apostila completa de direito civil

DIREITO CIVIL PARA CONCURSOS | MÓDULO COMPLETO

Prof. Nilmar de Aquino

Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2222 – www.masterconcurso.com.br 1

OS: 0120/1/13-Gil

OS: 0120/1/13-Gil

DIREITO CIVIL PARA CONCURSOS

MÓDULO COMPLETO


TRT / TRF




OS: 0120/1/13-Gil




OS: 0120/1/13-Gil

CONCURSO: TRT / TRF

ASSUNTO:

1 – Introdução ao Direito Civil

2 – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

3 – Parte Geral. Da Pessoa natural. Personalidade Jurídica. Capacidade

4 – Parte Geral. Da Pessoa Natural: Ausência. Término da Personalidade Jurídica.

Domicílio. Pessoa Jurídica.

5 – Bens

6 – Fatos e Atos Jurídicos

1. Introdução ao Direito Civil

O conceito de Direito Civil passou por uma

evolução histórica. Esse termo foi uma herança do

Direito Romano. Os romanos chamavam de Direito

Civil – Ius Civile – todo o Direito que regulava a

sociedade romana. Direito Civil significava Direito da

Cidade de Roma aplicado aos cidadãos romanos.

Estes não faziam distinções entre os ramos do Direito.

Para eles, o Direito Penal, Processual, Administrativo,

Comercial etc., tudo era chamado de Direito Civil, que

regia a vida dos cidadãos independentes, abrangendo

todo o direito vigente. Podemos concluir assim:

Direito Civil, para os romanos, era como o Direito

Brasileiro para nós: todo o direito vigente no Brasil.

Atualmente o Direito Civil disciplina a

atividade dos particulares em geral. Rege as relações

familiares, patrimoniais e obrigacionais entre os

indivíduos. Tem no Código Civil a sua lei fundamental,

que se desdobra numa Parte Geral e numa Parte

Especial. Mas há muita legislação especial que

também integra o Direito Civil. Ex.: Lei do Inquilinato,

de Condomínio, União Estável etc. – são as chamadas

leis extravagantes.

Como já relatado acima, o atual Código Civil

(Lei 10.406/02), contém duas partes. Vamos ver com

atenção o conteúdo de cada uma dessas partes:

A) GERAL - apresenta normas concernentes às

pessoas físicas e jurídicas (arts. 1º a 69), domicílio

(arts. 70 a 78), aos bens (arts. 79 a 103), e aos fatos

jurídicos: disposições preliminares, negócio jurídico,

atos jurídicos lícitos, atos ilícitos, prescrição e

decadência e prova (arts. 104 a 232).

B) ESPECIAL - Apresenta normas atinentes ao

direito das obrigações (poder de constituir relações

obrigacionais para a consecução de fins econômicos

ou civis-contratos, declaração unilateral de vontade e

atos ilícitos - arts. 233 a 965); ao direito de empresa

(regendo o empresário, a sociedade, estabelecimento

– arts. 966 a 1.195); ao direito das coisas (posse,

propriedade, direitos reais sobre coisas alheias, de

gozo, de garantia e de aquisição - arts. 1.196 a 1.510);

ao direito de família (casamento, relações entre

cônjuges, parentesco e proteção aos menores e

incapazes - arts. 1.511 a 1.783); e ao direito das

sucessões (norma sobre a transferência de bens por

força de herança e sobre inventário e partilha - arts.

1.784 a 2.027

Contém ainda um Livro Complementar

(disposições finas e transitórias – arts. 2.028 a 2.046).

Baseado, portanto, em tudo que foi dito,

podemos definir Direito Civil como sendo o ramo do

Direito Privado destinado a reger as relações

familiares, patrimoniais e obrigacionais que se

formam entre indivíduos encarados como tais, ou

seja, enquanto membros da sociedade.

2. Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro

É sabido por todos que desde 2.003 entrou em

vigor o novo Código Civil. É a Lei 10.406/02. Ela foi

publicada em 2.002, mas só entrou em vigor no ano

seguinte. Vamos ver isso melhor logo adiante, porque

esse fenômeno tem um nome - vacatio legis. Mas

antes disso já vigorava também uma lei conhecida

como Lei de Introdução ao Código Civil, ou,

simplesmente, L.I.C.C. que é o Decreto Lei 4.657/42.

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Nota

Lei Fundamental do Direito Civil: Código Civil

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Nota

Legislação especial = Leis extravagantes (em Direito Civil).

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Nota

Todas as palavras são "direitos"

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Nota

Será explicado adiante.

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Nota

Disciplina as próprias leis jurídicas. Seu objetivo foi orientar a aplicação do código civil, dirimindo controvérsias que foram surgindo desde a edição do primeiro código civil, em 1916.




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As perguntas que poderiam ser feitas agora,

são: o novo Código Civil revogou a antiga LICC? Ou ele

incorporou a LICC em seu texto? Ou a LICC continua a

vigorar normalmente? A resposta é essa última

alternativa, ou seja, a antiga LICC continua a vigorar

normalmente. Conclusão: o novo Código Civil não

revogou a LICC.

O Decreto-lei nº 4.657/42, também chamado

de Lei de Introdução ao Código Civil, é um conjunto

de normas sobre normas, isto porque disciplina as

próprias normas jurídicas, prescrevendo-lhes a

maneira de aplicação e entendimento,

predeterminando as fontes e indicando-lhes as

dimensões espaço-temporais. Logo, esta “lei”

ultrapassa o âmbito do Direito Civil, atingindo tanto o

direito privado quanto o público. Contém, portanto,

normas de sobredireito. É, na verdade, um código de

normas. É considerada uma lei de introdução às leis

por conter princípios gerais sobre as normas sem

qualquer discriminação, indicando como aplicá-las,

determinando vigência, eficácia, interpretação e

integração. Traça, ainda, regras de direito

internacional privado, conforme tratados e

convenções assinados pelo Brasil. Continua em vigor,

a despeito do novo Código Civil, em toda a sua

plenitude.

A LICC se aplica ao Direito Comercial? E ao

Direito Administrativo? E ao Tributário? Sim, ela se

aplica a todo o ordenamento jurídico. Porém cada

ramo do direito tem suas próprias peculiaridades, que

devem ser respeitadas. Aponto, como exemplo, que a

LICC se aplica ao Direito Penal, respeitando-se, no

entanto, as suas regras próprias. Veremos logo

adiante que pela LICC, uma lei somente poderá

retroagir se não prejudicar o Direito Adquirido, o Ato

Jurídico Perfeito e a Coisa Julgada. Isto também se

aplica ao Direito Penal. Porém esta matéria tem mais

um dispositivo peculiar: a lei somente retroage no

Direito Penal para favorecer o réu e nunca para

prejudicá-lo. Portanto, a LICC é básica para todas as

matérias. Mas, se cada matéria deverá respeitar a

LICC, deverá, também, observar suas próprias regras,

distinguindo-as, portanto, das outras matérias.

Exatamente devido a esta aplicação da LICC a

todo e qualquer ramo do direito infraconstitucional é

que havia várias críticas a denominação LICC, devido o

seu sentido restritivo. Assim, a Lei nº 12.376/2010

passou a denominá-la Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro (LINDB).

A partir daqui, tudo que irá ser falado se

aplicará integralmente ao Direito Civil. Nosso objetivo

é o Direito Civil. Até porque a LINDB se refere mais ao

Direito Civil do que às outras matérias. No entanto o

que estou a dizer pode se aplicar a outras matérias

também, respeitadas as suas peculiaridades, que

serão melhor explicadas pelos professores de cada

matéria.

Quais são as fontes de Direito para a nossa

matéria? “Fontes do Direito” é uma expressão

figurada. Em sentido comum, fonte é o ponto em que

surge um veio d’água. Em sentido técnico é o meio

pelo qual se estabelecem as normas jurídicas. As mais

importantes são:

Fontes Diretas (formais ou imediatas) -

formadas pela lei, pela analogia, pelos costumes e

pelos princípios gerais de direito. Todos esses itens,

por si só, são capazes de gerar a regra jurídica. A lei é

a principal fonte de direito. As demais são acessórias.

Mas nem por isso são menos importantes,

especialmente para fins de concurso

Fontes Indiretas (não formais ou mediatas) -

formadas pela doutrina e jurisprudência. Não geram,

por si só, a regra jurídica, mas contribuem para que

seja elaborada.

Para começar, vamos falar das Indiretas.

Doutrina é a interpretação da lei feita pelos

estudiosos da matéria. Forma-se doutrina por meio

dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos

dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos

trabalhos forenses.

Jurisprudência é a interpretação da lei feita

pelos juízes em suas decisões. Como fonte do direito

podemos dizer que a jurisprudência é o conjunto

uniforme e constante das decisões judiciais sobre

casos semelhantes. “Uma andorinha não faz verão” e,

da mesma maneira, uma decisão solitária não

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constitui jurisprudência; é necessário que as decisões

se repitam e sem variações de fundo.

Falaremos, agora sobre as Diretas, que são

mais complexas e exigem um estudo mais

aprofundado:

1 – Costume - No direito antigo, o costume

desfrutava de larga projeção, devido à escassa função

legislativa e ao número limitado de leis escritas. Ainda

hoje, nos países de direito costumeiro (ou direito

consuetudinário), como na Inglaterra, ele exerce

papel importante como fonte do direito. No direito

moderno, de um modo geral, o costume foi perdendo

paulatinamente sua importância. Costume é a

reiteração constante de uma conduta, na convicção

de ser a mesma obrigatória. Apesar de ter pouca

aplicabilidade prática, o costume tem caído em

concursos, daí a sua importância. Em relação à lei, o

costume pode ser classificado:

a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a

lei se reporta expressamente aos costumes e

reconhece a sua obrigatoriedade (ex.: artigo 569, II,

do C.C.: “O locatário é obrigado: a pagar

pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em

falta do ajuste, segundo o costume do lugar”).

Observe que a própria lei é que determina a aplicação

do costume.

b) Na falta da lei (praeter legem) - tem caráter

supletivo; a lei deixa lacunas que são preenchidas pelo

costume. Não há lei regendo determinado assunto! O

que faço? Deixo de fazer algo por falta de previsão

legal? Não! Aplico o costume. Lembre-se que também

o Juiz não pode deixar de decidir uma causa com o

argumento de que não há previsão legal. Nesse caso

deve ao menos tentar aplicar o costume na falta da

lei. Mas depois veremos que também há outras

formas de se integrar a norma jurídica.

c) Contra a lei (contra legem) - quando

contraria o que dispõe a lei. Pode ocorrer em dois

casos: no desuso da lei (esta passa a ser letra morta);

ou quando o costume cria nova regra contrária à lei.

Os costumes segundo a lei e na falta da lei são aceitos

pacificamente por todos. Já o costume contra a lei

tem gerado inúmeras discussões, sendo que a

corrente majoritária não o aceita.

2 – Lei – A lei pode ser definida de vários

modos. Como vocês estão observando, nosso material

é objetivo, direcionado para concursos públicos. Por

isso evitam-se longas citações de autores e

intermináveis discussões doutrinárias. O importante

para todos nós é o que tem caído ultimamente nos

concursos. No entanto em algumas raras ocasiões

precisamos citar alguns doutrinadores. Nesse caso,

para conceituar lei adotamos o conceito da Professora

Maria Helena Diniz: “a norma imposta pelo Estado e

tornada obrigatória na sua observância, assumindo

forma coativa”. “A norma jurídica é um imperativo

autorizante”.

Nas sociedades modernas, a lei é

indiscutivelmente a mais importante das fontes da

ordem jurídica. Vejam o diz nossa Constituição

Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º,

inciso II). E o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código

Civil determina que somente quando a lei for omissa é

que se aplicarão as demais formas de expressão de

direito.

Elaborou-se uma classificação das leis,

baseada na melhor e mais atualizada doutrina. A

classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a

entender diversas palavras que têm caído nos

concursos. Já vi cair em alguns testes, logo no

enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva

prescreve ......” O que é uma lei adjetiva? E

substantiva? A resposta está adiante.

A) Quanto à Obrigatoriedade:

Cogentes - de ordem pública, impositivas, de

aplicação obrigatória; não podem ser ignoradas pela

vontade dos interessados.

Dispositivas - de ordem particular; permitem

às partes estipular o que quiserem.

B) Quanto à Natureza:

Substantivas (ou materiais) - tratam do direito

material (ex.: Código Civil, Código Penal, Código

Comercial, etc.).




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Adjetivas (ou formais, ou processuais) -

traçam os meios para a realização do direito. (ex.:

Código de Processo Civil, Código de Processo Penal,

etc.).

C) Quanto à Hierarquia (nesse ponto

aconselhamos o aluno a ler a Constituição Federal no

tópico “espécies normativas”; nosso objetivo agora é

apenas relembrar as espécies de lei, em sentido

amplo):

Constitucionais - constantes na Constituição; é

a lei máxima de nosso País.

Emendas à Constituição - nossa Constituição

permite sua reforma por meio de emendas, que são

leis que modificam parcialmente a Constituição. A

proposta deve ser discutida e votada em cada Casa do

Congresso, em dois turnos cada. Considera-se

aprovada se obtiver em todas as votações três quintos

dos votos dos respectivos membros.

Complementares - matérias especiais,

estipuladas na própria Constituição, para melhor

regulamentar determinado assunto; possui quorum

especial para aprovação (maioria absoluta - metade

mais um dos votos das duas Casas do Congresso).

Ordinárias - leis comuns, elaboradas pelo

Poder Legislativo (Congresso Nacional - Federal;

Assembléia Legislativa - Estadual; Câmara dos

Vereadores - Municipal). A aprovação se dá por

maioria simples ou relativa, abrangendo apenas os

presentes à votação.

Delegadas - elaboradas com autorização

expressa do Legislativo. Podem ser internas (o

encargo é atribuído a uma comissão do próprio Poder

Legislativo) ou externas (atribui-se ao chefe do

Executivo a elaboração da lei).

Medidas Provisórias – também têm a mesma

posição hierárquica das leis ordinárias. São normas

com força de lei, baixadas pelo Presidente da

República, em caso de relevância e urgência. Devem

ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional.

Decretos Legislativos - são normas

promulgadas pelo Poder Legislativo sobre assuntos de

sua competência (ex.: autorização de referendo ou

convocação de plebiscito).

Resoluções - são normas expedidas pelo

Poder Legislativo, destinadas a regular matéria de sua

competência, de caráter administrativo ou político.

Toda norma jurídica tem um âmbito temporal,

espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem

vigência ou validade. É o que se chama de “limites ao

campo de aplicação das normas jurídicas”.

Quanto à vigência, vamos analisar as leis sob

duas óticas: Temporal e Territorial.

I - VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO

As leis nascem, modificam-se e morrem. A lei

é levada ao conhecimento de todos por meio de sua

publicação no Diário Oficial.

Orientando a aplicação das leis, temos dois

princípios informadores da eficácia:

Princípio da Obrigatoriedade das Leis – uma

vez em vigor a lei é obrigatória para todos os seus

destinatários, sem qualquer distinção. Publicada a lei,

ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a

conhece (art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil –

L.I.C.C.). Tal dispositivo visa garantir a eficácia da

ordem jurídica que ficaria comprometida se fosse

admitida a alegação de ignorância de lei em vigor. O

erro de direito (alegação de desconhecimento da lei)

só pode ser invocado em raríssimas ocasiões e

quando não houver o objetivo de furtar-se o agente

ao cumprimento da lei.

Princípio da Continuidade das Leis – a partir

da vigência a lei tem eficácia contínua, até que outra a

revogue. O desuso não faz com que a lei perca sua

eficácia.

Início da Obrigatoriedade das Leis - as leis, de

uma forma geral, passam por cinco fases: iniciativa,

discussão e aprovação, sanção ou veto, promulgação

e publicação. A força obrigatória de uma lei está

condicionada a sua vigência, ou seja, ao dia em que

realmente começa a vigorar.




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Salvo disposição contrária, a lei começa a

vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois

de oficialmente publicada (artigo 1º da LICC) Esse

princípio não é absoluto porque quase todas as leis

contêm em seu texto disposição prescrevendo sua

entrada em vigor na data da respectiva publicação.

Quando não houver disposição da data em que a lei

entrará em vigor (omissão proposital da lei), aí, sim,

ela entrará em vigor em quarenta e cinco dias após a

publicação. O espaço compreendido entre a

publicação da lei e sua entrada em vigor denomina-se

vacatio legis. Geralmente este prazo é estabelecido

para melhor divulgação dos textos legais. Enquanto

não transcorrido esse período, a lei nova não tem

força obrigatória, mesmo já publicada.

Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade

da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses

depois de oficialmente publicada (artigo 1º, § 1º da

LICC). Em geral, quando cuida de atribuição de

embaixadores, cônsules etc.

Cuidado: no estrangeiro 3 meses (e não 90

dias como às vezes eu vejo cair em concursos, como

uma forma de “pegadinha”).

Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova

publicação de seu texto destinada à correção, o prazo

deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a

correr da nova publicação (artigo 1º, § 3º).

As correções a texto de lei em vigor

consideram-se lei nova (artigo 1º, §4º), sujeita,

naturalmente, aos prazos normais das demais leis.

O prazo de vacatio legis conta-se incluindo-se

o dia do começo – o dia da publicação - e também do

último dia do prazo - dia do vencimento (art. 8º, §1º

da Lei Complementar nº 95/98, modificado pela L.C.

nº 107/01).

Fim da obrigatoriedade das leis - não se

destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até

que outra a modifique ou a revogue.

De fato, algumas leis são expedidas com prazo

de duração (ex.: racionamento de combustível durante

uma guerra). Contudo, não se fixando um prazo,

prolonga-se a obrigatoriedade até que a lei seja

modificada ou revogada por outra.

Revogar é tornar sem efeito uma lei ou

qualquer outra norma jurídica. A revogação pode ser:

• total (ou ab-rogação) – consiste em tornar

sem efeito toda a lei ou norma anterior.

• parcial (ou derrogação) - quando torna sem

efeito uma parte da lei ou norma.

Lógico que o aluno sabe o que é uma

revogação total ou parcial. Mas o examinador prefere

usar as expressões ab-rogação e derrogação, pois

estas não são do nosso cotidiano. Os examinadores de

concursos públicos gostam muito de pedir sinônimos

nas provas. Portanto, sempre que possível irei

mencionar sinônimos de uma palavra. Mesmo

correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser

repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e

fornecer o máximo de conceitos possível, do que

omitir determinado ponto. Já caiu em um concurso,

de forma resumida: o que o novo Código Civil fez em

relação ao Código Comercial? Derrogou ou Ab-rogou?

Resposta. O Código Civil derrogou, isto porque o

artigo 2045 diz que foi revogada a Parte Primeira do

C.Comercial. Em que pese o C.Comercial estar todo

ultrapassado, o C.Civil apenas revogou sua parte

primeira. Portanto derrogação. A revogação ainda

pode ser:

• expressa - quando a lei nova taxativamente

declara revogada a lei anterior; ela diz expressamente

o que está revogando.

• tácita - quando a lei posterior é incompatível

com a anterior e não há disposição expressa no texto

novo indicando a lei que foi revogada ou quando a lei

posterior tratar integralmente da matéria tratada na

lei anterior.

Observação - quando uma lei se torna

incompatível com a mudança havida na Constituição,

chamamos de “não-recepção da lei pela nova ordem

constitucional”.

Repristinação – Essa “palavrinha” é muito

importante nos concursos. Tem caído bastante. Tanto

no D. Civil como no Constitucional. Repristinar




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significa restituir ao valor, caráter ou estado primitivo.

Na ordem jurídica repristinação é o restabelecimento

da eficácia de uma lei anteriormente revogada.

Preceitua o artigo 2º, §3º da Lei de Introdução ao

Código Civil que a lei revogada não se restaura por ter

a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição

em contrário. Ex.: Se a lei “A” é revogada pela lei “B” e

posteriormente a lei “B” é revogada pela lei “C”, não

se restabelece a vigência da lei “A”. No Brasil não há

repristinação ou restauração automática da lei velha,

se uma lei mais nova for revogada. Só haverá

repristinação se a nova lei ressalvar expressamente

que a lei velha retomará eficácia.

Conflito das Normas no Tempo – Esse tema é

muito importante. Está em quase todos os editais que

exigem a LINDB. Podem surgir conflitos quando uma

norma é modificada por outra e já se haviam formado

relações jurídicas na vigência da lei anterior. Qual

norma deve ser aplicada? Para solucionar o conflito

são usados dois critérios: a) disposições transitórias e

b) princípio da irretroatividade das leis.

Disposições Transitórias (ou direito

intertemporal) - A lei, para evitar eventuais e futuros

conflitos, em seu próprio corpo, geralmente ao final,

pode estabelecer regras temporárias, destinadas a

dirimir conflitos entre a nova lei e a antiga.

Irretroatividade das Leis - Irretroativa é a lei

que não se aplica às situações constituídas

anteriormente. Etimologicamente retroatividade quer

dizer atividade para trás. Juridicamente, podemos

dizer que uma norma retroage quando ela vigora, não

somente a partir de sua publicação, mas, ainda, regula

certas situações jurídicas que vêm do passado. A lei é

expedida para disciplinar fatos futuros, a partir de sua

vigência. O passado escapa ao seu império. Sua

vigência estende-se, como já se acentuou, desde o

início de sua obrigatoriedade até o início da

obrigatoriedade de outra lei que a derrogue.

Há casos, porém, em que a lei nova retroage

no passado, alcançando conseqüências jurídicas de

fatos efetuados sob a égide de lei anterior. Em regra,

deve prevalecer o princípio da irretroatividade; as leis

não têm efeitos pretéritos; elas só valem para o

futuro. O principal argumento favorável à

irretroatividade da lei é a garantia dos direitos

individuais e a segurança das relações jurídicas, diante

da incerteza e dos riscos de alterações futuras. O

artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal

determina que “A lei não prejudicará o direito

adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Por via de conseqüência, a retroatividade das

leis é exceção (ex.: a própria Constituição Federal, em

seu artigo 5º, inciso XL, assim dispõe: “A lei penal não

retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Assim, uma

lei que estabelece que determinada conduta não seja

mais tipificada como crime, beneficiará todos os que

por isso estiverem sendo processados.

Entrando uma norma em vigor, tem ela efeito

imediato e geral, respeitando:

Ato Jurídico Perfeito - é o que já se consumou,

segundo a norma vigente no tempo em que se

efetuou (ex.: o contrato de locação celebrado durante

a vigência de uma lei não pode ser alterado somente

porque a lei mudou; é necessário que seu prazo

termine).

Direito Adquirido - é o que já se incorporou ao

patrimônio e à personalidade de seu titular (ex.:

pessoa que se aposenta e a lei modifica

posteriormente o prazo de aposentadoria); o direito já

foi conquistado, embora possa não ter sido ainda

exercido.

Coisa Julgada - é a decisão judicial de que já

não caiba mais recurso (transitou em julgado).

II - VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO

Toda lei, em princípio, tem seu campo de

aplicação limitado no espaço pelas fronteiras do

Estado que a promulgou. Chama-se isso

territorialidade da Lei. Esse espaço ou território, em

sentido amplo, inclui as terras ou o território

propriamente dito, as águas e a atmosfera territoriais.

Os Estados modernos, contudo, admitem a

aplicação, em determinadas circunstâncias, de leis

estrangeiras, em seu território, no intuito de facilitar

as relações internacionais. É essa uma conseqüência

do crescente relacionamento entre homens da




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comunidade internacional. O Brasil adotou a teoria da

Territorialidade, mas de forma moderada, também

chamada de Territorialidade Temperada. Leis e

sentenças estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil,

observadas as regras:

• Não se aplicam leis, sentenças ou atos

estrangeiros no Brasil quando ofenderem a soberania

nacional, a ordem pública e os bons costumes.

• Não se cumprirá sentença estrangeira no

Brasil sem exequatur (“cumpra-se”), ou seja, a

permissão dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)

para que a sentença tenha efeitos.

Território é a extensão geográfica ocupada

por uma nação e sobre a qual o Estado exerce sua

soberania. Fala-se em território real e ficto. O

território real compreende: todo o solo ocupado pela

nação, inclusive de ilhas que lhe pertencem, os rios,

os lagos e os mares interiores, os golfos, as baías e os

portos, a faixa de mar exterior que banha as suas

costas, o espaço aéreo correspondente, etc. Já como

exemplo de território ficto (ficção jurídica) citamos as

embaixadas, que estando em países estrangeiros, são

considerados território nacional.

III - INTERPRETAÇÃO DAS LEIS

Uma lei, mesmo sendo presumivelmente

clara, deve ser interpretada a fim de que o intérprete,

a pesquisar o verdadeiro sentido que o legislador

realmente quis dar ou estatuir. Trata-se da mens legis

(ou intenção da lei). Daí surge a hermenêutica, que é

a teoria científica da arte de interpretar, descobrir o

sentido e o alcance da norma jurídica.

O art. 5º da LICC comanda que, ao aplicar a lei,

o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências

impostas pelo bem comum.

Cuida-se de regra que trabalha o problema da

interpretação da lei, isto é, o processo pelo qual a

norma jurídica – geral e abstrata – é traduzida para o

caso concreto.

Quanto ao método, há grande número de

critérios, referindo-se, exemplificativamente: a

interpretação literal, isto é, a que se prende, acima de

qualquer outro fator, ao conteúdo literal dos

vocábulos legais; a interpretação teleológica

(buscando o sentido da norma a partir da finalidade

da lei e necessidade da organização social e

econômica); a histórica, que confronta a regra legal

com a sua trajetória etc.

IV - INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

A lei procura prever e disciplinar todas as

situações importantes às relações individuais e

sociais. Mas, muitas vezes, o legislador não consegue

prever todas as situações que uma norma pode criar.

E um Juiz não pode eximir-se de julgar um caso

alegando lacuna ou obscuridade da lei. Esgotados,

sem resultados, os critérios interpretativos, cumpre

ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada,

recorrendo à analogia, aos costumes (já visto), e aos

princípios gerais do direito. Há uma hierarquia na

utilização desses critérios. A analogia figura em

primeiro lugar.

Analogia consiste em aplicar, a hipótese não

prevista especialmente em lei, dispositivo relativo a

caso semelhante:

• Caso “X” - Aplica-se a regra jurídica Y

• Caso “Z” (parecido com o caso X) - Como a

lei é omissa, é permitida a aplicação da regra Y por

analogia.

Princípios Gerais de Direito - Na verdade são

regras que se encontram na consciência dos povos e

universalmente aceitas, mesmo que não sejam

escritas. Possuem caráter genérico e orientam a

compreensão do sistema jurídico (ex.: dar a César o

que é de César; não se pode lesar o próximo; ninguém

pode valer-se de sua própria torpeza etc.).

A equidade, pela LICC, não é um meio de

suprir a lacuna da lei, mas auxilia nesta missão. Trata-

se do uso de “bom senso”, isto é, adaptação razoável

da lei ao caso concreto. O Direito Romano definia o

direito como ars boni et aequi, isto é, como a arte do




OS: 0120/1/13-Gil

bom e do justo, demonstrando a antigüidade do

princípio da equidade. O Direito Processual Civil prevê

a aplicação da equidade para o Juiz decidir. Mas

repito: a LICC não prevê a equidade como forma de

integração da norma jurídica.

3. Parte Geral. Da Pessoa Natural.

Personalidade Jurídica. Capacidade

3.1. A PERSONALIDADE JURÍDICA.

O primeiro capítulo do Código Civil se refere

às Pessoas. Todo concurso que exige Direito Civil

coloca este ponto no Edital. É fundamental saber bem

esta matéria.

Vamos então iniciar. Podemos conceituar

pessoa como sendo todo ente físico ou jurídico,

suscetível de direitos e obrigações. É espécie de

sujeito de direito. Nesta aula vamos nos ater à Pessoa

Natural, deixando a Pessoa Jurídica para a próxima.

Nesta aula vamos falar sobre a personalidade (início,

individualização e fim) capacidade e emancipação.

Comecemos pela Personalidade. O artigo 1º

do Código Civil prevê: “Toda pessoa é capaz de

direitos e deveres na ordem civil”. Assim, o conceito

de Pessoa inclui homens, mulheres e crianças;

qualquer ser humano sem distinção de idade, saúde

mental, sexo, cor, raça, credo, nacionalidade etc. Por

outro lado o conceito exclui os animais, que gozam de

proteção legal, mas não são sujeitos de direito, os

seres inanimados etc.

Como já dito, os examinadores de concursos

públicos gostam muito de pedir sinônimos nas provas.

Falo isso porque há pouco tempo vi uma questão cair

em uma prova indagando “qual a diferença, para os

efeitos de gozo de direitos na ordem civil, entre o

autóctone e o ádvena”. A questão era simples, mas se

o aluno não soubesse o significado de tais palavras,

não acertaria a questão. Autóctone (ou aborígine) é o

que nasceu no País. E ádvena é o estrangeiro. Assim a

questão queria saber qual a diferença entre o

brasileiro e o estrangeiro quanto ao gozo de direitos.

Resposta: no Direito Civil nenhuma, pois ambos são

considerados sujeitos de direitos e obrigações. Além

disso, o Direito (especialmente o Civil) usa muitas

expressões em latim. Estas expressões não estão nas

leis. É doutrina. Mas costuma cair. Por isso irei

fornecendo as expressões em latim, com sua tradução

e real significado. Da mesma forma explicarei as

posições doutrinárias que são adotadas pelos

examinadores, orientações jurisprudenciais, súmulas

etc.

Voltemos... No Brasil, tradicionalmente,

adota-se o posicionamento segundo o qual a

personalidade jurídica inicia-se com o nascimento

com vida, ainda que por poucos momentos (Teoria da

Natalidade). Preste atenção nisto: se a criança nascer

com vida, ainda que por um instante, adquire a

personalidade. Para se saber se nasceu viva e em

seguida morreu, ou se nasceu morta, é realizado um

exame chamado de docimasia hidrostática de Galeno,

que consiste em colocar o pulmão da criança morta

em uma solução líquida; se boiar é sinal de que a

criança chegou a dar pelo menos uma inspirada e,

portanto, nasceu com vida; se afundar é sinal de que

não chegou a respirar e, portanto, nasceu morta.

Atualmente a medicina dispõe de técnicas mais

modernas e eficazes para tal constatação.

Não caiam em “pegadinhas”. Esta questão,

apesar de simples tem caído muito em concurso.

Sempre é colocada uma alternativa dizendo que a

personalidade se inicia com a concepção (gravidez) da

mulher, ou que a criança tem de ter viabilidade

(possibilidade de vida), ou que deva ter “forma

humana” e até que ela se inicia com o “corte do

cordão umbilical”. E aí professor, o que devo fazer?

Nascer com vida é ter respirado. Respirou... então

nasceu com vida e a personalidade se iniciou.

Nascituro é o que está por nascer. É o ente

que foi gerado ou concebido, mas ainda não nasceu.

Não tem personalidade jurídica, pois ainda não é

pessoa sob o ponto de vista jurídico. Apesar de não

ter personalidade jurídica, a lei põe a salvo os direitos

do nascituro desde a concepção. Exemplo: pai morre

deixando mulher grávida: o nascituro tem direito ao

resguardo à herança. Os direitos assegurados ao

nascituro estão em estado potencial, sob condição

suspensiva: só terão eficácia se nascer com vida.




OS: 0120/1/13-Gil

E qual a situação jurídica do nascituro?

Existem 3 teorias explicativas do nascituro:

1. Teoria Natalista: para esta primeira teoria o

nascituro é apenas um ente concebido ainda não

nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer,

o nascituro não é pessoa gozando apenas

expectativa de direitos. (Vicente Ráo, Silvio

Rodrigues, Eduardo Spínola, a maioria da

doutrina clássica ainda defende a teoria natalista

no Direito brasileiro – interpretação literal do

Código Civil em que o nascituro ainda não é

pessoa. Para essa teoria, personalidade civil só

surgiria com o nascimento com vida, ele não

seria sujeito de direito, só tem expectativa de

direitos).

Enfatizando a 1ª parte do art. 2º, CC, sustenta

que a personalidade só é adquirida a partir do

nascimento com vida, de maneira que o

nascituro não é considerado pessoa, gozando de

mera expectativa de direito.

2. Teoria Concepcionista (teoria da doutrina

moderna): para esta teoria o nascituro seria

considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou

extra patrimoniais, desde a concepção (Teixeira

de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato – a

tutela civil do nascituro). O nascituro, portanto, é

sujeito de direito. Significa que com o nascimento

com vida os efeitos na personalidade jurídica têm

efeitos ex tunc, ele apenas confirma os direitos já

existentes desde a concepção. Para essa teoria o

nascituro é pessoa. Para essa teoria justifica

“alimentos ao nascituro” - direitos patrimoniais.

Atenção!!!

A maioria da jurisprudência NÃO utiliza essa

teoria.

Obs.: Existe ainda uma teoria intermediária:

3. Teoria da Personalidade Formal ou Condicional:

para esta teoria, o nascituro, ao ser concebido,

teria uma simples personalidade formal

permitindo-lhe gozar de direitos personalíssimos;

no entanto, só viria a adquirir direitos

patrimoniais sob a condição de nascer com vida

(Serpa Lopes). Para o direito civil, o nascituro só

seria titular dos direitos patrimoniais se nascesse

com vida. O nascituro seria considerado pessoa

apenas em relação a direitos personalíssimos,

embora, para efeitos patrimoniais, somente seria

considerado pessoa ao nascer com vida.

Existem inúmeras situações, presentes no

ordenamento jurídico brasileiro, em que o nascituro é

considerado sujeito de direitos materiais e imateriais.

(ver quadro esquemático). O nascituro pode receber

doação, herança etc. Ele é considerado sujeito de

direitos, reforçando que a melhor teoria é a

concepcionista.

Com base na teoria concepcionista, inúmeros

direitos podem ser reconhecidos ao nascituro,

inclusive o direito aos alimentos. O nascituro, a luz

da teoria concepcionista, tem direitos e não

simplesmente expectativa de direitos. Inclusive

direito a alimentos.

Com base na teoria concepcionista, vale lembrar que

o STJ já admitiu, inclusive, no RESP 399.028/SP dano

moral ao nascituro. O STJ reconheceu nesse caso a

teoria concepcionista.

O Código Civil brasileiro adotou qual teoria? O art.

2º, na sua 1ª parte adotou a teoria natalista e a 2ª

parte adotou a concepcionista. Então como

responder? Para Clóvis Beviláqua, que fez o CC 16, o

CC adotou a teoria natalista. Entretanto ele se

contradiz ao afirmar que apesar da natalista ser

adotada por ser mais prática, o Código traz vários

direitos.

“Seguindo o ensinamento de Clóvis Beviláqua na obra

clássica ‘Código Civil dos Estados Unidos do Brasil’ (Ed.

Rio, 1975, p. 178), aparentemente o codificador

pretendeu adotar a teoria natalista, “por ser mais

prática”. Todavia, sofre inequívoca influencia

concepcionista ao tratar o nascituro como pessoa,

reconhecendo-lhe diversos direitos.




OS: 0120/1/13-Gil

Qual das 3 teorias é adotada pelo Código

Brasileiro?

Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua

(Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição de

1975) o codificador ao afirmar que a personalidade da

pessoa começa com o nascimento com vida

pretendeu abraçar a teoria Natalista, mas em

inúmeros pontos do próprio código sofre inequívoca

influência da teoria Concepcionista. Sobre isso o

antigo CC é muito similar com o novo CC. Vide art. 2º,

1ª parte (teoria natalista) e a 2ª parte (teoria

concepcionista).

No entanto, a questão é polêmica.

O que se entende por natimorto? É aquele

que nasceu morto. Ele não é uma pessoa. Entretanto,

ainda assim ele goza de proteção, existe tutela

jurídica. O enunciado n. 1 da 1ª jornada de Direito

Civil protege o natimorto, em caráter especial, a luz da

teoria dos direitos da personalidade. É uma situação

peculiar de tutela.

Não se pode confundir: NASCITURO, EMBRIÃO

e NATIMORTO

NASCITURO EMBRIÃO NATIMORTO

Ente concebido

no ventre

materno.

O nascituro é um

embrião com

vida intrauterina

(o embrião

preservado em

laboratório não

se fala em

nascituro).

O natimorto é o

nascido morto. Feto

expelido já morto.

Enunciado nº 1, da 1ª

jornada de direito civil,

afirma que o

natimorto goza de

tutela jurídica no que

tange ao nome, à

imagem e à sepultura.

Esse enunciado é um

entendimento da

doutrina.

Adquirindo a personalidade (que consiste no

conjunto de caracteres próprios da pessoa, sendo a

aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações), o

ser humano adquire o direito de defender o que lhe é

próprio, como sua integridade física (vida, alimentos,

etc.), intelectual (liberdade de pensamento, autoria

científica, artística e intelectual), moral (honra,

segredo pessoal ou profissional, opção religiosa,

sexual, etc.). Lembre-se: a dignidade é um direito

fundamental, previsto em nossa Constituição, que

também prevê que são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurando o direito de indenização pelo dano

material ou moral decorrente dessa violação. Os

direitos da personalidade (leia o art. 11 do CC) são

absolutos, intransmissíveis, indisponíveis,

irrenunciáveis e imprescritíveis. Acompanhe os

próximos artigos:

O artigo 12 prevê a possibilidade de exigir que

cesse lesão a direito da personalidade, por meio de

ação própria, sem prejuízo da reparação de eventuais

danos materiais e morais suportados pela pessoa. A

nova lei prevê também a possibilidade de defesa do

direito do morto, por meio de ação promovida por

seus sucessores.

O artigo 13 e seu parágrafo único prevê o

direito de disposição de partes, separadas do próprio

corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever

que, “salvo por exigência médica, é defeso o ato de

disposição do próprio corpo, quando importar

diminuição permanente da integridade física, ou

contrariar os bons costumes. O ato previsto neste

artigo será admitido para fins de transplante, na

forma estabelecida em lei especial”. É possível,

também, com objetivo científico ou altruístico a

disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em

parte, para depois da morte, podendo essa disposição

ser revogada a qualquer momento.

Note agora que os artigos 16 a 19 do Código

Civil tutelam o direito ao nome contra atentado de

terceiros, expondo-o ao desprezo público, ao ridículo,

acarretando dano moral ou patrimonial.

O artigo 20 tutela o direito à imagem e os

direitos a ele conexos (também artigo 5º, XXVIII, “a”

da Constituição Federal), que se refere ao direito de

ninguém ver seu rosto estampado em público ou

mercantilizado sem seu consenso e o de não ter sua

personalidade alterada material ou intelectualmente,

causando dano à sua reputação. Há certas limitações

do direito de imagem, com dispensa da anuência para

sua divulgação (ex.: pessoa notória – desde que não




OS: 0120/1/13-Gil

haja abusos, pois sua vida íntima deve ser preservada;

exercício de cargo público, etc.).

Tutela, também, o Código Civil em seu artigo

21 o direito à intimidade prescrevendo que a vida

privada da pessoa natural é inviolável (ex.: violação de

domicílio, correspondência, conversas telefônicas,

etc.).

É de se esclarecer finalmente, que o Código

Civil não exauriu a matéria. A enumeração exposta é

exemplificativa, deixando ao Juiz margem para que

estenda a proteção a situações não previstas

expressamente.

Ficou bem claro até aqui que a personalidade

tem início com o nascimento com vida, mas a lei põe a

salvo os direitos do nascituro. Falemos agora sobre a

individualização da pessoa natural. Esta se dá pelo: a)

nome – reconhecimento da pessoa na sociedade; b)

estado – posição na sociedade política; c) domicílio –

lugar da atividade social. Vamos comentar um a um

desses temas.

A) Nome é o sinal exterior pelo qual se

designa e se reconhece a pessoa na família e na

sociedade. Trata-se de direito inalienável e

imprescritível, essencial para o exercício de direitos e

cumprimento das obrigações. Também é conferido às

pessoas jurídicas. É protegido pela lei. São elementos

constitutivos do nome:

• Prenome - próprio da pessoa, pode ser

simples (ex.: João, José, Rodrigo, Laura, Aparecida,

etc.) ou composto (ex.: José Carlos, Antônio Pedro,

Ana Maria, etc.).

• Patronímico - ou nome de família, ou

apelido de família, ou sobrenome - identifica a

procedência da pessoa, indicando sua filiação ou

estirpe, podendo ser simples (ex.: Silva, Souza, Lobo,

etc.) ou composto (ex.: Alcântara Machado; Lins e

Silva, etc.).

• Agnome - sinal distintivo entre pessoas da

mesma família, que se acrescenta ao nome completo

(ex.: Júnior, Filho, Neto, Sobrinho).

Há outros elementos facultativos como o

cognome (apelido ou epíteto), pseudônimo ou

codinome (para o exercício de uma atividade

específica – cantor, ator, autor, etc) e axiônimo (que

representam os títulos de nobreza, eclesiásticos ou

acadêmicos – Duque, Visconde, Bispo, Mestre, Doutor

etc), mas não tenho visto estas expressões caírem em

concursos.

Em princípio o nome é imutável. No entanto

o princípio da inalterabilidade do nome sofre

exceções em casos justificados. A lei e a

jurisprudência admitem a retificação ou alteração de

qualquer dos elementos.

Vamos examinar alguns exemplos que vêm

caindo em concursos:

- expuser seu portador ao ridículo ou

situações vexatórias - artigo 55, parágrafo único da Lei

de Registros Públicos - em princípio os nomes exóticos

ou ridículos não podem ser registrados, o oficial do

Registro Público pode se recusar a registrar; mas se o

forem podem ser alterados.

- houver erro gráfico evidente (ex.: Nerson,

Osvardo, etc.) - artigo 58, parágrafo único da Lei de

Registros Públicos.

- causar embaraços comerciais - homônimo -

adição de mais um prenome ou do patronímico

materno.

- uso prolongado e constante de um nome

diverso do que figura no registro - inclusive

adicionando apelido ou alcunha (ex.: Luiz Inácio Lula

da Silva, Maria da Graça Xuxa Meneghel, etc.).

- primeiro ano após a maioridade - a lei

permite a alteração, independentemente de

justificação, desde que não prejudique o patronímico

(art. 56 da L.R.P.).

- casamento – cuidado com esse item.

Atualmente o art. 1.565, §1º CC permite que qualquer

dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do

outro.

- união estável - a lei permite que a

companheira adote o patronímico do companheiro, se

houver concordância deste.




OS: 0120/1/13-Gil

Outros exemplos: adoção, reconhecimento de

filho, legitimação, divórcio, separação judicial, serviço

de proteção de vítimas, etc.

B) Estado Civil - é definido como sendo o

modo particular de existir.

Pode ser encarado sob 3 (três) aspectos:

• Individual ou físico - idade (maior ou

menor), sexo, saúde mental e física, etc.

• Familiar - indica a situação na família:

- quanto ao matrimônio: solteiro, casado,

viúvo, separado ou divorciado.

- quanto ao parentesco consangüíneo: pai,

mãe, filho, avô, irmão, primo, tio, etc.

- quanto à afinidade: sogro, sogra, genro,

nora, cunhado, etc.

• Político - posição da pessoa dentro de um

País: nacional (nato ou naturalizado), estrangeiro,

apátrida. Como disse acima, os examinadores gostam

de sinônimos. Já vi cair em um concurso a palavra

heimatlos como sinônimo de apátrida.

O estado civil é a soma de qualificações da

pessoa. É uno e indivisível, pois ninguém pode ser

simultaneamente casado e solteiro; maior e menor,

etc. Regula-se por normas de ordem pública. Por ser

um reflexo da personalidade, não pode ser objeto de

comércio; é um direito indisponível, imprescritível e

irrenunciável. As ações tendentes a afirmar, obter ou

negar determinado estado são chamadas ações de

estado (ex.: investigação de paternidade, divórcio,

etc.), também personalíssimas.

3.2. CAPACIDADE DE DIREITO E DE FATO

Passemos agora ao estudo da Capacidade que

é aptidão da pessoa para exercer direitos e assumir

obrigações, ou seja, de atuar sozinha perante o

complexo das relações jurídicas.

Embora baste nascer com vida para se

adquirir a personalidade, nem sempre se terá

capacidade. A capacidade, que é elemento da

personalidade, pode ser classificada em:

• de direito ou de gozo - própria de todo ser

humano, inerente à personalidade e que só perde

com a morte. É a capacidade para adquirir direitos e

contrair obrigações. "Toda pessoa é capaz de direitos

e deveres na ordem civil" (artigo 1º do Código Civil).

• de fato ou de exercício da capacidade de

direito - isto é, de exercitar por si os atos da vida civil.

Toda pessoa tem capacidade de direito, mas

pode não ter a capacidade de fato, pois pode lhe

faltar a plenitude da consciência e da vontade. A

capacidade de direito não pode ser negada ao

indivíduo, mas pode sofrer restrições quanto ao seu

exercício (ex.: o “louco”, por ser pessoa, tem

capacidade de direito, podendo receber uma doação;

porém não tem capacidade de fato, não podendo

vender o bem que ganhou).

Quem tem as duas espécies de capacidade

tem a capacidade plena. Quem só tem a de direito

tem capacidade limitada.

3.3. INCAPACIDADE

Incapacidade é a restrição legal ao exercício

dos atos da vida civil. Pode ser absoluta ou relativa.

Obs.: Não confunda capacidade e

legitimidade: a falta de legitimidade

significa que, mesmo sendo capaz, a

pessoa está impedida por lei de praticar

determinado ato (vg. Art. 1.521, IV – “Não

podem casar: as pessoas casadas”). Uma

pessoa pode ter capacidade plena, mas

estar circunstancialmente impedida de

praticar determinado ato. Neste caso,

falta-lhe legitimidade. (Exemplos no CC:

art. 1749, I e art. 1521, IV). Toda vez que

houver impedimento específico.




OS: 0120/1/13-Gil

Assim, como visto, a falta da capacidade

de FATO gera a incapacidade civil que

pode ser: absoluta ou relativa.

1) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

Quando houver proibição total do exercício

do direito do incapaz, acarretando, em caso de

violação, a nulidade do ato jurídico (art. 166, I do CC).

Os absolutamente incapazes possuem direitos, porém

não podem exercê-los pessoalmente. Há uma

restrição legal ao poder de agir por si. Devem ser

representados. São absolutamente incapazes (leia

agora o art. 3º do CC):

a) Os menores de 16 (dezesseis) anos -

critério etário - devem ser representados por seus

pais ou, na falta deles, por tutores. São chamados

também de menores impúberes. O legislador entende

que, devido a essa idade, a pessoa ainda não atingiu o

discernimento para distinguir o que pode ou não

fazer. Dado o seu desenvolvimento intelectual

incompleto, pode ser facilmente influenciável por

outrem.

b) Os que, por enfermidade ou deficiência

mental, não tiverem o necessário discernimento para

a prática dos atos da vida civil – pessoas que, por

motivo de ordem patológica ou acidental, congênita

ou adquirida, não estão em condições de reger sua

pessoa ou administrar seus bens. Abrange pessoas

que têm desequilíbrio mental (ex.: demência,

paranóia, psicopatas etc.). Para que seja declarada a

incapacidade absoluta neste caso, é necessário um

processo de interdição.

A interdição se inicia com requerimento

dirigido ao Juiz feito pelos pais, tutor, cônjuge,

qualquer parente ou o Ministério Público. O

interditando será citado e convocado para uma

inspeção pessoal pelo Juiz, assistido por especialistas.

O pedido poderá ser impugnado pelo interditando.

Será realizada uma perícia médico-legal e

posteriormente o Juiz pronuncia o decreto judicial

que poderá interditar a pessoa. O decreto judicial de

interdição deve ser inscrito no Registro de Pessoas

Naturais, tendo, a partir daí, efeito erga omnes (ou

seja, relativamente a todos). A senilidade (velhice),

por si só, não é causa de restrição da capacidade de

fato. Poderá haver interdição se a velhice originar de

um estado patológico, como a arteriosclerose,

hipótese em que a incapacidade resulta do estado

psíquico e não da velhice.

c) Os que, mesmo por causa transitória, não

puderam exprimir sua vontade – é uma expressão

abrangente, que alarga as hipóteses de incapacidade

absoluta. Inclui o surdo-mudo que não pode

manifestar sua vontade. Se puder exprimir sua

vontade, pode ser considerado relativamente capaz

ou até plenamente capaz, dependendo do grau de sua

expressão, embora impedidos de praticar atos que

dependam de audição (ex.: testemunha em

testamento). Inclui, também, pessoas que perderam a

memória, embora de forma transitória, pessoas em

estado de coma etc.

É muito importante notar que o Código Civil

não estende a incapacidade:

a) ao cego (que somente terá restrição aos

atos que dependem da visão, como testemunha

ocular, testemunha em testamentos etc.; além disso

não poderá fazer testamento por outra forma que não

seja a pública);

b) ao analfabeto; e

c) à pessoa com idade avançada.

IMPORTANTE!!!

Questão especial de concurso: Que

tratamento jurídico deve ser dado a pessoa que,

posto não interditada, pratica um ato jurídico que

lhe e prejudicial? Este ato e passível de invalidação?

O CC é omisso a esse respeito. A luz dos sistemas

italiano e frances, autores do quilate de Orlando

Gomes, admitem a invalidação deste ato, desde que

observados três requisitos: 1) a incapacidade de

entender e querer, 2) o grave prejuízo sofrido pelo

incapaz ainda não interditado; 3) má-fé da outra

parte. Silvio Rodrigues responde que a outra parte

pode impedir a invalidação se provar que estava de

boa-fé, mas a má-fé pode ser deduzida do negocio.




OS: 0120/1/13-Gil

Silvio Rodrigues adverte que a má-fé da outra parte

pode ser circunstancialmente aferida. Obs:

Reforçando a tese defensiva da invalidação do ato,

em favor do incapaz ainda não interditado, merece

referencia o artigo 503 do Código da Franca, segundo

o qual, atos anteriores a interdição podem ser

anulados se a causa da incapacidade já existia ao

tempo da sua pratica.

2) RELATIVAMENTE INCAPAZES

A incapacidade relativa diz respeito àqueles

que podem praticar por si os atos da vida civil, desde

que assistidos. O efeito da violação desta norma é

gerar a anulabilidade do ato jurídico, dependendo da

iniciativa do lesado. Há hipóteses em que, mesmo

sendo praticado sem assistência, pode o ato ser

ratificado ou convalidado pelo representante legal,

posteriormente. São relativamente incapazes:

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos

- sua pouca experiência e insuficiente

desenvolvimento intelectual não possibilitam a plena

participação na vida civil. São também chamados de

menores púberes.

Os menores, entre 16 e 18 anos, somente

poderão praticar certos atos mediante assistência de

seus representantes, sob pena de anulação. No

entanto há atos que o relativamente incapaz pode

praticar mesmo sem assistência: casar, necessitando

apenas de autorização; fazer testamento; servir como

testemunha em atos jurídicos, inclusive em

testamento; requerer registro de seu nascimento, ser

mandatário etc.

É muito comum cair nos concursos a seguinte

afirmação: o menor, entre 16 e 18 anos, não pode,

para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade

se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra

parte, ou se, no ato de obrigar-se, espontaneamente

se declarou maior. Isto é previsto no artigo 180 do CC.

b) Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e

os que, por deficiência mental, tenham o

discernimento reduzido – alarga-se os casos de

incapacidade relativa decorrente de causa

permanente ou transitória. Deve haver processo de

interdição. Neste processo, averiguando-se que a

pessoa encontra-se em situação tal que o impede de

exprimir totalmente a sua vontade, pode-se declarar a

incapacidade absoluta.

c) Excepcionais, sem desenvolvimento

mental completo – abrange os mentalmente fracos e

os portadores de anomalia psíquica que apresentem

sinais de desenvolvimento mental incompleto.

d) Pródigos - são os que dilapidam, dissipam

os seus bens ou seu patrimônio, fazendo gastos

excessivos e anormais. Trata-se de um desvio de

personalidade e não de alienação mental. Devem ser

interditados e, em seguida, nomeia-se um curador

para cuidar de seus bens. Ficam privados,

exclusivamente, dos atos que possam comprometer

seu patrimônio.

O pródigo interditado não pode (sem

assistência): emprestar, transigir, dar quitação,

alienar, hipotecar, agir em juízo etc. Todavia, pode:

exercer atos de mera administração, casar-se (no

entanto se houver necessidade de pacto antenupcial

haverá assistência do curador, pois o ato nupcial pode

envolver disposição de bens), exercer profissão etc.

Cuidado com questões referentes aos índios

(antigamente denominados de silvícolas - silva – selva;

íncola – habitante - os que moram nas selvas e não

estão adaptados à nossa sociedade), a finalidade da

lei é protegê-los, bem como os seus bens. O atual

Código Civil não os considerou como incapazes,

devendo a questão ser regida por lei especial (art. 4º,

parágrafo único do CC). A Lei 6.001/73 (Estatuto do

Índio) coloca o índio e sua comunidade, enquanto não

integrado à comunhão nacional, sob o regime tutelar.

O órgão que deve assisti-los é a FUNAI. A lei

estabelece que os negócios praticados entre um índio

e uma pessoa estranha à comunidade, sem a

assistência da FUNAI é nulo (e não anulável). No

entanto prevê que o negócio pode ser considerado

válido se o silvícola revelar consciência do ato

praticado e o mesmo não for prejudicial. Para a

emancipação do índio exige-se: idade mínima de 21

anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação

para o exercício de atividade útil, razoável




OS: 0120/1/13-Gil

conhecimento dos usos e costumes da comunhão

nacional e liberação por decisão judicial.

Observações importantes!!!

OBS 1: Uma pessoa que se intoxica para

cometer um ato ilícito fica isenta da

responsabilidade civil?

Lembrem-se da teoria da ACTIO LIBERA IN

CAUSA, do doutrinador Alvinho Lima, adotada como

em países como a Bélgica, Alemanha e Suíça, que,

apesar de possuir maior aplicação no direito penal,

também pode ser aplicada ao direito civil, de maneira

que a pessoa que voluntariamente se intoxica não

está isenta de responsabilidade civil sob a alegação

de incapacidade.

OBS 2: o curador do pródigo não irá

representá-lo em todos os atos, mas apenas assisti-lo

em atos de repercussão patrimonial.

OBS 3: Porque existe o interesse do Estado

em impedir que o pródigo seja reduzido à miséria?

Para evitar a necessidade de no futuro ter que

prestar assistência para o indivíduo.

Questão do MP de Minas: O que se entende

por estatuto jurídico do patrimônio mínimo? Tese

desenvolvida por Luiz Edson Fachin, publicada pela

editora renovar, segundo a qual, em uma perspectiva

constitucional, a luz do princípio da dignidade da

pessoa humana, as normas civis devem resguardar a

cada indivíduo um mínimo de patrimônio para que

tenha vida digna.

OBS 4: no campo da proteção do incapaz, é

aplicável o benefício de restituição (RESTITUTIO IN

INTREGUM)?

Trata-se, segundo Clóvis Beviláqua, do

benefício reconhecido ao incapaz para permitir que

ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial.

O código de 1916 dizia que o benefício de restituição

era proibido. No código civil de 2002 esse benefício

continua proibido em respeito à boa-fé e a segurança

jurídica dos negócios.

Caso exista conflitos de interesses entre o

representante e o incapaz pode-se invocar o art. 119

do CC/02 Art. 119. “É anulável o negócio concluído

pelo representante em conflito de interesses com o

representado, se tal fato era ou devia ser do

conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo

único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão

do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo

de decadência para pleitear-se a anulação prevista

neste artigo”.

TUTELA E CURATELA

Embora esse tema se refira ao Direito de

Família, gosto de falar sobre ele aqui. Nem todos os

editais exigem o Direito de Família. Mas tutela e

curatela são pontos que podem cair tanto na Parte

Geral do Direito Civil, como no Direito de Família.

Assim, é melhor falar sobre o tema duas vezes (se o

edital pedir também o Direito de Família) do que não

falar sobre o tema.

A tutela é um instituto de caráter assistencial

que tem por finalidade substituir o poder familiar.

Protege o menor (impúbere ou púbere) não

emancipado e seus bens, se seus pais falecerem ou

forem suspensos ou destituídos do poder familiar,

dando-lhes representação ou assistência no plano

jurídico. Pode ser oriunda de provimento voluntário,

de forma testamentária, ou em decorrência da lei.

A curatela é um encargo (munus) público

previsto em lei que é dado para pessoas maiores, mas

que por si sós não estão em condições de realizar os

atos da vida civil pessoalmente, geralmente em razão

de enfermidade ou deficiência mental. O curador

deve reger e defender a pessoa e administrar seus

bens. Decorre de nomeação pelo Juiz em decisão

prolatada em processo de interdição. Costuma-se

dizer que a natureza da decisão é constitutiva com

eficácia declaratória. Os atos praticados depois da

decisão são nulos ou anuláveis conforme o interdito




OS: 0120/1/13-Gil

seja absoluta ou relativamente incapaz. É possível

invalidar ato negocial antes da interdição desde que

se comprove a existência da insanidade por ocasião

da efetivação daquele ato, posto que a causa da

incapacidade é a anomalia psíquica e não a sentença

de interdição.

REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA

O instituto da incapacidade visa proteger os

que são portadores de uma deficiência jurídica

apreciável. Essa forma de proteção é graduada:

Representação - para os absolutamente

incapazes. Estas pessoas estão privadas de agir

juridicamente e serão representadas. Ex.: um rapaz,

com 15 anos, não pode vender um apartamento de

sua propriedade. Mas este imóvel pode ser vendido

através de seus pais que irão representar o menor. No

ato da compra e venda este nem precisa comparecer.

Assistência - para os relativamente incapazes.

Estas pessoas já podem atuar na vida civil. Alguns atos

podem praticar sozinhos; outros necessitam de

autorização. Ex.: um rapaz, com 17 anos, já pode

vender seu apartamento. Mas não poderá fazê-lo

sozinho. Necessita de autorização de seus pais. No ato

de compra e venda ele comparece e assina os

documentos, juntamente com seus pais.

Atenção Pessoal - por meio da representação

e assistência, supre-se eventual incapacidade, e os

negócios jurídicos realizam-se regularmente.

Curador Especial - se houver conflito de

interesses entre o incapaz e seu representante legal o

Juiz deve nomear um curador especial para proteger o

incapaz.

3) CAPACIDADE PLENA

A incapacidade termina, via de regra, ao

desaparecerem as causas que a determinaram. Assim,

nos casos de loucura, da toxicomania etc., cessando a

enfermidade que a determinou, cessa também a

incapacidade (segundo Clóvis Beviláqua –

Comentários ao Código Civil). Em relação à

menoridade, a incapacidade cessa quando o menor

completar 18 anos. Dessa forma, torna-se apto a

exercer pessoalmente todos os atos da vida civil sem

necessidade de ser assistido por seus pais. Não se

deve confundir a capacidade civil, com a

imputabilidade (responsabilidade) penal, que também

se dá aos 18 anos.

Falamos sobre a Personalidade e a

Capacidade. Falta agora, para terminar esta aula, falar

sobre a Emancipação.

Emancipação ou antecipação dos efeitos da

maioridade é a aquisição da capacidade plena antes

dos 18 anos, habilitando o indivíduo para todos os

atos da vida civil. A emancipação é irrevogável e

definitiva.

Adquire-se a emancipação (leia agora o artigo

5º do Código Civil):

• por concessão dos pais ou de um deles na

falta do outro (emancipação parental ou voluntária) -

neste caso não é necessária a homologação do Juiz.

Deve ser concedida por instrumento público e

registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas

Naturais. O menor deve ter, no mínimo, 16 anos

completos. Admite-se a emancipação unilateral (um

dos pais) se um deles já faleceu, foi destituído do

poder familiar etc.

• por sentença do Juiz - em duas hipóteses: a)

quando um dos pais não concordar com a

emancipação, contrariando a vontade do outro; há

um conflito de vontade entre os pais quanto à

emancipação do filho; b) quando o menor estiver sob

tutela. O tutor não pode emancipar o menor. Evita-se

a emancipação destinada para livrar o tutor do

encargo. A emancipação é feita pelo Juiz, se o menor

tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a

conveniência para o bem do menor.

• pelo casamento - a idade nupcial do

homem e da mulher é de 16 anos (art. 1.511 CC,

exigindo-se autorização de ambos os pais, enquanto

não atingida a maioridade). Não é plausível que

continue incapaz, depois de casado. O divórcio, a

viuvez e a anulação do casamento não implicam o




OS: 0120/1/13-Gil

retorno à incapacidade. No entanto o casamento nulo

faz com que se retorne à situação de incapaz (se o ato

foi nulo, a pessoa nunca foi emancipada, posto que

não produz efeitos e é retroativo), salvo se contraído

de boa-fé (nesse caso a pessoa é considerada

emancipada).

• por exercício de emprego público - deve ser

efetivo; excluem-se, portanto, os diaristas,

contratados e os nomeados para cargos em comissão.

Há pouca aplicação prática, pois os concursos, como

regra, exigem idade mínima de 18 anos.

• por colação de grau em curso de ensino

superior - também há pouca aplicação prática devido

a nosso sistema de ensino.

• por estabelecimento civil ou comercial ou

pela existência de relação de emprego com

economias próprias - é necessário ter ao menos 16

anos, pois revela suficiente amadurecimento e

experiência desenvolvida. No entanto, na prática, há

dificuldade para se provar "economia própria".

Obs. - serviço militar - hipótese prevista em

lei especial - faz com que cesse para o menor de

dezessete anos a incapacidade civil, apenas para

efeito do alistamento e sorteio militar.

Veja uma questão interessante que já caiu em

diversos concursos, misturando conceitos de Direito

Penal e Civil. Uma pessoa se casa com 16 anos. Um

ano depois, acaba matando seu cônjuge. Ela vai

responder criminalmente? Resposta – a emancipação

só diz respeito aos efeitos civis. Portanto, para o

Direito Penal essa pessoa continua menor (e,

portanto, considerada inimputável), ficando sujeita

não ao Código Penal, mas ao Estatuto da Criança e

Adolescente.

Outra questão: uma pessoa menor se casou.

Tornou-se, portanto, capaz. Logo a seguir se divorcia.

O divórcio faz com que a pessoa retorne ao estado de

incapaz? Resposta – pela nossa Lei, não! Isto é, uma

vez alcançada a emancipação, esta não pode ser mais

revogada, a não ser em casos especialíssimos, como

vimos acima.

TEMAS POLÊMICOS EM TORNO DA

EMANCIPAÇÃO

A sentença que declara a nulidade DO

CASAMENTO tem efeito retroativo? Assim, volta o

menor emancipado ao estado de incapacidade?

Trata-se de questão polêmica a mantença ou

não dos efeitos da emancipação em um casamento

invalidado. Respeitável parcela da doutrina (Flávio

Tartuce, Fernando Simão, Zeno Veloso) sustenta a

retroatividade dos efeitos da sentença, de maneira

que, nessa linha, a emancipação perderia efeitos,

ressalvada a hipótese do casamento putativo.

O que se entende por economia própria para

efeito de emancipação?

Trata-se de um conceito aberto a ser

preenchido pelo juiz no caso concreto a luz do

princípio da operabilidade ou concretude.

Vale acrescentar que a luz do princípio da

segurança jurídica, caso o menor emancipado seja

demitido ele não deve retornar a situação de

incapacidade

* Sistema aberto do Direito Civil – nosso sistema

jurídico civil é um sistema aberto, ou seja, permeado

de conceitos abertos e cláusulas gerais,

denominados poros axiológicos. Ex: economia

própria, justa causa, família, atividade de risco (são

conceitos abertos) ou Clausulas gerais: boa-fé

objetiva.

Atenção!!!

O menor emancipado não comete crime, mas

sim ato infracional na forma do ECA. Todavia, admite-

se a sua prisão civil, que não é sanção penal.

Entretanto, deve-se respeitar o lugar onde será

recluso.




OS: 0120/1/13-Gil

4. Parte Geral. Da Pessoa Natural:

Ausência. Término da Personalidade

Jurídica. Domicílio. Pessoa Jurídica.

4.1. AUSÊNCIA

A ausência só pode ser reconhecida por meio

de um processo judicial composto de três fases: a)

curadoria dos bens do ausente (ou de administração

provisória); b) sucessão provisória; c) sucessão

definitiva.

Ausente uma pessoa, qualquer interessado

na sua sucessão (e até mesmo o Ministério Público)

poderá requerer ao Juiz a declaração de ausência e a

nomeação de um curador. Durante um ano deve-se

expedir editais convocando o ausente para retomar a

posse de seus haveres. Com a sua volta opera-se a

cessação da curatela, o mesmo ocorrendo se houver

notícia de seu óbito comprovado.

Se o ausente não comparecer no prazo,

poderá ser requerida e aberta a sucessão provisória e

o início do processo de inventário e partilha dos bens.

Nesta ocasião a ausência passa a ser presumida. Feita

a partilha seus herdeiros (provisórios e condicionais)

irão administrar os bens, prestando caução, (ou seja,

dando garantia que os bens serão restituídos no caso

do ausente aparecer). Nesta fase os herdeiros ainda

não têm a propriedade; exercem apenas a posse dos

bens do ausente.

Após 10 (dez) anos do trânsito em julgado da

sentença de abertura da sucessão provisória, sem que

o ausente apareça (ou cinco anos depois das últimas

notícias do ausente que conta com mais de 80 anos),

será declarada a morte presumida. Nesta ocasião

converte-se a sucessão provisória em definitiva. Os

sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o

domínio e a disposição dos bens recebidos, porém a

sua propriedade será resolúvel. Se o ausente retornar

em até 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão

definitiva terá os bens no estado em que se

encontrarem e direito ao preço que os herdeiros

houverem recebido com sua venda. Se regressar após

esse prazo (portanto após 21 anos de processo), não

terá direito a nada.

4.2. TÉRMINO DA PERSONALIDADE

Já falamos sobre o início e individualização da

personalidade. Vamos agora nos ater ao fim da

personalidade.

A personalidade da pessoa natural acaba com

a morte. Verificada a morte de uma pessoa,

desaparecem, como regra, os direitos e as obrigações

de natureza personalíssima, sejam patrimoniais ou

não. Os direitos não personalíssimos (em especial os

de natureza patrimonial) são transmitidos aos seus

sucessores. Vamos falar sobre as “espécies de morte”:

Morte Real - A personalidade termina com a

morte física (real), deixando de ser sujeito de direitos

e obrigações (mors onmia solvit – a morte tudo

resolve).

A morte real se dá com o óbito comprovado

da pessoa natural, com ou sem o corpo. A prova da

morte se faz com o atestado de óbito ou pela

justificação em caso de catástrofe e não encontro do

corpo.

Se um avião explode matando todos os

passageiros, há o óbito comprovado de todos;

entretanto, provavelmente não teremos os corpos de

todos. Mesmo assim houve a morte real (ex.: Ulisses

Guimarães foi declarado morto na Comarca de

Ubatuba - Lei de Registros Públicos - 6.015/73 - Art. 88

- “Poderão os juízes togados admitir justificação para

o assento de óbito de pessoas desaparecidas em

naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou

qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a

sua presença no local do desastre e não for possível

encontrar-se o cadáver para exame”).

Atenção!!!

A morte deve ser declarada por profissional

da medicina, admitindo-se, na ausência deste, nos

termos da lei 6.015/73 (lei de registros públicos) a

declaração de óbito possa ser feita por 2

testemunhas.

Em regra: médico faz a declaração médica,

leva-se ao cartório de registro de pessoa natural e,

então, é confeccionado a certidão de óbito.




OS: 0120/1/13-Gil

Morte Presumida - Além da morte real, existe

também em nosso Direito a morte presumida, que

ocorre quando a pessoa for declarada ausente.

Ausência é o desaparecimento de uma

pessoa do seu domicílio, que deixa de dar notícias por

longo período de tempo e sem deixar procurador para

administrar seus bens (art. 22 CC). Os efeitos da

morte presumida são patrimoniais e alguns pessoais.

O art. 1.571, §1º do CC prevê que a presunção

de morte por ausência pode por fim ao vínculo

conjugal, liberando o outro cônjuge para convolar

novas núpcias.

Em casos excepcionais pode haver a morte

presumida sem declaração de ausência (art. 7º do

CC):

• extremamente provável a morte de quem

estava em perigo de vida.

• desaparecido em campanha ou feito

prisioneiro e não foi encontrado até dois anos após a

guerra.

Comoriência - esta é uma “palavrinha” que

vem caindo muito em concursos, pois ela não faz

parte de nosso dia a dia. É o instituto pelo qual se

considera que duas ou mais pessoas morreram

simultaneamente, sempre que não se puder averiguar

qual delas pré-morreu.

Leia agora o art. 8º do Código Civil: “Se dois

ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não

se podendo averiguar se algum dos comorientes

precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente

mortos”.

Resumindo, comoriência é presunção de

morte de duas ou mais pessoas (ex.: avião que cai

matando todos os passageiros). Também é chamada

de morte simultânea.

Ou seja, um comoriente não transfere, não

herda do outro, abre-se cadeias sucessórias

autônomas e distintas.

Em tese, os comorientes podem morrer em

lugares distintos.

* A regra da comoriência não é aplicada se

existir a ordem cronológica dos óbitos.

* Nos termos do art. 8º, do CC, aplica-se a

regra da comoriência, quando não se puder definir a

ordem cronológica dos óbitos. Nesse caso,

consideram-se os comorientes mortos ao mesmo

tempo abrindo-se cadeias cronológicas autônomas e

distintas.

Aplica-se o efeito jurídico deste instituto

sempre que entre os mortos houver relação de

sucessão hereditária. Se os comorientes forem

herdeiros um dos outros, não haverá transferência de

direitos entre eles; um não sucederá o outro.

Suponha-se o caso de mortes simultâneas de

cônjuges, sem descendentes e sem ascendentes, mas

com irmãos. Pelo instituto da comoriência, a herança

de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros

de cada cônjuge, se o regime de bens do casamento

for o da comunhão universal.

São efeitos do fim da personalidade:

dissolução do vínculo conjugal e matrimonial;

extinção do poder familiar; extinção da obrigação de

alimentos com o falecimento do credor (no caso de

morte do devedor, os herdeiros deste assumirão a

obrigação até as forças da herança); extinção dos

contratos personalíssimos etc.

Observe que a morte não aniquila com toda a

vontade do de cujus (falecido). Sua vontade pode

sobreviver por meio de um testamento. Ao cadáver, é

devido respeito; militares e servidores podem ser

promovidos post mortem; permanece o direito à

imagem, à honra, aos direitos autorais etc.

4.3. DOMICÍLIO

Domicílio – Este é o item que requer muito

cuidado do aluno. Dos três elementos da

individualização da personalidade, o Domicílio é o

mais importante e que tem maior incidência nas

provas. Principalmente em relação ao domicílio

necessário como veremos logo a seguir.




OS: 0120/1/13-Gil

O conceito de domicílio surge da necessidade

legal que se tem de ficar as pessoas em determinado

ponto do território nacional. É, como regra, no foro de

seu domicílio que o réu é procurado para ser citado.

Exemplo: se eu ingresso com uma ação, onde essa

ação deve ser proposta? Resposta – no domicílio do

réu. Se uma pessoa morre, onde deve ser proposta a

ação de inventário? No último domicílio do “de cujos”

(falecido). E assim por diante... O conceito de

domicílio está sempre presente em nosso dia-a-dia,

mesmo que não percebamos.

Cumpre, inicialmente, fazer a seguinte

distinção:

• residência - é o lugar em que o indivíduo

habita com a intenção de permanecer, mesmo que

dele se ausente temporariamente; é uma situação de

fato.

• domicílio - é a sede da pessoa, tanto física

como jurídica, onde se presume a presença para

efeitos de direito e onde exerce ou pratica,

habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. É o

lugar onde a pessoa estabelece sua residência com

ânimo definitivo de permanecer; é um conceito

jurídico.

Regra básica - O domicílio da pessoa natural é

o lugar onde ela estabelece residência com ânimo

definitivo (art. 70 do Código Civil). É também domicílio

da pessoa natural, quanto às relações concernentes à

profissão, o lugar onde esta é exercida (art. 72 do CC).

Outras regras: Pessoa com várias residências,

onde alternativamente viva - domicílio é qualquer

delas - pluralidade domiciliar. Pessoa sem residência

habitual, sem ponto central de negócios (ex.:

circenses, ciganos) - domicílio é o lugar onde for

encontrado.

É importante saber as espécies de domicílio.

É comum cair algo dessa classificação em concursos.

Para não confundir veja os seguintes conceitos de

domicílio com atenção:

1 - Voluntário - escolhido livremente pela

própria vontade do indivíduo (geral) ou estabelecido

conforme interesses das partes em um contrato

(especial).

2 - Legal ou necessário - a lei determina o

domicílio em razão da condição ou situação de certas

pessoas. Assim:

• incapazes (sobre incapacidade veja mais

adiante) - têm por domicílio o de seus representantes

(pais, tutores ou curadores).

• servidor público - domicílio no lugar onde

exerce permanentemente sua função.

• militar em serviço ativo - lugar onde servir;

apenas o militar da ativa possui domicílio necessário.

• preso - lugar onde cumpre a decisão

condenatória.

• oficiais e tripulantes da marinha mercante

- marinha mercante é a que se ocupa do transporte de

passageiros e mercadorias. O domicílio legal é no

lugar onde estiver matriculado o navio. Navio

nacional é o registrado na capitania do porto do

domicílio de seu proprietário.

• o agente diplomático do Brasil que, citado

no estrangeiro, alegar extraterritorialidade, sem

indicar seu domicílio no país, poderá ser demandado

no Distrito Federal ou no seu último domicílio.

3 - Domicílio contratual, foro de eleição ou

cláusula de eleição de foro - é o domicílio eleito,

escolhido pelas partes contratantes para o exercício e

cumprimento dos direitos e obrigações. Este é o que

mais tem caído em concursos. É o chamado domicílio

voluntário especial (art. 78 CC). No entanto, não

prevalece o foro de eleição quando se tratar de ação

que verse sobre imóveis; neste caso a competência é

o da situação da coisa. Atualmente, segundo o Código

de Processo Civil, o foro de eleição nos contratos de

adesão, é considerado cláusula abusiva, pois prejudica

o consumidor, uma vez que o obriga a responder ação

judicial em local diverso de seu domicílio (“é nula a

cláusula que não fixar o domicílio do consumidor”).




OS: 0120/1/13-Gil

Uma questão muito comum em concursos é:

uma pessoa pode ter mais de uma residência? E mais

de um domicílio? A resposta está no artigo 71: se a

pessoa tiver diversas residências, onde,

alternadamente viva, considerar-se-á domicílio seu

qualquer delas. Portanto é possível a pluralidade de

residências e domicílios.

Assim, o sistema brasileiro, seguindo o direito

Alemão, admite pluralidade de domicílios, nos

termos do art. 71 do CC.

A pessoa pode ter mais de um domicílio.

Art. 71 do CC

Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,

alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer dela.

Se a pessoa natural tiver diversas residências

onde viva, pode ter diversos domicílios, podendo ser

considerado qualquer deles.

DICA DE CONCURSO:

O que é domicílio aparente ou ocasional?

Henri de Page (civilista Belga) o domicílio

aparente ou ocasional é uma aplicação da teoria da

aparência. Para pessoas que não tenham domicílio

certo, por ficção legal, é considerado o seu domicílio o

lugar em que for encontrada (art. 73 do CC).

Exemplos: caixeiro viajante, ciganos etc.

* Teoria da aparência É teoria que se

escreve pouco no Brasil. há pessoas que vivem em

constantes viagens, não tem domicílio certo. Ex:

profissionais do circo, caixeiro viajante, cigano (não

falar caminhoneiro, que em geral tem domicílio). A luz

do art. 73 do CC, a teoria do domicilio ocasional ou

aparente, baseada na teoria da aparência, aplica-se às

pessoas que não tem residência habitual: neste caso,

serão consideradas domiciliadas onde forem

encontradas.

Domicílio profissional – é especifico, sendo

apenas no que tange o aspecto profissional, no lugar

em que exerce profissão. É o lugar em que a profissão

é exercida. Deve-se ficar atento para o fato de que o

domicílio profissional restringe-se a efeitos da

profissão: e este domicílio será o lugar em que a

profissão é exercida. Pode haver mais de um

domicílio profissional se exerce a profissão em mais

de um local.

Para qualquer outro efeito, que não seja

profissional, a pessoa demandará no local onde é seu

domicílio geral.

Mudança de domicílio

Norma desprovida de sanção (Norma imperfeita).

Art. 74 do CC

Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a

intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único:

A prova da intenção resultará do que declarar a

pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e

para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da

própria mudança, com as circunstâncias que a

acompanharem.

4.4. DAS PESSOAS JURÍDICAS

Na aula anterior falamos sobre as Pessoas

Naturais (ou Físicas). Agora falaremos sobre as

Pessoas Jurídicas.

Pessoas Jurídicas são entes resultantes da

criação da lei. Não têm uma realidade física, mas

possuem realidade ideal, sendo dotadas de direitos e

obrigações. Elas existem porque a lei assim permite.

Observe que a doutrina também usa as expressões:

pessoas morais, coletivas, abstratas ou fictícias. Certa

vez eu vi cair em um concurso: quais as características

da “pessoa moral?” À primeira vista, quem não

conhece o termo, pensa que pessoa moral é a física

(as pessoas físicas é que teriam ‘moral’). No entanto,

o correto é dizer que são as jurídicas. Prestem




OS: 0120/1/13-Gil

atenção nos sinônimos, pois como já vimos eles

podem “derrubar” um candidato.

As Pessoas Jurídicas (assim como as Físicas,

como vimos) têm direito à personalidade

(identificação, liberdade, boa reputação etc.), direitos

reais (pode ser proprietária, usufrutuária, etc.),

direitos industriais (artigo 5º, XXIX da C.F.), direitos

obrigacionais (comprar, vender, alugar, contratar,

etc.) e até mesmo direitos sucessórios (pode adquirir

bens causa mortis). Existem diversas teorias que

tentam identificar a natureza da personalidade de

Pessoa Jurídica. Como o concurso que vocês iram

prestar é de alta complexidade, vale a pena destacar

as teorias sobre a natureza jurídica das Pessoas

Jurídicas.

Existiram duas correntes fundamentais:

1. Corrente NEGATIVISTA (Brinz, Planiol,

Duguit, Ihering): essa corrente negava o

reconhecimento da pessoa jurídica como sujeito de

direito. Eles diziam que pessoa jurídica não existe, ela

seria no máximo um grupo de pessoas físicas reunidas

ou um condomínio, mas não aceitavam como pessoa

jurídica de direito. Essa corrente não vingou.

2. Corrente AFIRMATIVISTA : ela admite

e sustenta a pessoa jurídica como sujeito de direito.

Aceitava a personalidade da pessoa jurídica. Essa

corrente prevaleceu. Dentro dessa corrente, existem

várias correntes decorrentes:

a) Teoria da ficção (Savigny): para a

teoria da ficção, a pessoa jurídica teria existência, mas

uma existência meramente abstrata ou ideal, sua

personalidade seria mero fruto da técnica jurídica.

Esta teoria tinha dificuldade em reconhecer a

dimensão social da pessoa jurídica. Em outras

palavras, a pessoa jurídica seria uma abstração sem

realidade social.

b) Teoria da realidade objetiva (Lacerda

de Almeida e C. Beviláqua): também conhecida como

teoria organicista ou sociológica, ia ao extremo

oposto: encarava a pessoa jurídica, simplesmente,

como organismo social vivo, sem interferência da

técnica jurídica. Os adeptos da 2ª teoria influenciados

pelo organicismo-sociológico, contrariamente,

afirmavam que a pessoa jurídica teria existência social

consistindo em um organismo vivo na sociedade.

Diziam ao contrário de Savigny. Pessoa jurídica só

atua socialmente, não no direito (ouvir 2h49).

c) Teoria da realidade técnica (Ferrara,

Saleilles): para a 3ª teoria, a pessoa jurídica, posto

tenha atuação social, tem a sua personalidade

constituída pela técnica do Direito. A 3ª teoria

equilibra as duas anteriores, uma vez que reconhece a

atuação social da pessoa jurídica, admitindo ainda

que a sua personalidade é fruto da técnica jurídica.

Ela reconhece a atuação social e por outro lado

também reconhece que a pessoa jurídica foi resultado

da técnica jurídica. Essa teoria é a que melhor explica

a pessoa jurídica.

OBSERVAÇÕES:

* PESSOA JURÍDICA pode sofrer dano moral?

(Alguns autores preferem falar em dano extra-

patrimonial para a pessoa jurídica, mas foi consagrada

a expressão dano moral) Existem duas correntes:

1ª. Amplamente predominante, amparada na

Súmula 227, STJ, e em firme jurisprudência (REsp

752.672 RS, AgRg no Ag 777.185 DF, bem como art.

52, CC), aponta no sentido da admissibilidade do dano

moral à pessoa jurídica. Pessoa jurídica só sofre dano

moral objetivo, não subjetivo (03:03). O art. 52, CC

reforçando a tese de que a Pessoa Jurídica pode sofre

danos morais, estende aos entes morais a proteção

inerentes aos direitos de personalidade.

2ª. Segunda corrente que, embora

minoritária, merece referencia, sobretudo a luz do

enunciado 286 da 4ª jornada de Direito Civil. O que é

estranho, por entrar em colisão com o Código Civil. No

entanto, os doutrinadores defendem que a pessoa

jurídica sempre sofrerá na pratica dano econômico,

que é bem material. Mas esta corrente não prevalece.

O código civil art. 45 - consagra a teoria da

realidade técnica:

Art. 45 “Começa a existência legal da pessoa

jurídica de DIREITO PRIVADO com a inscrição do ato

constitutivo no respectivo registro, precedida, quando

necessário, de autorização ou aprovação do poder




OS: 0120/1/13-Gil

executivo, averbando-se no registro todas as

alterações porque passar o ato constitutivo.

Parágrafo único: Decai em três anos o direito

de anular a constituição das pessoas jurídicas de

direito privado, por defeito do ato respectivo, contado

o prazo da publicação de sua inscrição no registro”.

Assim, a corrente majoritária tem adotado a

Teoria da Realidade Técnica, onde a pessoa jurídica

existe de fato e não como uma mera abstração. São

pressupostos de sua existência:

a) vontade humana criadora. Para esse

pressuposto, como sinônimo, tem caído nos exames a

expressão em latim: affectio societatis. Esta expressão

pode cair em D. Civil ou Comercial;

b) obediência a requisitos legais para sua

formação;

c) licitude de sua finalidade.

De uma forma técnica podemos conceituar a

Pessoa Jurídica como sendo a unidade de pessoas

naturais ou de patrimônios, que visa a consecução de

certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como

sujeito de direitos e obrigações.

A pessoa jurídica deve ser representada por

uma pessoa física (ou natural) ativa e passivamente,

exteriorizando sua vontade, nos atos judiciais ou

extrajudiciais. Ou seja, é necessário que haja uma

pessoa física para assumir os compromissos e assinar

os contratos dessa pessoa jurídica. E, caso haja algum

problema, responder por ela. Em regra essa pessoa é

indicada nos estatutos. Na sua omissão será

representada por seus diretores. O ato constitutivo

varia de acordo com o tipo de pessoa jurídica:

estatuto (associação); contrato social (sociedade);

escritura pública ou testamento (fundação).

É muito importante observar a seguinte

classificação das pessoas jurídicas:

A) Quanto à Nacionalidade – Nacional ou

Estrangeira. Sociedade nacional é a organizada

conforme a lei brasileira e tem no País a sede de sua

administração. A sociedade estrangeira não poderá

funcionar no País sem autorização do Poder Executivo

e ficará sujeita aos Tribunais brasileiros quanto aos

atos aqui praticados.

B) Quanto à Estrutura Interna – trata-se de

uma classificação puramente doutrinária, mas que já

vi cair em concursos.

- universitas personarum – é a corporação;

conjunto de pessoas que, apenas coletivamente, goza

de certos direitos e os exerce por meio de uma

vontade única (ex.: sociedades e associações).

- universitas bonorum – que é o patrimônio

personalizado para um determinado fim que lhe dá

unidade (ex.: fundações – o objeto e o patrimônio são

seus elementos fundamentais).

C) Quanto às Funções e Capacidade – Direito

Público e Privado (art. 40 CC). Esta é a classificação

mais importante. É a que tem caído nos concursos

com maior freqüência. Este item possui uma

subdivisão, que vamos analisar de forma minuciosa.

1) Pessoas Jurídicas de Direito Público -

Externo ou Interno. Esta, por sua vez, pode ser

subdividida em Administração Direta ou Indireta.

2) Pessoas Jurídicas de Direito Privado –

Fundações Particulares, Organizações Religiosas (Lei

10.825/03), Partidos Políticos, Associações e

Sociedade, sendo que estas podem ser: simples

(antigas civis) e empresárias (mercantis).

Ficou confusa a classificação? Calma.... esta é

apenas uma visão global da classificação. Vamos agora

analisar cada uma das espécies acima.

Uma a uma, tudo ficará bem claro e

compreensível.

A - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

Como vimos acima, de início, a pessoa jurídica

de direito público pode ser dividia em: Direito Público

Externo e Interno.




OS: 0120/1/13-Gil

1 - Direito Público Externo - As pessoas

jurídicas de direito público externo são

regulamentadas pelo direito internacional

abrangendo: outros países soberanos (Estados

estrangeiros), organismos internacionais, como ONU,

a OEA, etc. Certa vez, vi cair em um concurso: A Santa

Sé é: ...... Ora, a Santa Sé é considerado um País

autônomo. Portanto a resposta certa é: Pessoa

Jurídica de Direito Público Externo. Foi esta a resposta

considerada correta pelo gabarito.

2 - Direito Público Interno – O Estado (no

caso o nosso País, o Brasil) é a pessoa jurídica de

direito público interno por excelência. É a nossa

nação, politicamente organizada. No entanto pode

haver a seguinte subdivisão:

a) Administração Direta (artigo 41, I,II e III do

CC) são elas: União, Estados-membros, Distrito

Federal, Territórios e os Municípios legalmente

constituídos. A União designa a nação brasileira, nas

suas relações com os Estados-membros que a compõe

e com os cidadãos que se encontram em seu

território. Os Estados federados possuem autonomia

administrativa, competência e autoridade legislativa,

executiva e judiciária sobre os negócios locais. Já o

Distrito Federal é a capital da União. É equiparado a

um Estado federado por ser sede da União, tendo

administração, autoridade e leis próprias atinentes

aos serviços locais. Também os Municípios legalmente

constituídos, pois, têm interesses e economia

próprios. Chamo atenção para os Territórios. Como

sabemos, já não existem Territórios no Brasil

(antigamente existiam: Rondônia, Roraima, Amapá).

Mas a qualquer momento podem existir, pois há

previsão legal na Constituição. E se for criado um

Território? Sob o ponto de vista do Direito Civil o que

será ele? Esta questão já andou rondando concursos...

Resposta, sem medo de errar: Pessoa Jurídica de

Direito Público Interno de Administração Direta.

Cuidado porque as questões podem deixar o aluno na

dúvida de que eles sejam de Administração Indireta.

Mas não. O correto é Administração Direta.

b) Administração Indireta (artigo 41, IV e V) -

são órgãos descentralizados, criados por lei, com

personalidade jurídica própria para o exercício de

atividade de interesse público. São eles: Autarquias e

‘demais entidades de caráter público criadas por lei’.

Em outras palavras, as Fundações Públicas. Vamos

analisar cada uma delas:

- Autarquias - são pessoas jurídicas de direito

público, que desempenham atividade administrativa.

São criadas por lei específica, têm patrimônio próprio

e atribuições estatais específicas e destinadas à

realização de obras e serviços públicos, geralmente

ligadas a área da saúde, educação, atividade

econômica, etc. (ex.: Banco Central, USP, Imprensa

Oficial do Estado, Inamps, INSS, Hospital do Servidor

Público Estadual, etc.). Embora ligadas ao Estado,

desfrutam de certa autonomia, possuindo orçamento

próprio, mas sob o controle do Executivo que o

aprova por Decreto e depois o remete ao controle do

Legislativo.

- Fundações Públicas - constituem um acervo

de bens, que recebe personalidade para a realização

de fins específicos. Desde a promulgação da

Constituição Federal de 1.988 não há mais dúvidas

sobre o regime jurídico de direito público das

Fundações Públicas (embora sua origem seja do

direito privado). Compreende patrimônio e finalidade,

conforme veremos adiante.

B - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

A pessoa jurídica de direito privado é

instituída por iniciativa de particulares. Dividem-se

em: fundações, partidos políticos, organizações

religiosas, associações e sociedades.

1 - Fundações Particulares - O termo

fundação é originário do latim, fundatio, ação ou

efeito de fundar. A doutrina costuma usar a seguinte

expressão: universalidades de bens, personificados,

em atenção ao fim que lhes dá unidade. O objetivo é

imutável. O próprio instituidor poderá administrar a

fundação (forma direta) ou encarregar outrem para

este fim (forma fiduciária). De acordo com o artigo 62,

parágrafo único do CC terão sempre fins culturais,

religiosos, assistenciais ou morais. São criadas a partir

de escritura pública ou testamento. Para sua criação

pressupõem-se:




OS: 0120/1/13-Gil

• dotação de bens livres;

• especificação dos fins;

• previsão do modo de administrá-las (não

essencial);

• elaboração de estatutos com base em seus

objetivos e submetidos à apreciação do Ministério

Público que os fiscalizará.

Nascimento - As fundações surgem com o

registro de seus estatutos nos Registro Civil de

Pessoas Jurídicas.

Características

• seus bens são inalienáveis e impenhoráveis.

Para uma eventual venda de seus bens é necessário

ingressar com uma ação judicial, onde é consultado o

Ministério Público; posteriormente o Juiz decide,

determinando se é ou não caso de venda desses bens.

• os estatutos são suas leis básicas;

• os administradores devem prestar contas ao

Ministério Público;

• não existem sócios.

Supervisão das Fundações

Como vimos, as fundações são

supervisionadas pelo Ministério Público do Estado

onde situadas, através da curadoria das fundações,

que deve zelar pela sua constituição e funcionamento.

Se estenderem a atividade por mais de um Estado,

caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo

Ministério Público.

As fundações terminam se:

• forem nocivas;

• tornar impossível a sua manutenção;

• vencer o prazo de sua existência.

Uma vez extinta a fundação, o destino do seu

patrimônio será o previsto o nos estatutos. Caso os

estatutos sejam omissos, destinar-se-á a outras

fundações com finalidades semelhantes.

2 - Partidos Políticos

De acordo com o artigo 17, § 2º da

Constituição Federal e a Lei nº 10.825/03, os partidos

políticos passaram a ser considerados como sendo de

direito privado, tendo natureza de associação civil. Os

estatutos devem ser registrados no cartório

competente do Registro Civil de Pessoas Jurídicas da

Capital Federal e Tribunal Superior Eleitoral (cf. Lei nº

9.096/95). Assim, não há mais dúvida sobre qual a

natureza jurídica dos Partidos Políticos. Está na lei... e

pronto.

3 – Organizações Religiosas

Atualmente a Lei 10.825/03 (que alterou o

Código Civil) deixa bem claro que elas são pessoas

jurídicas de direito privado. Mas, para mim isto nem

seria necessário. Como sabemos, um dos Princípios

introduzidos pelo regime republicano em 1.889 foi a

separação Estado-Igreja. Portanto desde muito tempo

as organizações religiosas não poderiam ser

confundidas com o Estado ou com o Direito Público. A

lei em questão apenas reforçou o princípio, deixando

tudo ainda mais claro.

4 - Associações

O Código Civil anterior fazia a maior

“bagunça” em relação aos temas Associação e

Sociedade. Não havia um padrão sobre seus conceitos

e características. O atual Código colocou as coisas em

ordem. As associações são caracterizadas pela união

de pessoas que se organizam para fins não

econômicos e pela inexistência, entre os associados,

de direitos e obrigações recíprocas. As associações

podem ser civis, religiosas, pias, morais, científicas ou

literárias e de utilidade pública. Existe liberdade plena

de associação para fins lícitos (CF, art. 5º XVII). Há

casos em que pode ser exigida autorização

governamental. Deve ser registrada. Com o registro

passa a ter aptidões para ser sujeito de direitos e

obrigações e capacidade patrimonial, adquirindo vida

própria, que não se confunde com seus membros. Os




OS: 0120/1/13-Gil

sindicatos e as cooperativas têm natureza de

associação e devem observar as respectivas regras

legislativas. Mais adiante faremos um quadro para

distinguir melhor Associação, Sociedade e Fundação

sob a ótica do novo Código.

5 - Sociedades

Já vimos que a finalidade lucrativa é o que

distingue uma associação de uma sociedade. No

entanto, as sociedades ainda podem ser divididas em:

Sociedades Empresárias (o que anteriormente

chamávamos de sociedades comerciais) – são as que

visam finalidade lucrativa, mediante exercício de

atividade mercantil (ex.: compra e venda mercantil).

Sociedades Simples (o que chamávamos de

sociedades civis) – visam, também, fim econômico

(lucro), mediante exercício de atividade não

mercantil. Em regra são constituídas por profissionais

de uma mesma área (ex.: escritório de advocacia,

sociedade imobiliária, etc.). As cooperativas também

constituem sociedades simples. As sociedades sejam

elas simples ou empresárias, podem assumir a forma

de:

• sociedade em nome coletivo

• sociedade em comandita simples

• sociedade em conta de participação

• sociedade limitada

• sociedade anônima

• sociedade em comandita por ações

Atenção - Para se saber se uma sociedade é

simples ou empresária, basta considerar o objeto

desta sociedade, a natureza das operações habituais.

Em concursos, a palavra-chave é o objeto. Se tiver

por objeto atos de comércio (exercício de atividade

econômica organizada para a produção ou circulação

de bens ou serviços), será empresária, qualquer que

seja a forma por ela adotada. Caso contrário, será

simples, exceto se adotar a forma de Sociedade

Anônima, que, por força de lei, será sempre

empresária. Pergunto agora: as empresas públicas e

as sociedades de economia mista são pessoas

jurídicas de direito público ou privado? A empresa

pública e a sociedade de economia mista, apesar de

terem capital público, são dotadas de personalidade

jurídica de direito privado. São regidas pelas normas

empresariais e trabalhistas (art. 173, § 19 da C.F.),

mas com as cautelas do direito público (ex.: licitação).

Portanto, se cair algo em concurso referente a essas

entidades, em Direito Civil, pode colocar sem medo

que é de Direito Privado. Vamos falar um pouco mais

sobre elas:

Empresas Públicas

São pessoas jurídicas de direito privado,

autorizadas por lei, a se constituírem com capital

próprio e exclusivamente público, para realizar

atividade econômica, mas de interesse da

Administração Pública, podendo se revestir de

qualquer das formas de organização empresarial (ex.:

Emurb, Casa da Moeda, Correios e Telégrafos, Caixa

Econômica Federal, etc.).

Sociedades de Economia Mista

São pessoas jurídicas de direito privado,

autorizadas por lei, constituídas com patrimônio

público e particular, destinadas à exploração de

atividades econômicas ou serviços de interesse

coletivo, sendo suas formas sempre de Sociedade

Anônima. As ações com direito a voto devem

pertencer em sua maioria ao Poder Público (ex.: Banco

do Brasil, Petrobrás, etc.).

Obs. - São consideradas como pessoas

jurídicas de direito privado os Serviços Sociais

Autônomos, de fins assistenciais, criadas e mantidas

pelos poderes públicos, através de subvenções ou

contribuições parafiscais, como: Legião Brasileira de

Assistência (L.B.A.), Sesc, Sesi, Senai, etc.

Como prometi anteriormente, vamos fazer

agora uma melhor distinção entre Associação,

Sociedade e Fundação.




OS: 0120/1/13-Gil

1 - Associação ≠ Sociedade

Associação – quando não há fim lucrativo (ou

de dividir resultados, embora tenha patrimônio),

formado por contribuição de seus membros para a

obtenção de fins culturais, esportivos, religiosos, etc.

Sociedade – quando visa fim econômico ou

lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios.

2 - Associação ≠ Fundação

Semelhanças – união de várias pessoas,

acervo de bens e não há lucro.

Distinções – Associação – patrimônio

constituído pelos associados e é um meio para atingir

os objetivos (instrumental). Fundação – o patrimônio

provém do instituidor e é o elemento juntamente com

o objetivo.

Importante!!!

A lei 12.441/2011, incluiu no rol das pessoas

jurídicas de direito privado as denominadas EIRELI’S,

ou seja, as empresas individuais de responsabilidade

limitada.

INÍCIO DA EXISTÊNCIA LEGAL DA PESSOA

JURÍDICA

Enquanto a pessoa natural surge com um fato

biológico (lembre-se... o nascimento com vida), a

pessoa jurídica tem seu início, em regra, com um ato

jurídico. No entanto há diferenças entre o Direito

Público e o Direito Privado:

Pessoas jurídicas de direito público - iniciam-

se em razão de fatos históricos, de criação

constitucional, de lei especial e de tratados.

Pessoas jurídicas de direito privado - o fato

que lhes dá origem é a vontade humana. Possui duas

fases: ato constitutivo e registro.

• ato constitutivo - a pessoa jurídica se

constitui, por escrito, por ato jurídico unilateral inter

vivos ou causa mortis (fundações) e por ato jurídico

bilateral ou plurilateral (sociedades e associações). É

imprescindível: agente capaz, objeto lícito e forma

prescrita em lei. Algumas sociedades civis dependem

de prévia autorização do governo (ex.:

estabelecimentos de seguro, universidades,

sociedades estrangeiras, bolsa de valores, etc.).

• registro público - para que a pessoa jurídica

exista legalmente, é necessário inscrever os contratos,

estatutos ou compromissos no seu registro peculiar.

Além disso, quaisquer alterações supervenientes

deverão ser averbadas.

REGISTRO

Somente com o registro a pessoa jurídica

adquire personalidade. Tal registro se dá no Cartório

de Títulos e Documentos, sendo que a sociedade

empresária deve ser registrada no Registro Público de

Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei nº

8.934/94), sendo competente para tais atos as Juntas

Comerciais. O registro deve conter os seguintes

elementos: a) denominação, fins e sede; b) forma de

administração e representação ativa e passiva, judicial

e extrajudicial; c) possibilidade e modo de reforma do

estatuto social; d) responsabilidade subsidiária dos

sócios pelas obrigações sociais; e) condições de

extinção da pessoa jurídica e o destino do seu

patrimônio.

Assim, o registro da pessoa jurídica é

constitutivo de sua personalidade, se não for feito ela

não irá possuir inscrição no CNPJ. Ausente o registro

da Pessoa jurídica, temos mera sociedade irregular ou

de fato, tratada como ente despersonificado pelas

regras do Direito empresarial (arts. 986 e ss), caso em

que os seus sócios respondam pessoal e

ilimitadamente pelos débitos sociais.

No momento em que se efetua o registro a

pessoa jurídica começa a existir, passando a ter

aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações,

obtendo capacidade patrimonial (que não tem

relação absoluta com a dos sócios que a integram),

adquirindo vida própria e autônoma, não se

confundindo com a de seus membros.




OS: 0120/1/13-Gil

PRAZO

O prazo de duração da Pessoa Jurídica é o que

estiver previsto no contrato. Se não houver previsão,

o prazo será indefinido.

DOMICÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS

A pessoa jurídica também tem domicílio (art.

75 CC), que é a sua sede jurídica, onde os credores

podem demandar o cumprimento das obrigações.

• União - aforará as causas na capital do

Estado ou Território em que tiver domicílio a outra

parte e será demandada, à escolha do autor, no

Distrito Federal ou na capital do Estado em que

ocorreu o ato que deu origem à demanda, ou em que

se situe o bem (art. 109, §§ 1º a 4º da Constituição

Federal).

• Estados e Territórios - as respectivas

capitais.

• Municípios - o lugar onde funciona a

administração municipal, a sede municipal.

• demais pessoas jurídicas, o lugar onde

funcionam as respectivas diretorias e administrações,

ou onde elegerem domicílio especial nos seus

estatutos. Admite-se a pluralidade de domicílios

dessas pessoas jurídicas, desde que tenham diversos

estabelecimentos (ex.: agências, escritórios de

representação, etc. – art. 75, §1º CC).

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS

JURÍDICAS

Esse é um ótimo tema para concursos. Como

regra a personalidade da pessoa jurídica não se

confunde com a personalidade jurídica de seus

membros e nem se confundem seus respectivos

patrimônios. Assim, as pessoas jurídicas de direito

público como as de direito privado são responsáveis,

devendo cumprir o disposto no contrato,

respondendo com seus bens pelo inadimplemento

contratual.

No campo extracontratual há certa divisão:

Direito Privado

O Código Civil determina que as pessoas

jurídicas de direito privado respondem pelos atos

danosos praticados por seus empregados ou

representantes. Trata-se de responsabilidade indireta,

ou seja, por atos praticados por terceiros, mas que,

em razão de um vínculo com a pessoa jurídica, geram

a responsabilidade desta, independentemente de

culpa. A responsabilidade é objetiva e solidária, pois a

vítima pode reclamar os danos tanto da pessoa

jurídica, como do agente causador do prejuízo. O

atual ordenamento cuidou da responsabilidade

apenas das pessoas jurídicas que têm finalidade

lucrativa ou empresarial. Leiam o artigo 931 que traz

um exemplo de responsabilidade objetiva e o artigo

1.009 que traz exemplo de responsabilidade solidária.

Direito Público

Tentando justificar a responsabilidade estatal,

surgiu a teoria civilista que distinguia na ação estatal:

Atos de Gestão – Estado age como pessoa

privada e seria responsável na gestão de seu

patrimônio pelos prejuízos causados.

Atos de Império – Estado age no exercício de

sua soberania e não poderia ser responsabilizado

pelos seus atos lesivos.

Essa teoria não foi aceita e a

responsabilidade civil do Estado saiu da teoria civilista

e encontrou seu fundamento no direito público, com

base no princípio da igualdade de todos perante a lei

(todos têm encargos eqüitativamente distribuídos,

não sendo justo que, para benefício da coletividade,

somente um sofra os ônus).

Atualmente as pessoas jurídicas de direito

público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos (concessionárias e permissionárias) têm

responsabilidade civil:

• pelos danos que seus agentes (expressão

ampla), nessas qualidades, causarem a terceiros




OS: 0120/1/13-Gil

(artigo 37, § 6º da Constituição Federal). Trata-se de

responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo

objetiva, isto é, a responsabilidade existe

independentemente de culpa do funcionário. Há que

se provar a conduta (positiva ou negativa), a lesão e o

nexo causal. Não se analisa a culpa. Lembrem-se que

o vocábulo “culpa”, neste caso, deve ser entendido

em seu sentido amplo, abrangendo a culpa em

sentido estrito (o agente não teve a intenção da

ocorrência de um resultado, mas este ocorreu por

imprudência, negligência ou imperícia) e o dolo (o

agente teve a intenção de praticar a conduta,

desejando os resultados). Este tema será melhor

analisado na aula sobre “Ato Ilícito e Responsabilidade

Civil”. Este mesmo artigo da Constituição autoriza ao

Poder Público o direito de regresso contra o

responsável da conduta. O Estado responde

objetivamente. Mas se ficar provada a culpa ou o dolo

de uma terceira pessoa (ex.: o funcionário), o Estado

poderá acioná-lo (ação de regresso). A

responsabilidade do terceiro será subjetiva, pois se

deve provar dolo ou culpa.

• por atos de terceiros e por fenômenos da

natureza. Neste caso, a responsabilidade é subjetiva.

Tem que se provar a culpa da Administração (ex.:

casos de enchentes ou depredações por movimentos

populares, já previstos pela administração).

O Estado se exonera de responsabilidade no

caso de culpa exclusiva da vítima. Conclui-se que a

responsabilidade do Estado é Objetiva, mas na

modalidade do risco administrativo e não na do risco

integral (neste caso o Estado responde em qualquer

hipótese). Cabe ação contra o Estado, mesmo que não

se identifique o funcionário que causou o dano (culpa

anônima da administração – ex.: nos casos de omissão

do Estado).

Atualmente há previsão de imputabilidade

criminal também para as pessoas jurídicas, em

atividades lesivas ao meio ambiente, não excluindo a

das pessoas físicas. Ou seja, pessoa jurídica pode

cometer crimes e responder a processos criminais em

relação a danos ao meio ambiente.

TÉRMINO DA PESSOA JURÍDICA

A existência da pessoa jurídica (sociedades e

associações) termina:

• pela dissolução deliberada de seus

membros (extinção convencional), por unanimidade e

mediante distrato. É ressalvado o direito de terceiros

e da minoria. Se a minoria desejar a continuidade da

sociedade, impossível será sua dissolução amigável, a

menos que o contrato contenha cláusula que preveja

a extinção por maioria simples. No entanto se a

minoria tentar extinguir, não conseguirá.

• morte de seus membros (extinção natural)

• quando a lei determinar.

• em virtude de ato do governo – extinção

administrativa (ex.: o DL 9.085/46 prevê a dissolução

das sociedades perniciosas, o DL 314/67 reprime as

organizações de tipo militar sem autorização legal,

etc.).

• pelo decurso do prazo, se constituída por

prazo determinado.

• pela falta de pluralidade de sócios, se a

sociedade simples não for reconstituída no prazo de

180 dias.

• por dissolução judicial.

É importante notar que a extinção da pessoa

jurídica não se opera de modo instantâneo. Qualquer

que seja o fator extintivo, tem-se o fim da entidade;

porém, se houver bens de seu patrimônio e dívidas a

resgatar, ela continuará em fase de liquidação,

durante a qual subsiste para a realização do ativo e

pagamento de débitos.

Encerrada a liquidação, promover-se-á o

cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

Destino do patrimônio na dissolução

Se for sociedade (com fins econômicos), cada

sócio terá direito ao seu quinhão; o remanescente do




OS: 0120/1/13-Gil

patrimônio social será partilhado entre os sócios ou

seus herdeiros.

Se for associação (sem fins lucrativos), seus

bens serão destinados:

• conforme previsto nos estatutos.

• se não previsto, irão para estabelecimento

municipal, estadual ou federal de fins semelhantes

aos seus.

Grupos Despersonalizados

Nem todo grupo que objetiva um fim é

dotado de personalidade jurídica. Os grupos

despersonalizados constituem um conjunto de

direitos e obrigações, de pessoas e bens, sem

personalidade jurídica, mas com capacidade

processual. Citamos como exemplo, dentre outros:

• sociedades irregulares e de fato (não

personificadas) - não foram registradas.

• massa falida - é uma instituição criada por

lei para exercer os direitos do falido e para agir contra

ele; não é sujeito de direito, não podendo contrair

obrigações; o síndico a representa ativa e

passivamente.

• espólio - conjunto de direitos e obrigações

do de cujus, ou seja uma simples massa patrimonial

deixada pelo autor da herança; não é pessoa jurídica,

não tendo nenhuma personalidade.

Obs.: A expressão latina “de cujus” se refere à

pessoa que faleceu. Na verdade se trata das primeiras

palavras de uma expressão maior: “de cujus

successione agitur” (de cuja sucessão se trata).

• herança jacente e vacante - jacente se, não

havendo testamento, o de cujus não deixar herdeiros,

ou deixando, eles renunciam, ficando sob a guarda e

administração de um curador. Os bens da herança

jacente são declarados vacantes se praticadas todas

as diligências, não aparecerem herdeiros um ano

depois de concluído o inventário. Decorridos cinco

anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados

passarão ao domínio do Estado (em sentido amplo).

• condomínio especial (edifícios de

apartamento) – trata-se de uma questão

controvertida. A tendência é considerá-lo como tendo

personalidade jurídica. Cabe sua representação ativa

e passiva ao síndico ou administrador (pessoa física ou

jurídica). Vejam que hoje em dia o condomínio deve

ter CGC. No condomínio há uma affectio societatis

(lembram-se desta expressão falada no início da

aula?), havendo aptidão à titularidade de direitos e

deveres, podendo adquirir imóveis, materiais para

construção, conservação e administração do edifício

em seu nome.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA

PESSOA JURÍDICA

Esse é um tema muito atual do Direito Civil.

Há um histórico muito bonito sobre esse instituto. Do

início, no Brasil, tratava-se apenas de uma doutrina.

Os juízes começaram a aplicá-lo e ele foi ganhando

força, até que acabou sendo inserido no Código de

Defesa do Consumidor. Foi se espalhando por todo o

Direito e acabou chegando no Direito Civil com o novo

Código. Vamos explicar como funciona:

A pessoa jurídica é capaz de direitos e

obrigações, independente dos membros que a

compõem, com os quais não tem vínculo, sem

qualquer ligação com a vontade individual das

pessoas físicas que a compõem. Os componentes

somente responderão por débitos dentro dos limites

do capital social, ficando a salvo o patrimônio

individual.

Devido a essa exclusão de responsabilidade

dos sócios, a pessoa jurídica, por vezes, se desviou de

seus princípios e fins, cometendo fraudes e

desonestidades, provocando reação na doutrina e

jurisprudência. Visando coibir tais abusos, surgiu a

figura da despersonalização ou desconsideração da

pessoa jurídica ou penetração na pessoa física

(disregard of the legal entity). Com isso, se alcançam

pessoas e bens que se escondem dentro de uma

pessoa jurídica para fins ilícitos ou abusivos.

Tal instituto permite ao Juiz não mais

considerar os efeitos da personificação da sociedade




OS: 0120/1/13-Gil

para atingir e vincular responsabilidades dos sócios,

com intuito de impedir a consumação de fraudes e

abusos cometidos, desde que causem prejuízos e

danos a terceiros.

Desta forma, os bens particulares dos sócios

podem responder pelos danos causados a terceiros.

Nosso atual Código Civil acolheu tal princípio. Leia

agora o artigo 50 do CC.

Como dissemos, o estatuto pioneiro no Brasil

foi o Código de Defesa do Consumidor. Prevê tal

instituto: Art. 28: “o Juiz poderá desconsiderar a

personalidade jurídica da sociedade quando, em

detrimento do consumidor, houver abuso de direito,

excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou

violação dos estatutos ou contrato social. A

desconsideração também será efetivada quando

houver falência, estado de insolvência, encerramento

ou inatividade da pessoa jurídica causada por má

administração”; §5º: “também poderá ser

desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua

personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao

ressarcimento de prejuízos causados aos

consumidores”.

Como se trata de medida excepcional, tem-se

entendido que a desconsideração da personalidade

jurídica (ou, como dizem alguns doutrinadores,

“superação episódica da personalidade jurídica”)

somente pode atingir os bens da pessoa que incorreu

na prática do ato irregular, após a observância dos

parâmetros exigidos pela Lei.

Importante!!!

Segundo Edmar Andrade, regra geral, a

desconsideração é matéria sob reserva de jurisdição.

Mas, observa Gustavo Tepedino (em artigo Publicado

na RTDC) que excepcionalmente poderá haver

desconsideração administrativa da pessoa jurídica

(RESP 15166-BA), independentemente de

determinação judicial.

REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA

JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL (CUMULATIVOS):

Descumprimento da obrigação ou

insolvência da pessoa jurídica;

Abuso da pessoa jurídica

caracterizado pelo o desvio de finalidade ou pela

confusão patrimonial.

Um exemplo típico de abuso por confusão

patrimonial opera-se quando uma pessoa jurídica

controladora constitui uma nova pessoa jurídica

(controlada) para praticar atos por meio desta.

Seguindo a doutrina de Fábio Konder

Comparato, podemos concluir que o art. 50 do código

civil concebeu a teoria da desconsideração com

caráter objetivo, dispensando a prova do dolo

específico do sócio ou administrador (caráter

subjetivo).

TEORIAS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA

JURÍDICA

Qual é a diferença entre a teoria maior e a

teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica?

Teoria Maior

É a adotada pelo código civil, exigindo uma

gama maior de requisitos, uma vez que demanda a

prova do abuso do sócio ou administrador;

Teoria menor

Adotada pelo código de defesa do consumidor

e pela legislação ambiental, é de aplicação mais

facilitada, pois não exige a demonstração do abuso

(RESP 279273 – SP) – a quantidade de requisitos é

menor, mera prova de insolvência de suas obrigações.

Teoria Inversa

O que é desconsideração inversa?

Na desconsideração tradicional, o juiz afasta a

personalidade jurídica da pessoa jurídica e ataca-se o




OS: 0120/1/13-Gil

sócio que cometeu o abuso. Essa é a desconsideração

comum.

No entanto, em alguns casos existe a hipótese

de que a pessoa física transfere tudo para o nome da

empresa, e o patrimônio da pessoa física é desfalcado.

Este tipo de desconsideração é, especialmente,

aplicado no direito de família. Segundo Rolf

Madaleno, pretende, inversamente, atingir o

patrimônio da pessoa jurídica visando a alcançar o

sócio ou administrador causador do desvio de

recursos do seu patrimônio pessoal. Assim, por meio

da teoria da desconsideração inversa, atinge-se a

pessoa jurídica para alcançar a pessoa física. Ação

cível 33453/01, Des. Manuel Calças. Enunciado 283 da

4ª jornada de direito civil.

É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido

de que a desconsideração da pessoa jurídica é cabível

no curso da execução (RESP 920602-DF).

Algumas pessoas colocam tudo em nome da

empresa, o que pode ter por intento uma fraude. Se a

pessoa for demandada, o juiz pode buscar os bens

que estão no nome da pessoa jurídica. Exemplos até

na família, para divórcio, por exemplo. Assim, o juiz

inversamente atinge a pessoa jurídica para atingir a

pessoa física, o que é o contrário da desconsideração

da pessoa jurídica.

A desconsideração inversa, que já havia sido

enfrentada pelo professor Fabio Konder Comparato,

em sua clássica obra “O poder de controle da S.A.”, e

vem sendo reafirmada por nossa doutrina (ver

enunciado 283 da 4ª jornada), consiste na

possibilidade de se atingir o patrimônio da pessoa

jurídica visando com isso a atingir a pessoa física que

cometera o ato abusivo.

Ex: marido transformou sua meação em

ações da empresa. Se o juiz não aplicar a teoria

inversa da desconsideração coroará ato abusivo.

Qual é a diferença entre a desconsideração

da pessoa jurídica e a teoria ultra vires societatis?

De origem anglo-saxônica e regulada pelo art.

1015 do Código Civil, esta teoria sustenta ser nulo o

ato praticado pelo sócio que extrapolou os poderes

assim concedidos pelo contrato social. Esta teoria visa

a proteger a pessoa jurídica.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os

administradores podem praticar todos os atos

pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo

objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis

depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos

administradores somente pode ser oposto a

terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes

hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita

ou averbada no registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do

terceiro;

III - tratando-se de operação evidentemente

estranha aos negócios da sociedade.

A título de revisão, não se pode confundir

desconsideração da pessoa jurídica e teoria ultra vires

societatis. Esta teoria tem origem anglo-saxônica,

albergada no art. 1015, CC, sustenta ser nulo o ato

praticado pelo sócio que extrapole os poderes que lhe

foram conferidos pelo contrato social. Quando se

celebra um contrato, deve-se ter cuidado para saber

se o sócio que celebra o contrato tem poderes

suficientes para tanto. Se não tiver, o ato que ele

praticou, em nome da empresa, é nulo. Só ele poderá

responder, não a empresa. É a teoria ultra vires

societatis.

Subsiste, ainda, o princípio da autonomia

subjetiva da pessoa jurídica, distinta da pessoa de

seus sócios, mas tal distinção é afastada nas hipóteses

previstas na lei. Não se retirou a personalidade

jurídica, mas apenas a desconsidera em determinadas

situações. Como evolução da desconsideração da

personalidade jurídica tem-se adotado a Teoria da

Sucessão de empresas, pela qual, nos casos em que

ficar patente a ocorrência de fraude poderá o

magistrado estender as responsabilidades de uma




OS: 0120/1/13-Gil

empresa para outra – denominadas empresa sucedida

e sucessora, respectivamente.

Desconsiderar a personalidade jurídica ≠ Despersonificar a

pessoa jurídica

A despersonificação é mais grave porque

resulta no cancelamento do registro e no fim da

Pessoa jurídica. Se o juiz desconsiderar a

personalidade e a pessoa jurídica não voltar a

funcionar, indiretamente despersonifica. Cancelar o

registro. Ex: torcidas organizadas, que eram pessoas

jurídicas, foram despersonificadas porque cometiam

crimes.

* Não só a sociedade, mas também outras

podem ter desconsideradas a personalidades, como

ONGs, associações etc.

5 – BENS

Meus amigos e alunos. Enquanto no tema

“pessoas” estudamos os sujeitos de direito, quem

pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil,

neste tema vamos analisar o quê pode ser objeto do

Direito. A primeira coisa a fazer é conceituar BEM.

Alguns autores conceituam coisa como tudo

o que pode satisfazer uma necessidade do homem. Já

bem é designado para a conceituação de coisa

material útil ao homem enquanto economicamente

valorável e suscetível de apropriação. Desta forma

coisa seria gênero (tudo que existe na natureza) e

bem espécie (que proporciona ao homem uma

utilidade sendo suscetível de apropriação). Os bens

são coisas; porém nem todas as coisas são bens. Já

outros autores fornecem conceitos completamente

inversos de bem e coisa. Há quem diga que mesmo

atualmente, as expressões “coisa” e “bem” sejam

sinônimas.

Certo é que o Código Civil anterior não fazia

a distinção entre bem e coisa, usando ora um, ora

outro termo, como sinônimos. Já Código atual utiliza

apenas o termo BEM. Portanto, o que nos interessa é

o termo Bem.

Podemos fornecer o seguinte conceito

inicial, sob o ponto de vista do Direito: bens são

valores materiais ou imateriais que podem ser objeto

de uma relação de direito. De qualquer maneira, toda

relação jurídica entre dois sujeitos tem por objeto um

bem sobre o qual recaem direitos e obrigações.

Nesta aula vamos estudar uma vasta

classificação de Bens e sua implicação na Parte

Especial do Código Civil. Desta forma, esta aula é

importante por si só e também porque tem reflexos

na Parte Especial do Código, especialmente no que

toca os Direitos das Coisas (propriedade, posse,

usucapião, penhor, hipoteca....).

A primeira classificação que é realizada

sobre os bens não está prevista expressamente no

Código Civil. É a doutrina quem faz esta importante

classificação. Assim, inicialmente, podemos classificar

ao Bens em:

• Corpóreos, Materiais ou Tangíveis -

possuem existência física; são os percebidos pelos

sentidos (ex.: imóveis, jóias, carro, dinheiro etc.).

• Incorpóreos, Imateriais ou Intangíveis -

com existência abstrata e que não podem ser

percebidos pelos sentidos. (ex.: propriedade literária,

o direito do autor, a propriedade industrial - marcas e

patentes -, fundo de comércio etc.).

Na prática, os bens corpóreos são objetos de

contrato de compra e venda, enquanto os bens

incorpóreos são objetos de contratos de cessão

(transferência a outrem). Mas ambos integram o

patrimônio de uma pessoa.

Os bens incorpóreos diferem também dos

corpóreos, porque não podem ser objeto de

usucapião.

CLASSIFICAÇÃO LEGAL DOS BENS

De acordo com o Código Civil, os bens

podem ser divididos em diferentes classes, visando

facilitar o estudo, aproximando os que apresentam

um elemento comum. Costumo fazer a seguinte

classificação inicial:




OS: 0120/1/13-Gil

• Bens considerados em si mesmos

• Bens reciprocamente considerados

• Bens considerados em relação ao titular do

domínio

• Coisas fora do comércio

Cada um desses itens possui uma vasta

subclassificação.

Vejamos cada uma delas de forma

minuciosa.

I - BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

Quanto a essa primeira classificação os bens

se dividem em: móveis ou imóveis; infungíveis ou

fungíveis; inconsumíveis ou consumíveis; indivisíveis

ou divisíveis e singulares ou coletivos. Vamos à

primeira delas:

1 - BENS QUANTO À MOBILIDADE

Segundo essa classificação os bens se

dividem em móveis e imóveis.

A) BENS IMÓVEIS (arts. 79/81 CC)

São aqueles que não podem ser removidos,

transportados, de um lugar para o outro, sem a sua

destruição. Podem ser divididos em:

• por natureza - o solo e tudo quando se lhe

incorporar naturalmente (árvores, frutos pendentes),

mais adjacências (espaço aéreo, subsolo). Lembramos

que a propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o

subsolo. Pergunto: o dono do solo será, também, o

dono do subsolo? Resposta para o Direito Civil: SIM. O

dono do solo é também o dono do subsolo,

especialmente para construção de passagens,

garagens subterrâneas, porões, adegas etc. No

entanto esta regra pode sofrer algumas limitações.

Pelo artigo 176 da Constituição Federal as jazidas, os

recursos minerais e hídricos constituirão propriedade

distinta da do solo, para efeito de exploração ou

aproveitamento, ficando sob o domínio da União.

Mas, convenhamos, é difícil qualquer um de nós

comprar um terreno e nele “achar” uma mina de ouro

ou de diamantes ou um lençol petrolífero. No

entanto, se isso ocorrer, você não será dono deste

recurso mineral. A pesquisa e a lavra de recursos

minerais e o aproveitamento dos potenciais somente

poderão ser efetuados mediante autorização ou

concessão da União. Todavia a própria Constituição

garante ao dono do solo a participação nos resultados

da lavra.

• por acessão física, industrial ou artificial

(acessão quer dizer aumento, acréscimo de uma coisa

a outra) - tudo quanto o homem incorporar

permanentemente ao solo, não podendo removê-lo

sem destruição, modificação ou dano (ex.: sementes

plantadas, edifícios, construções – pontes, viadutos,

etc.). É bom que nós acrescentemos: não perdem o

caráter de imóvel (ou seja, continuam sendo imóveis):

a) edificações que, separadas do solo, mas

conservando a sua unidade, forem removidas para

outro local.

b) materiais provisoriamente separados de

um prédio, para nele se reempregarem.

• por acessão intelectual - o que foi

empregado intencionalmente para a exploração

industrial, aformoseamento e comodidade. São bens

móveis que foram imobilizados pelo proprietário. É

uma ficção jurídica (ex.: máquinas, tratores, veículos,

animais, etc.).

Obs: O enunciado 11 da 1ª jornada de Direito

Civil preceitua haver desaparecido a categoria de

imóvel por acessão intelectual. No entanto, alguns

autores, como Flavio Tartuce e Pablo Stolze,

discordam. Entendem estes professores, é bom frisar,

de forma minoritária, que nada impede que um bem

seja visto por mais de um prisma de classificação.




OS: 0120/1/13-Gil

Majoritariamente, entretanto, o Código Civil

atual não acolhe mais essa divisão. Seguindo a

doutrina moderna sobre o tema, outros autores

preferem qualificar os bens imóveis por acessão

intelectual como pertença, onde a coisa deve ser

colocada a serviço do imóvel e não da pessoa,

constituindo, portanto, a categoria de bem acessório.

A pertença pode ocorrer na hipoteca, que abrange os

bens móveis dentro de um imóvel (ex.: hipotecar uma

fazenda juntamente com os bois).

Vejam que a imobilização não é definitiva

neste caso; o bem poderá voltar a ser móvel, por

mera declaração de vontade.

• por disposição legal - tais bens são

considerados como imóveis, para que possam receber

melhor proteção jurídica. São eles:

* os direitos reais sobre os imóveis (ex.:

direito de propriedade, de usufruto, uso, a habitação,

a servidão, a enfiteuse).

* o penhor agrícola e as ações que o

asseguram.

* o direito a sucessão aberta, ainda que a

herança seja formada apenas por bens móveis. É

considerada aberta a sucessão no instante da morte

do de cujus; a partir de então, seus herdeiros poderão

ceder seus direitos hereditários, considerados como

imóveis.

Atenção!!!

As jazidas e as quedas d’água com

aproveitamento para energia hidráulica são

considerados bens distintos do solo onde se

encontram (artigos 20, inciso IX e 176 da Constituição

Federal), conforme vimos no item anterior.

B) BENS MÓVEIS (arts. 82/84 CC)

São aqueles que podem ser removidos,

transportados, de um lugar para outro, por força

própria ou estranha, sem alteração da substância ou

da destinação econômico-social. Podemos classificá-

los em:

• por natureza - coisas corpóreas são

aquelas que podem ser transportadas sem a sua

destruição, por força própria ou alheia.

Força alheia – móveis propriamente ditos -

carro, cadeira, livro, jóias, etc.

Força própria – semoventes – bois, cavalos,

carneiros, animais em geral.

Observações:

- Os materiais de construção enquanto não

forem nela empregados são bens móveis.

As árvores enquanto ligadas ao solo são

bens imóveis por natureza exceto se se destinam ao

corte (convertem-se, neste caso, em móveis por

antecipação).

• por antecipação - a vontade humana

mobiliza bens imóveis em função da finalidade

econômica (ex.: árvores, frutos, pedras e metais

aderentes ao imóvel, são imóveis; separados para fins

humanos, tornam-se móveis).

• por determinação legal - direitos reais

sobre bens móveis e as ações correspondentes (ex.:

propriedade, usufruto, etc.).

- direitos e obrigações e as ações

respectivas.

- energia elétrica ou qualquer outra que

tenha valor econômico (prevista também no artigo

155, § 3º do Código Penal). Da mesma forma o gás

canalizado.

- direitos autorais (é um dos exemplos mais

importantes, por ser considerado um bem incorpóreo

também).

- propriedade industrial – direitos oriundos

do poder de criação e invenção (patentes de

invenção, marcas de indústria, etc.).




OS: 0120/1/13-Gil

- quotas e ações de sociedades.

Vale lembrar que o art. 83, I, CC considera

móvel, por força de lei, as energias que tenham valor

econômico.

Ex: natureza jurídica do sêmen do boi – é bem

móvel, pois é energia biológica que tem valor

econômico.

Observação Importante: Os navios e

aeronaves são bens móveis ou imóveis? A doutrina

diz que eles são bens móveis sui generis. Sempre que

doutrina não consegue definir algo com exatidão,

utiliza essa expressão em latim: sui generis. No caso

dos navios (e também das aeronaves) realmente não

há uma resposta objetiva para eles. Apesar de serem

fisicamente bens móveis (pois podem ser

transportados de um local para outro; encaixam,

portanto, no conceito de bens móveis), são tratados

pela lei como imóveis, necessitando de registro

especial e admitindo hipoteca. O navio tem nome e o

avião marca. Ambos têm nacionalidade. Podem ter

projeção territorial no mar e no ar (território ficto).

Alguns autores os consideram como quase pessoa

jurídica, no sentido de se constituírem num centro de

relações e interesses, como se fossem sujeitos de

direitos, embora não tenham personalidade jurídica.

E vocês podem estar pensando... muito

bem... e se cair no concurso o que eu coloco?? Em

tese a questão não pode cair assim, de forma direta:

“o navio é um bem móvel ou imóvel”. Aliás, já vi essa

questão cair algumas vezes, mas nunca desta forma

direta. Sempre tem algo que deve ser analisado com

maior profundidade, como por exemplo, o fato de

recair hipoteca (que é um instituto típico de imóveis).

O conselho que dou é analisar todas as alternativas

com muito cuidado. Dentre as alternativas haverá

uma que melhor se adapte ao que eu estou dizendo.

Em resumo os navios e as aeronaves, fisicamente são

bens móveis, mas eles têm uma disciplina jurídica

como se imóveis fossem.

Conseqüência prática da distinção: Imóveis

≠ Móveis. – A classificação dos bens em imóveis ou

móveis tem uma razão de ser. E essa classificação é de

suma relevância, principalmente em relação à Parte

Especial do Código (veremos mais adiante no Direito

das Coisas).

Assim, os bens imóveis se distinguem dos

móveis pela: forma de aquisição, necessidade de

outorga, prazos de usucapião e os direitos reais.

Todos estes temas são muito importantes. Portanto,

vejamos item por item:

a) Formas de aquisição da propriedade – a

principal forma de adquirir a propriedade dos bens

móveis é com a tradição (essa palavra vem do latim

tradere, que significa entregar; traditio = entrega do

bem), ou seja, somente com a entrega do bem,

adquire-se a propriedade de bens móveis. Outras

modalidades: usucapião, achado de tesouro,

ocupação (assenhoramento do bem: caça, pesca,

invenção) etc. Já os bens imóveis são adquiridos com

o Registro ou transcrição do título da escritura pública

no Registro de Imóveis. Lembrem-se que a alienação

de imóveis com valor superior a 30 salários mínimos

exigem escritura pública (vejam o que diz o art. 108

CC).

b) Outorga

Os bens imóveis não podem ser alienados,

hipotecados etc. por pessoa casada sem a outorga

(uma espécie de autorização ou anuência ou mesmo

ciência) do outro cônjuge, exceto na separação

absoluta de bens. Os bens móveis não necessitam de

outorga. Assim, mulher pode vender seu carro, jóias,

ações de uma sociedade anônima sem autorização do

marido.

Vou dar um exemplo que pode causar

surpresa em alguns alunos. E este exemplo costuma

cair muito. Digamos que uma mulher tenha comprado

e registrado um imóvel em seu próprio nome. Lógico,

este imóvel é só dela!!! Posteriormente ela se casa

pelo regime da comunhão parcial de bens. O imóvel

continua sendo só dela!!! Passado um ano do

casamento ela deseja vender esse imóvel.

Pergunto: Ela precisa da autorização do

marido (apesar do imóvel ser somente dela)?

Resposta= SIM!!! Ela precisa da chamada..... outorga

marital. A lei obriga essa outorga (que somente é

dispensável no regime da separação total).




OS: 0120/1/13-Gil

Continuo a perguntar: E se o marido não

quiser fornecer a outorga? Resposta= Simples. O

imóvel é somente dela e continua sendo dela. Mas ela

precisa da outorga e o marido não fornece. Portanto a

mulher pode pedir ao Juiz, em uma petição bem

simples, relatando o ocorrido. E o Juiz então dará uma

ordem para a escritura ser lavrada (e também o

registro posterior), sem a sua anuência. É o que

chamamos de “suprimento da outorga”. Se a situação

fosse invertida (o imóvel é do marido e ele precisa

vender), o fato seria o mesmo, ou seja, o marido

necessitaria da outorga. Porém em cada caso a

outorga recebe um nome diferente. Assim, a outorga

pode ser:

• marital - marido concede à mulher, ou

seja, o bem é da mulher e o marido assina também os

documentos de venda do imóvel.

• uxória - mulher concede ao homem; a

mulher assina a documentação (uxor – em latim quer

dizer mulher casada).

2 - BENS QUANTO À FUNGIBILIDADE (art. 85

CC)

Essa classificação resulta da individualização

do bem, ou seja, de sua quantidade e da sua

qualidade. A pergunta é: um bem pode ser substituído

por outro? Se eu tomar um bem emprestado posso

devolver outro? Resposta – Depende. Por isso

classificamos os bens em infungíveis ou fungíveis.

Vejamos:

A) INFUNGÍVEIS

São os que não podem ser substituídos por

outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

São bens personalizados, individualizados (ex.:

imóveis; carro; um quadro famoso etc.).

B) FUNGÍVEIS

São os que podem ser substituídos por

outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade

(ex.: uma saca de arroz, uma resma de papel, dinheiro

etc.).

Para facilitar um pouco nosso estudo,

costumo sempre deixar bem claro:

- Os bens imóveis só podem ser infungíveis.

- Os bens móveis podem ser fungíveis ou

infungíveis.

Todos os bens imóveis são personalizados

(pois há uma escritura, um número, possuem um

registro etc.), daí serem todos infungíveis, pois estão

totalmente individualizados. Porém é possível que

sejam tratados como fungíveis (ex.: devedor se obriga

a fazer o pagamento por meio de três lotes de terreno,

sem que haja a precisa individualização deles; o

imóvel nesse caso não integra o negócio pela sua

essência, mas pelo seu valor econômico).

Já os bens móveis são, em regra, bens

fungíveis, mas podem também ser infungíveis (ex.: o

cavalo de corrida Furacão ou o cavalo de passeio

Sossego; um quadro pintado por Renoir; os veículos

automotores pois possuem número de chassis, de

motor etc. que os personalizam e os diferenciam dos

demais).

A fungibilidade pode ser da natureza ou da

vontade das partes. Uma moeda ou um selo, como

regra são bens fungíveis. Podem, no entanto, se

tornar infungíveis para um colecionador. Uma cesta

de frutas é fungível, mas pode se tornar infungível se

ela for emprestada apenas para ornamento de uma

festa (chamamos neste caso: comodatum ad pompam

vel ostentationem) para ser devolvida posteriormente.

A obrigação de fazer pode ser infungível

(Ex.: contrato “Z”, pintor famoso, para pintar um

quadro; a atuação de “Z” é personalíssima – no caso

de recusa, transforma-se em perdas e danos) ou

fungível (pode ser realizada por qualquer pessoa; ex.:

engraxar sapato, pintar uma parede).

Conseqüências práticas

• A locação, o comodato e a locação são

contratos de empréstimo (conforme veremos na aula

sobre contratos). No entanto: O mútuo é um contrato

que se refere ao empréstimo apenas de coisas

fungíveis, ou seja, o devedor pode devolver outra

coisa, desde que seja igual. Já o comodato é um




OS: 0120/1/13-Gil

contrato de empréstimo gratuito de coisas

infungíveis.

E a locação é um empréstimo oneroso de

bens infungíveis. Nestes dois últimos contratos a

pessoa deve devolver o mesmo bem. Mas, conforme

já disse, veremos isso de forma mais minuciosa na

aula sobre contratos.

• O credor de coisa infungível não pode ser

obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa

(art. 313 do CC); ou seja, ele tem o direito de receber

a mesma coisa que emprestou.

• A compensação (“A” deve para “B”; mas

“B” também deve para “A”) efetua-se entre dívidas

líquidas, vencidas e de coisas fungíveis entre si.

Dinheiro se compensa com dinheiro; café se

compensa com café; feijão se compensa com feijão

etc.

3 - QUANTO À CONSUNTIBILIDADE (art. 86

do CC)

Tal classificação decorre da destinação que

será dada aos bens, sendo que a vontade do homem

pode influir. Dividem-se em consumíveis ou

inconsumíveis. Vejamos:

A) CONSUMÍVEIS

São bens móveis, cujo uso importa na

destruição imediata da própria coisa. Admitem

apenas um uso apenas (ex.: gêneros alimentícios, um

maço de cigarros, giz, dinheiro, gasolina etc.).

Observação - Há bens que são consumíveis,

conforme a destinação. Ex: os livros (que a princípio

são inconsumíveis, pois permitem usos reiterados),

mas expostos numa livraria são consumíveis, pois a

destinação é a venda. Quantas vezes um vendedor

pode vender um mesmo bem? Uma vez. Por isso sob

a ótica do vendedor esses bens são consumíveis (um

uso apenas). E é por isso que nós somos chamados de

‘consumidores’.

B) INCONSUMÍVEIS

São os que proporcionam reiterados usos,

permitindo que se retire toda a sua utilidade, sem

atingir sua integridade (ex.: roupas de uma forma

geral, automóvel, casa etc.), ainda que haja

possibilidade de sua destruição em decorrência do

tempo.

Quando alguém empresta algo (ex.: frutas)

para uma exibição, devendo restituir o objeto, o bem

permanece inconsumível até a sua devolução (a

doutrina chama isso de ad pompam vel

ostentationem).

A consuntibilidade não decorre da natureza

do bem, mas da destinação econômico-jurídica. O

usufruto somente pode recair sobre bens

inconsumíveis. Se for instituído sobre bens fungíveis,

é chamado pela doutrina de quase-usufruto ou

usufruto impróprio. Também veremos esses temas de

forma mais minuciosas, na aula específica sobre

usufruto.

Aqui há uma “pegadinha” interessante: os

sapatos... são consumíveis ou inconsumíveis? Pelos

conceitos fornecidos é um bem inconsumível, pois

permitem usos reiterados. Mas alguém pode

perguntar: mas o sapato não gasta? Como disse

acima, não é o fato de se gastar ou não o bem. No

fundo, no fundo... tudo gasta. Mas não é isso que é

importante. O importante é se posso ou não usar

diversas vezes. E o sapato permite usos reiterados,

portanto é inconsumível.

Por último, não confundir fungibilidade com

consuntibilidade.

Estas qualidades podem estar combinadas

em um mesmo bem. Um bem pode ser consumível e

ao mesmo tempo infungível (ex.: partitura de um

compositor famoso colocada à venda). O bem pode

ser também inconsumível e fungível (ex.: uma

picareta).

4 - QUANTO À DIVISIBILIDADE (arts. 87/88

do CC)

Refere-se a possibilidade ou não de se

fracionar um bem em partes homogêneas e distintas,

sem alteração das qualidades essenciais do todo:

divisíveis ou indivisíveis.




OS: 0120/1/13-Gil

A) DIVISÍVEIS

São os que podem se partir em porções reais

e distintas, formando cada qual um todo perfeito (ex.:

papel, quantidade de arroz, milho etc.). Se

repartirmos uma saca de arroz, cada metade

conservará as qualidades do produto. Já vi cair em um

concurso o exemplo do lápis. É divisível ou indivisível?

Em teoria é um bem divisível, pois podemos fracioná-

lo e em cada um dos pedaços podemos fazer “uma

ponta” e, portanto, teremos dois lápis (lógico que

menores).

B) INDIVISÍVEIS

São os que não podem ser partidos em

porções, pois deixariam de formar um todo perfeito

(ex.: uma jóia, um anel, um par de óculos ou sapatos

etc.). No entanto a indivisibilidade pode ser

subclassificada:

• por natureza - um cavalo vivo, um quadro

etc.

• por determinação legal - servidões

prediais, módulo rural, lotes urbanos, hipoteca, etc.

(tais temas serão abordados oportunamente).

• por vontade das partes - o bem era

divisível e se tornou indivisível por contrato. Ex:

entregar 100 sacas de café. Em tese é divisível (posso

entregar 50 hoje) e 50 na semana que vem. Mas eu

posso pactuar a indivisibilidade: as 100 sacas devem

ser entregues todas hoje.

Observações

As obrigações podem ser divisíveis ou

indivisíveis segundo a natureza das respectivas

prestações. Estas podem ser pactuadas pelas partes.

O condômino de coisa divisível poderá

alienar sua parcela a quem quiser; se o bem for

indivisível não poderá vendê-lo a estranho, se o outro

‘comunheiro’ (ou condômino) quiser o bem para si.

Isto porque neste caso ele tem o chamado ‘direito de

preferência’.

Se o bem for divisível, na extinção de

condomínio, cada comunheiro receberá o seu

quinhão; se indivisível, ante a recusa dos condôminos

de adjudicá-lo a um só deles (indenizando os demais),

o bem será vendido e o preço repartido entre eles.

5 – QUANTO À INDIVIDUALIDADE (arts.

89/91)

Nesta classificação os bens podem ser

singulares ou coletivos.

A) SINGULARES

São singulares os bens que, embora

reunidos, se consideram de per si,

independentemente dos demais (ex.: um cavalo, uma

casa, um carro, uma jóia, um livro etc.). São

consideradas em sua individualidade. As coisas

singulares podem ser simples ou compostas.

Simples são as coisas cujas partes formam

um todo homogêneo (ex.: pedra, cavalo, folha de

papel etc.). Compostas são as que têm suas partes

ligadas artificialmente pelo homem. Ex.: navio,

materiais de construção em uma casa (a janela, a

porta) etc.

B) COLETIVOS OU UNIVERSAIS

São as coisas que se encerram agregadas em

um todo. São as constituídas por várias coisas

singulares, consideradas em seu conjunto, formando

um todo único (universitas rerum). As universalidades

podem se apresentar:

• Universalidade de Fato - conjunto de bens

singulares, corpóreos e homogêneos, ligados entre si

pela vontade humana.

Ex.: Alcatéia (lobos), cáfila (camelos),

biblioteca (livros), pinacoteca (quadros), hemeroteca

(jornais e revistas), panapaná (borboletas) etc.

Acrescenta o Código Civil que esses bens devem ser

pertinentes à mesma pessoa e tenham destinação

unitária.

• Universalidade de Direito - conjunto de

bens singulares, corpóreos e heterogêneos ou até

incorpóreos, a que a norma jurídica, com o intuito de

produzir certos efeitos, dá unidade. Ex.: patrimônio

(conjunto de relações da pessoa incluindo posse,




OS: 0120/1/13-Gil

direitos reais, obrigações e ações correspondentes),

espólio (é a herança, o patrimônio - direitos e deveres

- deixado pelo falecido que se transmite aos

herdeiros), estabelecimento comercial, massa falida

etc.

Nas coisas coletivas, se houver o

desaparecimento de todos os indivíduos, menos um,

ter-se-á a extinção da coletividade, mas não o direito

sobre o que sobrou.

Com isso terminamos a primeira

classificação (Bens Considerados em Relação a si

Mesmos). Vejamos agora as demais classificações.

II- BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

(arts. 92/97 do CC)

Esta forma de classificação é feita a partir de

uma comparação entre os bens. O quê um bem é em

relação a outro bem. Segundo ela os bens podem ser

Principais ou Acessórios. Exemplo: uma casa. É um

bem principal ou acessório? Resposta – Depende!

Depende do quê? –

Depende em relação a quê. A casa em

relação ao quê? A casa em relação ao terreno. Neste

caso a casa é acessória; o terreno é o principal. Mas, e

se for a casa em relação aos bens móveis que

guarnecem a casa, ou a casa em relação à piscina.

Neste caso a casa será o principal e os demais serão

acessórios.

Uma árvore é um principal ou acessório?

Depende! A árvore em relação aos frutos é o bem

principal. Mas em relação ao solo é acessório.

Acompanhe então a classificação completa:

A) PRINCIPAIS

São os que existem por si, abstrata ou

concretamente, independente de outros (ex.: o solo,

um crédito, uma jóia etc.). Exercem função e

finalidade independentemente de outra coisa.

B) ACESSÓRIOS

São aqueles cuja existência pressupõe a

existência de um bem principal (ex.: uma árvore em

relação ao solo, um prédio em relação ao solo, a

cláusula penal, o contrato de fiança em relação ao

contrato de locação, os juros, os frutos etc.).

Regra - o bem acessório segue o principal

(salvo disposição especial em contrário) – acessorium

sequitur principale.

Por essa razão, quem for o proprietário do

principal, será também do acessório; a natureza do

principal será a do acessório. Trata-se do princípio da

gravitação jurídica (um bem atrai o outro para a sua

órbita, comunicando-lhe seu próprio regime jurídico).

Isto também se aplica aos contratos: se o contrato

principal for nulo, nula também será a fiança, que é

cláusula acessória (já o contrário não é verdadeiro –

se nula a fiança o contrato principal pode ser válido).

O credor que tem direito de receber uma coisa pode

reclamar os seus acessórios.

São Bens Acessórios:

1 - Frutos - são as utilidades que a coisa

produz periodicamente; nascem e renascem da coisa

e cuja percepção mantém intacta a substância do bem

que as gera. Os frutos podem ser classificados em:

- Naturais – própria força orgânica da coisa

(ex.: frutas, crias de animais, ovos etc.).

- Industriais – engenho humano (ex.:

produção de uma fábrica).

- Civis (ex.: juros de caderneta de poupança,

aluguéis, dividendos ou bonificações de ações etc.).

Além disso ainda podem ser: Pendentes

(ligados à coisa que os produziu); Percebidos (já

separados); Estantes (armazenados em depósitos);

Percipiendos (deveriam ser, mas não foram

percebidos) e Consumidos (já não existem mais).

2 - Produtos - são as utilidades que se

extraem da coisa, alteram a substância da coisa, com

a diminuição da quantidade até o seu esgotamento,

porque não se reproduzem (ex.: pedras de uma

pedreira, minerais de uma jazida - carvão mineral -,

lençol petrolífero etc.).




OS: 0120/1/13-Gil

3 - Rendimentos - são os frutos civis ou

prestações periódicas em dinheiro, decorrentes da

concessão do uso e gozo de um bem (ex.: aluguel).

4 – Produtos orgânicos da superfície da

terra (ex.: vegetais, animais etc.).

5 - Obras de aderência - obras que são

realizadas acima ou abaixo da superfície da terra (ex.:

um prédio, o metrô, pontes etc.).

6 - Pertenças – bens que, não constituindo

partes integrantes, se destinam de modo duradouro,

ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro

(ex.: moldura de um quadro, acessórios de um carro

etc.). Pertença vem do latim pertinere (pertencer,

fazer parte de).

É acessório, depende economicamente de

outra coisa. É necessário para caracterizar: vínculo

intencional (material ou ideal), duradouro,

estabelecido por quem faz uso da coisa e colocado a

serviço da utilidade do principal.

Segundo a regra do art. 94 CC os negócios

jurídicos que dizem respeito ao bem principal não

abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar

da lei ou da vontade das partes.

Assim, em relação às pertenças, nem sempre

pode se usar o adágio de que “o acessório segue o

principal”. Assim, quando se tratar de negócio que

envolva transferência de propriedade é conveniente

que as partes se manifestem expressamente sobre os

acessórios, evitando situações dúbias (ex.: quando se

vende um carro deve o vendedor mencionar se o

equipamento de som está incluso ou não no negócio).

Só são pertenças os bens que não forem partes

integrantes, isto é, aqueles que, se forem retirados do

principal não afetam a sua estrutura. Ex.: Uma casa é

composta por diversas partes integrantes. Uma porta

ou uma janela são fundamentais para a existência da

casa. Já o ar condicionado pode ser considerado como

pertença. Da mesma forma os instrumentos agrícolas

em relação a uma fazenda. O rádio do carro, quando

separava do carro, era pertença. Hoje, é parte

integrante do painel.

7 - Acessões (de modo implícito) – aumento

do valor ou do volume da propriedade devido a forças

externas, fatos eventuais ou fortuitos (formação de

ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo,

construções de obras e plantações – falaremos sobre

esses temas nos Direito das Coisas). Não é

indenizável.

8 - Benfeitorias - são obras ou despesas que

se fazem em um bem móvel ou imóvel, para

conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo.

Talvez seja item mais importante em termos

de bens acessórios.

Quanto às benfeitorias precisamos saber:

quais são elas, qual o conceito e exemplos de cada

uma delas e o efeito que elas podem ter no direito

possessório que já iremos adiantar aqui. Vamos por

etapas.

Dividem-se as benfeitorias em:

a) Necessárias - as que têm por fim

conservar ou evitar que o bem se deteriore (ex.:

reforços em alicerces, restauração de assoalhos,

reforma de telhados, substituição de vigamento

podre, desinfecção de pomar etc.).

b) Úteis - são as que aumentam ou facilitam

o uso da coisa (ex.: garagem, edículas, instalação de

aparelho hidráulico moderno etc.).

Voluptuárias - são as de mero

embelezamento, recreio ou deleite, que não

aumentam o uso da coisa (ex.: uma pintura artística,

ajardinamento, piscina, churrasqueira etc.).

Se coloca uma viga na casa necessária

Se coloca nova entrada para melhorar acesso

útil

Se coloca uma escultura na entrada

voluptuária

Atenção!!!

BENFEITORIA ≠ ACESSÃO por vários

motivos, um deles é que toda benfeitoria é artificial.

A acessão pode ser natural ou artificial. A acessão




OS: 0120/1/13-Gil

artificial é parecida com a benfeitoria, mas não

podem ser confundidas. Pelo Código Civil,

tecnicamente, construção não é benfeitoria, é

acessão artificial.

Ex: curral é acessão, pois construiu e

aumentou o volume da coisa principal (se aumenta

consideravelmente, deve inclusive averbar). A

benfeitoria é a obra que se faz na própria estrutura da

coisa, sem aumentar seu volume.

Relevância jurídica da distinção das

benfeitorias

Na posse - O possuidor de boa-fé tem direito

à indenização das benfeitorias necessárias e úteis.

Caso não indenizadas, cabe direito de retenção pelo

valor das mesmas. Quanto às voluptuárias não serão

indenizadas, mas elas podem ser levantadas, desde

que não haja detrimento da coisa.

Por outro lado, o possuidor de má-fé serão

ressarcidas somente as benfeitorias necessárias.

No entanto a lei 8.245/91 (sobre locações),

dispõe:

Art. 35. Salvo expressa disposição contratual

em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas

pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo

locador, bem como as úteis, desde que autorizadas,

serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de

retenção.

Art. 36. As benfeitorias voluptuárias não

serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo

locatário, finda a locação, desde que sua retirada não

afete a estrutura e a substância do imóvel.

Cuidado - Não confundir acessão artificial

com benfeitoria

Acessão Artificial - obra feita na coisa já

existente, criando coisa nova, como as construções e

plantações (ex.: construção de um quarto a mais na

casa, atelier etc.).

Benfeitoria - obra realizada para conservar,

melhorar ou embelezar, sem modificar a substância.

Deixam de ser bens acessórios e passam a

ser principais os seguintes bens:

a) a pintura em relação à tela;

b) a escultura em relação à matéria-prima;

c) a escritura ou qualquer trabalho gráfico

em relação à matéria-prima.

III - BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO

TITULAR DO DOMÍNIO

Tal classificação se refere aos sujeitos a que

pertencem os bens.

De quem são os bens? Eles podem ser

divididos em:

• BENS PARTICULARES - são os que

pertencem às pessoas físicas ou pessoas jurídicas de

direito privado.

• RES NULLIUS - são coisas de ninguém,

coisas sem dono. Ex.: animais selvagens em liberdade,

pérolas no fundo do mar, peixes no mar, conchas na

praia, tesouros, as coisas abandonadas (chamados de

‘res derelictae’) etc. Lembrem-se, os bens imóveis

nunca serão res nullius.

• BENS PÚBLICOS (res publicae) - são os que

pertencem a uma entidade de direito público interno:

União, Estados, Distrito Federal, Territórios,

Municípios, Autarquias etc.

Observação – atualmente os autores se

referem também aos bens difusos, sendo seu

exemplo típico o meio ambiente, protegido pelo art.

225 da Constituição Federal. Essa proteção visa

assegurar a sadia qualidade de vida dos cidadãos.

Classificação dos Bens Públicos (art. 99 CC)

A) Uso Comum do Povo

Destinados à utilização do público em geral;

podem ser usados sem restrições por todos, sem

necessidade de permissão especial (ex.: praças,

jardins, ruas, estradas, mares, rios, praia etc.).




OS: 0120/1/13-Gil

Não perdem a característica de uso comum

se o Estado regulamentar seu uso, ou torná-lo

oneroso (ex.: pedágio nas rodovias, fechamento de

uma praça à noite por questão de segurança etc.).

B) Uso Especial

Imóveis (edifícios ou terrenos) utilizados

pelo próprio poder público para a execução de serviço

público (ex.: prédios onde funcionam tribunais,

escolas públicas, hospitais públicos, secretarias,

ministérios etc.). Eles têm uma destinação especial. O

Direito Administrativo se refere a eles como bens

públicos afetados. Afetação quer dizer que há a

imposição de um encargo, um ônus a um bem

público. Indica ou determina o fim a que ele se

destina ou para o qual será destinado.

C) Dominicais (ou dominiais - dominus -

relativo ao domínio, senhorio)

São os bens que constituem o patrimônio

disponível da pessoa jurídica de direito público.

Abrange os bens móveis e imóveis. Na verdade são os

outros bens públicos, por exclusão (pois não são de

uso comum do povo e nem têm uma destinação

especial). São eles (apenas exemplificativamente):

• terrenos de marinha (e acrescidos) -

terrenos banhados por mar, lagoas e rios (públicos)

onde se faça sentir a influência das marés. Estão

compreendidos na faixa de 33 metros para dentro da

terra medidos à linha de preamar média. Pertencem à

União.

• mar territorial - compreende a faixa de 12

milhas marítimas de largura, de propriedade da

União. Além disso, há a zona

econômica exclusiva - de 12 a 200 milhas -

onde o Brasil tem direitos de soberania exclusivos,

para fins de exploração econômica, preservação

ambiental e investigação científica.

• terras devolutas - são terras que, embora

não destinadas a um uso público específico, ainda se

encontram sob o domínio público. São terras não

aproveitadas. Como regra pertencem aos

Estados, que podem passá-las aos

Municípios; serão da União se indispensáveis à

segurança nacional.

• outros bens considerados dominicais:

estradas de ferro (se forem públicas, pois algumas são

privadas); títulos da dívida pública; ilhas formadas em

mares territoriais e rios públicos navegáveis; quedas

d’água, jazidas e minérios; terras indígenas; sítios

arqueológicos, etc.

Costuma-se dizer que os bens públicos de

uso comum do povo e os de uso especial são bens do

‘domínio público do Estado’. Já os dominicais são do

‘domínio privado do Estado’.

Os bens públicos dominicais podem, por

determinação legal, ser convertidos em bens públicos

de uso comum ou especial.

Características dos Bens Públicos

• inalienabilidade - os bens públicos não

podem ser vendidos, doados ou trocados, desde que

destinados ao uso comum do povo e uso especial, ou

seja, enquanto tiverem afetação pública (art. 100 CC).

Os bens públicos dominicais podem ser alienados,

observadas as exigências legais. Ex.: uma praça

pública não poderá ser vendida enquanto tiver esta

destinação (uso comum do povo). Caso contrário, o

Município poderá, por lei, alienar o terreno, desde

que o faça em hasta pública ou por meio de

concorrência administrativa.

• impenhorabilidade - impede que o bem

passe do devedor ao credor por força de execução

judicial (adjudicação ou arrematação). Também não

pode recair hipoteca sobre esses bens.

• imprescritibilidade (usucapião) - a

Constituição Federal proíbe a aquisição, por

usucapião, de bens públicos.

• conversão - os bens públicos dominicais

podem ser convertidos em bens de uso comum ou

especial. Por meio da afetação o bem passa da

categoria de bem do domínio privado do

Estado para a categoria de bem do domínio

público.




OS: 0120/1/13-Gil

Conferir:

• Bens da União – art. 20 da Constituição

Federal.

• Bens dos Estados – art. 26 da Constituição

Federal.

IV - COISAS FORA DO COMÉRCIO

Os bens que se acham no comércio podem

ser alienados e adquiridos livremente. Os que estão

fora não podem ser transferidas de um acervo

patrimonial a outro.

Comércio - sentido técnico = possibilidade

de compra e venda, doação, ou seja, liberdade de

circulação.

São considerados coisas fora do comércio,

os bens:

• Insuscetíveis de apropriação - são bens de

uso inexaurível (ex.: ar, luz solar, água do alto-mar,

etc.). São chamados de coisas comuns.

• Personalíssimos - Vida, honra, liberdade,

nome etc.

• Legalmente inalienáveis - apesar de

suscetíveis de apropriação, têm sua comercialidade

excluída pela lei para atender a interesses

econômicos-sociais, defesa social e proteção de certas

pessoas. Alguns exemplos:

- bens públicos (uso comum do povo e

especial – art. 100 CC)

- bens das fundações (arts. 62 a 69 CC)

- terras ocupadas pelos índios (art. 231, §4º

CF)

- bens de menores (art. 1.691 do CC)

- terreno onde foi construído um edifício de

condomínio por andares, enquanto persistir o regime

condominial (art.1.331, § 2º)

- Bem de família.

BEM DE FAMÍLIA

FONTE HISTÓRICA

A fonte histórica mais significativa do bem de

família é o Homestead Act, originário do direito

texano, 1839. Essa lei considerava impenhorável a

pequena propriedade para proteger o pequeno

produtor. O Homestead Act influenciou o bem de

família brasileiro.

No Brasil, o CC 1916 tratava da matéria a

partir do art. 70. Em nosso atual sistema, o bem de

família é regido por dois diplomas: o CC 02 (art. 1711,

CC) e a famosa Lei 8009/90.

Assim, no direito brasileiro existem 2 espécies

de bem de família, cada uma tratada em um

dispositivo diferente:

1. Bem de família VOLUNTÁRIO: art. 1711 do

CC.

2. Bem de família LEGAL: Lei 8009/90.

2.1. ESPÉCIES

a) Bem de Família Voluntário

CONCEITO

O bem de família voluntário é aquele

instituído por ato de vontade de terceiro, do casal ou

da entidade familiar, mediante registro público

(formalização no registro de imóveis) e disciplinado a

partir do art. 1.711 do CC.

IMPORTANTE: Esse bem de família é

instituído por ato de vontade.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante

escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio

para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço

do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas

as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial

estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de

família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato

da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da

entidade familiar beneficiada.




OS: 0120/1/13-Gil

A instituição do bem de família não pode ser

fraudulenta. Ou seja, se o casal for devedor, não

poderá instituir bem de família para que não importe

em fraude contra seus credores.

Em suma, só poderá instituir o bem de família

voluntário quem é solvente. Uma vez inscrito como

bem de família no registro de imóvel, o bem passa a

ter impenhorabilidade limitada e inalienabilidade

relativa.

EFEITOS

O bem de família voluntário acarreta dois

efeitos fundamentais:

a) Impenhorabilidade (art. 1715, CC);

b) Inalienabilidade (art. 1717, CC).

IMPORTANTE: Esses efeitos têm caráter relativo.

IMPENHORABILIDADE LIMITADA.

Impenhorabilidade significa que o imóvel

torna-se isento de dívidas futuras. Entretanto, essa

impenhorabilidade é limitada, pois a regra não se

aplicará a obrigações tributárias referentes ao bem

(IPTU) e despesas condominiais (art. 1715 do CC).

Essa impenhorabilidade é futura e relativa,

conforme art. 1715.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por

dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem

de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de

condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas

neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio,

como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para

sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem

outra solução, a critério do juiz.

INALIENABILIDADE RELATIVA.

Inalienabilidade. Uma vez inscrito o bem de

família voluntário, ele só poderá ser alienado com a

autorização dos interessados, cabendo ao Ministério

Público intervir quando houver participação de

incapaz (art. 1717 do CC).

O casal que elegeu o bem de família perde a

possibilidade de vender o bem livremente, e para

fazê-lo tem que retirar tal definição. Por isso, a

inalienabilidade é relativa.

REGRAS IMPORTANTES RELACIONADAS AO BEM DE

FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (BFV)

O CC 02, nos arts. 1711 e 1712, alberga duas

características fundamentais do Bem de Família

Voluntário:

1) LIMITE DE 1/3 DO PATRIMÔNIO DOS

INSTITUIDORES.

A lei institui que o limite máximo de valor,

para a instituição do bem de família, é de 1/3 do

patrimônio líquido dos instituidores, conforme art.

1711, CC.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante

escritura pública ou testamento, destinar parte de seu

patrimônio para instituir bem de família, desde que não

ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo

da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do

imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de

família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato

da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da

entidade familiar beneficiada.

Justificativa. Para evitar fraudes, o art. 1711

do Código Civil limitou o valor do bem de família

voluntário ao teto de um terço (1/3) do patrimônio

líquido dos seus instituidores. O legislador percebeu

que as pessoas poderiam se utilizar o BFV para

fraudar credores. Para prevenir isso, determinou o

valor máximo.

Aplicação prática. Ainda que seja bem

intencionada essa limitação, ela é de inviável

concretização, pois é difícil para o tabelião saber se

aquele bem de família não ultrapassa o terço do

patrimônio líquido dos instituidores. Dessa forma, o




OS: 0120/1/13-Gil

instituidor declara que o bem não ultrapassa o teto e

caso esteja mentindo sofrerá as penas da lei.

RENDA COMO BFV.

A lei permitiu, inovando o sistema, que se

pudessem afetar também valores mobiliários

(rendas), como bem de família voluntário (art. 1712,

CC), visando à proteção legal.

Ex: renda decorrente de um fundo de

investimento que serve como sustento familiar, ou

para manter a casa, pode ser instituída como bem de

família.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio

residencial urbano ou rural, com suas pertenças e

acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio

familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja

renda será aplicada na conservação do imóvel e no

sustento da família.

STJ. Casa alugada. Proteção da renda.

Diferente situação, também merecedora de tutela, é

aquela em que o imóvel é alugado para que a família

possa viver com a renda auferida. O STJ, nesse caso,

também tem conferido proteção (AgRgResp

975.858/SP).

Exemplo: Se um casal que só tem uma casa,

aluga essa casa para viverem da renda e vão morar

com a sogra. Os bancos têm argumentado que o

aluguel pode ser penhorado. Nesse caso, o STJ tem

entendido que se você aluga sua casa para viver da

renda, essa renda de aluguel é protegida pela lei.

RESUMINDO: Se você alugou sua casa para

viver da renda do aluguel, a renda está protegida

pelas regras do BFV, decidiu o STJ.

Leitura complementar:

A administração do bem de família voluntário

encontra-se disciplinado no art. 1720. E a extinção do

bem de família voluntário, no art. 1722.

Art. 1720: cuida da administração do bem de

família voluntário.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a

administração do bem de família compete a ambos os cônjuges,

resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a

administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do

contrário, a seu tutor.

Art. 1722: cuida da extinção do bem de família

voluntário.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte

de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não

sujeitos a curatela.

No Brasil essas regras de bem de família

voluntário não alcançaram sucesso entre nós. Por

esse motivo, foi aprovada uma lei decorrente da

conversão de uma Medida Provisória que

revolucionou o bem de família voluntário, Lei

8009/90.

b) Bem de família legal

CARACTERÍSTICAS

Esse sim tem aplicação prática no Direito

Brasileiro, pois protege a todos, mesmo se não foram

ao cartório fazer a instituição do bem de família.

A lei 8009/90 institui o bem de família legal,

ou seja, independente da vontade.

A lei 8009 consagra, nos seus termos, uma

impenhorabilidade legal do bem de família

independentemente do registro em cartório.

Efeito do bem de família legal: O bem de

família traduz uma impenhorabilidade por dívidas.

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Súmula 205 do STJ: admite a aplicação

retroativa da lei 8009/90. Essa lei consagra no bem

de família legal, a impenhorabilidade legal.




OS: 0120/1/13-Gil

O bem de família legal, consagrado pela lei

8009/90, aplicável mesmo a penhoras anteriores a

sua vigência (S. 205, STJ), é instituto jurídico

importantíssimo.

Os credores, inclusive os bancos, queriam que

essa lei tivesse aplicabilidade só para frente. O STJ

entendeu que a lei tem aplicação desde a

Constituição, antes mesmo de sua vigência, pois o

postulado já tinha previsão constitucional. Assim, a lei

tem eficácia retroativa, conforme a S. 205, STJ.

S. 205, STJ. A LEI 8.009/90 APLICA-SE A

PENHORA REALIZADA ANTES DE SUA VIGÊNCIA.

BEM DE FAMÍLIA LEGAL X BEM DE FAMÍLIA

VOLUNTÁRIO

O bem de família legal convive com o bem de

família voluntário. Ou seja, a existência do legal não

revogou o bem de família voluntário. Um não impede

a existência jurídica do outro, apesar dele perder

importância e utilidade.

A existência da bem de família legal

(proteçao ex lege) esvazia o bem de família

voluntário. Mas esse não deixa de existir.

Interesse na inscrição do BFV.

Embora não tenha a mesma importância do

bem de família legal, o bem de família voluntário

pode ser de interesse da parte, como na hipótese

prevista no art. 5º, lei 8009/90.

Ex: caso hajam dois imóveis ou mais utilizados

como residência da família, a impenhorabilidade legal

recairá no de menor valor, salvo se outro imóvel

houver sido instituído como BFV.

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta

lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou

pela entidade familiar para moradia permanente.

Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar,

ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a

impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro

tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na

forma do art. 70 do Código Civil.

RESUMO DOS PRINCIPAIS ELEMENTOS DO BEM DE

FAMÍLIA LEGAL

a) Deriva da lei;

b) Independe de registro;

c) Consagra impenhorabilidade por dívida;

d) Aplica-se retroativamente aos casos

anteriores a sua vigência;

e) Não tem o piso de 1/3 do patrimônio líquido;

f) Se tiver mais de um imóvel, recai sobre o de

menor valor, salvo se tiver instituído o BFV;

g) Proteção ampla.

EFEITOS DO BEM DE FAMÍLIA LEGAL

Impenhorabilidade legal do bem de família.

Proteção ampla

A proteção do bem de família legal é ampla,

protegendo inclusive o solo, plantações, construções,

benfeitorias, móveis etc, desde que esteja tudo

quitado.

A impenhorabilidade decorre da lei e independe de

registro.

STJ. Desmembramento do BFL para penhora.

A despeito do que dispõe o parágrafo único

do art. 1º da Lei 8009/90, o STJ (em mais de uma

oportunidade) tem admitido o desmembramento do

BFL para efeito de penhora (REsp 968.907 – RS, RESP

510643 – DF, RESP 515122 – RS).

Lei 8009, art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou

da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por

qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,

previdenciária ou de outra natureza contraída pelos

cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus

proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas

nesta Lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o

imóvel sobre o qual se assentam a construção, as

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm#art70




OS: 0120/1/13-Gil

plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os

equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis

que guarnecem a casa, desde que quitados.

O STJ tem entendido, em mais de um julgado,

que se o imóvel comportar determinadas

características, haverá o desmembramento do imóvel

para efeito de penhora. Esse entendimento é uma

construção pretoriana. É importante que não

descaracterize o bem.

BENS MÓVEIS PROTEGIDOS PELA LEI.

Que bens móveis estão protegidos pela lei?

(já houve decisões favoráveis nesse sentido).

Bens móveis quitados que têm sido

considerados protegidos como bem de família pela

jurisprudência: Computador, máquina de lavar,

maquina de secar, televisão, ar condicionado, antena

parabólica, teclado musical (REsp 218.882 – SP).

O art. 2º da lei 8009 é lacônico no que tange a

determinação do limite de proteção legal dos bens

móveis. Caberá a jurisprudência fazê-lo (ver material

de apoio).

Art. 2º da Lei 8009/90

Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de

transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a

impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que

guarnecem a residência e que sejam de propriedade do

locatário, observado o disposto neste artigo.

Observação: Quanto à vaga de garagem, caso

tenha matrícula e registro próprios, é penhorável

(AgRgAg 1.058.070). Ou seja, se a vaga está junto com

o apartamento, está protegida. Se for comprada

separadamente, pode ser objeto de constrição.

EXCEÇÕES - ESTUDO ANALÍTICO DO ART. 3º.

A impenhorabilidade prevista na lei 8009/90 é

relativa, uma vez que podem incidir as exceções

previstas no art. 3º da referida lei.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de

execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra

natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e

das respectivas contribuições previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado

à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e

acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III -- pelo credor de pensão alimentícia;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e

contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como

garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para

execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,

indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de

locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

IMPORTANTE!! Aplicação ao BFL e BFV. Essas

exceções têm carga de ordem pública, por isso,

podem ser aplicadas para o BFV. Ratio: Onde há a

mesma razão, deve haver o mesmo direito.

O art. 3º é imprescindível. LEMBRAR!!!

ART. 3º, CAPUT.

O caput do art. 3º da lei 8009/90 diz que “A

impenhorabilidade é oponível em qualquer processo

de execução civil, fiscal previdenciária, trabalhista ou

de outra natureza, SALVE SE MOVIDO”

O caput do artigo em estudo traz a regra

estabelecida para o bem de família legal, qual seja a

impenhorabilidade deve ser respeitada em qualquer

juízo, tanto de execução, quanto fiscal previdenciário,

quanto trabalhista ou de qualquer outra natureza.

Entretanto, no final, dá-se o ensejo para o

estabelecimento de exceções que serão listadas a

seguir.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm#art3vii




OS: 0120/1/13-Gil

INCISO I

I – em razão dos créditos de trabalhadores da

própria residência e das respectivas contribuições

previdenciárias;

Ex: Se o empregado doméstico ingressou

contra o empregador, não se pode opor o BFL. O apto

pode ser penhorado.

Observação: O min. Luiz Fux, em decisão que

interpreta o inc. I do art. 3º, observou que

trabalhadores meramente eventuais não se

encontram inseridos na exceção da lei. Ou seja, se a

empregada reclamar à empregadora, esta terá que

pagar ainda que seja com seu bem de família, da

mesma forma na cobrança da contribuição

previdenciária da empregada (REsp 644.733 SC). Mas

se for trabalhador eventual que trabalhar em sua

casa, se ingressar com demanda contra você e pedir a

penhora do apto, não serão abrangidos pela exceção

desta lei, por isso não poderão penhorar o apto (ex:

pintor, eletricista).

*IMPORTANTE: A exceção deve ser

interpretada restritivamente.

PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA

LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE

OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da

lei à execução fiscal previdenciária, é consectário do direito social

à moradia.

2. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a

exegese da exceção legal.

3. Consectariamente, não se confundem os serviçais da

residência, com empregados eventuais que trabalham na

construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício,

como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale

dizer, trabalhadores em geral.

4. A exceção prevista no artigo 3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990,

deve ser interpretada restritivamente.

5. Em conseqüência, na exceção legal da "penhorabilidade" do

bem de família não se incluem os débitos previdenciários que o

proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações

trabalhistas domésticas.

(...) Falta o restante (muito grande)

RESUMO: A melhor hermenêutica do inciso I,

do art. 3º é no sentido de que empregados

meramente eventuais não se subsumem à exceção

prevista em lei (pedreiro, eletricistas, pintor, diarista).

Ou seja, esses trabalhadores não podem penhorar o

bem de família (RESP 644733 – SC).

INCISO II

II – pelo titular do crédito decorrente do

financiamento destinado à construção ou à aquisição

do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos

constituídos em função do respectivo contrato;

Se você contrair empréstimo ou

financiamento para construção ou aquisição do

imóvel, logicamente não se pode opor a

impenhorabilidade ao agente financeiro financiador

da construção ou aquisição do imóvel.

INCISO III

III – pelo credor de pensão alimentícia;

Se o processo de alimentos foi movido pelo

seu filho ou ex-marido, você pode perder a casa para

pagá-lo, pois não existe a proteção se o processo for

movido por credor de PA.

INCISO IV

IV – para cobrança de impostos, predial ou

territorial [IPTU], taxas e contribuições devidas em

função do imóvel familiar;

Se o processo foi movido para cobrança de

imposto, taxa ou contribuição relativa ao imóvel, não

se pode opor a proteção do bem de família.

Ex: IPTU, ITR, IR.

IMPORTANTE: A exceção da lei deve ser

interpretada restritivamente, e se aplica só a impostos

vinculados ao imóvel. Assim, não se pode aplicar a

exceção ao IR ou ICMS.

Obs.: O STF já assentou o entendimento (RE

439.003 SP) no sentido de que taxa de condomínio

também excepciona a proteção do bem de família. A

min. Eliana Calmon (STJ) justificou que se não for

assim, as pessoas não pagarão o condomínio.




OS: 0120/1/13-Gil

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA.

DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é,

tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da

contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à

conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência

individual e familiar - a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para,

no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que

se nega provimento.

RESUMO: O STF já entendeu, interpretando o

inciso IV, do art. 3º, que despesas condominiais

também vencem a proteção legal do bem de família

(RE 439003 – SP).

INCISO V

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel

oferecido como garantia real pelo casal ou pela

entidade familiar;

Pela letra da lei, se você constitui hipoteca

sobre o apto (oferece o bem voluntariamente como

garantia real), você posteriormente não poderá

recorrer à proteção do bem de família.

A jurisprudência modifica um pouco esse

entendimento relativizando desse artigo no sentido

de que a normatização do bem de família é de ordem

pública, portanto não se poderia abrir mão. Por isso,

ainda que tenha gravado o bem com garantia real, o

bem estará protegido como bem de família.

Em suma: a indicação do bem de família a

penhora não importa na desistência do direito do

bem de família, pois trata-se de norma congente (de

ordem pública) e direito indisponível.

Obs: O STJ tem entendido nesse sentido,

conforme podemos ler do AgRg no Resp 813.546 DF.

Assim, aponta essa tendência na jurisprudência de

que o devedor possa invocar a proteção do bem de

família, ainda que haja indicado o mesmo à penhora

anteriormente.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE

FAMÍLIA

OFERECIDO À PENHORA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO ASSEGURADO

PELA LEI.

8.009/90. IMPOSSIBILIDADE.

1. A indicação do bem de família à penhora não implica em

renúncia ao benefício conferido pela Lei 8.009/90, máxime por

tratar-se de norma cogente que contém princípio de ordem

pública, consoante a jurisprudência assente neste STJ.

2. Dessarte, a indicação do bem à penhora não produz efeito

capaz de elidir o benefício assegurado pela Lei 8.009/90.

Precedentes: REsp 684.587 - TO, Relator Ministro ALDIR

PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ de 13 de março de 2005;

REsp 242.175 - PR, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,

Quarta Turma, DJ de 08 de maio de 2.000; REsp 205.040 - SP,

Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ de 15 de

abril de 1.999)

3. As exceções à impenhorabilidade devem decorrer de expressa

previsão legal.

4. Agravo Regimental provido para dar provimento ao Recurso

Especial.

RESUMO: Inciso V do art. 3º diz que se por ato

de vontade hipotecar o seu imóvel residencial, se está

renunciando o direito do bem de família legal.

A mera indicação do bem a penhora, segundo

STJ, não impede a futura alegação de bem de família

(AgRg no RESP 813546 – DF). Não confundir com a

hipótese quando por ato de vontade hipotecam o

imóvel.

INCISO VI

VI – por ter sido adquirido como produto de

crime ou para execução de sentença penal

condenatória a ressarcimento, indenização ou

perdimento de bens;

O propósito é evitar o enriquecimento sem

causa. O cidadão que o adquiriu como produto de

crime não pode invocar a proteção do bem de família.

Da mesma forma, não pode invocá-la para não

indenizar a vítima.




OS: 0120/1/13-Gil

INCISO VII

VII – por obrigação decorrente de fiança

concedida em contrato de locação.

O fiador, em contrato de locação, não pode

invocar a proteção do bem de família.

As administradoras de imóveis costumam,

inclusive, pedir cópia autenticada do apartamento do

fiador. Pois se o devedor principal não paga, o locador

cobra do fiador, que não tem a proteção do bem de

família.

Isso viola o Princípio da isonomia e da

razoabilidade. O fiador é tratado de forma mais

rigorosa que o próprio inquilino inadimplente. Mas já

é pacífico no STF (RE 352940-4 – SP).

O Min. Carlos Veloso, o STJ e o STF já

firmaram o entendimento de que o fiador não é

protegido, conforme REsp (1999). É possível penhorar

o bem de família do fiador.

O STF e, na mesma linha, o STJ, no AgRgAg

923.763 RJ, já firmaram o entendimento no sentido

de que é penhorável o bem de família do fiador na

locação, não havendo inconstitucionalidade.

AI 584436 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 03/02/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTAS: 1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade.

Certidão de intimação do acórdão impugnado. Existência. Comprovação.

Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento,

deve ser apreciado o recurso. 2. FIADOR. Locação. Ação de despejo.

Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos

débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família.

Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no

art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, com a

redação da Lei nº 8.245/91. Agravo regimental improvido. A

penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação,

objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a

redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º

da Constituição da República.

IMPORTANTE:

Vale lembrar, nos termos do art. 1647 do CC,

que o cônjuge casado em regime que não seja o de

separação de bens, necessita da autorização do outro

cônjuge para prestar fiança.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos

cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da

separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou

dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos

quando casarem ou estabelecerem economia separada.

DEVEDOR SOLTEIRO

O devedor solteiro goza da proteção do bem

de família?

O que fundamenta o bem da família é o

princípio da dignidade da pessoa humana traduzido

no direito constitucional da moradia. Não é a

proteção da família.

Por esse motivo, o devedor solteiro tem a

proteção do bem de família (RESP 450989 RJ).

A S. 364, STJ, homenageando o direito

constitucional a moradia, afirma que o conceito de

impenhorabilidade favorece inclusive pessoas

solteiras, separadas, divorciadas e viúvas, além da

família monoparental.

S. 364, STJ. O conceito de impenhorabilidade de bem

de família abrange também o

imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e

viúvas.




OS: 0120/1/13-Gil

Ver Resp 450.989/RJ.

"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL -

RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.

- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela

que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo

definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa

humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido

proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o

mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por

efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em

que reside, sozinho, o devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP,

Corte Especial, DJ de 07/04/2003).

6. Fatos e Atos Jurídicos

Já estudamos que existem os sujeitos de

Direito (que são as pessoas). Existem, também, os

objetos do Direito (que são os bens).

Veremos o elemento que estabelece a

ligação; o vínculo entre as pessoas tendo como objeto

os bens. Esse elemento é o que chamamos de relação

jurídica. As relações jurídicas têm como fonte

geradora os fatos jurídicos. Há sempre um fato que

antecede o surgimento de um direito subjetivo. Fato,

portanto, é um evento, um acontecimento.

O tema “Fatos e Atos Jurídicos” deve ser visto

devagar. Por isso, desmembramos esse tema em duas

partes. Esta primeira é uma aula introdutória. Os

alunos costumam achar essa primeira parte “meio

chata”. Mas ela é imprescindível. Vou tentar torná-la

mais agradável... Hoje, o que veremos é base da

matéria, que será importantíssima no futuro, quando

analisaremos o Direito das Obrigações, os Contratos

etc. Os Fatos, Atos e Negócios Jurídicos são pontos

fundamentais para entender as próximas aulas. Leiam

e releiam com todo amor e carinho este início. Depois

daremos a segunda parte da aula. Vocês verão como

ficará mais fácil entender. Falaremos agora de alguns

conceitos, classificações, e, principalmente, na teoria

do fato jurídico. Depois, passaremos para uma parte

mais dinâmica, onde veremos o Negócio Jurídico e

seus elementos constitutivos, além da ineficácia do

Negócio Jurídico.

Comecemos, então. Inicialmente, temos que

diferenciar um fato comum de um fato jurídico. Há

fatos que não interessam ao Direito.

Exemplo: quando uma pessoa passeia por um

jardim, está praticando um fato comum, que não

sofre a incidência do Direito. Se essa pessoa, porém,

andar sobre um gramado proibido, causando danos, o

fato que era comum passará a interessar ao Direito.

Assim, observem a seguinte classificação:

• Fato Comum - ação humana ou fato da

natureza que não interessa ao Direito. Não

estudaremos isso, pois, como disse, não interessa ao

Direito.

• Fato Jurídico (em sentido amplo – lato

sensu) - acontecimento ao qual o Direito atribui

efeitos. Ex.: no contrato de locação, locador e

locatário ficam vinculados um ao outro. Desse vínculo

surgem direitos e deveres para ambas as partes.

Assim, por enquanto, o que nos interessa estudar é o

Fato Jurídico. Este sim causará reflexos no campo do

Direito.

Baseado no foi dito acima, podemos

conceituar os fatos jurídicos como sendo os

acontecimentos, previstos em norma de direito, em

razão dos quais nascem, modificam-se, subsistem e

extinguem-se as relações jurídicas. Para efeito de

memorização dos elementos do Fato Jurídico que

veremos, costumo usar em sala de aula a expressão

A.R.M.E. (Aquisição, Resguardo, Modificação e

Extinção) de Direitos.

Aquisição de Direitos - é a conjunção dos

direitos com seu titular. Dessa forma, surge a

propriedade quando o bem se subordina a seu titular.

(ex: quando eu acho uma coisa abandonada ou

quando eu compro um determinado objeto de um

amigo etc.). Os direitos podem ser adquiridos de

forma originária ou derivada:

a) Originária - o direito nasce no momento

em que o titular se apropria do bem de maneira

direta, sem a participação de outra pessoa (ex.: pescar

um peixe em alto-mar, ocupar coisa abandonada etc.).




OS: 0120/1/13-Gil

b) Derivada - se houver transmissão do

direito de propriedade, existindo uma relação jurídica

entre o anterior e o atual titular (ex.: vender um carro

ou um imóvel a outra pessoa).

A aquisição ainda pode ser gratuita (não há

contraprestação – ex.: doação) ou onerosa (há uma

contraprestação – ex.: compra e venda, troca).

Resguardo (proteção ou defesa) de Direitos -

para resguardar seus direitos, o titular deve praticar

atos conservatórios como: protesto; retenção -

possuidor de boa-fé que fez benfeitorias necessárias e

úteis na coisa alheia (art. 1.219 CC); arresto -

apreensão judicial de coisa litigiosa ou de bens para a

segurança da dívida; seqüestro - depósito judicial da

coisa litigiosa para garantia do direito. Há também a

defesa preventiva:

a) extrajudicial - a cláusula penal em um

contrato (trata-se da multa contratual); o sinal (que

também é chamado de arras, ou seja, um

adiantamento); a fiança etc., são medidas que servem

para proteger meus direitos.

b) judicial - são as ações judiciais para

proteção de direitos: Mandado de Segurança (protege

direito líquido e certo); Interdito Proibitório (é uma

ação possessória, conforme veremos no Direito das

Coisas).

Ação é o meio que o titular do direito tem

para obter a atuação do Poder Judiciário, no sentido

de solucionar litígios relativos a interesses jurídicos

(art. 3º do C.P.C. - “Para propor ou contestar uma

ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou

moral”).

Nós sabemos que no Brasil não podemos

fazer “justiça pelas próprias mãos”, sob pena de

cometermos um crime (exercício arbitrário das

próprias razões). Se uma pessoa me deve seis meses

de aluguel eu não posso ir até a casa dele e “dar uns

tapas” no devedor. Não! Eu devo entrar com uma

ação de despejo por falta de pagamento. No entanto,

admite-se, excepcionalmente, a autodefesa ou

autotutela no caso de legítima defesa da posse (art.

1.210, §1º do CC), penhor legal etc. Veremos isso em

outras aulas mais para frente.

Modificação (ou transformação) de Direitos -

os direitos podem sofrer modificações em seu

conteúdo, seu objeto e em seus titulares, sem que

haja alteração em sua substância. A modificação do

direito pode ser objetiva ou subjetiva:

a) Objetiva - atinge a qualidade ou

quantidade do objeto ou o conteúdo da relação

jurídica (ex.: o credor de uma saca de feijão aceita o

equivalente em dinheiro).

b) Subjetiva - substituição do sujeito ativo ou

passivo, podendo ser inter vivos ou causa mortis (ex.:

morre o titular de um direito e este se transmite aos

seus sucessores). No entanto, há direitos que não

comportam modificação em seu sujeito por serem

personalíssimos.

Extinção de Direitos – observem, com

atenção, as hipóteses de extinção de direitos:

• perecimento do objeto (anel que cai em um

rio profundo e é levado pela correnteza) ou perda de

suas qualidades essenciais (campo de plantação

invadido pelo mar).

• renúncia - quando o titular de um direito,

dele se despoja, sem transferi-lo a quem quer que

seja; ele abre mão de um direito que teria (ex:

renúncia à herança).

• abandono – intenção do titular de se

desfazer da coisa não querendo ser mais seu dono.

• alienação – que é o ato de transferir o

objeto de um patrimônio a outro, de forma onerosa

ou gratuita.

• falecimento do titular, sendo direito

personalíssimo, e por isso, intransferível.

• confusão – numa só pessoa se reúnem as

qualidades de credor e devedor.

• prescrição ou decadência - analisaremos

mais adiante, ainda na aula de hoje.

Bem, com isso encerramos esta parte bem

introdutória sobre o Fato Jurídico e seus elementos

(A.R.M.E.). Vejamos agora uma Classificação dos

Fatos Jurídicos. Podemos dizer que o Fato Jurídico se




OS: 0120/1/13-Gil

divide em Natural (fato da natureza) e Humano

(praticado por nós, os seres humanos). Cada um

destes possui uma subdivisão. Observe o esquema

abaixo. Este esquema é de extrema importância.

Daqui para frente (inclusive na próxima aula) vamos

analisar cada item deste esquema. Portanto, sempre

que estiver em dúvida sobre o assunto tratado,

retorne a este esqueminha.

Fato Jurídico Natural (ou Fato Jurídico em

Sentido Estrito)

• Ordinário – normalmente ocorre

• Extraordinário – caso fortuito ou força

maior

Fato Jurídico Humano (ou simplesmente

ATO)

Veremos estes temas abaixo na próxima aula.

Por enquanto, é importante que se saiba:

• Ato Jurídico em Sentido Amplo (ou

Voluntário):

- Ato Jurídico em Sentido Estrito – os efeitos

são os impostos pela lei (ex; reconhecimento de filho);

não há regulamentação da autonomia privada.

- Negócio Jurídico – os efeitos são os

desejados pelas partes (ex: contratos); há autonomia

privada.

• Ato Ilícito (ou Involuntário):

- Civil

- Penal

- Administrativo

Caros alunos. Muito cuidado aqui. Algumas

questões costumam cair sobre o gráfico acima. E isso

causa certa confusão ao aluno.

Querem um exemplo? Duas indagações

(responda sem olhar o esqueminha):

O Ato Ilícito é um Ato Jurídico? O Ato Ilícito é

um Fato Jurídico?

Resposta: basta analisar o esquema com

atenção (agora dê uma olhada) que iremos concluir

que o Ato Ilícito é um Fato Jurídico (humano), porém

não é um Ato Jurídico!!!

Continuemos. O primeiro item do quadro que

iremos analisar na aula de hoje é o Fato Jurídico em

Sentido Estrito, que a doutrina também chama de

Fato Jurídico Stricto Sensu ou Fato Natural (são todas

expressões sinônimas).

Pois bem. Fato Natural é o acontecimento

que ocorre independente da vontade humana e que

produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou

extinguindo direitos. Podem ser classificados em:

Ordinário - O que há de mais certo em nossa

vida?? A morte. Ela ocorrerá independente de nossa

vontade. Portanto é um fato natural. Lógico que estou

falando da morte por causas naturais (costumo

brincar – a morte morrida). Pois um homicídio

(brincando ainda – a morte matada) é um ato ilícito.

Da mesma forma são Fatos Jurídicos Naturais

Ordinários: o nascimento, a maioridade, o decurso de

tempo que juridicamente se apresente sob a forma de

prazo (intervalo de dois termos), a usucapião (essa

matéria é vista no Direito das Coisas, quando o edital

exigir esse item), a prescrição e a decadência etc.

Estes últimos temas são importantíssimos e serão

analisados de forma autônoma, ainda nesta aula.

Extraordinário - são causas ligadas ao caso

fortuito (causa desconhecida - ex.: explosão de uma

caldeira em uma usina) ou à força maior (conhece-se

a causa, fato da natureza - ex.: raio que provoca

incêndio). Há uma imprevisibilidade. Em ambos o caso

se configura uma inevitabilidade do evento e

ausência de culpa pelo ocorrido.

A partir deste ponto vamos nos ater ao Fato

Jurídico Humano, que é o acontecimento que

depende da vontade humana (há quem diga que o

termo ‘vontade humana’ seria uma redundância, pois

somente o homem teria ‘vontade’; no entanto o

termo tem sido aceito normalmente), abrangendo

tanto os atos lícitos como os ilícitos.

Eu diria que a aula de hoje é mais “light” do

que a anterior; esta é menos teórica. Portanto, antes




OS: 0120/1/13-Gil

de começar a aula propriamente dita eu sempre

relembro meus alunos que este é um curso para

Concursos Públicos. Assim, não se perca em detalhes

em episódios que podem ocorrer em sua vida e em

casos particulares, mas que não trazem repercussão

para uma prova de um concurso. O importante é

conhecer os institutos. Por outro lado, apesar de mais

dinâmica, esta é uma aula mais longa...

Vamos ao que interessa: Como vimos, o Fato

Jurídico Humano pode ser subdividido. Vamos analisar

as particularidades desta subdivisão:

1 - ATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO

(também chamado pela doutrina de voluntário). Pode

ser classificado em:

• Ato Jurídico em Sentido Estrito (ou

meramente lícitos) - se objetivar a mera realização da

vontade do agente (perdão, reconhecimento de filho,

confissão etc.). A vontade é importante para a

realização do ato, mas não o é quanto à produção dos

efeitos, que decorre da lei.

• Negócio Jurídico - se procura criar normas

para regular interesses das partes, harmonizando

vontades que, na aparência, parecem antagônicas

(testamento, contrato, adoção etc.) e que se

subordinam às disposições comuns. A ação humana

visa alcançar um fim determinado.

2 – ATO ILÍCITO (também chamado de ato

jurídico involuntário) - se acarretar conseqüências

jurídicas alheias à vontade do agente. O ato ilícito,

embora seja um fato jurídico (pois causa repercussão

no direito) não é ato jurídico, pois a característica

essencial do ato jurídico é que este tem de ser lícito.

Não esqueça!!!

ATO JURÍDICO ≠ ATO ILÍCITO

O ato ilícito não é espécie de atos jurídicos.

O legislador os colocou a parte, o ato ilícito foi tratado

como categoria própria, razão porque se emprega a

expressão ato jurídico somente para ações lícitas.

Autores como Silvio Venosa e Machado Neto

têm visão própria da matéria. Sucede que Flavio

Tartuce, Fernando Simão, Pablo Stolze, Vicente Rao e

Zeno Veloso entendem que o ato lícito é categoria

separada da do ato jurídico. Particularmente também

concordo, entendo que a ação humana lícita é o ato

jurídico, e a ação humana ilícita é o ato ilícito. Tanto

que são trazidas separadamente no Código.

Obs.: Gera confusão chamar o ato ilícito de

ato jurídico, apesar de gerar efeito jurídico. Portanto,

ao tratar do nome ato jurídico, refira-se apenas aos

atos lícitos, enquanto que os atos ilícitos são

englobados como ações humanas lícitas.

Em uma brilhante analogia, o Professor Zeno

Veloso, fala da Andorinha. Diz o grande civilista: “só

porque duas aves tem asas não significa que ambas

são andorinhas; da mesma forma, só porque os dois

atos produzem efeitos jurídicos, não significa que

atos lícitos e ilícitos sejam jurídicos.”

Vamos, então, analisar o ato jurídico em

sentido estrito e o negócio jurídico, que são espécies

do gênero ato jurídico em sentido amplo. Lembrando

que Negócio Jurídico é o tema mais importante,

conforme veremos.

ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO

No Ato Jurídico em Sentido Estrito há uma

realização de vontade do agente, mas suas

conseqüências são as previstas em lei e não as que

porventura queiram as partes. O ato jurídico em

sentido estrito gera conseqüências jurídicas previstas

em lei e não pelas partes interessadas. Ex:

reconhecimento de filho. Digamos que uma pessoa

teve um filho fora do casamento. O pai quer apenas

reconhecer o filho. Mas com o reconhecimento

surgem efeitos legais, obrigatórios, mesmo que não

desejados pelo agente, como direito ao nome, poder

familiar, obrigação de prestar alimentos, direitos

sucessórios etc.

Assim, reconhecido um filho, os efeitos

decorrentes do ato não dependem da vontade da

pessoa que fez o reconhecimento, mas da lei.




OS: 0120/1/13-Gil

Assim, o ato jurídico em sentido estrito é o

que gera conseqüências jurídicas previstas em lei,

independente da vontade das partes interessadas,

não havendo regulamentação da autonomia privada.

O ato jurídico em sentido estrito, referido no

sucinto e solitário artigo 185 do CC, traduz:

Ato jurídico realizado voluntária e

conscientemente, cujo efeito está

previsto unicamente na lei e só nela

pode se basear.

O ato jurídico em sentido estrito, também

chamado de ato não-negocial traduz um simples

comportamento humano, voluntário e consciente,

cujos efeitos estão predeterminados na lei.

Não existe liberdade ou autonomia

privada para a escolha dos efeitos jurídicos (não

há liberdade negocial, nem liberdade volitiva),

uma vez que estão preestabelecidos na própria

lei. São desprovidos de carga negocial.

EFEITOS

Não há autonomia privada ou liberdade nos

atos jurídicos no que tange a escolha dos efeitos do

ato realizado (não há liberdade negocial, nem

liberdade volitiva). A lei diz qual é o efeito. Sendo,

portanto, desprovidos de carga negocial.

Importante!!!

Pontes de Miranda, baseado no direito

alemão, e Marcos Bernardes de Melo perceberam que

o sistema do fato jurídico faltava uma categoria, que

ficaria entre o fato da natureza e as ações do homem.

Essa categoria é o ato-fato jurídico.

O ato-fato jurídico, categoria não

explicitamente prevista no CC, consiste em um

comportamento que, embora derive da atuação

humana, é desprovido de vontade consciente em

direção ao resultado que se pretenda atingir.

Nomenclatura do ato-fato jurídico:

ATO porque proveniente do homem.

FATO porque desprovido de consciência.

JURÍDICO porque produz efeitos jurídicos.

Daí, ato-fato jurídico.

Para que seja ação humana, deve ter carga de

voluntariedade. Se o comportamento é humano, mas

é desprovido de vontade e consciência, sendo

instintivo ou reflexo, não se encaixa como ação

humana, mas se encaixa no conceito de ato-fato.

EXEMPLOS

- O descobrimento de um tesouro;

- A especificação (transformação da matéria-prima em

obra final) realizada por um enfermo mental. Um

incapaz cria uma obra de arte em escultura ao

manusear a argila para comer. Ele, apesar de não

realizar um ato consciente, realizou um ato humano

que tem efeitos na esfera jurídica. Assim é ato-fato.

Qual é a natureza jurídica da venda de um doce a

uma criança de 5 anos de idade?

Entendimento 1: É um contrato de compra e venda.

É um contrato nulo (pela incapacidade do agente),

mas socialmente aceito. Para um menor de 16 anos,

faz mais sentido, pois o jovem já tem carga negocial.

Entendimento 2: Para Jorge Cesar Ferreira, com base

em Pontes de Miranda, a venda de um doce a uma

criança enquadra-se melhor na noção de ato-fato

(não há necessidade de consciência para prática do

ato). A criança não tem consciência nem vontade,

mas gera efeitos jurídicos, por isso há ato-fato.

NEGÓCIO JURÍDICO

Conceito

Negócio Jurídico é uma espécie do gênero ato

jurídico em sentido amplo. É o ato destinado à

produção de efeitos jurídicos, desejados pelo agente

e tutelados pela lei. É toda ação humana, de

autonomia privada, com o qual o particular regula por

si os próprios interesses, há uma composição de

interesses.




OS: 0120/1/13-Gil

Objeto

O negócio jurídico típico é o contrato. Num

contrato as partes contratantes acordam que devem

conduzir-se de determinado modo, uma em face da

outra (ex.: contrato de locação, de compra e venda

etc.). O negócio jurídico é o principal instrumento que

as pessoas têm para realizar seus interesses.

Lembrem-se que o contrato é um Negócio Jurídico

Bilateral. Nos entanto, o Negócio Jurídico pode ser

também Unilateral, como no caso do Testamento.

Distinção – Negócio Jurídico e Ato Jurídico

em Sentido Estrito

Vamos reforçar a idéia: não devemos

confundir negócio jurídico com o ato jurídico em

sentido estrito. Este não é exercício de autonomia

privada. Logo, o interesse objetivado não pode ser

regulado pelo particular e a sua satisfação se

concretiza no modo determinado pela lei. Já no

negócio jurídico, o fim procurado pelas partes baseia-

se na autonomia da vontade privada. O negócio leva

em consideração o fim procurado pela parte ou partes

e a esse fim a ordem jurídica adapta os efeitos.

Classificação dos Negócios Jurídicos

Segundo a melhor doutrina, os Negócios

Jurídicos podem ser classificados em:

1 - Quanto à manifestação de vontade:

• Unilaterais - quando a declaração de

vontade emana de uma ou mais pessoas, mas na

mesma direção colimando um único objetivo; o ato se

aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade

(ex.: testamento, renúncia, desistência, promessa de

recompensa etc.). Subdividem-se em receptícios (a

declaração tem de se tornar conhecida do

destinatário para produzir efeitos - Ex.: revogação de

mandato, ou seja, de uma procuração; se eu revogo

uma procuração eu devo comunicar às pessoas a

quem eu outorguei poderes. Portanto é um ato

unilateral – só depende da minha vontade – mas eu

devo comunicar a outra parte a minha decisão. Outro

exemplo: escolha nas obrigações alternativas) ou não

receptícios (o conhecimento por parte de outrem é

irrelevante – Ex.: testamento – quando eu faço o meu

testamento, nada mais precisa ser feito; não preciso

comunicar ninguém desse fato, renúncia de herança).

• Bilaterais – quando a declaração de vontade

emana de duas manifestações de vontade, em sentido

oposto, mas coincidentes sobre o objeto Ex: perdão,

contratos (compra e venda – comprador e vendedor;

locação – locador e locatário etc.). Podem ser simples

(benefício a uma das partes e encargo à outra – ex.:

doação) ou sinalagmáticos (vantagens e ônus a ambas

as partes – ex.: locação, compra e venda). Veremos

melhor esse item na aula sobre contratos.

• Plurilaterais - contratos que envolvem mais

de duas partes (ex.: contrato de sociedade com mais

de dois sócios).

2 - Quanto às vantagens:

• Gratuito - só uma das partes aufere

vantagem, não havendo contraprestação; são atos de

liberalidade (ex.: doação simples, comodato).

• Oneroso - ambos os contratantes possuem

ônus e vantagens recíprocas (ex.: locação, compra e

venda etc.).

3 - Quanto ao tempo em que devam produzir

efeitos:

• Inter vivos - destinados a produzir efeitos

durante a vida dos interessados (ex.: locação, compra

e venda, mandato, casamento etc.).

• Causa mortis - emitida para a criação do

direito após a morte do declarante (ex.: testamento,

codicilo, legado etc.).

4 – Quanto a seus efeitos:

• Constitutivos – se sua eficácia se opera ex

nunc (se efetiva a partir do momento da conclusão –

ex.: compra e venda).




OS: 0120/1/13-Gil

• Declarativos – se sua eficácia é ex tunc (só

se efetiva a partir do momento em que se operou o

fato a que se vincula a declaração de vontade – ex.:

divisão de condomínio, reconhecimento de filho etc.).

5 - Quanto à subordinação:

• Principais - têm existência própria e não

dependem de qualquer outro (ex.: compra e venda,

locação).

• Acessórios - têm a sua existência

subordinada à do contrato principal (ex.: fiança,

cláusula penal etc.); não têm existência jurídica

autônoma (“o acessório segue o principal”).

6 - Quanto às formalidades:

• Solenes (formais) - obedecem a uma forma

prescrita em lei para se aperfeiçoarem (ex.:

casamento, testamento etc.).

• Não solenes (forma livre) - a lei não reclama

formalidades para seu aperfeiçoamento (ex.: locação,

compra e venda de bens móveis etc.).

7 – Quanto às pessoas:

• Impessoais – independe de quem sejam as

partes (ex: contrato uma pessoa para pintar um muro;

qualquer pessoa pode fazer isso; não há uma

habilidade especial para isso).

• Intuitu personae – o ato se realiza em

função das qualidades especiais de uma pessoa (ex.:

outorgo mandato à pessoa de minha confiança;

desejo ser operado por cirurgião de minha confiança

etc.).

8 – Quanto à causa:

• Causais – estão vinculados a uma causa (ex.:

o registro da escritura de um imóvel está sempre

ligado à existência da escritura de compra e venda

deste imóvel; se a compra e venda for defeituosa, o

registro também o será).

• Abstratos – estão desvinculados de

qualquer outro negócio (ex.: compro uma casa

pagando com um cheque; a emissão deste é

desvinculada; se a compra e venda for considerada

nula, o cheque continuará valendo, principalmente se

estiver nas mãos de terceiros).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO NEGÓCIO

JURÍDICO

Alguns elementos do negócio jurídico são

chamados de essenciais porque constituem

elementos de existência e validade.

Outros são chamados de acidentais, pois são

requisitos de eficácia do negócio. Vamos apresentar

um esquema para melhor classificar os elementos

constitutivos. Depois vamos analisá-los um a um.

Porém, antes falaremos dos planos de

existência, validade e eficácia do negócio jurídico.

Subdivisões do negócio jurídico em

Planos de Análise (Existência, Validade e

Eficácia).

Foram estudados por Pontes de Miranda e

Marcos Bernardes de Melo.

PLANO DE EXISTÊNCIA

- É plano substantivo do negócio.

- Estuda os elementos constitutivos ou

requisites de existência do negócio jurídico.

- Vários autores têm resistência a esse plano

de existência.

- O Código Civil não o prevê, mas isso não

significa que ele deve ser negado.

Requisitos de existência sem os quais o

negócio jurídico não é nada. Elementos que compõe a

estrutura do negócio jurídico. Se faltar qualquer




OS: 0120/1/13-Gil

requisito ele será inexistente. O legislador não tratou

na parte geral sobre esse plano, no entanto a doutrina

o reconhece. O juiz pode reconhecer a inexistência de

ofício.

* Os autores que não defendem a existência

desse plano, entendem que nesses casos o negócio é

nulo.

Requisitos existenciais do negócio:

1. A manifestação de VONTADE

(vontade interna + vontade externa): faltando a

manifestação de vontade o negócio é inexistente

(não é nulo e sim inexistente).

Se a vontade consciente estiver neutralizada,

ou seja, se faltar vontade, não há negócio.

Exemplo: coação física.

OBSERVAÇÃO:

No que tange a manifestação de vontade, o

silêncio pode como tal ser compreendido? “Quem

cala consente”, esse ditado popular tem respaldo no

Direito Civil? Ou seja, o silêncio, ausência da

manifestação de vontade, gera efeitos jurídicos?

Resposta: Em linha de princípio, lembra-nos

Caio Mario, que em regra, o silêncio é a ausência de

manifestação de vontade. No entanto,

excepcionalmente, nos termos do art. 111, seguindo

os sistemas como o alemão e o inglês, em situações

especiais admite que o silêncio possa traduzir

vontade.

“Art. 111. O silêncio importa anuência,

quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e

não for necessária a declaração de vontade expressa”.

Exemplo: O art. 539 do CC estabelece que na

doação pura o silêncio traduz aceitação.

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao

donatário, para declarar se aceita ou não a

liberalidade. Desde que o donatário, ciente do

prazo, não faça, dentro dele, a declaração,

entender-se-á que aceitou, se a doação não for

sujeita a encargo.

CUIDADO!! No dolo, o silêncio pode significar

o negócio viciado. Veremos depois que o silêncio

pode também significar quebra de boa-fé objetiva por

dolo negativo (art. 147 do CC).

Art. 147. Nos negócios jurídicos

bilaterais, o silêncio intencional de uma das

partes a respeito de fato ou qualidade que a

outra parte haja ignorado, constitui omissão

dolosa, provando-se que sem ela o negócio não

se teria celebrado.

2. AGENTE (EMISSOR DA VONTADE): todo

negócio jurídico para existir pressupõe um agente

emissor da vontade. Faltando o agente não há

negócio.

3. OBJETO: sem o objeto o negócio não

existe.

Ex: Contrato de mútuo de dinheiro mútuo

feneratício.

4. FORMA: sem uma forma o negócio

também não existe. Forma significa, segundo Vicente

Ráo, o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou

seja, o revestimento exterior da vontade. A forma não

se confunde com a vontade externa. A forma é um

meio pelo qual se declara a vontade.

A forma integra o negócio como

revestimento exterior da vontade, ou seja, é um

meio pelo qual a vontade se manifesta.

Pode ser manifestada pela forma escrita, pela

forma oral, pela mímica etc. Admitem-se formas

variadas.

IMPORTÂNCIA DA FORMA:

Se o negócio existe, analisamos agora o Plano

de Validade do negócio.




OS: 0120/1/13-Gil

PLANO DE VALIDADE

- É analisado no art. 104, CC, que para

alguns autores é artigo incompleto, como Marcos

Bernardes de Melo.

Plano qualificativo do negócio. Esse plano

de validade não estuda a estrutura. Estudam-se os

pressupostos de validade, que dão aptidão para

gerar efeitos no negócio jurídico. Faltando

pressuposto de validade o negócio é inválido

(nulo ou anulável).

OBS: os vícios do negócio jurídico atuam

no plano da validade.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou

determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

O Plano de existência integra os elementos

subjetivos do negócio. O plano de validade estuda os

pressupostos que qualificam o negocio para que ele

possa gerar efeitos, ou seja, basta que se conheça os

elementos de existência e os qualifique.

SÃO PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:

1. VONTADE + livre e de boa-fé

A vontade deve ser totalmente livre e de boa-

fé. Observe que estou qualificando o negócio.

2. AGENTE + capaz e legitimado

3. OBJETO + lícito + possível +

determinado/determinável.

Em geral, na doutrina civilista, licitude

significa legalidade e adequação ao padrão médio

de moralidade.

4. FORMA + livre ou prescrita em lei

No direito brasileiro, a regra é o Princípio da

liberdade da forma nos negócios jurídicos (art. 107 do

CC).

A forma, de per si, é elemento de

existência.

A lei tanto pode exigir a forma para efeito de

prova do negócio jurídico (art. 227, CC – negócio Ad

probationem), como também poderá exigir a forma

como elemento de validade do próprio negócio (art.

108, CC – negócio solene ou Ad solemnitatem).

Há situações em que o legislador exige

determinada forma, especialmente a pública. Se faltar

a forma prescrita em lei, o negócio não é valido.

Art. 108, CC. Se a venda, a hipoteca, a doação

ou qualquer negócio for superior a 30 salários

mínimos, deverá ser feita escritura no tabelionato.

Sendo que o valor base para isso é o valor que

as partes declarem no contrato, não o valor usado

pela Prefeitura para calculo de IPTU (conforme

enunciado 289, 4ª Jornada de Direito Civil).

QUESTÃO DE CONCURSO: Se o objeto do

negócio for ilícito. O negócio é invalido, pois apesar de

ter objeto, ele não tem a qualificação da licitude.

IMPORTANTE: São defeitos do negócio

jurídico: erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo,

simulação. Esses efeitos interferem no plano de

validade e não no plano de existência. A vontade

existe, mas é prejudicada.

Na coação física, o negócio é inexistente, pois

não há vontade.

Na coação moral, o negócio é existente,

porém inválido, pois ela não é livre.

É captada de má-fé a vontade, não sendo

válido o negócio, no caso do vendedor enganar o

comprador dizendo que se trata de carne bovina

enquanto se trata de carne de gato.

Obs.: Alguns autores na linha de Orlando

Gomes, afirmam que a licitude pressupõe, também,

subsunção a um padrão médio de moralidade. (Se a

banca for mais conservadora, em princípio, é bom




OS: 0120/1/13-Gil

defender isso) Se o objeto for considerado ilícito, o

negócio existe, mas é inválido. Ex: “negócio jurídico ”

na contratação de serviços de prostituta, pois não se

adéqua a um padrão médio de moralidade. Se a banca

for mais progressista, admite-se a licitude do objeto.

IMPORTANTE: REGRA - Princípio da liberdade da forma

Art. 107. A validade da declaração de vontade não

dependerá de forma especial, senão quando a lei

expressamente a exigir.

Há situações que a lei exige a forma escrita para

efeito de prova do negócio (art. 227).

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova

exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios

jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior

salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram

celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do

negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como

subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Apesar da regra, a lei pode prescrever a forma como

requisito de validade (art. 108).

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura

pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que

visem à constituição, transferência, modificação ou

renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior

a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Ex: Compra e venda: instrumento público acima de 30

salários mínimos.

** Promessa de compra e venda: pode ser instrumento

privado.

Sendo que o valor base para isso é o valor que as partes

declarem no contrato, não o valor usado pela Prefeitura

para calculo de IPTU (conforme enunciado 289, 4ª Jornada

de Direito Civil). Obs.: A promessa de compra e venda,

pode ser feita por instrumento particular, não importa o

valor.

PLANO DE EFICÁCIA

Estuda os elementos que interferem nos

efeitos jurídicos do negócio, ou seja, na eficácia do

negócio. Estuda-se:

1. Condição

2. Termo

3. Modo ou encargo

Nessa tripartição (Existência, Validade e

Eficácia), tem-se a teoria do negócio jurídico.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

I – Essenciais – dizem respeito à validade do

negócio

A) Gerais

1 – Capacidade das Partes

2 – Objeto Lícito, Possível, Determinado ou

Determinável

3 – Consentimento

B) Especiais – forma prescrita ou não defesa

em lei

II – Naturais – efeitos decorrentes do negócio

jurídico

III – Acidentais – dizem respeito à eficácia do

negócio

1 – Condição

2 – Termo

3 – Modo ou Encargo

I - ELEMENTOS ESSENCIAIS GERAIS

Como vimos acima, os requisitos de validade

do negócio jurídico são: capacidade das partes

(elemento subjetivo), objeto lícito, possível,

determinado ou determinável (elemento objetivo),

consentimento e forma prescrita ou não defesa em

lei (artigo 104 do C.C.). Os três primeiros são gerais,

comuns a todos os Negócios Jurídicos. Já o último

(forma) é especial, diz respeito à apenas alguns

contratos. Por isso será analisado em item autônomo.

Vamos nos ater agora aos Elementos Essenciais

Gerais.




OS: 0120/1/13-Gil

A) CAPACIDADE DO AGENTE

Se todo negócio jurídico pressupõe uma

declaração de vontade, a capacidade do agente é

indispensável. Os artigos 3º e 4º do Código Civil nos

apresentam o rol das pessoas absoluta ou

relativamente incapazes. Já analisamos quem são

essas pessoas. É imprescindível o conhecimento dessa

matéria para a compreensão do que falaremos a

seguir.

Enquanto os absolutamente incapazes são

representados em seus interesses por seus pais,

tutores e curadores, os relativamente incapazes

(embora possam participar pessoalmente dos

negócios jurídicos) devem ser assistidos pelas pessoas

a quem a lei determinar.

O ato praticado pelo absolutamente incapaz

sem representação é nulo.

Já o ato realizado pelo relativamente incapaz

sem assistência é anulável.

Lembrando que o vício da incapacidade é um

instrumento a favor do incapaz.

Incapacidade

• Absoluta → falta de representação – ato

nulo

• Relativa → falta de assistência – ato

anulável

Recordando, também que as pessoas jurídicas

são representadas, ativa e passivamente, judicial e

extrajudicialmente, por seus órgãos (pessoas naturais

que exprimem a sua vontade). Trata-se de uma

representação imprópria.

Espécies de Representantes:

a) Legais – a norma jurídica confere poderes

para administrar bens alheios (ex.: pais, tutores e

curadores, em relação aos bens dos filhos, pupilos e

curatelados).

b) Judiciais – nomeados pelo Juiz para exercer

certo cargo no foro ou no processo (ex.: síndico,

inventariante etc.).

c) Convencionais – através de mandato,

expresso ou tácito, verbal ou escrito.

B) OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO

OU DETERMINÁVEL

Para que o negócio jurídico se repute perfeito

e válido, deverá versar sobre objeto lícito, conforme a

lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem

pública e à moral (ex.: na locação de um imóvel, este é

o objeto do contrato). Se ilícito o objeto, nulo será o

negócio jurídico (ex.: compra e venda de objeto

roubado).

Além disso, deve ser possível, realizável. Se o

negócio implicar prestações impossíveis, também será

anulado; a impossibilidade pode ser jurídica ou física

(ex.: venda de herança de pessoa viva; ir à lua e voltar

em 2 horas etc.). Finalmente deve ser o mesmo

determinado ou, ao menos, determinável, ou seja,

deve ser previamente conhecido e individualizado ou

devem existir critérios que permitam sua futura

individualização (indicação de gênero e quantidade,

ainda que não seja mencionada a qualidade).

Falta de objeto lícito e possível - negócio

nulo.

C) CONSENTIMENTO

A manifestação de vontade exerce papel

importante no negócio jurídico, sendo um elemento

básico. É necessário que esta vontade seja

espontânea, livre de qualquer vício. O consentimento

pode ser expresso (se declarado por escrito ou

verbalmente, mas de maneira explícita) ou tácito (se

resultar de um comportamento do agente que

demonstre, implicitamente, sua anuência), desde que

o negócio, por sua natureza ou por disposição legal,

não exija forma expressa. Assim, o silêncio pode

importar em anuência, se as circunstâncias e os usos o

autorizarem e não for necessária a declaração de

vontade expressa (art. 111 CC). É o que acontece com

a doação pura, onde o silêncio do beneficiário é

considerado como aceitação.

Outro princípio básico relativo às declarações

de vontade é de que se atenderá mais à intenção




OS: 0120/1/13-Gil

nelas consubstanciada do que ao sentido literal da

linguagem (art. 112). Além disso, os negócios jurídicos

devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos

do lugar de sua celebração (art. 113). Trata-se de

referência à boa fé objetiva que representa um dever

de conduta das partes, de acordo com a lealdade,

honestidade, confiança etc. Finalmente o artigo 114

estabelece que os negócios jurídicos benéficos e a

renúncia interpretam-se estritamente.

DEFEITOS

Defeito é todo vício que macula o ato jurídico,

tornando-o passível de anulação. Pode ser grave (vicia

o ato de forma definitiva) ou leve (pode ser

remediado pelo interessado). Podemos dizer que um

ato é válido, quanto ao consentimento, se “eu faço

algo que eu queria fazer e isto não prejudica

ninguém”. Às vezes eu posso fazer algo que eu não

queria fazer (e quantas vezes isso ocorre conosco ...);

quero comprar algo e me engano... ou sou enganado.

Outras vezes quero fazer algo e faço exatamente

aquilo que eu queria fazer. Mas o que fiz afeta a

terceiros, prejudicando essas pessoas, que não foram

partes do negócio principal, mas que foram lesados

com a minha conduta. Em qualquer uma das duas

situações surgem os defeitos relativos à vontade.

Assim: Se existe uma vontade, porém sem a

correspondência com aquela que o agente quer

exteriorizar, o negócio jurídico será viciado ou

deturpado, tornando-se anulável, se no prazo

decadencial de 04 anos for movida ação de anulação.

São os chamados vícios de consentimento (erro, dolo,

coação, estado de perigo e lesão). Nestes casos há

uma desavença entre a vontade real e a vontade

declarada.

Existem outras hipóteses em que se tem uma

vontade funcionando normalmente, havendo até

correspondência entre a vontade interna e a

manifestação, mas, no entanto, ela desvia-se da lei ou

da boa-fé infringindo a lei e prejudicando terceiros;

também são passíveis de anulabilidade. São os vícios

sociais (simulação e fraude contra credores).

Vamos mais uma vez, apresentar um

esquema para melhor classificar os defeitos relativos

à vontade. Depois vamos analisá-los um a um.

DEFEITOS

1 - Ausência de Vontade - Negócio Nulo

2 - Vícios de Consentimento - Erro ou

Ignorância, Dolo, Coação, Lesão e Estado de Perigo.

3 - Vícios Sociais - Simulação e Fraude contra

Credores

ERRO OU IGNORÂNCIA (arts. 138 a 144 CC)

Erro é a noção falsa que se tem de um objeto

ou de uma pessoa. Ocorre quando o agente pratica o

ato baseando-se em falso juízo ou engano. A

ignorância é o completo desconhecimento acerca do

objeto.

Só é anulável se o erro ou a ignorância for

essencial, conforme veremos.

O erro é um registro falso. A pessoa se engana

sozinha. Ninguém a induz a erro. Pode ser cometido

por conta própria. O Código Civil equipara o erro à

ignorância quanto aos efeitos; as conseqüências são

idênticas no campo do direito. O erro pode ser

classificado em:

A) ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL (escusável e

real) - quando se refere à natureza do próprio ato;

recai sobre circunstâncias e aspectos principais,

relevantes do negócio. Pode ser classificada:

• no próprio negócio (ex.: dou como

empréstimo e a pessoa recebe como doação; quero

vender, mas acabo doando).

• sobre o objeto principal da declaração de

vontade ou sobre alguma qualidade a ele essencial

(ex.: pensa-se comprar ouro e compra-se liga de

cobre, compro cavalo de carga pensando se tratar de

“puro-sangue” etc.).

• sobre a qualidade essencial da pessoa:




OS: 0120/1/13-Gil

1- Casamento:

a) identidade do outro cônjuge sobre a sua

honra, boa fama etc.

(ex.: casar-se com pessoa e descobrir depois se

tratar de criminoso procurado, viciado em tóxicos

etc.).

b) ignorância de defeito físico irremediável ou

moléstia grave, transmissível.

2 - Testamento:

- deixo uma jóia para X, que salvou minha

vida. Descobre-se que foi Z e não X quem salvou

minha vida (o erro quanto ao fim colimado ou por

falsa causa só vicia a declaração de vontade, quando

expresso como razão determinante).

• erro de direito – O erro de direito é o

engano quanto à existência ou interpretação da

norma jurídica. Como regra ele não admite escusa,

não pode ser alegado. No entanto admite-se o erro de

direito (e anula-se o ato jurídico) se o ato não implica

em recusa à aplicação da lei e for o motivo único ou

principal do Negócio Jurídico (art. 139, III, CC). Isto é,

não pode o ato recair sobre a norma cogente

(impositiva, de ordem pública), mas tão-somente

sobre normas dispositivas.

“Ninguém pode se escusar de cumprir a lei

alegando que não a conhece” - Princípio da

Obrigatoriedade - O erro, como regra, recai sobre

uma situação de fato (o contrato, o objeto, a pessoa

etc.). É o erro de fato sobre uma situação concreta.

Já o erro de direito é aquele que diz respeito à

existência de uma norma jurídica, supondo-se que a

lei não existe ou que não esteja em vigor. Ex: firmar

um contrato de locação com base na lei antiga,

pensando que ainda está vigorando.

Importante - Só o erro substancial, essencial,

escusável, real, anula o negócio jurídico.

O erro deve ser de tal forma que, caso a

verdade fosse conhecida, o ato não seria realizado.

Mas o contratante que se achou em erro e promove a

invalidade do contrato pode ser condenado a

ressarcir os danos que causar à outra parte por não

ter procedido com a diligência necessária ao prestar o

seu consentimento.

B) ACIDENTAL - concernente às qualidades

secundárias ou acessórias da pessoa ou do objeto.

Não vicia o ato; este continua válido, produzindo

efeitos, por não incidir sobre a declaração de vontade.

Ex: compro um carro de número de série diferente;

compro uma casa pensando que tem quatro janelas,

mas só tem três; doei um relógio a uma pessoa

pensando ser ela solteira, mas é casada etc. Também

o chamado erro de cálculo (inexatidão material) não é

causa de anulação do negócio, mas de retificação (art.

143 CC).

Erro X Vício Redibitório

Essa é uma distinção muito importante. Já vi

cair esta distinção em diversas ocasiões em concursos

e, de fato, confunde um pouco o candidato. O vício

redibitório, como veremos em aula posterior

(contratos), é o defeito oculto na coisa, que a torne

imprópria para o uso a que se destina ou lhe diminua

o valor. Não há qualquer erro no momento da

celebração do negócio; o que há é um defeito no

objeto (e não na vontade do adquirente), que não foi

notado, já que era oculto.

No erro há um engano por parte do

adquirente; é um vício de ordem subjetiva, pois foi a

vontade que foi viciada pela falsa percepção da

realidade, não havendo vício no objeto.

DOLO (arts. 145 a 150 CC)

Dolo é o artifício empregado para enganar

alguém. O dolo, o agente emprega artifícios

manobras ardilosas ou maliciosas, para levar alguém à

prática de um ato que o prejudica, beneficiando o

autor do dolo ou terceiros. Requer a vontade de

enganar alguém (a doutrina chama isso de animus

decipiendi).

O dolo pode ser classificado em:

• Dolo Principal, essencial ou substancial

(dolus causam) - é aquele que dá causa ao negócio

jurídico, sem o qual ele não se teria concluído,

acarretando, então, a anulabilidade do negócio




OS: 0120/1/13-Gil

jurídico. É preciso que haja uma relação de causa e

efeito entre a indução do erro e a prática do negócio

• Dolo Acidental (dolus incidens) - leva a

vítima a realizar o negócio, porém em condições mais

onerosas, não afetando sua declaração de vontade. O

negócio teria sido praticado de qualquer forma,

embora de outra maneira. Não anula o negócio,

apenas obriga a satisfação de perdas e danos ou uma

redução da prestação acordada.

O dolo ainda pode ser classificado em:

• Dolus Bonus (dolo bom) - é um

comportamento tolerado nos meios comerciais.

Consiste em reticências, exageros nas boas qualidades

da mercadoria ou dissimulações de defeitos. É o

artifício que não tem a finalidade de prejudicar

ninguém. Não é anulável, desde que não venha a

enganar o consumidor, mediante propaganda

abusiva.

• Dolus Malus (dolo mau) - consiste em

manobras astuciosas para enganar alguém e lhe

causar prejuízo. É anulável. O dolo mau pressupõe:

- prejuízo para o autor do ato;

- benefício para o autor do dolo ou terceiro.

O dolo ainda pode ser:

• Positivo (ou comissivo) - ação dolosa,

artifícios positivos (ex.: falsas afirmações sobre a

qualidade da coisa).

• Negativo - omissão dolosa, ocultação de

algo que a parte contratante deveria saber (ex.:

seguro de vida omitindo doença grave e vem a falecer

dias depois) assim, mesmo o silêncio pode ser

mecanismo de atuação dolosa.

Observações:

• Dolo x Erro - o erro deriva de um equívoco

da própria vítima, sem que a outra parte tenha

concorrido para isso; o dolo é intencionalmente

provocado na vítima pelo autor do dolo.

• Dolo recíproco - quando ambas as partes

agem com dolo, configurando-se torpeza bilateral,

ocorre a neutralização do delito.

Não haverá a anulação. O ato é válido.

• Não se admite invocação do dolo para se

anular casamento.

COAÇÃO (arts. 151 a 155 CC)

Coação é a pressão física ou moral exercida

sobre alguém para obrigá-lo a praticar determinado

ato. Na coação o agente sofre intimidação,

oferecendo-se ao paciente duas alternativas: emitir

declaração de vontade que não pretendia

originalmente ou não o fazer e sofrer as

conseqüências decorrentes da concretização de uma

ameaça ou de uma chantagem.

Espécies:

• coação física (vis absoluta) - é o

constrangimento corporal que retira toda capacidade

de querer, implicando ausência total de

consentimento, acarretando nulidade do ato (ex.:

amarrar a vítima, segurar sua mão e fazê-la assinar

contrato).

• coação moral (vis compulsiva) - atua sobre a

vontade, sem aniquilar-lhe o consentimento, pois

conserva ela uma relativa liberdade, podendo optar

entre a realização do negócio que lhe é exigido e o

dano com que é ameaçada (ex.: se não assinar o

contrato, vou incendiar sua casa; vou estuprar sua

mulher, vou mostrar uma foto sua em uma situação

constrangedor etc.).

COAÇÃO

a) Física – não há consentimento algum –

ausência de vontade – ato inexistente.

b) Moral – há um consentimento viciado –

ato anulável

Requisitos para anulação

• causa determinante do negócio jurídico




OS: 0120/1/13-Gil

- nexo causal entre o meio intimidativo e o

ato realizado pela vítima.

• temor justificado

- como a morte, cárcere privado, desonra,

mutilação. O grau de ameaça deve ser apreciado pelo

Juiz.

• dano iminente

- suscetível de atingir a pessoa da vítima, sua

família, seus bens etc.

• dano grave e sério

- ameaça deve ser grave (se a ameaça for

indeterminada ou impossível não é capaz de anular o

ato) e séria, capaz de assustar a vítima (ou paciente).

Observação – O dano pode atingir pessoa não

pertencente à família da vítima, hipótese em que o

Juiz decidirá com eqüidade, se houve ou não a coação.

A coação exercida por terceiro, ainda que dela não

tenha ciência o contratante, vicia o negócio (anulável).

Se a coação exercida por terceiro for previamente

conhecida pela parte a quem aproveitar, esta

responderá solidariamente com aquele por todas as

perdas e danos (art. 154 CC).

Excluem a coação

• ameaça do exercício normal de um direito

(ex.: se você não pagar a dívida, vou protestar o título

e requerer sua falência; a pessoa que casa para

extinguir ação penal, por ter mantido relações sexuais

com menor de 16 anos, não poderá alegar coação

etc.).

• simples temor reverencial - o receio de

desgostar os pais, ou pessoas a quem se deve respeito

e obediência é incapaz de viciar o negócio.

ESTADO DE PERIGO (art. 156 CC)

Configura-se o estado de perigo quando

alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a

pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela

outra parte, assume obrigação excessivamente

onerosa (art. 156 do CC). A vítima não errou, não foi

induzida a erro ou coagida, mas pelas circunstâncias

de um caso concreto, foi compelida a celebrar um

negócio extremamente desfavorável.

Tratando-se de pessoa não pertencente à

família do contratante o Juiz decidirá segundo as

circunstâncias.

A pessoa temerosa de grave dano moral ou

material (situação equiparada ao estado de

necessidade, mas que com ele não se confunde),

acaba assinando contrato, mediante prestação

exorbitante (ex.: pai que tendo filho seqüestrado,

vende suas jóias por valor muito inferior ao mercado;

vítima de acidente automobilístico que assume

obrigação exagerada para ser salva de imediato; É

necessário que a outra parte tenha conhecimento da

situação de desespero do primeiro e se aproveite

dessa situação.

A sanção é a anulação – arts. 171, II e 178, II

do CC (prazo de 04 anos). A anulação se dá pela

ofensa ao senso de justiça que deve estar presente

nos contratos em razão da sua função social; a parte

agiu contra o princípio da boa fé objetiva, pois se

aproveitou da situação de necessidade para tirar

vantagem do negócio.

LESÃO (art. 157 CC)

Este instituto visa proteger o contratante em

posição de inferioridade ante o prejuízo por ele

sofrido na conclusão do contrato, devido a

desproporção existente entre as prestações. Decorre

do abuso praticado em situação de desigualdade,

punindo a chamada “cláusula leonina” e o

aproveitamento indevido na realização do contrato

(ex.: pessoa está em vias de ser despejado e, premido

pela necessidade de abrigar sua família e não ver seus

bens deixados ao relento, acaba realizando outro

contrato por valor muito acima do mercado, negócio

esse que, se tivesse condição de meditar, jamais faria).

O art. 157 do CC prescreve que ocorre a lesão

quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou

por inexperiência, se obriga a prestação




OS: 0120/1/13-Gil

manifestamente desproporcional ao valor da

prestação oposta. Aprecia-se a desproporção das

prestações segundo os valores vigentes ao tempo em

que o contrato foi celebrado. Requisitos:

• Objetivo – manifesta desproporção entre as

prestações recíprocas.

• Subjetivo – dolo de aproveitamento, de

necessidade, de inexperiência alheia ou premente

necessidade, levando-a a realizar negócio prejudicial.

A sanção é a anulação – arts. 171,II e 178, II

do CC (prazo de 04 anos).

Não se decretará a anulação do negócio se for

oferecido suplemento suficiente, ou se a parte

favorecida concordar com a redução do proveito

(lesão especial ou qualificada).

Estado de Perigo x Lesão – diferença básica

Enquanto no estado de perigo o contratante,

entre as conseqüências do grave dano que o ameaça

e o pagamento de uma quantia exorbitante, opta pelo

último (com a intenção de minimizar ou sanar o mal),

na lesão o contratante, devido a uma necessidade

econômica, realiza negócio desproporcional; há uma

situação de hipossuficiência de uma das partes e

aproveitamento desta circunstância pela outra.

SIMULAÇÃO (art. 167 CC)

Simulação é a declaração enganosa da

vontade, visando a obter resultado diverso do que

aparece, com o fim de criar uma aparência de direito,

para iludir terceiros ou burlar a lei (ex.: faço contrato

de compra e venda objetivando, na verdade, fazer

uma verdadeira doação). O novo Código Civil não

trata mais a simulação como um defeito social;

atualmente a colocou em outro capítulo, referente à

invalidade do negócio jurídico, que acarreta a

nulidade do ato. No entanto a doutrina ainda a

classifica como vício social.

Na simulação há um desacordo entre a

vontade declarada e a vontade interna e não

manifestada. As partes fingem, criando uma

aparência, uma ilusão externa, que oculta a real

intenção dos contratantes. Na simulação as duas

partes contratantes estão combinadas e destina-se a

iludir terceiros. Só vicia o ato quando houver intenção

de prejudicar terceiros ou violar disposição de lei. A

despeito do novo Código, a doutrina continua

classificando a simulação da seguinte forma:

1) Absoluta - a declaração enganosa de

vontade exprime um negócio jurídico, mas não há

intenção de realizar negócio jurídico algum (ex.:

proprietário de uma casa alugada que, com a intenção

de facilitar o despejo contra seu inquilino, finge vendê-

la a terceiro; emissão de título de crédito que não

representa qualquer negócio feito por um dos

cônjuges para prejudicar outro na partilha numa

separação).

2) Relativa - uma pessoa, sob a aparência de

um negócio fictício, pretende realizar outro, que é o

verdadeiro e diverso, no todo ou em parte, do

primeiro. Há dois contratos: a) o simulado (aquele que

se declara, mas não se quer); b) o dissimulado (aquele

que traduz a vontade real das partes).

O que a lei determina é que o negócio

dissimulado será mantido, desde que válido na forma

e na substância. Ex.: pai deseja doar um imóvel a um

de seus filhos, mas não quer que este bem seja

trazido à colação quando de sua morte. Simula, então,

uma compra e venda.

Neste caso, se forem obedecidos os requisitos

legais da doação (negócio dissimulado, pois esta era a

real intenção do pai desde o início), ela será mantida.

Note que neste caso o bem doado deve sair da parte

disponível do patrimônio do pai. Ou seja, ao contrário

do que se pensa, um pai pode favorecer mais um filho

em detrimento de outro. Mas isso deve ser feito por

meio de um testamento e dentro da chamada “parte

disponível” do pai.

Pelo artigo 167, §2º a simulação ainda pode

ser:

a) subjetiva (por interposta pessoa ou ad

personam) - se a parte contratante não for o indivíduo

que tira proveito do negócio. É o testa-de-ferro ou o

homem de palha (ex.: pessoa vende objeto à outra,




OS: 0120/1/13-Gil

para que esta transmita a terceiro, sendo que a

intenção era transferir para o terceiro desde o início).

b) objetiva (ou simulação de conteúdo) -

relativa à natureza do negócio pretendido, ao objeto

ou a um dos elementos contratuais (ex.: doação de

homem casado à amante, dando-se a aparência de

compra e venda; passar escritura por preço inferior ao

do negócio real para burlar o fisco; colocar data

diversa no documento etc.).

c) inocente – quando não existir intenção de

violar a lei ou de lesar outrem, devendo ser tolerada

(ex.: pai que simula venda a filho único, mas na

verdade doou o bem; pessoa sem herdeiros

necessários que simula venda a terceiro, a quem se

pretende deixar um legado etc.).

d) maliciosa – envolve o propósito de

prejudicar terceiros ou de burlar o comando legal,

viciando o ato que perderá a validade, sendo nulo.

A doutrina vem entendendo que o Código

Civil não mais distingue a simulação inocente da

maliciosa, pois ambas produzem o mesmo resultado:

nulidade do negócio simulado.

Observações Importantes

1 – Estabelece o artigo 168 e parágrafo único

do CC que as nulidades do artigo 167 podem ser

alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério

Público. Devem ser pronunciadas pelo Juiz, não lhe

sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento

das partes.

2 – A nulidade do ato simulado não pode

prejudicar terceiros de boa fé que tenham negociado

com um dos simuladores (art. 167, §2º CC).

Simulação X Reserva mental

Na reserva mental há a emissão de uma

declaração unilateral de vontade não desejada nem

em seu conteúdo nem em seu resultado; o agente

quer algo e o declara, conscientemente, coisa

diferente. Ex.: uma pessoa que empresta dinheiro a

alguém que está desesperado. Na verdade ela não

quer fazer um contrato de mútuo (empréstimo), e sim

ajudar a pessoa, enganando-a. Na verdade ela quer

ajudar a pessoa doando o dinheiro. Assim, finge que

está emprestando, mas ela sabe que o devedor não

terá condições de lhe pagar o empréstimo. Portanto o

“empréstimo”, na verdade foi “a fundo perdido”.

Outro exemplo: pessoa se casa, não com o intuito de

contrair matrimônio, mas sim para não ser expulsa do

País etc.). O art. 110 do CC prescreve: “a manifestação

de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito

reserva mental de não querer o que manifestou, salvo

se dela o destinatário tinha conhecimento”. A reserva

mental pode ser fraudulenta ou inocente, se houver

ou não intenção de prejudicar.

Lembrando que na simulação há consenso

entre os simuladores.

Observação: Nos termos do enunciado 294 da

4ª Jornada de Direito Civil, sendo a simulação causa

de nulidade do negócio jurídico, pode uma das partes

alegá-la contra a outra. Apesar de sabermos que não

é dado alegar a própria torpeza em juízo, a nulidade é

tão grave que pode até ser reconhecida de ofício. Ou

seja, como a simulação gera a nulidade absoluta do

negócio, considerando-se que o negócio nulo pode ser

inclusive reconhecido de ofício pelo juiz, qualquer dos

simuladores poderá impugnar o negócio em juízo.

Ver enunciado 294 da 4º jornada: “Sendo a

simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico,

pode ser alegada por uma das partes contra a outra”.

Ou seja, negócio nulo pode ser argüido por

qualquer pessoa, e inclusive de ofício pelo juiz.

O que é contrato de vaca-papel?

Conceito: trata-se de um contrato agrário (de parceria

pecuária) que, em verdade, mascara (dissimula) um

empréstimo a juros extorsivos. É um contrato

simulado.

O STJ já pronunciou que o contrato de vaca-papel é

simulado (RESP 441903 – SP).

O que é reserva mental?

A reserva mental se configura quando o agente emite

declaração de vontade resguardando o íntimo




OS: 0120/1/13-Gil

propósito de não cumprir o efeito jurídico pretendido.

Qual é a conseqüência jurídica que decorre da

manifestação da reserva, ou seja, o que se dá quando

a outra parte toma conhecimento da reserva?

1ª corrente doutrinária – defendida pelo Ministro

Moreira Alves e adotada no art. 110 do CC: sustenta

que tomando ciência da reserva a outra parte o

negócio se torna inexistente.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu

autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou,

salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

2ª corrente doutrinária: afirma que manifestada a

reserva e dela tomando conhecimento a outra parte o

negócio torna-se inválido (por dolo ou simulação).

FRAUDE CONTRA CREDORES (arts. 158 a 165

CC)

Constitui fraude contra credores a prática

maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu

patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma

execução por dívidas em detrimento dos direitos

creditórios alheios. Ressalvadas as hipóteses de

credores com garantia real (conforme veremos na

aula sobre Direito das Coisas, mas já adiantando

alguns exemplos: penhor, hipoteca e anticrese) os

demais credores estão em idênticas condições no

recebimento de seus créditos.

Se o patrimônio do devedor não for suficiente

para o pagamento de todos os credores haverá um

rateio (chamado pela doutrina, especialmente no D.

Comercial, de par conditio creditoris). E, no caso do

devedor praticar atos com a finalidade de frustrar o

pagamento devido, ou tendentes a violar a igualdade

entre os credores, ocorrerá a fraude contra credores.

Observe que não é a vontade que se encontra viciada;

o vício reside na finalidade ilícita do ato (portanto é

um vício social).

Elementos:

• objetivo (eventus damni) - ato prejudicial ao

credor, por tornar o devedor insolvente.

• subjetivo (consilium fraudis) - má-fé -

intuito deliberado de prejudicar, com a consciência de

que de seu ato advirão prejuízos.

São suscetíveis de fraude:

• a título gratuito - doação de bens, perdão

(remissão) de dívidas. Ex: estou devendo uma

determinada importância e não desejo pagá-la. Tenho

bens para saldar minha dívida. Então começo a “doar”

meus bens. Basta a prática de um desses atos em

estado de insolvência, para se presumir a fraude. Não

se exige má-fé. O ato pode ser anulado pelos credores

quirografários.

• a título oneroso - se oneroso, sai um valor

do patrimônio do devedor (ex.: imóveis) mas entra

outro (dinheiro). Desde que insolvente ou for notória

a insolvência (ex.: já havia protestos contra o

devedor), ou há presunção (juris tantum – admite

prova em contrário) de que irá dissipar o que recebeu

(ex.: venda do único imóvel além do bem de família

em data próxima do vencimento das obrigações e não

há outros bens para solver o débito; parentesco

próximo, amizade íntima, o preço vil, etc.). Será

reputada uma venda fraudulenta se não houver

dinheiro suficiente para pagar o credor. Se houver

sobra patrimonial que permita honrar seus débitos,

não haverá fraude contra credores.

Se o comprador não tinha como saber o

estado de insolvência do vendedor (estava de boa fé)

não se anula o negócio (protege-se o comprador).

• pagamento antecipado das dívidas - por si

só não é fraude. Mas se o devedor insolvente paga

dívida ainda não vencida em detrimento de outras

que já se venceram, frustrando a igualdade entre os

credores, há fraude contra credores, sendo o primeiro

pagamento anulado.

Conceitos – Algumas palavras que falamos

acima são importante para o entendimento da

matéria:

• Credor quirografário (do grego chirografo –

chiro – mão; grafo - grafia - escrito = escrito à mão,

assinado) - é o credor sem garantias especiais. Ele




OS: 0120/1/13-Gil

conta apenas com a garantia comum a todos os

credores: o patrimônio do devedor.

• Insolvência - é um estado de fato e ocorre

quando a soma do patrimônio ativo do devedor é

inferior à do passivo; o valor das dívidas excede o

valor dos bens.

Ação Pauliana (ou revocatória)

• os atos eivados de fraude contra credores

são anuláveis através de ação própria, chamada de

pauliana; é uma ação declaratória de ineficácia do

negócio. Deve ser proposta pelos credores

quirografários (e que já o eram ao tempo da alienação

fraudulenta) contra o devedor insolvente e também

contra a pessoa que celebrou negócio jurídico com o

fraudador ou contra terceiros adquirentes que hajam

procedido de má fé (há um litisconsórcio passivo

necessário).

• O principal efeito desta ação é revogar o

negócio lesivo aos interesses dos credores, repondo o

bem no acervo sobre o qual se efetuará o concurso de

credores. O prazo decadencial para o ajuizamento da

ação é de 04 anos a contar da celebração do negócio.

Portanto, a ação judicial que visa impugnar o

negócio fraudulento pelo credor preexistente é a

Ação Pauliana ou Ação Revocatória. Trata-se de uma

ação pessoal (por isso que não há exigência de

outorga uxória) e o prazo decadencial para se propor

essa ação é de 4 anos.

A legitimidade ativa para propor a Ação

Pauliana é do credor preexiste (ele é o prejudicado).

Obs.: Em geral, é o credor preexistente sem

garantia (quirografário) que tem interesse e

legitimidade ativa na Ação Pauliana. Sucede que, nos

termos do parágrafo 1º do art. 158, fica claro que

também o credor preexistente com garantia pode

manejar a Ação Pauliana, se a garantia se tornou

insuficiente.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de

bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já

insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda

quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores

quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja

garantia se tornar insuficiente.

O réu é o devedor insolvente, aquele que

realizou o ato fraudulento.

Nos termos do art. 161, o terceiro só deverá

integrar a lide no pólo passivo se tiver atuado de má-

fé.

Se o terceiro estiver de boa-fé ele não integra

o pólo passivo. E credor terá que buscar outros bens

do devedor.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA AÇÃO

PAULIANA

1ª corrente: a doutrina, tradicionalmente

(Moreira Alves, Clóvis Beviláqua, Nelson Nery e

diversos outros autores), sustenta, na forma do art.

165, que a sentença na Ação Pauliana é

desconstitutiva–anulatória. O negócio fraudulento é

inválido – nulo. É a corrente do Código.

Dica!!! Uma banca de civilistas provavelmente

cobraria esta corrente.

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a

vantagem resultante reverterá em proveito do acervo

sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Parágrafo único. Se esses negócios tinham por

único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante

hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará

somente na anulação da preferência ajustada.

2ª corrente: essa corrente defendida por

Yussef S. Cahali, Frederico Pinheiro, Teori Zavascki,

discorda da teoria anulatória e sustenta que, em

verdade, a sentença Pauliana é simplesmente

declaratória da ineficácia relativa do negócio

fraudulento.




OS: 0120/1/13-Gil

Vide RESP 506312 – MS, é um RESP

flagrantemente contra legem. Esse REsp vai de

encontro a 1ª corrente.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE

DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES.

NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO.

EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA

SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA

AÇÃO PAULIANA.

1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do

permissivo constitucional exige a demonstração analítica da

divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ.

2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio

— já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia

inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não

foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar

expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado

ou onerado.

3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil,

só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em

que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par. único),

não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de

retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados

credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram

maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a

propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas

dívidas.

4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por

fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de ineficácia,

para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a

citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só

produz efeito em relação a quem foi parte, "não beneficiando,

nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472).

5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a

ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu

efeitos apenas em relação ao marido, sendo legítima, na forma do

art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não foi parte,

de preservar a sua meação, livrando-a da penhora.

5. Recurso especial provido.

Fraude contra credores e Fraude à execução - Distinção

Não podemos confundir tais institutos.

Fraude à execução ou fraude de execução é um

instituto do Direito Processual Civil. Fraude contra

credores é defeito no Negócio jurídico; fraude à

execução é incidente processual. Ocorre quando, ao

tempo da alienação do bem, já corria contra o

devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. O

devedor já havia sido citado para ação (de

conhecimento ou execução) em que o autor persegue

o recebimento de seu crédito. Na fraude à execução

não precisa o credor mover ação pauliana, uma vez

que o ato não é apenas anulável, mas ineficaz perante

o processo de execução. A fraude à execução é um

ato atentatório à dignidade e administração da justiça

e pode ser declarada ineficaz e reconhecida no

próprio processo de execução.

Art. 593 do C.P.C. – “Considera-se em fraude

de execução a alienação ou oneração de bens:

II – quando, ao tempo da alienação ou

oneração, corria contra o devedor demanda capaz de

reduzi-lo à insolvência”.

Os bens penhorados podem (como regra) ser

vendidos, desde que o comprador tenha ciência e

aceite o fato da penhora. Mas independentemente

dessa venda os bens penhorados continuam gravados

e vinculados ao processo de execução.

A fraude à execução é mais grave porque

desrespeita a administração da Justiça, uma vez que,

no caso, já existe demanda proposta contra o devedor

apta a reduzi-lo à insolvência. A fraude a execução é

tão grave que não exige matéria específica, o juiz

pode trazê-la de ofício. O devedor já está sendo

processado e ainda pratica os atos de dilapidação de

seu patrimônio. É importante que haja apenas o

processo, podendo ser até de conhecimento (não

precisa ser de execução).

Ver a Súmula 375, STJ.

Súmula: 375. O reconhecimento da fraude à

execução depende do registro da penhora do bem

alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

A fraude à execução é instituto processual,

podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de

ofício (resguardado o direito de defesa) e se configura

quando já existe contra o devedor demanda capaz de

reconhecer ou reduzi-lo a insolvência. A vítima da

fraude à execução é o processo.




OS: 0120/1/13-Gil

Já na fraude contra credores, ainda não existe

demanda instaurada contra o devedor (ver RESP

684925 – RS). Não há ainda processo contra o

devedor. A grande vítima da fraude contra credores é

o credor pré-existente. A ação judicial que pode ser

proposta para impugnar o negócio fraudulento é a

Ação Pauliana.

Fraude contra credores X Simulação

A diferença básica reside no fato de que

enquanto na simulação a alienação é fictícia, na

fraude contra credores a alienação é real.

II - ELEMENTOS ESSENCIAIS ESPECIAIS

Já vimos todos os elementos essenciais gerais.

Veremos agora os especiais, que são as formas

prescritas ou não defesas em lei.

Forma é o meio pelo qual se externa a

manifestação de vontade nos negócios jurídicos; é o

conjunto de formalidades, solenidades, para que o ato

tenha eficácia jurídica.

Forma prescrita ou não defesa em lei

Em regra a vontade pode se manifestar

livremente, não havendo uma forma especial,

podendo-se recorrer à palavra falada, escrita, ao

gesto e até mesmo ao simples silêncio. Art. 107 CC: “A

validade da declaração de vontade não dependerá de

forma especial, senão quando a lei expressamente a

exigir”.

Todavia, em casos determinados, para maior

segurança das relações jurídicas, a lei prescreve a

observância de forma especial.

Forma especial (ou solene) é o conjunto de

solenidades que a lei estabelece como requisito para

a validade de determinados atos jurídicos. Tem por

finalidade garantir a autenticidade do ato, facilitando

sua prova e assegurando a livre manifestação de

vontade das partes.

Não confundir forma com prova. Enquanto a

primeira serve para indicar a vontade interna do

agente, a segunda demonstra a existência do ato.

Nulo é o negócio jurídico quando não se

revestir da forma prescrita em lei ou quando preterir

alguma solenidade que a lei considere essencial para

sua validade (art. 166, V, do CC).

Desobediência à forma prevista = nulidade do

ato

Ante o que foi aqui falado, concluímos que os

negócios jurídicos podem ter:

1 – Forma Livre (ou geral) – para os contratos

não formais ou consensuais - qualquer meio de

exteriorização da vontade (desde que não prevista

forma especial): palavra escrita ou falada, gestos e até

mesmo o silêncio (ex.: admite-se a forma verbal para

a doação de bens móveis de pequeno valor – art. 541

CC - ; mandato – art. 656 -, mútuo etc.).

2 – Forma Especial (ou solene) – para os

contratos formais ou solenes - conjunto de

formalidades que a lei estabelece como requisito para

a validade de certos atos. Citamos como exemplos os

mais importantes:

• casamento - rito adequado

• pactos antenupciais – escritura pública

• herança e legado – testamento

• adoções - registro de pessoas naturais

• compra e venda e doações de imóveis –

escritura pública e registro

• bem de família – escritura pública

• testamento – por escrito, rito adequado e

número de testemunhas determinado

• hipoteca - registro de imóveis

• criação de fundação – escritura pública ou

testamento

• reconhecimento de filho havido fora do

casamento – no próprio termo do nascimento, por

escritura pública ou particular, por testamento ou

manifestação expressa e direta perante o Juiz.




OS: 0120/1/13-Gil

Com isso terminamos a análise dos Elementos

Essenciais (gerais e especiais), que dizem respeito à

validade do Negócio Jurídico. Veremos agora os

Elementos Naturais (que são bem simples e dizem

respeito aos efeitos do Negócio) e logo a seguir os

Elementos Acidentais, que dizem respeito à eficácia

do Negócio Jurídico. Vamos a eles.

III - ELEMENTOS NATURAIS

São os efeitos decorrentes do contrato, sem

que seja necessária a menção expressa, pois a norma

jurídica já determina as conseqüências jurídicas.

Exemplos: em uma compra e venda os

elementos naturais são: obrigação de pagar

(comprador) e obrigação de entregar a coisa

(vendedor); além disso há a responsabilidade pela

evicção (é a perda da coisa em virtude de sentença

judicial, como veremos na aula sobre Direito das

Coisas) pelo vendedor etc. Em um contrato de locação

há a obrigação do locador de entregar o bem locado.

Por outro lado o locatário deverá pagar pontualmente

os aluguéis. Enfim, cada parte deverá cumprir o

disposto nas cláusulas do contrato. Ou seja, cumprir

as obrigações que assumiu.

IV - ELEMENTOS ACIDENTAIS (arts. 121/137

CC)

Os elementos acidentais do negócio jurídico

são as cláusulas que se lhe acrescentam com o

objetivo de modificar uma ou algumas de suas

conseqüências naturais, ou seja, na geração dos

efeitos jurídicos que lhe sejam próprios.

São elementos ditos acidentais porque o ato

negocial pode estar perfeito sem eles; sua presença é

dispensável para a existência do negócio. São

declarações acessórias de vontade. Um contrato pode

ter ou não esses elementos. São eles:

• Condição

• Termo

• Modo ou Encargo

A) CONDIÇÃO

Condição é a cláusula que subordina o efeito

do ato jurídico a evento futuro e incerto (ex.: eu lhe

dou o meu carro, se eu ganhar na loteria).

Antes de se realizar a condição, o ato é

ineficaz. Os requisitos para a condição são a

futuridade e a incerteza. O titular de direito eventual

(seja a condição suspensiva ou resolutiva) pode

exercer os atos destinados à conservação do direito

(ex.: requerer inventário, pedir caução etc.). A

condição pode ser classificada:

1 – Modo de Atuação: (é a que tem maior

incidência nos concursos);

• Suspensiva (art. 125 CC) - é a condição cuja

eficácia do ato fica suspensa até o evento futuro e

incerto; protela-se, temporariamente, a eficácia do

negócio (ex.: dou-te um carro se ganhares a corrida).

- enquanto não se verifica a condição ela é

chamada de pendente.

- a ocorrência da condição se chama de

implemento.

- quando a condição não é realizada, chama-

se frustração.

Pendente a condição, não há direito

adquirido, mas um direito eventual (ex.: Fulano doa a

Sicrano um objeto sob uma condição suspensiva.

Antes do implemento desta, sicrano vende o bem a

beltrano; a venda é nula).

Com o implemento da condição aperfeiçoa-se

o ato negocial de forma retroativa, desde a

celebração (efeito ex tunc), exceto nos contratos reais

(que necessitam da entrega ou do registro).

• Resolutiva (art. 127 CC) - subordina à

ineficácia do negócio jurídico a um evento futuro e

incerto. É a condição cujo implemento extingue os

efeitos do ato (resolver = extinguir). Ex.: deixo de te

dar uma mesada se repetires de ano. Enquanto a

condição não se realizar, vigorará o negócio jurídico.

Verificada a condição, extingue-se o direito (Ex.:

empresto-lhe uma casa para você nela você residir




OS: 0120/1/13-Gil

enquanto for solteiro. Isto quer dizer que no dia em

que se casar perderá o direito de usar a casa).

2 – Participação dos Sujeitos:

• casual - se depender de força maior ou um

acontecimento fortuito; ao acaso (ex.: eu lhe darei um

anel de brilhantes se chover amanhã – chover amanhã

é um acontecimento futuro e imprevisível).

• potestativa - se decorrer da vontade de

uma das partes.

Subdivide-se em:

- puramente potestativa - quando decorre de

um capricho ou arbítrio do proponente; decorre da

vontade absoluta de uma das partes, segundo um

critério exclusivo de sua conveniência (ex.: eu lhe

darei um carro se eu levantar o braço, ou se eu

quiser). São proibidas – art. 122 CC.

- meramente (ou simplesmente) potestativa

⎯ depende da prática de algum ato do contraente e de

um fator externo (ex.: eu lhe darei uma jóia se você

cantar bem; ou passar num concurso; eu lhe pagarei

quando revender a coisa etc.). Um dos contratantes

tem poder sobre a ocorrência do evento, mas não

absoluto, pois depende, ainda, de fatores ligados ao

outro contratante. Neste caso a cláusula é válida.

3 – Quanto à Possibilidade:

• física e juridicamente possível - é a que

pode ser realizada conforme as leis físico-naturais e as

normas jurídicas.

• física e juridicamente impossível - é a que

não se pode efetivar por ser contrária à natureza (ex.:

eu lhe darei um carro se você filtrar toda a água do

mar) ou à ordem legal (ex.: eu lhe darei um carro se

você renunciar à pensão alimentícia).

Importante

Invalidam os Negócios Jurídicos: as condições

físicas e juridicamente impossíveis, quando

suspensivas (art. 123, I CC).

Condições Inexistentes: impossíveis quando

resolutivas e as de não fazer coisa impossível (art. 124

CC).

4 – Quanto à Licitude:

• lícita - não for contrária à lei, permitida pelo

direito.

• ilícita - condenada pela norma jurídica, pela

ordem pública, pela moral e pelos bons costumes (ex.:

eu lhe darei uma jóia se me deixar viver em adultério;

ou, se você mudar de religião, não se casar etc.). A

condição perplexa (priva de todo efeito o ato – ex.:

vendo-lhe uma casa, se você nunca a ocupar) é

considerada ilícita.

Cuidado - Invalidam o Negócio Jurídico as

condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita (conforme o

art. 123, II CC).

Condições não aceitas pelo nosso direito:

• não se casar - não pode haver essa

condição; porém é aceita se for da seguinte maneira:

eu lhe darei um apartamento se você não se casar

com Paulo, ou se você casar com Leandro, ou se você

permanecer em estado de viuvez (embora esta última

hipótese seja polêmica e não aceita totalmente) etc.

• exílio - ou morada perpétua em

determinado lugar (porém nada impede de condição

de que vá morar em outro lugar, como no interior do

Estado).

• religião - a condição para mudança de

religião atenta contra a liberdade de consciência

assegurada pela Constituição.

• profissão - não pode haver condição para

que não se exerça determinada profissão, porém

pode haver para que se siga um certa profissão (ex.:

se você se formar em direito, eu lhe darei meu anel de

grau).

• aceitação ou renúncia de herança – este

ato deve ser puro e simples, sem condições (veremos

esse assunto com mais profundidade no Direito das

Sucessões).




OS: 0120/1/13-Gil

• reconhecimento de filhos, emancipação –

também não pode haver qualquer condição para se

reconhecer um filho (ex: eu o reconheço como meu

filho, desde que você aceite não receber pensão

alimentícia ou renuncie o direito de eventual

herança); ou emancipação (eu emancipo você, desde

que não se case).

Observação – É preciso que não haja

interferência maliciosa de qualquer dos interessados

no desfecho da situação prevista. Se um dos

contratantes interferir (dolosamente,

intencionalmente) na ocorrência do evento, para que

ele se realize ou não, a penalidade é de que se

considere realizado o fato no sentido oposto daquele

pretendido pelo agente malicioso (art. 129 CC). Ex.:

dou-lhe certa importância em dinheiro se o motorista

chegar no local combinado até o meio dia; se a outra

parte aprisiona o motorista para que ele não chegue

no horário previsto, reputa-se verificada a condição,

pois a mesma foi maliciosamente obstada pela parte

contrária.

B) TERMO

Termo é o dia em que começa ou se extingue

a eficácia do negócio jurídico. Subordinando-se a um

evento futuro e certo (embora a data possa ser

indeterminada).

O termo pode ser classificado em:

• inicial ou suspensivo – (dies a quo) - se fixar

o momento em que a eficácia do negócio deve iniciar,

retardando o exercício do direito (ex.: a locação terá

início dentro de dois meses). O termo inicial não

suspende a aquisição do direito, que surge

imediatamente, mas só se torna exercitável com a

superveniência do termo (suspende o exercício, mas

não a aquisição do direito). O exercício do direito fica

suspenso até o instante em que o acontecimento

futuro e certo, previsto, ocorrer.

• final ou resolutivo (dies ad quem) - se

determinar a data da cessação dos efeitos do negócio,

extinguindo as obrigações (ex.: a locação se findará no

prazo de 5 anos). Antes de chegar o dia estipulado

para seu vencimento, o negócio, subordinado a um

termo final vigorará plenamente e seu titular poderá

exercer todos os direitos dele provenientes.

• certo - quando estabelece uma data do

calendário (ex.: a locação terá início no dia 1º de

janeiro do próximo ano).

• incerto - se se referir a um acontecimento

futuro, mas com uma data incerta (ex.: lhe darei um

imóvel quando fulano falecer (o evento é futuro e

certo - pois a morte é sempre certa ⎯ porém a data é

incerta).

Não confundir termo com prazo.

Prazo é o lapso de tempo compreendido

entre a declaração de vontade e a superveniência do

termo em que começa o exercício do direito ou

extingue o direito até então vigente. Ou seja, prazo é

o intervalo entre o termo inicial e o termo final. É

contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano),

excluindo-se o dia do começo (dies a quo) e incluindo-

se o dia do vencimento (dies ad quem), salvo

disposição legal ou convencional em contrário.

Regras:

• Se o vencimento se der em feriado ou

domingo, prorroga-se até o primeiro dia útil

subseqüente.

• Meado considera-se, em qualquer mês, o

seu 15º dia.

• Nos testamentos presume-se os prazos em

favor do herdeiro. Nos contratos, em proveito do

devedor (salvo se do teor do instrumento ou das

circunstâncias resultar que se estabeleceu em

benefício do credor, ou de ambos os contratantes).

C) ENCARGO OU MODO

Encargo ou modo é a cláusula acessória, em

regra, aderente a atos de liberalidade inter vivos

(doação) ou causa mortis (herança, legado), que

impõe um ônus ou uma obrigação à pessoa

contemplada pelos referidos atos (ex.: dôo um terreno

à municipalidade para que nele seja edificado um

hospital; dou-lhe dois terrenos desde que em um seja

construída uma escola etc.). Também poderá ser




OS: 0120/1/13-Gil

instituído nas declarações unilaterais de vontade (ex.:

promessa de recompensa). O benefício vem

acompanhado de um ônus, um encargo (que será

menor que o benefício, caso contrário seria uma

contraprestação).

O artigo 136 do CC dispõe que o encargo não

suspende a aquisição nem o exercício do direito (ex.:

aberta a sucessão o domínio e a posse dos bens

transmitem-se desde logo aos herdeiros nomeados,

com a obrigação de cumprir o encargo; se este não for

cumprido a liberalidade será revogada). Se o objeto

for ilícito ou impossível, é tido como não escrito (art.

137 CC).

É importante não confundir os três conceitos

(condição, termo e encargo).

INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Vimos até agora os Elementos Constitutivos

do Negócio Jurídico (Essenciais, Naturais e Acidentais).

A partir daqui veremos o que causa a Ineficácia do

Negócio Jurídico, que é o último tópico dessa nossa

aula (muito embora já tenhamos visto hoje muitas

causas de nulidade e anulabilidade do Negócio

Jurídico). É o último tópico, porém, muito importante.

Para a realização de um ato jurídico, a lei civil

impõe que sejam observados determinados preceitos.

Em alguns casos, os atos praticados pelas partes

podem não produzir os efeitos desejados, posto que

realizados em desacordo com o ordenamento

jurídico. Segundo a doutrina tradicional a expressão

ineficácia (ou invalidade) é empregada para designar

o negócio que não produziu os efeitos desejados pelas

partes. O grau de invalidade do negócio depende da

natureza da norma ofendida. Assim, Abrange ele:

• Inexistência

• Nulidade

- Absoluta (nulo) ou Relativa (anulável)

1 - Ato Inexistente - é o inidôneo à produção

de efeitos jurídicos (ex.: compra e venda na qual não

se estipulou preço; ou não há objeto etc.). Não é

necessária a declaração da ineficácia por decisão

judicial, porque o ato jamais chegou a existir. Não se

invalida o que não existe.

Costuma-se dizer: ato inexistente é o nada. O

vício é tão sério que o ato é considerado como

inexistente.

2 - Nulidade – de uma forma ampla é a sanção

imposta pela lei que determina a privação de efeitos

jurídicos do ato negocial, praticado em desobediência

ao que ela prescreve. Para que se possa declarar um

negócio jurídico nulo ou anulável, é preciso que ele ao

menos tenha entrado (embora com vícios) no mundo

jurídico para surtir os efeitos manifestados. Duas são

as espécies de nulidades: nulidade absoluta e

nulidade relativa (ou anulabilidade).

a) Nulidade Absoluta – o ato não produz

qualquer efeito por ofender gravemente princípios de

ordem pública. O ato é absolutamente inválido; não

precisa ser anulado, pois já nasce nulo; o Juiz somente

declara o ato nulo, podendo fazê-lo de ofício (ex

officio). A declaração de nulidade é uma penalidade

ao desrespeito da norma. Os atos nulos não podem

ser convalidados, nem ratificados. Também não se

convalescem pelo decurso de tempo. Não produzem

efeito algum.

Ex.: venda de imóvel por contrato particular;

venda realizada por absolutamente incapaz; objeto

ilícito ou impossível etc.

b) Nulidade Relativa – o ato é anulável e,

enquanto não for declarado tal pelo Juiz, produz

efeitos. A lei oferece aos interessados a alternativa de

requerer a sua anulação ou deixar que produza seus

efeitos normalmente. A anulação só atinge os atos

após a declaração de anulação. A parte precisa

requerer a anulação; o Juiz não reconhece de ofício. O

ato anulável pode ser convalidado, salvo direito de

terceiro.

Os efeitos já produzidos permanecem válidos.

O ato anulável prende-se a uma desconformidade que

a norma considera menos grave, pois viola preceitos

individuais, provocando uma reação menos extrema.




OS: 0120/1/13-Gil

Convalidar é a sanar o defeito que inquina o

ato. A convalidação pode se dar: a) pela ratificação

(ou confirmação) do ato de forma expressa ou tácita;

b) pelo decurso de tempo (ex.: decadência). Ex.:

venda realizada sob coação, ou por pessoa

relativamente incapaz sem assistência etc.

Esquema apregoado pela doutrina

tradicional

Ato nulo: Efeito ex tunc.

Retroage à data da celebração do negócio

nulo. Efeitos contra todos.

Matéria de ordem pública.

Ato anulável

Efeito ex nunc. Não retroage. Declarado

anulado, opera efeitos a partir da anulação.

Efeitos entre as partes contratantes.

Matéria de ordem privada.

Ex nunc – significa de agora em diante;

portanto quando se diz que algo tem efeito ex nunc,

quer se dizer que os efeitos são daqui para frente, ou

seja, não retroagem. Lembre-se ex nunc – nunca

retroage.

Este é um “macete” muito usado pelos

alunos. No entanto cuidado: nunc não significa nunca.

Nunc Significa agora, no momento presente

(portanto, de agora em diante). A dica é só para

ajudar uma melhor associação.

Ex tunc – desde então, desde aquele

momento. Lembre-se ex tunc – tudo; tunc – trás, vai

para trás. Ou seja, o ato retroage à data da

celebração, como se ele não tivesse existido. Cuidado

novamente: tunc significa então, desde então.

São nulos os atos:

• quando praticados por absolutamente

incapaz (ex.: venda realizada por menor de 16 anos).

• quando for ilícito ou impossível o objeto

(ex.: contrato para levar a Júpiter).

• quando não se revestir da forma prescrita

em lei (ex.: pacto antenupcial feito por contrato

particular).

• quando for preterida solenidade essencial

(ex.: testamento sem testemunhas).

• quando o negócio jurídico for simulado (art.

167 CC) – no entanto o mesmo subsistirá no que se

dissimulou, se for válido na forma e substância.

• quando a lei declarar nulo ou lhe negar

efeito (ex.: casamento de pai com filha adotiva;

cláusula que permite ao credor ficar com o imóvel

hipotecado).

São anuláveis os atos:

• por incapacidade relativa do agente, sem

assistência de seus representantes (ex.: venda feita

por pródigo).

• por vício resultante de erro, dolo, coação,

lesão, estado de perigo ou fraude contra credores

(ex.: venda sob coação moral; com erro essencial,

etc.).

• por falta de legitimação (ex.: venda de

imóvel sem outorga do outro cônjuge).

• se a lei assim o declarar (ex.: art. 496 – É

anulável a venda de ascendente para descendente,

salvo se os outros descendentes e o cônjuge do

alienante expressamente houverem consentido; art.

550 – É anulável a doação do cônjuge adúltero ao seu

cúmplice de adultério pelo outro cônjuge ou seus

herdeiros, até dois anos depois de dissolvida a

sociedade conjugal).

Observação – Sendo o Negócio Jurídico Nulo

ou Anulável é imprescindível a manifestação do Poder

Judiciário a esse respeito; ou seja, é o juiz que irá

declarar o ato nulo ou anulável.

Regras Comuns à Nulidade e à Anulabilidade

• A nulidade parcial de um ato não

prejudicará na parte válida, se destacável (princípio da




OS: 0120/1/13-Gil

conservação do negócio jurídico). Ex.: nulidade de

cláusula de fiança não anula o contrato de locação.

• A nulidade relativa do instrumento não

induz à do ato se este puder ser provado por outro

meio. Ex.: anulação de contrato de locação não anula

a própria locação, que pode ser provada por recibos e

testemunhas.

• A nulidade da obrigação principal implica a

nulidade das acessórias. O contrário não.

Ex.: nulidade de cláusula onde se estabelece a

locação residencial porque o locatário é menor

invalida todas as outras cláusulas, inclusive a fiança.

Já a nulidade no contrato de fiança não atinge o

contrato de locação, propriamente dito.

• Tanto a nulidade como a anulabilidade

aniquilam o ato. A situação deve retornar ao estado

anterior e, se não puder se restabelecer à situação

anterior cabe indenização.

Nulidade X Ineficácia

Nulidade é um vício intrínseco ou interno do

ato jurídico. Na ineficácia o ato jurídico é perfeito

entre as partes, mas fatores externos impedem que

produza efeito em relação a terceiros (ex.: alienação

de bens pelo falido após a decretação da falência).

CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO

O Código Civil admite a conversão do negócio

jurídico nulo em outro de natureza diferente (art.

170): “Se o negócio jurídico nulo contiver requisitos

de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam

as partes permitir supor que o teriam querido, se

houvessem previsto a nulidade”. Ex.: partes celebram

contrato de compra e venda de um imóvel por meio

de instrumento particular; o negócio seria nulo pois

exigiria que fosse feito por instrumento público. No

entanto é possível salvá-lo, aplicando a teoria da

conservação, mediante atividade de requalificação:

basta considerá-lo como sendo uma promessa de

compra e venda (e não um contrato de compra e

venda propriamente dito). É necessário que os

contratantes queiram o outro contrato, se souberem

da nulidade do que celebraram. A vontade das partes,

no caso concreto estaria preservada e o negócio

requalificado seria válido, pois o compromisso não

exige a forma pública.

Em Processo Civil, o aproveitamento do

negócio ou do procedimento é muito usado.

No Direito Civil, a Conversão é uma das únicas

formas de se salvar o negócio nulo.

Trata-se de uma medida sanatória, por meio

da qual aproveitam-se os elementos materiais de um

negócio inválido, convertendo-o em outro negócio

válido e de fins lícitos.

Karl Larenz tratou dessa conversão.

Converter o negócio não é confirmá-lo, mas

sim pegar o negócio nulo, aproveitar o que puder, e

transformar em negócio válido e lícito.

IMPORTANTE!!

A nulidade pode ter efeitos no Direito Civil

por meio desse instituto.

No Processo Civil, a nulidade também gera

efeitos.

ELEMENTOS DA CONVERSÃO DO NEGÓCIO

Para haver a conversão, são necessários dois

elementos:

1) Elemento material – é o aproveitamento do

suporte fático do primeiro negócio.

2) Elemento imaterial – é a intenção dos

declarantes no sentido da conversão (se as partes

houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado um

negócio convertido).

PREVISÃO LEGAL: Art. 170, CC.

EXEMPLO

Contrato de compra e venda de imóvel, nulo

por vício de forma, pode ser convertido em uma

promessa de compra e venda.




OS: 0120/1/13-Gil

Obrigações Contraídas por Menores

• As obrigações contraídas por menores entre

16 e 18 anos são anuláveis se contraídas sem

assistência de seus representantes (os quais devem

intervir pessoalmente nos atos).

• Os menores devem ser assistidos por

curadores quando intervierem em atos nos quais há

conflito de interesse com seus representantes. Ex.: pai

e filho, este menor, com 17 anos, querem vender

imóvel que possuam em condomínio. O filho deve ser

assistido por curador.

• Quanto aos atos ilícitos em que forem

culpados, os menores entre 16 e 18 anos, são

equiparados aos maiores.

• O menor entre 16 e 18 anos não pode

eximir-se de uma obrigação e invocar a sua idade, se

dolosamente a ocultou, ou se espontaneamente se

declarou maior ao assumir sua obrigação.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Prescrição e Decadência como Fato Jurídico -

as obrigações jurídicas não são eternas. Se eu

empresto dinheiro a uma pessoa eu não posso ficar

cobrando a dívida a vida inteira. Eu tenho um tempo

para isso. Se eu não cobrar dentro de um

determinado prazo (que é marcado pela lei), eu não

poderei mais cobrar. Assim, fundados na necessidade

de estabilidade social, da certeza do direito e de que

as relações jurídicas não se prorrogam

indefinidamente, surgiram os institutos da prescrição

e da decadência. A questão se liga ao decurso do

tempo. Assim, a inércia do titular de um direito, aliada

ao decurso do tempo, faz com que a situação de

afronta ao direito prevaleça sobre o próprio direito.

Desta forma, o credor que não recebe o que

lhe é devido tem o direito de ajuizar uma ação para

cobrar o devedor. Mas se deixa de ajuizar a ação

cabível, após certo tempo, perde o direito de fazê-lo,

consolidando-se uma situação contrária a seus

interesses por desídia sua. Há um brocardo em latim,

muito conhecido, que diz: dormientibus non succurrit

jus – o direito não socorre aos que dormem.

O fundamento dessa proteção a situações

consolidadas no tempo (embora contrárias ao direito

de alguém) é a paz social, impedindo que essa

pudesse ser conturbada a qualquer tempo por quem

se julgasse prejudicado em algum direito seu. Se a

pessoa não cuidou de defender seu direito a tempo,

praticamente “renunciou” a este direito, aceitando

inerte a afronta que lhe era feita. Não se trata de um

instituto justo e nem é esta a preocupação; o que se

busca é uma questão de segurança jurídica, de

tranqüilidade. Ninguém se veria seguro em seus

direitos, se a qualquer tempo pudesse vê-los na

contingência de serem contestados por fatos

ocorridos há muito tempo.

A Prescrição e a Decadência são causas

extintivas decorrentes do não exercício de um direito

durante determinado prazo. Inércia e decurso de

prazo são seus elementos comuns. Cuidado. O tema

Prescrição e Decadência é comum a todas as matérias

do Direito. O Direito Penal, Administrativo, Tributário,

Comercial.... todas elas tratam do tema. É lógico que

vamos dar o enfoque sob a ótica do Direito Civil. Se

cair uma questão sobre esse tema, veja antes em sua

prova, que ramo do Direito está sendo abordado.

Vamos falar primeiro da Prescrição e depois da

Decadência.

Antes, gostaria de falar sobre uma

curiosidade (até porque já vi cair isto em vários

concursos): o Código Civil anterior não mencionava a

expressão Decadência. Para ele tudo era Prescrição. A

doutrina é que fazia a divisão. Mas não havia um

consenso sobre todos os temas. Era uma bagunça...

Hoje a matéria está mais fácil. O Código diz o que é

Prescrição e o que é Decadência. E menciona os

prazos de um e outro Instituto. Além disso, tem uns

“macetes” que irão diferenciá-los, que irei mencionar

depois, facilitando, ainda mais este estudo.

DA PRESCRIÇÃO

Prescrição é a perda da pretensão, pela

inércia do seu titular. Segundo Clóvis Beviláqua,

prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e

de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência




OS: 0120/1/13-Gil

de seu não-uso durante determinado espaço de

tempo.

Na vigência do Código anterior falava-se que

prescrição era a perda do direito de ação. Conceitua-

se o direito de ação como “um direito subjetivo

público e abstrato dirigido ao Estado e não à parte

contrária”. Assim, por coerência aos ensinamentos

processuais, o atual Código consolidou a idéia de que

a prescrição não atinge a ação propriamente dita, mas

apenas a pretensão. Isto porque se pode ingressar

com uma ação, mesmo prescrita, e ser possível sair-se

vitorioso, desde que a outra parte não alegue a

prescrição.

Nossa missão aqui é objetiva. O que vem

caindo nos concursos. Evitando discussões

doutrinárias e indicando que não se trata de direito

subjetivo público abstrato de ação, o atual Código

adotou a tese da prescrição da pretensão. É isso que

interessa. Prescrição é a perda do direito da

pretensão.

Assim, É ERRADO dizer que “a ação está

prescrita”. Essa idéia de que a prescrição ataca a ação

é errada!!! Esse dogma teve no passado uma

explicação histórica. No passado não se conseguia

visualizar a independência do direito material e de

direito processual.

Passado o prazo prescricional a ação não está

prescrita, pois o direito de ação não prescreve

nunca!!! Direito de ação é o direito público,

processual e abstrato de pedir ao Estado um

provimento jurisdicional e, assim, não prescreve

jamais. O direito de ação existirá sempre! O que não

quer dizer que se tenha a tutela desse direito. Por isso

a ação não prescreve.

Os alemães cunharam a expressão “Anspruch”

para facilitar a visualização de que o que prescreve é a

pretensão. A pretensão prescreve.

A pretensão é o poder jurídico conferido ao

credor de coercitivamente exigir o cumprimento da

prestação; este poder jurídico nasce quando o seu

direito a prestação é violado e morre no último dia do

prazo prescricional. Esse poder nasce no dia que o

direito é violado e morre no último dia do prazo

prescricional, é ele que prescreve e não a ação!

Ex: se no dia 10/06 foi violado o direito a

prestação de um credor. Assim, nasce o direito a

pretensão do credor, quando nasce também a

prescrição. Extinto o prazo prescricional morre

também a pretensão. Assim, ele tem até direito

material, mas não tem direito pretensão.

PRETENSÃO é o poder jurídico conferido ao

credor de coercitivamente exigir o cumprimento da

prestação inadimplida.

Lembre-se!!!

A prescrição não ataca a ação e sim a

pretensão. Pretensão = Prescreve

Violado um direito nasce para o seu titular

uma pretensão (o prazo prescricional só se inicia no

momento em que é violado o direito). Se este ficar

inerte, tem como pena a perda desta pretensão. É

uma sanção ao titular do direito violado (que foi

negligente). Repito: não se trata de proteger o

lesante; trata-se de uma punição ao lesado por sua

inércia. Pela prescrição, se perde o direito de resolver

a pendência judicialmente. Todavia, o direito em si

permanece incólume, só que sem proteção jurídica

para solucioná-lo. Tanto assim que, se alguém pagar

uma dívida prescrita, não pode pedir a devolução da

quantia paga. Isto porque existia o direito de crédito

que não foi extinto pela prescrição. Costuma-se dizer

que o direito prescrito converte-se em obrigação

natural, isto é, sem proteção judicial.

Disposições Gerais sobre a Prescrição –

Costumo analisar cada item sobre a prescrição de

forma isolada. É uma maneira bem didática de dar

essa matéria. Assim:

Renúncia (art. 191 CC)

A renúncia à prescrição pode ser expressa ou

tácita. E pode ser feita após a consumação da

prescrição, isto é, depois de decorrido o prazo. A lei

não admite a renúncia prévia. Não pode igualmente

ser feita em prejuízo de terceiro.




OS: 0120/1/13-Gil

A renúncia tácita é presumida, a partir de

fatos praticados pelo interessado, incompatíveis com

a prescrição (ex.: pagar a dívida, fazer novação, fazer

transação etc. – vamos ver estes itens na aula sobre

Obrigações).

A prescrição é matéria de defesa. Se o

devedor quiser, mesmo que o prazo da prescrição

tenha se consumado, pode dizer que renuncia a

prescrição e que quer pagar a dívida nos autos do

processo. Assim, como se concilia a norma do CPC

com a faculdade de renúncia do devedor?

Se o devedor não quiser que o juiz pronuncie

de ofício a prescrição/decadência? E se o devedor

quiser pagar o credor judicialmente? O CPC diz que o

juiz pronunciará de oficio a prescrição, mas e se o

devedor não quiser?

O art. 191 do CC permite que o devedor pode

renunciar a prescrição.

Conciliando o art. 191 do CC, com o Art. 219,

§5º do CPC, é recomendável que, considerando a

prescrição como matéria de defesa, o juiz, a luz do

Princípio da Cooperatividade, abra prazo ao credor e

ao devedor para as suas manifestações (podendo o

devedor, inclusive, renunciar a prescrição). Caso o

devedor permaneça silente, o juiz poderá pronunciar

a prescrição de ofício.

Para os processos em andamento, em

respeito ao Princípio da Cooperatividade, deve o juiz,

antes de se pronunciar sobre a pretensão prescrita,

abrir prazo para que credor e devedor se manifestem.

O Enunciado 295 da 4º Jornada de direito

civil, com propriedade, sustenta que a possibilidade

de renúncia à prescrição por parte do devedor deve

ser mantida.

Alegação (art. 193 CC)

A prescrição pode ser alegada em qualquer

fase do processo, mesmo em grau de recurso pela

parte a quem aproveita. Não é cabível em processo

em fase de execução, nem em fase de liquidação da

sentença. Tem-se entendido que não se pode alegar

perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o

Supremo Tribunal Federal (STF), enquanto instâncias

especiais e extraordinárias, posto que somente

podem reconhecer de recursos nos quais tenha

havido prévio debate da matéria em outras instâncias

(pré-questionamento).

Efeitos

• os particulares, por meio de um contrato,

não podem declarar que um direito é imprescritível.

Só a lei pode fazê-lo.

• os prazos prescricionais não podem ser

alterados, nem reduzidos, nem aumentados por

particulares por acordo de vontades.

• antes de consumada é irrenunciável.

Pessoas a quem aproveita

A prescrição pode ser alegada e aproveita

tanto às pessoas físicas como às jurídicas. A prescrição

iniciada contra uma pessoa continua a correr contra

seu sucessor (art. 196 CC). Prescrevendo o direito

principal, prescrevem os acessórios.

Declaração de Ofício (ex officio)

A Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 2006,

revogou o artigo 194 do Código Civil. Assim, o Juiz

poderá declarar a prescrição sempre e não só quando

favorecer a absolutamente incapaz.

Requisitos da Prescrição

• existência de uma ação judicial exercitável.

• inércia do titular da ação (não exercício).

• continuidade dessa inércia durante certo

lapso de tempo.

• ausência de algum fato ou ato a que a lei

confira eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva

de curso prescricional.

Causas Impeditivas, Suspensivas e

Interruptivas

Em princípio, uma vez exigível o direito

subjetivo surge a pretensão. A partir daí começa a




OS: 0120/1/13-Gil

correr o prazo prescricional. No entanto a lei prevê

situações em que o prazo sequer inicia seu fluxo,

ainda que já surgida a pretensão (causas impeditivas)

ou que suspendem o curso da prescrição já iniciada

(causas suspensivas) ou mesmo fazem com que o

prazo reinicie (causas interruptivas).

CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS (

memorizar os arts. 197 a 199, CC)

A diferença entre ambas é quase nenhuma.

Uma causa impeditiva é a mesma causa suspensiva. O

mesmo fato que impede pode suspender o ato

prescricional. Se este evento se verifica no início do

prazo, ele obsta o início do prazo.

Impeditiva é a causa que obsta o início do

prazo prescricional; Caso o prazo já esteja em curso,

sobrevindo esta causa, o referido prazo ficará

suspenso, voltando a correr normalmente depois.

Portanto, as hipóteses são as mesmas, só

depende do momento em que elas ocorrem. Se a

hipótese tem incidência no início do prazo impede

que ele comece. Se no meio do prazo, ela suspende o

andamento.

Art. 197. Não corre a prescrição (a causa é impeditiva

ou suspensiva):

I - entre os cônjuges (por equiparação aos

companheiros), na constância da sociedade conjugal;

Significa que na Constância da sociedade

conjugal o prazo pode está impedido ou suspenso.

Impedido quer dizer que ele não começa correr. No

prazo suspenso é aquele que estava correndo e fica

paralisado, depende do momento que ocorre.

Cuidado: As causas suspensivas e as

impeditivas têm o mesmo regime jurídico. Apenas

fazem cessar temporariamente o curso da prescrição.

Exemplo prático de uma hipótese suspensão

do prazo de prescrição: imaginem um direito

qualquer, cujo prazo prescricional seja de cinco anos.

Passaram-se três anos e a pessoa não entrou com a

ação judicial. Após esse prazo, surge uma causa

suspensiva da prescrição. Neste caso o prazo fica

suspenso; fica parado (ex: credor e devedora se casam

– não corre prescrição durante o matrimônio). Ou

seja, durante esse período o prazo não é computado.

Posteriormente aquilo que fez com que o prazo

ficasse parado, cessou (ex: o casal se separa). O prazo

volta a correr. O credor tem direito de ingressar com a

ação de cobrança. Mas só pelo prazo que resta, no

caso dois anos. O prazo volta a correr contado da data

em que havia parado.

CAUSAS INTERRUPTIVAS (art. 202 a 204 CC)

São as que inutilizam a prescrição iniciada, de

modo que o seu prazo recomeça a correr por inteiro

da data do ato que a interrompeu.

A interrupção depende, em regra, de um

comportamento do credor, que deve mostrar

interesse no exercício ou proteção do direito. São

causas que interrompem a prescrição:

• pelo despacho do Juiz, mesmo

incompetente, que ordenar a citação, se o interessado

a promover no prazo e na forma da lei processual (art.

219 CPC – “A citação válida torna prevento o juízo,

induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda

quando ordenada por juiz incompetente, constitui em

mora o devedor e interrompe a prescrição”). Assim,

há certo conflito entre o Código Civil (o despacho do

juiz) e o Código de Processo Civil (a citação em si). A

doutrina vem tentando harmonizar os dispositivos,

prevalecendo a tese de que a interrupção se dá com a

citação, porém, com efeito retroativo à data da

propositura da ação, desde que obedecidos os prazos

fixados na lei processual.

• pelo protesto judicial e/ou cambial

destinado a prevenir a responsabilidade, prover a

conservação e ressalva de direitos ou manifestar

qualquer intenção de modo formal; constitui o

devedor em mora.

Obs1: Vale lembrar, quanto ao inciso III do

art. 202, que o referido dispositivo tornou sem efeito

a súmula 153 do STF.




OS: 0120/1/13-Gil

Obs2: A notificação extrajudicial não

interrompe a prescrição, pela letra da lei. Para parte

da doutrina (Pablo Stolze, Flávio Tartuce) deveria

interromper.

O projeto de lei 3293/08 do Deputado Celso

Russomanno inclui a notificação extrajudicial entre as

causas interruptivas da prescrição.

• pela apresentação do título de crédito em

juízo de inventário, ou em concurso de devedores. A

habilitação do credor em inventário, na falência ou

nos autos de insolvência civil, constitui

comportamento que demonstra a intenção de

interromper a prescrição.

• por qualquer ato judicial que constitua em

mora o devedor (ex.: interpelação judicial, notificação

judicial, ação pauliana, ações cautelares de uma

forma geral, etc.).

• por qualquer ato inequívoco ainda que

extrajudicial, que importe reconhecimento do direito

do devedor (ex.: pagamento de uma parcela do

débito, pedido de prorrogação de prazo, etc.).

Importante: a interrupção da prescrição no

Direito Civil só poderá se dar uma vez (veja o art. 202

do CC).

Exemplo prático de uma hipótese de

interrupção do prazo de prescrição: imaginem

novamente um direito qualquer, cujo prazo

prescricional seja de cinco anos. Passaram-se três

anos e a pessoa não entrou com a ação judicial. Após

esse prazo, surge uma causa interruptiva da

prescrição (ex; credor ingressa com uma notificação

ou protesta um título de crédito). Neste caso o prazo

“zera”, ou seja, volta à estaca zero. Neste caso, o

prazo reinicia o seu curso. A pessoa tinha cinco anos

para exercer o direito. Passaram-se três e não

exerceu. Com a interrupção devolve-se o prazo de

cinco anos para ingressar com a ação principal.

Quem promove a interrupção ou suspensão ?

A suspensão ou interrupção da prescrição

pode ser promovida:

• pelo próprio titular do direito em via de

prescrição.

• por quem legalmente o represente.

• por terceiro que tenha legítimo interesse

(credores, herdeiros).

Reflexos da interrupção da prescrição

• a interrupção da prescrição por um credor

não aproveita aos outros, a não ser que sejam

solidários.

• a interrupção efetuada contra um co-

devedor não prejudica aos demais devedores, a não

ser que estes sejam solidários.

• a interrupção da prescrição contra o

principal devedor interrompe também o prazo

prescricional contra o fiador.

Prazos

O prazo da prescrição é o espaço de tempo

que decorre entre seu termo inicial e final. O Código

Civil optou por um critério simplificado de 10 anos

para o prazo prescricional geral, tanto para as ações

pessoais como para as reais, salvo quando a lei não

lhe haja fixado prazo menor (art. 205 CC).

Espécies de prazo

a) ordinário (ou comum) – 10 anos em ações

pessoais ou reais, alusivas ao patrimônio do titular da

pretensão.

b) especial – prazos mais exíguos para

possibilitar o exercício de certos direitos (art. 206, §§

1º a 5º CC). Destacamos como mais importantes: 02

(dois) anos quanto à pretensão para haver prestações

alimentares, a partir da data em que se vencerem; 03

(três) anos quanto à pretensão de reparação civil por

ato ilícito; 03 (três) anos quanto à pretensão para

haver o pagamento de título de crédito, a contar do

vencimento (ressalvadas as disposições de lei

especial); 03 (três) anos a pretensão relativa a

aluguéis de prédios urbanos ou rústicos. Citamos

ainda:




OS: 0120/1/13-Gil

Prescrevem em 1 (um) ano:

a) a pretensão dos hospedeiros ou

fornecedores de víveres destinados a consumo no

próprio estabelecimento, para o pagamento da

hospedagem ou dos alimentos;

b) a pretensão do segurado contra o

segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

- para o segurado, no caso de seguro de

responsabilidade civil, da data em que é citado para

responder à ação de indenização proposta pelo

terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza,

com a anuência do segurador;

- quanto aos demais seguros, da ciência do

fato gerador da pretensão;

c) a pretensão dos tabeliães, auxiliares da

justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela

percepção de emolumentos, custas e honorários;

d) a pretensão contra os peritos, pela

avaliação dos bens que entraram para a formação do

capital de sociedade anônima, contado da publicação

da ata da assembléia que aprovar o laudo;

e) a pretensão dos credores não pagos contra

os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o

prazo da publicação da ata de encerramento da

liquidação da sociedade.

• Prescreve em 2 (dois) anos:

- a pretensão para haver prestações

alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Quem for prestar concurso onde caia o Direito de

Família, cuidado com esse prazo. É o que mais cai...

• Prescrevem em 3 (três) anos:

a) a pretensão relativa a aluguéis de prédios

urbanos ou rústicos;

b) a pretensão para receber prestações

vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

c) a pretensão para haver juros, dividendos ou

quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em

períodos não maiores de um ano, com capitalização

ou sem ela;

d) a pretensão de ressarcimento de

enriquecimento sem causa;

e) a pretensão de reparação civil;

f) a pretensão de restituição dos lucros ou

dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da

data em que foi deliberada a distribuição;

g) a pretensão contra as pessoas em seguida

indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado

o prazo:

- para os fundadores, da publicação dos atos

constitutivos da sociedade anônima;

- para os administradores, ou fiscais, da

apresentação, aos sócios, do balanço referente ao

exercício em que a violação tenha sido praticada, ou

da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar

conhecimento;

- para os liquidantes, da primeira assembléia

semestral posterior à violação;

h) a pretensão para haver o pagamento de

título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas

as disposições de lei especial;

i) a pretensão do beneficiário contra o

segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de

seguro de responsabilidade civil obrigatório.

• Prescreve em 4 (quatro) anos:

- a pretensão relativa à tutela, a contar da

data da aprovação das contas.

• Prescrevem em 5 (cinco) anos:

a) a pretensão de cobrança de dívidas líquidas

constantes de instrumento público ou particular;

b) a pretensão dos profissionais liberais em

geral, procuradores judiciais, curadores e professores

pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão

dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou

mandato;




OS: 0120/1/13-Gil

c) a pretensão do vencedor para haver do

vencido o que despendeu em juízo.

Ações Imprescritíveis - a prescritibilidade é a

regra. A imprescritibilidade, a exceção. São

imprescritíveis as ações que versem sobre:

- os direitos da personalidade, como a vida, a

honra, o nome, a liberdade, a intimidade, a própria

imagem, as obras literárias, artísticas ou científicas,

etc.

- o estado da pessoa, como filiação, condição

conjugal, cidadania, etc. (ex.: o filho nascido fora de

um casamento pode mover ação de investigação de

paternidade a qualquer momento; não há prescrição

para isso).

- o direito de família no que concerne à

questão inerente à pensão alimentícia, vida conjugal,

regime de bens, etc.

- ações referentes a bens públicos de qualquer

natureza.

- Ação para anular inscrição do nome

empresarial feita com violação de lei ou do contrato.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Segundo Arruda Alvim, a prescrição

intercorrente é aquela que se opera quando a

pretensão já haja sido deduzida em juízo.

O que é prescrição intercorrente no processo

civil?

Conceito: a prescrição intercorrente é a que

se dá dentro do processo, ou seja, após a pretensão

ser formulada em juízo.

Instituto pouco comum dentro do processo

civil.

Obs.: no direito tributário, após a edição da

lei 11.051/04, que alterou a Lei de Execução Fiscal, a

prescrição intercorrente passou a ser expressamente

admitida (art. 40, §4º da LEF). Ou seja, dentro de um

procedimento fiscal é possível a prescrição

intercorrente (prescrição que acontece dentro do

processo). Essa lei acabou com o entendimento no

sentido contrário do STJ.

É possível prescrição intercorrente em Direito

tributário.

No processo civil brasileiro, na fase cognitiva

– de conhecimento -, regra geral, não se admite

prescrição intercorrente, especialmente porque a

paralisação do feito é imputável ao próprio poder

judiciário (súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no

prazo fixado para o seu exercício a demora na citação,

por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não

justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou

decadência”). Agrg no AG 618909 – PE, REsp 827.948

SP, ver também Súmula 106, STJ.

Obs. Se no concurso perguntar se

excepcionalmente pode acontecer, responder que

pode! Excepcionalmente o direito brasileiro admite a

prescrição intercorrente no processo civil! Em

situações especiais, a serem vistas no curso de

Processo Civil, a tese da prescrição intercorrente é

defensável como nos casos da execução de título

judicial ou da ação rescisória.

Vejamos agora 2 situações especiais de

reconhecimento da prescrição intercorrente no

Processo Civil.

1ª hipótese, segundo o professor Salomão

Viana, a prescrição da pretensão executória, fundada

em título executivo judicial (obrigação por quantia

certa) começará a correr a partir do dia em que ficar

evidenciada a violação do direito do credor,

certificado na sentença.

Ex. credor ingressou com uma ação, o

processo correu normalmente e o juiz proferiu a sua

decisão. Hoje, se um juiz proferiu uma sentença o

devedor tem 15 dias para pagar, se o devedor não

pagar, começa a correr prazo prescricional para o

credor realizar o requerimento para a abertura da

fase executória do cumprimento de sentença

(prescrição da pretensão executória).

A súmula 150 do STF (“Prescreve a execução

no mesmo prazo de prescrição da ação”), sustenta




OS: 0120/1/13-Gil

que o prazo de prescrição da pretensão executória é o

mesmo da pretensão de conhecimento. Esse exemplo

é uma situação de prescrição intercorrente. (esta

hipótese ocorre dentro do processo de execução).

2ª hipótese, súmula 264 do STF: “Verifica-se a

prescrição intercorrente pela paralisação da ação

rescisória por mais de cinco anos”.

Como se faz a contagem de prazo

prescricional no novo código civil brasileiro?

Art. 2028 do CC: “Serão os da lei anterior os

prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na

data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido

mais da metade do tempo estabelecido na lei

revogada”.

Tendo corrido mais da metade do prazo da lei

velha, continua a ser contado o prazo da lei velha.

Se não tiver corrido mais da metade do prazo

da lei velha (menos da metade do prazo), aplica-se a

lei nova. O prazo da lei nova é contado do ilícito ou da

entrada em vigor do código novo? A professora Maria

Helena Diniz diz que corre o prazo a partir do ato

ilícito. No entanto o correto é contar o prazo da

entrada em vigor do novo código civil (posição

majoritária – prazo menor conta-se a partir da lei

nova).

O STJ já pacificou entendimento (RESP

896635), no sentido de que o prazo diminuído deve

incidir a partir da ENTRADA EM VIGOR do Novo

Código Civil Brasileiro.

DA DECADÊNCIA

Decadência é a perda do direito material ou

do direito propriamente dito. Como falei acima, o

Código Civil atual apresenta mais uma inovação

quanto ao tema, disciplinando, expressamente, a

decadência nos artigos 207 a 211. Com a decadência,

extingue-se o próprio direito existente, de modo que

nada mais resta. Não se exercendo o direito dentro de

certo prazo, tem-se a extinção desse direito. Se

alguém paga débito abrangido pela decadência, tem

direito à restituição, porque não mais existe o direito

de crédito. Lembre-se se alguém pagar algo que

estava prescrito não pode pedir de volta o que pagou.

O pagamento valeu. Por quê? Porque o Direito existia.

Mas se alguém paga algo em que ocorreu a

Decadência, pode pedir o dinheiro de volta, pois

pagou algo que não existe mais. Não há mais o direito.

Enquanto a prescrição atinge a pretensão, a

decadência atinge o próprio direito.

IMPORTANTE - Direito de Ação X Direito

Material - Para ficar bem claro que na Prescrição

perde-se o direito à pretensão e na Decadência perde-

se o direito material, costumo sempre diferenciar o

que é um direito material e o que é um direito de

ação. Vou inicialmente usar um exemplo do Direito

Penal. A Constituição Federal estabelece uma série de

Direitos e Garantias ao cidadão. Um deles é o Direito

de Locomoção; o direito de ir, vir e permanecer. Logo

o Direito de Locomoção é um direito propriamente

dito, é um direito material. Se uma autoridade viola

esse direito, ou seja, determina a prisão da pessoa de

forma ilegal, o que esta pessoa deve fazer?? Ingressar

com uma ação!!! Qual o nome desta ação? – Habeas

Corpus. O Habeas Corpus é, então, uma ação. Direito

Material – Liberdade; Direito de Ação – Habeas

Corpus. Outro exemplo, agora no Direito Civil: eu

empresto determinada quantia de dinheiro a um

conhecido. Qual é o meu direito? De receber o

dinheiro que eu emprestei de volta. Este é meu direito

material, meu direito propriamente dito. Se essa

pessoa não paga o que está devendo, está violando

meu direito material. Com isso, “nasce” o meu direito

à pretensão. Ou seja, o meu direito de cobrar o que

ele me deve judicialmente. Assim: Direito Material =

de receber o que eu emprestei; Direito de Ação =

Ação de Cobrança.

O objeto da decadência é o direito que, por

determinação legal ou por vontade humana

(unilateral ou bilateral), está subordinado à condição

de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de

caducidade. Como exemplo de decadência

convencional citamos a oferta, em uma loja de

eletrodomésticos, de venda válida somente por

alguns dias. Exercido o direito afasta-se a decadência,

uma vez que esta se dá quando o direito não é

exercido. Se você não aproveitar a oferta dentro do




OS: 0120/1/13-Gil

prazo marcado, não poderá mais ir à loja para

“aproveitar a oferta”. Esta não existe mais. O direito a

essa oferta não existe mais.

Assim, enquanto a prescrição atinge os

direitos subjetivos a decadência tem conexão com os

direitos potestativos.

O direito potestativo não tem conteúdo

prestacional, é um direito de sujeição, ou seja, é um

direito que traduz uma prerrogativa pela qual uma

das partes interfere na esfera jurídica da outra sem

que ela nada possa fazer.

Direito potestativo, com base na doutrina, é

apenas um direito que traduz poder de interferência

na esfera jurídica alheia sem prestação

correspondente. Em outras palavras, direito

potestativo é um direito de sujeição (ou de

interferência) que interfere na esfera jurídica de

outrem mesmo contra sua vontade.

Ex. direito do advogado de renunciar ao

mandato (não está exigindo contraprestação alguma,

está impondo) ou revogação pela parte do mandato,

são direitos potestativos sem prazo para o seu

exercício.

Existem direitos potestativos que não tem

prazo para exercício. Mas existem direitos

potestativos que tem prazo para ser exercitado, este

prazo de exercício sempre será decadencial.

Prazos decadenciais são prazos para

exercício de direitos potestativos.

CUIDADO!!

Todo prazo prescricional é legal (art. 205 e 206, CC).

Os prazos decadenciais podem ser legais ou

convencionais.

A decadência pode ser argüida em qualquer

estado da causa e em qualquer instância. O Juiz deve

decretá-la, mesmo sem provocação das partes no

momento em que a detectar. Falamos que o Juiz age

ex officio. O direito é irrenunciável. Há um interesse

social em ver extinto o direito pelo seu não exercício

no prazo previsto em lei. No entanto, o Juiz não pode

declarar a decadência de ofício sobre direitos

patrimoniais, porque (neste caso) tendo caráter de

ordem privada, é renunciável, e sua não-argüição pela

parte interessada é um dos modos da renúncia tácita.

A decadência pode ser:

a) legal - quando o prazo estiver previsto na

lei; ou

b) convencional - quando sua previsão

decorrer de uma cláusula pactuada pelas partes em

um contrato (ex.: prazo para o exercício do direito de

arrependimento previsto em um contrato).

a) Prazo decadencial legal: estão dispostos na lei.

Ex. Prazo para anular o negócio jurídico por

erro, dolo, lesão (art. 178 do CC) etc é de 4 anos. Esse

prazo é decadencial legal.

* O direito de anular o negócio jurídico é direito

potestativo.

b) Prazo decadencial convencional: nascem da

vontade das partes.

Ex: Celebração de um contrato de prestação

de serviços com cláusula de arrependimento de 30

dias. É um prazo decadencial convencional estipulado

em um contrato.

Ex: Prazo para exercer direito de desistência.

IMPORTANTE!!!

Os prazos prescricionais, diferentemente dos

decadenciais, são exclusivamente legais. Todo prazo

prescricional está na lei. Não existe prescricional

convencional. Os prazos prescricionais submetem-se a

causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas. Os

decadenciais apenas por exceção (art. 26 do CDC).

Art. 26 do CDC é exceção!

O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil

constatação caduca em:




OS: 0120/1/13-Gil

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de

produtos não duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e

de produtos duráveis.

§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da

entrega efetiva do produto ou do término da execução dos

serviços.

§ 2° Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo

consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços

até a resposta negativa correspondente, que deve ser

transmitida de forma inequívoca;

II - (Vetado).

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-

se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Lembre-se que é nula a renúncia à

decadência legal, pois é matéria de ordem pública

(art. 209 CC).

Efeitos

O efeito da decadência é a extinção do direito

em decorrência de inércia de seu titular para o seu

exercício. Extingue o direito, extinguindo,

indiretamente, a ação.

O prazo decadencial corre contra todos. Nem

mesmo aquelas pessoas contra as quais não corre a

prescrição ficam livres de seu efeito, salvo no caso do

art. 198 do CC, pois o prazo não corre contra

absolutamente incapazes.

A decadência, como regra, não se suspende e

nem se interrompe e só é impedida pelo efetivo

exercício do direito, dentro do lapso de tempo

prefixado.

Os relativamente incapazes e as pessoas

jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou

representantes legais que derem causa à decadência

ou não a alegarem oportunamente.

Prazos

Atualmente os prazos prescricionais estão

discriminados nos artigos 205 e 206 do CC. Logo todos

os demais prazos estabelecidos pelo Código são

decadenciais. Citamos alguns, de forma

exemplificativa:

• 3 dias – sendo a coisa móvel, inexistindo

prazo estipulado para exercer o direito de preempção

(preferência), após a data em que o comprador tiver

notificado o vendedor.

• 30 dias - contados da tradição da coisa para

o exercício do direito de propor a ação em que o

comprador pretende o abatimento do preço da coisa

móvel recebida com vício redibitório ou rescindir o

contrato e reaver o preço pago, mais perdas e danos

(art. 445 do CC) – ação estimatória.

• 60 dias – para exercer o direito de

preempção, inexistindo prazo estipulado, se a coisa

for imóvel, após a data em que o comprador tiver

notificado o vendedor.

• 90 dias – para o consumidor obter o

abatimento do preço de bem imóvel recebido com

vício.

• 120 dias – prazo para impetrar Mandado de

Segurança.

• 180 dias – para o condômino, a quem não

se deu conhecimento da venda, haver para si a parte

vendida a estranhos, depositando o valor

correspondente ao preço; direito de preferência, se a

coisa for móvel, reavendo o vendedor o bem para si

(art. 513 CC, parágrafo único); para anular casamento

do menor quando não autorizado por seu

representante legal, contados do dia em que cessou a

incapacidade (se a iniciativa for do incapaz), a partir

do casamento (se a proposta for do representante

legal ou morte do incapaz (se a atitude for tomada

pelos seus herdeiros necessários) – art. 1.555 e §1º;

para a anulação de casamento, contados da data da

celebração, de incapaz de consentir (art. 1.560, I CC);

para invalidar casamento de menor de 16 anos,

contados para o menor do dia em que perfez essa

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art26§2ii




OS: 0120/1/13-Gil

idade e da data do matrimônio para seus

representantes legais (art. 1.560, §2º).

• 1 ano – para obter a redibição ou

abatimento no preço, se for imóvel, contado da

entrega efetiva (art. 445 CC); para pleitear revogação

de doação, contado da data do conhecimento do

doador do fato que a autorizar (art. 559 CC).

• ano e dia – para desfazer janela, sacada,

terraço ou goteira sobre o seu prédio (art. 1302 CC).

• 2 anos – para mover ação rescisória (art.

495 CPC); para anular negócio jurídico, não havendo

prazo, contados da data da conclusão do ato (art. 179

CC); para exercer o direito de preferência se a coisa

for imóvel (art. 513, parágrafo único CC); anulação de

casamento se incompetente a autoridade celebrante

(art. 1.560, II CC); para pleitear anulação de ato

praticado pelo consorte sem a outorga do outro,

contado do término da sociedade conjugal (art. 1.649

CC).

• 3 anos – para o vendedor de coisa imóvel

recobrá-la, se reservou a si tal direito, mediante

devolução do preço e reembolso das despesas do

comprador (art. 505 CC); exercer direito de intentar

ação de anulação de casamento, contado da data da

celebração, em razão de erro essencial sobre a pessoa

do outro cônjuge (art. 1.560, III CC).

• 4 anos – para pleitear anulação de negócio

jurídico contado: no caso de coação, do dia em que

ela cessar; no de erro, dolo, fraude contra credores,

estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o

negócio jurídico; no de ato de incapazes, no dia em

que cessar a incapacidade (art. 178, I, II e III); para

intentar ação de anulação de casamento, contado da

data da celebração por ter havido coação (art. 1.560,

IV).

• 5 anos – impugnar a validade de

testamento, contado da data de seu registro.

Desde o início estamos dizendo que esse

curso é dirigido para Concursos Públicos. Portanto, é

importante a distinção da prescrição e da decadência,

dos institutos da preclusão e perempção (de natureza

processual, ou seja dentro de um processo já em

andamento). Num curso jurídico não se misturam

esses temas em uma aula, “pois eles nada têm a ver

um com o outro”. Mas para efeito de concurso, é

importante, pois o examinador coloca essas palavras

em alternativas diversas, mesmo estando erradas,

para confundir. Assim:

Preclusão – é a perda de uma faculdade

processual por não ter sido usado no momento

oportuno (ex.: prazo para arrolar testemunhas, prazo

para recorrer da decisão etc.). Impede que a questão

seja renovada, dentro do mesmo processo.

Perempção – é a perda do direito de ação

pelo autor que deu causa a três arquivamentos

sucessivos; também é a extinção da hipoteca após o

transcurso do prazo de trinta anos.

Dica de Concurso – Num caso concreto, para

saber se o prazo é prescricional ou decadencial (o

examinador pode pedir isso – é muito comum,

inclusive), procure identificar inicialmente se o prazo

está nos artigos 205/206 (prescrição) ou em outro

artigo do Código (decadência). Como vimos, se o

prazo estiver nos artigos 205 ou 206 é caso de

prescrição. Se não estiver nestes artigos, será de

Decadência.

Após isso verifique a contagem de prazos. Se

for em dias, meses ou ano e dia, o prazo é

decadencial. Se o prazo for em anos, poderá ser caso

de prescrição ou de decadência.




OS: 0120/1/13-Gil

apostila completa de direito civil

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