DONALDO ARMELIN 25

ApONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO MONITÓRIA.

LEI N° 9.079195

Donaldo Armelin Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Professor da Escola Paulista

da Magistratura. Professor dos Cursos de Graduação e Pós Graduação da PUC SP. Professor Doutor de Direito Processual Civil, convidado para o Curso de Pós­

Graduação, lato sensu, da Faculdade de Direito de Bauru.

Sumário: 1. As inovações do CPC e o advento da ação monitória. 2. Conceito de ação monitória. Adequação de sua denominação. Ação, processo e procedimento. 3. A ação monitória; características, classificação e espécies. 4. O procedimento monitório do direito estrangeiro. 5. As tentativas de sua introdução no direito brasileiro. 6. A conveniência da adoção da ação monitória. 7. O modelo adotado pela Lei n° 9.079/95. 8. A lei n° 9.079/95 e sua disciplina. 9. As condições da ação monitória. 10. Os pressupostos processuais no processo de procedimento monitório. 11. Os procedimentos da ação monitória. 12. Execução na ação

monitória. 13. Conclusões.

l.AS INOVAÇÕES DO CPC E O ADVENTO DA AÇÃO MONITÓRIA.

Fiel ao seu propósito de simplificar, agilizar e potencíar a efetividade

do processo, a reforma do CPC objetiva agora inovar também com a inserção,

nesse Código, de instrumento até então nele inexistente, direcíonado ao atin­

gimento de tais escopos.

26 REVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

Por isso mesmo, mediante a conversão do Projeto de Lei n° 3.085/93 na

Lei 9.079 de 16 de julho de 1995, implantou-se, no sistema processual, a ação

monitória, que, como forma de tutela diferenciada, propiciará maior

celeridade na prestação jurisdicional de natureza satisfativa.

Deveras, esse tipo de ação hábil a transformar uma ordem de

pagamento ou de entrega em um mandado de execução, "secundum eventum

defensionis", haverá de ensejar um acesso rápido à via executiva, dispensando

a necessidade do processo de conhecimento sempre que ausente tempestiva

defesa do réu.

A utilidade da adoção de tal instrumento processual desvenda-se

através do exame dos sistemas processuais filiados ao direito continental

europeu, nos quais prepondera a orientação favorável à sua utilização.

Aliás, em alguns deles, que o albergam, a adoção da ação monitória é mais do que centenária. Essa circunstância demonstra não se tratar ela de

mera novidade adotável a título experimental. É, em verdade, um instituto

acrisolado pela experiência de mais de século a denotar sua adeqoação às

necessidades da prestação da tutela jurisdicional dos países em que atua.

Evidentemente, no Brasil, a ação monitória é uma novidade, cujas

vantagens ou eventuais inconveniências serão aferíveis a partir do início de

sua operatividade. Como se disse alhures, é no banco de prova da

jurisprudência que se testam as inovações processuais. A circunstância de ter

sido aprovada em outros ordenamentos jurídicos não implica por si só o seu sucesso no plano nacional. Diferenças de disciplina jurídico-processual,

disparidades culturais, sócio-econômicas e outras podem influenciar

decisivamente o resultado do desejado implante no sistema processual

brasileiro desse novo instrumento de atuação da jurisdição.

Mas a tentativa é válida porquanto importará na oferta aos que

reclamam a tutela jurisdicional de um instrumento diversificado para a sua

prestação.

As dificuldades eventuais de sua adaptação a esse sistema e emergentes

de sua futura atuação, como adiante serão elencadas, obviamente haverão de

ser enfrentadas pela doutrina e jurisprudência, com a conseqüente

DONALDO ARMELlN

harmonização do instituto com

vigentes disciplinadoras da presta

2. CONCEITO DE AÇÃO Ma DENOMINAÇÃO. AÇÃ(

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CA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN 27

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e outras podem influenciar

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importará na oferta aos que

lento diversificado para a sua

10 a esse sistema e emergentes :adas, obviamente haverão de

ência, com a conseqüente

harmonização do instituto com as demais normas jurídicas atualmente

vigentes disciplinadoras da prestação jurisdicional.

2. CONCEITO DE AÇÃO MONITÓRIA. ADEQUAÇÃO DE SUA DENOMINAÇÃO. AÇÃO, PROCESSO, PROCEDIMENTO.

A ação monitória, assim denominada na aludida Lei n° 9.079/95, insere-se, no Livro IV do CPC, entre os procedimentos especiais de jurisdição

contenciosa. Nele os procedimentos são arrolados como ações, algumas

qualificadas mais em função do direito material a que se reportam do que às

características processuais da prestação jurisdicional através delas reclamada.

Evidencia-se, porém, a especialização de ritos para a sua melhor

adequação aos fins a que se destinam. Com isso se objetiva uma maior rapidez

e efetividade no atingimento dos resultados do processo. Não há ali

diversidade de "ações", consideradas estas como o poder de estimular a

jurisdição, vez que todas elas produzem esse mesmo resultado, sendo

distinguidas apenas pelo pedido que veiculam. Estes, sim, são dotados de

características diferenciadoras hábeis a justificar a disparidade de

procedimentos.

Por isso mesmo a alusão a uma ação especial vale como um referencial

a um procedimento especial, tal como o título do Livro IV do CPC o indica,

muito embora venham estes rotulados no seu bojo como ações. Isto não

significa porém que não apresentem a estrutura prevista no art. 301 do CPC,

ou seja, partes, causa de pedir e pedido, de inafastável relevância para a

apuração da identidade de ações indispensável para a aferição dos fenômenos

processuais elencados no inciso V do art. 267 do mesmo Código.

Daí porque a Lei n° 9.079/95 acertadamente nesse particular qualificou

o procedimento monitório de ação monitória, acompanhando assim a

orientação adotada no vigente CPC a respeito da nomenclatura dos

procedimentos especiais.

Demais, ao inserir a ação monitória no elenco do Livro IV acima

referido, no qual se registra a presença de ações de conhecimento

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 28

simplesmente e daquelas denominadas na doutrina executivas "lato sensu",

em que conhecimento e execução estão amalgamados em um único processo,

manifestou o legislador reformista uma clara opção.

Isto em razão de, induvidosamente, esse livro contemplar apenas ações

de conhecimento, considerando-se que, para fins de taxionomia, as executivas "lato sensu" continuam sendo consideradas como tais. Conseqüentemente,

pela topografia que se lhe impôs, a ação monitória foi considerada, pelo le­

gislador, como um procedimento especial do processo de conhecimento de

natureza contenciosa.

Esta circunstância assume relevância porquanto a classificação da ação

monitória tem sido objeto de questionamento em sede doutrinária, de forma a

propiciar soluções legislativas diferenciadas, inclusive a esse respeito.

Realmente, as peculiaridades dessa ação, com a possibilidade de

convolação de pleno direito do mandado de pagamento ou de entrega em

título executivo, dentre outras, não facilitam a tarefa classificatória da

doutrina, até porque nela, se não exercitado do direito da defesa 40 réu, a

sentença, apanágio do processo de conhecimento, somente pode ser detectada

na decisão que, liminarmente, ordena o pagamento ou a entrega.

As dificuldades nesse particular refletiram-se na doutrina, que contempla

vários posicionamentos a tal respeito. Mister se faz, contudo, considerar que

estes reportam-se às soluções emprestadas pelos diversos ordenamentos

jurídico-processuais alienígenas reJati vamente à disciplina da vertente ação.

Mas as conseqüências práticas da classificação são relevantes. Dizem

respeito à coisa julgada, à defesa do réu, aos pressupostos processuais e condições de um pronunciamento sobre o mérito, dentre outras. Por isso

mesmo exige essa matéria um exame mais aprofundado.

3. AAÇÃO MONITÓRIA: CARACTERÍSTICAS,

CLASSIFICAÇÃO, ESPÉCIES

A ação monitória tem procedimento caracterizado pela possibilidade da

DONALDO ARMELIN

dispensa do processo de conhec

para se atingir a formação de títu

porque, como acentua Calamand

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• Nesse sentido ver, Princípios de Derecho , efr. Antecipação da Tutela na Reforma d prossegue afirmando "Trata-se da adoção um desnecessário procedimento de cogniç

em alto grau de probabilidade, a existênci.

lICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

doutrina executivas "lato sensu", algamados em um único processo, Ifa opção.

~sse livro contemplar apenas ações

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aos pressupostos processuais e

mérito, dentre outras. Por isso profundado.

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dispensa do processo de conhecimento, tal como é normalmente concebido,

para se atingir a formação de título executivo apto a embasar a execução. Isto

porque, como acentua Calamandrei, nela a função mediata de preparar o título

executivo sobreleva-se sobre a imediata de declaração de certeza l •

Sua originalidade consiste em impor, desde logo, uma ordem e em

deixar para o réu a iniciativa do contraditório. A este, ao seu alvedrio, cabe

optar pela instauração do contraditório, o que implica ser sua omissão

decisiva para a rápida constituição do título executivo. Lembra, assim,

Chiovenda que, de um modo geral, todas as formas de procedimento

monitório têm como características comuns a expedição da ordem de

pagamento ou entrega, sem audiência da parte contrária e o escopo precípuo

de preparar a execução'.

Entretanto, a dispensa está condicionada à omlssao do réu em se

defender. Se isto não ocorrer, sua aptidão para a célere geração de título exe­

cutivo esgarça-se e, por vezes, desaparece.

Em verdade a ação monitória resulta da conjugação de duas técnicas

convergentes para o mesmo resultado, ou seja, para a celeridade da prestação

jurisdicional. A sumariedade de uma cognição incompleta, porque unilateral

é complementada pela presunção de veracidade resultante dos efeitos da re­

velia concretizada nos autos. Com isso a relativa insegurança a respeito de

fatos e decorrente da cognição incompleta é eliminada mediante a incidência

da referida presunção emergente da contumácia do réu. Isso propicia uma co­

gnição exauriente geradora de certeza hábil a supedanear a existência de coisa

julgada material ungindo a prestação jurisdicional emergente desse

procedimento. Marinoni, sob enfoque parcialmente diferenciado, aponta o

monitório como "resultado da combinação da técnica da cognição exauriente

por ficção legal com a técnica da cognição exauriente"].

I EI Procedimiento Monitório, trad. esp, por Santiago Sentir Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1953, p. 23. , Nesse sentido ver, Princípios de Derecho Procesal Civil, trad. esp. Madrid, Ed. Réus, s/d., vol. I p. 263. 3 err. Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, S.Paulo, Malheiros Ed., 1995, p. 29, na qual prossegue afinnando "Trata-se da adoção de um critério racional, que responde à exigência de se evitar

um desnecessário procedimento de cognição plena e exauriente quando a prova documental demonstra,

em alto grau de probabilidade, a existência do direito".

29

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 30

Essa sua especificidade tem levado parte da doutrina a qualificá-la como encartada no processo de execução4, no processo de conhecimento ou,

mesmo, como uma espécie autônoma inserida entre tais categorias

processuais.

Até já se considerou o procedimento monitório como constante do rol daqueles pertinentes à jurisdição voluntária5

•

Como um "tertium genus", o procedimento monitório inerente a essa

ação reporta-se, na visão de Carnelutti, a um tipo de processo cuja estrutura

peculiar decorre de função diversa daqueles atinentes ao processo de

conhecimento e de execução!>. Humberto Theodoro Jr. adotou esse

posicionamento, qualificando-o como um procedimento intermediário, ao lado do processo de execução e daquele de conhecimento, "de larga

aplicação prática e de reconhecida eficácia para abreviar a solução de

inúmeros litígios"7.

4 É, de certa forma, o posicionamento de Vicente Greco Filho, que explicita, "verbis": "A ação

monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e de cognição, predominando a força

executiva. Assim, apesar de estar a ação colocada entre os procedimentos especiais de jurisdição

contenciosa, sua compreensão e a solução dos problemas práticos que apresenta somente será

possível se for tratada como se fosse processo de execução. Ou seja, como se fosse uma espécie de

execução por título extrajudicial em que, ao invés do mandado de citação para pagamento em 24

horas sob pena de penhora, há citação com ordem de pagamento ou entrega de coisa móvel". in A

ação monitória, p.l, inédito.

.\ V. José Rogério Cruz e Tucci, invocando o magistério de Garbagnati, Il Procedimento

d'Ingiunzione, em Apontamentos sobre o Procedimento Monitório, in Devido Processo Legal e

Tutela Jurisdicional, S.Paulo, RT, 1993, p. 169.

" Cfr.: "Pero una tan profunda diferencia de estructura no puede mesmo de tener razón en una

función diferente, tanto dei proceso cognitivo como dei proceso ejecutivo. La verdad es que tanto

el proceso de inyunción como el proceso de desalojo constituyen un medido de seleción de los casos

en que, no habiendo-se discutido la pretensión, no se necesita cognición alguna, a diferencia de

aquellos en que la pretensión es discutida, en cambio, y antes de ejecución debe desarrollarse

normalmente el proceso cognitivo". Instituciones de Proceso Civil, trad. esp. por Santiago Sentir

Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1973, vol. L, p. 84.

7 Cfr. Revista Forense 271/70.

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A - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

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lmento ou entrega de coisa móvel". in A

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aceso ejecutivo. La verdad es que tanto

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esita cognicián alguna, a diferencia de

antes de ejecución debe desarrollarse

~so Civil, trad. esp. por Santiago Sentir

Da mesma forma, Chiovenda o considerou um procedimento

específico, gerador de sentença de prevalente função executivaH, ao lado de

outros procedimentos com idêntico escopo. Entretanto, não o descartou da

área do processo de conhecimento.

Deveras é nesta que o procedimento monitório encontra sua adequada

colocação. Ainda que a cognição do Juízo, na hipótese de revelia do réu,

cinja-se à admissibilidade da via injuncional e à plausibilidade do direito nela

invocado, existe a atividade cognoscitiva e é ela pressuposto do acesso à via

executiva, através do título executivo nela formado. O processo de execução

emerge do resultado da ação monitória, que inexoravelmente o antecede para

a formação do título executivo judicial, mas com ela não se confunde, até

porque pode não ser incoado "ex officio", pois tal resta ao alvedrio do credor.

Ora, se o procedimento monitório decorrente da propositura de ação dessa

natureza é, por si só, hábil a gerar um título executivo judicial, sua função,

exaurindo-se com esse resultado, demonstra a sua autonomia em face do

processo de execução, o que significa não se confundir com este.

Não obstante, como assinala José Rogério Cruz e Tucci'), o Anteprojeto

de Código General deI Proceso para a América Latina (arts. 3111316), influenciado nesse particular pelo Código General deI Proceso Uruguaio (arts.

3511370) conotaram ao "proceso de estructura monitoria" execução fundada

em título executivo extrajudicial.

Também é inqualificável como inserida nos domínios da jurisdição

voluntária a ação monitória. Sua natureza contenciosa, aferível "primafacie",

dispensa quaisquer considerações a esse respeito.

Firmada a premissa no sentido de se inserir no âmbito da jurisdição dita

contenciosa e não ser encartável no conceito de ação de natureza executiva, a

ação monitória somente pode ser qualificada como geradora de processo de

conhecimento. Isto porque, seu escopo satisfativo manifesto é incompatível

com a natureza e finalidade do processo cautelar, adstrito à tutela da

'Princípios dI. p. 253.

, Apontamentos cit. p. 169.

31

•

REVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO32

segurança. Portanto, mediante a exclusão das categorias processuais

inafeiçoáveis à estrutura e finalidade da ação monitória, chega-se à sua

qualificação como ação de conhecimento.

Aliás, a natureza do procedimento monitório como processo de

conhecimento e de natureza condenatória é preponderante na doutrina lO , o que

robora a conclusão de ser essa a sua qualificação mais adequada à sua

essência.

Portanto, arredadas as hipóteses de ser tal ação espécie daquelas exe­

cutivas ou cautelares, somente resta ser ela examinada à luz de sua autonomia,

em face desses tipos de processo e de sua aptidão para gerar um processo de

conhecimento de escopo condenatório.

Não parece ter o procedimento monitório estrutura suficientemente

diferenciada dos demais a ponto de se constituir em um novo tipo de processo.

Se a atividade cognoscitiva do juiz é reduzida ou superficial isso não se faz

sem a necessidade de pronunciamento judicial, em caso de revelia do réu, tal

importa apenas na suficiência daquela cognição superficial inicial. Se

inexistir solução de continuidade entre a fase de conhecimento e de execução,

nem por isso a primeira é de ser descartada de sua estrutura. Fenômenos dessa

natureza permeiam o universo processual sem que, somente por isso, os

procedimentos que os configuram passem a desfrutar de individualidade

conceitual.

Também não se constitui o procedimento monitório, em mero

fenômeno de rito, sem natureza processual, porque ausente o contraditório ll ,

o que importaria na questionabilidade da existência da ação, tal como a

'" V. Calamandrei, que já em 1926 afirmava, com arrimo no entendimento de Drechsel, Hellwig,

Segni e Cristofolini, ser o procedimento monitório uma forma especial de processo de cognição

abreviado (cfr. El Procedimiento Monitório, cit., p. 60), bem assim como Eduardo Garbagnati, que,

invocando o posicionamento do mesmo Calamandrei, de Jaeger e de Sciacchitano, o qualifica como

"un processo speciale di cognizione, nel quale l'esercizio informe speciali di un'ordinaria azione

di congnizione provoca la pronuncia, in forme speciali, di un provvedimento giurisdizionale,

identico, per natura, nonostante la sommarietá delta cognizione, a quelto pronunciato, nelt'

esercizio delta giurisdizione dichiarativa, in un ordinario processo di condena" (I1 procedimento

d' ingiunzione, Milano, Giuffre, Ed. 1991, p. 30).

11 Assim Elio Fazzallari, Jnstituzioni di Diritto Processuale, Padova, Cedam, p. 75.

:be a doutrina tradicional. eOJ possibilidade da parte exercito

'cipando na formação do resull

'procedimento a ocorrência dos·

cia da incoação do processo e

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,uração do contraditório.

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traditório, destarte, somente

gar, sendo, pois, diferido par;

Embora a propósito do legi:

a lastreado na expectativa de·

ira operatividade no procedin

'do o escopo objetivado l 3, a]

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do ela à opção do réu.

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'tório, ou seja àquele puro e andrei, de um híbrido

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luer documento a embasar a ~n° 9.079/95 adotou o model( . onderante em vários orde

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.e sentido acertada a observação·

.e própria e específica do monit

1957, t. n, p. 208.

I

:::A - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO IXlNALDO ARMELlN 33

ão das categorias processuais

ação monitória, chega-se à sua

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alificação mais adequada à sua

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caminada à luz de sua autonomia, ltidão para gerar um processo de

litório estrutura suficientemente

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il, em caso de revelia do réu, tal

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sua estrutura. Fenômenos dessa

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nassim como Eduardo Garbagnati, que,

~ger e de Sciacchitano, o qualifica como

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di un provvedimento giurisdizionale,

'gnizione, a quello pronunciato, nell'

Irocesso di condena" (Il procedimento

Padova, Cedam, p. 75.

concebe a doutrina tradicional. Considerado o contraditório como decorrente

da possibilidade da parte exercitar o seu direito de defesa "lato sensu",

participando na formação do resultado do processo lZ , patenteia-se no caso de

tal procedimento a ocorrência dos dois requisitos indispensáveis para tanto: a

ciência da incoação do processo e a oportunidade para o exercício do direito

de defesa, ainda que sob iniciativa do próprio réu, com a conseqüente

instauração do contraditório.

O que, em verdade, sucede, é a decisão sobre a expedição da ordem de

pagamento ou entrega de coisa, sem ainda a participação do réu no processo.

O contraditório, destarte, somente surge à opção deste, no prazo para pagar ou

entregar, sendo, pois, diferido para oportunidade subseqüente à ordem.

Embora a propósito do legislador, ao adotar o procedimento monitório,

venha lastreado na expectativa de que o contraditório, por omissão do réu, não

adquira operatividade no procedimento monitório, porque assim terá este sido

atingido o escopo objetivado lJ , a possibilidade disso ocorrer é manifesta. Em

outras palavras, ainda que se desejando não venha nele ocorrer a participação

do réu, esta é inquestionavelmente assegurada no procedimento monitório,

restando ela à opção do réu.

Essas considerações aplicam-se às duas especles de procedimento

monitório, ou seja àquele puro e ao documental. Este resulta, como esclarece

Calamandrei, de um híbrido resultante da comistão do procedimento

monitório puro com o procedimento documental do direito alemão, tal como

albergado no direito processual civil austríaco. O primeiro prescinde de

qualquer documento a embasar a sua admissibilidade e o segundo o exige. A

Lei n° 9.079/95 adotou o modelo deste. Fê-lo, aliás, na esteira de orientação

preponderante em vários ordenamentos jurídico-processuais da família

continental européia.

"É, de certo modo, o que defende Fazzallari, op. cit. p. 29.

" Nesse sentido acertada a observação de Redenti, quanto a, nessa hipótese, ter sido atingida a finalidade própria e específica do monitório. V. Derecho Procesal Civil, trad. esp., Buenos Aires,

EJEA, 1957, t. lI, p. 208.

l

REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO34

4, O PROCEDIMENTO MONITÓRIO NO DIREITO ESTRANGEIRO,

Deitando raízes no direito romano-canônico, quando do surgimento de

procedimentos que incluíam o "mandatum de solvendo cum clausula

iust~ficativa" ou simplesmente "praeceptum cum clausula"l\ a ação

monitória irradiou-se pelos vários ordenamentos jurídicos sob diversas formas. Inclusive o direito luso-brasileiro a contemplou, embora na

atualidade não mais albergue formas típicas de seu procedimento.

Não obstante, este vem sendo, de há muito, adotado em vários sistemas

processuais dos países europeus continentais. Em alguns deles, como na ZPO

alemã e na austríaca, já foi implantado há mais de século.

Ainda que com algumas variantes, mantém denominadores comuns na

sua estrutura e finalidade.

Na ZPO alemã!; o monitório - Mahnverfahren - é do tipo puro,

prescindindo de prova documental para a sua regular incoação, até porque I'

contempla esse Código um procedimento documental específico para as

ações lastreadas em determinados documentos. O Mahnverfahren é cabível para as pretensões atinentes a quantia líqüida de dinheiro sem limitação de

valor (art. 688). A ZPO austríaca prevê o Mahnverfahren, como monitório puro, com

limitação quanto ao valor da pretensão restrita ao pagamento de quantia

determinada (arts. 448 e segs.), ao lado do Mandatsverfahren, que versa

prestações em dinheiro ou coisa fungíveis, sem limites de valor, lastreadas em

documentos cujos tipos vem especificamente elencados no texto legal (arts. 548 e segs.)16.

14 V. José Rogério Cruz e Tuccei, op. cit. p. 161.

15 Em vigor desde 1877, com as modificações posteriores, inclusive a Vereinfachunsnovelle de

1976. !fi Consultar a respeito Faustino Gutiérrez-Alviz y Conradi, EI Procedimiento Monitorio, Estúdio de

Decerto Comparado, Anafes de la Universidade Hispalense, Ed. Católica Espaíiola S/A, 1972 pp.

101 e ss.

o CPC da França tamb ,unando-o sob o título de ",

'. 1.405 e seguintes. Sem restl

o a instrução da inicial com os

Na Itália, o CPC de 194 '.tório em se tratando de eiro, a coisas fungíveis ou

'ta do crédito, elencada, qm

tÜgo, no art. 634, e relativame 'otestações judiciais ou extraju ,1 mo artigo, a especificada n<

'to, Disciplinadas estão ain

orme o objeto que a de

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sua suspensão, a conciliação,

outras peculiaridades do pc<

V Adotam ainda tal proce

.4a Bélgica, Holanda e Luxem\

:* sua introdução no proces~

;;Portugal ainda não o adotaran

\? Antonio M. Lorca Navarrete, EI P1

S. Sebastián, 1989, págs. 99 e segs.

11 efr. op. cito p. 55 e segs.

~ÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

) NO DIREITO ESTRANGEIRO.

·canônico, quando do surgimento de

{atum de solvendo cum clausula

ceptum cum clausula"14, a ação

enamentos jurídicos sob diversas

ileiro a contemplou, embora na :as de seu procedimento.

í muito, adotado em vários sistemas

ais. Em alguns deles, como na ZPO mais de século.

mantém denominadores comuns na

Vlahnveifahren - é do tipo puro,

l sua regular incoação, até porque

to documental específico para as

entos. O Mahnveifahren é cabível

~ida de dinheiro sem limitação de

'rlhren, como monitório puro, com

restrita ao pagamento de quantia

do Mandatsveifahren, que versa

;em limites de valor, lastreadas em

tlte elencados no texto legal (arts.

ores, inclusive a Vereinfachunsnovelle de

di, EI Procedimiento Monitorio, Estúdio de

:nse, Ed. Católica Espaííola SIA, 1972 pp.

O CPC da França também contempla o procedimento monitório,

disciplinando-o sob o título de "la procedure d'injonction à payer", nos seus

arts. 1.405 e seguintes. Sem restrições quanto ao valor da pretensão, exige-se

ali a instrução da inicial com os documentos comprobatórios.

Na Itália, o CPC de 1941 admite, em seu art. 633, o procedimento

monitório em se tratando de créditos relativos a uma soma líqüida de

dinheiro, a coisas fungíveis ou a coisa móvel determinada. Exige-se prova

escrita do crédito, elencada, quanto àqueles atinentes ao n° 1 do mencionado

artigo, no art. 634, e relativamente aos créditos por honorários resultantes de

prestações judiciais ou extrajudiciais e outras arrolados nos nOs 2 e 3 do

mesmo artigo, a especificada no art. 636. Não há limitação quanto ao valor do

crédito. Disciplinadas estão ainda a competência do juízo, a forma da inicial,

conforme o objeto que a defere, a oposição do devedor tempestiva e

extemporânea, a executoriedade à míngua de oposição, a execução provisória

e sua suspensão, a conciliação, a rejeição, total ou parcial, da oposição, além

de outras peculiaridades do procedimento.

Adotam ainda tal procedimento os ordenamentos jurídico-processuais

da Bélgica, Holanda e Luxemburgo, noticiando Lorca Navarrete as tentativas

de sua introdução no processo civil espanhol 17. Mas tanto Espanha como

Portugal ainda não o adotaram.

Destaca este autor, em estudo do direito comparado europeu IR, a

existência de dois modelos básicos de procedimento monitório; o do direito

alemão e o do direito italiano.

No primeiro, inexiste um exame aprofundado do direito invocado pelo credor, de forma que o mandado de pagamento vem lastreado em afirmação unilateral e não provada dos fatos constitutivos do seu direito, suficiente

17 Antonio M. Lorca Navarrete, EI Procedimiento Monitorio Civil, Inst. Vasco de Derecho Procesal,

S. Sebastián, 1989, págs. 99 e segs.

" Cfr. op. cil. p. 55 e segs.

35

.

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO36

destarte a verossimilhança "in statu assertionis". Aliás, é expresso o art. 692,

2 da ZPO tedesca no sentido de que a comunicação do mandado ao credor

cabe o pedido formulado. A ausência de oposição faz com que se expeça, a

requerimento do credor, mandado executivo que corresponde a uma sentença

prolatada em razão de revelia l '). Comparecendo, porém, o réu para se

defender, o mandado de pagamento converte-se em mero mandado de citação,

tal como sucedia no direito medieval, no concernente ao "mandatum cum

clausula iustificativa"211.

No segundo, diferentemente, a pretensão vem embasada em prova

documental, hábil a gerar a certeza do direito do autor, se acoplada à

contumácia do réu aferida através de autêntico procedimento. Há a motivar a

admissibilidade deste a presunção de que não existirá questionamento a

respeito da dívida reclamada, ou que são mínimas as possibilidades de vir este

ocorrer. A decisão, deferindo a ordem de pagamento, equivale a uma sentença,

pois será a única do processo, se e quando corporificada a revelia do réu. Da

mesma forma o indeferimento do pedido comportará recurso, por provocar a

extinção do processo. A decisão deferidora da injunção, ainda que não atacada

pela via de oposição, transita em julgado.

São técnicas diferenciadas direcionadas, porém, ao mesmo escopo de

aceleração da formação do título executivo.

O sucesso de sua adoção nesses sistemas jurídicos está diretamente

vinculada às peculiaridades de cada país, inclusive no concernente à própria

estrutura da organização judiciária e aos mecanismos processuais neles

existentes.

" Nesse sentido o art. 700, I da ZPO alemã. A respeito pondera Leo Rosenberg, ser possível ainda

oposição a tal mandado, que, se não oposta, permitirá cstar ele ungido pela coisa julgada material

(cfr. Derecho Procesal Civil, trad. esp., Buenos Aires, EJEA, 1954, vol 11. p. 554).

'" Assim o ensinamento de Baldo, "00. quae clausula iustificat mandatum. et si venÍl resolvitur in

semp/icem citationis", Commentaria ad. l, 5, par. 10, Dig. 39 apud, Faustino Guiterrez-Alviz y

Conradi, op. cit. p. 22.

Como já acentuado supra,

.eros títulos executivos extraj

lor complexidade2l , o mesmo c

TENTATIVAS DE SUA IJ PROCESSUAL NACION

O sistema processual nacio

nitório tal como as já acol

ssuais estrangeiros, conform

Todavia institutos adotado~

formação do título execut

'Ocedimento, a ponto de se reCI

códigos pretéritos e sua ausêr

:y 21 Com o advento da Lei n° 9.099/94, qu

instituiu em seu lugar os juizados especia

competência dos novos juizados amplio

competência desses juizados, como defm

da ação monitória, normalmente reservad

21 Assim a ação de preceito cominatório,

Ordenações Filipinas, Livro 3°, til. 78, §

e Manoelinas, bem assim como nos arti~

fazer ou de não fazer; a ação decendiária

Manoelinas e prevista nas Ordenações

Regimento 73711850, na Consolidação F tidas por Moacyr Amaral dos Santos c

Estudo do Processo Cominatório, S.Paul

~ÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

"tíonís". Aliás, é expresso o art. 692,

:omunicação do mandado ao credor

oposição faz com que se expeça, a

ivo que corresponde a uma sentença

parecendo, porém, o réu para se

:rte-se em mero mandado de citação,

10 concernente ao "mandatum cum

:etensão vem embasada em prova

) direito do autor, se acoplada à ntico procedimento. Há a motivar a

ue não existirá questionamento a

línimas as possibilidades de vir este

19amento, equivale a uma sentença,

) corporificada a revelia do réu. Da

;omportará recurso, por provocar a

da injunção, ainda que não atacada

adas, porém, ao mesmo escopo de ).

stemas jurídicos está diretamente

nclusive no concernente à própria

s mecanismos processuais neles

pondera Leo Rosenberg, ser possível ainda

:star ele ungido pela coisa julgada material

DEA, 1954, voI 11. p. 554).

,stificat mandatwn, et si venit resolvitur in

Dig. 39 apud, Faustino Guiterrez-Alviz y

DONALDO ARMELlN

Como já acentuado supra, resta aferir se, no sistema nacional, com

inúmeros títulos executivos extrajudiciais e juizados especiais de causas de

menor complexidade21 , o mesmo ocorrerá, pelo menos no plano estatístico.

5. AS TENTATIVAS DE SUA INTRODUÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL NACIONAL. O ANTEPROJETO DE 1985.

o sistema processual nacional não albergou a técnica do procedimento

monitório tal como as já acolhidas em outros ordenamentos jurídico­

processuais estrangeiros, conforme acima ressaltado.

Todavia institutos adotados no passado no sentido de uma aceleração

na formação do título executiv022 guardavam semelhança com esse

procedimento, a ponto de se reconhecer a presença de técnica assemelhada

em códigos pretéritos e sua ausência no vigente.

21 Com o advento da Lei n° 9.099/94, que extingüiu os juizados especiais de pequenas causas e

instituiu em seu lugar os juizados especiais de causas cíveis de menor complexidade, o âmbito da

competência dos novos juizados ampliou-se, consideravelmente. Sendo considerada absoluta a

competência desses juizados, como defende parte da doutrina, estará esvaziado o campo de atuação

da ação monitória, normalmente reservado a causas de valor reduzido e de menor complexidade.

22 Assim a ação de preceito cominatório, também denominada embargos à primeira, prevista nas

Ordenações Filipinas, Livro 30, til. 78, § 50, que reproduziam idênticas disposições das Afonsinas

e Manoelinas, bem assim como nos artigos 302 e seguintes do CPC de 39 versando obrigação de

fazer ou de não fazer; a ação decendiária ou de assinação de dez dias, instituída pelas Ordenações

Manoelinas e prevista nas Ordenações Filipinas, Livro 30, til. 25 L, e nos arts. 246 e segs, do

Regimento 737/1850, na Consolidação Ribas e nos Códigos Estaduais da Bahia e de S.Paulo, são

tidas por Moacyr Amaral dos Santos como formas de procedimento monitório (Introdução ao

Estudo do Processo Cominatório, S.Paulo, Max Limonad Ed., 1953, p. 129).

37

I

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 38

Não obstante, a doutrina já alvitrava a sua adoção antes mesmo das

tentativas de sua introdução pela via legislativa em nosso direito2J • Há uma

década, Comissão adrede constituída para elaborar anteprojeto para a reforma

do CPC apresentou uma proposta nesse sentido, que veio à publicidade em

dezembro de 1985, na qual se previa a instituição do procedimento monitório

em nosso sistema processual. Na exposição de motivos desse anteprojeto,

restou explicitado o escopo da inovação. A finalidade foi constituir o título

executivo antes mesmo da defesa do réu, com a expedição de mandado para

que este satisfaça a obrigação. Tal mandado, prosseguia a exposição, teria sua

eficácia condicionada à impugnação do réu, mediante "embargos". Não

opostos, ensejam de imediato o prosseguimento da execução. Oferecidos os

embargos, procede-se como previsto no processo "executivo"24.

2' Nesse sentido, por ocasião do advento do CPC de 1939, Machado Guimarães (Comentários ao

Código de Processo Civil, 1942, v. 4°, n° 168) e Amorim Lima (Código de Processo Civil

Comentado, 1941, vol. 2°, n° 8) reclamavam contra a abolição da ação decendiária do sistema

processual. Outrossim, Galeno Lacerda, antes mesmo do vigente CPC apontava a conveniência

dessa introdução (Mandados e Sentenças Liminares, RF 236/11-12) o mesmo fazendo, em duas

opurtunidades, mesmo após ao advento deste Código, Humberto Theodoro Jr. (O Procedimento

Monitório como Possível Solução para o Problema da Execução da Duplicada sem Aceite,

Uberaba, Vitoria ed. 1976 e Procedimento Monitório e a Conveniência de sua Introdução do

Processo Civil Brasileiro, RF, 270171).

24 In Código de Processo Civil e Legislação Especial, atualizado e organizado por Sálvio de

Figueiredo Teixeira, 7' Ed., Rio, Forense, 1986, p. 681, item 26.

,; Assim o anteprojeto previa:

.ento da ação monitória, COI

nos arts. 1.102-A e 1.102 redação do primeiro destes

diferença foi a supressão da

ifOjeto, provavelmente pOI

li. O mesmo, de resto, OCOI

,-e do projeto, sendo irrelev

ambos,

Difere, entretanto, a redaç

Lei n° 9.079195 são três,

ões substanciais mais Sigl

'0 aos embargos, que, tal

I,?S próprios autos do monitl

.o, foram eliminadas as Cl

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.0, sem que se definiss~

. Também estatui o § 3° de

.0 dos embargos.

, O exame do anteprojeto, (

'texto legal, permite inferi

tele preconizada quanto a : \'

. .ção de soluções diferenc

'mento monitório. Daí o i adminículo na exegese da

CONVENIÊNCIA DA AJ

. Em face das propostas a

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ente, a inovação atenderá j

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íDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

iva a sua adoção antes mesmo das

islativa em nosso direit02). Há uma

l elaborar anteprojeto para a reforma

sentido, que veio à publicidade em

itituição do procedimento monitório

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A finalidade foi constituir o título

com a expedição de mandado para

lo, prosseguia a exposição, teria sua

) réu, mediante "embargos". Não

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\morim Lima (Código de Processo Civil

1 abolição da ação decendiária do sistema

do vigente CPC apontava a conveniência

{F 236/11-12) o mesmo fazendo, em duas

, Humberto Theodoro Jr. (O Procedimento

da Execução da Duplicada sem Aceite,

) e a Conveniência de sua Introdução do

11, atualizado e organizado por Sálvio de item 26.

Assim o anteprojeto previa, tal como o faz a vigente lei n° 9.079/95, o

regramento da ação monitória, com a designação de procedimento monitório,

também nos arts. 1.102-A e 1.1 02-C, a serem inseridos do CPC, sendo certo

que a redação do primeiro destes é praticamente idêntica à da vigente lei. A

única diferença foi a supressão da alusão a semovente, que constava do artigo

do anteprojeto, provavelmente por considerá-lo albergado no conceito de bem

móvel. O mesmo, de resto, ocorre com o art. 1.102-B e o "caput" do art.

1.102-C do p(ojeto, sendo irrelevantes as disparidades redacionais existentes

entre ambos.

Difere, entretanto, a redação dos parágrafos deste último artigo. Na

vigente Lei n° 9.079/95 são três, em lugar dos quatro do anteprojeto em tela.

Alterações substanciais mais significativas foram a outorga de procedimento

ordinário aos embargos, que, tal como se previa no anteprojeto, processar-se­

ão nos próprios autos do monitório. Também, no caso de cumprimento do

mandado, foram eliminadas as custas e honorários advocatícios imputáveis ao

réu, que corresponde ao devedor na redação do projeto, cumpridor do

mandado, sem que se definisse a situação do inadimplente quanto a tais

verbas. Também estatui o § 3° do projeto a intimação do devedor em caso de

rejeição dos embargos.

O exame do anteprojeto, que manifestamente influenciou a redação do

atual texto legal, pennite inferir a adoção pelo Legislador de orientação já

naquele preconizada quanto a algumas questões nele regradas, ao lado de

utilização de soluções diferenciadas para alguns aspectos da disciplina do

procedimento monitório. Daí o interesse no confronto dos respectivos textos,

como adminículo na exegese da vigente lei.

6. A CONVENIÊNCIA DA ADOÇÃO DA AÇÃO MONITÓRIA.

Em face das propostas anteriores nesse sentido e da atual inserção do

procedimento monitório no processo civil brasileiro, impende investigar se,

realmente, a inovação atenderá a necessidade de se obter um melhor rendimento

na prestação jurisdicional reclamada pelos usuários dos serviços judiciais.

39

40 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

A experiência de outros sistemas processuais aponta resultados

satisfatórios com a adoção desse tipo específico de procedimento. Dados

estatísticos o demonstram. Assim é que, na Alemanha, os procedimentos

monitórios superam de muito, em número, os demais procedimentos25 •

Também na França aumentou significativamente o número de feitos dessa natureza no decorrer do temp026. Além do mais, as estatísticas apontam

pequena porcentagem de procedimentos em que ocorreu oposição do devedor,

e, ainda, elevada parcela de casos em que essa oposição resultou

improcedente.

Doutrina nacional abalizada27 manifesta apreensão quanto ao resultado

dessa adoção, a teor de que o campo de atuação do monitório será restrito em

razão do extenso rol de títulos executivos extrajudiciais existente no processo

civil nacional.

Não parece seja por isso limitado o âmbito da atuação do monitório a

ponto de desencorajar as expectativas quanto ao êxito de sua implantação.

" Conforme anotado por Sidney Benetti (Ação Monitória na Reforma Processual, in Revista de Jurisprudência Escolhida do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de S. Paulo, vol. 3, págs. 73 e segs), já em 1937 Adolf Schonke calculava a existência de 4.515.821 procedimentos monitórios contra 2.654.957 de procedimentos comuns. Desde então a porcentagem dos procedimentos monitórios em relação aos comuns veio evoluindo de sorte que, em 1975, estes representavam apenas cerca II % do total daqueles, tendo se mantido essa proporção até 1990, nos termos dos números citados no Munchner Kommentar ZPO, Georg Holch, Münhen,

19920 J310/1455. Em 1992 Johann Braun, em artigo sobre a coisa julgada do mandado executivo, apontava no Juristische Schulung (março 1992), a existência de cerca de seis milhões de procedimentos monitórios no Judiciário alemão. Neste, aliás, a incidência de oposição no monitório é extremamente diminuta, cerca de 8% em 1981, consoante Rosenberg-Schwab, Zivilprocessrecht, 14' ed. C.H. Beck verlags-buchhandlung, München, 1986, p. 1053.

2ó Conforme R. Perrot (li procedimento per ingiunzione. Riv. Proc. Cív. 4/1986 págs. 7171718), os

procedimentos monitórios passaram de 220.000 em 1970 para 630.000 em 1983.

27 Esse o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco em A Reforma do Código de Processo Civil, 2' ed., S. Paulo, Malheiros Ed., 1995, p. 230, que se reportando ao advento da ação monitória, pondera: "Com tantos títulos executivos extrajudiciais em nossa ordem processual e com a

iminência de ganharmos esse poderoso meio de obter títulos executivos judiciais, seria o caso de

reduzir a órbita da executividade, não de expandi-la. Vão escasseando os créditos documentais

desprovidos de eficácia executiva, o que pode fadar à inutilidade a ação monitória, na medida do

pouco que lhe sobrará".

:Basta atentar para o número de tí

" ia executiva foi extirpada pela ifcomo de resto é um costume na li'·~.ercadoria para se constituírem t

;,; requisitos formais para ensejarerr ;, t.

f~Qs extratos de livros comerciais ( ,,:X ,"{ e quejandos, a fim de se constatar,;,4; ,.,

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É certo que em nosso paí~

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dos congestionados juízos e desconsiderar a presença, na est

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9.099/95, que lhes cometeu açõe

aquelas previstas no inciso II do

competência em razão do valor.

aparentemente patenteia não ma microssistema de tais juizados e

Conseqüentemente tais.

passíveis de serem processada:

este, pela experiência haurida

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Mas, obviamente, ainda

esperado, a incorporação do ~

ÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

as processuais aponta resultados

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:, na Alemanha, os procedimentos

nero, os demais procedimentos25.

vamente o número de feitos dessa

do mais, as estatísticas apontam

mque ocorreu oposição do devedor,

em que essa oposição resultou

'esta apreensão quanto ao resultado

lação do monitório será restrito em

~xtrajudiciais existente no processo

âmbito da atuação do monitório a

mto ao êxito de sua implantação.

tória na Reforma Processual, in Revista de da Civil do Estado de S. Paulo, vol. 3, págs. a existência de 4.515.821 procedimentos muns. Desde então a porcentagem dos ia evoluindo de sorte que, em 1975, estes jo se mantido essa proporção até 1990, nos

lmentar ZPO, Georg Holch, Miinhen, bre a coisa julgada do mandado executivo, existência de cerca de seis milhões de

t1iás, a incidência de oposição no monitório tnte Rosenberg-Schwab, Zivilprocessrecht, l6, p. 1053.

. Riv. Proc. Civ. 4/1986 págs. 7171718), os ::J para 630.000 em 1983.

ri A Reforma do Código de Processo Civil, eportando ao advento da ação monitória, s em nossa ordem processual e com a

tulos executivos judiciais, seria o caso de

'ão escasseando os créditos documentais

utilidade a ação monitória. na medida do

Basta atentar para o número de títulos executivos cuja aptidão para acessar a

via executiva foi extirpada pela prescrição, para as duplicatas não aceitas,

como de resto é um costume nacional, sem prova adequada da entrega da

mercadoria para se constituírem em títulos executivos, para os contratos sem

requisitos formais para ensejarem execução, para os vales, as cartas missivas,

os extratos de livros comerciais os documentos relativos a cartões de crédito

e quejandos, a fim de se constatar a amplitude que o monitório poderá assumir

no panorama processual brasileiro.

Aliás, embora diversos os níveis sócio-econômico e cultural do nosso

país e os daqueles que, na Europa, adotaram o monitório, é perfeitamente

aceitável que este venha aqui ter um desenvolvimento no plano estatístico

semelhante àquele já constatado em vários dos países acima referenciados.

É certo que em nosso país não se pode dispor de estatísticas confiáveis

para se aferir o número de processos, passíveis de albergarem o rito especial do

monitório, em que ocorre a revelia do réu. Portanto não se pode inferir com

segurança venha a supressão do procedimento ordinário decorrente da omissão

do réu em instaurar o contraditório no monitório, influir decisivamente no alívio

dos congestionados juízos e tribunais nacionais. Também não se pode

desconsiderar a presença, na estrutura da organização judiciária nacional, dos

juizados especiais de causas cíveis de menor complexidade. Estes órgãos

judicantes tiveram a sua competência ampliada com o advento da Lei nÔ

9.099/95, que lhes cometeu ações de despejo e possessórias relativas a imóvel e

aquelas previstas no inciso II do art. 275 do CPC, além de elevar o teto de sua

competência em razão do valor. Acresce, ainda, que o art. 10 dessa mesma lei

aparentemente patenteia não mais existir a possibilidade da parte optar entre o

rnicrossistema de tais juizados e o macrossistema processual.

Conseqüentemente tais juizados absorverão grande parte das causas

passíveis de serem processadas pelo rito do monitório, considerando-se que

este, pela experiência haurida em outros sistemas processuais, é, em regra,

reservado às causas de pequeno valor ou de menor complexidade.

Mas, obviamente, ainda que em grau possivelmente menor do que o

esperado, a incorporação do monitório à processualística pátria reduzirá a

41

ARMELINREVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 42

carga do Judiciário, através da eliminação da necessidade de um

procedimento condenatório de rito comum ordinário ou sumário para a

solução de conflitos de interesses subsumíveis à sua disciplina procedimental.

Ainda que isso não venha ocorrer, a simples presença de uma forma

diferenciada de prestação de tutela jurisdicional somente poderá melhorar a

operatividade do sistema. Algumas ações, "rectius", procedimentos, de

minguada expressão estatística existem no elenco do Livro IV do CPC. Veja­

se por exemplo a ação de anulação e de substituição de títulos ao portador

prevista nos arts. 907 a 913 do CPC, que, embora de escassa relevância nesse

particular, atende a uma específica necessidade de tutela jurisdicional e, por

isso mesmo, encontra-se estruturada para melhor propiciar o atendimento

dessa reclamação.

Portanto, o interesse em manter no elenco dos procedimentos especiais

aqueles mais adequados a uma pronta solução de determinados conflitos de

interesses, atende à necessidade de uma otimização do sistema processual

para o atingimento de seu escopo maior que é uma prestação jurisdicional

justa e expedita.

A celeridade na formação de um título executivo, como resulta do

procedimento monitório, com a expectativa do desinteresse do réu em

provocar o contraditório, sem dúvida contribuirá, em maior ou menor

intensidade, para a aceleração da aludida prestação.

7. O MODELO ADOTADO PELA LEI N° 9.079195.

Estabelecida a premissa no sentido de que a ação monitória

corresponde a uma ação condenatória, a sua colocação no Livro IV Título I,

do CPC, relativo aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa é

incensurável.

o exercício dessa ação gera um processo de conhecimento de rito

especial, direcionado a uma rápida formação de título executivo, na previsão

de uma provável omissão do réu em se defender.

Novidade em nosSO sisten

:los alienígenas já acrisolac

•. precipuamente, pelo modele

9/95.

Embora a disciplina da aç

:tabelecida no CPC italian021

uns entre ambos textos just

:, Deveras, quanto ao cabi

'.102a. do aludido diploma l~

italiano. Outrossim, o (

dado de pagamento ou dt

•. primeira parte do art. 6, :erecimento de defesa do d

~ssa defesa, lá oposição, ae 'i trega converte-se em ma

., iano, o processo passa ao ,xame os embargos, que indc

:Ifocessados, sob o rito ordin ,

.. A rejeição integral da o o,'

"rojeto implica também a pagamento ou de entrega já di

,~:

Mas o que parece mais

italiano é a sua natureza de m

'do que sucede no direito a'

expedição do mandado de ,. 'prescrito na legislação tedel

l. "ilusão à circunstância de não

"~ de ser fundamentada e cale ;!i'

1& No estatuto processual peninsular

monitório.

IICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

inação da necessidade de um

Im ordinário ou sumário para a

eis à sua disciplina procedimental.

1 simples presença de uma forma

:ional somente poderá melhorar a

~s, "rectius", procedimentos, de

~lenco do Livro IV do CPC. Veja­

llbstituição de títulos ao portador

nbora de escassa relevância nesse

Jade de tutela jurisdicional e, por

melhor propiciar o atendimento

:nco dos procedimentos especiais ;ão de determinados conflitos de

imização do sistema processual

le é uma prestação jurisdicional

lllo executivo, como resulta do

la do desinteresse do réu em

ltribuirá, em maior ou menor ltação.

9.079195.

) de que a ação monitória

:olocação no Livro IV Título I, is de jurisdição contenciosa é

esso de conhecimento de rito [e título executivo, na previsão er.

Novidade em nosso sistema processual o novo instituto inspirou-se em

modelos alienígenas já acrisolados pela experiência de vários anos. A opção

foi, precipuamente, pelo modelo italiano, pelo que resulta do texto da Lei n°

9.079/95.

Embora a disciplina da ação monitória neste seja exígua, se comparada

à estabelecida no CPC italian02H para esse procedimento, detectam-se pontos

comuns entre ambos textos justificadores da conclusão supra.

Deveras, quanto ao cabimento assemelha-se muito a redação do art.

1l02a. do aludido diploma legal com aquele do "caput" do art. 633 do

CPC italiano. Outrossim, o art. 1.102 .b, que cuida do deferimento do

mandado de pagamento ou de entrega, guarda também semelhanças com

a primeira parte do art. 641 da lei italiana. Diverso o prazo para

oferecimento de defesa do devedor, ambos textos prevêem que, à falta

dessa defesa, lá oposição, aqui embargos, o mandado de pagamento ou

entrega converte-se em mandado executivo. Oposta esta, no direito

italiano, o processo passa ao rito ordinário, enquanto na lei nacional em

exame os embargos, que independem de prévia segurança do juízo, serão

processados, sob o rito ordinário.

A rejeição integral da oposição, no direito italiano, e dos embargos no

projeto implica também a outorga de executoriedade ao mandado de

pagamento ou de entrega já deferido.

Mas o que parece mais relevante para filiar o texto nacional ao modelo

italiano é a sua natureza de monitório documental e não puro, diferentemente

do que sucede no direito alemão. Assim, sendo a decisão, que defere a

expedição do mandado de pagamento ou de entrega, diversamente do

prescrito na legislação tedesca, na qual no mandado deve haver expressa

alusão à circunstância de não ter o juiz se aprofundado no exame da causa, há

de ser fundamentada e calcada em juízo de certeza decorrente de prova

" No estatuto processual peninsular vão do art. 633 ao 656 os artigos que cuidam do procedimento

monitório.

43

44 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

documental hábil a lastrear coisa julgada materiaF'!, sempre que conjugada

com a presunção decorrente da omissão do réu em se defender. Destarte, não

sendo ela atacada por embargos ou sendo estes rejeitados, subsiste como a

expressão concreta da prestação jurisdicional reclamada e outorgada para fins

de acessar a via executiva.

Não há, obviamente, no texto da Lei n° 9.079/95 referência a essa

circunstância, mas é ela inferível de seu próprio sistema. O mesmo ocorre

com outras peculiaridades de seu regramento.

Questões a respeito serão inevitáveis, pois mesmo no direito italiano, a

despeito de estar o procedimento monitório disciplinado há mais de meio

século no seu CPC, remanescem ainda pendentes questões relativas à

inteligência de seu regramento.

Ora, se no direito processual civil italiano, em que a disciplina desse

instituto efetivou-se através de vários dispositivos, remanesce ele

problemático, com maior razão o seu sintético tratamento do CPC de 73 já

alterado com a inclusão do texto de Lei n° 9.079/95, segurament~ ensejará,

como de resto já ocorreu, inúmeros problemas de interpretação.

Por isso mesmo a adoção de um tipo de monitório documental espe­

lhado, em parte, no modelo peninsular pode implicar também a importação de

questões a ele concernentes, de forma que o referencial à doutrina italiana há

de se fazer com consciência dessa conflituosidade ainda ali subsistente.

8. A LEI N° 9.079195 E SUA DISCIPLINA.

Como sói acontecer, a inserção de matéria nova em um código já

vigente exige a sua necessária adaptação ao sistema em que ela se engasta. Tal

haverá de ocorrer com o novo Capítulo XV do Livro IV CPC.

" Essa matéria continua questionada na doutrina italiana, consoante registra Edoardo Garbagnati. Assim, manifestam-se em contrário à coisa julgada material nesse tipo de processo, Carnelutti, Redenti, Andrioli e Ferrara, ao passo que Montesano e Proto Pisani opinam no sentido de ser a decisão prolatada no procedimento monitório carente de efeito reflexo, de forma a não atuar "extra

litem" e "ultra partes" (cfr. I I procedimento d'ingiunzione, Milanu, Giuffre, 1991, págs. 9/1 O).

Entretanto, alguns disposith

processual, sem o que a desejada t

A nova lei disciplinou c

processamento relativamente às hi

seu decorrer, ou seja, o adimpleme

. comparecimento para apresentar el

conseqüências de cada uma.

Desde logo, porém, impend

de procedimento no CPC não im

Continua à disposição do credo

dinheiro, de entrega de cm

iJ i9dividualizados, o rito comum, c

Considerando-se a dimens

tateIa prevista no art. 273 do CPC

a defesa do devedor no moni

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reia opção por um ou outro rito.

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DICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELtN 4S

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Lei n° 9.079/95 referência a essa

próprio sistema. O mesmo ocorre ItO.

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implicar também a importação de

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stema em que ela se engasta. Tal o Livro IV CPC.

consoante registra Edoardo Garbagnati.

:nal nesse tipo de processo, Carnelutti,

'roto Pisani opinam no sentido de ser a

eito reflexo, de forma a não atuar "extra

, Milano, Giuffrê, ]99], págs. 9/1 O).

Entretanto, alguns dispositivos deste hão de se fletir à nova realidade

processual, sem o que a desejada harmonia intrassistêmica deixe de existir.

A nova lei disciplinou o cabimento da ação monitória e seu

processamento relativamente às hipóteses possíveis de se corporificarem no

seu decorrer, ou seja, o adimplemento voluntário do réu, a sua revelia e o seu

comparecimento para apresentar embargos, especificando, "quantum satis" as

conseqüências de cada uma.

Desde logo, porém, impende ressaltar que a introdução desse novo tipo

de procedimento no CPC não implica a indeclinabilidade de sua utilização.

Continua à disposição do credor de obrigação por soma determinada de

dinheiro, de entrega de cosias fungíveis ou móveis infungíveis

individualizados, o rito comum, ordinário ou sumário, conforme o casoJo.

Considerando-se a dimensão que vier se emprestar à antecipação de

tutela prevista no art. 273 do CPC, bem assim como a possibilidade de ocorrer

a defesa do devedor no monitório, com todas as conseqüências disso

defluentes, restará ao alvedrio do credor sopesar as vantagens e desvantagens

da opção por um ou outro rito.

A celeridade na formação do título executivo judicial em caráter

definitivo e a questionável inversão do contraditório podem se transformar em

fatores relevantes em abono da escolha do procedimento monitório.

Mas essa possibilidade de opção denota a identidade de ações em que

se exercita a pretensão lastreada em obrigações contempladas no referido art.

U02a, ainda que diferenciadas pelo rito. Ou seja, fonnulado um pedido sob

o rito monitório outro não se admitirá a despeito de veiculado pelo rito

comum, ordinário ou sumário. Aliás, o tipo de rito procedimental não se

constitui em fator suficiente para eliminar a identidade de ações prevista no

art. 301, § 2° do CPC.

"Isto, obviamente, se não inserida a causa na esfera da competência absoluta dos juizados especiais

de causas de menor complexidade, se e quando reconhecida essa natureza a tal competência.

•

.16

Segundo se infere do texto legal, é incabível o procedimento monitório

relativamente às ações meramente declaratórias e constitutivas. Tal não

apenas resulta do disposto no art. 1.102 a do CPC, que se refere apenas ao

pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado

bem móvel, espelhando assim pretensão ao adiplemento de obrigação de dar,

como ainda da própria teleologia do instituto.

Deveras, se a finalidade precípua do procedimento monitório é a de propiciar uma rápida formação do título executivo judicial, manifesta-se

sua inidoneidade para veicular pedidos inadequados à constituição desse

mesmo título.

Essa circunstância reflete-se no plano do interesse processual e, pois, da admissibilidade da própria ação.

Neste plano destaca-se, ainda, a limitação do monitório a determinados tipos de crédito, como suficientemente explicitado no aludido artigo.

Descabe, pois, sua utilização no concernente ao adimplemento de obrigações de fazer e de não fazer e de dar coisa imóvel.

o direito invocado pelo autor deve ser atual, líquido e exigívePI, vez que a conversão de pleno direito do mandado de pagamento ou de entrega de coisa em título executivo judicial não comporta a existência de liqüidação

autônoma ou intercalar. Não obstante, não se deve considerar ilíqüido o

direito, quando seu objeto resultar de meros cálculos aritméticos lastreados

em dados constantes da prova documental que o embasa. Tal regra, válida para títulos executivos extrajudiciais32

, é de se aplicar também na via

monitória3'. Obviamente, o "quantum" apurado através de tais cálculos há de

ser determinado na inicial.

Não se distingue o texto em exame, para fins de admissibilidade da via

" V. Salvatore Satta, Manual de Derecho Procesal Civil, trad. esp., Buenos Aires, EJEA, 1971, p. 195.

" Nesse sentido Humberto Theodoro Jr. Processo de Execução, 6" ed., S. Paulo, l..eud, 198J, p. 148.

" Em sentido contrário registra Crisanto Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, 9" ed., vol. m, pp. 173/174, nota 3, decisão da Corte de Cassação Italiana, que considerou ilíqüido para fins de monitório crédito decorrente de desvalorização da moeda, apurável mediante aplicação de índices oficiais.

a, direitos de natureza f 'a concluir que, em se tratal

N para a utilização desse pro

,.. ito, inocorreria incompatibili

aquele jurídico-processual em

Mas não é bem assim. A o pelo CPC lastreia-se na acentuado supra. É miste

..000 em prova escrita e da pl ,efeitos da revelia do réu. Or< . itos disponíveis, consoant

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de provar os fatos constitUI

Por sua vez se a prova litl

se por si só suficiente para gl 1 :rente à julgada material emer

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'. lIa resulta configuraria nessa t

Mais, ainda. A exigência

:blico em situações dessa nat

Esse o entendimento de J. E. Carreira izonte, Del Rey Ed., 1995, p. 339,

iJlaphael Silva Salvador (Da ação monité , Ed., 1995, p. 27). ""','­,. J. J. Cahnon de Passos, Comentários ao (

:;".• Nesse sentido pondera José Fernando d

, 'ÍOb a égide do inciso I do art. 82 do CI {tI'üveressa à ordem pública, bem como a l

tfit:tuia comprometido na eventualidade I

:''''procesSUJliJ relevantes para o deslitufe de ;.~ Ministério Público e o Processo Civil

"!'­

I

ICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

cabível o procedimento monitório

ratórias e constitutivas. Tal não

do CPC, que se refere apenas ao

:coisa fungível ou de determinado

adiplemento de obrigação de dar, :0.

) procedimento monitório é a de

executivo judicial, manifesta-se

ladequados à constituição desse

) do interesse processual e, pois,

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explicitado no aludido artigo.

~ ao adimplemento de obrigações I.

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) de pagamento ou de entrega de

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se deve considerar ilíqüido o

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Iue o embasa. Tal regra, válida

de se aplicar também na via

jo através de tais cálculos há de

ra fins de admissibilidade da via

Buenos Aires, EJEA, 1971, p. 195. '00., S. Paulo, Leud, 1981, p. J48.

di Diritto Processuale Civile, 9' ed., vol. ana, que considerou ilíqüido para fins de apurável mediante aplicação de índices

monitória, direitos de natureza patrimonial disponíveis e indisponíveis. Tal

importaria concluir que, em se tratando de direito de incapazes inexistiria qualquer

restrição para a utilização desse procedimento. Além da ausência de veto expresso

a respeito, inocorreria incompatibilidade com o sistema do próprio diploma legal e

com aquele jurídico-processual em que o novo procedimento engastou-se34 •

Mas não é bem assim. A técnica do procedimento monitório do tipo

adotado pelo CPC lastreia-se na conjugação de dois fatores indissociáveis,

como acentuado supra. É mister a conjugação do convencimento do Juiz

arrimado em prova escrita e da presunção de veracidade dos fatos emergentes

dos efeitos da revelia do réu. Ora, tais efeitos apenas ocorrem em se tratando

de direitos disponíveis, consoante se infere do art. 320, 11 do CPC. Incidindo

esse artigo, esclarece Calmon de Passos, "o comparecimento ou a não

atuação do réu nada influem sobre o ônus da prova. O autor continua com o

ônus de provar os fatos constitutivos de seu pedido e da obrigação do réu"35.

Por sua vez se a prova literal que escora o pedido veiculado na inicial

fosse por si só suficiente para gerar a certeza hábil a ensejar a imutabilidade

inerente àjulgada material emergente do procedimento monitório, que fluiu à

revelia do réu, esta, com suas conseqüências detrimentais, não seria exigível

para tanto. O reclamo da revelia sem a presunção de veracidade dos fatos que

dela resulta configuraria nessa hipótese verdadeira superfetação.

Mais, ainda. A exigência legal inafastável da intervenção do Ministério

Público em situações dessa natureza impediria a configuração dessa revelia

" Esse o entendimento de 1. E. Carreira Alvim (Código de Processo Civil Reformado, 2' ed., Belo Horizonte, Del Rey Ed., 1995, p. 339, ainda que concernente à Fazenda Pública) e de Antônio Raphael Silva Salvador (Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada, S. Paulo, Malheiros Ed., 1995, p. 27).

11 1. 1. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, 6' 00., Rio, Forense, 1989, v.m, p. 439. .. Nesse sentido pondera José Fernando da Silva Lopes, ao examinar a intervenção do Ministério Público sob a égide do inciso 1 do art. 82 do CPC, uÉ que a incapacidade, ainda que regularmente suprida,

interessa à ordem pública, bem como a esta também interessa uma correta atuação de lei, aspecto que

ficaria comprometido na eventualidade de ocorrer desinteresse pelo exercício de direitos e faculdades

processuais relevantes para o deslinde do mérito, por parte daquele que representa ou assiste o incapaz" (O Ministério Público e o Processo Civil, S. Paulo, Saraiva, 1976, p. 51).

47

48 DONALDO ARMELlNREVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO ------­

com seus efeitos3ó• Destarte, também sob a angulação prática o procedimento

monitório se incompatibilizaria com o questionamento de direitos

absolutamente indisponíveis.

Dir-se-á que vários tipos de procedimento comportam, com a

ocorrência da revelia, o julgamento antecipado da lide, normalmente em

desfavor do réu contumaz. É o que sucede, V.g., com a ação de depósito, de

consignação em pagamento, na ação de prestação de contas, de nunciação de

obra nova, nos embargos de terceiro. Mas não se confundem tais situações

com a do procedimento monitório. É que nelas ocorre pronunciamento

judicial posterior ao reconhecimento da revelia, o que permite ao Juiz decidir

favorável ou desfavoravelmente ao autor, ainda que presente a presunção

acolhida pelo art. 319 do cpc. No procedimento monitório, ao revés, não tem

o magistrado como rever a sua decisão autorizadora da expedição do

mandado de pagamento ou de entrega. Pelo sistema da Lei n° 9.079/95, este,

ausentes os embargos do réu, convolar-se-á de pleno direito em mandado

executivo. São técnicas diferenciadas a exigir tratamento díspar, o que impede

o aproveitamento de uma relativamente a uma situação regrada por outra.

Se inviável desvenda-se o procedimento monitório nas ações em que os

efeitos da revelia não se produzem, tal não implica, obviamente, não poder ser

ele adotado em ações em que os autores sejam incapazes. São situações

díspares em que inexiste oportunidade de aplicação da mesma regra de

admissibilidade.

Em relação aos créditos contra a Fazenda Pública a questão já se tornou controvertida na doutrina37

• O art. 1.202c do cpc reformado prevê,

quer na hipótese de ausência de embargos do réu, quer na de rejeição

destes, que o mandado de pagamento ou entrega convola-se, de pleno

direito, em mandado executivo, com a constituição de título executivo,

embasador de uma execução, que prosseguirá na forma prevista no Livro

" Assim é que J. E. Carreira Alvim sustenta a admissibilidade de procedimento monitório nas ações

contra a Fazenda Pública (op. cit., pp. 339/340), posicionando-se em sentido contrário Vicente

Greco Filho (op. cit. p. 06), Antônio Raphael Silva Salvador (op. cit. po. 27/29); José Rogério cruz

e Tucci, (A Ação Monitória, S. Paulo, RT, 1995, pp. 65 e segs.).

lI, Título II Capítulos II e IV. execução contra a Fazenda Pút

circunstância dessa execução

infirmaria a admissibilidade da '

título executivo judicial, seja eI

razão de terem sido rejeitados os

a execução da ré devedora proc

nas demais ações de natureza co!

a admissibilidade do procedirr

ajuizadas contra a Fazenda, di

formado através de tal procedirr

Todavia, remanesce cor

monitória a indisponibilidade

impede que a revelia desta acarr

Sem dúvida, como lembra J. indisponibilidade ocorre, poden

existe autorização para se cel

presente essa circunstância, rei revelia, gerando a presunção di

não se concretiza40 • Por isso me

art. 1.102c do CPC ao capítu

Pública, evidencia-se a incon

centrado, como supra assenta

presunção de veracidade de

destas, ainda que de natureza r procedimental.

:. Tal posicionamento, em

3M Lastreiam precipuamente na espec

posicionamentos de Vicente Greco J admissibilidade do procedimento monité

,. Código de Processo Civil Reformado

4<)Cfr. J. J. Calmon de Passos, op. cit., PI

Brasileiro, S. Paulo, RT, 1977 p. 89.

· - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELtN

gulação prática o procedimento

questionamento de direitos

dimento comportam, com a

ado da lide, normalmente em

g., com a ação de depósito, de

.ção de contas, de nunciação de

io se confundem tais situações

nelas ocorre pronunciamento

a, o que permite ao Juiz decidir

nda que presente a presunção

Ito monitório, ao revés, não tem

.utorizadora da expedição do

stema da Lei n° 9.079/95, este,

de pleno direito em mandado

ratamento díspar, o que impede

· situação regrada por outra.

monitório nas ações em que os

lica, obviamente, não poder ser

üam incapazes. São situações

tplicação da mesma regra de

enda Pública a questão já se

)2c do CPC reformado prevê,

do réu, quer na de rejeição

~ntrega convola-se, de pleno

stituição de título executivo,

á na forma prevista no Livro

e de procedimento monitório nas ações

lando-se em sentido contrário Vicente

· (op. cit. po. 27/29); José Rogério cruz

gs.).

II, Título II Capítulos II e IV. Ora, este último capítulo compreende a

execução contra a Fazenda Pública, na sua seção III, arts. 730/731. A

circunstância dessa execução fazer-se mediante precatório em nada

infirmaria a admissibilidade da via monitória, que a antecede. Formado o

título executivo judicial, seja em virtude de contumácia do réu, seja em

razão de terem sido rejeitados os seus embargos tempestivamente aforados,

a execução da ré devedora processar-se-ia tal como normalmente ocorre

nas demais ações de natureza condenatória. Nenhum obstáculo adviria para

a admissibilidade do procedimento monitório, nas ações condenatória

ajuizadas contra a Fazenda, do tipo de execução decorrente do título

formado através de tal procediment0 3R •

Todavia, remanesce como obstáculo à admissibilidade da Via

monitória a indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública, o que

impede que a revelia desta acarrete os efeitos previstos no art. 319 do CPC.

Sem dúvida, como lembra J. E. Carreira Alvim3'!, nem sempre essa

indisponibilidade ocorre, podendo ser superada em certas hipóteses em que

existe autorização para se celebrar transações a seu respeito. Mesmo

presente essa circunstância, relativizando a indisponibilidade, o efeito da

revelia, gerando a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor

não se concretiza40 • Por isso mesmo, a despeito do referencial expresso do

art. 1.102c do CPC ao capítulo deste atinente à execução da Fazenda

Pública, evidencia-se a incompatibilidade do procedimento monitório

centrado, como supra assentado, na conjugação de prova escrita com

presunção de veracidade de fatos, com indisponibilidade dos direitos

destas, ainda que de natureza patrimonial tal como se exige para esse tipo

procedimental.

Tal posicionamento, embora não imune a críticas, tem merecido

" Lastreiam precipuamente na especificidade da execução contra a Fazenda Pública os

posicionamentos de Vicente Greco Filho e José Rogério Cruz e Tucci em contrário à admissibilidade do procedimento monitório, conforme explicitado em suas obras acima citadas.

J9 Código de Processo Civil Reformado cit. pp. 138 e segs.

40 Cfr. 1. J. Calmon de Passos, op. cit., pp. 436/437, e Rita Gianesini, Da Revelia no Processo Civil

Brasileiro, S. Paulo, RT, 1977 p. 89.

49

50 OONALDO ARMELlNREVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

respaldo na doutrina41 • De resto, é o único que se harmoniza com a premissa

supra estabelecida quanto à técnica de cognição adotada para esse

procedimento.

Mais, ainda, em relação à Fazenda Pública existe óbice de difícil

transposição para figurar no polo passivo de uma relação processual

dinamizada pelo procedimento monitório. É o disposto no art. 475 do CPC,

que impede o trânsito em julgado de decisão a ela contrária, sem o reexame

necessário do segundo grau de jurisdiçã042 •

Contudo, se incabível apresenta-se o procedimento monitório nas ações

contra a Fazenda Pública, o mesmo inocorre no concernente às ações por ela

aforadas contra os particulares. Mas essa possibilidade revela-se de escassa

consistência prática, considerando-se ter-lhe sido assegurado o poder de constituir o seu próprio título executivo exigível através da via específica de

execução disciplinada pela Lei n° 6.830/80.

Insuficiente, porém, apenas o tipo do direito reclamado mediante o rito

monitório. O art. 1.102a impõe a exigência de prova escrita sem eficácia de

título executivo, como indeclinável para a sua admissibilidade. Tal como

sucede com o mandado de segurança, o tipo de prova exigido relativamente

aos fatos invocados pelo autor é fundamental para o acesso à via monitória.

Ausente essa prova, inacessível toma-se este.

A alusão a prova escrita carente de eficácia de título executivo autoriza

a exegese "contrario sensu" dessa disposição levando à conclusão ser

41 Esse parece ser o entendimento de José de Moura Rocha, que afirma, ao concluir seu estudo sobre

o procedimento monitório, "Percebe-se, de logo, a importância do comparecimento da parte ré no

processo. Não que uma simples afirmação unilateral seja por si motivo suficiente de certeza ou, se

se prefere, argumento para não indagar se os fatos são verdadeiros ou não, mas pela falta de

reação à afirmação" Procedimento Monitório?, in O Processo de Execução - Estudos em

Homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima, Porto Alegre, Sergio A. Fabris Ed., p. 237.

De forma clara e induvidosa assim se manifesta Luiz Guilherme Marinoni, op. loco ult. cit..

42 Dir-se-á que esse dispositivo reporta-se à sentença, a cujo conceito não se afeiçoa a decisão que

defere o mandado de pagamento ou de entrega. Mas, se admitida a ocorrência de coisa julgada

material quanto ao pedido veiculado na inicial da ação não contestada, é de se admitir a incidência

desse art. 475 do CPC relativo a esse fenômeno do processo de conhecimento.

inadmissível a ação monitória la:

seja, implica vedação do empn

condenatório para quem já dispõ

Deveras, a menos que e

carente de requisitos essenciais]

no inciso I do art. 618 do CP(

portador um instrumento procel

executivo, agora judicial. A proi

Depois, cumpre ressalta

escrita43 , vale dizer, a uma espl

restrição é inafastável ou se COIl

hábil a propiciar a toda prova d

assegurar a admissibilidade d

legislador não se utilizou de s'

referir-se ao todo, esse particul

Parece mais consentânec

como suporte de sua adequaç1

termos práticos, a prova d características, dificilmente I admissibilidade. Não se pode propicia, pela sua natureza ex!

pertinentes à causa, garantind<

mais segura a respeito da expe

Isto porque a prova exi

compartilha do âmbito d

admissibilidade, vez que, à entendimento do juiz, o autor

da inadequação da via prc

adaptação da inicial a fim de julgamento do mérito nesse I

4l Assim também o art. 633 do CPC i

II• I 1 "~

'1

i i

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I

CA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN SI

lue se hannoniza com a premissa

: cognição adotada para esse

Pública existe óbice de difíci I vo de uma relação processual

~ o disposto no art. 475 do CPC,

o a ela contrária, sem o reexame

rocedimento monitório nas ações

: no concernente às ações por ela

)ssibilidade revela-se de escassa

le sido assegurado o poder de

~ível através da via específica de

lireito reclamado mediante o rito

de prova escrita sem eficácia de

sua admissibilidade. Tal como

de prova exigido relativamente

li para o acesso à via monitória.

:ácia de título executivo autoriza

ição levando à conclusão ser

,que afirma, ao concluir seu estudo sobre ância do comparecimento da parte ré no

por si motivo suficiente de certeza ou, se

verdadeiros ou não, mas pela falta de

Processo de Execução - Estudos em rto Alegre, Sergio A. Fabris Ed., p. 237. herme Marinoni, op. loc. ult. cil..

jo conceito não se afeiçoa a decisão que admitida a ocorrência de coisa julgada contestada, é de se admitir a incidência

,0 de conhecimento.

inadmissível a ação monitória lastreada em título executivo extrajudicial. Ou

seja, implica vedação do emprego do processo de conhecimento do tipo

condenatório para quem já dispõe de acesso à via executiva.

Deveras, a menos que essa prova escrita corresponda a um título

carente de requisitos essenciais para embasar pretensão executiva, estatuídos

no inciso I do art. 618 do CPC, inexiste motivo para se propiciar ao seu

portador um instrumento processual direcionado à formação de outro título

executivo, agora judicial. A proibição do "bis in idem" justifica essa vedação.

Depois, cumpre ressaltar que o aludido artigo reporta-se à prova

escrita4J , vale dizer, a uma espécie da documental. Cabe indagar, pois, se a

restrição é inafastável ou se comporta esse dispositivo um elastério exegético

hábil a propiciar a toda prova documental, ainda que não literal, condição de

assegurar a admissibilidade da via monitória. Em outras palavras, se o

legislador não se utilizou de sinédoque, reportando-se à parte, pretendendo

referir-se ao todo, esse particular.

Parece mais consentâneo com o sistema da ação monitória, entender-se

como suporte de sua adequação a prova documental literal, até porque, em

termos práticos, a prova documental de diversa espécie, pelas suas

características, dificilmente haveria de se prestar de supedâneo à sua

admissibilidade. Não se pode olvidar que a prova escrita é a que melhor

propicia, pela sua natureza explicitadora, uma cognição mais rápida dos fatos

pertinentes à causa, garantindo, dessa forma, a possibilidade de uma decisão

mais segura a respeito da expedição do mandado de pagamento ou de entrega.

Isto porque a prova exigida pelo referido art. 1.102a do CPC também

compartilha do âmbito da categoria processual correspondente à

admissibilidade, vez que, à míngua de prova escrita idônea, segundo o

entendimento do juiz, o autor há de ser julgado carecedor da ação, em virtude

da inadequação da via processual escolhida, ressalvada a hipótese de

adaptação da inicial a fim de lastrear outro tipo de procedimento. Não haverá

julgamento do mérito nesse caso considerando-se a possibilidade do credor,

43 Assim também o art. 633 do CPC italiano.

44

52 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

em procedimento comum ordinário, completar a prova documental por outros

meios de prova e, pois, assegurar o reconhecimento judicial da procedência

de sua pretensão. Assim sendo, mesmo se extinta a ação, por ausência de

prova escrita idônea, possível será a sua repropositura44 •

A idoneidade da prova no procedimento monitório reflete-se na sua

presença consoante o figurino legal, de forma que "produzca en el juez (o

porque las escrituras producidas tengan el caráter de pruebas legales, o

porque el juez en virtud de su libre apreciacián las considere atendibles) el

mismo grado de certeza en torno a la verdad de los hechos constitutivos dei

crédito que el juez exigiria en el proceso ordinario para acoger, a falta de

prueba contraria dei demandado, la demanda dei actor"45.

Tal significa dever ser prova hábil a gerar certeza, liqüidez e

exigibilidade do direito invocado pelo autor, como sucede na via executiva,

faltando-lhe apenas a natureza de título executivo indispensável para acessar

essa via. Obviamente essa certeza há de emergir, segundo premissa supra

assentada, ou de ausência de prova em contrário do réu decorrente de sua

revelia, ou ainda da ausência ou insuficiência dessa prova no procedimento

ordinário conotado aos embargos deste.

Desnecessário acentuar que, em se tratando de prova documental, sua

Mesmo pelo rito monitório e com fulcro na prova documental reconhecida como inidônea no

processo anterior extinto. É o que resulta do sistema do CPC, à luz do disposto no seu art. 268. " Calamandrei, op. cit. p. 151. Prosseguindo, aliás, acentua o jurista, "La ventaja que, en relacián

a la prueba, el acreedor consigue ell el procedimiento monitorio puro) de la carga de probar, hasta

convencer plenamente el juez, los hechos constitutivos dei crédito; consiste, eso sí, ell el hecho de

que, cuando el deudor no haga oposicián, la prueba de eslOS hechos constitutivos está dada de um

modo unilateral, sin que el juez pudeda criticaria e valorarla a la luz de los resultados de la

contraprueba adversaria". No mesmo sentido, corroborando esse posicionamento, Garbagnati pondera: "La strutura speciale dei procedimento d'ingiunzione preclude infatti all'organo

giurisdizionale una previa congnizione di tulte le ragioni ed accezioni de elltrambe le parti; ma il convincimento dellafondatezza, infatto ed in diritto, della domanda dei ricorrente, che il giudice

deve acquisire altraverso la 'prova scritta', da lui fornita, non puà degradarsi ad un conviciemento

parziale, né differenziarsi per intensità da quella convinzione in merito all'esitenza dei diritto

controverso la cui mancanza rende inevitabile in un proceso ordinario di cogninziolle il regetto

della domalUia dell'attore" (IJ procedimento d'ingiunzione cit. p. 37).

autenticidade é fundamental para

de seu destinatário a respeito d

reconhecimento das firmas ne

constatação direta do tabelião r

presunção de tal autenticidade.

Poder-se-ia indagar da id(

também do' começo de prova

monitória. Mas o começo de pI

mínimo de certeza ensejadora di

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contraditório provocado pelo fi

incipiente, carecerá ela de aptid.

Inquestionavelmente, nal

expedição dessa mandado, cono

esse começo de prova, a teor de

No universo da prova do

aptos a propiciar o acesso à atingidos pela prescrição; aquel

de executoriedade, como duplic sem prova adequada da entrega

cartas missivas, telegramas e

débito em contas e faturas, as j

instrumentárias, acordos e t

referentes a débitos vinculados

O juiz, contudo, deverá

estabelecidas nos Códigos

indispensável valoração da efic

No direito italiano, em q

sistema processual como títulc

procedimento monitório, ali

considerados como hábeis a da

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Irma que "produzca en el juez (o

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2ôón las considere atendibles) el

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ordinario para acoger, a falta de tda dei actor"45.

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ocumental reconhecida como inidônea no CPC, à luz do disposto no seu art. 268. ltua o jurista, "La ventaja que, en relación

mitorio puro) de la carga de probar, hasta

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orando esse posicionamento, Garbagnati 'ingiunzione preclude infatti ali'organo

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lIa domanda dei ricorrente, che il giudice

, non puà degradarsi ad un conviciemento

inzione in merito all'esitenza dei diritto

oceso ordinario di cogninzione iI regetto

Ine cit. p, 37).

autenticidade é fundamental para assegurar sua aptidão para gerar a convicção

de seu destinatário a respeito dos fatos a que se reporta. Evidentemente o

reconhecimento das firmas nela lançadas, ainda que não resultante de

constatação direta do tabelião nos termos do art. 369 do CPC, reforçará a

presunção de tal autenticidade.

Poder-se-ia indagar da idoneidade não somente da prova escrita como

também do' começo de prova por escrito para embasar o acesso à via

monitória. Mas o começo de prova não é prova suficiente para lastrear um

mínimo de certeza ensejadora da expedição de mandado de pagamento ou de

entrega. Como inexiste no procedimento monitório, salvo a hipótese de

contraditório provocado pelo réu, oportunidade para completar essa prova

incipiente, carecerá ela de aptidão para tanto.

Inquestionavelmente, nada impede que o JUIZ, antes de deferir a

expedição dessa mandado, conceda ao autor oportunidade para complementar

esse começo de prova, a teor do disposto no art. 284 do CPC.

No universo da prova documental escrita, vários instrumentos estarão

aptos a propiciar o acesso à via monitória. Assim os títulos executivos

atingidos pela prescrição; aqueles que, por imperfeição formal não desfrutam

de executoriedade, como duplicatas não aceitas mas devidamente protestadas

sem prova adequada da entrega da mercadoria ou da prestação de serviços; as

cartas missivas, telegramas e quejandos; os vales, os reconhecimentos de

débito em contas e faturas, as confissões de dívida carentes de testemunhas

instrumentárias, acordos e transações não homologados, documentos

referentes a débitos vinculados a cartões de crédito e outros.

O juiz, contudo, deverá atender às regras a respeito das provas já

estabelecidas nos Códigos Civil e Comercial e no CPC, quanto à

indispensável valoração da eficácia probante desses documentos.

No direito italiano, em que vários instrumentos, qualificados em nosso

sistema processual como títulos executivos extrajudiciais, podem lastrear o

procedimento monitório, ali denominado injuncional, por não serem

considerados como hábeis a dar acesso à via executiva, outorga-se também a

determinados documentos produzidos pelo próprio credor, aptidão suficiente

53

54 REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

para ensejar a admissibilidade da via monitória. É o que sucede com os livros

ou registros de órgão administrativos, tal como o prevê o art. 635 do estatuto

processual peninsular. Mas é questionada a eficácia probante suficiente de

documentos produzidos por profissionais regularmente inscritos em

associações profissionais, conforme registra Garbagnati46 •

Em nosso sistema jurídico, em que prepondera o princípio "nemo sibi

titulum constituit", a aceitação desse posicionamento é no mínimo

questionável. Mesmo a administração pública, não adstrita a esse princípio por desfrutar do privilégio de constituir o seu próprio título executivo, não

terá normalmente, como acentuado retro, interesse em gerar instrumento que

propicie o ingresso na via monitória se os seus créditos líquidos, poderão, de

um modo geral, ser exigidos na tela executiva. Na concernente às relações

entre particulares, impende observar que os registros domésticos provam em

desfavor de quem os fez, assim como os registros contábeis dos comerciantes,

salvo nas relações com outros comerciantes ou, naquelas com não

comerciantes, na hipótese do art. 23, 3 do Código Comercial. Destarte,

possível será constituir instrumento em desfavor de quem o produziu, mas

não em seu benefício.

Mas aqui, como no monitório italiano, prova escrita emanada de terceiro poderá embasar a via monitória. A quitação outorgada pelo credor ao

fiador do devedor lastreará a ação por este aforada em face do devedor47 •

Em suma, pois, ao juiz brasileiro, vinculado ao tipo de prova documental

imposto pelo art. 1.102a do CPC, assegura-se, sem contudo desprezo às

pertinentes normas gerais inseridas no sistema jurídico, o livre convencimento na

apreciação da idoneidade - vale dizer, adequação e suficiência - dessa prova para a admissibilidade da via monitória, bem assim como para fundamentar a decisão

deferidora da expedição do mandado de pagamento.

4ó Il procedimento d'ingiunzione, ciL págs. 67 e segs.

47 V. Garbagnati, 11 procedimento d' ingiunzione ciL p. 75. Evidentemente o documento emitido por

terceiro reporta-se, nesse caso, a uma relação jurídica documentada estabelecendo vínculos entre

credor, devedor e fiador. Por isso a eficácia do documento emitido pelo primeiro para embasar

pretensão do último em face do segundo, pressupõe a relação jurídica base.

DüNALDO ARMELlN

9. AS CONDIÇÕES DA AÇÃl

Processo de procedimentI

ação de conhecimento de esce

dicotomia atinente à área da adn

A primeira versa os pressl

o segundo, por exclusão, a caus;

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prestação jurisdicional possa se

sentença definitiva, com o que,

nhecimento.

No procedimento monitól

do mandado de pagamento o

instaurado o contraditório pelo I

de se fazer com a necessária pn

a relação processual incoada co

Isto em razão da própria e

tela, se configurada a revelia de

implantado pela Lei n° 9.079/9 juiz reexaminar a sua decis~

expedição de mandado de entre

Sem dúvida o juiz podl

proposta, reformar a decisão

hipótese, adstrito a qualquer efe

comparecido ou se tornado re' reexame não está prevista n<

disciplina legal, ao revés, pres(

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revelia do réu. Para se harmol impõe essa convolação, com a

autoriza o reexame, con:

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lICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

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prepondera o princípio "nemo sibi posicionamento é no mínimo

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seu próprio título executivo, não

nteresse em gerar instrumento que

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s registros domésticos provam em

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ciantes ou, naquelas com não

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quitação outorgada pelo credor ao

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1jurídico, o livre convencimento na

ção e suficiência - dessa prova para

1 como para fundamentar a decisão lmento.

5. Evidentemente o documento emitido por

jocumentada estabelecendo vínculos entre

lento emitido pelo primeiro para embasar

:Iação jurídica base.

9. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO MONITÓRIA.

Processo de procedimento especial gerado pelo ajuizamento de uma

ação de conhecimento de escopo condenatório, apresenta o monitório a

dicotomia atinente à área da admissibilidade e àquela de seu mérito.

A primeira versa os pressupostos processuais e as condições da ação e

o segundo, por exclusão, a causa de pedir e o pedido.

As assim nomeadas condições da ação são requisitos para que a

prestação jurisdicional possa se efetuar integralmente, com a prolatação da

sentença definitiva, com o que a tutela reclamada exaure-se no plano do co­

nhecimento.

No procedimento monitório em que a decisão, que defere a expedição

do mandado de pagamento ou de entrega, poderá ser a única, se não

instaurado o contraditório pelo réu, o exame da presença dessas condições há

de se fazer com a necessária profundidade, ainda enquanto meramente linear

a relação processual incoada com a propositura da ação.

Isto em razão da própria estrutura que pode assumir o procedimento em

tela, se configurada a revelia do réu. Nessa hipótese, como deflui do sistema

implantado pela Lei n° 9.079/95, não haverá, em regra, oportunidade para o

juiz reexaminar a sua decisão deferidora, "inaudita altera parte", da

expedição de mandado de entrega ou de pagamento.

Sem dúvida o juiz poderá, reexaminado a admissibilidade da ação

proposta, reformar a decisão anterior, que a acolheu. Não estará, nessa

hipótese, adstrito a qualquer efeito preclusivo, vez que sequer terá ainda o réu

comparecido ou se tomado revel no processo. Mas essa oportunidade para

reexame não está prevista no "iter" procedimental do monitório, cuja

disciplina legal, ao revés, prescreve a convolação, "ex vi legis", do mandado

de pagamento ou de entrega em mandado de execução pelo simples fato da

revelia do réu. Para se harmonizar o texto do art. 1.102c do CPC, onde se

impõe essa convolação, com aquele do art. 267, § 3° do mesmo Código, que

autoriza o reexame, conforme interpretação pacificada na tela

55

I

56 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

jurisprudenciaI4~, impende reconhecer essa possibilidade, enquanto não

configurado o fim do processo de conhecimento, com a formação da coisa

julgada material e do surgimento do mandado executiv049.

Deveras, tendo sido examinada nessa decisão também a pretensão de

direito material veiculada na inicial, descaberia ao juiz, que já exauriu o seu

ofício jurisdicional considerando-se o disposto 463 do CPC, redecidir tal

matéria511 •

Embora essa conclusão possa ser questionada, considerando-se as

características próprias do monitório tal como introduzido no sistema

processual nacional, em que o mandado de pagamento ou de entrega convola­

se, de pleno direito, em mandado executivo, sem previsão de recurso a

respeit05l , a simples possibilidade de uma decisão equivocada e irreversível

quanto à admissibilidade da ação, exige uma atenção redobrada do juiz ao

decidir sobre a expedição daquele mandado.

Acresce a tudo isso, algumas peculiaridades das condições da ação na

4H V. a respeito Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 26'

ed., S. Paulo, Saraiva, 1995, págs. 250/251, nota 55, bem assim como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria

Andrade Nery, Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil Estravagante, S. Paulo, RI.,

1994, págs. 479/478 item 35.

" Com o fim do processo as hipóteses de recorribilidade convertem-se em hipóteses de

rescindibilidade se albergáveis no elenco do ar!. 485 do CPC.

\0 É bem verdade que a reforma do CPC deu nova dimensão ao comando desse artigo, na medida

em que permitiu ao juiz, após a sentença apreciar medidas cautelares, até a interposição de recurso

(ar!. 800, parágrafo único) e reformar sentença definitiva (ar!. 296 parágrafo único). Esse

tratamento legislativo rompeu a rigidez de tal dispositivo, o que permite até sustentar sua

flexibilidade no caso de procedimento monitório.

" Da decisão que defere o mandado de pagamento ou de entrega não cabe recurso, porque haverá

possibilidade de ser impugnada no prazo de quinze dias mediante a instauração do contraditório.

Deveras, se o agravo de instrumento, que seria o recurso adequado na espécie admitida a premissa

de ser a decisão recorrida meramente interlocutória, é carente de efeito suspensivo, salvo hipóteses

legalmente especificadas, e a expedição do mandado de pagamento ou entrega tem a sua eficácia

suspensa com a oposição de embargos pelo réu, carece este de interesse em recorrer, pelo simples

fato de poder embargar. A interposição de agravo de instrumento e a oposição de embargos, em que

a mesma matéria seria versada, configuraria injustificável "bis in idem" a denotar a carência de tal

interesse.

monitória em tela. Se a possibil

objetiva, porque derivada de a

oferece maiores dificuldades

legitimidade e o interesse prow

Deveras, uma e outro est

sendo por vezes difícil os escanl

O interesse de agir decc

jurisdicional não oferece maiore

exame da "causa petendi" da aç

e corresponderá, na lição de Jm

do seu crédito e o fato vio

originando-se daí a demonstral

deverá proceder ao enquadrm

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contida no ordenamento de din

se aferido também por ótica c processual escolhida, apresenta

da ação.

Tal resulta da circunstâ

próprio tônus de idoneidade da

obviamente, da natureza do

observado anteriormente, essa

como ao seu próprio mérito. P, entrega o juiz examina a existê

para justificar a presença de

Destarte, o juiz ao deferir tal e

de agir enfocado pelo prisma

condicionada à omissão do

necessidade prática, sob tal óti,

o eventual reexame desta cond

267 do CPC.

" A Ação Monitória, cit. p. 61.

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I

)ICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

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questionada, considerando-se as

1 como introduzido no sistema

pagamento ou de entrega convola­

tivo, sem previsão de recurso a

decisão equivocada e irreversível

lma atenção redobrada do juiz ao ).

lridades das condições da ação na

::ivil e Legislação Processual em Vigor, 26" aassim como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria

rocessual Civil Estravagante, S. Paulo, RT.,

ibilidade convertem-se em hipóteses de CPC.

:nsão ao comando desse artigo, na medida as cautelares, até a interposição de recurso initiva (art. 296 parágrafo único). Esse lsitivo, o que permite até sustentar sua

e entrega não cabe recurso, porque haverá

; mediante a instauração do contraditório. adequado na espécie admitida a premissa

rente de efeito suspensivo, salvo hipóteses pagamento ou entrega tem a sua eficácia

:ste de interesse em recorrer, pelo simples

umento e a oposição de embargos, em que :1 "bis in idem" a denotar a carência de tal

monitória em tela. Se a possibilidade jurídica do pedido, pela sua natureza

objetiva, porque derivada de ausência de veto expresso no sistema, não

oferece maiores dificuldades de aferição, o mesmo inocorre com a

legitimidade e o interesse processual.

Deveras, uma e outro estão, em regra, vinculados ao próprio mérito,

sendo por vezes difícil os escandir.

O interesse de agir decorrente da utilidade e necessidade da tutela

jurisdicional não oferece maiores dificuldades para ser detectado, mediante o

exame da "causa petendi" da ação. Esta, que deverá vir explicitada na inicial,

e corresponderá, na lição de José Rogério Cruz e Tucci "ao fato constitutivo

do seu crédito e o fato violador do direito (causa petendi remota),

originando-se daí a demonstração de seu interesse processual. Em seguida,

deverá proceder ao enquadramento dessa situação concreta, narrada 'in

statu assertionis' (mas documentalmente comprovada), à previsão abstrata,

contida no ordenamento de direito positivo (causa petendi proxima)"52. Mas,

se aferido também por ótica centrada precipuamente na adequação da via

processual escolhida, apresenta problemas na sua distinção do próprio mérito

da ação.

Tal resulta da circunstância de decorrer essa condição da ação do

próprio tônus de idoneidade da prova documental produzida pelo autor, além,

obviamente, da natureza do crédito exigido na via monitória. Como

observado anteriormente, essa idoneidade serve à admissibilidade da ação,

como ao seu próprio mérito. Para se expedir o mandado de pagamento ou de

entrega o juiz examina a existência de prova documental e a idoneidade desta

para justificar a presença de pretensão jurídica potencialmente acolhível.

Destarte, o juiz ao deferir tal expedição, acolhe tanto a presença do interesse

de agir enfocado pelo prisma da adequação, como a procedência, ainda que

condicionada à omissão do réu, do pedido veiculado na inicial. Daí a

necessidade prática, sob tal ótica, de se separar mérito e interesse de agir para

o eventual reexame desta condição da ação, a teor do disposto no § 3° do art.

267 do CPC.

" A Ação Monitória, cit. p. 61.

57

58 REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

Não obstante, o indeferimento da inicial sob color de ausência de prova

idônea para assegurar a via monitória, seja em virtude de não se configurar a

prova escrita exigida por lei, seja em razão dessa prova não justificar o

acolhimento do pedido, haverá de implicar apenas a carência e não a

improcedência desta ação. A reserva do rito comum ordinário para casos

desse tipo de indeferimento, lastreia tal conclusão.

No que concerne a legitimidade, pode ser ela facilmente destacada do

mérito, quando se cuida da extraordinária, reduzida a poucas hipóteses no

sistema jurídico nacional. O mesmo não sucede nos casos de legitimidade

direta, decorrente da própria titularidade do direito invocado.

Então, a prova dessa circunstância envolverá, por vezes, a própria

existência do crédito, como pondera CalamandreP3.

Portanto, deve a legitimidade emergir da própria prova documental

produzida com a inicial, que deverá abranger também eventual câmbio de

titularidade, em hipóteses de ocorrência de sucessão a título singular ou

universal desta.

Mas a imbricação da legitimidade "ad causam" com a existência do

direito invocado pelo autor, não deverá, como já acentuado acima no

concernente ao interesse processual, ensejar uma decisão definitiva a respeito

de tal direito. O indeferimento da inicial em casos dessa natureza, importará

tão somente na carência da ação proposta, na forma do estatuído no art. 295

do CPC. É o que resulta do sistema processual em que se engasta a ação

monitória, a despeito de suas específicas peculiaridades.

51 Assim, "A veces, en efecto, la prueba de la legitimación activa o passiva se confunde COIl la

prueba de la existencia dei crédito; para probar que un crédito existe, es necesario también probar

quiénes son, en concreto, independientemente dei proceso, los sujetos de la correspondiente

relación jurídica sustancial, y no hay duda de que esta prueba de la titularidad dei crédito (que

He!lwig, System, t. /l, § 251. I. 2, a, 2 !lama 'die acktive und passive Rechtszustandigkeit'; la

pertinecia activa y pasiva dei derecho de crédito)figura entre los hechos constitutivos dei mismo..."

EI procedimento Monitório, cit. págs., 137/138).

10. OS PRESSUPOSTOS PR PROCEDIMENTO Ml

Também nesse particul;

monitório não discrepa dm

obviamente, aquelas suas pecul

de que devem se revestir os sel

Mai s do que a exigência

da ausência daqueles denomim

da exigüidade e estrutura do

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Dúvidas inexistem ares

imparcialidade do juiz, para s

suspeição não alegada tempes

mesmo não ocorre com o impe

material.

Essa questão inexiste q

que se pode suscitar tanto a

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de objeto de exceção processu

o mandado de pagamento ou (

O mesmo, de resto, ha'

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: ser ela facilmente destacada do

reduzida a poucas hipóteses no

lcede nos casos de legitimidade

direito invocado.

envolverá, por vezes, a própria ndreP).

ir da própria prova documental

~er também eventual câmbio de

e sucessão a título singular ou

~d causam" com a existência do

como já acentuado acima no

uma decisão definitiva a respeito

casos dessa natureza, importará

a forma do estatuído no art. 295

ssual em que se engasta a ação

~uliaridades.

~ión activa o passiva se confunde COIl la

rédito existe, es necesario también probar

ceso, los sujetos de la correspondiente

prueba de la titularidad dei crédito (que

ive und passive Rechtszustandigkeit' .. la

ntre los hechos cOllstitutivos dei lIlislllo..."

10. OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NO PROCESSO DE PROCEDIMENTO MONITÓRIO.

Também nesse particular o processo incoado sob o procedimento

monitório não discrepa dos demais tipos de processo, respeitadas,

obviamente, aquelas suas peculiaridades que se refletem, por vezes, na forma

de que devem se revestir os seus pressupostos.

Mais do que a exigência da presença dos pressupostos ditos positivos e

da ausência daqueles denominados negativos, os problemas surgem em razão

da exigüidade e estrutura do procedimento examinado, quando inexiste o

contraditório provocado pelo réu.

Dúvidas inexistem a respeito de se exigirem todos aqueles atinentes à

imparcialidade do juiz, para se assegurar a validade do processo. Mas se a

suspeição não alegada tempestivamente deixa de ter eficácia no processo, o

mesmo não ocorre com o impedimento, que sobrevive mesmo à coisa julgada

material.

Essa questão inexiste quando provocado o contraditório, ocasião em

que se pode suscitar tanto a suspeição como o impedimento. O mesmo

sucede, obviamente, se o juiz se reconhecer carente da necessária

imparcialidade. Mas, se si lente o juiz e omisso o réu, o impedimento passará

de objeto de exceção processual para causa de rescisão da decisão que deferir

o mandado de pagamento ou de entrega já convolado em título executivo.

O mesmo, de resto, haverá de ocorrer com a incompetência absoluta,

deslocada para a área da rescindibilidade, sempre que não reconhecida de

ofício ou argüida tempestivamente pelo réu. Este, aliás, poderá fazê-lo no

prazo que lhe foi concedido para pagar ou entregar, provocando a nulidade da

decisão deferidora da expedição do mandado respectivo. Problemática será a

possibilidade de reconhecimento de ofício, após esse prazo, se não opostos os

embargos, em virtude da incidência do art. 463 do CPC.

Quanto à inicial, deve ela preencher os requisitos exigidos pelo art. 282

CPC, até mesmo com a indicação das provas a serem produzidas se e quando

instaurado o contraditório. O pedido há de ser de condenação do réu, com a

59

61 60 REVISTA JURÍDICA - INSTiTUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

expedição do mandado de pagamento ou de entrega e sua conversão em

mandado executivo, na hipótese de revelia do réu. A cumulação de pedidos

somente será admissível se todos forem passíveis de serem veiculados no

procedimento monitório. Assim inviável será, v.g., a cumulação suces~iva de

um pedido de natureza desconstitutiva com o de condenação a pagar valores

resultantes do acolhimento do primeiro54• É, aliás, o que resulta da aplicação

à espécie do art. 292 do Cpc.

A prova documental deve acompanhar a inicial vez que se constitui em

fator essencial ao seu deferimento, integrando, pois, os requisitos de

idoneidade dessa peça processual. Obviamente, incompleta esta, ou ausentes

os documentos essenciais à propositura da ação, deverá o juiz conceder ao

autor o prazo fixado no art. 284 do CPC para implementar sua higidez.

Não especifica a Lei n° 9.079/95 a forma de citação do réu. Esta, se

incidente a regra geral constante da parte geral do CPC, embutida no seu

Livro I, deveria se efetivar em regra pela via postal (art. 222 do CPC).

Todavia, o art. 1.l02b do CPC, decorrente desse mesmo diploma legal,

determina, no caso de estar a petição inicial devidamente instruída, o

deferimento de plano da expedição de mandado de pagamento ou de entrega.

Portanto, é de se concluir que esse mandado há de ser cumprido pelo oficial

de justiça, oportunidade em que, além de citado, o réu tomará ciência do

comando judicial e das conseqüências, que poderão lhe advir em caso de seu

descumprimento. Tal forma de citação é a mais adequada à teleologia e

estrutura do procedimento monitório, considerando-se as vicissitudes da

citação pelo correio e as conseqüências detrimentais decorrentes da revelia do

réu, nele corporificada. Estas sobejam, de muito, aquelas resultantes da

revelia no processo de procedimento comum ordinário. As citações fictas, por

sua vez, imporão a nomeação de curador especial, cuja atuação, provocando

o contraditório, elidirá a conversão de pleno direito do mandado de

pagamento ou de entrega em mandado de execução.

Os efeitos da citação serão aqueles elencados no art. 219 do CPC, em

nada diferindo, pois, daqueles emergentes da citação no processo de

14 Nesse sentido Garbagnati, II procedimento d'ingiuzione cit. p. 39.

DONALDO ARMELlN

conhecimento de procedimento comum.

O prazo para o réu provocar o contraditório é de natureza processual e,

pois, comporta todas as causas de suspensão e de interrupção previstas no

Cpc. Assim é que, à míngua de disposição legal em contrário, não corre nas

férias nem se inicia ou finda em feriados.

As partes deverão ser dotadas de capacidade processual, exigível,

obviamente, a sua implementação em casos de sua inexistência ou

insuficiência. Mais, ainda, havendo embargos impedindo o fim do processo

de conhecimento e interesses de incapazes caberá a inafastável intervenção do

Ministério Público, que, como "custos !egis", poderá adotar as providências

que entender indispensáveis ao seu mister55 •

Para o posicionamento doutrinário, que reputa admissível a ação

monitória contra incapazes56 , essa necessária intervenção impedirá a

convolação do mandado de pagamento ou entrega em mandado executivo,

findo o prazo de quinze dias previsto no projeto para o cumprir ou embargar.

Sendo indispensável, essa intervenção, sob pena de nulidade do processo,

haverá ela de ocorrer no prazo para a oposição de embargos, antes da

formação da coisa julgada, para que tal nulidade não se convole em causa de

rescindibilidade.

A representação técnica do autor e do réu, este obviamente, se

instaurado o contraditório, é indispensável, consoante os termos do art. 1°, I,

"Os poderes do órgão ministerial nessa hipótese são os deferidos pelo CPC, acentuando Humberto Theodoro Jr. que "a distinção elltre as funções do Ministério Público como parte e como 'custos legis' é meramente nominal, pois, na prática, os poderes que lhe são atribuídos, na última hipótese,

são tão vastos como os dos próprios litigantes". Curso de Direito Processual Civil, 2" ed., Rio, Forense, 1990, v. I, p. 159. No mesmo sentido José Fernando da Silva Lopes, O Ministério Público e o Processo Civil, S. Paulo, Saraiva, 196, págs. 81 e segs .. Entretanto, é questionável se teria ele

legitimidade para opor embargos de devedor. se não atua como curador especial de parte revel. Admitindo, em princípio, essa legitimidade autônoma concorrente quando a ação executiva desvia­se de seus fins públicos, v. Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, Porto Alegre, Lejur,

1987, vol. 11, p. 991.

"v. Antônio Raphael da Silva Salvador, op. cit. p. 27.

CA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

de entrega e sua conversão em

do réu. A cumulação de pedidos

assíveis de serem veiculados no

-á, v.g., a cumulação suces~iva de

o de condenação a pagar valores

, aliás, o que resulta da aplicação

r a inicial vez que se constitui em

grando, pois, os requisitos de

nte, incompleta esta, ou ausentes

ação, deverá o juiz conceder ao

'a implementar sua higidez.

orma de citação do réu. Esta, se

geral do CPC, embutida no seu

I via postal (art. 222 do CPC).

te desse mesmo diploma legal,

lÍcial devidamente instruída, o

ido de pagamento ou de entrega.

I há de ser cumprido pelo oficial

;itado, o réu tomará ciência do

'oderão lhe advir em caso de seu

. mais adequada à teleologia e

liderando-se as vicissitudes da

l1entais decorrentes da revelia do

muito, aquelas resultantes da

ordinário. As citações fictas, por

'ecial, cuja atuação, provocando

>leno direito do mandado de

:cução.

ncados no art. 219 do CPC, em

; da citação no processo de

e cit. p. 39.

conhecimento de procedimento comum.

O prazo para o réu provocar o contraditório é de natureza processual e,

pois, comporta todas as causas de suspensão e de interrupção previstas no

CPC. Assim é que, à míngua de disposição legal em contrário, não corre nas

férias nem se inicia ou finda em feriados.

As partes deverão ser dotadas de capacidade processual, exigível,

obviamente, a sua implementação em casos de sua inexistência ou

insuficiência. Mais, ainda, havendo embargos impedindo o fim do processo

de conhecimento e interesses de incapazes caberá a inafastável intervenção do

Ministério Público, que, como "custos legis", poderá adotar as providências

que entender indispensáveis ao seu mister55 •

Para o posicionamento doutrinário, que reputa admissível a ação

monitória contra incapazes 56, essa necessária intervenção impedirá a

convolação do mandado de pagamento ou entrega em mandado executivo,

findo o prazo de quinze dias previsto no projeto para o cumprir ou embargar.

Sendo indispensável, essa intervenção, sob pena de nulidade do processo,

haverá ela de ocorrer no prazo para a oposição de embargos, antes da

formação da coisa julgada, para que tal nulidade não se convole em causa de

rescindibilidade.

A representação técnica do autor e do réu, este obviamente, se

instaurado o contraditório, é indispensável, consoante os termos do art. 10, I,

" Os poderes do órgão ministerial nessa hipótese são os deferidos pelo CPC, acentuando Humberto

Theodoro Jr. que "a distinção entre as funções do Ministério Público como parte e como 'custos

legis' é meramente nominal, pois, na prática, os poderes que lhe são atribuídos, na última hipótese,

são tão vastos como os dos próprios litigantes". Curso de Direito Processual Civil, 2" ed., Rio,

Forense, 1990, v. l, p. 159. No mesmo sentido José Fernando da Silva Lopes, O Ministério Público

e o Processo Civil, S. Paulo, Saraiva, 196, págs. 81 e segs.. Entretanto, é questionável se teria ele

legitimidade para opor embargos de devedor, se não atua como curador especial de parte revel.

Admitindo, em princípio, essa legitimidade autônoma concorrente quando a ação executiva desvia­

se de seus fins públicos, v. Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, Porto Alegre, Lejur,

1987, vaI. lI, p. 991.

"V. Antônio Raphael da Silva Salvador, op. cit. p. 27.

61

.

I

I

62 REVISTA JURÍmCA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

da Lei n° 8.906/9457 • A ausência dela no polo ativo importará na inexistência

dos atos realizados e não tempestivamente ratificados por advogado

constituído.

Dos pressupostos processuais ditos negativos podem ocorrer a coisa

julgada e a litispendência. A perempção será viável apenas se considerada a

defesa do réu como mera resposta, o que poderá propiciar a reiteração da

extinção do processo por inércia do autor.

Definida a natureza jurídica da ação monitória como sendo de

conhecimento e de escopo condenatório, a simples diferença de procedimento

não afasta a identidade de partes, de causa de pedir e de pedido. Portanto, a

pendência de ação monitória obsta o ajuizamento válido de ação idêntica

veiculável mediante procedimento comum. Assim, e.g., serão inadmissíveis

ações declaratórias de inexistência do direito reclamado na tela monitória,

paralelas a esta.

O mesmo se diga a respeito da coisa julgada material. A ausência de

defesa do réu, permitindo, nos termos do art. 1.102c do projeto, a constituição

de pleno direito do título executivo judicial, importa em conferir à decisão

que deferiu o mandado de pagamento ou de entrega a imutabilidade inerente à coisa julgada materiaPR.

Conseqüentemente, o resultado de qualquer outra ação idêntica, ainda

que processada sob diverso rito, não poderá afetar tal decisão, que, nessa

hipótese, terá assumido o papel de sentença, na medida em que pôs fim ao

processo, ainda que condicionada, até o término do prazo legal para a defesa

do réu, à ocorrência desta. O trânsito em julgado corporificar-se-á logo que

" A respeito v. Paulo Luiz neto Lobo, Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB,

Brasília, Brasilia Jur. Ed., 1994, p. 21 e segs.

" É o que sucede no direito italiano, e.g., Deveras, consoante preleciona Crisanto Mandrioli, "La legge no dice espressamente che il decreto ingiuntivo non opposto (od opposto con giudizio poi

estinto o dichiarato inammissibile o improcedibile) acquista I'efficacia di cosa giudicata. Tuttavia

la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere cià, sul fondamento di disposizioni di

legge dalle quali si puà desumere I'intenzione dei legislatore di atribuire ai decreto ingiuntivo

I'efficacia propria dei giudicato" (Corso di Diritto Processuale Civile, 7" ed. Torino, Giapichelli

Ed., 1989, voI. m, págs. 1821183). No mesmo sentido, ainda Garbagnati, op. cit. p. 10.

escoado "in albis" esse prazo,

judicial independe de qualquer

disciplina do CPC, questão seme

a doutrina discute o momento er

O reconhecimento da

procedimento monitório, como

altera parte", da expedição do

inocorre a defesa do réu, é fund

de devedor, como se verá infra.

11. PROCEDIMENTO DA A(

A ação monitória apresen eventum defensionis". Inocorrer

conhecimento, passando-se à ex

A redação do art. 1.1D2c

de continuidade entre ambas as

do processo de execução. A co convolação do mandado de pag;

não prescinde, contudo, de citaç

de penhora, ou entrega, sob pé

título. Daí a necessidade de ex, ao processo de conhecimento e ;

referido dispositivo legal, à disc

do Estatuto Processual.

Assim sendo, não se e executivas "lato sensu"6IJ, c

" Mandrioli, op. cit. págs. 183/184. 00 Em sentido contrário, entendendo enq

Vicente Greco Filho, op. cit. p. I. AI

peculiaridades do procedimento monitó

processo de conhecimento e de execuçã

CA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

lo ativo importará na inexistência

lente ratificados por advogado

negativos podem ocorrer a coisa

~á viável apenas se considerada a

poderá propiciar a reiteração da

ção monitória como sendo de

imples diferença de procedimento

de pedir e de pedido. Portanto, a

~amento válido de ação idêntica

Assim, e.g., serão inadmissíveis

ito reclamado na tela monitória,

I julgada material. A ausência de

1.1 ü2c do projeto, a constituição

I, importa em conferir à decisão

entrega a imutabilidade inerente

aIquer outra ação idêntica, ainda

rá afetar tal decisão, que, nessa

l, na medida em que pôs fim ao

lino do prazo legal para a defesa

19ado corporificar-se-á logo que

Novo Estatuto da Advocacia e da OAB,

oante preleciona Crisanto Mandrioli, "La

on opposto (od opposto con giudizio poi

;sta I'efficacia di cosa giudicata. Tultavia

re cio, sul fondamento di disposizioni di

:Iatore di atribuire ai decreto ingiuntivo

essuale Civile, 7' ed. Torino, Giapichelli

nda Garbagnati, op. ci!. p. 10.

escoado "in albis" esse prazo, vez que a constituição do título executivo

judicial independe de qualquer outro ato do magistrado. Inexistirá, pois, na

disciplina do CPC, questão semelhante à existente no direito italiano, no qual

a doutrina discute o momento em que tal trânsito ocorrerá59 •

O reconhecimento da existência de coisa julgada material no

procedimento monitório, como resultado da decisão deferidora, "inaudita

altera parte", da expedição do mandado de pagamento ou entrega, quando

inocorre a defesa do réu, é fundamental para definir o âmbito dos embargos

de devedor, como se verá infra.

11. PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA.

A ação monitória apresenta variantes no seu procedimento, "secundum

eventum defensionis". Inocorrendo a defesa do réu, encerra-se o processo de

conhecimento, passando-se à execução.

A redação do art. 1.1 ü2c do CPC, não patenteia a ausência de solução

de continuidade entre ambas as fases, a tomar, assim, despicienda, a incoação

do processo de execução. A constituição do título executivo judicial com a

convolação do mandado de pagamento ou de entrega em mandado executivo

não prescinde, contudo, de citação do réu, já executado, para pagar, sob pena

de penhora, ou entrega, sob pena de busca e apreensão do bem objeto do

título. Daí a necessidade de examinarem ambos procedimentos: o pertinente

ao processo de conhecimento e aquele relativo ao de execução, remetido, pelo

referido dispositivo legal, à disciplina do Livro II, Título II, Capítulos II e IV

do Estatuto Processual.

Assim sendo, não se encarta a ação monitória no rol das ações

executivas "lato sensu"I>O, caracterizadas pela preponderante eficácia

" Mandrioli, op. cit. págs. 183/184.

NI Em sentido contrário, entendendo enquadrar-se a monitória como ação executiva "lato sensu", v.

Vicente Greco Filho, op. cit. p. I. Aliás esta teria sido a melhor solução, considerando-se as

peculiaridades do procedimento monitório c, mesmo, a tendência de se eliminar a separação entre

processo de conhecimento e de execução, tal como ocorreu na Lei n° 9.099/95.

63

64 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

executiva das sentenças de procedência nelas prolatadas e traduzida na

desnecessidade de incoação de processo autônomo de execução para a

satisfação prática do credor vitorioso.

Mas dúvidas inexistem quanto à fundamental diferença entre o

procedimento monitório ausente a defesa do réu, ou seja, o monitório "stricto sensu", e aquele resultante da apresentação dessa defesa denominada

embargos no aludido art. l.lü2c.

Entretanto, em relação a ambas as sub-espécies desse procedimento,

existem atos comuns pertinentes ao início e angularização da relação

processual.

Assim, a petição inicial e a decisão, que defere a expedição do

mandado de pagamento ou entrega, e a citação. Os requisitos da inicial e da

citação do réu já foram examinados supra. Não, porém, os dessa decisão.

Induvidosamente deve ser ela fundamentada. Imposição do art. 93, IX

da Carta Magna e do art. 165 "in fine" do CPC, sua fundamentação não deve

ser suscinta, mas sim analítica quanto ao exame da prova, que lastrear o

deferimento do pedido de expedição do aludido mandado, e das demais

circunstâncias que o justifiquem. A certeza, liqüidez e exigibilidade do direito

invocado pelo autor devem ter reconhecimento expresso, ainda que "sub

conditione", pelo prolator de tal decisão. Não fôra a exigência constitucional

e legal, a possibilidade de se tornar ela a única decisão no processo de

conhecimento exige esse cuidado.

Além do mais, deverá essa decisão impor ao réu o pagamento das

custas e honorários advocatícios. O art. l.lü2c do projeto, em seu parágrafo

primeiro, o libera desse ônus, se cumprir o mandado de pagamento ou de

entrega. Logo, a condenação é de rigor, para que haja a isenção ali deferida.

Aliás, essa técnica estimuladora do adimplemento da obrigação não é nova

em nosso ordenamento jurídico"!.

Por sua vez, a decisão dcfcridora da expedição do mandado deverá

" Deveras, já vem prevista no ar!. 61 da Lei n° 8.245/91, que dispõe sobre locação de imóveis

urbanos.

constar deste juntamente com a ac

do CPC, com a necessária adaptai

no sentido de que, se não efctuad

embargos no prazo de quinze dia:

com a subseqüente incoação da e

Extinto "in albis" o pra

mandado ou oferecimento de er

autos do mandado devidamí

conhecimento, devendo se incoa

agora convolada em definitiva el

Diferentemente ocorrerá ~

réu. Cabe aqui, contudo, resolve

texto do art. 1.102c do CPC. Ou ~

reporta-se a uma ação autônc

especificadamente, a uma conte~

O posicionamento a res[

práticas relevantes. Impende, de

Lei n° 9.079/95 para o exe

compatibilidade dos entendimel

vigente e com a teleologia c

interpretação defendidas levam;

A exegese meramente lil

manifestamente insuficiente.

embargos assume dois signific

ação. Excepcionalmente desigI

de nunciação de obra nova (art

.2 É o que sucede com os embargos rere

doutrina, sustentando serem eles com

Araken de Assis e Vicente Greco Filho,

Moreira, Ulderico Pires dos Santos e C

contestação. V. a respeito Araken de As

1987, vaI. lI, p. 836 nota. 2486.

ICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

nelas prolatadas e traduzida na

autônomo de execução para a

fundamental diferença entre o

) réu, ou seja, o monitório "stricto

ação dessa defesa denominada

;ub-espécies desse procedimento,

cio e angularização da relação

ão, que defere a expedição do

Lção. Os requisitos da inicial e da

'J"ão, porém, os dessa decisão.

:lentada. Imposição do art. 93, IX

~PC, sua fundamentação não deve

exame da prova, que lastrear o

aludido mandado, e das demais

liqüidez e exigibilidade do direito

nento expresso, ainda que "sub

io fôra a exigência constitucional

1 única decisão no processo de

impor ao réu o pagamento das

)2c do projeto, em seu parágrafo

) mandado de pagamento ou de

1 que haja a isenção ali deferida.

:mento da obrigação não é nova

I expedição do mandado deverá

~ I, que dispõe sobre locação de imóveis

constar deste juntamente com a advertência prevista no art. 285 segunda parte

do CPC, com a necessária adaptação ao procedimento a que se refere, ou seja,

no sentido de que, se não efetuado o pagamento ou a entrega ou apresentados

embargos no prazo de quinze dias, será constituído o título executivo judicial,

com a subseqüente incoação da execução.

Extinto "in albis" o prazo de quinze dias para cumprimento do

mandado ou oferecimento de embargos, prazo esse contado da juntada nos

autos do mandado devidamente cumprido, encerra-se processo de

conhecimento, devendo se incoar o de execução lastreado na decisão liminar

agora convolada em definitiva em virtude da omissão do réu.

Diferentemente ocorrerá se houver a apresentação de embargos pelo

réu. Cabe aqui, contudo, resolver primeiramente uma questão emergente do

texto do art. 1.1 02c do CPC. Ou seja, se a referência a embargos nele existente

reporta-se a uma ação autônoma ou equivale a um tipo de resposta,

especificadamente, a uma contestação.

O posicionamento a respeito importa em conseqüências jurídicas e

práticas relevantes. Impende, destarte, investigar qual o modelo adotado pela

Lei n° 9.079/95 para o exercício de defesa do réu, ressaltando a

compatibilidade dos entendimentos a respeito da matéria com o texto legal

vigente e com a teleologia do instituto. Isto porque as vertentes de

interpretação defendidas levam a diferentes formas de procedimento.

A exegese meramente literal do texto é, como, aliás, sói acontecer,

manifestamente insuficiente. No sistema do vigente CPC a palavra

embargos assume dois significados básicos: ou é um recurso ou é uma

ação. Excepcionalmente designa a oposição extrajudicial do autor de ação

de nunciação de obra nova (art. 935 do CPC) ou, ainda, uma contestaçãoó2 •

ó2 É o que sucede com os embargos referidos no art. 755 do CPC, cuja natureza é controvertida na

doutrina, sustentando serem eles correspondentes a uma ação autônoma, Pontes de Miranda,

Araken de Assis c Vicente Greco Filho, ao passo que Humberto Theodoro Jr., José Carlos Barbosa

Moreira, Ulderico Pires dos Santos e Celso Neves dentre outros sustentam serem eles verdadeira

contestação. V. a respeito Araken de Assis. Manual do Processo de Execução, Porto Alegre, Lejur,

1987, vaI. 11, p. 836 nota. 2486.

65

I

I

66 REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

Conseqüentemente, nesse sistema tal palavra é manifestamente equívoca"},

comportando vários significados. Todavia o art. 1.102c reporta-se a uma

ação inserida no Livro IV do CPC, havendo pois de se submeter à sua

terminologia. Acresce, ainda, que esse mesmo artigo, no seu parágrafo 3°,

alude a embargos rejeitados, o que, nessa mesma terminologia,

corresponde àqueles embargos de devedor previstos nos arts. 520, inciso V

e no art. 739 do CPC.

Portanto, a letra do projeto, sob essa ótica, sinaliza no sentido de serem

tais embargos equivalentes àqueles previstos no processo de execução como

forma específica de exercício do direito de defesa devedor executado.

Entretanto, essa mesma letra determina que os embargos, que são

dotados de efeito suspensivo, sejam processados, independentemente de

prévia segurança do juízo, nos mesmos autos da ação monitória, assumindo o

procedimento ordinário (art. 1.102c), o que os diferencia, nesse particular'!,

daqueles previstos para o processo de execução.

Essa disciplina outorga-lhes função semelhante à dos embargos então

ofertados na antiga ação decendiária, na qual, sendo eles recebidos com

condenação ou recebidos sem condenação, deva-se vista ao autor para os

contestar, prosseguindo então pelo rito ordinári06'. Por isso a figura de

embargos em processo de conhecimento não é infensa à tradição de nosso

direito. Nem mesmo a ocorrência de embargos nesse tipo de processo

sucedidos por outros na execução.

" Assim Candido de Oliveira Filho, no regime do Regulamento 737/50, sustentava dentre os seus

vários significados também o de "meio de impugnar o pedido em várias causas summarias e de

processo especial - quaes os oppostos à primeira, nas ações cominatórias, nas decendiárias e nas

executivas"(cfr. Theoria e Pratica dos Embargos, págs. 5/6). Mais recentemente, já na vigência do

atual CPC, o saudoso Edison Prata arrolou cerca de 17 tipos diferenciados de embargos (cfr.

Embargos de Terceiro, S. Paulo, Leud, J980, p. 16).

M Somente na ausência de formação de autos apartados, pois, no que concerne ao rito, como

explicita Araken de Assis, o dos embargos de devedor assemelha-se substancialmente ao rito

ordinário do processo de conhecimento (cfr. Manual do Processo de Execução, Porto Alegre, Lejur,

1987, vaI. Il, p. 1008).

" Assim o ar!. 260 do Regulamento 73711850.

Poderia ter sido adotac

cominatória prevista nos arts. 3C

assumia o rito ordinário, mantid

Mas o legislador, ao que

réu aos embargos em razão

iniciativa do contraditório com

embargante, o réu assume a pos

prova de suas alegações. No

proceder-se-ia como no proces~

inclinado o le-gislador para essa

Tal aparente opção implic

os embargos, a inadmissibilida(

óbvid6, bem assim como a invia

feita à assistência, como sucede

A defesa do réu, consubs

matéria processual como a de

relação processual, as condiçê

adequação da via processual esc

autor embargado, e ou a existêr

abono de sua pretensão.

O pedido voltar-se-á par,

mandado de pagamento ou de t

de vício processual ou de inexis

A rejeição dos embargos,

de abranger também a sua ir

constituição de título executivo

resultado manterá íntegros o m,

o deferiu, vez que sentençc

"" A menos que, admitida a reconven

conflitantes de Araken de Assis, op. cit

no Direito Processual Civil, 2' ed., S.

reconvindo, ou seja de "reconventio rec

\CA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

vra é manifestamente equívoca63 ,

a o art. 1.1 ü2c reporta-se a uma

endo pois de se submeter à sua

~smo artigo, no seu parágrafo 3°,

, nessa mesma terminologia,

. previstos nos arts. 520, inciso V

ótica, sinaliza no sentido de serem

)s no processo de execução como

defesa devedor executado.

mina que os embargos, que são

cessados, independentemente de

JS da ação monitória, assumindo o

~ os diferencia, nesse particula~4,

Jção.

~emelhante à dos embargos então

qual, sendo eles recebidos com

l, deva-se vista ao autor para os

lrdinári065• Por isso a figura de

ão é infensa à tradição de nosso

rlbargos nesse tipo de processo

lamento 737/50, sustentava dentre os seus

pedido em várias causas summarias e de

lções cominatórias, nas decendiárias e nas

5/6). Mais recentemente, já na vigência do

l7 tipos diferenciados de embargos (cfr.

os, pois, no que concerne ao rito, como

)[ assemelha-se substancialmente ao rito

'rocesso de Execução, Porto Alegre, Lejur,

Poderia ter sido adotada para tanto, a técnica da antiga ação

cominatória prevista nos arts. 302 e seguintes do CPC de 39, que contestada

assumia o rito ordinário, mantida a distribuição normal do ônus da prova.

Mas o legislador, ao que o texto indica, preferiu restringir a defesa do

réu aos embargos em razão de entender necessário explicitar assim a

iniciativa do contraditório com a inversão do ônus da prova, vez que, como

embargante, o réu assume a posição de autor, incumbindo-lhe destarte fazer

prova de suas alegações. No anteprojeto de 1985, havendo embargos,

proceder-se-ia como no processo executivo (item 5 supra), o que pode ter

inclinado o le-gislador para essa opção quanto à defesa do réu.

Tal aparente opção implica, a despeito da adoção do rito ordinário para

os embargos, a inadmissibilidade da reconvenção por parte do réu, como é

óbvi066, bem assim como a inviabilidade da intervenção de terceiros, exceção

feita à assistência, como sucede com os embargos de devedor.

A defesa do réu, consubstanciada nos embargos, poderá versar tanto a

matéria processual como a de direito material. Ou seja, terá por objeto a

relação processual, as condições da ação, vale dizer também a própria

adequação da via processual escolhida e a idoneidade da prova produzida pelo

autor embargado, e ou a existência do direito material invocado por este em

abono de sua pretensão.

O pedido voltar-se-á para a desconstituição da decisão deferidora do

mandado de pagamento ou de entrega e a revogação destes, o que decorrerá

de vício processual ou de inexistência de direito material a ser declarado.

A rejeição dos embargos, que a despeito da terminologia da lei, haverá

de abranger também a sua improcedência, implicará de pleno direito a

constituição de título executivo judicial e o início da execução. Ou seja, esse

resultado manterá íntegros o mandado expedido liminarmente e a decisão que

o deferiu, vez que sentença, que julgar os embargos, terá natureza

fi> A menos que, admitida a reconvenção aforada pelo embargado (v. a respeito as posições

conflitantes de Araken de Assis, op. cit. vol. 11, p. l018 e de Clito Fornaciari ]r. Da Reconvenção

no Direito Processual Civil, 2" ed., S. Paulo, Saraiva, 1983, p. 78) cuide-se de reconvenção do

reconvindo, ou seja de "reconvenlio reconvenlionis".

67

68 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

exclusivamente declaratória negativa. A eficácia de ambos, suspensa com o

aforamento dos embargos é repontenciada com o advento, "ex vi legis" do

título executivo e a conseqüente convolação do mandado de pagamento ou

entrega em mandado executivo.

Não esclareceu, porém, a Lei n° 9.079/95 se, em relação aos embargos,

será adotada a disciplina própria dos embargos de devedor, o que pode ser

relevante. Assim, não está explicitado se o apelo interposto da decisão que

rejeitar ou julgar improcedentes os embargos terá ou não efeitos suspensivos;

se à desistência da ação aplicar-se-á o regramento do art. 569, parágrafo único

do CPC, a despeito de não cuidar a espécie de execução; se o prazo para

embargar, em se tratando de litisconsórcio passivo é contado singelamente

para cada devedor; se em relação a eles incidiriam as regras do art. 739,

parágrafos 20 e 30, além de outros pontos significativos dessa disciplina, os

quais restaram carentes de tratamento legislativo necessário em razão dessa

opção legislativa.

Por isso mesmo melhor teria sido a adoção do modelo italiano também

nesse aspecto. Nele a apresentação de oposição pelo réu não instaura um

processo autônomo, segundo moderna doutrina"7. Conseqüentemente a defesa

do réu tem natureza de resposta e o condão de convolar o procedimento

especial em ordinário, ainda que os prazos a este correspondentes venham ser

reduzidos à metade"x.

ó7 Nesse sentido, em contrário à posição de Salta, D'Onofrio e Rocco, este quanto "I'opposizione

tardiva", pondera Mandrioli: "[n realtà illegislatore ha chiaramente mostrato di voler configurare

I'allo di opposizione come I'allo introdullivo noll già di un giudizio autonomo e neppure di un

grado autonomo, ma semplicimente di una fase (eventuale) dei giudizio già pendente; pii1

precisamente ha mostrato di voler attribuere a suddella (eventuale) introduzione alia fase di

opposiziolle, la portata di una autentica riconduzione dei procedimento - che fino a questo ponto

si e svolto con forme e cartteristiche 'speciali' - entro i binari dei processo ordinario di

cogniz.ione" (Corso cit. vol. m, p. 172). Também Garbagnati, reportando-se à diversidade de

posicionamentos a respeito dessa matéria, conclui: "Di fronte a questa varietà di opilliolli, va

Ilegato anzitulto che I'opposiziolle ai decreto di ingiwzzione costituisca I'alto iniziale di un

autonomo processo di cogllizione". (lI Procedimento cit. págs. 132/133).

'" Assim dispõe o art. 645 do CPC italiano.

Tal implica a admissibili,

inadequação do procedimento

porque passou ele ser o comum

ou não do monitório perde inter

A posição das partes conti

de autor e réu, exatamente porq

che, da un lato, non toglie autt

dall'altro lato, gli sottrae agI

esecutorietà provvisoria) siche

grado nella stessa posizione so~

fosse mai stato pronunciato"7n. r "Piu concretamente: la pro

dell' instaurazione dell'effetivo

sulla posizione delle parti di

invertire I 'onere della prova, Pl

l'atto di opposizione, che ha la

della comparsa di risposta"71.

Em suma, pois, o rito e~

procedimento ordinário, com :;

com a fase anterior, em que

pagamento ou de entrega.

Com o surgimento do

tentati va de se obter rapidam

sentença que julgar procedente

a reconvenção como algumas f

A sentença poderá se

imutabilidade inerente à cais.

interlocutória concessiva do m

certa forma, não se afina com·

•• V. Garbagnati, op. cit. págs. 149/150 70 Corso cit., vaI. m, p. 173. 71 Op. loco uH. cit.

I

l/CA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

°icácia de ambos, suspensa com o

com o advento, "ex vi legis" do

ão do mandado de pagamento ou

9/95 se, em relação aos embargos,

argos de devedor, o que pode ser

) apelo interposto da decisão que

)S terá ou não efeitos suspensivos;

nento do art. 569, parágrafo único

:ie de execução; se o prazo para

passivo é contado singelamente

incidiriam as regras do art. 739,

;ignificativos dessa disciplina, os

lativo necessário em razão dessa

loção do modelo italiano também

)sição pelo réu não instaura um

inaó7. Conseqüentemente a defesa

:ão de convolar o procedimento

este correspondentes venham ser

)frio e Rocco, este quanto "I'opposizione

hiaramente mostrato di voler configurare

'i un giudizio aUlonomo e neppure di un

ntuale) dei giudizio già pendente; piu

ta (eventuale) introduzione alia fase di

I procedimento - che fino a questo ponto

ltro i binari dei processo ordinario di

bagnati, reportando-se à diversidade de

fronte a questa varietà di opinioni, va

nzione costituisca ['alto iniziale di un págs. 132/133).

Tal implica a admissibilidade de reconvenção e de exceçõesó~. Mas a

inadequação do procedimento deixa de ser matéria oponível, exatamente

porque passou ele ser o comum ordinário. Logo, a questão sobre o cabimento

ou não do monitório perde interesse.

A posição das partes continua, com a resposta apresentada, ser a mesma

de autor e réu, exatamente porque, como esclarece Mandrioli "l'opposizione

che, da un lato, non toglie automaticamente di mezzo il decreto ingiuntivo,

dall'altro lato, gli sottrae ogni efficacia diretta (salva la sua eventuale

esecutorietà provvisoria) siche le parti ritrovano davanti i giudici di primo

grado nella stessa posizione sostanziale che avrebbero avuto si il decreto non

fosse mai stato pronunciato"70. Mais adiante conclui o mesmo autor, "verbis":

"Piu concretamente: la pronuncia deI decreto inverte solo l'onere

dell'instaurazione dell'effetivo contraditorio senza ulteriormente influire

sulla posizione delle parti davanti aI giudice, ed in particolare, senza

invertire I 'onere della prova, per il quale vigno le regole generali. In pratica,

['atto di opposizione, che ha la strutura dell'atto di citazione ha il contenuto

della comparsa di risposta"71.

Em suma, pois, o rito especial desaparece emergindo em seu lugar o

procedimento ordinário, com as necessárias adaptações para se harmonizar

com a fase anterior, em que se antecipa o deferimento do mandado de

pagamento ou de entrega.

Com o surgimento do procedimento comum ordinário frustra-se a

tentativa de se obter rapidamente o título executivo, que passará a ser a

sentença que julgar procedente a ação. Demais, admissíveis serão não apenas

a reconvenção como algumas formas de intervenção de terceiro.

A sentença poderá ser terminativa ou definitiva, esta sujeita à imutabilidade inerente à coisa julgada material. Substituirá ela a decisão

interlocutória concessiva do mandado de pagamento ou de entrega, o que, de

certa forma, não se afina com o texto do projeto, que prevê a constituição do

"V. Garbagnati, op. cit. págs. 1491150. lO Corso cit., voI. III, p. 173. 11 Op. loc. ult. cit.

69

I

l

70 DONALDO ARMELlNREVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

título executivo com a rejeição (sic) dos embargos.

A sistemática recursal será a normal, com efeito suspensivo à eventual

apelação que vier ser interposta.

De qualquer forma, porém,

inserção de uma ação - os emba

conhecimento.

serão

rgos

evita

- no

dos

bojo

os

de

incon

um

venientes

processo

da

de

Aliás, não se pode descartar que a doutrina e jurisprudência se

inclinem para um exegese do texto do art. 1.1 ü2c do CPC, de forma a acolher um posicionamento que qualifique os embargos nele referenciados

como mera resposta72 •

De inteira procedência a ponderação de Carreira Alvim quanto aos inconvenientes de se atribuir aos embargos referenciados no aludido art.

1.1ü2c a função de ação. No sentir desse autor não há como "compreender

que, ajuizando uma ação ordinária, o credor-autor aja (exercite a ação) ­

com os ônus por preferir a ação monitória, fundada na mesmíssima prova,

com idêntica pretensão - que, inclusive, passa o rito ordinário, havendo

resistência - se transmude a natureza da defesa em ação, com inversão da

posição das partes no processo, posicionando o autor da monitória na

qualidade de réu dos embargos com todos os ônus daí decorrentes"?>. Mais,

ainda, se ocorrer a inversão do ônus da prova, inexoravelmente o autor optará

pelo procedimento monitório nas ações que comportarem esse rito. Deveras, se ocorrida a revelia forma-se o título executivo e, ela não se corporificando,

estará o autor isento de provar os fatos constitutivos de seu direito, sua

posição no procedimento monitório será muito mais favorável do que no

procedimento comum, ordinário ou sumário. Não havendo no CPC limitação de valor para a opção pelo monitório, esta será inevitável. É bem verdade que

já existindo documento comprovando a existência do direito do autor,

72 Em verdade, a doutrina já se encontra dividida quanto ao conceito dos embargos previstos no art.

J.I ü2c do CPC. Assim é que José Rogério Cruz e Tucci (Ação Monitória cit.) e Vicente Greco Filho

(op. cit.) posicionam-se em favor dos embargos ação. Por sua vez, José Eduardo Carreira Alvim

(Código de Processo Civil Reformado cit.) e Antônio Raphael da Silva Salvador sustentam a

natureza de mera resposta dos embargos.

7] Cfr. Código de Processo Civil reformado cit. p. 336.

normalmente ao réu incumbirá impeditivos de tal direito (art.

desfavorável ao réu, emergente

A dificuldade em compa

sistema do procedimento monit seguintes do CPC, radica-se e título executivo, prevista no ,

processo, em que os embarg

versando também o mérito da será condenatória e, pois, con embasador da execução. Portal sentido de que "rejeitados os t

título executivo judicial" não te]

monitório implantado no CPC. Verifica-se, destarte, qUi

embargos ali constantes serem (

monitório, centrada na rápida

com a apresentação da deft

acolhimento dos embargos resl

Essa divergência de int

este, do texto da lei em tela disciplina, de forma a evitar qu

venha obstar o atingimento da novo tipo de procedimento no

ocorrido, a matéria terá de SI

espancadas as dúvidas persiste

Qualquer que seja a or

natureza dos embargos afor

emergirá um título executivo.

da coisa julgada material. Na t deferiu a expedição do manc

dessa qualidade, não ensejand

já extinto. Sendo os embargo

lICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO OONALDO ARMELIN

nbargos.

, com efeito suspensivo à eventual

evitados os inconvenientes da

- no bojo de um processo de

a doutrina e jurisprudência se

Lrt. 1.1ü2c do CPC, de forma a

~ os embargos nele referenciados

o de Carreira Alvim quanto aos

os referenciados no aludido art.

lutar não há como "compreender

for-autor aja (exercite a ação) _

, fundada na mesmíssima prova,

7Qssa o rito ordinário, havendo

efesa em ação, com inversão da

ando o autor da monitória na

)s ônus daí decorrentes"7J. Mais,

i, inexoravelmente o autor optará

comportarem esse rito. Deveras,

tivo e, ela não se corporificando,

onstitutivos de seu direito, sua

lUito mais favorável do que no

Não havendo no CPC limitação

~á inevitável. É bem verdade que

:xistência do direito do autor,

J conceito dos embargos previstos no art. ção Monitória cit.) e Vicente Greco Filho )r sua vez, José Eduardo Carreira Alvim Raphael da Silva Salvador sustentam a

normalmente ao réu incumbirá provar os fatos extintivos, modificativos e

impeditivos de tal direito (art. 333, II do CPC), o que atenua a situação

desfavorável ao réu, emergente desse posicionamento.

A dificuldade em compatibilizar os embargos como resposta com o

sistema do procedimento monitório, tal como vem regrado nos arts. 1.1ü2 e

seguintes do CPC, radica-se especificamente na formação "ope legis" do

título executivo, prevista no art. 1.1ü2c. Isto em virtude de resultar do

processo, em que os embargos vierem ser apresentados, uma sentença

versando também o mérito da ação. Essa sentença se de procedência desta

será condenatória e, pois, constituirá por si só o título executivo judicial

embasador da execução. Portanto, o disposto no § 3° desse art. 1.1 ü2c, no

sentido de que "rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o

título executivo judicial" não teria função alguma no sistema do procedimento

monitório implantado no CPC.

Verifica-se, destarte, que o texto legal favorece a interpretação dos

embargos ali constantes serem considerados ação. Mas a própria finalidade do

monitório, centrada na rápida formação do título executivo, que desaparece

com a apresentação da defesa do réu, melhor seria atendida com o

acolhimento dos embargos resposta.

Essa divergência de interpretação sobre pontos fundamentais, como

este, do texto da lei em tela recomendava uma maior explicitude na sua

disciplina, de forma a evitar que a disceptação, agora já instaurada a respeito,

venha obstar o atingimento da celeridade objetivada com a implantação desse

novo tipo de procedimento no sistema processual brasileiro. Não tendo isso

ocorrido, a matéria terá de ser sedimentada na via pretoriana, onde serão

espancadas as dúvidas persistentes na exegese desse texto.

Qualquer que seja a orientação adotada pela jurisprudência quanto à natureza dos embargos aforados pelo réu, do procedimento monitório

emergirá um título executivo judicial colorido pela imutabilidade decorrente

da coisa julgada material. Na hipótese de ausência de embargos, a decisão que

deferiu a expedição do mandado de pagamento ou entrega restará ungida

dessa qualidade, não ensejando questionamento no processo de conhecimento

já extinto. Sendo os embargos aceitos como ação, esse trânsito em julgado

71

74

72 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

restará suspenso até que venham ser eles julgados definitivamente, fluindo a

execução como provisória a partir de sua improcedência ou rejeição em

primeiro grau de jurisdição, adotando-se para tanto a disciplina do art. 587,

primeira parte, do CPC. Processados como mera contestação, a sentença que

julgar a ação ensejará execução provisória, se antecipada a tutela com lastro

no art. 273 do CPC, admissível em face da natureza comum ordinária

assumida pelo procedimento, ou se pender recurso com efeito meramente

devoluti vo.

Também, em se tratando de procedimento envolvendo litisconsórcio

facultativo simples ou necessário simples no polo passivo da relação

processual, em ambas concepções a solução para a hipótese de apresentação

de defesa apenas por um dos litisconsortes será a mesma. A menos que a

defesa de um deles seja comum a todos ou a alguns, não aproveitará aos

demais. Essa solução é clara para a hipótese de embargos ação, tendo em vista

a disciplina dos embargos no processo de execução. Mais questionável seria

na hipótese de embargos contestação, considerando-se que, no processo de

conhecimento, a contestação por um dos litisconsortes arreda o efeito da

revelia (art. 320 I do CPC). Todavia, a doutrina, de um modo geral, restringe

a incidência desse dispositivo aos litisconsórcio unitário ou aos fatos comuns

naqueles supra referenciados74• Apenas nesta última hipótese a questão toma­

se mais difícil, eis que em relação ao revel não ocorrerá o efeito da revelia,

indispensável à fonnação do título executivo, na previsão do art. 1.102c,

"caput". Naquelas de litisconsórcio facultativo ou necessário simples, sendo

considerados os litisconsortes como litigantes distintos nas suas relações com

a parte adversa (art. 48 do CPC), coisa julgada material poderá constituir-se

em momentos cronologicamente diferenciados no monitório, propiciando

incoação de execuções com base em títulos resultantes da revelia de

litisconsortes.

v., por todos Rita Gianesini, Da Revelia no Processo Civil Brasileiro cit. pp. 85 e seguintes, bem

assim como os autores ali colacionados.

12. EXECUÇÃO NA AÇÃO MI

o fenômeno da emergên

do texto do art. 1.102c, occ

monitória. Do texto do § 3°

dúvida decorrente da alusão, a

quanto à constituição de pleno I

será despicienda, se da senl

cientificada e vier a ser citada 1=

direito do título resulta da alu

objeto de intimação, já que da

vez, essa intimação correspond pessoa de seu advogado, estar­

a situação do réu que não emt

relação ao primeiro impenderá

passo que, quanto ao segundo,

Acresce, ainda, fazer-se I

iniciativa do credor, que devI

atualizado até a data da sua p

expresso do § 3° do art. 1.102c d e VI, nos quais se exige a citaçã

Portanto, a menos que se

execução ou que se tenha com

daqueles típicos das ações execu

por iniciativa do credor, com b,

ação monitória, mediante a citaI

Conseqüentemente a alt

devedor e ao prosseguimento

" A técnica adotada pelas executivas "I

do processo de escopo condenatório, cc

Processo, S. Paulo, Malheiros Ed., 19

referência expressa do § 3° art. 1.1 ü2c di

referência expressa à citação do devedol

'iCA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

Jlgados definiti vamente, fluindo a

a improcedência ou rejeição em

ara tanto a disciplina do art. 587,

mera contestação, a sentença que

se antecipada a tutela com lastro

e da natureza comum ordinária

:r recurso com efeito meramente

imento envolvendo litisconsórcio

~s no polo passivo da relação

) para a hipótese de apresentação

s será a mesma. A menos que a

)U a alguns, não aproveitará aos

de embargos ação, tendo em vista

xecução. Mais questionável seria

iderando-se que, no processo de

litisconsortes arreda o efeito da

:ina, de um modo geral, restringe

rcio unitário ou aos fatos comuns

l última hipótese a questão torna­

não ocorrerá o efeito da revelia, ~vo, na previsão do art. 1.102c,

vo ou necessário simples, sendo

s distintos nas suas relações com

ida material poderá constituir-se

Idos no monitório, propiciando

ulos resultantes da revelia de

ivil Brasileiro cit. pp. 85 c seguintes, bem

12. EXECUÇÃO NA AÇÃO MONITÓRIA.

o fenômeno da emergência de dúvidas quanto à real inteligência

do texto do art. ].1 02c, ocorre também com a execução na ação

monitória. Do texto do § 3° desse artigo infere-se, desde logo, uma

dúvida decorrente da alusão, ali constante, a uma intimação do devedor

quanto à constituição de pleno direito do título executivo. Essa intimação

será despicienda, se da sentença de rejeição a parte houver sido

cientificada e vier a ser citada para a execução. Se a constituição de pleno

direito do título resulta da aludida rejeição, não haveria porque ser ela

objeto de intimação, já que da sentença será o réu intimado. Se, por sua

vez, essa intimação corresponder à citação para a execução do devedor na

pessoa de seu advogado, estar-se-á diferenciando, para fins de execução,

a situação do réu que não embargou daquele que o fez. Isto porque, em

relação ao primeiro impenderá a sua citação pessoal para a execução ao

passo que, quanto ao segundo, isso não ocorrerá.

Acresce, ainda, fazer-se mister, para a execução por quantia certa, a

iniciativa do credor, que deverá apresentar o demonstrativo do débito

atualizado até a data da sua propositura. Por derradeiro há o referencial

expresso do § 3° do art. 1.102c do CPC ao seu Livro II, Título II, Capítulos II

e VI, nos quais se exige a citação do devedor (arts. 621 e 652).

Portanto, a menos que se esteja inovando na disciplina do processo de

execução ou que se tenha convertido o procedimento ordinário à estrutura

daqueles típicos das ações executivas "lato sensu "75, a execução há de se fazer

por iniciativa do credor, com base no título executivo judicial decorrente da

ação monitória, mediante a citação do devedor.

Conseqüentemente a alusão, no texto do projeto, à intimação do

devedor e ao prosseguimento na forma prevista no Livro II, Título II,

7.\ A técnica adotada pelas executivas "lato sensu" é a que melhor se harmoniza com a teleologia

do processo de escopo condenatório, como ressalta José Roberto dos Santos Bcdaque (Direito e

Processo, S. Paulo, Malheiros Ed., 1995, p. 102), mas resulta afastada no caso vertente pela

referência expressa do § 3° art. 1.102c do CPC ao Livro 11, Título 11, Capítulos 11 e IV, nos quais há

referência expressa à citação do devedor.

73

74 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELIN

Capítulos II e IV do CPC, deve ser entendida não como dispensa de citação

deste para a incoação do processo de execução. É bem verdade que, assim

sendo, a intimação referida no aludido § 3° do art. 1.102c tem sua

operatividade no texto legal bastante esgarçada. Por essas razões não se pode

descartar a ocorrência de uma interpretação pretoriana mais avançada,

reconhecendo, tal como sucedeu com a Lei n° 9.099/95, a possibilidade de se

iniciar a execução sem necessidade de citação, substituída na espécie pela

intimação aludida no mencionado parágrafo.

A execução será lastreada "ex vi legis" em título executivo judicial,

quer tenham ou não sido opostos embargos. Ao réu, que deixou de opor

embargos e não foi citado ou o foi nulamente, restarão os remédios

processuais dos embargos de devedor, com fulcro no inciso I do art. 741,

a "querela nullitatis insanabilis" correspondente à ação declaratória e a

ação rescisória.

Assim o risco de prejuízo decorrente de processo do qual não teve

ciência para provocar o contraditório, poderá ser minimizado com a utilização

de tais ações.

Resta indagar se, com a nova redação do art. 741 do CPC, que limita o

objeto dos embargos ao elenco nele previsto, fundamentos outros, que

exorbitem esse rol poderão ser invocados, máxime em se tratando de devedor

que não embargou.

Admitida a formação de coisa julgada material no concernente à

decisão, que deferiu o mandado de pagamento ou de entrega?", evidencia-se

que os fundamentos de nulidade desta convolam-se em hipóteses de sua

rescindibilidade. Se o contraditório não se instaurou por omissão do devedor,

não haverá porque ressuscitar na execução matéria adstrita ao processo de

" Em sentido contrário posicionou-se Vicente Greco Filho, para quem essa decisão, por não ser de

mérito, somente pode ser atacada pela ação anulatória, prevista no arL 486 do CPC (Ação

monitória, ciL p. 6).

conhecimento77 • Nele houve opo

Por isso mesmo, há de pacientar

Se, contudo, matéria nov

de se albergar em qualquer das h através de elastério exegéticc

inconstituicionalidade decorrent

ampla defesa.

13. CONCLUSÕES

Conforme acentuado sup

nova no universo processual

ajustamento e acomodação con

sendo decisiva nesse mister a a

as dúvidas e omissões decorren

implementadas na via pretoriam

questionamentos a respeito de s

O legislador foi extrema

com os textos de outros orden

3.805/93, ora convertido em lei

Além disso, o texto adota

notadamente, pela sua relevâr

posicionamentos doutrinários

respeito, o demonstram. Maior

desse procedimento poderia ter

TI Admitindo a invocação do elenco (

embargos de devedor, no procedimento

José Rogério Cruz e Tucci, Da ação m

ordinário a revelia do réu não o inibe de

se esta for prolatada a teor do disposto

criticar a sentença que lhe for desfav(

procedimento comum e do monitório ni

legislador quanto ao âmbito dos embar!

DICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DONALDO ARMELlN

:lida não como dispensa de citação

~cução. É bem verdade que, assim

:> § 3° do art. 1.102c tem sua

·çada. Por essas razões não se pode

:tação pretoriana mais avançada,

i n° 9.099/95, a possibilidade de se

tação, substituída na espécie pela "O.

gis" em título executi vo judicial,

gos. Ao réu, que deixou de opor

ulamente, restarão os remédios

Im fulcro no inciso I do art. 741,

Jondente à ação declaratória e a

lte de processo do qual não teve

'á ser minimizado com a utilização

J do art. 741 do CPC, que limita o

~visto, fundamentos outros, que

1.áxime em se tratando de devedor

sada material no concernente à

mto ou de entrega?", evidencia-se Involam-se em hipóteses de sua

lstaurou por omissão do devedor,

matéria adstrita ao processo de

10, para quem essa decisão, por não ser de

ia, prevista no art. 486 do CPC (Ação

conhecimento77 • Nele houve oportunidade para tanto, que não foi aproveitada.

Por isso mesmo, há de pacientar o devedor o resultado de sua própria inércia.

Se, contudo, matéria nova emergir supervenientemente, insusceptível

de se albergar em qualquer das hipóteses do art. 741 do CPC, deve se permitir

através de elastério exegético essa subsunção, evitando-se destarte, a

inconstituicionalidade decorrente de vulneração da garantia constitucional da

ampla defesa.

13. CONCLUSÕES

Conforme acentuado supra, o procedimento monitório, como matéria

nova no universo processual brasileiro, dependerá de um processo de

ajustamento e acomodação com a estrutura do sistema em que se engastou,

sendo decisiva nesse mister a atuação da doutrina e jurisprudência. Também as dúvidas e omissões decorrentes de seu texto necessitarão ser eliminadas e

implementadas na via pretoriana, a fim de lhe assegurar operatividade livre de

questionamentos a respeito de sua própria disciplina.

O legislador foi extremamente parcimonioso ao regrá-Io. Comparado

com os textos de outros ordenamentos jurídicos, os três artigos do projeto

3.805/93, ora convertido em lei, representam uma pequena parcela daqueles.

Além disso, o texto adotado comporta interpretações divergentes,

notadamente, pela sua relevância, a que se reporta à defesa do réu. Os

posicionamentos doutrinários antagônicos, que já se formaram a esse

respeito, o demonstram. Maior clareza quanto a certos aspectos da disciplina

desse procedimento poderia ter evitado o questionamento a eles concernentes,

11 Admitindo a invocação do elenco de elementos de defesa previsto no art. 745 do CPC nos

embargos de devedor, no procedimento monitório em que ocorreram os efeitos da revelia do réu,

José Rogério Cruz e Tucci, Da ação monitória cit., p. 69. Sem dúvida no procedimento comum

ordinário a revelia do réu não o inibe de atuar posteriormente no feito, ainda antes da sentença. Mas,

se esta for prolatada a teor do disposto no art. 330, 11 do CPC, somente através de recurso poderá

criticar a sentença que lhe for desfavorável. Esta oportunidade diferenciadora dos sistemas do

procedimento comum e do monitório não parece suficiente para aluir a distinção estabelecida pelo

legislador quanto ao âmbito dos embargos previstos nos arts. 741 do CPC.

75

,

76 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

o que somente pode empecer o desempenho que se aguarda de sua introdução

no sistema processual nacional.

Por isso as dificuldades que surgirão na sua implantação e no seu

desempenho, exigindo da jurisprudência o papel de espancar as dúvidas deles

emergentes, sedimentando o entendimento dos dispositivos constantes dos

arts. 1.102c e seguintes do CPC introduzidos pela Lei na 9.079/95.

Algumas delas são apontadas neste trabalho. Outras existirão.

Entretanto, isso não impedirá que a iniciativa no sentido de se introduzir

esse procedimento no sistema processual produza seus resultados. É o

que se espera.

IARA DE TOLEDO FERNANDES

Df

Procuradora do Estado de Professora Doutora de DI

Gr,

No processo de Conhecim

Lei 8952 de 13/12/94, transmudl

de conciliação, instrução e julgan

específica para a conciliação, ou

O dispositivo traz algumas

teor literal do mandamento leg

conciliação ("... o juiz designar~

designada "... se necessário". Pf

Antônio Carlos Marcato', Cândid

audiência conciliatória, como co

Se a relação processual estiver em

I "Breves notas sobre alteração introduzic

2 "A refonna do Código de Processo Civi