, todavia, formular pedido contraposto, ou seja, apresentar na própria contestação um pedido contra o autor, desde que haja conexão com a consignação. Na contestação o réu pode alegar todas as matérias de defesa contra o processo e, no mérito, ele pode alegar quaisquer das matérias do art. 896.

Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que: I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; (invertendo-se o ônus da prova e, acaso constatada a ausência de recusa, a demanda será extinta sem resolução de mérito, em virtude da ausência de interesse de agir do autor).

II - foi justa a recusa;

III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

IV - o depósito não é integral. (A lei permite ao autor efetuar a complementação do depósito inicial, no prazo de dez dias, quando a defesa tiver por fundamento que o depósito inicial foi incompleto. Essa complementação não será possível, entretanto, se o não cumprimento integral da obrigação for prevista contratualmente como causa da rescisão do contrato que gerou a obrigação de pagar).

Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.

b.7) Da Revelia e procedência da Consignação: O art. 897 sugere que a conseqüência da revelia será necessariamente a procedência do pedido de consignação. A conclusão é errada. A revelia não conduz necessariamente à


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procedência do pedido em qualquer processo. Imaginemos, por exemplo, que o juiz acionado seja absolutamente incompetente e só se dê conta disso no momento da sentença. Ele não poderá julgar procedente o pedido. Terá de declarar a sua incompetência absoluta e remeter os autos ao juízo competente. b.8) Do levantamento da quantia depositada sem prejuízo da defesa: Com a alteração promovida pela Lei n. 8.951/94 o réu na ação de consignação passou a poder levantar o depósito feito pelo autor sem prejuízo de sua defesa. Antes da lei, o réu só poderia levantar o depósito ao final, o que acabava permitindo que a ação de consignação fosse utilizada como uma ameaça ao credor, em especial em questões de locação.

§1

o Alegada a insuficiência do

depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.

b.9) Da instrução: Na consignação temos, via de regra, a desnecessidade de audiência de instrução porque, na maioria dos casos, a matéria veiculada é de direito ou sendo de direito e de fato, os fatos são comprovados por documentos. Em havendo necessidade de prova em audiência, far-se-á como de costume, ou seja, é possível a produção de todas as provas que o direito admite. b.10) Da Consignação de prestações periódicas: As prestações periódicas são aquelas decorrentes, principalmente, dos contratos de trato sucessivo, ou seja, aqueles cujas principais obrigações se renovam periodicamente. Uma vez consignada uma parcela, as demais que forem se vencendo poderão ser depositadas pelo devedor até cinco dias depois da data do vencimento. Esse depósito é sem maiores formalidades e o prazo previsto para ele é em razão da possibilidade de obtenção de quitação junto ao credor no prazo do pagamento.

Art. 892. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar,

no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.

b.11) Da extinção da Consignação e da continuação do processo: Quando a ACP tiver por fundamento dúvida sobre quem deva receber, comparecendo ao processo mais de um interessado, o juiz resolverá a consignação, dizendo de sua procedência ou não, e o processo passará a correr segundo o rito ordinário para que o juiz decida quanto a quem deve ficar com o depósito. A primeira decisão, de mérito relativamente à consignação, pode ser atacada através do AI. A segunda decisão, extintiva do processo, comportará a apelação.

Art. 898. Quando a consignação se fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente, converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário.

b.12) Do julgamento da causa: A doutrina diverge quanto à natureza da sentença na ACP. A corrente majoritária é no sentido de que ela possui natureza declaratória. A parcela restante da doutrina opina que ela tem natureza constitutiva. O § 2º do art. 899 revela, todavia, uma peculiaridade. Ele permite ao juiz proferir uma sentença de conteúdo condenatório em favor do réu, numa alteração substancial do papel das partes no processo.

Art. 899. § 2

o A sentença que concluir pela

insuficiência do depósito determinará, sempre que


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possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos.

b.13) Do recurso: O recurso contra a sentença na ACP é a apelação. A apelação será recebida em ambos os efeitos.

Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. § 1

o Tratando-se de obrigação

em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa. § 2

o Decorrido o prazo referido

no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. § 3

o Ocorrendo a recusa,

manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa. § 4

o Não proposta a ação no

prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante..

Do Pagamento em Consignação Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais. Art. 335. A consignação tem lugar: I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento. Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito. Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores. Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído. Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada. Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente. Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.


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Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento. Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação.



Tema da aula: As ações possessórias.

1. Breve digressão.

Antes de se adentrar no estudo do instrumento

judicial da tutela da posse, faz-se mister tecer breve

comentário acerca da definição de tal instituto.

Pois bem, há duas teorias que procuram explicar

o fenômeno da posse, a saber, a teoria subjetiva e a

objetiva.

A primeira, defendida por Savigny, nasce da

junção de dois elementos: o corpus e o animus. O Corpus

seria o elemento material, representado pelo poder físico

que a pessoa exerce sobre a coisa. Outrossim, o animus,

seu elemento subjetivo, é vislumbrado quando o possuidor

se comporta como se dono fosse. Portanto, aquele que a

detivesse em nome alheio (locatário, depositário, etc.),

seria mero detentor e não possuidor.

Em sentido inverso, vem a teoria objetiva,

defendida por Jhering. Para ele, enquanto a propriedade é

o poder de direito sobre a coisa, a posse seria o poder de

fato, representado pela exteriorização de um ou alguns dos

poderes inerentes ao domínio (usar, gozar ou dispor). Pelo

raciocínio em questão, conclui-se ser possível a bipartição

da posse, de modo a poder se vislumbrar um possuidor

direto e um indireto.

O nosso Código substantivo civil adotou esta

última teoria (“art. 1.196. Considera-se possuidor todo

aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum

dos poderes inerentes à propriedade”).

Devido à sua relevância, o instituto da posse

mereceu atenção especial do legislador, na medida em que

o mesmo se preocupou em criar instrumentos que

visassem repelir a injusta agressão ao seu exercício.

2. Definição.

Também conhecidos por interditos possessórios,

são instrumentos, colocados à disposição do possuidor,

aptos a sanar, preventivamente ou repressivamente, a

perturbação ou perda da sua posse.

3. A admissão de dois procedimentos:

A posse pode ser classificada sob diversos

aspectos (a exemplo da de boa-fé, má-fé, justa, injusta),

mas a que ora interessa ao nosso estudo é a que a classifica

em posse nova e posse velha. Contempla-se nova quando

exercida em menos de um ano e dia. A contrário senso,

ultrapassado aquele lapso temporal, a posse será velha. A

implicação jurídica resultante de dita classificação diz

respeito ao manejo do rito tipificado nos artigos 920

apenas para a posses de força nova. Assim:

-> Ação possessória de rito ordinário:

quando não intentada a ação dentro de ano e dia. Saliente-


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se que a aplicação do rito ordinário não faz perder o caráter

possessório da ação (art. 924, CPC).

-> Ação possessória de rito especial:

quando a posse tiver sido molestada dentro de ano e dia. O

prazo conta-se a partir da turbação ou esbulho praticado.

Intentada a ação no prazo aludido, o rito será o capitulado

nos artigos 920 e seguintes do CPC. Vale ressaltar que o

Código civil, em seu artigo 1.224, aponta que, para quem

não presenciou o esbulho, este apenas se consuma quando

o autor, tendo tomado ciência, se abstém de retomar a

coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

4. Espécies

-> Ação de Reintegração de Posse: utilizada para

sanar o esbulho (desapossamento total da coisa) praticado

em prejuízo do autor da ação.

-> Ação de Manutenção de Posse: manejada

para repelir o embaraço causado ao livre exercício da

posse. (Ex: empresa que emprega materiais de construção

em terreno do possuidor, impedindo a plena utilização da

posse pelo prejudicado).

-> Interdito Proibitório: remédio jurídico apto a

evitar a concretização de um possível esbulho ou uma

iminente turbação. (Ex: dono de propriedade que toma

conhecimento de movimento que planeja uma invasão em

tempo breve; banco que ingressa com dito procedimento

para pleitear a manutenção da distância de grupo de

manifestantes das mediações da agência bancária).

5. As Ações Possessórias e a fungibilidade.

Capitulada no artigo 920 do CPC, significa a

possibilidade, aberta ao magistrado, de conhecer e decidir

pedido diverso daquele originalmente formulado em ação

possessória, outorgando-lhe a proteção legal

correspondente àquela cujos requisitos estejam

devidamente provados. (ex: pleiteia-se com base em

turbação, mas, no curso da demanda, opera-se o esbulho.

Assim, poderá o julgador deferir a tutela apta a sanar o

inconveniente perpetrado).

6. Procedimento

Petição Inicial

A peça exordial deverá preencher os requisitos

genéricos do art. 282, combinados com os específicos do

artigo 927, a saber: a) a prova da posse; b) a prova da

turbação ou esbulho praticado; c) data da turbação ou

esbulho (importante na fixação do rito especial. Geralmente

é provado mediante documentos relativos ao esbulho, tais

como boletins de ocorrência policial, declarações de vizinho,

etc.) e d) a continuação da posse, no caso de turbação e a

perda da posse, na hipótese de esbulho.

É mister salientar que é possível a ação do

possuidor contra o proprietário do bem, visto que a

pretensão gira em torno do direito de posse, desprovido,

portanto, do cunho dominial.

Ademais, o legislador previu a possibilidade de

cumulação objetiva na demanda possessória, de modo a

ser possível pleitear-se, também, a indenização em perdas

e danos (por exemplo, construção que prejudicou um

restaurante situado no imóvel turbado), cominação de

pena (tutela inibitória) para o caso de nova turbação ou

novo esbulho, além de desfazimento de construção ou

plantação realizada em detrimento da posse.

A Liminar

Estando a inicial devidamente instruída, o

magistrado deferirá, in limine litis, a proteção possessória,

expedindo-se mandado de reintegração ou manutenção,

sem ouvir o réu (inaudita altera pars), exceto contra pessoa

jurídica de direito público (a qual sempre necessitará de

designação de audiência de justificação prévia com seu

representante (procuradores federais, estaduais,

municipais ou prefeitos- art. 12, CPC), em virtude da


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presunção de veracidade e legalidade dos atos

administrativos).

Audiência de Justificação Prévia

Admite-se a justificação prévia, com a citação do

réu, quando o autor, através de documentos, não conseguir

provar, a contento, os requisitos específicos do artigo 927,

CPC. Em aludida audiência, não poderá o réu apresentar

testemunhas a seu favor, mas tão- somente inquirir aquelas

que forem apresentadas pelo autor da ação, justamente

para que não haja o alongamento do ato processual ou

mesmo uma antecipação de instrução, a qual será realizada

em momento próprio.

Citação

Concedido ou não o mandado, o autor

promoverá, nos cinco dias subsequentes, a citação do réu

para contestar a ação.

Acaso tenha sido realizada a justificação prévia, o

prazo para contestar contar-se-á da intimação da decisão

que deferir ou não a medida liminar.

Ordinarização do Procedimento

Uma vez citado o réu, o processo se ordinariza.

Isso quer dizer haverá a regular apresentação de defesa,

em 15 dias. Nela, poderá o demandado formular o pedido

contraposto (pedido de tutela possessória sob a alegativa

de que fora o mesmo agredido em sua posse). Ante a

possibilidade em questão (natureza dúplice da ação), a

doutrina afirma a inviabilidade de apresentação do

instrumento de reconvenção.

Questão interessante é a possibilidade do réu

provar, em qualquer tempo, que o autor não possui

idoneidade financeira para, no caso de decair da ação,

responder por perdas e danos. Neste caso, o magistrado

marcará prazo de cinco dias para que o autor apresente

caução, sob pena de ser a coisa depositada (dispositivo a

ser observado com cautela pelo magistrado, de modo a não

prejudicar a regular posse do autor pelo simples fato do

mesmo estar em condições econômicas desfavoráveis).

Ademais, segue-se a fase de Audiência de

conciliação, após seguir-se-á a instrução e finalmente, o

julgamento que porá fim ao litígio possessório.

Sentença

Ora tem caráter mandamental (manutenção de

posse e interdito proibitório), ora executivo lato senso

(reintegração de posse).

CAPÍTULO V DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

Seção I Das Disposições Gerais

Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção


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possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.

Seção II Da Manutenção e da Reintegração de Posse

Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.

Art. 927. Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração

liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação do réu para contestar a ação.

Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.

Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário.

Seção III Do Interdito Proibitório

Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na seção anterior.



Tema da aula: A Ação Monitória.

Referências legais: Art. 1102-A e seguintes, CPC

(acrescidos pela lei 9.079 de 1995).


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1. Breve digressão.

Certamente que aquele que pretende ver

satisfeita uma determinada obrigação deve se valer de um

determinado documento que legitime a sua pretensão.

Para tanto, no momento da constituição de uma dada

relação jurídica obrigacional, a lei confere força executiva

aos documentos que fizeram erigir ou, ao menos, serviram

de força probante ao negócio jurídico realizado: são os

conhecidos títulos executivos. (assim, temos o contrato

assinado por duas testemunhas, a duplicata com aceite na

compra e venda de mercadorias, a nota promissória, etc.,

etc.,)

Ocorre que algumas obrigações, apesar de

firmadas na realidade factual, acabam por perder certa

força no mundo jurídico, justamente em virtude da

ausência de exigibilidade do documento do qual dispunha o

credor (imaginemos o contrato sem signatário

testemunhal, um cheque prescrito, etc. etc.).

Não obstante a inexistência da força executiva do

chamado “quase-título” (utiliza-se dito termo em virtude de

faltar-lhe algum requisito que lhe torne exigível), o

legislador, atento à realidade factual bem como com vistas

a evitar o enriquecimento sem causa do beneficiário do

negócio jurídico, previu, por meio da lei 9.079 de 1995,

instrumento apto a imprimir a realização do direito do

credor de documento desprovido de força executiva, sem a

necessária delonga típica do processo de cognição. É a

chamada “Ação Monitória”.

O processo monitório resulta da fusão de atos

típicos de cognição e de execução e é informado pela

técnica da inversão do contraditório. Nele, a cognição é

fundada em prova documental apresentada de forma

unilateral pelo autor, de modo a permitir, de imediato, a

emissão de um mandado dirigido ao réu contendo

comando para pagar soma em dinheiro ou entregar bem

fungível ou coisa móvel determinada.

2. Definição.

É a ação, de rito especial, que tem por objetivo

atribuir força executiva a documento desprovido de tal

caráter, para a consequente satisfação do direito do credor,

mediante o pagamento de soma em dinheiro ou entrega de

bem fungível ou de determinado bem móvel.

3. Condições da Ação monitória.

Assim como nas demais ações, o regular

exercício em sede de monitória deve preencher os

requisitos indispensáveis, sem os quais desaguará,

inevitavelmente, na extinção processual sem resolução

meritória.

Aqui, entretanto, faz-se mister analisar algumas

nuances desses elementos, ante a especialidade de tal

procedimento.

legitimidade: como regra, figurará como parte na ação

em questão aquele que se intitule credor e aquele ao qual

se atribua a condição de devedor. Em caso de pagamento

em dinheiro e havendo solidariedade ativa, qualquer credor

estará legitimado a postular em juízo, valendo para todos o

título executivo judicial eventualmente obtido. Poderá, de

igual forma haver litisconsórcio ativo (facultativo,

portanto). Cuidando-se de solidariedade passiva, o autor da

ação poderá manejá-la em face de um ou alguns ou, ainda

todos, os réus em litisconsórcio passivo.

interesse de agir: o requisito em questão é baseado na

análise do binômio necessidade-adequação. A necessidade

decorre do fato de ser imprescindível a tutela judiciária

almejada. Já a adequação estará atendida na medida em

que o instrumento jurídico utilizado pelo autor seja apto a

lhe trazer um provimento adequado, condizente com

aquela necessidade. DOIS ASPECTOS DEVEM SER

RESSALTADOS: Em primeiro lugar, a existência da via

ordinária não pode gerar óbice à necessidade de se utilizar

a monitória, haja vista que esta é a via apta a conceder uma

tutela diferenciada almejada pelo autor, inclusive pelo fato

da mesma ser a responsável por “encurtar” o caminho

percorrido pelo juízo cognitivo (a lei faculta, portanto, a


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utilização de quaisquer das vias). Ressalte-se, contudo, que

o mesmo não se pode afirmar para aquele que já possui um

título executivo: quem dispõe do mesmo não tem interesse

instrumental na obtenção da tutela monitória e é, portanto,

carecedor da ação correspondente; Em segundo lugar, é

mister salientar que o autor da ação monitória deve ter

uma pretensão qualificada, na medida em que seja ele

detentor de documento que, não obstante desprovido de

força executiva, faça gerar um juízo de verossimilhança

quanto à existência do crédito. Daí a necessidade de

documentação escrita que possibilite uma cognição mais

rápida quanto aos fatos pertinentes à causa. Portanto, a

ausência de aludido documento importará na inadequação

da via eleita (ação monitória), importando a extinção

processual sem resolução de mérito, ante a ausência de

uma das condições da ação (interesse de agir). Frise-se,

ainda, que, verificando a ausência documental, deverá o

magistrado conceder prazo para que a parte autora venha

suprir tal deficiência, mediante a complementação

documental, pontuando, aqui, que a prova testemunhal

não pode, de modo algum, suprí-la.

Possibilidade jurídica do pedido: É a admissibilidade, em

abstrato, do provimento pedido, segundo as normas

vigentes no ordenamento jurídico nacional. No que pertine

à utilização da monitória, faz-se mister DUAS

OBSERVAÇÕES: primeiro, que o documento apresentado

consubstancie crédito juridicamente permitido (o contrário

sucede com as dívidas de jogos não permitidos pela lei);

segundo, que o objeto do direito afirmado pelo autor

constitua obrigações de pagamento em dinheiro, coisa

fungível e bem móvel (o que, a contrario sensu, se proibe as

obrigações de fazer, não-fazer e entrega de bem imóvel).

4. Procedimento.

Examinadas as condições que possibilitam o

regular exercício da ação especial em questão, passemos a

tecer considerações acerca do seu procedimento.

a) Competência: é o do local do pagamento ou da entrega

da coisa, ou o foro do domicílio do réu. Acaso a pretensão

esteja lastreada em contrato que contemple foro de

eleição, neste será aforada a ação.

b) Petição Inicial: além dos requisitos gerais do art. 282,

CPC, deverá vir acompanhada de prova escrita (documento

em sentido estrito), de modo a permitir a cognição

superficial típica deste procedimento. Vê-se que o modelo

estrito de documento (escrito) adotado pelo legislador

afasta outras espécies de documentação em sentido amplo,

a exemplo de uma fita cassete. Têm sido considerados

instrumentos hábeis à instrução da ação monitória: um

cheque prescrito (Súm. 299, STJ), uma nota promissória

rasurada, contrato particular sem assinatura de

testemunhas, contrato de abertura de crédito em conta

corrente (Súm. 247, STJ), etc.

Na ausência de algum requisito, o magistrado determinará

a emenda, sob pena de extinção processual sem resolução

de mérito.

c) Juízo de Admissibilidade: consiste na verificação de

regularidade quanto ao preenchimento dos requisitos

formais e materiais da ação. Após a análise em questão, o

magistrado poderá concluir pelas seguintes atitudes: EM

PRIMEIRO LUGAR, não se convencendo da eficácia ou

idoneidade do documento apresentado, deverá indeferir a

inicial (muito embora esteja impedido de proclamar, neste

momento, a inexistência de crédito reclamado pelo autor,

ou seja, de adentrar o mérito da pretensão deduzida e

extrair a conclusão de não ser ele credor do réu),

extinguindo o processo sem resolução de mérito e

possibilitando ao autor aderir às vias ordinárias (visto que

não se operou a coisa julgada material) para a satisfação do

pretenso crédito. O mérito do quanto à inexistência débito

só será adentrado acaso haja revelia ou improcedência dos

embargos ao mandado monitório; EM SEGUNDO LUGAR,

observando que a petição inicial está devidamente

instruída, determinará ele a expedição do mandado

monitório ou injuntivo.


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d) O Mandado monitório: o instrumento em questão

consiste em ordem dirigida ao réu para pagamento ou

entrega de coisa, no prazo de 15 (quinze) dias. Como no

lapso temporal em questão poderão ser apresentados

embargos, o mandado serve, de igual modo, como

instrumento de citação, devendo, assim, conter as

implicações de sua inércia (aplicação analógica do artigo

285, CPC). Destarte, cientificado do mandado, o réu, além

de estar impelido a pagar a quantia ou entregar a coisa

reclamada, e intimado do conteúdo daquele ato e das

consequências que poderão advir do seu descumprimento,

também estará sendo citado para integrar a relação jurídi-

processual.

e) Atitudes do Réu

Uma vez citado, o réu, no prazo de quinze dias,

poderá tomar as seguintes atitudes:

inércia: a contumácia acarretará a revelia. No panorama

da monitória ela é vislumbrada de maneira mais

qualificada, mais forte, tendo em vista a presença do

quase-título (prova qualitativa), o qual acaba por possuir

uma presunção quase que absoluta, transmudando-se em

título executivo judicial, autorizando a consequente

instauração da execução, através da técnica do

cumprimento de sentença (art. 475-J e segs., ou art. 461-A,

do CPC).

cumprimento voluntário do mandado: é a opção mais

favorável ao réu quando o mesmo reconhece a sua posição

de devedor, tendo em vista que, não se opondo ao

pagamento da quantia ou entrega da coisa, ficará ele isento

das custas e honorários advocatícios. Mais que mera

vantagem, a isenção em questão representa um verdadeiro

convite ao réu para não apresentar embargos meramente

protelatórios, buscando, assim, o ideal de solução de

conflitos por meio de atividade das partes.

apresentação de Embargos ao Mandado: quanto à sua

natureza, constitui ele uma espécie de defesa

(contestação), com a pretensão de combater a prova

escrita na perspectiva de evitar a formação do título

executivo judicial; Quanto ao prazo, serão os embargos

propostos em (15) quinze dias; quanto ao conteúdo,

poderão versar sobre as seguintes matérias: a) preliminares

do artigo 301, incluindo ausência de condições da ação

anteriormente analisadas; b) a imprestabilidade do

documento como fundamento da monitória, em virtude de

não evidenciar a intenção de pagar ou entregar coisa.

F) Ordinarização do Procedimento

Apresentados os embargos, o rito, inicialmente

especial se ordinarizará, implicando a prática dos seguintes

atos: a) vistas ao autor para impugnação (semelhante à

réplica); b) designação de audiência preliminar; c)

designação de audiência de instrução e julgamento (acaso

não seja caso de julgamento antecipado da lide); c)

prolação de sentença.

ausência de impugnação: como os embargos não

ostentam natureza de ação, não haverá revelia, mas tão

somente uma espécie de confissão que, como espécie de

prova, pode auxiliar o magistrado em seu convencimento.

acolhimento dos embargos: ocorrerá através de

sentença, com apoio no artigo 269, I, CPC, sem prejuízo de

condenação do vencido nas custas e honorários

advocatícios, em respeito ao princípio da sucumbência.

rejeição dos embargos: tem por consequência a

procedência da monitória (art. 269, I, CPC) e a constituição

do título executivo judicial, hábil à execução forçada,

mediante a técnica do cumprimento de sentença

5. Possibilidade de manejo de Embargos Parciais

Assim como a lei possibilita a propositura parcial

dos embargos à execução, permitindo-se, desde logo, a

execução da parte não embargada, nada obsta que o

tratamento legal aqui seja o mesmo, de modo a se

vislumbrar o início da execução (definitiva, por óbvio) do

crédito que não foi objeto de controvérsia.


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6. Monitória e reconvenção

Nada obsta a apresentação de reconvenção,

desde apresentada simultaneamente com os embargos, em

respeito à regra do artigo 299, CPC. Ora, a monitória, como

dito de início, possui natureza híbrida, assumindo o rito

ordinário com a apresentação dos embargos (meio de

defesa), qualificando-se como ação de conhecimento.

A matéria, inclusive, já se encontra pacificada no

âmbito da jurisprudência da corte maior (STJ), segundo o

que preceitua a sua súmula 292: “A reconvenção é cabível

na ação monitória, após a conversão do procedimento em

ordinário”.

7. Ação Monitória em face da Fazenda Pública

Embora surgissem vozes no sentido de não

vislumbrar a possibilidade, ante a normatividade dos

precatórios, hoje o posicionamento é uniforme no sentido

de permitir a monitória em face da Fazenda Pública, como

processo de formação abreviado do título judicial. Isto quer

dizer que a especialidade vai até a formação do título, de

modo a respeitar, posteriormente o preceituado para a

execução contra a fazenda pública (art. 730, CPC cc art.

100, CF).

Reza a súmula 339, STJ: “É cabível ação monitória

contra a Fazenda Pública”.

CAPÍTULO XV DA AÇÃO MONITÓRIA

Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Art. 1.102.B - Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias.

Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

§ 1o Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de

custas e honorários advocatícios.

§ 2o Os embargos independem de prévia segurança do

juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.

§ 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno

direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.


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TEMA DA AULA: OS EMBARGOS DE TERCEIRO

1. BREVE DIGRESSÃO

A responsabilidade patrimonial reside na

premissa ou possibilidade do estado, exercendo o seu

poder de império, retirar do patrimônio do devedor tantos

bens quantos bastem para o cumprimento da obrigação a

qual o mesmo se encontra vinculado.

Para tanto, vale-se a jurisdição do processo de

execução, que tem a função de tornar efetiva a vontade da

lei ou do título executivo, e a qual atua submetendo o

patrimônio do devedor aos atos de constrição (penhora,

arresto, etc.,) e de expropriação, tudo com vistas a

satisfação do credor, seja pela obtenção do próprio bem da

vida, seja pela técnica da conversão do bem em equivalente

pecuniário.

É mister salientar que, com o fito acima exposto,

poderão vir a ser objeto de constrição não apenas bem do

devedor, mas também aqueles que se encontram em poder

de terceiros estranhos à execução, mas que a ela fiquem

sujeitos, pelos seguintes motivos: a) seja porque são bens

adquiridos com evidente intuito de fraudar execução; b)

seja porque está ele (o terceiro), em virtude de lei ou

contrato, na qualidade de co-responsável pelo

adimplemento da dívida (ex: fiador); ou, finalmente, c)

porque os possui na qualidade de mero possuidor

(comodatário, locatário, depositário, etc).

Ocorre que pode suceder, entretanto, de um

terceiro, completamente despido de responsabilidade, vir a

ser afetado pela constrição judicial de um bem ou direito

seu. Para tanto, o ordenamento jurídico, na perspectiva de

salvaguardar aqueles bens, previu o instituto dos Embargos

à Execução como remédio jurídico apto a sanar a ilegítima

constrição perpetrada.

2. DEFINIÇÃO

É a ação incidental, de rito especial, destinada a

excluir bens de terceiro que foram ilegitimamente alvos de

constrição judicial.

3. FINALIDADE (SERVENTIA) E FUNDAMENTO

A ação judicial em questão tem a serventia,

conforme dito, de liberar bens daquele que não é parte em

dado processo judicial, além de não possuir a qualidade de

co-devedor. O ato prejudicial em questão deve ter sido

praticado pelo Poder Judiciário. Assim, acaso a posse venha

a ser ofendida por ato de particular, o remédio jurídico

adequado passa a ser a ação possessória e não o que ora

tratamos.


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O seu fundamento de seu manejo pode ser

vislumbrado na premissa de que a sentença só pode surtir

efeitos em relação às partes do processo (limites subjetivos

da coisa julgada- art. 472, CPC), não podendo atingir

terceiros, que não integraram a relação jurídico-processual,

sob pena de ferir o princípios do contraditório e da ampla

defesa.

4. LEGITIMIDADE

Parte legítima para figurar como Autor da ação é

o terceiro, sendo entendido, por exclusão, como aquele

que não ocupa um dos pólos da relação jurídica processual.

Frise-se que a legislação equipara a terceiro a

pessoa que, não obstante ostente a qualidade de parte,

venha a defender bens que não poderiam ter sido atingidos

pela constrição judicial. Seja em virtude do título em que o

possua (bem gravado com cláusula de inalienabilidade ou

primitivamente pertencente ao patrimônio do herdeiro

habilitado como sucessor no pólo passivo executivo, por

ex.), seja pela qualidade em que o possua (um locatário,

arrendatário, por ex.)

Outrossim, legitimado passivo é aquele que

figura como credor no processo principal

(autor/exequente/requerente), justificando-se pelo fato de

que a constrição só foi realizada em virtude de provocação

inicial do demandante, já que fora o mesmo que propunha

a ação;

Nada obsta, entretanto, que venha o devedor

figurar como réu, juntamente com o demandante, acaso

tenha sido ele o indicador do bem objeto da constrição.

Neste caso estaríamos diante de um litisconsórcio passivo

necessário, haja vista que a desconstituição da constrição

poderia acarretar prejuízos ao exequente, bem assim para

o réu-executado, já que estaria este último sujeito a sofrer

nova constrição. Ressalte-se, entretanto, que, a teor da

súmula 303, STJ, a condenação nas custas processuais e

honorários advocatícios ficará a cargo da parte que deu

causa à ilegítima constrição (indicou o bem).

5. PROCEDIMENTO

Os embargos são uma ação especial autônoma

(sujeita a custas, portanto), a qual dá origem a um processo

incidente, distribuídos por dependência (em razão da

relação existente entre eles), ficando os mesmos apensos

aos autos ditos principais.;

A) Prazo para a propositura da ação:

Tratando-se de processo de conhecimento, a

propositura se dará a qualquer momento, desde que antes

do trânsito em julgado da decisão.

No caso de processo de execução, a propositura

se dará até 5 dias após a arrematação ou adjudicação ou

alienação por iniciativa particular (a remição foi extinta com

o advento da lei 11.382/06), desde que antes da assinatura

da respectiva carta.

Ressalte-se que é possível, também, a

propositura quando perpetrada a ofensa em sede de

processo cautelar (comumente nos casos de sequestro,

arresto, etc.), de modo que, sendo acessório do principal, o

prazo relativo aos embargos obedecerá à regra do prazo do

processo principal, na conformidade supramencionada.

Obs: Vale salientar que, em virtude do terceiro

não poder ser atingido pelos efeitos da coisa julgada, o

transcorrer do prazo em questão não o impede de, pelas

vias ordinárias, reivindicar o bem que fora objeto da

constrição. O vencimento do prazo é meramente preclusivo

no sentido de o impedir de manejar os embargos para a

defesa imediata da posse.

B) Competência:

É competente o mesmo juízo que ordenou a

apreensão do bem, mediante a expedição do mandado de

constrição. Assim, embora realizado o ato de constrição por


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intermédio do juízo deprecado, este apenas será

competente se tiver ordenado o ato em questão.

C) Petição Inicial:

Deverá obedecer aos requisitos gerais do art. 282

combinados com os específicos do artigo 1.050 do CPC, os

quais exigem: a) prova sumária da posse; b) prova da

constrição, c) qualidade de terceiro; d) documentos e rol

de testemunhas.

D) Da Liminar: Julgando suficientemente provada a posse,

o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a

expedição de mandado de manutenção ou de restituição

em favor do embargante, que só receberá os bens depois

de prestar caução de os devolver com seus rendimentos,

caso sejam afinal declarados improcedentes.

E) Da audiência preliminar: faculta-se ao magistrado

determinar a realização de audiência preliminar quando o

autor não tiver provado suficientemente, por meio de

documentos, a sua posse. Seria, noutros termos, audiência

que se assemelha à justificação prévia das possessórias.

F) Contestação: será apresentada num prazo diferenciado

de 10 dias.

G) A questão da suspensão processual: Quando os

embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz

a suspensão do curso do processo principal; versando sobre

alguns deles, prosseguirá o processo principal somente

quanto aos bens não embargados.

H) A conversão ao rito cautelar: apresentada a defesa,

haverá a conversão do rito especial para aquele previsto

nas cautelares. Destarte, deverá o magistrado designar

audiência de instrução e julgamento (e não de

conciliação!), havendo prova a ser produzida; logo após,

proferirá a decisão em 10 dias; se procedente, determinará

a expedição de mandado de manutenção ou de restituição;

acaso tais medidas já tiverem sido tomadas no limiar do

processo, o magistrado determinará a liberação da caução

anteriormente prestada pelo autor.

Condenação em custas e honorários advocatícios: deverá

ser condenado aquele que deu causa à constrição indevida

e, por consequência, causou o tumulto processual. Inclusive

há o entendimento neste sentido, expresso mediante a

súmula 303, do STJ: “Em Embargos de terceiro, quem deu

causa à constrição indevida deve arcar com os honorários

advocatícios”.

6. EMBARGOS FUNDADOS EM COMPROMISSO DE

COMPRA E VENDA

Questão elegante é a que diz respeito aos

embargos manejados pelo promitente comprador, quando

este pretender ver livre da constrição o objeto da futura

compra e venda. É mister salientar que há divergência

jurisprudencial entre o STF e STJ quanto à necessidade de

haver prévio registro em cartório do compromisso de

compra e venda, apontando o primeiro afirmativamente

(súmula 621) e o segundo pela desnecessidade (súmula 84).

O entendimento majoritário aponta para o Superior

Tribunal de Justiça, haja vista que trata-se de matéria

infraconstitucional, de sua competência, portanto.

CAPÍTULO X DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e

possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no

processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.


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§ 3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando

defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;

II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Art. 1.049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.

Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

§ 1o É facultada a prova da posse em audiência

preliminar designada pelo juiz.

§ 2o O possuidor direto pode alegar, com a sua posse,

domínio alheio.

Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.

Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles,

prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

Art. 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803.

Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poderá o embargado alegar que:

I - o devedor comum é insolvente;

II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III - outra é a coisa dada em garantia.



Tema da aula: SEPARAÇÃO CONSENSUAL (Arts. 1120 e

segs., CPC, cc Art. 1571 e segs., CC).

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

A sociedade conjugal termina com a morte de

um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento


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e pela separação ou divórcio. A dissolução do casamento

válido, entretanto, apenas se dará com a morte ou divórcio.

É que a separação judicial apenas tem o condão de pôr fim

aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem

como ao regime de bens sem, entretanto, possibilitar a

imediata constituição de novo vínculo matrimonial (tanto o

é que, mesmo após a separação, os cônjuges poderão

restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juízo,

a teor do que preceitua o art. 1.577, CC).

Conforme o próprio termo indica, a separação

consensual é aquela processada mediante comum acordo,

sem a existência de litígio. No procedimento em questão os

interessados estão acordes quanto à divisão patrimonial,

nome, guarda dos filhos, além da outorga dos alimentos em

favor dos filhos ou do cônjuge que deles necessitar

(podendo, neste último caso, haver renúncia).

Consiste, também, em procedimento facultativo,

de modo que os interessados podem se utilizar do

procedimento de divórcio direto, após o cumprimento dos

requisitos legais.

Com o advento da lei 11.441 de 2007, o

legislador possibilitou, além do judicial, a instauração do

procedimento via administrativa (ou cartorária), desde que

não hajam filhos menores (pois aí seria necessária a

intervenção do Ministério Público), consistindo tal eleição

uma prerrogativa dos separandos.

Urge ressaltar que, com a aprovação da EC

66/2010, o procedimento em questão tornou-se

desnecessário. É que a referida emenda implantou o

divórcio na modalidade direta sem que haja a necessidade

de uma prévia separação de fato por dois anos ou

separação judicial por um ano.

2. PROCEDIMENTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

CONSENSUAL

A separação judicial consensual será pedida por

ambos os cônjuges, salvo no caso de incapacidade, quando

poderá ser pedida pelo curador, ascendente ou pelo irmão

(Art. 1.576, par. Único, do CC). Para que possa ser

pleiteada, mister se faz que os cônjuges estejam casados há

mais de um ano.

a) competência: poderá ser proposta no foro do domicílio

dos separandos ou de qualquer deles, valendo salientar

que, em virtude do disposto no artigo 5, I, e 226 par. 6 da

CF, não há que se falar em preferência do domicílio da

mulher (art. 100, CPC). A competência é relativa, até

mesmo porque a ação é aforada por ambos os cônjuges.

Será a mesma distribuída a uma das varas de família ou

mesmo vara cível, na inexistência de juízo especializado na

localidade.

b) petição inicial: além dos requisitos do artigo 282, a peça

inaugural deverá conter as seguintes DELIBERAÇÕES: a)

divisão patrimonial; b) guarda e visitação dos filhos; c)

manutenção do nome de casado(a) ou restituição do nome

de solteiro(a) d) pagamento de alimentos em favor do

cônjuge (renunciável) e dos filhos (irrenunciável).

Da mesma forma deverá estar acompanhada dos seguintes

DOCUMENTOS: a) cópia da certidão de casamento e pacto

antenupcial (se houver); b) certidão de nascimento dos

filhos; c) documentação relativa à propriedade dos bens a

partilhar. A ausência dos documentos em questão gerará a

obrigação de emendar a inicial, sob pena de extinção do

processo sem resolução de mérito.

O VALOR DA CAUSA será calculado com base na estimativa

dos bens a serem partilhados. Acaso inexista, será atribuído

um valor para efeitos meramente fiscais.

c) audiência Preliminar: verificando que a petição preenche

os requisitos legais, o magistrado designará audiência

Preliminar. O objetivo é ouvir os cônjuges e verificar a livre

e espontânea vontade na homologação do acordo firmado

(observar a inexistência de coação); é por isso que a não

confirmação ou não comparecimento de um deles

acarretará a extinção processual sem resolução de mérito.

Acaso não se convença da espontaneidade na separação, o

magistrado marcará nova audiência (de ratificação) a fim

de que as partes voltem e ratifiquem o pedido.


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d) participação do Ministério Público: a lide em questão

necessita de participação do representante do Ministério

Público (art. 82, CPC), de modo que o mesmo venha

participar na condição de fiscal da lei, sob pena de

nulidade. (art. 84, CPC). O mesmo emitirá parecer no prazo

de 5 dias.

e) sentença: efetuadas as formalidades legais (análise da

inicial e realizada a audiência de ratificação) e ouvido o

Ministério Público dentro de cinco dias, o juízo homologará

o acordo por meio de sentença. A sentença em questão

possui natureza constitutiva, criando situação jurídica nova,

inexistente anteriormente à instauração do processo.

f) averbação: prolatada a sentença, o magistrado

determinará a expedição de mandado de averbação.

Quando a divisão patrimonial incidir sobre imóvel, será

expedido o formal de partilha, permitindo a transferência

patrimonial junto ao cartório competente.

3. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO LITIGIOSA EM

CONSENSUAL

Faculdade atribuída pelo artigo 1.123 do CPC, o

legislador preocupou-se na resolução pacífica das

controvérsias sociais. Destarte, estando em curso a

separação litigiosa, nada obsta que os interessados

decidam convertê-la em consensual, tomando o

procedimento afeto àquela modalidade.

4. SEPARAÇÃO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL (LEI 11.441

DE 2007)

Novidade trazida pela lei 11.441 de 2007, o

legislador possibilitou que as pendências relativas ao

término do vínculo conjugal fossem resolvidas pela

modalidade administrativa, via cartório.

A utilização apenas se dará acaso inexista

interesse de incapazes, caso contrário seria necessária a

participação do ministério público, pela via judicial.

Os interessados deverão estar acompanhados de

advogado ou defensor público (inovação trazida pela lei

11.965/2009) sob pena de nulidade do ato de separação.

A escritura pública lavrada constituirá título hábil

para o registro civil e o registro no cartório de imóveis,

possibilitando, inclusive, a execução forçada, máxime

quando houver inadimplemento de obrigação alimentar

firmada.

Vale salientar, também, que há provimento da

OAB (118-2007)- a qual disciplina a atividade profissional do

advogado em escrituras públicas de inventários, partilhas,

separações e divórcio- que possibilita a advocacia em causa

própria nos procedimentos em questão, abarcando, por

conseguinte, a possibilidade de separação consensual por

advogado que funcione em procedimento de seu interesse.


PROCEDIMENTOS ESPECIAIS


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Prof. André Mota

TEMA: MANDADO DE SEGURANÇA- Lei 12.016/09

1. BREVE DIGRESSÃO

Sabe-se que o surgimento da ordem estatal só foi possível

em virtude da renúncia, por parte dos súditos, de parcela

de sua autonomia. O objetivo era viver de forma

organizada, sob a égide de um ente estatal dotado de

poderes que dessem suporte à consecução do objetivo de

proporcionar ao povo o bem comum.

Não obstante, se por um lado houve o consenso de que a

vivência grupal estava condicionada à criação de ente

dotado de domínio, por outro lado, paulatinamente,

percebeu-se que era necessário conferir aos cidadãos

garantias que repelissem a utilização irregular do poder

estatal. Da tese em questão, da limitação da atividade

estatal, surgiram os direitos de primeira geração,

conhecidos como aqueles que conferem liberdades

individuais ou garantias ao cidadão, a exemplo da vida,

liberdade, propriedade, manifestação do pensamento,

voto, etc.

Nesse diapasão, ao lado dos direitos materiais, era mister a

existência de instrumentos que conferissem efetividade a

ditas garantias. Foi daí que surgiram inúmeros

instrumentos, dentre os quais destacamos o mandado de

segurança, disciplinado, inicialmente, pela lei 1.533/51,

posteriormente revogada pela lei 12.016/09.

2. DEFINIÇÃO

Instrumento jurídico-processual, de natureza

constitucional, utilizado para evitar ou sanar lesão a direito

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas

data, quando o ato ou omissão for praticada por parte de

autoridade pública ou por quem o faça as vezes.

3. PRESSUPOSTOS

Do conceito exposto, extrai-se os requisitos imprescindíveis

ao manejo do remédio heróico, senão vejamos:

a) Direito líquido e certo: conceito tipicamente processual,

pode ser entendido como aquele que é contemplado de

imediato, prima facie, sem necessidade de maiores

delongas. É justamente por isso que, no mandamus,

inexiste dilação probatória; nele a questão deve ser

vislumbrada mediante a análise de prova documental pré-

constituída.

b) Periculum in mora: não basta a evidência do direito

alegado. É mister que o autor demonstre que o mesmo fora

objeto de violação ou mesmo esteja na iminência de o ser

por parte de autoridade pública ou por quem o faça as

vezes.

Vale ressaltar que o instrumento em questão não

poderá ser utilizado quando o ato a ser impugnado seja

passível de combate mediante recurso administrativo ou

judicial com efeito suspensivo ou, ainda, quando se tratar

de decisão transitada em julgado (art. 5, lei 12.016/09).

Nesses casos, o manejo da ação não seria possível por não

existir o interesse de agir.

4. LEGITIMIDADE

Tanto a pessoa física quanto a jurídica poderá valer-se do

remédio heróico. Verifica-se que a nova lei procurou

abarcar o entendimento sedimentado pela jurisprudência

quanto à utilização do mandamus por pessoa jurídica.

5. PROCEDIMENTO


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A ação em comento, desde a sua propositura até o seu

julgamento, deverá obedecer ao procedimento a seguir

descrito:

A) Petição Inicial

A inicial, além de preencher os requisitos do artigo 282,

CPC, deverá ser apresentada em duas vias com os

documentos que a instruírem. Ademais, deverá a mesma

apontar a autoridade coatora bem como a pessoa jurídica a

qual a mesma integra.

B) Juízo de admissibilidade:

Ao despachar a inicial, o magistrado poderá adotar uma

dentre as seguintes posturas:

b.1) Indeferimento- quando não for o caso de mandado de

segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou

quando decorrido o prazo decadencial para a sua

impetração (a saber, 120 dias, contados da ciência, pelo

interessado, do ato impugnado- art. 23, LMS). Da decisão

que indefere a inicial será cabível a interposição do recurso

de apelação; quando a competência for originária, da

decisão do relator que a indefere, será cabível o recurso de

agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

b.2) recebimento- recebendo a inicial, cuidará o mesmo de

adotar as seguintes providências:

notificação da autoridade coatora para que preste

informações em dez dias

ciência à pessoa jurídica interessada para que,

querendo, ingresse no feito

concessão de liminar no sentido de suspender o ato que

deu origem ao pedido.

C) A LIMINAR

A liminar será concedida (requisitos) quando houver

fundamento relevante e do ato impugnado possa resultar

dano irreparável ou de difícil reparação antes do

julgamento final do mérito.

A autoridade administrativa, no prazo de 48 horas da

notificação da medida liminar, cuidará de enviar cópia do

mandado notificatório ao ministério ou órgão ao qual se

acha vinculado ou a quem tiver a representação judicial

para que o mesmo adote as medidas que entender cabíveis

(suspensão da liminar e defesa do ato apontado como

ilegal.

Da decisão que conceder ou denegar a liminar, caberá

agravo de intrumento (da que concede também cabe o

pedido de suspensão, a ser tratado mais à frente); sendo do

relator, cabível será o agravo interno.

Os efeitos da liminar irão perdurar até a prolação da

sentença (e não mais 90 dias, prorrogável por mais 30, a

teor do disposto no artigo 1, “b”, da lei 4.348/64).

D) OUVIDA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Prestadas as informações, o representante do ministério

público será ouvido no prazo improrrogável de 10 dias.

E) DECISÃO

Será a sentença proferida no prazo trinta dias

Da sentença, concedendo ou denegando a segurança,

caberá apelação (recebida apenas no efeito devolutivo,

visto que não impede a execução provisória, salvo nas

hipóteses de proibição de liminares- art. 14 par. 3º),

estendendo-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

A sentença proferida estará sujeita ao Reexame necessário

(art. 14, par. 1º). Perceba, inclusive, que o duplo grau

sempre será obrigatório, independentemente do valor que

eventualmente seja atribuído à condenação, não havendo

que se aplicar, aqui, a regra do art. 475, par. 2º, CPC.


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A sentença que extingue o mandamus sem apreciar o

mérito não impede o ajuizamento da ação para pleitear o

respectivo direito e seus efeitos patrimoniais.

De igual forma, o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 6º, par. 6º).

6. A QUESTÃO DA LIMITAÇÃO NO MANEJO DE LIMINARES

EM FACE DO PODER PÚBLICO

Visando o interesse público (além do óbice jurídico

dos precatórios e à necessidade do duplo grau de jurisdição

obrigatório), procurou o legislador impedir o manejo de

medidas liminares contra a fazenda pública.

Inicialmente a vedação legal à concessão de

liminares em face do poder público em sede de mandado

de segurança fora feito por intermédio da Lei 4.348/64

para os casos de reclassificação ou equiparação salarial e

aumento e extensão de vantagens a servidores públicos.

De forma ainda mais restritiva (pois os causídicos

poderiam utilizar-se de nomenclaturas distintas para

conseguir ditas vantagens proibidas), a Lei 5.021/66

estabeleceu a vedação do mandamus para se conseguir

qualquer vantagem pecuniária (“não se concederá medida

liminar para efeito de pagamentos de vencimentos e

vantagens pecuniárias”).

Assim, os advogados passaram a se utilizar de

cautelares com o intuito de conseguir igual objetivo, agora

em sede de cautelar.

Daí veio à lume a Lei 7.969/1989 apregoar que:

“não haverá medida liminar quando a ação cautelar tiver

por objeto reclassificação ou equiparação de servidores

públicos, ou, ainda, aumento e extensão de vantagens a

ditos servidores”.

E, para evitar lacunas (que a parte se utilizasse de

cautelares se utilizando de outras nomenclaturas para

atingire ditas finalidades onde já eram vedadas a liminar

em MS), editou-se a Lei 8.437 de 1992 para determinar

que: “não caberá liminar em ação cautelar contra o Poder

Público, toda vez que providência semelhante não puder

ser concedida em ações de MS, em virtude de vedação

legal” .

Certamente que a “criatividade” dos causídicos

não parou por aí. Sem poder se servir da cautelar, passaram

à recorrer ao instituto da tutela antecipada para conseguir

semelhante intento, até que fora instituída a Lei 9.494/97

para fechar, de vez, as “portas” da utilização de liminares

com a proibição do manejo de decisões provisórias, agora

em sede de tutela antecipada.

Já no âmbito da nova lei do mandado de segurança

(Lei 12.016/09), todas as vedações mencionadas foram

mantidas, segundo estabelece o artigo 7º da mesma:

“§ 2o Não será concedida medida

liminar que tenha por objeto a

compensação de créditos tributários,

a entrega de mercadorias e bens

provenientes do exterior, a

reclassificação ou equiparação de

servidores públicos e a concessão de

aumento ou a extensão de vantagens

ou pagamento de qualquer natureza.”

7. A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

A LMS, a exemplo de outras leis extravagantes (tal

como a lei 7.347/85), refere-se ao instrumento em questão

para possibilitar às pessoas jurídicas de direito público a

suspensão dos efeitos de decisão (liminar ou final) que seja


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suscetível de causar danos a um dos interesses públicos

relevantes, senão vejamos:

Art. 15. Quando, a requerimento de

pessoa jurídica de direito público

interessada ou do Ministério Público

e para evitar grave lesão à ordem, à

saúde, à segurança e à economia

públicas, o presidente do tribunal ao

qual couber o conhecimento do

respectivo recurso suspender, em

decisão fundamentada, a execução da

liminar e da sentença, dessa decisão

caberá agravo, sem efeito suspensivo,

no prazo de 5 (cinco) dias, que será

levado a julgamento na sessão

seguinte à sua interposição.

§ 1o Indeferido o pedido de suspensão

ou provido o agravo a que se refere o

caput deste artigo, caberá novo

pedido de suspensão ao presidente

do tribunal competente para

conhecer de eventual recurso especial

ou extraordinário.

§ 2o É cabível também o pedido de

suspensão a que se refere o § 1o deste

artigo, quando negado provimento a

agravo de instrumento interposto

contra a liminar a que se refere este

artigo.

Pressupostos: A concessão do efeito suspensivo

tem como pressupostos a plausibilidade do direito

invocado e a urgência na concessão da medida.

Legitimidade: será da fazenda pública (incluindo,

portanto, as agências reguladoras, as quais ostentam feição

de autarquias em regime especial e, portanto, de pessoas

jurídicas de direito público) e do Ministério Público.

Natureza jurídica: verifica-se que a suspensão

não consiste em recurso. A uma, porque os recursos são

apenas aqueles previstos em lei federal, de forma taxativa

(princípio das taxatividade); a duas, pelo fato de que o

mesmo mantém a decisão incólume, inalterada,

suspendendo, tão-somente a sua executoriedade (perceba

que os recursos visam reformar, invalidar ou integrar);

também não é sucedâneo recursal, pois o sucedâneo,

apesar de não ser recurso, faz as suas vezes (o que, como

dito, não ocorre com o pedido de suspensão).


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Assim, possui o mesmo a natureza de incidente

processual. Para uns, de natureza política (é o juízo político,

segundo o STJ), motivo pelo qual não cabe recurso especial

da decisão que julga o pedido de suspensão; para outros,

de natureza jurisdicional, sob os argumentos de que uma

atividade administrativa não poderia sobrepor-se à

jurisdicional, que deve a mesma pautar-se pelas

características jurisdicionais (inércia, lide, substitutividade e

imparcialidade) e, por fim, no fato de que a impossibilidade

de manejo dos recursos extremos (REX/RESP) se daria pela

proibição de reexame de fatos e provas que se necessitaria

para analisar a lesão aos interesses públicos relevantes

(Súm. 279, STF e Súm. 07, STJ).

Perceba que o presidente do tribunal não adentra

no mérito da discussão, verificando a justiça ou injustiça da

decisão. Limita-se o mesmo a analisar a potencialidade aos

interesses públicos superiores.

utilização cumulativa do Agravo de instrumento:

Nada obsta que, uma vez interposto o remédio em estudo,

seja utilizado cumulativamente o Agravo de instrumento. É

o que diz o parágrafo terceiro, in verbis:

A interposição de agravo de

instrumento contra liminar concedida

nas ações movidas contra o poder

público e seus agentes não prejudica

nem condiciona o julgamento do

pedido de suspensão a que se refere

este artigo.

Vale ressaltar que não constitui afronta ao princípio

da unicidade o manejo dos instrumentos para o combate

da mesma decisão judicial. É que, conforme mencionado

alhures, o pedido de suspensão não ostenta natureza de

recurso, tendo função diversa da do agravo de instrumento.

O agravo é recurso, sujeito a prazo e com função específica

de reforma ou invalidação da decisão; por outro lado, o

pedido de suspensão é incidente que visa, tão- somente, a

sustação dos efeitos da decisão, não estando sujeito a

prazo, podendo ser efetuado a qualquer momento, desde

que antes da execução do ato.

Verifique que o deferimento ou indeferimento do

pedido de suspensão não prejudica o julgamento do

agravo. É que aquele tem a função de apenas sustar os

efeitos da decisão, a qual terá o mérito analisado por

ocasião do julgamento do agravo.

liminares cujo objeto seja idêntico: poderão ser

suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do

tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares

supervenientes, mediante simples aditamento do pedido

original.


[email protected]


Duração do pedido de suspensão: a teor do

preceituado na lei 8.437/92 (art. 4º, par. 9º), a suspensão

vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na

ação principal.

O STF editou a súmula 626, no sentido de que a duração vigora até o trânsito em julgado ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo STF. O STF entende que a duração só não perdurará até o fim acaso tenha sido determinado o contrário na decisão que a conferiu.



Tema da aula: AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei 7.347/85)

1. BREVE DIGRESSÃO

Certamente que a processualística moderna não se

limita ao resguardo de direitos individuais violados. Vai,

portanto, mais além, preocupando-se, agora, com a tutela

jurisdicional de interesses coletivos em seu sentido mais

amplo (conflitos de massa).

Com o fito de possibilitar a defesa dos interesses em

questão (meio ambiente, consumidor, bens de valor

artístico, estético, paisagístico, histórico, turístico, etc.), o

legislador criou, por intermédio da lei 7.347/85, a

denominada “ação civil pública”.

2. LEGITIMIDADE

De acordo com o artigo 5º, são legitimados: o

Ministério Público, a defensoria pública, as pessoas

jurídicas de direito público (União, Estados, D.F.,

Municípios, Autarquias e Fundações de direito público),

empresa pública, sociedade de economia mista e

associação (desde que, quanto a esta, esteja constituída e

em funcionamento há pelo menos um ano e inclua, dentre

suas finalidades a tutela dos interesses previstos na lei em

comento).

Algumas nuances devem ser aqui consignadas.

A primeira, que fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes (tanto no pólo ativo quanto passivo, portanto).

A segunda, que em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

Finalmente, quanto ao papel do Ministério Público, urge ressaltar que, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Sua atuação, quando no pólo ativo, é de suma relevância, tendo em vista o seu poder de instaurar o chamado inquérito civil público e o de requisitar documentos (prerrogativa inexistente aos demais legitimados, os quais se limitam a requerer certidões), no prazo por ele assinalado, os quais deverão ser prestados em prazo não inferior a dez dias úteis.

Admitir-se-á, inclusive, o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida a mencionada lei (art. 5º., par. 5º). Não obstante tenha a doutrina argüido a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, sob a alegativa de lesão ao princípio federativo, na medida em que o ministério público


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estadual e o federal deveriam atuar cada qual em sua esfera, fato é o STJ se posicionou pela validade. O argumento é no sentido de que não houve veto presidencial ao dispositivo (não havendo que se falar em veto implícito), além do que, o ministério público é uno e indivisível, sendo o litisconsórcio um instrumento até recomendável para alcançar a economia processual.

3. COMPETÊNCIA

Serão propostas no foro do local onde ocorrer o

dano, cujo juízo terá competência funcional para processar

a causa. (art. 2º, LACP). Apesar de estar apoiada no critério

territorial a lei atribuiu-lhe natureza absoluta. Isso quer

dizer que não há modificação por vontade das partes (foro

de eleição) ou prorrogação pela não apresentação de

exceção declinatória de incompetência.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição para

outras demandas a serem propostas, com o mesmo objeto

e causa de pedir. (par. Único).

O dispositivo em tela deve ser interpretado

conjuntamente com o artigo 93 do CDC (lei 8.078/90),

tendo em vista que existem danos que não se limitam ao

âmbito local, tendo repercussão regional ou até mesmo

nacional. Preceitua o referido dispositivo:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Assim, seja pela justiça estadual ou federal, deve-se observar a repercussão do dano. Se de âmbito local, no foro onde ocorrera (resolvendo-se pela prevenção quando envolver diversas comarcas de um mesmo estado); se de

âmbito regional ou nacional, no foro da capital do estado, tendo-se que aplicar, mais uma vez, as regras do CPC quanto à competência pela prevenção. Ressalte-se, aqui, outra particularidade: não obstante ostentar natureza absoluta (funcional), a lei autoriza a modificação de competência mediante as regras da conexão, continência e prevenção.

Ressalte-se, por fim, que a ACP será julgada por juiz

federal quando a união tiver interesse (na condição de

autora, ré, assistente ou opoente).

4. OBJETO

O artigo 3º menciona que a ação poderá ter como

objeto a condenação em dinheiro ou obrigação de fazer ou

não fazer. É claro, no entanto, que a ação poderá ter como

objeto a entrega de coisa.

Mediante permissivo consubstanciado no artigo 19

da lei (aplicação subsidiária do CPC), os artigos 475-J e segs

do CPC poderão aplicar-se no caso de execução por quantia

certa, o artigo 461 nas obrigações de fazer e 461-A nas

obrigações para entrega de coisa.

5. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC)

Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

6. O PROCEDIMENTO

Petição Inicial


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Deverá obedecer aos requisitos gerais descritos nos

arts. 282 e 283 do CPC. Perceba, inclusive, quanto à

instrução dos documentos, que os interessados poderão

requerer às autoridades competentes as informações que

julgarem necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15

dias. Quanto ao ministério público, o seu poder é de

requisição, conforme mencionado alhures.

Admissibilidade

Proposta a demanda os autos irão conclusos para a admissibilidade e verificação de cabimento de liminar. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. Perceba que a liminar determinará o cumprimento da obrigação específica (tutela específica- fazer ou não fazer), podendo o magistrado valer-se (a requerimento ou de ofício) das intituladas medidas executivas ou de apoio (a lei fala de multa diária ou astreintes). Quanto à exigibilidade da multa diária, a lei menciona que esta só será exigida do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

A concessão da liminar não se limita ao ataque pela via do agravo. É que, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. É o chamado pedido de suspensão. O objetivo é preservar os chamados “interesses públicos relevantes”.

Sentença e Coisa Julgada

Instruído o feito, os autos irão à julgamento.

Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que

participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. No âmbito trabalhista, por exemplo, os recursos irão ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).

A sentença civil fará coisa julgada erga omnes (veja-se que a regra é a de que a sentença faz coisa julgada entre as partes às quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros- art. 472, CPC), nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16, LACP).

Mais uma vez, deve-se interpretar o dispositivo em combinação com o CDC (lei 8.078/90), desta feita no artigo 103, senão vejamos, analisando cada caso:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (interesses difusos, ou seja, aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato. Ex: danos ao meio ambiente);

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81 (interesse coletivo, ou seja, os transindividuais, de natureza


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indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base);

A mutabilidade de resultados da coisa julgada, condicionada aos resultados do processo é o que se denomina de coisa julgada secundum eventum litis.

No caso de procedência da ação coletiva, os efeitos da coisa julgada beneficiarão as vítimas e seus sucessores, os quais poderão proceder à liquidação e execução.

Vale ressaltar que os efeitos da coisa julgada, nos casos de interesses difusos ou coletivos, não prejudicarão os interesses e direitos individuais dos integrantes da mencionada coletividade.

As ações coletivas, nos casos dos interesses difusos ou coletivos, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo em comento não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Em síntese!!!:

PROCEDÊNCIA beneficiará a todos os lesados- erga omnes (desde que os sujeitos individuais não tenham ingressado com a ação individual ou, tendo, dela tenham desistido no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da coletiva);

Obs: apesar do CDC ter feito referência aos termos “erga omnes” e “ultra partes”, o tratamento aos interesses difusos e coletivos stricto sensu é o mesmo: aliás, o termo erga omnes é impróprio, haja vista que a decisão nunca vai atingir todos os indivíduos do planeta, mas tão somente a comunidade efetivamente lesada (inter partes, portanto!)

IMPROCEDÊNCIA a coisa julgada só atingirá os legitimados de ajuizar nova ação, salvo se a improcedência tiver se dado por ausência de provas, caso em que qualquer dos legitimados poderá promover nova demanda;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 (interesses individuais homogêneos, ou seja, os decorrentes de origem comum. Ex: mulheres que consumiram pílulas falsificadas; moradores que sofreram com desabamento de prédio, etc.).

Na hipótese de interesses individuais homogêneos, a improcedência da demanda não poderá prejudicar o direito de ação daqueles que não se habilitaram como litisconsortes na demanda coletiva.

Em síntese!!!:

PROCEDÊNCIA APENAS neste caso beneficiará a todos- erga omnes;

IMPROCEDÊNCIA só prejudicará aqueles que tenham se habilitado como litisconsortes, ou seja, que tenham participado da relação processual. Isso porque, conforme afirma Elpídio Donizete (2009:156),

Ao contrário dos direitos difusos e dos coletivos em sentido estrito, o objeto da ação coletiva na hipótese em comento são direitos essencialmente individuais, porém COLETIVAMENTE CONSIDERADOS, o que permite que os indivíduos sejam afetados pela coisa julgada (inter partes) formada na ação coletiva se nela intervirem como assistentes


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litisconsorciais. (O DESTAQUE É NOSSO).

Em todos os casos, a improcedência da demanda tem como consectário lógico a revogação da liminar anteriormente concedida.

Despesas

Quanto às despesas, não haverá ADIANTAMENTO de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas por parte dos legitimados.

Já quanto à associação autora, esta não será condenada aos ônus da sucumbência (em honorários de advogado, custas e despesas processuais). É que não haveria sentido, tendo em vista que a mesma atua na condição de substituta processual. Constatada, todavia, sua má-fé, será a mesma, bem como seus diretores, solidariamente responsáveis pelos honorários advocatícios e ao décuplo das custas.

Execução

Se a sentença contiver conteúdo condenatório, nos

casos de interesses difusos e coletivos, o ente legitimado

prosseguirá com sua execução, revertendo-se a pecúnia

para fundo gerido por conselho estadual ou federal,

conforme o caso, com o objetivo de reconstituir os bens

lesados.

Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da

sentença condenatória, sem que a associação autora lhe

promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público,

facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Em se tratando de interesses individuais

homogêneos, a verba será destinada àqueles que foram

prejudicados, os quais executarão, individualmente ou por

seus sucessores.

Urge ressaltar, por fim, que o Termo de Ajustamento

de Conduta (TAC), firmado perante os órgãos públicos,

constitui título executivo extrajudicial, de modo que a

execução coletiva pode ser com o mesmo instruída.



Tema da aula: AÇÃO POPULAR (Lei 4.717/65)

1. BREVE DIGRESSÃO

Originariamente criada por intermédio da lei

4.717/65, fora a mesma disciplinada expressamente na

atual carta magna, a qual consigna, em seu artigo 5º, LXXIII:

"qualquer cidadão é parte legítima para propor ação

popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público

ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico


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e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento

de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

Vê-se, pois, que a ação popular fora criada com o

fito de anular ato prejudicial ao patrimônio público, seja

ele meramente estatal (aspecto primordialmente

econômico, significando o prejuízo financeiro causado à

coisa pública) ou público-coletivo (aspecto valorativo,

indicando a lesão à moralidade administrativa, meio

ambiente ou patrimônio histórico e cultural).

A ação popular deve ser proposta no prazo de cinco

anos, sob pena de ser fulminada pela prescrição.

2. LEGITIMIDADE

a) Ativa: Será de qualquer cidadão, considerado como tal o eleitor, em pleno exercício dos direitos políticos. A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte (litisconsórcio ativo) ou assistente do autor da ação popular. Veja que, na verdade, a lei quis se referir à assistência litisconsorcial (ingresso póstumo de terceiro que também é titular do direito discutido em juízo).

Se o autor desistir da ação ficará assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público promover o prosseguimento da ação.

b) Passiva: A ação será proposta contra 1) as pessoas públicas ou privadas mencionadas (aqui, a sujeição ao pólo passivo se dá pelo fato de que a mesma poderá ser condenada à adoção de medidas administrativas); 2) autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão; 3) os beneficiários diretos do mesmo.

Perceba que, havendo beneficiários diretos no ato, haverá um litisconsórcio passivo necessário, por determinação legal, entre a pessoa jurídica e autoridade cuja atuação tiver sido decisiva na prática do ato e o sujeito

beneficiado. Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas.

A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

3. OBJETO

É a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, sejam eles causados às pessoas jurídicas de direito público de qualquer das esferas políticas, sejam eles causados às entidades privadas das quais o poder público participe com mais de 50% do capital, sejam, finalmente, aquelas subvencionadas pelos cofres públicos.

Haverá nulidade sempre que nos atos houver vícios relativos à incompetência, forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos ou desvio de finalidade, ou seja, vícios de ilegalidade.

Urge ressaltar, conforme afirmado alhures, que consideram-se patrimônio público, para os fins da lei em comento, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos. O motivo é simples: aqui a poder público não é detentor da maioria do capital e,


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portanto, sua vontade não é decisiva para a prática do ato lesivo.

4. COMPETÊNCIA

Será fixada de acordo com a origem do ato impugnado. Assim, num primeiro momento deverá ser observada a natureza federal ou estadual, para que seja determinada a competência da justiça comum estadual ou federal.

Quando a competência for da justiça estadual, a vara especializada da fazenda pública, onde houve, cuidará de solver o conflito.

Sendo o pleito de interesse simultâneo da União e de qualquer outra pessoa ou entidade de outra esfera, será competente a justiça federal.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

5. PROCEDIMENTO

Seguirá o CPC, com as alterações indicadas na lei. Assim:


Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades mencionadas as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas. As certidões e informações deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a instrução de ação popular.

Nos casos em que o interesse público impuser sigilo a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que

cessará com o trânsito em julgado de sentença condenatória.

B) ADMISSIBILIDADE

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público; b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor, bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.

Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

C) DEFESA

O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

A bem da obediência aos postulados do contraditório e ampla defesa, a doutrina tem entendido que o artigo 7º da LAP não foi recepcionado pela atual constituição, pelo que se a citação por edital se afigura possível apenas nas hipóteses do 231, incisos I e II do CPC.

D) RAZÕES FINAIS

Havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário, conforme se sabe. Não sendo requerida ou determinada a produção de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos para sentença.

E) SENTENÇA


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A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

O autor somente arcará com as custas judiciais e com os ônus da sucumbência se a ação for proposta de má-fé.

Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução, através da competente liquidação, por artigos ou arbitramento.

Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.

A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. Apesar da doutrina se referir que, aqui, há um “reexame necessário invertido”, percebemos que não é o caso. É que, como a ação popular visa proteger o patrimônio público afetado, a sua improcedência deve estar sujeita ao novo exame, a bem da defesa do patrimônio público.

F) RECURSOS

Da sentença que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.

Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.

G) EXECUÇÃO

A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.

Decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.


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Tema da aula: JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS (Lei 9.099/95)

1. BREVE DIGRESSÃO

Preocupado com a agilidade na prestação

jurisdicional bem como com o atendimento dos ditames do

acesso à justiça, previu o legislador um procedimento que

possibilitasse, ao máximo, a solução das lides de natureza

“simplória” ou de menor complexidade.

Para tanto criou os juizados especiais cíveis, órgãos

da justiça ordinária, com competência para a conciliação,

processo, julgamento e execução, das causas nela

mencionadas.

Urge ressaltar que, devido à singeleza e agilidade, o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

2. COMPETÊNCIA

Quanto às regras gerais, o Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento (demandas cognitivas) das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;

II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;

III - a ação de despejo para uso próprio (o objetivo é evitar o ingresso de terceiro no feito, visto o procedimento em questão o veda);

IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

Na mesma linha, compete ao Juizado Especial promover a execução:

a) dos seus julgados;

b) dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo.

Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

A opção pelo procedimento previsto na lei em comento importará em renúncia ao crédito excedente ao limite acima mencionado (40 salários), excetuada a hipótese de conciliação.

No que se refere à competência Territorial, a lei menciona o foro:

I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório (o que não deixa de ser o seu domicílio!);


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II - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

III - do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.

Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro do domicílio do réu.

3. PARTES

De logo, é mister salientar alguns aspectos gerais, relativamente à atuação das partes e seus procuradores.

Pois bem, em primeiro lugar, não poderão ser partes (autor ou réu), no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.

Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local; O Juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar; O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.

Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio.

O Ministério Público intervirá nos casos previstos em lei.

No mais, a legitimidade fica assim estabelecida:

a) Autor

I - as pessoas físicas capazes, excluídos os

cessionários de direito de pessoas jurídicas;

II - as microempresas;

III - as pessoas jurídicas qualificadas como

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

(OSCIP);

IV - as sociedades de crédito ao

microempreendedor;

Ressalte-se que o maior de dezoito anos poderá ser autor, independentemente de assistência, inclusive para fins de conciliação, até mesmo porque, à luz do novo código civil, a capacidade plena é adquirida em tal idade.

b) Réu

À exceção do incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil, qualquer sujeito poderá ser demandado perante o JEC.

4. PROCEDIMENTO


O processo instaurar-se-á com a apresentação da petição inicial, valendo frisar que o pedido poderá ser apresentado verbalmente à secretaria do juizado, a qual o reduzirá a escrito, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos.

A peça deverá conter os seguintes requisitos (em linguagem simples e acessível): I - o nome, a qualificação e o endereço das partes; II - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta; III - o objeto e seu valor (aqui é lícito formular pedido genérico quando não for possível determinar, desde logo, a extensão da obrigação; se houver cumulação de pedidos, a soma não poderá ultrapassar o montante de 40 salários).

B) CITAÇÃO


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Registrado o pedido, independentemente de distribuição e autuação, a Secretaria do Juizado designará a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de quinze dias, citando o réu para que o mesmo compareça.

A citação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento em mão própria. Tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, será feita mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado. Sendo necessário, será efetivada por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória.

Não se fará citação por edital.

C) CONCILIAÇÃO

A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação.

Comparecendo inicialmente ambas as partes, instaurar-se-á, desde logo, a sessão de conciliação, dispensados o registro prévio de pedido e a citação.

Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz.

Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo.

Não havendo conciliação será designada audiência de instrução, ocasião em que o réu apresentará a sua resposta

D) INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A audiência em questão é composta dos seguintes momentos:

Apresentação de defesa e réplica

A contestação, que será oral ou escrita, conterá toda matéria de defesa, exceto argüição de suspeição ou impedimento do Juiz, que se processará na forma da legislação em vigor.

Não se admitirá a reconvenção, podendo o réu formular pedido contraposto. O autor poderá responder ao pedido do réu na própria audiência ou requerer a designação da nova data, que será desde logo fixada, cientes todos os presentes.

Produção de provas

Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença. Serão decididos de plano todos os incidentes que possam interferir no regular prosseguimento da audiência. As demais questões serão decididas na sentença.

Quanto à produção das provas, observar-se-á o seguinte: a) sobre os documentos apresentados por uma das partes, manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência; b) As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido; c) Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico.

E) SENTENÇA

A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório.

Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, ainda que genérico o pedido.

É ineficaz a sentença condenatória na parte que exceder a alçada de 40 salários mínimos.


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F) DOS RECURSOS

São cabíveis os seguintes recursos:

Recurso inominado:

Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado (inominado).

O recurso será julgado por uma turma composta por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (competência).

No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado (representação).

O recurso será interposto no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sob pena de deserção.

Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias (contrarrazões).

Embargos de declaração:

Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

Os embargos de declaração serão interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão.

Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso. (efeitos)

G) EXECUÇÃO

A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

I - as sentenças serão necessariamente líquidas, contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou índice equivalente;

II - os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial;

III - a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inciso V);

IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação;

V - nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o Juiz, na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de inadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos, que o Juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado;

VI - na obrigação de fazer, o Juiz pode determinar o cumprimento por outrem, fixado o valor que o devedor deve depositar para as despesas, sob pena de multa diária;

VII - na alienação forçada dos bens, o Juiz poderá autorizar o devedor, o credor ou terceira pessoa idônea a tratar da alienação do bem penhorado, a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ou leilão. Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes


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serão ouvidas. Se o pagamento não for à vista, será oferecida caução idônea, nos casos de alienação de bem móvel, ou hipotecado o imóvel;

VIII - é dispensada a publicação de editais em jornais, quando se tratar de alienação de bens de pequeno valor;

IX - o devedor poderá oferecer embargos, nos autos da execução, versando sobre:

a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;

b) manifesto excesso de execução;

c) erro de cálculo;

d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.

Art. 53. A execução de título executivo extrajudicial, no valor de até quarenta salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas por esta Lei.

§ 1º Efetuada a penhora, o devedor será intimado a comparecer à audiência de conciliação, quando poderá oferecer embargos (art. 52, IX), por escrito ou verbalmente.

§ 2º Na audiência, será buscado o meio mais rápido e eficaz para a solução do litígio, se possível com dispensa da alienação judicial, devendo o conciliador propor, entre outras medidas cabíveis, o pagamento do débito a prazo ou a prestação, a dação em pagamento ou a imediata adjudicação do bem penhorado.

§ 3º Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados improcedentes, qualquer das partes poderá requerer ao Juiz a adoção de uma das alternativas do parágrafo anterior.

§ 4º Não encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao autor.


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Tema da aula: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92)

1. BREVE DIGRESSÃO

A nossa carta maior de 88, em seu artigo 37, par. 4º, preocupada com a probidade na gestão da coisa pública preceitua que "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”

A lei em comento tem por escopo a apuração e punição dos atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual

Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Duas observações devem ser feitas.

A primeira é que a ação em questão tem índole civil e não penal. Basta atentarmos para a redação do artigo 37,

par. 4º, quando o mesmo se vale, em seu trecho final, do termo “sem prejuízo da ação penal cabível”.

A segunda é que, na verdade, a ação civil de improbidade administrativa seria uma modalidade especial de ação civil pública (veja que a lei em questão é posterior à Lei 7.347/85), voltada para a defesa do erário público, e a qual se permite punições específicas (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário). Ambas, no entanto, são componentes do “microssistema” da tutela dos interesses coletivos, juntamente com a ação popular e o mandado de segurança coletivo.

2. LEGITIMIDADE

a) Ativa Pessoa jurídica de direito público lesada ou Ministério Público. Vale ressaltar que o Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

b) Passiva qualquer agente público, servidor ou não. Urge ressaltar que reputa-se agente público, para os efeitos da lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. As disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público (particular), induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

3. OBJETO

A ação em questão objetiva a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário.

4. PROCEDIMENTO

a) Ação cautelar


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Cabe ressaltar, num primeiro momento, que o legislador, com o fito de assegurar o ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, mencionou a possibilidade de manejo da ação cautelar de seqüestro (termo impróprio, a nosso ver, visto que, em se tratando de instrumento que visa assegura execução por quantia, a denominação deveria ser “arresto”), prevista nos artigos 822 e seguintes do CPC.

Assim, havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

b) Ação Principal

A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta, conforme mencionado alhures, pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Petição Inicial: A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Defesa Preliminar: Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

Admissibilidade: recebida a manifestação preliminar, o juiz deliberará acerca do recebimento da inicial. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da

inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

Citação: Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

Ordinarização: No mais, segue-se o procedimento ordinário, já conhecido. A sentença que julgar procedente a ação de improbidade condenará o ressarcimento integral dos prejuízos causados ao erário público.

5. JURISPRUDÊNCIA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL -AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -IMPOSSIBILIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -AUSÊNCIA DE INTERESSE

PROCESSUAL OCORRÊNCIA.

1) A Ação Civil Pública e a Ação de Improbidade Administrativa são os procedimentos específicos próprios para apurar possível locupletamento ilícito do administrador. Assim, há impropriedade na intervenção protetiva do Ministério Público ao se utilizar da Ação Civil Pública para defender interesses particulares de terceiro, qual seja a proteção possessória da propriedade privada. Pois, assim agindo, afasta-se de sua função precípua que é resguardar os interesses transindividuais, para assumir verdadeira espécie de substituição processual, o que por falta de previsão legal, mostra-se impertinente não apenas pela legitimação extraordinária do Ministério Público, como pela via da Ação Civil Pública eleita;

2) A apuração e o ressarcimento ao erário proveniente da prática de ato de improbidade administrativa devem ser pleiteados em ação civil com procedimento definido na Lei nº 8.429/98, razão pela qual carece de interesse processual, por inadequação da via escolhida para perseguir tais provimentos jurisdicionais, o Ministério Público, que alegando improbidade, busca responsabilizar prefeito por intermédio de ação civil pública por ter ele invadido área de particular com o intuito de manutenção da lixeira pública municipal;

3) Para a admissibilidade da Ação Civil Pública, é fundamental que reste demonstrado a existência do ato de


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improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação da via eleita (art. 8º, da Lei nº 8.429/92), sem o que deve ser rejeitada a ação. (TJ/AP, 103-AP, rel. Des. Luiz Carlos, DOE 04/03/2005).

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. 2. Recurso especial improvido. (REsp 826.678/GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.10.2006, DJ 23.10.2006 p. 290).

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92

apostila completa processo civil renatosaraiva

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