SumárioCapítulo I - ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL ... 17

1 Do Ato Administrativo ... 192 Revogação - Visão jurisprudencial ... 203 Poder discricionário - Visão jurisprudencial ... 214 Servidor - Vantagem pecuniária ... 245 Pareceres ... 32

Capítulo II - CONTRATO ADMINISTRATIVO ... 451 Conceito ... 472 Cláusulas exorbitantes ... 473 Princípio da continuidade do serviço público ... 514 Formalização e publicação ... 665 Princípios da igualdade e da impessoalidade ... 666 Ampla defesa e contraditório ... 67Capítulo III - CONTRATO DE GESTÃO ... 691 Conceito ... 712 Licitação ... 713 Dispensa ... 72Capítulo IV -LICITAÇÃO ... 73

1 Procedimento licitatório - Conceito ... 752 Tomada de preços - Exibição de documentos ... 763 Ampla publicidade - Parecer ... 854 Preços ... 875 Veículos - Ação de cobrança ... 936 Anulação e revogação do Ato Administrativo - Súmula 473 do STF . 104

Capítulo V - CONTRATAÇÃO PELO PODER PÚBLICO DE ADVOGADO POR PERÍODO CONTINUADO, COM DISPENSA DE LICITAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE ... 109

1 Conveniência e oportunidade ... 1112 Sanções cíveis e criminais ... 1153 Ação civil pública - Arts. 6° e 7° da Lei n. 7.347I85 -

Comentários ... 1194 Decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) - Inexigibilidade de

licitação ... 1225 Prescrição ... 137

Capítulo VI - ADVOCACIA - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO ... 1391 Conceito ... 1412 Requisitos ... 142Capítulo VII - PRESTAÇÃO DE CONTAS - PREFEITO MLTNICIPAL ... 1471 Moralidade pública ... 1492 Ação declaratória - Acórdãos ... 150Capítulo VIII - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LEI MUNICIPAL VIA ATOADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILSADE ... 157Capítulo IX - COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) ... 1611 Abordagem jurídico-social ... 1632 Funcionamento da CPI - Parecer ... 1643 Visão jurisprudencial ... 168Capítulo XX - REPASSE DE DUODÉCIMO AO PODER LEGISLATIVO ... 1711 Autonomia dos Poderes ... 1732 Visão jurisprudencial ... 177Capítulo XI - CRIAÇÃO DE TRIBUTOS - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS DOS IMPOSTOS ... 183Capítulo XII - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIO DAINSDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO ... 187Capítulo XIII - DIREITO INTERTEMPORAL - SEGURANÇA JURÍDICA ... 191

Capítulo XIV - JURISPRUDÊNCIAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ... 1951 Aumento de vencimentos - Inconstitucionalidade ... 1972 Nomeação e exoneração ... 2003 Celebração de convênios - Urgência - Interesse Público ... 2024 Matéria orçamentária e tributária ... 2105 Mesa diretora - Mandato - Poder Legislativo ... 216

6 Recomposição de vencimentos ... 2197 Separação e independência dos poderes - Iniciativa de lei ... 2268 Subempreitada - Violação de contrato ... 229

Bibliografia ...231

Capítulo I

ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL

& 1 DO ATO ADMINISTRATIVO

Estando o Estado Democrático alicerçado em pilas-tras de sólida estrutura política, jurídica e administrativa,condições essenciais à sua sobrevivência e permanenteaprimoramento, ele necessita, para alcançar com eficiênciaseus fins e executar suas ações administrativas voltadaspara o interesse da sociedade, de Atos que consubstanciema dinâmica do aparelho estatal.Assim, os Atos Administrativos revestem-se de ele-mentos capazes de alcançar o seu objetivo nos camposadministrativo e jurídico.São requisitos fundamentais do Ato Administrativo:I - competência da autoridade;II - objeto lícito;III - forma prescrita em lei;IV - fundamentação.De sabença trivial que, no sistema jurídico pátrio,qualquer ato administrativo gerador de despesa pública nãodispensa a devida previsão orçamentária, e a não-observân-cia dessa condição conduz o administrador à pena de desviode verbas públicas. A realização de despesa pública estáatrelada à Lei Orçamentária e à Lei de Diretrizes Orçamen-tárias (ver art. 165, I,II e III, da CF).

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O administrador só pode realizar despesa com autori-zação legal, indicando, de plano, a disponibilidade financei-ra. Em hipótese alguma, as condições aqui expostas po-dem ser desatendidas, sob risco de penalização para o seuinfrator (ver art. 85, VI, da CF, e a Lei Federal n. 8.429I92).O juízo de conveniência e oportunidade da medidaadmi.stratàva a ser adotada pelo agente político é discricio-nário; entretanto, está adstrito à lei e ao interesse público,razão pela qual não é absoluto e/ou inquestionável e simrelativo (ver art. 49, V, da CF).Caso o administrador público priorize a edificação deescolas, após a sua aprovação no orçamento quando daexecução, deverá levar em conta, dentre os outros fatoresobjetivos, a demanda existente nas localidades a serem bene-ficiadas. O exemplo aqui registrado pode ser projetado paratantas outras ações de governo, sempre materializadas atra-vés de Atos Administrativos editados pelo administrador.

& 2 REVOGAÇÁO - VISÃO JURISPRUDENCIAL

Deparamos com casos interessantes que envolvem a edi-

ção de procedimentos administrativos pelos órgãos públicos:"O recurso é próprio e tempestivo. Está regularmenteprocessado e preparado. Dele conheço.Cuida-se de recurso de apelação pela apelante, visando àcassação do ato administrativo do apelado, determinandoa suspensão da edificação de um templo da recorrente,após tê-la autorizado mediante alvará.Entende a recorrente que a autorização para a construçãode um templo constitui ato administrativo irrevogável,

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sendo ilegal e arbitrário 0 outro ato, que determinou asuspensão de sua construção.Não se trata de anulamento de ato administrativo pelaprópria administração. Não se trata de hipótese de nulida-de do ato anterior. Na realidade, o que ocorreu foi merarevogação, que é uma discrição da Administração no pro-cessamento positivo de suas funções. O seu fundamento éo interesse público. Assim sendo, não cabe ao Poder Judi-ciário revogá-lo ou cassá-lo. A Administração tem o po-der-dever de rever os próprios atos, por motivo de mérito,através da revogação ou por vício de nulidade, através doanulamento. Se prejuízo adveio à impetrante com o iníciodas obras e posterior paralisação delas, cumpre-lhe valer-se das vias ordinárias para se ressarcir dos prejuízos, nãosendo própria a via estreita do writ of mandamus eleita,tendo em vista a inexistência de ilegalidade manifesta daautoridade municipal ou de sua conduta abusiva.A sentença de primeiro grau bem compôs o litígio e nãoestá a merecer qualquer reparo.Pelo exposto, nego provimento ao recurso.Custas pela apelante.

Des. Antônio Hélio Silva: De acordo.Des. Lucena Pereira: De acordo.Sr. Des.-Presidente: Negaram provimento (Ap. Cív. n.87.456I1 - Comarca de Barão de Cocais - MG - Apelan-te: Igreja X - Apelado: Prefeito Municipal - Relator: Des.Orlando Carvalho).

& 3 PODER DISCRICIONÁRIO - VISÃO JURISPRUDENCIAI."Conheço do recurso, em reexame necessário, inexistin-do recurso voluntário.

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Cuida-se de reexame necessário de sentença concessivade mandado de .segurança autorizando a instalação deposto de gasolina em área residencial de Guaxupé, dene-gada pelo Executivo Municipal, por considerar, este, apreponderância do uso residencial sobre o comercial.O decisório considerou indemonstrado dispositivo legal,vedando a instalação pretendida.O ilustrado Procurador de Justiça, Dr. Lopes Neto, opinacaber ao Executivo julgar da conveniência ou não dofuncionamento de postos de combustível em determina-das áreas urbanas, inexistindo normas legais pertinentes.Data venia, com razão o criterioso Procurador de Justiça.Com efeito, a área em que se busca instalar o posto éresidencial, a despeito de existir algum comércio, sem

contudo oferecer os riscos inerentes à instalação pretendi-da. Além do mais, um erro não justifica o outro.São inegáveis os altos riscos e transtornos advindos doarmazenamento e distribuição de combustível e noatendimento aos usuários, com riscos de explosões,com freqüência incômoda e com a inevitável sujeira davia pública.Despiciendo é não vir demonstrado dispositivo legal ex-presso vedando a instalação requerida, pois as normaslegais são genéricas, abstratas, gerais e conferem ao Exe-cutivo o poder-dever discricionário na busca do interessepúblico.No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles,`a missão do Prefeito, como Chefe do Executivo, é a docomando da administração municipal. Em suma, sua mis-são, como a de todo governante, ê prover as necessidadescoletivas da entidade administrativa.

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O Prefeito age por meio de atos concretos e específicos deadministração (atos administrativos), ao passo que a Câ-mara desempenha as suas atribuições editando normasabstratas e gerais de conduta (leis em sentido formal ematerial). Nisso se distinguem as atividades dos dois ór-gãos municipais. O ato administrativo (do Prefeito) é sem-pre dirigido a um objetivo imediato, concreto e especial; oato legislativo (da Câmara) é sempre imediato, abstrato egeral. O Prefeito provê in concreto, em razão de seu poderde administrar; a Câmara provê in abstrato, em virtude deseu poder de regular' (Direito municipal brasileiro. 2.ed., São Paulo: RT, 1964, v. II, p. 500.)Aliás, ao contrário do entendido, caberia ao impetrantedemonstrar seu direito fundado em disposição normativapara a instalação de postos de gasolina em áreasresidenciais. E o próprio requerente reconhece ser omissoo Código de posturas municipais, quanto à matéria (fls. 4).Daí, inexistir ofensa a direito líquido e certo lesado, mascontrole sobre interesses particulares, submissos ao geral,sendo incontroversa ser a zona questionada residencial,lícito sendo considerá-la preponderante sobre a comercial.Assim, em reexame, reformo a sentença, denegando aordem mandamental, considerando legal a decisão queindeferiu a permissão requerida.Custas, pelo apelante.

Des. Orlando Carvalho: De acordo com o Relator.Des. Antônio Hélio Silva: De acordo com o Relator.Des. Presidente: Reformaram a sentença no reexamenecessário" (Ap. Cív. n. 88.768I1 - Comarca de Guaxupé -MG - Apelante: O Juízo, pelo Prefeito Municipal- Apela-do: Posto X - Relator: Des. Arthur Mafra).23

& 4 SERVIDOR - VANTAGEM PECUNIARIA

Registre-se, ainda, que o Ato Administrativo que negaa concessão de vantagem pecuniária a servidor e/ou agentepúblico pode ser atacado judicialmente via mandado de segu-rança. Como exemplo, transcrevemos a seguinte petição:

Excelentíssimo SenhorDesembargador-Presidente do egrégioTribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:Antônio Lopes Neto, brasileiro, casado, Procurador deJustiça do Estado de Minas Gerais, aposentado, residente edomiciliado na Rua Guilherme de Almeida, 150/202, SantoAntônio, Belo Horizonte, MG, inscrito na OAB-MG sob on. 29.259, vem, em causa própria, com esteio no art. 5°,LXIX, da Carta Magna, no art. 129 da LC Mineira n. 34I94(Estatuto do Ministério Público de Minas Gerais), na Lei n.1.533/51 e demais disposições normativas aplicáveis aowrit of mandamus, máxime a jurisprudência dos tribunaisa respeito da espécie, aqui versada, impetrar o presentemandado de segurança com pedido de medida liminar con-tra ato ilegal e abusivo, data venia, da lavra do eminenteProcurador-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais, quelhe denegou o direito líquido e certo de ser ressarcido dasférias normais que adquiriu como servidor publico estaduale não usufruída em tempo por absoluta e caracterizadanecessidade de serviço, como passa a relatar e demonstrar:1. Do cabimento do mandado de segurança1.1. As condições gerais da ação de mandado desegurança são aquelas previstas para o exercício das ações

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civis, ou seja, a legitimidade das partes, o interesse proces-sual e a possibilidade do pedido.1.2. Já as condições especiais desse tipo de açãoestão superiormente fixadas no art. 5°, LXIX, da Consti-tuição Federal e se resumem, segundo a dicção constitucio-nal, na presença de direito líquido e certo, vulnerado ouameaçado de vulneração por ato praticado nu naiminência de ser praticado por autoridade pública ou poragente de pessoa jurídica privada, desde que no desempe-nho de função pública.1.3. Pela expressão direito líquido e certo, inserida noitem constitucional em apreço, se entende, na lição sempreatual do Prof. Hely Lopes Meirelles, como "o que seapresenta manifesto na sua existência, delimitado na suaextensão e apto a ser exercido no momento da impetração"(Mandado de segurança. São Paulo: RT, 1989, p. 13), daíse impor ao impetrante demonstrar, de logo e em formadocumental, todo o seu conteúdo, indicando a fonte norma-tiva imediata e provando a ocorrência da lesão jurídica, emdecorrência do ato do agente.1.4. Por conseguinte, dado o nível constitucional dagarantia do mandado de segurança, nenhuma outra exigên-cia de ordem processual se haverá de fazer quanto aospressupostos da ação, não tendo maior relevo, portanto, aespécie jurídica versada no pedido, podendo ser de nature-za cível, administrativa, trabalhista, eleitoral, tributária eaté penal, desde que, neste caso, não diga respeito à liberda-de de locomoção, que é o campo de incidência do habeascorpus.1.5. De outro lado, a ação de segurança se mostra deextrema valia e prestabilidade, pelo seu rito célere, à prote-ção de direitos individuais qualificados pela emergenciali-dade, qual o de natureza alimentar, que sempre exige 25atendimento urgente, sob pena de efetivação de lesões irrepará-

veis, que nem mesmo o atendimento ulterior do pedido sanapor inteiro, por ser de todo impossível o retrocesso dotempo.1.6. Em demandas mandamentais contra a Adminis-tração Pública como esta, não há qualquer mágoa aos inte-resses públicos se se dá atendimento imediato ao pleito(atendimento liminar), pois a relação jurídica continuativacom o seu servidor (ainda que inativo) assegura a cômodacomposição futura de eventual dano, inclusive mediantedescontos em folha de pagamento ou de proventos.1.7. Na relação jurídica com a Administração Públi-ca, o seu servidor (ou inativo) é sempre a parte hipossufici-ente, não lhe sendo mesmo possível causar dano irreparávelao Erário (dada a sempre presente possibilidade de descon-tos em folha), o que não é verdadeiro quanto partepostulante, que não tem ao seu dispor um mecanismo deautocomposição instantânea.2. Da conversibilidade do direito em perdas e danos2.1. O impetrante se aposentou no cargo de Procura-dor de Justiça do Estado de Minas Gerais (publicado noMinas Gerais, edição de 6/1 1/98), possuindo, entretanto, nadata da inativação voluntária, três períodos integrais e umperíodo de vinte dias de férias compensatórias não usufruídasnas épocas próprias, em razão de necessidade de serviço,aliás detectada pela própria ilustre autoridade impetrada.2.2. Concluída a inativação voluntária, o impetrantepostulou, na via admmistrativa, com amplas indicações u-�risprudenciais favoráveis, o ressarcimento em pecúnia des-ses mesmos períodos de férias compensatórias (cópia anexado pedido administrativo em alusão no doc. 1).

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2.3. Cumpridas as fases do trâmite interno na Procu-radoria-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais, insti-tuição a que o impetrante, com sadio orgulho, serviu comdevotamento e competência por largos anos, conforme cer-tidão anexa (doc. 2), foi literalmente surpreendido com oato de indeferimento do seu pleito administrativo, emitidopelo ilustre doutor Procurador-Geral da Justiça de MinasGerais, ora impetrado, como se vê no incluso despacho dasua lavra (doc. 3), repassado à ciência do impetrante porofício do Secretário-Geral da PGJMG (doc. 4).2.4. A ilegalidade e lesividade do ato do eminenteProcurador-Geral da Justiça de Minas Gerais é, data venia,flagrante e manifesta, resultando, mesmo à primeira vista,da própria instituição jurídica mais comum, encontrávelaté na mente das pessoas que não são iniciadas nouniverso do Direito: trata-se da velha e sempre repetidanoção de que ninguém pode obter benefícios em detrimentodos interesses alheios.2.5. Os juristas romanos, que viveram em recuadasépocas e em ambiente de menor apreço aos direitos indivi-duais, já haviam cunhado a máxima do alterum nonlaedere (não causar prejuízo a outrem), conferindo-lhemesmo a dignidade de parte do conceito de Justiça, comoensinava Gaio.2.6. Essa regra áurea passou ao Direito Medievalsob a forma de vedação ao acolhimento da condutainjurídica, dizendo-se que nemo auditur propriamturpitudinem alegans (não se dará ouvidos a quem alega a

própria esperteza), daí migrando para as velhas Ordena-ções do Reino de Portugal e, depois, para os CódigosCivis modernos (dentre os quais o nosso, de 1916), consa-grando-se o preceito proibitivo do locupletamento (ou doenriquecimento de causa).

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2.7. Não há negar que a forma ordinária (e mesmodesejável) de realização dos direitos individuais é segura-mente a sua execução específica, ou seja, a fruição dosdireitos ao modo pelo qual eles se constituíram, segundo oscorrespondentes títulos de aquisição.2.8. Mas, se a execução específica se torna impossí-vel, nem por isso ficará a titular do direito frustrado,cabendo nesse caso a execução alternativa, através dasperdas e danos.2.9. A conversão em perdas e danos é a maneirajurídica de não desfalcar os patrimônios dos indivíduos dosseus direitos, quando a execução específica se impossibili-ta, por fatos de ordem natural (como a morte) ou de ordemjurídica (como a perda de capacidade).3. Do direito líquido e certo do impetrante3.1. O art. 129 do Estatuto do Ministério Público deMinas Gerais (LC n. 34/94) enuncia de forma conclusiva:"Art. 129. As férias-prêmio poderão ser convertidas emespécie ou ter contadas em dobro, para efeito de aposenta-doria, os períodos não gozados."3.2. A norma consagra uma situação evidente, qualseja a de que o servidor não será prejudicado no seu direitoàs férias-prêmio. Contudo, raciocinar que somente as féri-as-prêmio são conversíveis em pecúnia (convertidas emespécie) e as férias compensatórias não o são, como o fez aautoridade impetrada, é o mesmo que admitir a lesividadeadministrativa quanto às férias compensatórias, em detri-mento do servidor, permitindo que a administração se lo-cuplete à sua custa.

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3.3. O que está dito nesse item legal é na verdade queaté as férias-prêmio são conversíveis em pecúnia, por setratar de benesse, pois as férias compensatórias são eviden-temente conversíveis, por se tratar de direito conspícuo,instituído com a finalidade de ensejar a recuperação físicado servidor.3.4. A jurisprudência do colendo Superior Tribunalde Justiça tem orientação segura quanto a esse direito àconversão, o qual se funda no critério da justiça e no precei-to do alterum non laedere:"Administrativo - Servidor público aposentado - Fériasproporcionais não gozadas - Conversão em pecúnia -Recurso não conhecido.""I. É dever da Administração proporcionar o gozo deférias anuais de seus servidores. Do contrário, será obri-gada a indenizar o servidor, mesmo aposentado voluntari-amente.II. Recurso não conhecido." (REsp. 63.853-DF, Rel. Min.Adhemar Maciel, DJU 7I8I95, p. 23.107)."Administrativo - Férias proporcionais não gozadas -Aposentadoria - Pagamento em pecúnia - Possibilidade -

Verba de caráter indenizatório.""1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente,tem direito a receber em pecúnia as férias não gozadasquando na ativa, acrescidas do terço constitucional, por-quanto trata-se de verba de caráter indenizatório, nãoconstituindo espécie de remuneração, mas mera reparaçãodo dano econômico sofrido pelo funcionário, restabele-cendo-se a integridade patrimonial desfalcada. Preceden-tes da Corte.

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2. Recurso especial não conhecido" (REsp. 72.774-DF,Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 23/6/97, p. 29.197)."Administrativo - Servidor aposentado - Férias não goza-das - Indenização pecuniária - Possibilidade.""1. O servidor aposentado tem direito ao recebimento depecúnia das férias não gozadas por necessidade de servi-ço.2. Precedentes.

3. Recurso não conhecido" (REsp. 75.669-DF, Rel. Min.Cid Flaquer Scartezzini, DJU 3I8I98, p. 276)."Administrativo - Indenização - Férias não gozadas - Apo-sentadoria - Correção monetária - Protelação - Multa.""l. A Administração tem o dever de propiciar o gozo deférias a seus servidores. Não cumprindo esse dever, pornecessidade do serviço, ë inegável a obrigação de indeni-zar, respondendo por perdas e danos. O pedido de reduçãode honorários não induz ser o recurso protelatório.2. Provimento parcial, para excluir a multa" (REsp.24.326-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 26/10I92, p.19.017).3.5. Como se reconhece nessas paradigmáticas deci-sões do colendo Superior Tribunal de Justiça, a situaçãoexposta pelo impetrante se reveste, sem dúvida alguma, dascaracterísticas de direito líquido e certo, amparável na viaheróica do mandado de segurança, para fazer cessar, imedia-tamente, a produção de efeitos danosos que o ato da autori-dade impetrada esta a lavrar.

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4. Do pedido de medida liminar4.1 . O art. 7° da Lei n. 1.533I51 prevê a concessão,pelo juiz, de provimento judicial de eficácia instantânea,quando as razões jurídicas expostas pela parte impetrante(fundamento do pedido) se apresentam relevantes e a medi-da judicial, se a final deferida, puder ser atingida de inefi-cácia; essas exigências a doutrina tem denominado defumus boni juris e de periculum in mora, respectivamente.4.2. No caso presente, a privação do impetrante dafruição imediata do seu direito de ser ressarcido pecuniaria-mente das férias que não usufruiu por conveniência admi-nistrativa lhe causa prejuízo de grande monta, dada a natu-reza alimentar desse direito.4.3. Como já foi demonstrado, em demandas contra aAdministração Pública não há qualquer mágoa aos interes-ses públicos atendimento imediato ao pleito, pois a relaçãojurídica continuativa com o seu servidor (ainda que inati-vo), assegura-lhe a cômoda composição futura de eventual

dano, inclusive mediante descontos em folha de pagamentoou de proventos.4.4. Na relação jurídica com a Administração Públi-ca, o seu servidor (ou inativo), sempre a parte hipossuficien-te, não lhe sendo mesmo possível causar dano irreparávelao Erário público (dada a sempre presente possibilidade dedescontos em folha), o que não é verdadeiro quanto à partepostulante, que não tem ao seu dispor, como se sabe, ummecanismo de autocomposição instantânea.4.5. Dessa forma, pede-se a concessão de medidaliminar para determinar-se à autoridade impetrada que pa-gue ao impetrante, mediante folha complementar, o valorpecuniário integral correspondente aos períodos de fériasnão usufruídas, por conveniência da Administração Públi-ca, no total de três períodos e mais vinte dias.

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5. Do pedido de segurança5.1. Pede-se ainda a concessão da ordem impetradapara tomar definitivos os termos da medida liminar, conce-dendo-se a final a ordem postulada, após a notificação daautoridade para prestar informações (dentro de dez dias) e aouvida do órgão do Ministério Público.5.2. Apelando-se para os suprimentos jurídicos doseminentes componentes desse egrégio Colegiado Judicantee dando a esta, exclusivamente para os efeitos fiscais, ovalor de R$ 1.000,00,Nestes termos,Pede deferimento.

& 5 PARECERES

A respeito dos Atos em geral praticados pelo admi-nistrador público, registramos, para encerrar o tópico inici-almente anunciado (Do Ato Administrativo em Geral), po-sições jurídicas por nós defendidas quando da análise (pare-cer) de causas submetidas à apreciação do egrégio Tribunalde Justiça do nosso Estado. Os pareceres a seguir transcri-tos dizem respeito à matéria de real interesse para a Admi-nistração Pública. Vejamos:

NOMEAÇÃO - CARGO INEXISTENTEO Município de Miraí e outros, inconformados com adecisão proferida pelo juiz a quo que julgou procedente apresente ação popular "...para decretar inválido o contrato/nomeação e posse do senhor A. L.V. como Chefe de Gabi-nete do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Miraí ..." e condenar

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os senhores J.A.B. e A.L.V., antes qualificados,"...como solidários, no pagamento de perdas e danos resul-tante de tal contratação, o que poderá ser objeto de futuraespecialização...", recorreram.No mérito, não merece qualquer reforma a equilibra-da decisão apelada. Vejamos:Cuida-se de aÇão popular que visa à decretação danulidade do ato de contratação/nomeação do chefe de Gabi-nete do Sr. Prefeito Municipal de Miraí, neste Estado, dadaa sua manifesta ilegalidade.

Comprovado, nos autos, a inexistência do cargo deChefe de Gabinete, e pela legislação em vigor, para queocorra qualquer nomeação de servidor público é mister aexistência do respectivo cargo, criado regularmente por lei.Bem enfatizou o cuidadoso Promotor de Justiça queoficiou neste processo:" ... Ora, inexistindo o cargo de Chefia de Gabinete daPrefeitura, não poderia o Executivo, via Portaria, nomearqualquer pessoa para sua investidura, pois estaria invadin-do esfera de competência de outro Poder, legislando porvia transversa ..."Daí, correta a assertiva contida na decisão combatida:"... Concluindo, contratou o Exmo. Sr. Prefeito Munici-pal de Miraí, através de portaria, um Chefe para o seurespectivo Gabinete. Todavia, tal cargo (chefe de gabine-te) não existe, pois necessitava de lei (formal) para sercriado, e esta não consta da legislação local ..." (fls. 94).Sobre o assunto em pauta, leciona Hely LopesMeirelles:

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" ...Criação, transformação e extinção de cargos, funçõesou empregos públicos - A criação, transformação eextinção de cargos, funções ou empregos do Poder Execu-tivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente daRepública, dos Governadores dos Estados e do DistritoFederal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja fede-ral, estadual ou municipal a Administração interessada,abrangendo a Administração Direta, Autárquica eFundacional (CF, art. 61, § 1°, II, a)." ... Provimento de cargos - Provimento é o ato pelo qualse efetua o preenchimento do cargo público, com a desig-nação de seu titular. O provimento pode ser originário, ouinicial, e derivado. Provimento inicial ë o que se fazatravés de nomeação, que pressupõe a inexistência devinculação entre a situação de serviço anterior do nomea-do e o preenchimento do cargo..." (Direito administrativobrasileiro. 16. ed., p. 358 e 360).Data venia, essa esclarecedora doutrina se ajusta, per-feitamente, às posições encampadas pelo doutor Promotorde Justiça e pelo MM. Juiz de Direito.A nossa constante preocupação de encontrar soluçãojusta para as demandas em que atuamos nos levou a umprofundo exame das teses apresentadas e, após um mergu-lho profundo na doutrina e jurisprudência pertinentes, con-cluímos, com convicção inarredável, que nenhuma razãoassiste aos apelantes.

No caso sub judice, segundo texto da legislação mu-nicipal em vigor, não foram observados, quando da ediçãodo ato impugnado, os preceitos legais. Com efeito, além deilegal a contratação/nomeação impugnada, esta fere,concessa venia, de modo flagrante, o princípio da morali-dade que deve reger a Administração Pública, conformeprevisão contida no art. 37 da atual Carta Magna.Os elementos de prova constantes no processo sãomais que suficientes, bastantes para sustentar a procedênciada peça vestibular da presente ação popular.A decisão atacada é bem fundamentada e relatou com

precisão a matéria em discussão. O parecer do doutor Pro-motor de Justiça, acolhido pelo ilustre juiz sentenciante,robustece, pelo seu indiscutível conteúdo jurídico, a posi-ção moralizadora adotada, em boa hora, pelo Poder Judiciá-rio da Comarca de Miraí.Essas colocações nos parecem suficientes para,concessa venia, confirmar a decisão hostilizada, julgando-se, assim, improcedente o recurso apresentado pelo Municí-pio de Miraí e outros.

DOAÇÃO DE IMÓVEL"O controle jurisdicional se restringe ao exame da legali-dade do ato administrativo; mas por legalidade ou legiti-midade se entende não só a conformação do ato com a lei,como também com a moral administrativa e com o inte-resse coletivo" (Decisão do Tribunal de Justiça do Estadode São Paulo, TJSP - RDA 89/134 - Des. CardosoRalim).E como disse o conceituado professor Hely LopesMeirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro,"com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativaficou consagrada pela justiça, como também necessária avalidade da conduta do administrador público"(p. 81).Trata-se de ação popular proposta contra o PrefeitoMunicipal de Congonhal e outros, antes qualificados. Alega

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o autor, Sr. P.J.S., que os seus conterrâneos M.P.S., J.O.M.e M.S.M., todos qualificados na peça vestibular, praticaramato danoso aos cofres públicos, haja vista que a doaçãoefetuada pela Municipalidade à indústria F.P.Q.I., foi ile-gal, porque a área em questão foi desapropriada com basena Lei Federal n. 4.132/62 (desapropriação por interessesocial), que veda esse tipo de transação e que o valor pagopela desapropriação do terreno em questão é superior aopreço real, de mercado.O processo teve regular tramitação.A respeitável sentença de fls. e fls. do doutor V.J.V.,operoso e culto Juiz de Direito da Comarca de Pouso Ale-gre, no Sul das Minas Gerais, julgou a ação improcedente.Por força dos recursos de ofício e voluntário, os autosforam enviados ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado deMinas Gerais, para os devidos fins. Vê-se do acórdão de fls.e fls. que referida Corte de Justiça, à unanimidade, confir-mou a decisão de Primeira Instância.O senhor P.J.S., qualificado na peça inicial, insatisfei-to com a decisão de Segunda Instância, interpôs o presenterecurso especial. Contra-razões apresentadas às fls. e fls. Éo relatório.Ora, é fato incontroverso que a implantação e o funcio-namento de um parque industrial na pequena, porém aco-lhedora, cidade de Congonhal, localizada no sul de Minas,é de vital interesse social.Portanto, não se afigura escorreita a assertiva docombativo recorrente; não houve a propalada violação delei federal, visto que inúmeras decisões dos Tribunais Esta-duais têm entendido que a desapropriação de imóvel porparte da Municipalidade para, a seguir, doá-lo a indústriaque se compromete a ali instalar-se é lógica, é moral. Essetipo de procedimento não contraria, em momento algum, as

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disposições contidas na Lei de Desapropriação por Interes-se Social (Lei Federal n. 4.132/62).Registre-se, ainda, que o ato impugnado na peçarecursal reveste-se dos princípios da legalidade, moralida-de e impessoalidade, conforme disposto no art. 37 da CartaPolítica de 5 de outubro de 1988.O emitente Desembargador-Relator, em seu voto, as-sim argumenta:"...0 ato praticado por autoridade, que tinha poderes parapraticá-lo, porque previamente autorizado pelo Poder Le-gislativo. O fato de estar a beneficiária da doação jáanteriormente na posse do bem doado não descaracterizao ato administrativo, porque foi este tão-somentecomplementação do anterior concessivo de posse, com ocompromisso de transferência de domínio, firmadopela municipalidade com a nova indústria do Distrito In-dustrial, que estava a se implantar ..." (fls. 186).Reporto-me, ainda, aos fundamentos do douto votoda lavra do ilustre Desembargador Orlando Carvalho:"...Nenhuma ilegalidade, outrossim, ocorreu, porque a de-sapropriação foi feita com a finalidade social, qual seja, aimplantação do Distrito Industrial de Congonhal, comgeração de empregos e visando ao crescimento do Muni-cípio. A doação não violentou a Lei n. 4.132, de 10 desetembro de 1962, porque de há muito a jurisprudência sefirmou pela legalidade da doação de área para a instalaçãode estabelecimentos industriais..."E conclui sua Excelência:

...Quanto à alegação de que o preço não foi o real e justoconforme determina a lei, se incumbiu a sentença de

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demonstrar que o preço pago foi correspondente a outro domesmo lado da rodovia também depositado, contra o qualnão se insurgiu o apelante por ser beneficiária sua corre-ligionária política..." (fls. 187).O Município de Congonhal tem competência paradesapropriar, por interesse social, qualquer área do seuterritório e para tal está escudado na Lei Federal n. 4.132/62,e promover a justa distribuição da área, mediante planoracional, visando ao desenvolvimento econômico, àimplementação de uma maior produtividade no setor indus-trial e à geração de novos e necessários empregos, dessestão carentes na região de Congonhal.A decisão terminativa ora questionada, correta, nãocomporta modificação, motivo pelo qual requer esta Procu-radoria de Justiça a sua integral manutenção.Nessa linha de raciocínio e de sustentação jurídicaantes desenvolvida, a manifestação do Ministério Públicode Minas Gerais, através desse pronunciamento, é peloconhecimento e improvimento do presente recurso especialajuizado pelo senhor Paulo José dos Santos, qualificadonos autos.

PODER DE POLÍCIACuida-se de agravo de instrumento extraído de ação

de manutenção de posse proposta contra o Departamento deEstradas de Rodagem do nosso Estado.Na Comarca de Araguari, neste Estado, a referidaAutarquia Estadual, com sede nesta Capitai, inconformadacom a decisão de primeiro grau que determinou a expediçãode mandado, nele constando expressamente a ordem, aoDER, de imediatos reparos no trecho próximo ao comércio

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do agravado, sob pena de submeter-se à indenização porperdas e danos demonstrados pelo requerente..., agravou.Às fls. 100, a Promotoria de Justiça da Comarca deAraguari opina pela manutenção da decisão agravada.Alega o DER/MG, Autarquia do nosso Estado, que oagravado desrespeita a "faixa non edificandi"; que cons-truiu o seu estabelecimento comercial, parte, dentro da fai-xa de domínio público; que, para evitar o uso do acesso"clandestino e irregular" que conduz ao referido comérciodo agravado, em nome da segurança do trânsito no local,adotou medidas, no exercício do seu legítimo exercício dopoder de polícia, em favor dos interesses da coletividade.Por sua vez, alega o agravado que as placas de trânsitocolocadas no local da demanda, as quais proíbem o estacio-namento de veículos na área e que, no dizer do DER/MGvisam evitar acidentes, são de todo desnecessárias, hajavista que ali jamais se constatou qualquer tipo de sinistro.Por derradeiro, afirma o apelado que "as valas e pla-cas foram feitas" sem nenhuma necessidade, tanto é provaque a situação anterior já perdurava há mais de vinte anossem qualquer tipo de acidente.Data maxima venia, a decisão hostilizada traduz, aprincípio, flagrante interferência do Poder Judiciário noExecutivo, de modo indevido. Senão vejamos:Conforme amplamente demonstrado no processo, in-discutível a legalidade dos meios empregados pelo DER/MG no caso em tela, sendo estes compatíveis com a legisla-ção pertinente.Concessa venia, não se afigura, pois, escorreita aassertiva do recorrido de que são desnecessárias as provi-dências adotadas pelo Poder Público. Isso porque, no dizerdo saudoso mestre Themístocles Cavalcanti, a expressãopoder de polícia envolve,39"...em sentido amplo, o exercício do poder sobre as pesso-as e as coisas, para atender o interesse público. Incluirtodas as restrições impostas pelo Poder Público aos indi-víduos, em benefício do interesse coletivo, saúde, ordempública, segurança, e ainda mais os interesses econômicose sociais. Ensina Bielsa que o poder de polícia do Estadoestende-se à proteção integral da vida e do bem-estargeral. Resolve-se em um conjunto de limitações impostasao indivíduo e à propriedade para assegurar os fins geraisda sociedade, como a segurança, a saúde o conforto e apropriedade. Otto Mayer o define como a manifestação doPoder Público tendente a fazer cumprir o dever geral doindivíduo. O poder de polícia visa, portanto, à proteçãodos bens, dos direitos, da liberdade, do bem-estar econô-mico. Constitui uma limitação à liberdade individual, mastem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitosessenciais ao homem...". (Curso de direito administrati-

vo, p. 133).Na legislação brasileira, o poder de polícia está con-ceituado no nosso Código Tributário:"Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade adminis-trativa pública que, limitando ou disciplinando direito,interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou absten-ção de fato, em razão de interesse público concernente àsegurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplinada produção e do mercado, ao exercício de atividadeseconômicas dependentes de concessão ou autorizaçãodo Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito àpropriedade e aos direitos individuais ou coletivos:'Como podemos perceber, o poder de polícia por partedo DERIMG, no caso em pauta, foi exercido nos exatos

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limites de sua atividade discricionária, inexistindo, pois,qualquer tipo de abuso ou desvio de poder.Indiscutível que a ação preventiva do DER/MG en-contra lastro na doutrina do conceituado e saudoso juristaHely Lopes Meirelles:"...Atuando a polícia administrativa de maneira preferen-cialmente preventiva, ela age através de ordens e proibi-ções, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras esancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ouexercem atividades que possam afetar a coletividade, es-tabelecendo as denominadas limitações administrati-vas..." (Direito administrativo brasileiro. 18. ed., p. 122).A lição do mestre enquadra-se perfeitamente às posi-ções administrativas adotadas pela referida Autarquia doEstado de Minas Gerais, daí a imperiosa necessidade deesta egrégia Corte de Justiça reformar a decisão agravada,data máxima venia.Diante de tais considerações, o provimento do pre-sente agravo interposto pelo DER-MG se impõe, por sermedida de direito e de justiça.

SUBSÍDIO-PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADENo que tange ao subsídio (verba pecuniária paga adeterminadas categorias), com a promulgação da EmendaConstitucional n. 19/98 indiscutível que o "princípio daanterioridade" desapareceu do ordenamento jurídico, datamaxima venia. A interpretação sistemática da Constituiçãoda República nos oferece a tranqüilidade necessária paradefendermos essa posição jurídica. Sem desconhecer a de-cisão do Supremo Tribunal Federal, que decretou a

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invalidade do contido na Emenda Constitucional n. 3/1993,que excluía do princípio da anterioridade tributária (art.150, III, b, da CF) o denominado IPMF, entendemos que atemática "subsídio" não se enquadra nesse contexto. Ali,sim, o Poder Reformador deixou de observar direitos egarantias fundamentais (direitos adquiridos); aqui, no sub-sídio, não vislumbramos qualquer violação aos direitos in-dividuais (direitos adquiridos - atos juridicos perfeitos -coisa julgada); não houve, pois, violação de cláusula pétrea,prevalecendo, assim, neste particular, a nova ordem consti-tucional (Emenda Constitucional n. 19/98); a matéria em

discussão não é vedada ao Poder Reformador do CongressoNacional (Poder Constituinte Derivado).Por constituir o tema subsídio num dos mais palpitan-tes assuntos na esfera da Administração Pública, trazemosduas posições defendidas por brilhantes e cultos Conselhei-ros do egrégio Tribunal de Contas do nosso Estado.Eis o trecho da posição contrária à nossa, defendidacom galhardia pelo preclaro Conselheiro Moura e Castro:

"...Sr. Presidente, acho que o importante desta consulta éque eu levantei a inconstitucionalidade da eliminação doprincípio da anterioridade. Entendo que é inconstituci-onal. Acho que o legislador foi infeliz ao formular aredação da Emenda Constitucional em exame, uma vezque esse princípio da anterioridade vem desde o Império,e acho que, pela má redação, ele continua na Constituição,no caput do art. 37. Mesmo porque eu tenho para mim queas cláusulas pétreas da Constituição, ou são aquelas explí-citas no art. 60, § 4°, ou elas são implícitas na própriaConstituição. Elas existem, são várias cláusulas, e existemem todo o bojo da Constituição. O princípio da anteriori-dade faz-se assente nos princípios da impessoalidade e da

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moralidade, e esses dois princípios são cláusulas pétreas.Se retirássemos da Constituição o princípio da moralidadee o princípio da impessoalidade, teríamos que estarlaborando uma Constituição originária, quando na reali-dade a Emenda Constitucional é uma Constituição deriva-da. Por isso entendo que poder, todo ano, fazer um novosalário, etc. etc. implicaria derrubar essas cláusulaspétreas, o que faria ruir o grande edifício constitucional;porque todos sabem que as cláusulas pétreas são aquelascláusulas de imutabilidade, cláusulas de eternidade. Essasnão podem nunca deixar de existir, a menos que se mude osistema, o regime, a estrutura e a conjuntura do País.Esse é meu entendimento ..."De acordo com o posicionamento jurídico defendidoinicialmente, trazemos a manifestação do erudito Conse-lheiro Simão Pedro Toledo:" ... Ouvi atentamente a explanação do Conselheiro Mou-ra e Castro, mas, tendo-me pronunciado a respeito emsessões anteriores, volto a reiterar o mesmo ponto de vistade que - embora a eliminação do princípio da anteriorida-de seja um retrocesso, que pode trazer prejuízo aos muni-cípios -, diante do dispositivo constitucional que elimi-nou o princípio, que determinava a fixação do subsídio nalegislatura anterior para viger na futura, o assuntoestá liquidado em nível constitucional. De sorte que,como diz o Professor Carlos Mota, o legislador ,substituiuo princípio da anterioridade pelo princípio da remunera-ção real. Também, data venia, entendo que o princípionão é uma cláusula pétrea. Cláusula pétrea é a federação,é a separação dos Poderes, são os direitos individuais, etc.Não seria, propriamente, data venia, uma cláusula pétrea.

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Então, entendo que, efetivamente, o princípio da anterio-ridade está afastado pela Emenda Constitucional" (MinasGerais 6/10/98).

Como demonstrado, não houve violação do núcleoimodificável da Constituição Federal. Data venia, tambémnão ocorreu a inobservância do princípio da continuidadeda ordem jurídica.Importante enfatizar que a aplicação do "subsídio"depende de mensagem conjunta do Chefes dos Poderes(Executivo - Legislativo - Judiciário) ao Congresso Nacio-nal para a fixação do seu teto.Somente depois de aprovado o teto da verba nosmoldes aqui preconizados é que os desdobramentos admi-nistrativos em conseqüência desta fixação poderão ocorrer;até que tal aconteça, prudente que a questão salarial deservidores e agentes públicos permaneça inalterada, porhaver entendido o Supremo Tribunal Federal que a disposi-ção contida na Emenda n. 19/98 (Subsídio), ora abordada,não é auto-aplicável.O princípio da anterioridade tributária, antes referi-do, encontra-se previsto no art. 150, III, b, da Carta Repu-blicana. As exceções estão contidas nos art. 150, § 1°; 148,I; 195, § 6°; e 154, II, todos do mencionado diploma legal.44

Capítulo II

CONTRATO ADMINISTRATIVO

& 1 CONCEITO

O Contrato Administrativo não deixa de ser uma dasmuitas modalidades do Ato Administrativo.Aqui o princípio da continuidade do serviço públicomerece relevo, até porque tal condição deve integrar o bojodo edital gerador do Contrato Administrativo, sob pena deviolação dos princípios da eficiência e da moralidade.Enfatize-se, mais uma vez, que o desprezo ao princí-pio constitucional antes registrado acarreta, sem dúvida,prejuízo para o Erário e, em conseqüência, para a popula-ção, única responsável pelo pagamento de tributos e desti-natária final dos serviços de relevância pública.

& 2 CLAUSULAS EXORBITANTES

O eminente Desembargador Arthur Mafra, do egrégioTribunal de Justiça mineiro, com a sabedoria e o equilíbrioque lhe são peculiares, sobre o Contrato Administrativoleciona:"Contrato administrativo - Direito regulador - O comum,excetuadas as cláusulas exorbitantes - Empreitada deobras públicas - Não-pagamento das medições -

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Infringência contratual - Paralisação das obras - Infringênciaao edital. Regula-se, o contrato administrativo, pelo direi-to comum, excluídas as cláusulas exorbitantes, v.g., daexceptio non adimpleti contractus. Caracteriza infringên-cia contratual o não-pagamento oportuno das mediçõesdas obras executadas em empreitadas, por preço unitário,no regime de medição. A paralisação das obras públicasessenciais, embora ocasionada pelo não-pagamento de

medições e, sobretudo, em final de construção, constituiinfringência ao Edital, contendo cláusula penal.""Conheço do recurso em reexame, embora não determina-do por força do art. 475 do Código de Processo Civil, e dorecurso voluntário, interposto a tempo e modo.Cuida-se de inconformismo do Município de Timóteocontra sentença que julgou procedente ação ordinária decobrança de duas medições de obras executadas na cons-trução de duas unidades de saúde, empreitadas por preçounitário, no sistema de medição, e condenou o Município-réu à multa, prevista em contrato, por infringência à cláu-sula penal de multa por atraso e recusa ao pagamento dasmedições; e a Autora, Construtora H., pela inadimplênciade cláusula editalícia, ante a paralisação das obras, emvirtude do não-pagamento de duas medições processadas.Aduz o Município apelante serem indevidos os pagamen-tos impostos contra si, pois as medições correspondem aobras não realizadas. Sustenta infringência contratualunicamente por parte da empreiteira, única sujeita àsmultas da inadimplência, consoante as normas de direitopúblico, regentes únicas dos contratos licitatórios.Data venia, sem razão o inconformismo, consoante oslúcidos e fundamentados pareceres ministeriais.

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Com efeito, é induvidoso regular-se o contrato adminis-trativo pelo direito comum, excluídas as denominadascláusulas exorbitantes, v.g., descabendo o uso exceptionon adimpleti contractus, mas impondo, também, ao Po-der Público as conseqüências da inadimplência:`A responsabilidade civil decorrente de contrato adminis-trativo se rege pelas normas pertinentes ao direito priva-do, isto é `abrange não só as efetivas perdas e danos (lucrocessante e dano insurgente), como as multas moratóriasou compensatórias prefixadas em cláusula penal do con-trato. Nela podem incidir tanto o particular contratadocomo a própria Administração' (MEIRELLES, HelyLopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed., p. 219).O Município apelante foi inadimplente, pois deixou depagar 70% da 9a medição, aprovada por funcionário seu; e`a l0ª parcela (medição), não oficializada pela Prefeitura,confere com os serviços executados até o abandono dasobras, lembrando que faltam alguns acabamentos, reto-ques e atendimento às exigências contratuais deespecificações e que, devido ao impasse, não puderam seratendidas pela Construtora' (Perito, fls. 23 dos autos damedida cautelar de produção antecipada de provas, apen-sados).A obra estava nos arremates finais e o impasse surgiu pordificuldades de caixa, tornando-se inadimplente o Muni-cípio, como informa a testemunha R.V.P., às fls. 35 dosautos da medida cautelar, sujeitando-se, portanto, à multaprevista na cláusula 14 do contrato (fls. 34I37 dos autosda ação de cobrança).A obra não foi abandonada, mas paralisada em 10/8/92,`faltando arremates finais cujo material já estava pratica-mente todo na obra juntamente com máquinas e ferra-

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mentas, guardados e vigiados, tendo sido utilizados pelanova empreiteira para o acabamento, ocorrido em vintedias, após o Município ter denunciado o contrato' (fls.108 dos autos da cautelar), `ter trocado as fechaduras dasportas e invadido os canteiros das obras' (fls. 34 e segs.dos autos da cautelar).Além do atraso no pagamento, tendo o Município sidoconstituído em mora, via judicial, fazia-se necessário umaditamento ao contrato, pedido pela Empreiteira (fls. 40,idem) sem êxito, nos moldes do Decreto-Lei de Licitaçõesn. 2.300/86, em seu art. 47, § 2°, então vigente, tendo sidoa empreitada ajustada no sistema de preço unitário e pormedição, com o valor fixado para o contrato, `já superadoquando da realização da l0ª medição' (Perito, fls. 34v.).Quanto à multa aplicada à Construtora, também escorreitaestá a decisão monocrática (fls. 76), pela paralisação dasobras, incabível em razão do princípio da continuidade doserviço público, construção de dois postos de saúde, quan-do se torna inaplicável a exceptio non adimpleticontractus, denominada cláusula exorbitante, assim esta-belecido na cláusula 13.4 do Edital de preços n. 003/91,parte integrante do contrato de empreitada de fls. 34/35,cláusula 15.No caso, dado o impasse, deveria, efetivamente, aEmpreiteira ter requerido ao Juízo fosse desobrigada documprimento da obrigação, eis que, consoante Celso An-tônio Bandeira de Mello, colacionado no Memorial,`...se a Administração atrasa por período longo os paga-mentos devidos, não pode pretender que o contratadopersista cumprindo com absoluta regularidade as presta-ções a que se obrigou. Acresce que se tivesse de fazê-losob pena de expor-se a sanções procedentes haveria

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`transformação do objeto contratual', que se converteria em`contrato de financiamento de obra pública', ainda que,como habitualmente ocorre, não o fosse' (Curso de direitoadministrativo. 4. ed., São Paulo: Malheiros, p. 292).Assim, em reexame necessário, confirmo a r. sentença,por seus próprios e jurídicos fundamentos, prejudicado 0recurso voluntário.Custas do recurso pelo Município de Timóteo" (Ap. Cív.n. 43.795I4 - Comarca de Coronel Fabriciano - MG -Apelante: Município de Timóteo - Apelada: ConstrutoraH. - Relator: Des. Arthur Mafra).

& 3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Com respeito ao princípio da continuidade do serviçopúblico, colacionamos trabalho de nosso Escritório de Ad-vocacia o qual visa à autorização do Ministério dos Trans-portes para que a nossa cliente (Empresa de transportecoletivo interestadual) continue a transitar por percurso al-ternativo, cujo pedido foi formulado no ano de 1992. Eis oteor do requerimento dirigido ao Ministro dos Transportes:

1. Há vários anos a requerente desenvolve atividadeligada a transporte coletivo interestadual e intermunicipalde passageiros, por delegação do Poder Público, apresen-tando uma estrutura operacional compatível com uma pres-

tação de serviço capaz de proporcionar aos usuários, con-forto, segurança e rapidez.

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3. Com o desenvolvimento da região onde mantémsuas linhas, fato este que passou a interferir diretamente navida dos cidadãos moradores, a requerente, com o objetivoprecípuo de atender aos reclamos da sociedade local, agiupara fazer alteração do itinerário existente, para servir ummaior número de pessoas até então não servidas por nenhu-ma outra empresa através de linha regular.4. Assim, após elaborar pesquisa de mercado, a re-querente protocolizou em 3/2/92, junto ao órgão competen-te da época (DNER), pedido de alteração de itinerário,visando ao interesse público para atender, com eficiência eregularidade, à demanda reprimida existente nos núcleospopulacionais não servidos, e, através do processo adminis-trativo n. 20. 106.001070/92-3, requereu a implantação dosseccionamentos:6. O mencionado processo administrativo foi tornadopúblico em 7/2I92, através do Aviso n. 008/92, levantando-se todos os aspectos que seriam relevantes para uma futuradecisão, acolhendo o referido órgão parecer técnico conclu-sivo, no que foi favorável à pretensão da ora requerente,isso em 4/8/92, quando se aguardou decisão homologatória.7. Na época, a legislação de regência permitia a alte-ração de itinerário ex officio através do DNER, bastandoque houvesse entrega ao tráfego de nova estrada ou trechomelhorado entre os pontos inicial e terminal do percurso.8. Assim dispunha o Decreto n. 92.353/86:"Art. 43. A alteração definitiva do itinerário decorrente daentrega ao tráfego de nova estrada ou trecho me5horadoentre seus terminais, que proporcione atendimento maiseconômico e confortável a seus usuários, será determina-da de ofício pelo DNER, ou atendendo requerimento da

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empresa, ficando a transportadora obrigada, quando refe-rida linha for secionada, a continuar atendendo pelo anti-go itinerário, mediante viagens residuais, aos mercadosremanescentes, nela existentes."9. Cuidou ainda o texto do antigo Regulamento degarantir viagens residuais pelo itinerário anterior, consoanteo parágrafo único do mesmo artigo:"Parágrafo único. O atendimento pelo itinerário anterior,dos mercados remanescentes será considerado serviçocomplementar de viagens residuais, inadmitindo-se queele seja objeto de qualquer alteração ou complementação,exceto em relação a horário e à implantação de seções."10. Como se vê, o pleito da requerente tinha amparolegal, e, mesmo tendo a seu favor parecer técnico conclusi-vo, o Poder Público na época representado pelo DNER, nãodeu o necessário desfecho ao processo administrativo, pre-judicando sobremaneira a súplica de outrora, não regulari-zando o itinerário alternativo para atender à demanda cres-cente com o desenvolvimento dos já referidos núcleospopulacionais.11. Adveio novo regramento sobre a outorga de per-missão e autorização para a exploração de serviços de trans-

portes rodoviários interestaduais e internacionais de passa-geiros, consubstanciando-se no Decreto n. 952, de 7/10/93.12. Já no seu art. 4° parágrafo único, o citado diplo-ma tratou de conceituar serviço adequado, considerando-ocomo um princípio de pleno atendimento aos usuários:"Parágrafo único. Serviço adequado é o que satisfaz, ascondições de regularidade, continuidade, segurança, efi-

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ciência, generalidade, cortesia na sua prestação emodicidade das tarifas, conforme estabelecido neste Decre-to nas normas complementares e no respectivo contrato."13. Ressalvou o Decreto n. 952/93 o direito dospermissionários regidos pela legislação anterior à sua edi-ção, quando assim especificava:"Art. 5° Na aplicação deste Decreto e na exploração doscorrespondentes serviços observar-se-ão especialmente:I - O estatuto jurídico das licitações, no que for aplicável."14. Nessa esteira, e como não poderia ser de outraforma, quis o legislador preservar as situações já definidaspelo revogado Decreto n. 92.323/86, como no caso a darequerente, sem nenhum prejuízo para outra empresa, jáque não havia concorrência, prestando um serviço de altaqualidade e esquadrinhando-se, inexoravelmente, no prin-cípio do serviço adequado já mencionado.15. A situação permaneceu da mesma forma, sem quea requerente pudesse reverter a precariedade de suaatuação, como prestadora de serviço público de transportede passageiros, por exclusiva inércia do então PoderConcedente.16. Foi mais longe o novel legislador quandoinsculpiu no art. 94 das Disposições Finais Transitórias(Decreto n. 952I93) o seguinte:

"Art. 94. Ficam mantidas, sem caráter de exclusividade,pelo prazo de quinze anos, prorrogável por igual período,as atuais permissões e autorizações, decorrentes de dispo-sições legais e regulamentares anteriores."

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17. Considerando-se que o ato administrativo de per-missão visa sobretudo ao bem comum dos usuários doserviço prestado, não há cabimento impedir a fixação deitinerários que facilitam e atendam aos passageiros, issosem causar prejuízo a nenhuma outra empresa, por inexistirlinha regular no trajeto alternativo executado.l8. Além disso, aflora o direito da requerente detrafegar com seus coletivos no itinerário alternativo, emrazão das perfeitas condições de tráfego, visto ter frotaeficiente e confortável, acarretando economia e comodida-de para o consumidor/passageiro.19. Para atingir uma solução justa e legal do pleito empauta, mister se faz refletir sobre os princípios que norteiama legislação respeitante às permissões. Para o consagradoadministrativista José dos Santos Carvalho Filho, a permis-são é:"o ato administrativo discricionário e precário pelo qual aadministração consente que o particular execute o serviçode utilidade pública ou utiliza privativamente bem públi-co" (Manual de direito administrativo. 3. ed., revista e

atualizada, São Paulo: Lumen Juris, 1999, p. 96).20. No Estado-Legislador, reflexo mais expressivo dasoberania, os regimes políticos ditos democráticos sobrevi-vem sob a égide do princípio da segurança jurídica. Aefetiva proteção dos interesses tuteláveis do empreendedorparticular, quando em sintonia com a convivência dos inte-resses coletivos/difusos é uma conquista da sociedade mo-dernas. Soma-se a isso a obrigação exe5usiva do PoderPúblico de não contribuir de nenhum modo para gerar in-certeza no seio social aqui eventualmente concretizadaante a insegurança da interrupção do pronto atendimento

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para os seus deslocamentos na área rodoviária, coberta pelotrajeto rotulado de alternativo.

A manutenção desse serviço sobrepõe-se, por ques-tões de interesse público, a qualquer entrave de ordemburocrática ou a qualquer outra medida que confronte coma proteção do serviço coletivo, em condições amplamentevantajosas para a população e, por que não dizer, para opróprio Estado, hoje reconhecidamente buscando enqua-drar-se no princípio da eficiência da Administração Púhli-ca, tão discutido nos quatro cantos do mundo.

21. No caso em tela, o preço das passagens de ônibussão comprovadamente acessíveis, e a requerente desempe-nha eficientemente seu papel na exploração do transportede passageiros.

22. Os investimentos feitos pela requerente para opronto atendimento e manutenção do itinerário alternativoforam e são vultosos, ante as concretas perspectivas demanter-se permissionária em situação estável, sem qual-quer óbice com qualquer tipo de fiscalização.

23. A chamada rota alternativa configura-se verda-deira permissão de fato, consolidada e aprovada pelo decor-rer dos anos, e sua injustificada interrupção redundaria, semdúvida, em mácula dos preceitos basilares contidos na le-gislação de regência da época, recepcionada pela legislaçãoposterior, e, ainda, outra em vigência com o advento doDecreto n. 2.521, de 20 de março de 1998, que fez mençãoàs situações anteriormente regradas, bem como com a defe-rência da Lei n. 8.987/95.

24. A Lei n. 8.987 de 13I2I95, que trata do regime deconcessão e permissão da prestação de serviços püblicos,previsto no art. 175 do Digesto Supremo, assim dispõe:

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"Art. 42 ....................................§ 2° As concessões em caráter precário, as que estiveremcom prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazoindeterminado, inclusive por força de legislação anterior,permanecerão válidas pelo prazo necessário à realizaçãodos levantamentos e avaliações indispensáveis à organiza-ção das licitações que precederão a outorga das conces-sões que as substituirão, prazo que não será inferior a 24(vinte e quatro) meses."25. O Decreto n. 2.521I98, em vigor, garantiu assituações anteriores conduzidas pela regra da época, issoem verdadeira homenagem ao princípio do tempus regitactum.

"Art. 98. Em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n.8.987, de 1995, ficam mantidas, sem caráter de exclusivida-de, pelo prazo improrrogável de quinze anos contado peladata da publicação do Decreto n. 952, de 7 de outubro de1993, as atuais permissões e autorizações decorrentes dedisposições legais e regulamentares anteriores."26. Não é demais lembrar que a linha e/ou rota alter-nartiva não se trata de permissão vencida ou permissãointerrompida por culpa da requerente, porque está em plenavigência a permissão originária Lavras/MG - São Paulo/SPe vice-versa, que conserva, sem prejuízo da outra, os mes-mos pontos de saída e de chegada.27. Assim, posta a questão na esfera do Direito Admi-nistrativo e do Direito Constitucional, não se imagina comonão reconhecer, de pronto, o direito da requerente, em operar,como vem operando, os serviços da rota alternativa, no prazoe nos moldes da permissão concedida pelo Poder Público.

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28. Ad argumentandum tantum, não vingando essalógica jurídica, iniludivelmente estará em risco, dentre ou-tros, o princípio da continuidade do serviço público, nocaso delegado ao particular.29. A situação fática aqui retratada, escudada na do-cumentação idônea acostada ao presente requerimento, de-verá receber a solução jurídica mais razoável, posto que aprevalência do princípio da moralidade administrativa, umdos pilares que seguram e asseguram a sobrevivência desituações fáticas, compatíveis e articuladas com a legisla-ção, sempre mereceu o respeito do administrador e dosadministrados.30. Na mesma vertente residem os princípios da razoa-bilidade e da soberania do interesse público. Na lição doilustre administrativista José dos Santos Carvalho Filho, oprincípio da soberania do interesse público fundamenta-senas "Atividades administrativas desenvolvidas pelo Estadopara benefício da coletividade...Não é o indivíduo em si o destinatário da atividade adminis-trativa, mas sim o grupo social num todo" (op. cit., p. l6).31. Destarte, não tendo havido deferimento do pedidoanterior, roga-se por ele, à luz desses argumentos de fato ede direito, para que se instaure a regularidade do itinerárioalternativo, a segurança da requerente e de seus clientes-usuários, e que abstenha-se o Poder Público de aplicarsanções à requerente, estas reconhecidamentedesmerecidas, em razão de seu direïto aqui explicitado.Como visto, a continuidade do serviço público consti-tui, indubitavelmente, uma das principais vertentes assegu-

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radas do princípio da supremacia do interesse do Estado.Esse palpitante enfoque tem despertado estudiosos para dese-nhar o perfil de um Estado apto para enfrentar o TerceiroMilênio com eficiência administrativa, traduzida em açõesconcretas que busquem resgatar, de vez, a cidadania plena.Para arrematar o assunto em estudo - continuidade doserviço público -, lançamos mão dos lúcidos e judiciososensinamentos do brilhante Juiz Federal Napoleão NunesMaia Filho, lançados no Processo n. 93.4394-3, Ação Decla-

ratória - 8a Vara - Seção Judiciária do Ceará - 5a Região:"Administrativo - Prestação de transporte de passageirosem percurso rodoviário interestadual - Necessidade delicitação - Arts. 21, XII, e, e 175 da CF - Continuidade daprestação do serviço por prestador factual até que o PoderPúblico se disponha a prestá-lo diretamente ou realizeprélio seletivo para sua atribuição a permissionário - Pro-teção aos interesses dos usuários do transporte.""1 . Não se pode reconhecer em favor do prestador apenasfactual do serviço de transporte de passageiros, em per-curso interestadual, o direito ao exercício regular dessaatividade, eis que a stta atribuição ao particular dependede permissão do Poder Público (arts. 21, XII, e, da CF, e8°, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada mediante prévioprocesso seletivo (arts. 175 da CF e 5°, I, do Decreto n.952/93).2. Mostra-se lesiva aos interesses dos usuários de linhainterestadual fática a sua interdição imediata, sem que aAutoridade Administrativa diligencie no sentido de pres-tar diretamente o serviço de transporte ou promover aseleção de permissionário que o possa explorar em regi-me de normalidade administrativa.

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3. Sem o reconhecimento de qualquer direito, prerrogati-va jurídica, privilégio ou preferência em ulterior procedi-mento licitatório, concede-se a proteção de tutela jurisdi-cional ao prestador factual de serviço de inegável inte-resse público, qual o transporte rodoviário interestadualde passageiros, quando a Administração não o prestadiretamente, não promove a sua licitação e tolera queempresa não credenciada o realize por prolongados lap-sos de tempo, assim criando demandas sociais, individu-ais e coletivas, que não podem deixar de ser atendidascom presteza.4. Ação julgada procedente.

l. Relatório1.1. L. Transportes e Turismo Ltda, qualificada nos autospromoveu esta ação declaratória contra a União Federal,com o fito de obter ordem judicial que lhe assegure acontinuidade da prestação de serviço de transporterodoviário de passageiros, no percurso Fortaleza -Aracaju - Fortaleza, que vem operando há mais de doisanos, tendo obtido tutela jurisdicional antecipada, em fei-to cautelar preparatório deste.

1.2. Alega que a súbita proibição dessa sua atividade impactao seu direito de continuar a exercê-la, tal como vinha fazen-do, até que a linha seja submetida a licitação pública, como éexigência constitucional, passando então a ser operada pelaempresa que se sagrar vencedora do certame.1.3. Além disso, argumenta a postulante, vultosos são osinvestimentos que realizou para operar essa linha e asupressão dos serviços privará um vasto contingentede usuários do meio de transporte eficiente, rápido, segu-ro e de módico preço a que já estão afeiçoados.

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1.4. A União Federal alegou, na contestação apresentada

pelo seu erudito Procurador, Professor Zainito HolandaBraga, a inexistência dos pressupostos de viabilidade dapretensão da promovente, isso porque, como diz, é impos-sível que alguém se invista no exercício de função públicase não foi observado o devido processo do seu recruta-mento.1.5. Afirma o Advogado da União Federal essa inviabili-dade, mostrando que `a exploração do serviço de trans-porte interestadual de passageiros somente se pode reali-zar mediante autorização, concessão ou permissão do Po-der Público, na forma do art. 21, XII, e da Carta Magna.'1.6. Argumenta, ainda, que a exigência de licitação para aoutorga de autorização, concessão ou permissão éindeclinável e, sem o procedimento seletivo, não emergenenhuma dessas figuras; assinala, finalmente, que o si-lêncio da Administração só produz efeitos jurídicos quan-do há previsão legal de tal resultado.1.7. Não se tendo argüido, na resposta, qualquer dasmatérias do art. 301 do Código de Processo Civil, dispen-sa-se a réplica (art. 327 do CPC).1.8. Não há necessidade da produção de provas porque amatéria versada é puramente de direito e comporta deci-são antecipada (art. 330, I, do CPC).1 .9. É o que havia de relevante para relatar.2. Fundamentos2.1. Realmente, a prestação do serviço de transporte inte-restadual de passageiros constitui atividade configurantede serviço público, listada entre as atribuições executi-vas ou administrativas da União Federal, que a poderádesempenhar diretamente ou mediante autorização,concessão ou permissão (art. 21, XII, e, da CF).

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2.2. Embora o esforço para delimitar o conceito de servi-ço público possa ser tido como um trabalho sisífico,conforme se depreende da pertinente observação do sem-pre encomiado Mestre Hely Lopes Meireles (Direitoadministrativo brasileiro. 18. ed., São Paulo: Malheiros,p. 294), há, contudo, no tocante à sua compreensão, umelemento cuja presença é indispensável à atividade que sequeira inserta nessa categoria, e esse elemento é a suaprestação pela Administração ou por seus delegados.2.3. O mesmo Mestre Hely Lopes Meireles nos dá estalapidar conceituação:`Serviço público é todo aquele prestado pela Administra-ção ou por seus delegados, sob normas e controles esta-tais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundári-as da coletividade ou simples conveniências do Estado.'(op. cit., loc. cit.).2.4. O Professor Roberto Martins Rodrigues acolhe a con-ceituação de Fraga, que assim se expressa:`Serviço público é toda atividade encaminhada à satisfa-ção de uma necessidade geral, em forma contínua e obri-gatória, segundo o comando das normas de Direito Públi-co, quer a prestação esteja a cargo do Estado,diretamente, ou de concessionários, ou de administrado-res delegados ou a cargo de simples pessoas privadas'(Curso básico de direito administrativo, p. 56).

2.5. Merecem destaque as notas de coretinuidade e obri-

gatoriedade que se acham insertas nessa compreensão,sendo elas, na verdade, as que terminam por caracterizar oconceito e dar-lhe operatividade e consistência.

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2.6. De fato, somente se pode entender a AdministraçãoPública na perspectiva da sua utilidade finalística, e nãohá como se fugir à conclusão de que é através do atendi-mento contínuo de necessidades gerais que ela se justifi-ca, nem havendo outro critério para tanto.2.7. Se assim realmente é, resulta forçoso concluir que, nocaso vertente, seria inadmissível que a Administração Pú-blica se esquivasse de prestar o serviço público direta-mente, como lhe é constitucionalmente possível (art. 21,XII, da CF), e ainda impedisse que alguém o prestasse,por depender de uma prévia investidura que também éigualmente omitida pela mesma Administração.2.8. Admitir que tal situação pudesse ter o abono doDireito Público seria o mesmo que permitir a paralisaçãodo serviço público, com graves e imediatas repercussõessobre o quadro dos interesses gerais, a que o Estado deve,em último caso, servir, e é precisamente para isso queexiste e foi criado.2.9. Se não se deve tolerar que alguém se invista motupróprio em funções públicas diretas ou delegadas - e issocertamente é uma grande e inescondível verdade -, tam-bém não se deve aceitar que o Estado, transformando emserviço público uma determinada atividade, deixe deexercê-la por longos períodos de tempo e, mais ainda,impeça, com a recusa de sua sagração, que alguém por elea possa desempenhar, e assim atender de forma imediata edireta o inequívoco interesse geral lamentavelmente ne-gligenciado.2.10. Vê-se, neste caso, que a parte acionante exerciaefetivamente, há mais de dois anos, mas sem autorização,concessão ou permissão estatal, o transporte interesta-dual de passageiros no percurso Fortaleza - Aracaju -Fortaleza, assim substituindo e com eficiência a Adminis-

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tração, no exercício de uma atividade que é originalmen-te pública, porque serviço público.2.11 . Essa situação factual se mostra abertamente indese-jável, porque a exploração de linhas rodoviárias interesta-duais de passageiros está submetida a regime de serviçopúblico (art. 21, XII, e, da CF), mas não se pode desco-nhecer que a tolerância da autoridade quanto â prestaçãodesses serviços, por empresa não credenciada, quandose distende por mais de um biênio, gera uma situaçãoconcreta que merece resguardo, até que se solucione, navia administrativa própria, a execução regular desses mes-mos serviços, pelo Estado ou alguém quem por ele, nointeresse maior dos usuários interessados.2.12. Ao que percebo, o Poder Público está mostrandofastio pelo exercício direto da atividade em causa e, porigual, está retardando a realização de licitação para atri-buí-lo regularmente a alguém, enquanto a demanda peloserviço de transporte cresce na mesma proporção emque aumentam os interesses das pessoas em se desloca-

rem de um ponto para outro, no atendimento de suasconveniências.2.13. Assim, mesmo não se podendo reconhecer em fa-vor do prestador apenas factual do serviço de transporte depassageiros, em percurso interestadual, o direito ao exercícioregular dessa atividade, eis que a sua atribuição ao particulardepende de permissão do Poder Público (arts. 21, XII, e, daCF, e 8°, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada medianteprevio processo seletivo (arts. 175 da CF e 5°, I, do Decreto n.952/93), afirmo que se mostra lesiva aos interesses dos usuári-os a interdição imediata da atividade, sem que a AutoridadeAdministrativa diligencie no sentido de prestar diretamen-te o serviço ou promova a seleção de permissionário que opossa explorar em regime de normalidade administrativa.

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2.14. Dessa forma, sem o reconhecimento de qualquerdireito, prerrogativa jurídica, privilégio ou preferência emulterior procedimento licitatório, concedo a proteção detutela jurisdicional â promovente, para lhe resguardar aprestação factual de serviço de inegável interesse público,qual o transporte rodoviário interestadual de passageiros,até que a Administração se disponha a prestá-lo direta-mente ou promova a sua licitação, para atribuí-lo a al-guém delegado seu.2.15. Creio cabível, na espécie, recordar aquela parêmiaromanística atribuída ao gênio de Marco Túlio Cícero,consoante a qual salus populi suprema lex esto - o inte-resse do povo seja a lei suprema.3. Decisão3.1 . Em face dos fundamentos expendidos, julgo a presen-te ação declaratória procedente, para declarar à L.Transportes e Turismo Ltda. o direito de continuar aatividade de transporte de passageiros no eixo rodoviárioFortaleza -Aracaju - Fortaleza, até que o dito percursopasse a ser operado diretamente pelo Poder Públicoou seja submetido à devida licitação pública (arts. 21,XII, e, e 175 da CF) e atribuído à empresa que vencer oprocedimento seletivo.3.2. Transposto o prazo para o exercício do apelo voluntá-rio, remetam-se estes autos à superior apreciação docolendo TRF da 5a Região, que melhor dirá em reexamenecessária.3.3. Honorários de l0% do valor da causa e reembolso dascustas processuais a cargo da União Federal.3.4. Intimações e comunicações de estilo.PRI."

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& 4 FORMALIZAÇÃO E PUBLICAÇÃO

O contrato administrativo é o pacto (Ato), via deregra, escrito, firmado entre a Administração Pública e oparticular; a primeira visando, de modo prioritário, a inte-resse público em geral; o outro, buscando auferir vantagemou lucro, sempre presente a prevalência do interesse do povo,sob pena de sua invalidade e sempre sujeito à apreciação doPoder Judiciário.A publicação do contrato administrativo, após a sua

formalização é obrigatória. A não-observância desse impor-tantíssimo requisito, ou seja, a sua divulgação, no prazolegal, no órgão próprio, suspende a sua eficácia. Tal irregu-laridade poderá acarretar a aplicação de sanções à autorida-de encarregada de adotar tal providência. Esclarecemos queo simples atraso na efetivação dessa medida administrativajá retira a eficácia do contrato administrativo, com as impli-cações já anunciadas ao agente negligente e/ou omisso.Registre-se que no contrato administrativo o contratan-te e o contratado podem ser órgão da Administração Públicaou até mesmo ente político primário. Como exemplo citamoso contrato/acordo da renegociação da dívida pública envol-vendo como partes os Estados e o Governo Federal (União).

& 5 PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA IMPESSOALIDADE

Registre-se, ainda, que o objeto da prestação contidono contrato administrativo é inalterado; este, necessaria-mente, há de ser regido pela boa-fé, devendo guiar-se, sem-pre, pelos princípios da igualdade e da impessoalidade.

Lembramos que o tema contrato administrativo estáprevisto na Constituição da República nos seguintes disposi-tivos legais: art. 22, XXVII; 37, XXI; e 71, §§ 1° e 2°.A legislação infraconstitucional que aborda o contra-to administrativo é a seguinte: Leis Federais n. 8.666/93,8.987/95 e 9.074/95.Consignamos, por oportuno, que as sanções adminis-trativas aplicadas às partes contratadas pela AdministraçãoPública, quando do descumprimento do contrato adminis-trativo, estão previstas nos arts. 86 e 87 da Lei de Licitações(Lei Federal n. 8.666/93).Quanto às sanções penais contidas na Lei de Licita-ções (n. 8.666I93), os arts. 89 e seguintes estabelecem puni-ções para contratantes e contratados que deixarem de cum-prir a legislação em vigor.

& 6 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

Oportuno, neste breve comentário, destacar que emtodos os procedimentos administrativos a ampla defesa e ocontraditório têm plena aplicação (art. 5°, LV, da CF).Acerca dos prazos dos contratos administrativos,nunca é demais lembrar que a Lei Federal n. 8.666I93, art.57, disciplina a matéria. Observe-se que a Lei Maior, atra-vés do disposto no art. 167, imprime diretriz enfocando 0assunto em discussão.

1 CONCEITOEm linhas gerais, podemos conceituar o contrato degestão, de caráter oneroso, como um acordo (ato) firmadoentre a Administração Pública e o particular (pessoajurídi-ca de direito privado) e/ou com o Poder Público, para eficazdesempenho de atividade eminentemente social, sem obje-tivo de lucro, com a missão de suprir parcialmente o Estadona busca do bem-estar e do desenvolvimento ordenado docorpo social. O contrato de gestão guarda expressiva simili-tude com os convênios administrativos, considerando-se quenum e noutro os interesses são convergentes e harmônicos.2 LICITAÇÃOA Administração Pública, para celebrar contrato de

gestão com as "organizações sociais", precisa, obrigatoria-mente, valer-se do procedimento licitatório, sob pena deflagrante violação dos princípios constitucionais atinentes àmatéria. Já as contratações das "organizações sociais", nosexpressos termos da I.ei n. 8.666f93, art. 24, XXI , estão�dispensadas da adoção do procedimento de licitação, embo-ra estejam sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas e doMinistério Público, conforme se depreende do contido noart. 70, parágrafo único, da Carta Magna.713 DISPENSAConsiderando-se, ainda, o contido no 8° do art. 37�da Lei Fundamental, não paira dúvida de que o contratode gestão aqui tratado está previsto e elevado a patamarconstitucional.As Leis Federais n. 9.637I98 e 9.648/98 tratam, res-pectivamente, das organizaçôes sociais e da dispensa delicitação. Somos veementes críticos a essa modalidade decontrato administrativo, celebrado com o particular, porentendermos que este pode constituir uma vereda aberta,sem fronteiras, para o trânsito livre de gastos desordenadosdo dinheiro público, contratação de serviços e servidoresdesprovidos de critérios objetivos, sem a observância dascautelas e dos princípios esculpidos na Carta Magna. Talsituação não ocorre, data venia, quando a Administraçãocelebra contrato de gestão com o Poder Público, visto en-contrar-se este vinculado às normas e princípios inerentesao procedimento licitatório, aplicável à Administração Pú-blica em geral.

Capítulo IV - LICITAÇÃO

& 1 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - CONCEITOO procedimento licitatório vincula-se, obrigatoria-

mente, aos expressos termos contidos no edital baixadopela Administração, e assim sendo todos os licitantes ficamadistritos ao conteúdo dele. O Edital, lei interna da Licita-ção (situação jurídica objetiva), como instrumentoconvocatório de Licitação, deve primar pela igualdade decondições para todos os interessados. O Ato Administrativoque homologa a proposta vencedora e/ou rejeita outra deveser fundamentado, observando-se as exigências da lei. Im-portante registrar-se que, em hipótese alguma, a Adminis-tração Pública pode violar as normas e condições do Edital,estando estritamente vinculada a este, sendo inaceitável odiscricionarismo na classificação e/ou desclassificação dequaisquer propostas.

A jurisprudência é no seguinte sentido:"Mandado de segurança - Licitação. Decreta-se a nulida-de do ato adminisirativo, através da segurança, quando,no julgamento da licitação, a Administração Pública prati-ca arbítrio manifesto que não pode ser confundido comsimples critério de julgamento" (Jurisprudência Brasilei-ra 9/36, Juruá).

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& 2 TOMADA DE PREÇOS - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

A empresa M. Engenharia S/A, localizada nesta Capi-tal, propôs a presente ação cautelar de preceito cominató-rio, c./c. exibição de documentos e/ou, sucessivamente, de

busca e apreensão de documentos, com pedido liminar,contra a Prefeitura Municipal de Várzea da Palma, nesteEstado.Enfatiza a firma suplicante"...que é participante de um certame licitatório (Tomadade Preços n. 02/94), cujo objeto é a contratação de empre-sa prestadora de serviço de locação de equipamentos paraserviços de regularização, encascalhamento e terraplena-gem em diversas ruas do município de Várzea da Palma.Em sua exordial, alega que o procedimento licitatórioencontra-se eivado de irregularidades e que teria sido avencedora do certame, mas que, após cumpridas todas asetapas de cadastramento, habilitação e abertura de propos-tas, a Comissão Permanente de Licitação, imotiva e serodi-amente, e agredindo os princípios da Lei de Licitação emvigor (Lei n. 8.666/93) desclassiocou e afastou a autora dalicitação, elegendo vencedora uma segunda proposta.Com o intuito de defender seus interesses judicialmente, aautora requereu certidão de todo o procedimento de licita-ção, o que foi fornecido, sendo sonegadas as informaçõesde que necessita, e debaldes outras tentativas nesse senti-do se socorre a autora da presente cautelar que, alegandofumus boni iuris e periculum in mora, requer liminar paraque a ré: a) preste as informações ou exiba os documentospertinentes aos fatos noticiados na inicial e constantes doprocedimento licitatório, fornecendo cópias; b) não con-

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trate com a Segunda colocada, enquanto durar o litígio;c) sucessivamente, seja determinada busca e apreensãodos anunciados documentos, aplicando-se multapecuniária, sendo esta comunicada ao Tribunal de Contasdo Estado de Minas Gerais..."O Poder Público manifestou-se às fls. 60 e seguintes,requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito e/oua decretação do improvimento da cautelar em estudo.O Ministério Público de primeiro grau opinou pelaprocedência da ação.

O MM. Juiz de Direito julgou procedente o pedido cautelar

"...para confirmar a liminar já deferida em todos os seustermos, determinando que a Prefeitura-ré forneça à autoracertidão de todo o procedimento referente à Tomada dePreços n. 02/94 e que não contrate o objeto da citadaTomada de Preços com outra empresa dela participante,por entender que esta Tomada de preços ainda não seencontra definitivamente encerrada, como jáexplicitado...".

Não houve recurso voluntário.

Por força do reexame necessário, os autos foram en-viados à Segunda Instância para os fins de direito.Consta da decisão em análise:

"...0 direito de obter certidões dos órgãos públicos éextremamente salutar, resgata a publicidade e a transpa-rência dos atos administrativos, assegurando a imparciali-dade e idoneidade no julgamento dos interesses da Admi-

nistração Pública, pelo que deve ser devidamente obser-vado pelos administradores da coisa pública.

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Estabelece a Constituição Federal promulgada em 1988,ainda não revisada, que'.....'Esta é uma das garantias individuais outorgadas constitu-cionalmente aos cidadãos, no sentido de assegurar a im-parcialidade dos julgamentos administrativos públicos; atransparência e a moralidade dos atos administrativosprincípios que devem capitanear a Administração Públicatanto federal, quanto estadual e municipal, na conformi-dade com o caput do art. 38 da Constituição Federalainda vigorante, conforme alhures já delineado.A autora alega e produz suficiente prova de que é (ou foi)concorrente no certame licitatório, e demonstrado restouo seu inteiro e lídimo interesse em conhecer os motivosque determinaram a sua desclassificação, eis que a Admi-nistração Pública tem o dever de fundamentar as suasdecisões e fornecer certidão daquilo que consta em seusregistros, quando requerido por qualquer pessoa que de-monstre interesse pelos atos administrativos pertinentes.Além do mais, o procedimento licitatório, na verdade, foimanchado de irregularidades, trazendo prejuízos às partese ao próprio Erário público, com publicações desnecessá-rias, despesas, viagens e ocupação de mão-de-obra deservidores públicos.A própria ré reconhece que a validade do certame licitató-rio foi irremediavelmente comprometida, a ponto de aComissão de Licitação decidir pela anulação da Tomadade Preço n. 02/94.A lei vigente e que regula o procedimento das licitações(Lei n. 8.666/93, art. 21 e parágrafos) estabelece que osavisos, editais e qualquer modificação no edital devem serpublicados no órgão oficial do Estado com antecedência

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durante três dias consecutivos, obrigatória e contempora-neamente.A decisão em anular o procedimento licitatório (fls. 300)somente foi publicada no Minas Gerais, no dia 13 de abrilde 1994, uma única vez (o que, ainda, contraria o citadoCodex), quando a presente ação já havia sido distribuída.A expressão `durante três dias consecutivos', utilizadapela Lei das Licitações, indubitavelmente, indica que so-mente após as três publicações consecutivas os atos edecisões a elas referentes tomam forma definitiva e efi-caz, se não invalidados por outros motivos.No presente caso, não ocorreu, ainda, a eficácia do atoanulatório multicitado, vez que não há notícia ou qualquervestígio de que tenha ele sido publicado conforme a exi-gência da Lei, sendo que foi juntado apenas um exemplardo Minas Gerais, do dia 13I4I94 e, assim entendido, o atoadministrativo não atendeu ao que prescrito em lei (teoriada validade do ato) ..."Concessa venia, as argumentações expedidas peloilustre julgador a quo estão absolutamente corretas e refle-tem a apurada análise de todo o material probatório

carreado para o bojo dos autos, em perfeita sintonia com adoutrina e jurisprudência triunfante.Sobre tema assemelhado, tivemos oportunidade deassim nos posicionar em outros processos:Determina o art. 37, XXI, da Carta Magna:"Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras,serviços, compras e alienações serão contratados median-te processo de licitação pública que assegure igualdade decondições a todos os concorrentes, com cláusulas que

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estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi-ções efetivas proposta, nos termos da lei, o qual somentepermitirá as exigências de qualificação técnica e econô-mica indispensáveis à garantia do cumprimento das obri-gações."A Lei n. 7.291, de 4/7/78, do Estado de Minas Gerais,estabeleceu:"Art. 33. Para efeitos desta após consulta aos interessa-dos, em cada caso concreto, o poder público escolhe aproposta mais vantajosa para contratação..."São modalidades de licitação: a) concorrência; b) to-mada de preços; c) convite; d) leilão; e) concurso.Verifica-se que o espírito do legislador é usar dalicitação para limitar e controlar o poder discricionário dosresponsáveis pela Administração, com o intuito de resguar-dar o patrimônio coletivo de eventuais danos, decorrentesde licitações em desacordo com o interesse social.O Edital constitui o primeiro ato do processo licitató-rio da concorrência pública, o meio mais usado de licitação,não podendo ser viciado nem estabelecer privilégios oudiscriminações em favor de quem quer que seja, sendoreprovável e inaceitável a cláusula que vise limitar o núme-ro de concorrentes.Ultimamente, os meios de comunicação mais presti-giados do nosso país têm denunciado superfaturamento nosserviços, obras e bens adquiridos pela modalidade da licita-ção em análise. Nesse quadro, é oportuna a lição do Profes-sor Carlos Coelho Mota, ao afirmar:

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"A lei não pode evitar a corrupção. Mas a sociedade, estasim, pode eliminá-la através da participação e da vigilân-cia. Diante da falibilidade humana e da certeza de que opoder absoluto é fonte de corrupção, o estabelecimento delimites à ação do Poder. A recuperação do acatamento dalei vai encontrar guarida em governos legítimos. O regimeautoritário levou a administração, em nosso país (e comela o instituto da licitação) à descrença. A prevalência dalei e não do estéril legalismo, deve inverter o processo"(Prática de direito administrativo. Belo Horizonte: DelRey, 1986, p. 165).Com absoluto acerto o ilustre administrativista donosso Estado. O importante é que se evitem danos ao patri-mônio público, haja vista que, muitas vezes, deslizes come-tidos na formalização da licitação, que geralmente envol-vem pequenas quantias sem nenhuma conseqüência dedanos para o Poder Público, não devem ser considerados,visto que, conforme presenciamos no dia-a-dia, as grandes

fraudes licitatórias envolvendo cifras milionárias estão em-butidas em concorrências formalmente inatacáveis, entre-tanto, impregnadas do "conluio" (ajuste doloso entre pesso-as físicas ou jurídicas visando fraudar os cofres públicos),cujas comprovações, pelos atuais mecanismos legais, sãopraticamente impossíveis. Portanto, não podemos mais ad-mitir a ausência de meios adequados para coibir as concor-rências fraudulentas com roupagem de legalidade, para en-cobrir acertos de grupos e agentes públicos com o intuito delesar o patrimônio público e o conseqüente enriquecimentoilícito deles.Comprovado o superfaturamento e/ou outra modali-dade criminosa assemelhada que atinja o patrimônio públi-co, cabe ao Ministério Público, na esfera cível, defendê-lo,

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recompô-lo, independentemente de quem seja responsávelpela conduta antijurídica.Assim sendo, temos que aqueles que estejam no exer-cício de mandato eletivo, emprego ou função da Adminis-tração direta, indireta e fundacional podem ser processadoscivilmente, desde que enquadrados nos atos de improbïda-de administrativa.A decisão em tela está amparada na ConstituiçãoFederal, de modo especial pelo contido no seu art. 5°,XXXIV. Tanto é verdade que a Municipalidade não seinsurgiu contra essa decisão, e o seu silêncio, ante a ausên-cia do recurso voluntário, só pode ser admitido como aconcordância com todos os termos nela inseridos, datamaxima venia.Sendo a licitação uma operação que, segundo a LeiMaior, é essencialmente pública, como impedir que qual-quer do Povo tenha acesso à documentação que lhe dálastro?É direito de todo e qualquer cidadão fiscalizar a corre-ta aplicação de numerário por parte do Poder Público, con-siderando-se o contido na Carta Política de 5/10/88, datavenia.Ante o exposto, não vendo esta Procuradoria de Justi-ça o que reparar na sentença da lavra do MM. Juiz deDireito da Comarca de Várzea da Palma - MG, requere-mos, no reexame necessário, a sua integral confirmação,por ser medida de direito e de justiça.Conforme já exposto, a moralidade administrativa,associada à igualdade de oportunidades, constitui um escu-do ante qualquer tentação a acenos ilegítimos que possamvir a envolver a Administração.Por outro lado, a competitividade que atinge os inte-ressados no procedimento licitatório indica um ganho signi-

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ficativo para a Administração, como também assegura, emdefinitivo, a aplicação do princípio da Impessoalidade.Apreciando o parecer antes transcrito, assim seposiciona a Quarta Câmara Cível do TJMG:"Sujeita a sentença, obrigatoriamente, a reexame superior(art. 475, II), sob pena de não produzir qualquer efeitojurídico legal, ascenderam os autos a este egrégio Tribunal.Conhecendo, portanto, da remessa ex officio, mantenho

integralmente a r. sentença no duplo grau de jurisdição,eis que administra a justiça dentro dos ditames da lei.Com efeito. A autora, ora apelada, propôs a presente açãocautelar visando à exibição de documentos pertinentes àTomada de Preços n. 02/94, do Município de Várzea daPalma, eis que fora desclassificada, após ter sido julgadadevidamente habilitada, quando da divulgação doresultado final da licitação. Argüiu que seu preço era 10%menor que o da empresa declarada vencedora. Informou,ainda, que pretendia interpor ação para anular ojulgamen-to da Comissão Permanente de Licitação, que a desclassi-ficou, ferindo o art. 43, § 5°, da Lei n. 8.666/93.O Município contestou o mérito da ação e apresentou osdocumentos reclamados pela autora/apelada. Argüiu faltade interesse e legitimidade na propositura da ação porquea licitação havia sido anulada.Restou comprovado nos autos que a empresa apeladaparticipou da disputa licitatória e também que foi desclas-sificada após o julgamento de habilitação, quando da di-vulgação do resultado final da Tomada de Preços. Poroutro lado, não obstante reiterados requerimentos, nãoobteve acesso aos documentos referentes ao processo delicitação e teve indeferidos ou não conhecidos todos osrecursos manejados na esfera administrativa.

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A noticiada anulação do processo licitatório foi publicadaposteriormente ao recebimento da cautelar e, pelo que seextrai dos autos, não é perfeita e nem acabada, a teor doart. 21 e parágrafos da Lei n. 8.666/93.A Constituição Federal/88 estabelece, no art. 5°, XXXIIIe XXXIV:`XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicosinformações de seu interesse particular, ou de interessecoletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sobpena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigiloseja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;XXXIV - são a todos assegurados, independentemente dopagamento de taxas:a) omissis;b) a obtenção de certidões em repartições públicas, paradefesa de direitos e esclarecimento de situações de inte-resse pessoal'.Conclusão inafastável é que a requerida investiu dura-mente contra os preceitos constitucionais aplicáveis à es-pécie e, ainda, às disposições da Lei n. 8.666/93, tendosido a ação devida e propriamente julgada procedente.Na oportunidade, ratifico, in totum, o bem elaborado pare-cer da lavra do I. Representante do Ministério Público deSegunda Instância, Dr. Antônio Lopes Neto, porquantotraduz de forma exemplar meu entendimento sobre a ma-téria travada nos autos.Des. Vaz de Mello:VOTO`Reportando-me ao bem elaborado parecer da douta Pro-curadoria de Justiça, da lavra do ilustrado Procurador

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Antônio Lopes Neto, ao qual parecer nada tenho a acres-

centar, confirmo a r. sentença no duplo grau de jurisdição.Aliás, a Prefeitura concordou com a solução dada peloilustre sentenciante, deixando de recorrer.Custas, ex lege"' (Ap. Civ. n. 53.564/1, Comarca de Vár-zea da Palma - MG - Apelante: Juiz de Direito da Comar-ca de Várzea da Palma, pelo município Várzea da Palma;Apelada: M. Engenharia S/A - Rel. Alves de Melo).

& 3 AMPLA PUBLICIDADE - PARECER

O Prefeito Municipal de Viçosa, inconformado com ar. decisão (fls. 25I26), apelou.A decisão combatida determinou que o Poder PúblicoMunicipal fornecesse ao impetrante, senhor P.M.C., antesqualificado, certidões relativas aos processos licitatórios egastos do referido Município, os quais estão relacionadosna peça vestibular.A decisão combatida está amparada na ConstituiçãoFederal, de modo especial pelo contido no seu art. 5°,XXXIV. Tanto é verdade que, conforme esclarece, às fls.70, o colega Promotor de Justiça,"... cópia dos documentos cujo exame foi pedido na inici-al foram entregues ao autor e, encaminhados à Curadoriade Defesa do Patrimônio Público, lastrearam a instaura-ção de inquérito civil que apura irregularidades nos pro-cessos licitatórios com prejuízos ao Erário público..:'

Sendo a licitação uma operação que, segundo a LeiMaior, é essencialmente pública, como impedir que qualquerdo Povo tenha acesso à documentação que lhe dá lastro?

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Nessa ótica de publicidade dos atos da AdministraçãoPública, assim vem se manifestando a doutrina:"... Nos concursos e nas licitações, que preferimos deno-minar de concursos públicos e licitações públicas, impõe-se a regra da publicidade dos atos, a partir do Edital.Pelo princípio da publicidade, a manifestação da vontadedo Poder Público deve ser `anunciada aos quatro cantos',de tal modo que todo eventual licitante possa ficar cientedas condições que cercam o procedimento licitatório. Li-citação a portas fechadas é licitação nula (cf. nosso Cursode direito administrativo. 13. ed., Rio de Janeiro: Foren-se, 1994, p. 390). A publicação pode ser consideradacomo elemento integrante da própria validade, ou melhor,da eficácia do ato editado pelo Estado: por meio dela, aparte toma conhecimento do ato administrativo, dele po-dendo interpor os recursos cabíveis. Da publicação depen-de, geralmente, a contagem da prescrição, da interrupçãode seu curso. Salvo nos casos em que a publicação éexpressamente dispensada, por motivo de interesse públi-co ou de segurança nacional, em todos os demais deve ter-se esta formalidade como essencial, indispensável paraque o ato ou contrato administrativo possa ser executado(cf. BRANDÃO CAVALCANTI. Tratado de direito ad-ministrativo. 3. ed., 1995, v. I, p. 228).Com efeito, a licitação deve ser conhecida por todos. Amais ampla publicidade é pressuposto indispensável aum instituto que se destina a colocar diante do público as

condições preliminares para a concretização de contratosde que participa a Administração. Elimina-se, dessemodo, os traços de clandestinidade, de parcialidade, defavoritismo..." (CRETELLA JÚNIOR, José. Das licita-ções públicas. 80. ed., p. 138).

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Sendo direito de todos e qualquer cidadão fiscalizar acorreta aplicação de numerário por parte do Poder Público,e considerando-se o contido no art. 37, caput, da CartaPolítica de 5/10/88, esta Procuradoria de Justiça, no reexa-me necessário, requer a confirmação da decisão hostilizada,julgando-se, assim, prejudicado o recurso voluntário inter-posto pelo Prefeito Municipal de Viçosa - MG.

& 4 PREÇOS

Na Comarca de Dores de Indaiá, neste Estado, E.I. eoutros, qualificados na peça exordial, ajuizaram a presenteação popular contra o Exmo. Sr. Prefeito Municipal dareferida cidade, Sr. G.M.S., r. qualificado, e ainda contra aMunicipalidade e os senhores J.A.R.P., G.R.P., W.R.P. eV.R.P. e "respectivas esposas dos que casados forem".Argumentam os suplicantes.. que o Chefe do Executivo local, para beneficiar ami-gos, alienou, a preço vil, o prédio da estação ferroviáriaque é considerado por eles de grande valor histórico. Enão concordando com tal transação, vêm pedir a anulaçãodo instrumento da transação; a anulação do Decreto Mu-nicipal n. 201/93; o prosseguimento da antiga ação dedesapropriação; e ainda declaração de inoperância de umalei municipal que autoriza o Sr. Prefeito municipal a doaro imóvel do Campo do Indaiá ao Estado...".

NO MÉRITO

A irresignação recursal é, data venia, desprovida delastro legal e a prova dos autos não revela qualquer dos

87requisitos legitimadores do acolhimento da inicial, pela viaescolhida: ação popular.Inicialmente, registre-se que o uso indiscriminado domandado de segurança e da ação popular têm causado oacúmulo de feitos no Poder Judiciário, contribuindo, sobre-maneira, para a efetivação de uma justiça mais lenta, nosdias atuais.Data venia, o uso indevido desses instrumentos éuma constante na atualidade e precisa ser estancado.Entendemos que os atos aqui impugnados não sãoimorais, ilegais e muito menos lesivos ao patrimônio públi-co. Não demonstraram os autores recorrentes qualquer danocausado à coletividade. Não vislumbramos qualquer indíciode que as autoridades municipais tenham agido com o intui-to de beneficiar quem quer que seja e/ou agido em detri-mento do interesse público e/ou social.Por esses fundamentos, acolhemos in totum os funda-mentos da decisão monocrática:"... Dos pedidos formulados pelos autores deduz-se quepretendem ver anulados: o instrumento de transação no

qual o Sr. Prefeito transferiu a terceiros (também requeri-dos) o velho e histórico prédio de estação ferroviária; oDecreto Municipal n. 201I93, que revogou o Decreto An-terior de n. 189l92, que declarava de utilidade públicapara fins de desapropriação o mesmo prédio da antigaestação ferroviária, com o conseqüente prosseguimentoda Ação Desapropriatória n. 456/92; uma Lei Municipalque dá autorização ao Prefeito Municipal para doar oimóveis do `Campo do Indaiá' para o Estado de MinasGerais.A ação popular é o meio legal colocado à disposição dequalquer cidadão para obter a invalidade de atos ou con-

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tratos administrativos ilegais e lesivos do patrimônio pú-blico. [...] A atual Constituição Federal alargou a abran-gência da ação popular para ser objeto também de apreci-ação do ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimôniohistórico e cultural (art. 5°, LXXIII).O próprio objetivo e a manipulação dessa ação exigem doJudiciário, como já tenho dito em outros processos, certaprudência com seu julgamento, para que não se transfor-me em instrumento de discórdia nem sirva de meio deperseguição político-partidária.Como já disse também, notei existir nesta Comarca oposi-ções políticas entre uma administração e outra, que usamo Judiciário como meio disvirtuado para a obtenção deseus intentos pessoais, ora com ações populares, ora comações de desapropriações.É bom ressaltar que na gestão anterior os causídicos esta-vam em posição contrária à que estão atualmente. O queatacava anteriormente hoje defende. E o que defendiahoje ataca. São eternos oponentes políticos.Vê-se que os atos atacados não são maculados de ilegali-dade nem de lesividade ao patrimônio público, pois, pelaanálise dos documentos acostados, resguardam os ditameslegais para sua validade no mundo jurídico. O objetivo daação popular é invalidar atos praticados com ilegalidadede que resultou lesão ao patrimônio público. Não se vis-lumbra tal coisa nos autos.Sempre que o Poder Público deseja preservar certo bem,público ou particular, em razão de seu valor histórico,artístico, paisagístico, cultural, científico ou arqueolôgi-co, vale-se do tombamento, que é uma restrição incidentesobre a propriedade, limitando, em relação ao seu proprie-tário, os poderes de usar e gozar da coisa. Não havendo 0tombamento, não há que se falar em patrimônio histórico.

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O Sr. Ronaldo de Alcântara (um dos autores) podia tertombado o prédio da velha estação ferroviária, quando àfrente do Executivo Municipal na gestão anterior, masnão o fez.De observar-se, en passant, que a ação popular visa, deforma intrínseca, fiscalizar a boa gestão do dinheiro públi-co, onde o agente deve atentar-se para o aspecto daeconomicidade. Já no que pertine ao patrimônio históricoe cultural, constitui um dever conjunto do Poder Público eda comunidade, onde, necessariamente, este patrimônio já

deve estar sob os cuidados do Poder Público e não emmãos de particulares.As pretensões dos autores em verem anulados os atos poreles indicados nada mais são do que discórdia políticacom a atual administração e matéria não abrangida pelaproteção da ação popular.Por estas considerações, julgo improcedente a presenteação e, por conseqüência, revogo a liminar concedida.Deixo de condenar os autores em honorários advocatícios,entretanto, pagarão as despesas e custas processuais..."

Como demonstrado, o ponto de partida da discussãoproposta nasceu morto. Não existe imóvel tombado e/oupré-inventário do acervo cultural-histórico da referida cida-de. Ademais, é sabido por todos que prédio antigo não énecessariamente histórico; no caso, não se provou, nos au-tos, que o prédio em tela é histórico para a cidade de Doresdo Indaiá.Vejamos a posição da jurisprudência sobre o tema:"A valorização histórica e artística depende de juízossubjetivos e conceitos estéticos individuais. Em conseqü-ência, é sempre possível contestá-los, para se aferir o

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interesse público de ato que se insere no poder regulatóriodo Estado, dentro dos objetivos colimados pela legislaçãopertinente"(Ac. un. da 7ª Câm. Cív. de 27110I87 - TJ - SP).

E da doutrina:

"O conceito de patrimônio histórico e artístico nacionalabrange todos os bens, móveis e imóveis, existentes nopaís, cuja conservação seja de interesse público, por suavinculação a fatos memoráveis da história pátria, ou porseu excepcional valor artístico, etnográfico, bibliográficoou ambiental.Tais bens tanto podem ser realizações humanas, comoobras da natureza; tanto podem ser preciosidades do pas-sado, como criações contemporâneas.A proteção de todos esse bens é realizada por meio dotombamento..." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito ad-ministrativo brasileiro. 16. ed., p. 478-479).

Demonstram os autos que o imóvel não foi tombadopelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional(IPHAN), pelo Instituto Estadual do Patrimônio Histórico eArtístico de Minas Gerais (IEPHAIMG) e nem pela Prefei-tura Municipal.Ensina-nos o jurista Hely Lopes Meirelles:"Tombamento é a declaração pelo Poder Público do valorhistórico, artístico, paisagístico, turístico ou científico decoisas ou locais que, por essa razão, devam ser preserva-dos, de acordo com a inscrição em livro próprio. Atual-mente, a sua efetivação, como forma de proteção aopatrimônio público, está expressamente prevista naConstituição, em seu art. 126, cujo § 1° dispõe: `O Poder

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Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e

protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de in-ventários, registros, tombamento, desapropriação e de ou-tras formas de acautelamento de preservação"'(op. cit.).Data máxima venia, a prova cristalina da falta decoerência dos autores/recorrentes repousa na ausência de sebuscar o "tombamento" do prédio em questão pela viaadequada, ou seja, ação civil pública, prevista na Lei Fede-ral n. 7.347, de 24/7/85. Poderia ter sido acionado o Minis-tério Público e/ou as associações legítimas nos termos docitado diploma legal.Não dispomos de elementos nos autos que esclare-çam a razão da ausência de tentativa do ajuizamento daação civil pública para alcançar o tombamento ora perse-guido.

Hely Lopes Meirelles afirma:

"Quanto aos bens a serem protegidos e ao próprio meioambiente, não há necessidade de que estejam tombados,bastando que haja interesse público na sua preservação,mesmo porque o tombamento não é condição da ação."(Mandato de segurança, ação popular, ação civil públi-ca, mandado de injunção e `habeas data'. 14 ed., atuali-zada, 2a tiragem, São Paulo: Malheiros, 1991, p. 118).Os tribunais admitem que o Poder Judiciário examinese determinado bem constitui ou não patrimônio público;tudo é uma questão de provas.Fazendo coro com a posição ora encampada, mistertrazermos à colação a lúcida manifestação do eminenteDesembargador Antônio Hélio Silva:

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"... Não há que se falar em impropriedade da presenteação ao argumento de que o imóvel não foi tombado pelaAdministração, porquanto o só fato de estar incluído empré-inventário do acervo cultural da cidade de Juiz deFora dá direito à propositura de ação civil pública, quevisa apurar a responsabilidade por danos causados a bense direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico epaisagístico (art. 1°, III, da Lei n. 7.347/85), pelo que é dese rejeitar a preliminar ..." (Agravo n. 39.704/2 - emconexão com o de n. 39.706-7 - Comarca de Juiz de Fora- Agravante: Construtora G. - Agravado: Ministério Pú-blico Estado de Minas Gerais, PJ Vara Fazenda, Comarcade Juiz de Fora).A decisão em estudo não merece qualquer crítica,data maxima venia. Aqui, se o intuito foi depreciar, menos-prezar a autoridade pública, o que não acreditamos, oobjetivo não foi alcançado, visto que não vislumbramos naleitura dos autos qualquer ato administrativo que macula oseu decoro.O que se pode aceitar e aplaudir, pelas vias adequa-das, é a crítica saudável, necessária, mesmo que revestidade veemência e até mesmo de tom enérgico. Assim,compulsando os autos, temos por acertado o judicioso pro-nunciamento recursal da d. Promotoria de Justiça, bemcomo a sentença supratranscrita, que adotamos como ra-zões deste pronunciamento.

& 5 VEÍCULOS - AÇAO DE COBRANÇA

Trata-se de remessa obrigatória, por força do duplograu de jurisdição, dos autos de ação popular ajuizada

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contra o então chefe do Poder Executivo do Município deÁguas Vermelhas, cujo decisum julgou a ação improceden-te, e procedentes os "embargos de terceiros", para mantê-los definitivamente na posse dos veículos adquiridos, man-dando que o município de Águas Vermelhas proceda àrestituição daqueles que estiverem em seu poder ou seusrespectivos valores, caso já não mais existam.No que tange ao mérito, não conseguiram os autorescomprovar que as transações realizadas pelo então Prefeitode Águas Vermelhas, as quais foram neste feito questiona-das, causaram prejuízo ao patrimônio público. O fato teremsido consumadas em desobediência à legislação pertinente,por si só, não configura ilícito civil ou penal. Não tendo 0patrimônio público sido lesado, tais transações devem serconfirmadas principalmente porque inexistem provas deque não obedeceram ao preços praticados à época, descarta-da, pois, a possibilidade da prática de preços vis, quandodas alienações dos bens do Município de Águas Verme-lhas. A ausência de licitação e/ou avaliação dos bens doMunicípio, quando das vendas impugnadas, não tem ocondão de anular tais alienações, visto que não causaramprejuízos ao patrimônio público municipal. Essas irregula-ridades, adicionadas à alegada ausência da autorizaçãolegislativa, data venia, se não foram, serão ainda, objeto deanálise por parte do Tribunal de Contas e da Câmara deVereadores, quando da apreciação das contas da gestão doreferido administrador, a quem compete, no caso, aplicar ounão as sanções administrativas que entenderem pertinentes.Como bem colocou a ilustre Promotora de Justiça,

" ... estivessem realmente interessados em proteger o pa-trimônio municipal e não apenas utilizar-se da presenteação como meio de oposição política, teriam, pelo menos,providenciado a avaliação dos veículos alienados".

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Ensina o consagrado mestre Darcy Bessone que a açãopopular objetivamente "terá de ater-se à anulação ou declara-ção de nulidade do ato lesivo ao patrimônio público".Concessa venia, as intenções dos autores dessa ação,pelo desinteresse de provarem o alegado prejuízo ao patri-mônio público do Município de Águas Vermelhas, nãoforam de inspirações cívicas. Se o intuito é desconceituara Administração Pública municipal pelas irregularidadesapontadas, a via adequada não é a eleita.Por outro lado, acertada também a decisão do juiz aquo, que determinou a devolução dos bens aos legítimosadquirentes.A sentença em estudo merece subsistir por sua própriafundamentação. Data venia, não há o que modificar nela.Por tudo que foi exposto e considerada as provasexistentes nos autos, esta Procuradoria de Justiça esperaque seja negado provimento ao recurso de ofício e, emconseqüência seja confirmada integralmente a decisão pro-

ferida pelo Magistrado de Primeiro grau.Concluindo o estudo do presente tópico sobre ação decobrança trazemos parecer de nossa autoria emitido na Ape-lação Cível n. 65.764-3, da Comarca de Congonhas - MG:Na Comarca de Congonhas, neste Estado, o Sr.J.F.M., antes qualificado, ajuizou a presente ação contra aFazenda Municipal da referida cidade, buscando o recebi-mento da quantia de Cr$ 21.191.400,00 por serviços pres-tados ao Poder Público local, através de "táxi" que lhepertence, no período de outubro a dezembro de 1992,

"... para transportar pessoas doentes a hospitais de BeloHorizonte, Barbacena, Conselheiro Lafayete e OuroBranco, por solicitação do serviço de assistência social do

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Município - o Servac - sem, contudo, receber o corres-pondente pagamento, a despeito de todos os esforços em-preendidos neste sentido.Alega que rodava, em média, 70 quilômetros diários e,além disso, permanecia à disposição dos passageiros cercade quatro a cinco horas por dia, gastando, em vão, seu tempoe dinheiro para prestar esses serviços ao Município ... .Após regular tramitação do processo, foi proferidadecisão de mérito, cuja conclusão está assim vazada:

"... Pelo exposto, julgo a ação procedente e, em conseqü-ência, condeno a Fazenda requerida a pagar ao autor aimportância cobrada na inicial, acrescida dos respectivosjuros, de 0,5% ao mês, e correção monetária, a contar dadata da citação até a do efetivo pagamento, bem como dascustas processuais e honorários advocatícios que arbitroem 20% sobre o montante final da dívida, a se apurar emexecução.Publique-se, registre-se e intimem-se ambas as partes naspessoas de seus respectivos patronos e também a Promo-toria de Justiça.Feitas as intimações necessárias e fluído o prazo parainterposição de recurso voluntário, com ou sem este, su-bam os autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado,para o qual recorro de ofício, em obediência ao art. 475,II, do Código de Processo Civil ..."

A Municipalidade e o Ministério Público, inconfor-mados com a decisão monocrática, recorreram.

Consta da peça recursal do Ministério Público:

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" ... Não compactuamos do entendimento sustentado peloemitente julgador monocrático, no sentido de totalirresponsabilidade do autor em relação às irregularidadesadministrativas constatadas nos autos, mesmo porque,conforme disposição legal, ninguém se escusa de cumprira lei alegando desconhecimento, mormente em situaçõestais envolvendo transações de cunho nitidamenteobrigacional, onde as partes interessadas têm pleno co-nhecimento dos rituais a serem observados, mas relutamem adotá-los por motivações escusas.

Embora, sabidamente, atos interna corporis, se mostramcomo atos públicos por excelência, ante o interesse públi-co manifestado na norma, cujo desrespeito atinge toda asociedade, como destinatária principal da verba públicamal gerida ..."

"... Não pode o autor invocar a ignorância da lei, para finsde eximir-se de responsabilidade e auferir somente vanta-gens, mesmo porque, consoante o art. 3° da Lei de Introdu-ção ao Código Civil `ninguém se escusa de cumprir a leialegando que não a conhece', muito menos compete aomagistrado invocar tal postulação para fins de fundamentaro decisório, em frontal contradição aos termos legais...""... Ante o exposto, requer e espera o Ministério Público,seja reformada, in totum, a r. decisão a quo, dando-seintegral provimento ao apelo manejado, reconhecendo-sea ilegitimidade da parte figurante no polo passivo da açãoe, no mérito, acaso ultrapassada a preliminar invocada,seja julgado parcialmente provido o pedido, reconhecen-do-se, tão-somente, as viagens comprovadas através detestemunhas, ante a carência probatória carreada aosautos, bem como, adotando-se as medidas pertinentes

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postuladas pelo parquet, quanto às irregularidades admi-nistrativas noticiadas nos autos...".Sustenta o Município de Congonhas:

"... Se o próprio magistrado afirma na r. sentença quehouve irregularidades, como pode o apelante arcar comdespesas irregulares, e diz ainda que o fato só pode serdebitado à autoridade administrativa que contratou ouautorizou sua contratação ao arrepio da lei, mais caracteri-zado ficou que se o apelado tem algum crédito a receberdeverá o este ser pago por quem o contratou, ou seja,deverá responder pelo erro a autoridade administrativaque procedeu em desobediência à lei. Aplicando-se, inclu-sive, a Súmula 12 do egrégio Tribunal de Contas do Esta-do de Minas Gerais, que diz:

`As despesas públicas realizadas sem observância do em-penho prévio são irregulares, de responsabilidade pessoaldo ordenador, salvo se o legislador as considerar de inte-resse público e autorizar a competente regularização...'

Logo, doutos magistrados, sustentando o apelante todosos seus argumentos de defesa, de fls. 14 a 17, assim comofundamento está ele nos novos argumentos acima expos-tos, pede e espera que seja reformada a r. decisão deprimeiro grau, a fim de que seja a ação julgada improce-dente, ou carecedor do pedido o Apelado, pelas prelimina-res como pelas razões de mérito, de defesa como desterecurso e que seja ele condenado ante o princípio dasucumbência..."

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Como percebemos, em tempestivos recursos (fls. 35173e 71/75), alegam os recorrentes a impossibilidade da sobre-vivência da decisão a quo, por ser contrária à legislação em

vigor e não encontrar lastro na prova produzida.Concessa venia, não podemos aceitar a solução apon-tada pelos recorrentes. Nessa linha de fundamentação, me-recem transcrição os seguintes trechos do decisório de Pri-meira Instância:

"... não me parece a resistência oposta pela Fazendarequerida ao pagamento da dívida que aqui se cobra. Por-quanto, a meu sentir, não pode ser penalizado o prestadorde serviços pelos erros que comete a Administração Pú-blica.No caso aqui sob exame, se irregularidades houve nacontratação dos serviços - e a mim me parece que real-mente houve -, esse fato só pode ser debitado à autoridadeadministrativa que contratou ou autorizou sua contrataçãoem desobediência à legislação atinente à matéria e não aoprestador, que, na maioria das vezes, nem tem conheci-mento da complicada liturgia que envolve os contratoscelebrados com a Administração Pública.É, deveras, censurável o ato do administrador público quecontrata serviços à míngua de dotação orçamentária, deautorização legislativa, de empenho prévio ou sem o in-dispensável procedimento licitatório, mas por esse erro sódeve responder a autoridade que haja procedido em deso-bediência à lei e não a pessoa, ou a empresa contratada,que não tem sobre si o dever nem a responsabilidade dezelar pela lisura dos atos da Administração Pública.No caso aqui sob exame, comprovou o autor, por docu-mentos hábeis, que efetivamente prestou os serviços a elecontratados pelo Município em benefício do Servasc, as-

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sistindo-Ihe, portanto, o direito de receber o correspon-dente pagamento, ainda que a Administração anterioros tenha contratado de forma irregular, já que não foi ele,o autor, quem deu causa a essa irregularidade..."A sentença de primeiro grau acolheu, corretamente, opedido contido na peça exordial. No nosso sentir, o julgadoraplicou o direito à espécie, dando à demanda solução justa eque reflete o contido no art. 5° da Lei de Introdução aovigente Código Civil: "... Na aplicação da lei, o juiz atende-rá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bemcomum."O autor que, de boa-fé, prestou serviços ao Poder Públi-co, não pode e nem deve ser penalizado com o não-recebimen-to das quantias reclamadas. Se a contratação foi irregular e/ouilegal, cabe a interposição de ação popular e/ou civil públicacontra o responsável pelas despesas tidas como indevidas;não cabe a um simples motorista de praça perquirir quandode sua contratação, se esta encontra-se nos moldes regula-mentares; a responsabilidade, nessa circunstância, há de serdebitada, exclusivamente, ao administrador, por razões ób-vias.Defendemos a posição que o Juiz de Direito deCongonhas, ao julgar a matéria em análise, arrimou-se nasituação concreta apresentada nos autos, com suporte nasprovas demonstradas pelo suplicante, ora recorrido.Deixar ao "bel-prazer" da Administração Pública acontratação irregular de serviços, para depois negar-lheadministrativamente o seu efetivo pagamento, subtraindo

do prestador de serviço o direito ao recebimento, concessavenia, não seria uma atitude sensata. O correto, o razoável,no caso em debate, é a quitação da dívida e, a posteriori, oimediato acionamento em busca do ressarcimento aos co-

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fres públicos, se for o caso; a responsabilidade pela contra-tação é fato relevante e não pode ser desprezada; apenalização do agente e/ou servidor público diretamenteresponsável pelo ato administrativo referido deve ser perse-guida à luz da legislação em vigor.Com o intuito de ilustrar este modesto pronunciamen-to, trazemos à colação a sempre lúcida manifestação doeminente Ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo:

"O Estado Democrático de Direito não se contenta maiscom uma ação passiva. O Judiciário não mais é vistocomo mero Poder eqüidistante, mas como efetivo parti-cipante dos destinos da Nação e responsável pelo bemcomum. Os direitos fundamentais sociais, ao contráriodos direitos fundamentais clássicos, exigem a atuação doEstado, proibindo-lhe a omissão. Essa nova postura repu-dia as normas constitucionais como meros preceitos pro-gramáticos, vendo-as sempre dotadas de eficácia em te-mas como dignidade humana, redução das desigualdadessociais, erradicação da miséria e da marginalização, valo-rização do trabalho e da livre iniciativa, defesa do meioambiente e construção de uma sociedade mais livre, justae solidária.Foi-se o tempo do Judiciário dependente, encastelado einerte. O povo, espoliado e desencantado, está a neleconfiar e a reclamar sua efetiva atuação através dessagarantia democrática que é processo, instrumento da juris-dição" (Correio Braziliense. Caderno de Direito e Justiça,24 de fevereiro de 1992).Tal linha de fundamentação harmoniza-se com o ma-gistério sempre autorizado do eminente DesembargadorRoney Oliveira:

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"Pelo rito sumaríssimo, moveu a apelada, em desfavor daFazenda Pública do Município de Congonhas, ação decobrança, referente ao fornecimento de areia, acobertadopor três notas fiscais.A sentença julgou procedente a súplica, vindo os autos aeste Tribunal por força do reexame necessário e do apelovoluntário da Fazenda, que pede a reforma da decisão,porque nulo o ato administrativo, já que constitui burla,sujeita a enquadramento por crime de responsabilidade,nos termos do art. 1° do Decreto-Lei n. 201/67, a lei-empenho a posteriori.Ao fornecedor de bens e serviços, basta que prove o seucrédito junto à Fazenda, para fazer jus ao respectivo valor,cobrado pelas vias ordinárias.No caso, a venda de areia efetuada pela apelada à Munici-palidade restou comprovada pela emissão das respectivasnotas fiscais, acobertadas pelo recibo de entrega da mer-cadoria.Se a emissão dos documentos fiscais ou do empenho se

deu após o negócio, má-fé não houve, por ser essa umapraxe muito comum nas pequenas cidades, onde o fornece-dor age de acordo com o comando da Municipalidadeadquirente, atendendo às suas conveniências contábeis e/ouburocráticas.Via de regra, o pequeno e leigo comerciante desconheceos meandros da contabilidade pública, não sendo razoávelque se lhe exija conhecimento técnico específico que lhepermita saber, de antemão, se a emissão, a posteriori, denotas fiscais ou empenhos pode ou não ensejar a respon-sabilidade criminais dos Prefeitos.Consoante oportuna abordagem da Procuradora Aída Fer-nandes Lisbôa (fls. 54), `o Poder Judiciário [...] não podeanular um ato administrativo, dentro de uma ação de co-

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brança, sem qualquer provocação anterior dos interessa-dos', mesmo porque não se pode impor à apelada `a obriga-ção de fiscalizar o Poder Público', após cumprir o seu papelna transação, fornecendo as mercadorias correspondentes.A propósito, leciona Hely Lopes Meirelles (Direito ad-ministrativo brasileiro. 2. ed., São Paulo: RT, p. 164):

`Os atos administrativos, qualquer que seja a sua catego-ria ou espécie, são portadores da presunção de legitimida-de, independentemente de norma legal que a estabeleça.Essa presunção decorre do princípio da legalidade daAdministração que, nos Estados de Direito, informa todaa atuação governamental. Além disso, a presunção delegitimidade dos atos administrativos responde a exigên-cias de celeridade e segurança da atividade do Poder Pú-blico, que não poderia ficar na dependência da solução deimpugnação dos administrados, quanto à legitimidade deseus atos, para, só após, dar-lhes execução.A presunção de legitimidade autoriza a imediata execuçãoou operatividade dos atos administrativos, mesmo queargüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade.Enquanto, porém, não sobreviver o pronunciamento deineficácia, os atos administrativos são tidos por válidos eoperantes, quer para a Administração, quer para os parti-culares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativosatravés de recursos internos ou de mandado de segurança,em que se conceda a suspensão liminar, até o pronuncia-mento final de validade ou invalidade do ato impugnado.Outra conseqüência da presunção de legitimidade é atransferência do ônus da prova de invalidade do ato admi-nistrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição denulidade do ato, de vício formal ou ideológico, a prova doefeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante'.

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Confirmo, pelo exposto, no reexame necessário, o julgadode primeiro grau, com o que resta prejudicado a apelovoluntário, como já dito alhures.Custas ex lege"' (Ap. Cív. n. 33.91315 - Comarca deCongonhas - Apelantes: 1°) Juiz de Direito da Comarcade Congonhas; 2a) Fazenda Pública do Município deCongonhas - Apelada: H.F. Transporte e Fornecimento

Minerais Ltda. - Relator: Des. Roney Oliveira).Quanto às provas, temos que o Sr. J.F.M., r. qualifica-do, se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos doseu direito, nos termos do art. 333, I, da Lei Adjetiva.Desenvolvendo, pois, o mesmo raciocínio expendido nadecisão de primeiro grau, esta Procuradoria de Justiça épelo improvimento dos recursos apresentados pelo Ministé-rio Público e pelo Município de Congonhas.

& 6 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO - SUMULA 473 DOSTF

O Ato Administrativo está sujeito à anulação e àrevogação.Sobre tais enfoques, o Professor José dos Santos Car-valho Filho esclarece:"...A anulação da licitação é decretada quando existe noprocedimento vício de legalidade. Há vício quandoinobservado algum dos princípios ou alguma das normaspertinentes à licitação; ou quando se escolhe propostadesclassificável; ou não se concede direito de defesa aosparticipantes, etc. Enfim, tudo quanto se configurar comovício de legalidade provoca a anulação do procedimento.

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A anulação pode ser decretada pela própria Administra-ção (art. 49 do Estatuto). Sendo anulado o procedimento,não há obrigação de indenizar por parte da Administra-ção, salvo se o contratado já houver executado parte doobjeto até o momento da invalidação. Trata-se, pois, deimpedir enriquecimento sem causa por parte da Adminis-tração.É de tal gravidade o procedimento viciado que sua anu-lação induz a do próprio contrato, o que significa dizerque, mesmo que já celebrado o contrato, fica este com-prometido pela invalidação do procedimento licitatório(art. 49, § 2°).A invalidação produz efeitos ex tunc e compromete todosos atos que se sucederam ao que estiver inquinado devício, isso quando não compromete todo o procedimento.Por isso é que entendemos acertada a observação de que aanulação é ato vinculado, exigindo cabal demonstraçãodas razões que a provocaram, não só porque assim sepermite o controle da legalidade por parte dos interessa-dos, como ainda porque o vício nas razões invocadas podeconduzir à invalidação do próprio ato anulatório...... Revogação é o desfazimento dos efeitos da licitação jáconcluída, em virtude de critérios de ordem administrati-va, ou por razões de interesse público, como diz a lei. Taiscritérios são avaliados exclusivamente pelo administra-dor, à luz das circunstâncias especiais que conduzirem àdesistência na contratação. Há, portanto, sob esse ângulo,certa discricionariedade na atuação administrativa. Nãoobstante, é bom que se destaque, sempre será possívelque o Judiciário examine o ato sob os aspectos de legali-dade. O que não pode o juiz é substituir o critério doadministrador pelo seu próprio, porque a Constituiçãoveda a invasão de funções estatais.

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O Estatuto criou algumas condições para a revogação,fechando um pouco a porta aberta pela legislação anterior.E o fez exatamente para evitar abusos por parte de mausadministradores.Uma dessas condições reside na necessidade de ser arevogação claramente justificada, com a menção dos mo-tivos que levaram a tal desfecho. Só assim poderão osinteressados conferir tais motivos e invalidar o ato, seneles houver vício de legalidade. Realmente, se pudesseser imotivada a revogação, vulnerado estaria o princípioda legalidade e o da igualdade de oportunidades aos inte-ressados. Entendemos que necessário se torna o mesmodetalhamento de motivos, quando a Administração vier arealizar nova licitação com o mesmo objeto. É que sódessa maneira será possível constatar se foram superadosos motivos que anteriormente levaram à revogação.Além disso, as razões de interesse público geradoras darevogação devem originar-se de fato superveniente devi-damente comprovado, fato esse pertinente e suficientepara conduzir à revogação (art. 49). Daí emana que se ofato alegado pela Administração tiver ocorrido antes doinício do processo licitatório, não poderá servir como fun-damento da revogação. E é fácil explicar: se o fato antecedeà própria licitação, não deveria esta ter sido sequer instaura-da. Portanto, cabe ao interessado verificar se as razõesensejadoras da revogação vieram realmente de fato ocorri-do após a instauração do processo licitatório.A revogação, situando-se no âmbito dos poderes adminis-trativos, é conduta lícita da Administração. Sendoassim, o vencedor da licitação tem expectativa na celebra-ção do contrato, mas não é titular de direito subjetivo,como chegamos a ver. Por essa razão é que, revogada alicitação por motivos válidos, aferidos por critérios

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administrativos efetivos, não é devida qualquer indeniza-ção aos licitantes, nem particularmente ao vencedor..."Sendo passível de revogação ou anulação pela própriaAdministração, o Ato Administrativo deve ser editado comos cuidados já recomendados; isso porque a sua revogaçãoe/ou anulação pela Administração pode gerar desestabiliza-ção na relação jurídica, podendo inclusive afetar direitoadquirido; tal atitude pode acarretar também a interposiçãode ação de perdas e danos, contra o Poder Público, pelointeressado que se julgar prejudicado.A revogação ou a anulação do Ato Administrativonos moldes antes preconizados é ponto pacífico na jurispru-dência, haja vista a seguinte decisão do Supremo TribunalFederal:"A Administração pode anular seus próprios atos, quan-do eivados de vícios que os tornam ilegais, porque delesnão se originam direitos; ou revogá-los, por motivo deconveniência ou oportunidade, respeitados os direitosadquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciaçãojudicial" (STF, Súmula 473).

Capítulo V

CONTRATAÇÃO PELO PODER PÚBLICO DE ADVOGADO PORPERÍODO CONTINUADO, COM DISPENSA DE LICITAÇAO -IMPOSSIBILIDADE

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& 1 CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE

O Direito Administrativo, a cada dia, se constituciona-liza com grande velocidade em todas as partes do universo.Os princípios norteadores que regulamentam os pro-cedimentos licitatórios inviabilizam de modo fulminante acontratação sem licitação, por parte do Poder Público, deprofissionais de Direito, para prestar serviços profissionaispor período prolongado. O que se admite, interpretandocom critério e isenção 0 ordenamento jurídico pátrio, é apossibilidade da contratação do operador do Direito comnotória especialização na área que se instalou o litígio, demodo eventual (causas específicas), em caráter excepcio-nal, ante a evidente relevância jurídica da matéria em deba-te e/ou a ser debatida perante o Poder Judiciário, de vitalinteresse para a Administração Pública.A urgência para a concreta implementação do posicio-namento jurídico que busque a defesa do interesse públicoameaçado ou na iminência de sofrer danos morais e/oumateriais é necessária, determinante para justificar essacontratação com dispensa do procedimento licitatório. Orisco do eventual desfalque nos cofres públicos, ante tímidaou ineficaz ação na efetiva defesa desses interesses, requero uso do poder discricionário do administrador público,sem desprezar a observância dos freios e amarras da lei e

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dos princípios da razoabilidade e da moralidade quenorteiam a Administração Pública. Nessa diretriz e obser-vada, quando possível, a pré-gualificação nos moldes dalegislação em vigor, em nome do interesse público, pode edeve a Administração utilizar opção que no seu entendermelhor atenderá à causa pública. Assim sendo, após o exa-me de todas essas circunstâncias, que podem ser sintetiza-das nas expressões oportunidade e conveniência, não pairadúvida sobre a legalidade da contratação em questão, nosmoldes antes argumentados.A jurista Alice Gonzalez Borges, Professora titular deDireito Administrativo da Faculdade de Direito da Universi-dade Católica de Salvador e membro do Conselho Superiordo Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, leciona:"... 1. O tema proposto trata de matéria em que se exacer-ba a antinomia entre normas e a conflitualidade entreprincípios, de que nos fala Joaquim Canotilho. Na liçãodo mestre lusitano, isto reclama do intérprete uma caute-losa postura de ponderação e de avaliação metódica, a fimde que, sobre essa antinomia, sobre essa conflitualidade,sem radicalizações, se estruturem propostas de interpreta-ção e concretização constitucionalmente adequadas.Cabem tais reflexões quando se confrontam os nobresprincípios constitucionais e legais sobre a obrigatoriedadeda licitação com os não menos nobres princípios constitu-

cionais e legais aplicáveis à missão da advocacia.2. A Constituição instituiu como princípio máximo, queencabeça a declaração de direitos fundamentais do art. 5°,o da igualdade. Sobre esse princípio, combinado com osda legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade,norteadores das atividades da Administração Pública,erigiu, como seu fiel e garante, a regra da obrigatoriedade

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da licitação - meio antecedente a suas contratações. Aessa regra geral apenas admitiu as exceções consagradasem lei.3. A mesma Constituição inseriu a advocacia, no CapítuloIV, Título IV, entre as Funções Essenciais à Justiça. Naprecisa determinação do seu art. 133. forma, com a ma-gistratura e com o Ministério Público, uma tripeça neces-sária à aplicação do direito, indispensável à administra-ção da justiça.Reveste-se, portanto, a profissão do advogado de umacerta posição institucional de `nobreza e nobilização'(como diz Pinto Ferreira), de `Sacerdócio', como querLafayette Pondé, que a privilegia sobre outras profissõesliberais, bem como sobre outros serviços profissionaistécnico-especializados de que trata a Lei n. 8.666/93. Talposição é reforçada pelas normas do Estatuto da OAB edo Código de Ética do Advogado, claras em determinar aessencialidade e a função social do seu Ministério Priva-do.4. Tais princípios vetores devem ser efetivamente sopesa-dos e interpretados harmonicamente, quando se trata dacontratação de serviços profissionais de advocacia pelaAdministração Pública.5. Incluem-se os serviços profissionais de advocacia, efe-tivamente, entre os técnicos especializados elencados noart. I3 da Lei n. 8.666/93, em suas várias modalidadespossíveis:· no inciso I - estudos técnicos;· no inciso 11 - pareceres;· no inciso III - assessorias técnicas;· e, sobretudo, no inciso V, que especificamente alude apatrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrati-vas..."

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Trazemos agora a clara posição do Mestre JorgeUlisses Jacoby Fernandes a respeito dos serviçosadvocatícios no contexto em debate:"... Entre os serviços elencados no art. 13, referido, a umtem sido devotada, em especial, a atenção do Executivo edos doutrinadores. Trata-se da contratação, cujo objeto seencontra elencado no inciso V, do seguinte teor: patrocí-nio ou defesas de causas judiciais ou administrativa. Paratais serviços dever-se-ia promover licitação na modalida-de de concurso como regra.O Poder Executivo Federal, na Exposição de Motivosinterministerial n. 11/92, tornou obrigatória a contrata-ção, por parte do Banco Central do Brasil e entidadesestatais, de empresas prestadoras de serviços técnicos pro-fissionais de natureza jurídica, especializadas na área

trabalhista, para a defesa de interesses em juízo, quandoreclamadas em ações individuais, plúrimas ou coletivasna Justiça do Trabalho, sempre que houver a possibilidadede conflito entre interesse da parte dos quadros jurídicospróprios. Essa norma, contudo, não afastou a exigência doprocesso licitatório, que deve ser realizado mediante apré-qualificação, versada no art. 114 da Lei n. 8.666/93.Em regra, a contratação dos serviços jurídicos exige ahabilitação legal e alguma experiência ou especializaçãoem determinada área de atuação, sendo, portanto, ampla-mente encontrados no mercado. Essa idéia básicaperlustra a seguinte manifestação do zeloso órgão instru-tivo do TCU, em passagem colhida na Decisão n. 137/94,DOU 13I5/94, ou BLC n. 8I94, p. 376:`Com relação ao Contrato n. 0281SR-5-DEJUR-5, com oescritório de Advocacia França e R. SIC, a analista refu-

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tou as alegações da entidade, que sustentavam ainexigência de licitação, com base na singularidade dosserviços (singularidade objetiva), como também na notó-ria especialização dos sócios e profissionais da firma con-tratada (singularidade subjetiva). Demonstrou a instruçãotratar-se, na realidade, de serviços rotineiros de advocaciae, portanto, passíveis de competição no mercado próprio'.E, circundando essa manifestação, asseriu o Ministro-Relator que, `como bem salientou a instrução, o cerne daquestão, na espécie, não é a competência ou mesmo anotoriedade da contratada e de seus profissionais, mas apossibilidade de competição no mercado para a prestaçãodos serviços desejados, que vão desde a defesa de direitose interesses da RFFSA, em processos judiciais, nas esfe-ras civil, trabalhista, criminal e fiscal, até a confecçãode pareceres jurídicos sobre quaisquer assuntos relaciona-dos à esfera de atuação'.No mesmo caso, em pedido de reexame o Tribunal deContas da União, considerando a continuidade do serviço,admitiu que fosse mantido o contrato pelo tempo necessá-rio à realização do certame licitatório, fundamentando adecisão no princípio da economicidade e do interessepúblico..."Ante essas posições, conclui-se, por óbvio, que a contra-tação dos serviços de advocacia com notória especializaçãonão deverá ser rotineira e muito menos duradoura, sob pena deburla evidente ao princípio constitucional da igualdade.

& 2 SANÇÕES CÍVEIS E CRIMINAIS

A contratação irregular de operadores do Direito tor-na o Ato Administrativo passivo de nulidade, podendo ge-

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rar reparação na esfera cível e a configuração do delitode improbidade administrativa por parte do contratante e docontratado.Na obra Improbidade Administrativa, dos valorososcolegas do Ministério Público Paulista, Mário PazzalineFilho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior,encontramos os seguintes ensinamentos:

"... Além da sanção de natureza civil, que gera a obrigaçãode indenizar o prejuízo causado, o agente público e oparticular partícipe de fraude licitatória estarão sujeitos àsanção penal (Seção III da Lei Federal n. 8.666/93).Interessante e atualíssima inovação trouxe-nos o legisla-dor ao erigir à categoria de crime a desnecessária dispensaou inexigência de licitação.Realmente, consoante o art. 89, o `dispensar ou inexigirlicitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar deobservar as formalidades pertinentes à dispensa ou àinexigibilidade', sujeita o agente à pena de detenção de 3(três) a 5 (cinco) anos, e multa'.O parágrafo único do dispositivo citado estende aludidapena a quem, `tendo comprovadamente concorrido para aconsumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ouinexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o PoderPúblico' .Bem se vê que o legislador, preocupado com a incidênciacada vez maior de contratações ilegais, buscou criar umcontrapeso capaz de fazer cessar a preocupação menorque inspira muitos dos administradores públicos, que napartilha de recursos do povo aquinhoam correligionários,garantindo a riqueza de alguns e relegando à miséria oatendimento dos reais interesses públicos.

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A lei definiu a possibilidade de ocorrência de um crime denatureza formal, cuja consumação independe da verifica-ção de qualquer resultado naturalístico, vale dizer, emnada interferirá, para sua tipificação, a ocorrência ou nãode efetivo prejuízo ao patrimônio público. Desse delitopoderão ser autores tanto o administrador público queautoriza a contratação ilegal quanto o particular beneficia-do pela avença.Já na condição de sujeito passivo principal, por evidência,tem-se o ente público prejudicado pela conduta delituosa,e na qualidade de sujeito passivo secundário todo e qual-quer particular ou empresa que, em tese, poderia ser con-tratado pela regular realização da licitação.O delito, que se pode verificar através de duas condutastípicas distintas, não admite a tentativa, consumando-secom o simples `dispensar' ou `inexigir' o procedimentoformal da licitação. Não há, pois, necessidade de que acontratação tenha-se verificado, salvo se se pretendertambém a punição do particular (parágrafo único).Duas são, pois, as condutas descritas pela norma:· dispensar ou inexigir indevidamente a licitação;· deixar de observar as formalidades legais (v.g. a necessi-dade de fundamentação da ato de dispensa).O elemento subjetivo será sempre o dolo genérico, admi-tindo-se o dolo eventual. Não remanesce dúvida de que háimperiosidade de licitar, salvo em situações excepcionaisdevidamente estipuladas em lei. O descumprimento dessanorma, frustrando o comando constitucional e violando aLei Federal, dá ensejo à tipificação do delito.Observe-se, a propósito, que, sendo o dever de licitarimperativo constitucional e sendo restritas as hipóteses

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em que se admite sua postergação, na dúvida, cumprirá aoadministrador realizar o certame, pena de, agindo comdolo eventual (seja como for, dê no que der), ter suaconduta subsumida ao tipo incriminador.

CONCLUSÃO

No encerramento deste tópico, insta lembrar que nadadesobriga o administrador de atuar com extrema cautelano julgamento de hipóteses que possam motivar a contra-tação direta, já que se trata de exceção ao princípio consti-tucional da licitação (art. 37, inciso XXI).Diga-se o mesmo quanto aos fiscais e controladores daatuação administrativa, seja o representante do MinistérioPúblico, no inquérito civil que investiga procedimentolicitatório, seja o órgão do Poder Judiciário, a quem in-cumbe declarar ou não sua invalidade. Cumpre-lhes nãodescuidar do rigoroso exame de todas as particularidadesdessa contratação. Jamais deverão optar pela interpreta-ção extensiva do texto legal, que não é compatível com ossuperiores princípios informativos da atuação administra-tiva. É que, precisamente nesta área, são perpetrados osmaiores abusos e fraudes, em absoluto descompas-so com o balizamento constitucional, que ditam o agiradministrativo e com enorme distanciamento do interes-se público. A Administração Pública, como é curial,somente pode atuar de conformidade com a lei.Vem a calhar uma ponderação. Como já foi dito, o institu-to da licitação, ao contrário do que se supõe, nem sempreenseja a melhor contratação e não está imune a fraudes dedesvios. A observância do dever de licitar pode ser aforma mais proveitosa de se disfarçar a improbidade,entabular conluios e consumar abusos, pondo a perder a

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credibilidade do próprio instituto e, mais que isso, consti-tuindo-se fonte segura de enriquecimento ilícito, tanto deagentes públicos como de terceiros desonestos.Assim, se nem se pode tomar por presunção as contrata-ções diretas como meios de fraude, também não se podepresumir que a realização da licitação, por si só, induza àcerteza de que a Administração colheu, de fato, a melhorproposta.Enfim, todo o trabalho de investigação e persecução emcasos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devefugir da cômoda e socialmente simpática, mas irresponsá-vel, via da suspeição indiscriminada, buscando falhas eirregularidades sob o fundamento da atuação protetiva. Oexame de um procedimento licitatório e das condições ecircunstâncias de uma contratação pública deve observarredobrada atenção e toda cautela possível, sempre tendocomo norte o interesse público primário e não o meramen-te administrativo.Qualquer medida tendente a inviabilizar um projeto,obra ou aquisição do Poder Público, sem as cautelasnecessárias e exigíveis, pode gerar, quando incabível, maligual ou maior do que o ato que se objetiva nulificar. ..."

& 3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ARTS. 6° E 7° DA LEI N. 7.347/85 - COMENTÁRIOS

O administrador público precisa de cuidados redobra-dos para autorizar a contratação de operadores do Direitosem licitação, haja vista que, no caso de qualquer irregulari-dade e/ou ilegalidade, pode ter seu patrimônio pessoal com-prometido, ante a interposição de ação civil pública e/oupopular que vise eventual ressarcimento aos cofres públi-

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cos. Portanto, interpretar restritivamente a legislação a res-peito do tema em pauta é medida de prudência e acima detudo de resguardo do patrimônio público e da moralidade.Para arrematar o assunto concernente à reparação naórbita civil, trazemos à colação posições defendidas nanossa obra Teoria e Prática da Ação Civil Pública:"Art. 6° Qualquer pessoa poderá e o servidor públicodeverá provocar a iniciativa do Ministério Público, minis-trando-lhe informações sobre fatos que constituam objetoda ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção."

COMENTÁRIOS

A ação civil, nos termos da Lei n. 7.347/85, é açãopública.A qualquer cidadão é lícito comunicar à autoridadeinfração de ação pública de seu conhecimento, condiciona-da a instauração de inquérito ou da ação à constatação doinformado.O art. 6° em tela é bastante claro, não carecendo dehermenêutica mais funda. Pela simples leitura do texto doartigo chega-se, facilmente, às seguintes conclusões:1°) Qualquer pessoa pode, isto é, tem a faculdade deprovocar a iniciativa do Ministério Público, oferecendo-lheinformações de fatos que possam levar à instauração doinquérito civil ou da ação civil pública. Apreende-se, pois,que o cidadão - a pessoa - não é obrigado a provocar ainiciativa do Ministério Público para a ação civil, mas pode,livremente, fazê-lo.2°) Ao contrário, o servidor público é obrigado aprovocar o Ministério Público para a ação civil.

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É de se salientar que o texto do art. 6° em tela usou otermo "servidor público" e não "funcionário público". Comisso, a lei estendeu a obrigação não apenas aos funcionáriospúblicos, mas a todos os servidores públicos, já que otermo servidor público é muito mais abrangente que otermo funcionário público.A nosso sentir, considera-se servidor público, para osefeitos dos dispositivos da Lei n. 7.347/85, quem, emboratransitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, empre-go ou função pública. Assim, ainda que a pessoa não sejaempregada nem tenha cargo no Estado, ela estará incluídano conceito civil de servidor público, desde que exerça, dealgum modo, função pública."Art. 7° Se, no exercício de suas funções, os juízes etribunais tiverem conhecimento de fatos que possamensejar a propositura da ação civil, remeterão peças aoMinistério Público para as providências cabíveis."

COMENTÁRIOS

O dispositivo do artigo em tela é similar ao do art. 40do Código de Processo Penal. É, porém, mais abrangenteque o mandamento do direito adjetivo penal, já queusa a expressão "no exercício de suas funções", e nãoapenas "em autos ou papéis, de que conhecerem ...O mandamento do art. 7° é de caráter obrigatório, jáque usa o termo "remeterão", e não poderão remeter. Aforma é imperativa.Assim, os juízes e os tribunais, estes por de direito,são obrigados, sob pena de responsabilidade, a remeter aoMinistério Público peças para as providências cabíveis.

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O fato de o juiz, ou o tribunal, determinar a remessade peças ao Ministério Público não constitui ilegalidade,uma vez que o órgão do Parquet poderá entender inexistirensejo para a propositura da ação civil pública.O cumprimento do disposto no artigo comentado nãoacarreta o impedimento do julgador, que dá a notícia esugere a propositura da ação civil pública.O juiz, quando age nos termos da disposição do artigoem estudo, não pratica ato jurisdicional, mas sim atocorrecional. E a atividade correcional, prevista no citadoartigo, não previne a jurisdição.

& 4 DECISÕES DO TRIBLTNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) - INEXIGIBILIDADEDE LICITAÇÃO

Para robustecer ainda mais as colocações aqui expos-tas e enriquecer o conteúdo jurídico das discussões oratravadas, trazemos à baila alguns trechos de respeitadasdecisões do Colendo Tribunal de Contas da União (TCU):I· "Ementa: Representação formulada pelo Conselho

Fiscal do IRB - Inobservância de dispositivos da Lei n.8.666/93 nos contratos de terceirização de serviços jurídi-cos e de carteira de ações - Inexigibilidade de licitação -Pagamento sem prestação de serviços - Existência deprocesso no Tribunal, sobre o mesmo assunto - Conheci-mento - Determinação- Juntada ao TC n. 014.703/96-3."

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· "Dados materiais:- Decisão 4/97 - Plenário - Ata 2/97.- Processo TC n. 016.758I96-0.- Interessado: Conselho Fiscal do Instituto de Resse-guros do Brasil (IRB).- Entidade: Instituto de Resseguros do Brasil (IRB).- Relator: Ministro Humberto Guimarães Souto.- Representante do Ministério Público: não atuou.- Unidade Técnica: 8ª Secex.- Especificação do quorum: Ministros presentes:Homero dos Santos (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi,Carlos Átila Álvares da Silva, Paulo Affonso Martins deOliveira, Iram Saraiva, Humberto Guimarães Souto (Rela-

tor), Bento José Bugarin e o Ministro-Substituto José Antô-nio Barreto de Macedo.

· Assunto: Representação.· Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões ex-postas pelo Relator, decide:

l. Conhecer da Representação formulada pelo Sr.C.E.T.A., Presidente do Conselho Fiscal do Instituto deResseguros do Brasil, para determinar à 8a Secex que, naanálise do TC n. 14.703/96-3, relativo à representaçãoacerca da contratação, pelo Instituto de Resseguros doBrasil (IRB), dos advogados P. S. N. e L.O. L., adoteprovidências no sentido de:a) apurar se foi efetuado pagamento ao EscritórioPaulo Seabra de Noronha sem que fosse evidenciada aprestação dos serviços pactuados; eb) examinar o processo de licitação para contrataçãode administradoras da carteira de ações daquele Instituto,

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especialmente os aspectos relativos à pré-qualificação,como relatado na presente representação.2. Encaminhar ao autor da presente representaçãocópia desta Decisão, bem como do Relatório e Voto que afundamentaram, informando-o que tramita neste Tribunalprocesso relativo à Representação formulada pela 8a Secexacerca da contratação, pelo Instituto de Resseguros do Bra-sil, com inexigibilidade de licitação, de serviços profissio-nais de advocacia consultiva e contenciosa de naturezageral e que tão logo a matéria seja apreciada ser-lhe-á dadoconhecimento; e3. Juntar o presente processo ao TC n. 14.703I96-3.

· Relatório:- Grupo I - Classe VII - Plenário.- TC O16.758I96-0.- Natureza: Representação.- Entidade: Instituto de Resseguros do Brasil (IRB).- Interessado: Conselho Fiscal do Instituto de Resse-guros do Brasil (IRB).`Ementa: Representação formulada pelo ConselhoFiscal do Instituto de Resseguros do Brasil. Inobservânciade dispositivos da Lei n. 8.666/93 nos contratos de terceiri-zação de serviços jurídicos e de carteiras de ações - Conhe-cimento - Determinações - Inexigibilidade de licitaçãopara contratação de serviços advocatícios tratada em repre-sentação formulada pela 8ª Secex, em trâmite neste Tribu-nal - Juntada deste processo ao TC n. 014.703/96-3, corres-pondente à matéria - Ciência ao interessado'.O Sr. C.E.T.A., Presidente do Conselho Fiscal doInstituto de Resseguros do Brasil (IRB), formulou ao Tri-

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bunal representação sobre o não-cumprimento, pelo referi-do Instituto, da Lei n. 8.666I93 nos contratos de terceiriza-ção de serviços jurídicos e de carteira de ações, conforme aseguir:a) Contratações de serviços jurídicos sem a observân-

cia dos ditames da Lei n. 8.666/93, em face da ocorrênciadas seguintes irregularidades:I - L.A. Associados, nos Estados do Rio de Janeiro edo Espírito Santo, e Escritório P.S.N., em Brasília:- ausência de parecer jurídico justificando a contrata-ção dos advogados com inexigibilidade de licitação; situa-ções de inexigibilidade de licitação não ratificadas pelaautoridade superior e nem publicadas na imprensa oficial;- publicação resumida dos contratos efetuadas tardia-mente, sem dispor acerca do valor dos honorários pactua-dos; e- pagamento ao Escritório P.S.N., em 12l3/96, semque restasse evidenciada a prestação dos serviços corres-pondentes.II - Escritórios de advocacia diversos:- credenciamento de escritórios de advocacia diversospelo órgão jurídico da Superintendência Comercial de SãoPaulo, seguindo princípios da regionalidade e especialização,sem que fosse observada a Lei de Licitações e Contratos;b) Contratação de administradoras no processo deterceirização da carteira de ações em desacordo com o art.1 14 da Lei n. 8.666/93, uma vez que não foi publicado noDOU o edital de pré-qualificação, especificando as condi-ções técnicas, econômicas e jurídicas necessárias à execu-ção do serviço.

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Ante os fatos listados, o representante, no expedienteremetido, solicita a adoção das providências cabíveis porparte deste Tribunal.Analisando a questão, a 8a Secex, em instrução de fls.13/15, esclareceu, quanto à contratação de serviços jurídi-cos, que quando da autuação do presente processoencontrava-se em exame, no âmbito daquela Unidade Téc-nica, a Representação n. 017/96-8a Secex, de 23/9/96, for-mulada a partir da verificação de extratos de inexigibilidadede licitação publicados no DOU em 31/7/96, `noticiando acontratação, pelo IRB, dos Srs. P.S.N. e L.O.L. para aprestação de serviços profissionais de advocacia consultivae contenciosa de natureza geral, à exceção das matériastrabalhistas e previdenciárias', estando os corresponden-tes autos, TC n. 014.703l96-3, em face de análise dediligência formulada preliminarmente.A propósito da questão relativa à contratação de ad-ministradoras no processo de terceirização de ações emdesacordo com o art. I 14 da Lei n. 8.666l93, aduziu que `oPresidente do Conselho Fiscal não apresentou elementosque pudessem atestar a existência dos indícios da irregulari-dade por ele apontados'.Diante desses fatos, sugeriu`seja dado conhecimento ao Sr. C,E.T.A., Presidente doConselho Fiscal do Instituto de Resseguros do Brasil(IRB), que se encontra em tramitação nesta Corte de Con-tas, representação formulada pela 8ª Secex a partir deextratos de inexigibilidade de licitação (Sessão 3, p.14.807-14.808), relativos à contratação de serviços profis-sionais de advocacia consultiva e cantenciosa de natureza

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geral, à exceção das matérias trabalhistas eprevidenciárias; e, seja juntado o presente processo ao TCn. 14.703l96-3'.O Sr. Secretário anuiu à proposta da instrução,aditando que seja informado ao representante que tão logoseja apreciada a matéria ser-lhe-á dado conhecimento. É orelatório.

VOTO

Como demonstrado, a questão relativa à contrataçãocom inexigibilidade de licitação dos advogados P.S.N eL.O.L. está sendo tratada em Representação da 8ª Secexformulada a partir do acompanhamento efetuado em extra-tos de inexigibilidades e dispensas de licitação publicadospelo Instituto de Resseguros do Brasil no Diário Oficial daUnião. Assim sendo, considero pertinente a apensação des-te processo aos autos correspondentes ao assunto (TC n.14.703196-3).Contudo, naqueles autos deverá ser apurada, também,pela 8ª Secex, a questão apontada pelo Presidente do Con-selho Fiscal relativa ao pagamento efetuado ao EscritórioP.S.N., em 1213196, sem que fosse evidenciada a prestaçãode serviços, uma vez que as justificativas apresentadas peloPresidente da empresa, constantes às fls. 06/08 se mostra-ram insuficientes.Igualmente, naqueles autos, deverá ser verificado oaspecto referente à não-publicação, no Diário Oficial daUnião, do edital de pré-qualificação em contratação deterceiros para administração de carteira de ações, pois nãorestou esclarecido nesta oportunidade, se houve a pré-qualificação e não foi publicado o correspondente edital ou

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se, efetivamente, na concorrência mencionada, a pré-quali-ficação não foi feita.Ante o exposto, voto no sentido de que o Tribunaladote a Decisão que submeto à deliberação deste Plenário.

- Órgão de deliberação: Plenário.- Data da sessão: 22/1/97.- Publicação no DOU em 4l2/97, p. 2.152."

II

· "Ementa: Denúncia formulada por sindicato sobre acontratação de advogado sem licitação pelo CREA de SãoPaulo - Existência de quadro próprio de advogados naautarquia - Configurada a notória especialização - Conhe-cimento - Improcedência dos fatos."· "Dados materiais:- Decisão sigilosa 438/96 - Plenário - Ata 28/96.- Processo n. TC 019.522/94-0 (sigiloso).- Interessado: Sindicato dos Servidores das Autarquiasde Fiscalização do Exercício Profissional no Estado de SãoPaulo (Sinsexpro).- Entidade: Conselho Regional de Engenharia, Ar-quitetura e Agronomia no Estada de São Paulo (CREA-SP).- Relator: Ministro José Antônio Barreto de Macedo.- Representante do Ministério Público: não atuou.- Unidade técnica: 1ª Secex.

- Especificação do quorum: Ministros presentes:Marcos Vinícios Rodrigues Vilaça (Presidente), AdhemarPaladini Ghisi, Carlos Átila Alvares da Silva, Homero dosSantos, Paulo Affonso Martins de Oliveira, Humberto Gui-marães Souto, Bento José Bugarin e os Ministros-Substitu-

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tos José Antônio Barreto de Macedo (Relator) e LincolnMagalhães da Rocha.· Assunto: Denúncia encaminhada ao Tribunal acercade possíveis irregularidades na contratação de advogadopelo CREA/SP.· Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expos-tas pelo Relator, decide:1. Conhecer da presente denúncia e considerá-la im-procedente, pois o contrato entre o CREAISP e o Escritóriode Advocacia M.T.B. foi celebrado em conformidade como que dispõe a Lei n. 8.666/93, exceto no que se refere aaspectos ancilares, que não comprometem a regularidade daavença.2. Determinar ao CREA/SP que:2.1. Caso ainda esteja vigente o contrato firmado, em12/8/94, com o Escritório de Advocacia M.T.B., adote pro-vidências no sentido de ser lavrado termo aditivo ao aludidocontrato, de modo a garantir que os serviços pactuadossejam prestados direta e pessoalmente pelo advogadoM.T.B., em cumprimento às disposições constantes do § 3°do art. 13 da Lei n. 8.666/93, encaminhando ao Tribunalcópia do referido termo aditivo;2.2. Quando, em caráter excepcional, torna-se neces-sária a contratação de serviços advocatícios, caso se verifi-que a hipótese de inexigibilidade de licitação ante a inviabi-lidade de competição, seja observado o disposto no art. 25,II, c./c. o § 3° do art. 13 da Lei n. 8.666/93.3. Dar conhecimento desta Decisão, bem como doRelatório e Voto que a fundamentam, ao denunciante e aoCREAISP.

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4. Levantar a chancela de sigilo aposta a estes autos.- Relatório Grupo II - Classe VII - Plenário.- TC n. 019.522/94-0 (sigiloso)."

III

- "Natureza: Denúncia.- Entidade: Conselho Regional de Engenharia, Ar-quitetura e Agronomia no Estado de São Paulo (CREAISP).- Interessado: Sindicato dos Servidores das Autarqui-as de Fiscalização do Exercício Profissional no Estado deSão Paulo (Sinsexpro).· `Ementa: Denúncia-Contratação de advogado cominexigibilidade de licitação por autarquia que possui quadropróprio de advogados - Serviços com características singu-lares e complexas não ligados à finalidade da Entidade -Notória especialização-Conhecimento e improcedência dadenúncia - Determinações à entidade'.Trata-se de denúncia formulada pelo Sindicato dosServidores das Autarquias de Fiscalização do Exercício

Profissional no Estado de São Paulo (Sinsexpro) contra atodo Presidente do Conselho Regional de Engenharia, Arqui-tetura e Agronomia do Estado de São Paulo (CREA/SP -fls. 01/02).2. A questão denunciada constitui-se na contrataçãopelo CREA/SP de um renomado jurista pelo valor de R$54.053,36, para defender causa referente à responsabilidadeda autarquia pela morte do office-boy F.A.T., em 8I7/94, emconseqüência de acidente provocado pela sobrecarga demateriais que o menor transportava no elevador do prédio-

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sede do Conselho. O interessado anexou, em comprovação,cópia da reportagem publicada no Jornal Diário Popular de9 de julho de 1994, bem como cópia do contrato de presta-ção de serviços, objeto da denúncia.3. Requer o denunciante a verificação da legalidadedo contrato firmado, uma vez que o CREA/SP `dispõe deDepartamento Jurídico que poderia tratar do assunto',acrescentando, ainda, que aquela autarquia `poderia valer-se desta condição e solicitar que a defesa fosse feita por umprocurador da União, evitando assim o dispêndio de vultosaverba'.4. Em atendimento à diligência determinada por esteRelator (fls. 15), a autarquia encaminhou a este Tribunal osdocumentos de fls. 17/42, cujo teor foi assim resumido pelaAnalista, na instrução de fls. 43/48:a) a gravidade dos fatos que envolviam o caso, asconseqüências jurídicas que poderiam advir e a necessidadede um acompanhamento criterioso da apuração dos fatos ede eventual processo criminal levaram o Conselho a contra-lar, dentro dos limites fixados pela Lei n. 8.666/93, umjurista com escritório especializado em causas criminais

b) com fundamento no art. 25, II, da Lei n. 8.666/93,foram contratados os serviços profissionais do advogadoM.T.B., [...] renomado autor de artigos em livros, jornais erevistas em todo país, envolvendo a análise de matériajurídico-penal;c) a contratação do referido profissional foi aprovada emreunião da Diretoria do Conselho e referendada pela Comissãode Compras e Licitações, em 9/8/94, ante a emergência que ocaso requeria, considerando a emissão em 8I7/94 do Boletimde Ocorrência".

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5. Ressalta a instrução o entendimento firmado nesteTribunal no sentido de não se admitir a contratação deserviços de assistência jurídica por órgão que disponha dequadro de advogado.Considerando, entretanto, a gravidade dos fatos quederam origem à questionada contratação, a analista faz refe-rência ao voto do Exmo. Sr. Ministro Carlos Átila Álvaresda Silva, proferido na Decisão sigilosa n. 494I94,Plenário, para reconhecer que `em casos excepcionais comoo que ora se examina, o fato de a Autarquia possuir, no seuquadro de pessoal, profissionais da área de advocacia nãoconstitui impedimento para a contratação de serviços comoda espécie - acompanhamento de inquérito policial - por

trata-se de serviço específico e não ligado à finalidade doConselho'.6. Acrescenta também que a solicitação de prestaçãode assistência jurídica a outros órgãos, como sugerido pelodenunciante, por envolver certos procedimentos burocráti-cos, não seria efetuada com a exigüidade de tempo que ocaso requeria.7. Apesar de entender que a contratação, na formaefetivada, justificou-se pelo tipo de especialização e pelocaráter emergencial da situação, a analista concluiu no sen-tido de que `certos aspectos do contrato são incoerentes comas circunstâncias sobre as quais se baseia a contratação direta[...], tendo em vista que não foi estabelecido no contrato aobrigatoriedade da prestação dos serviços pelo Dr. M.T.B.,advogado cuja notoriedade motivou a contratação direta doEscritório de Advocacia M.T.B. Advogados S/C'.8. O titular da 1ª Secex manifesta-se de acordo com aproposta da instrução, a qual foi encaminhada nos seguintestermos:

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`I - que se conheça da presente denúncia paraconsiderá-la improcedente, sem prejuízo de determinar ao

CREA/SP que:a) adote providências no sentido de ser lavrado termoaditivo ao contrato firmado em 12/8/94 com o Escritório deAdvocacia M.T.B. Advogados S/C, de modo a garantirexplicitamente pelo advogado M.T.B., em cumprimento àsdisposições constantes do § 3° do art. 13 da Lei n. 8.666/93,encaminhando ao Tribunal cópia do referido termo aditivo;b) na contratação de serviços advocatícios, quandofor verificada a impossibilidade de competição que justifi-que hipótese de inexigibilidade de licitação, sejam observa-dos os preceitos da Lei n. 8.666/93 no que se refere àsingularidade dos serviços e à notoriedade do contratadoexpressas no inciso II do art. 25, bem como à obrigaçãoestipulada no § 3° do art. 13;II - dê ciência ao autor da denúncia da Decisão quevier a ser proferida, assim como do Relatório e Voto que afundamentarem'. É o relatório.

VOTO

Conforme visto, o processo em exame refere-se àdenúncia sobre a contratação pelo CREA/SP de serviçosadvocatícios especializados em causas criminais.2. Cumpre ressaltar que estão preenchidos os requisi-tos de admissibilidade previstos no art. 213 do RegimentoInterno.3. Os dados constantes dos autos demonstram que acontratação do renomado jurista foi efetivada visando aoacompanhamento de inquérito policial e possíveis ações

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penais decorrentes da morte de servidor menor, em conse-qüência de acidente ocorrido no elevador daquele Conse-lho, quando o referido servidor executava serviço de trans-porte de material.

4. Considera `o denunciante irregular a contrataçãopelo fato de o CRE:AISP contar com o quadro próprio deadvogados, alegando, ainda, que, por ser Autarquia Federal,poderia ter solicitado que a defesa fosse feita `por umprocurador da União'.5. Ocorre que as características e a natureza do casoem espécie exigiam o exercício de advocacia especializada,alheia aos objetivos da Administração.6. A instrução analisou a questão à luz das considera-ções expendidas pelo eminente Ministro Carlos Átila Álva-res da Silva, Relator do TC n. 019.893/93-0, relativo adenúncia contra a RFFSA.Naquela ocasião, firmou-se o entendimento de quecontratações da espécie não são necessariamente ilegais,desde que efetivada para serviços específicos, de naturezanão continuada, com características singulares e complexasque evidenciem a impossibilidade de serem prestados porprofissionais do próprio quadro da Entidade.7. Ao apreciar o processo acima referido, este Tribu-nal Pleno, na Sessão Extraordinária de caráter reservado, de28/7/94 decidiu, in verbis:`8.1. conhecer da presente denúncia a julgá-la impro-cedente, pois o contrato entre a RFFSA e o escritório S.B.Advogados foi celebrado em conformidade com o que dis-põe a Lei n. 8.666/93, exceto no que se refere a aspectosancilares, que não comprometem a regularidade da avença epodem ser corrigido com a adoção das medidas determina-das no item seguinte desta decisão;

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8.2. determinar à Rede Ferroviária Federal S/A que:

8.2.1. adote as providências necessárias para alavratura de Termo Aditivo ao Contrato firmado, em 10/12/93, com a Sociedade Civil de Advogados denominada Sér-gio Bermudes Advogados, de forma a garantir explicita-mente que os serviços pactuados serão prestados direta epessoalmente pelo Prof. Sérgio Bermudes, de modo a aten-der ao disposto no art. 13, § 3°, da Lei n. 8.666/93. A adoçãodessa medida deverá ser informada a este Tribunal, comencaminhamento de cópia do referido termo aditivo;

8.2.2. observe os preceitos da Lei n. 8.666/93 (art.114), quando na contratação de serviços advocatícios forverificada a impossibilidade de competição, promovendo apré-qualificação dos profissionais aptos à prestação dosserviços que se deseja contratar, e adote sistemática objeti-va e imparcial de distribuição das causas entre os interessa-dos pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aosprincípios de publicidade e da igualdade;

8.3. ..............................

8.4. dar conhecimento desta decisão à denunciante, Advogada M.H.D.V.A.; e

8.5. levantar a chancela de `sigilo' que recai sobre estes autos'.

9. No presente caso, encontra-se devidamente funda-

mentada a hipótese de inexigibilidade de licitação, entretan-to verifica-se que o contrato deveria conter cláusula queestabeleça a obrigação de que os serviços especializadossejam prestados pessoalmente pelo próprio advogado, cujorenome e grau de especialização justificaram a invocaçãodo referido instituto conforme prevê o § 3° do art. 13 da Lein. 8.666/93:

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`Art. 13. .........................§ 3° A empresa de prestação de serviços técnicosespecializados, que apresente relação de integrantes de seucorpo técnico em procedimento licitatório ou como elemen-to de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licita-ção, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantesrealizem pessoal e diretamente os serviços objeto do con-trato' .Em face do exposto, acompanho o parecer da 1ªSecex e voto por que seja adotada a decisão que ora subme-to à apreciação deste E. Plenário.- Órgão de deliberação: Plenário.- Data da sessão: 17/7/96.- Publicação no DOU, em 6/8/96, p. 14.783."No espírito da legislação que rege a regra dainexibilidade de licitação para a contratação nos moldesantes anunciados, mister que a atuação do operador dedireito e/ou do escritório de advocacia seja operacionadaatravés dos profissionais contratados, sendo inaceitável osubstalecimento, sob pena de vulnerar e descaracterizarcláusulas contratuais obrigatórias, por força de lei, quandoda celebração de tal ato administrativo. A não-intervençãodireta e pessoal do profissional fulmina o contrato de nuli-dade e gera responsabilidade principalmente a quem deucausa direta a prática da ilegalidade.Concluindo a abordagem desse atraente ponto da Leide Licitações, registramos que, ressalvados os casos deinexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei n. 8.666/93), quenão pode desprezar nunca o princípio da razoabilidade, aterceirização dos serviços de advocacia só pode ser efetiva-da, em caráter temporário, via processo licitatório, quando aAdministração não dispuser de quadro próprio e/ou ade-quado para promover a defesa administrativa e judicial dosseus interesses, isto até que seja sanada tal deficiência,através do recrutamento de operadores do direito pela viado concurso público.Imperioso observar quando da contratação dos servi-ços advocatícios, pela modalidade de inexigibilidade de lici-tação (art. 25, II, c./c. o art. 13 da Lei Federal n. 8.666/93), ostrâmites legais, inclusive o disposto no art. 26 da citada leique determina, taxativamente, que o Ato que encampa ainexigibilidade de licitação seja fundamentado e, nos pra-zos legais, publicado no órgão oficial, para os fins dedireito, condição essencial para a eficácia do Ato Admi-nistrativo.

& 5 PRESCRIÇÃO

A prescrição é a perda da ação protetora de um direi-to, em razão da inércia do titular por determinado prazolegal. Não há "prescrição" no tocante ao ressarcimento

postulado contra agentes públicos, haja vista o contido nos§§ 4° e 5° do art. 37 da atual Carta Política da República.O assunto em pauta foi esgotado com maestria naconceituada obra Improbidade Administrativa, dos autoresMarino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa eWaldo Fazzio Júnior:"O texto constitucional, pois, ao excepcionar as ações deressarcimento em relação à regra geral da prescrição, tor-nou imprescritíveis tais ações contra agentes públicosque, ilicitamente, geraram lesão ao patrimônio público.

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Já o art. 23 estatui o prazo prescricional de cinco anospara o exercício do direito de ação nela fundada contraagentes públicos eleitos, comissionados e ocupantes decargos de confiança, a partir do término do exercício domandato, do cargo em comissão ou da função de confiança.Como não pode, pena de inconstitucionalidade, recusarvalidade à norma contida no Texto Maior, o único enten-dimento produtivo que se pode retirar da lei em questão éque o prazo prescricional que estabelece pertine com asdemais sanções estipuladas em seu contexto e não com oressarcimento dos danos. Quanto a este, ainda que se tratede agente eleito, comissionado ou detentor de cargo deconfiança, o lapso prescricional não incide.Em relação aos demais agentes públicos, igualmente ob-servada a ressalva das ações de ressarcimento, o prazopara a ação direcionada à aplicação das sançõescominadas na Lei Federal n. 8.429/92 é o previsto na leiespecífica (federal, estadual ou municipal, conforme ocaso) para faltas disciplinares puníveis com demissão abem do serviço público.A dicção do art. 23, inciso I, deixa claro que, no caso deagentes públicos comissionados ou exercentes de funçõesde confiança, a ação poderá ser proposta ainda que oagente público já esteja fora da Administração, posto queo termo a quo é, precisamente, o término do exercício.Já no caso do exercício de cargo efetivo ou emprego, otermo inicial da prescrição obviamente será a data em queo agente consumou a prática do ato de improbidade admi-nistrativa. Também aqui será alcançado o agente que dei-xou de estar em atividade, mesmo aposentado ou emdisponibilidade.A Lei Federal n. 8.112/90, que disciplina o regime jurídi-co dos servidores públicos civis da União, no art. 42, fixaem cinco anos o prazo prescricional relativo às infraçõespuníveis com demissão, cassação de aposentadoria oudisponibilidade e destituição."138

Capítulo VI

ADVOCACIA - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

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& 1 CONCEITOÉ princípio de hermenêutica que regras excepcionaisse aplicam restritamente. Aqui, mister uma profunda refle-xão sobre os princípios que iluminam a lei.

Data venia, de entendimento mediano a conclusão deque o profissional do direito, para enquadrar-se no contextoda notória especialização, não pode limitar-se a apresentar-se tão-somente com o diploma de graduação.A inexigibilidade de licitação de serviços de advoca-cia especializada foi tratada de modo restrito pelo legisla-dor; tanto é verdade que o § 1° do art. 25 da Lei n. 8.666/93(Lei das Licitações) fixa de modo claro as diretrizes doconceito da notória especialização:"§ 1° Considera-se de notória especialização o profissio-nal ou empresa cujo conceito no campo de sua especiali-dade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experi-ência, publicações, organização, aparelhamento, equipetécnica, ou de outros requisitos relacionados com suasatividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial eindiscutivelmente o mais adequado plena satisfação doobjeto do contrato."Como podemos constatar, o espírito do legislador, aoestabelecer as linhas gerais da notória especialização, é

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também o de transmitir maior segurança e confiança paraaquele que detém o dever de promover a defesa do interessepúblico.Daí concluirmos, ainda, que para o efetivo e compe-tente desempenho de tais atribuições, mister que o profissi-onal, e/ou escritório contratado, disponha de estrutura físi-ca/operacional adequada, além, obviamente, da indiscutívelcapacidade jurídica.

& 2 REQUISITOS

Dentre alguns requisitos capazes de configurar a no-tória especialização, contidos no texto legal antes referido,citamos: experiência profissional prolongada (mais de umadécada) no exercício da Advocacia, Ministério Público eMagistratura e outras carreiras jurídicas, com atuação, in-clusive, perante os tribunais; publicações de obras jurídicaspor editoras conceituadas; o exercício de cargos públicosque exijam bagagem jurídica e cultural consolidada; cursode pós-graduação, e/ou mestrado ou doutorado na área deDireito Público, ainda que em curso.Acreditamos que a conjugação desses requisitos comoutros e/ou alguns deles pode revelar a notória especializa-ção do operador do Direito. Importante ressaltar que aproximidade do escritório e/ou filial da região onde se situa0 órgão público contratante há de ser levada em considera-ção, visto ser indiscutível a maior interação e contato entreas partes, facilitando, data venia, a defesa do interessepúblico.Diante desses requisitos objetivos, o respaldo por par-te da Administração para a escolha do profissional do direi-to exclui, às claras, qualquer possibilidade de arbítrio, con-

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servando o Ato Administrativo da contratação nos limitesda discricionalidade permitida ao gestor público.Na mesma trilha, o jurista José dos Santos CarvalhoFilho, em sua conceituada obra Manual de Direito Adminis-

trativo, leciona:"... Outra situação específica é a necessidade de contratarserviços técnicos especializados, de natureza singular,executados por profissionais de notória especialização(art. 25, II, do Estatuto).Não são quaisquer serviços que podem ser contratadosdiretamente, mas sim os serviços técnicos e especializa-das. O serviço é técnico quando sua execução depende dehabilitação específica. A lei faz remissão ao art. 13, ondeestão mencionados vários desses serviços, como os depareceres, auditorías, fiscalização, supervisão, treinamen-to de pessoal, estudos técnicos ou projetos, patrocínio decausas, etc.Para a contratação direta, devem os profissionais ou asempresas revestir-se da qualificação de notória especiali-zação, ou seja, aqueles que desfrutem de prestígio e reco-nhecimento no campo de sua atividade. A lei considera denotôria especialização o profissional ou a empresa concei-tuados em seu campo de atividade. Tal conceito devedecorrer de vários aspectos, como estudos, experiências,publicações, desempenho anterior, aparelhamento, orga-nização, equipe técnica e outros do gênero. Por outrolado, é preciso que a Administração conclua que o traba-lho a ser executado por esse profissional seja essencial e omais adequado à plena consecução do objeto do contrato.Além dessas características, impõe a lei que os serviçostenham natureza singular. Serviços singulares são os exe-cutados segundo características próprias de executor.Correta, portanto, a observação de que

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`singulares são os serviços porque apenas podem ser pres-tados, de certa maneira e com determinado grau deconfiabilidade, por um determinado profissional ou em-presa. Por isso mesmo é que a singularidade do serviçoestá contida no bojo da notória especialização'.Revestindo-se o serviço de todas essas características,pode a Administração contratar diretamente o profissio-nal, e isso porque, em última analise, seria inviável acompetição ..."Adverte o professor Jessé Torres Pereira Júnior:"Escolher diretamente o contrato, sob a razão de notóriaespecialização, significa a prévia configuração da neces-sidade de um serviço de determinado teor, inédito eincomum; como destacou, com feliz intuição, o MinistroLuiz Otávio Gallotti, em condições de ser executado so-mente por aquele contratado.Hipótese em que a Administração se vale, com freqüên-cia, da contratação direta arrimada no inciso II do art. 25recebe censura incisiva do Tribunal de Contas da União,cuja `jurisprudência tem sido pacífica no sentido de queas contratações de serviços advocatícios devem ser prece-didas do competente certame licitatório, admitindo-se suadispensa somente em ocasiões e condições excepcionalís-simas, quando o serviço a ser contratado detenha inequí-vocas características de inédito e incomum, jamais roti-neiro e duradouro'(Processo TCU n. 012.154/93-8 - Rel.Mín. Iram Saraiva, DOU de 2/12/94, g.18.444)..:'Considerando-se os rigores da Lei Federal n. 8.666/93(Lei das Licitações), nunca é demais lembrar que o advoga-

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do e/ou escritório de advocacia contratado pela Administra-ção Pública, afora todas as exigências antes enumeradas,não pode ignorar, quando da assinatura do contrato deinexigibilidade de licitação, por notória especialização, ocontido nos arts. 14 e 57, esclarecendo-se, desde logo, serimpossível a contratação com prazo de vigência indetermi-nado. Além do mais, os contratados são os únicos responsá-veis pelo recolhimento, na época oportuna, aos cofrespúblicos, dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscaise comerciais resultantes da execução do contrato.Resta-nos, agora, tão-somente, lançar um alerta: Épreciso cautela redobrada e análise criteriosa para não sevulgarizar o conceito de notória especialização, com aemissão de conceitos que disvirtuem o espírito do legisla-dor e a letra da Lei.Capítulo VII..PRESTAÇAO DE CONTAS -PREFEITO MLINICIPAL1 MORALIDADE PÚBLICAA consisténcia das normas ou a sua efetividade revela-se essencial para a sobrevivência do Estado de Direito. E,sendo o princípio da finalidade o que norteia o Direito Admi-nistrativo, a impessoabilidade, derivação primeira do princí-pio anunciado, há de nortear a gestão pública, como temperoda razoabilidade, em todas as ações administrativas.Com o advento da Constituição Cidadã, o controle daAdministração Pública ganhou relevância na estrutura doEstado, competindo ao Tribunal de Contas e ao MinistérioPüblico atribuições relevantes no que concerne à proteçãodo patrimônio do povo, que nada mais é que o patrimôniopúblico. Essas importantes instituições, ao lado dos PoderesLegislativo e Judiciário, cada um ao seu modo, têm contri-buído de modo decisivo para o alcance de um nível demoralidade püblica compatível com os anseios da socieda-de contemporânea.Defendemos, pois, uma fiscalização cada vez maisconsistente das contas públicas, a fim de que o princípio dasupremacia da Constituição não se torne letra morta.O colendo Tribunal de Justiça do nosso Estado tem semanifestado em inümeras decisões sobre a matéria emenfoque.1492 AÇÃO DECLARATÓRIA - ACÓRDÃOSSelecionamos dois acórdãos que, sem dúvida, trarãonovas luzes para os estudiosos do assunto em discussão:I"Prestação de contas de Prefeito Municipal - Competên-cia da Câmara Municipal para julgamento das contas -Incompetência do juízo - Impossibilidade jurídica do pe-dido.""Conheço do recurso, porque próprio, tempestivo e regu-larmente processado.Versa a espécie sobre ação que o apelante denominouordinária de regularidade de prestação de contas públi-cas, ajuizada pelo ora apelante contra o Município deTaquaraçu de Minas e a Câmara Municipal de Taquaraçude Minas, sob a alegação de que exercia o mandato de

Prefeito Municipal, de 1983 a 1988, havendo prestadocontas na forma legal, mas o Tribunal de Contas opinoupela respectiva rejeição, e a Câmara Municipal, apesar dehaver recebido o parecer da Corte de Contas em 1991, nãocolocara em votação a matéria, até a propositura da ação(3I7I92). Pediu a procedência da ação, para declaração dainexistência de qualquer ato de improbidade de sua parte,relativamente às questionadas contas, e de `qualquer rela-ção passiva do autor com o Município', com referência àsmesmas contas.O douto juiz de primeiro grau excluiu da lide o Municípiode Taquaraçu de Minas, porque o órgão tomador de con-tas, de acordo com disposto no art. 1 80 da ConstituiçãoEstadual, é a Câmara Municipal, mediante parecer prévio150do Tribunal de Contas. Por isso, o Município é alheio àrelação de prestação de Contas do Prefeito Municipal.Quanto ao pedido de declaração de que as contas foramcotretamente prestadas e que o A. não praticara qualquerato de improbidade, decidiu o r. decisório apelado, cominegável correção, que só a Câmara Municipal temcapacidade para aprovar ou rejeitar as contas do Prefeito.Só depois de julgadas as contas pela Câmara Municipalpoderá ser levada a questão ao Poder Judiciário, paraexame da legalidade do ato praticado. Por isso, a impossi-bilidadejurídica do pedido conduziu o MM. Juiz a quo aoindeferimento da inicial, com fincas no art. 295, parágrafo

único, III, do Código de Processo Civil. Acrescentou que,se fosse superada essa impossibilidade, ainda assim nãohaveria como enfrentar o mérito, de vez que não há nosautos elementos suficientes e capazes de habilitar o juiz aum pronunciamento sobre a correção das contas do autor.O douto decisum não merece qualquer censura. O autornão poderia mesmo pretender que o Judiciário se investis-se em atribuições que a Constituição Estadual fixa à Câ-mara Municipal. Demais disso, há o aspecto técnico dolevantamento contábil, já com parecer desfavorável doTribunal de Contas, e que só mediante perícia poderia serjulgado pelo Poder Judiciário.Dessa forma, conheço do recurso, mas lhe nego provi-mento, para confirmar a r. sentença apelada por seus jurí-dicos fundamentos.Des. Monteiro de Barros:VOTOTrata-se de ação declaratória aviada pelo ex-Prefeito deTaquaraçu de Minas, buscando a declaração de inexistên-151cia de qualquer ato de improbidade relativo às contaspúblicas do Município durante sua administração, bemcomo de inexistência de qualquer relação passiva do autorcom o Município relativa às referidas contas.A sentença que decretou a extinção do feito sem julga-mento do mérito não merece reforma.O apelante, na verdade, se insurge, na via declaratória,contra a omissão da Câmara Municipal em julgar a presta-ção de contas por ele apresentada relativa ao período de1983/1988, contas estas que merecem parecer desfavorávelà aprovação emitida pelo Tribunal de Contas do Estado.`A fiscalização contábil, financeira, orçamentáriaoperacional e patrimonial dos órgãos e entidades da Ad-ministração Pública direta e indireta é exercida através docontrole interno de cada poder e através do controle exter-no exercido, no âmbito municipal, pela Câmara Municipal(art. 70, CP).O aludido controle externo `tem por objetivo, nos termosda Constituição, a apreciação das contas do Chefe doPoder Executivo, o desempenho das funções de auditoriafinanceira e orçamentária, a apreciação da legalidade dosatos de admissões de pessoal, bem como o julgamentodas contas dos administradores e demais responsáveis porbens e valores públicos' (SILVA, José Afonso da. Cursode direito constitucional positivo. 7. ed., p. 626).Conclui o doutrinador que tal controle é de natureza polí-tíca, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrati-va do Tribunal de Contas competente, cujas decisões sãode cunho exclusivamente administrativo'.Na espécie, o Poder Legislativo local não exerceu o aludi-do controle, função que lhe é ínsita. Pretender que oJudiciário substitua o Legislativo em sua missão constituiinobservância do princípio da tripartição dos Poderes.Diferente é a hipótese em que o Judiciário é chamado parase pronunciar acerca da legalidade ou não da rejeição ouaprovação das contas públicas pelo órgão competentepara fazê-lo, mas que não é a hipótese dos autos.Não se desconhece que a Câmara Municipal, ao deixar deapreciar a prestação de contas do ex-Prefeito Municipal,cometeu omissão abusiva, desconhecendo seu dever legal

de praticar o ato.No magistério de Iara Leal Gasos, é incontroverso o direi-to do cidadão de acionar o Judiciário para compelir aAdministração a exercer seu poder de polícia, quandodeixa de praticar abusivamente atos de seu cometimento.Conclui a autora:`Destarte, vemos que a ação de natureza cominatória é,também, caminho e meio adequado. Se alguém tem odever de agir e se omite, atenta diretamente à moralidade,podendo ser compelido a fazê-lo, sendo nítida a acusação

de dano efetivo e potencial'(A omissão abusiva do poderde polícia, 1994, p. 92).O prejudicado pode socorrer-se do Judiciário utilizandooutros meios que não a via declaratória, que não é meiopróprio para acertamento de situações fáticas.Hélio Tornaghi elucida que meras questões de direito nãosão objeto de declaração judicial, acrescentando que aação declaratória não é justificação (arts. 861 a 866 doCPC), nem se destina a estabelecer a prova de fatos (Co-mentários ao CPC. São Paulo: RT, 1974, v. 1, p.94).Desta feita, ação não havia oomo prosgerar, razão Qelaqual mantenho a sentença monocrática por seus própriosfundamentos e, por conseguinte, nego provimento ao re-curso" (Ap. Cív. n. 7.349/4, Comarca de Caeté - Apelan-te: A.E.M. - Apelados: Câmara Municipal de Taquaraçu152 153154de Minas e Município de Taquaraçu de Minas - MG -Rel. Des. Alves de Melo)II"Insurge-se o apelante contra a decisão que julgou impro-cedente seu pedido de nulidade do ato administrativo,formulado contra a Câmara Municipal de Montalvânia,que examinou suas contas, quando Prefeito, relativas aoperíodo de 1977 a 1982.Alega, em síntese, que:a) suas contas não foram submetidas à apreciação daComissão de Finanças, Orçamento e Tomada de Contas;b) as contas não foram discutidas na forma da lei, não seobservando o voto qualificado de 2/3, e, ainda mais, a oraapelada as rejeitou totalmente, derrubando assim, de for-ma ilegal, o parecer prévio do TCE;c) a Comissão de Legislação, Justiça e Redação não che-gou a apreciar suas contas;d) os fatos acima mostram que não foram observados ospreceitos legais atinentes à espécie.Conhece-se do recurso.Vasta documentação referente aos atos administrativos daprestação de contas do apelante veio para os autos, porrequisição do MM. Juiz de primeiro grau (fls. 14 a 98,inclusive).O recotrente, ao se manifestar sobre ela, coloca dúvida arespeito da sua autenticidade, porém o faz de forma gené-rica, ao argumento de que os documentos, seja por foto-cópia ou certidão, fornecidos pelo presidente daapelada, são manipulados e se apresentam sempre adulte-rados, escondendo, por essa razão, a verdade sobre osfatos.Suas afirmações, como disse antes, são atiradas de formaimprecisa, genérica, não identificando onde está a adulte-ração, a fraude, identificação essa necessária, ao se ter emconsideração que se trata de contas correspondentes aolongo período de 1977 a 1982.Como bem o disse o ilustre colega monocrático, caberiaao apelante, por força da lei, desencumbir-se do ônus daprova sobre os fatos constitutivos do seu direito.Assim não tendo agido, deve suportar as conseqüênciasdaí advindas.O magistrado se apega à verdade que os autos refletematravés dos elementos que o compõem (a verdade for-

mal). E é com base nelas que não tem outra alternativasenão confirmar a sentença.Com efeito, vê-se às fls. 18 e 55 que a Comissão deFinanças, Orçamento e Tomada de Contas emitiu parecersobre as contas relativas aos anos de 1977 e 1980. Tam-bém se verifica, pela leitura das peças de fls. 53v. e 54v.,que a Cãmara de Vereadores apreciou e votou suas contasreferentes ao exercício de 1980, dentro do percentual qua-lificado de 2I3 dos seus membros, rejeitando apenas par-cialmente o parecer prévio do TCE, e não em sua totalida-

de, como alega.Nota-se que, em todos esses pontos da demanda, o oraapelante nunca esclareceu em qual exercício se deu afraude, o erro da apelada, bem como em que ponto elesresidem.Por outro lado, os documentos de fls. 15, 31 e 48 demons-tram que a Comissão de Legislação, Justiça e Redaçãoapreciou os comprovantes já referidos, desincumbindo-se,assim, da sua função.155Observo que, na ausência de outras provas, não ficoudemonstrada qualquer ofensa aos arts. 194 a 199 do Regi-mento Interno da Câmara Municipal de Montalvânia.Isto posto, nego provimento ao recurso.Custas, pelo apelante.Des. Femandes Filho:VOTOConheço da apelação, aos pressupostos de sua admissibi-lidade, mas lhe nego provimento, custas na forma da lei.A pretensão do ora apelante - de reconhecimento da nuli-dade de deliberações e resoluções da Câmara Municipalque lhe rejeitaram as contas - não se fez acompanhada deprova das alegadas irregularidades. Não basta alegara existência ou ocorrência de fraude, capaz de gerarsuspeição sobre as deliberações.É indispensável prová-la, de forma objetiva, capaz, assim,de se contrastar com as deliberações a ele desfavoráveis.Como reconheceu o juiz sentenciante, as provas, no perti-nente, foram pobres e incapazes de alterar a convicção deque, pelo menos em princípio, regulares as deliberaçõestomadas.À míngua de prova do alegado, a pretensão não poderiamesmo prosperar. Por isso, acompanho o eminente Rela-tor" (Ap. Cív. n. 32.891 I4 - Comarca de Manga - Apelan-te: L.B.F. - Apelada: Câmara Municipal de Montalvânia- MG - Relator: José Brandão de Resende).

Capítulo VIIIDECT.ARAÇAO DE NULIDADE DELEI MUNICIPAL VIA ATOADMINISTRATIVO -IMPOSSIBILIDADE157A decisão a seguir transcrita reflete, com segura pre-cisão, a correta abordagem sobre o tema em estudo:"Conheço da remessa necessária, regularmente processa-da e formalizada.A matéria não oferece maiores dificuldades para serequacionada e julgada.A Lei Municipal n. 620/83, votada e editada pela Câmarados Vereadores da Comarca, instituiu ajuda de custo emfavor de ex-Vereadores que hajam exercido o mandatomínimo correspondente a quatro legislaturas, consecutivasou intercaladas, e com idade igual ou superior a 50 anos.O impetrante preenchia essas condições e, ao longo de dezanos consecutivos, vinha auferindo regularmente essa re-muneração, quando, através de mera portaria, o atual titu-lar da Municipalidade fez cessar o pagamento da ajudaW anceira, sob a enfâtica alegação de que a lei instituidora

era `nula de pleno direito'.Evidente que não poderia fazê-lo, tanto mais que uma lei,constitucional ou não, imoral ou não, só perde sua eficáciacom a superveniência de outra lei, de natureza ab-rogatória, ou por força de declaração judicial em açãoespecífica.O que não é admissível é um ato administrativo e unilate-ral de um Prefeito Municipal erigir-se em instância159revogadora de uma lei regularmente editada pelo podercompetente e, pretensiosamente, decretar o fim de suavigência.Maiores comentários são dispensáveis.Por essas razões, nego provimento à remessa oficial, con-firmando, por sua fundamentação e conclusão, a sentençade primeiro grau.Custas como de lei" (Ap. Cív, n.17.554l7 - Comarca deConceição das Alagoas - MG - Apelante: Juiz de Direitoda Comarca de Conceição das Alagoas, pelo Presidente daCâmara Municipal de Pirajuba - Apelado: A.M.M. - Re-lator: Des. Cláudio Costa).",E de domínio geral que nenhum Ato Administrativotem o condão de ínvalidar qualquer lei. O caminho parabuscar a invalidação de lei é o Poder Judiciário e/ou a suarevogação, via processo legislativo.160Capítulo �COMISSAO PARLAMENTAR DE,INQUERITO (CPI)161,1 ABORDAGEM JURIDICO-SOCIALA Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) não podeser instalada, data venia, para apurar fato genérico da Ad-ministração Pública e nem devassá-la sem antes apontarfato determinado a ser esclarecido/investigado pela via ex-cepcional.Se assim não o fosse, qualquer desentendimento polí-tico poderia gerar a criação de uma CPI com intuito mera-mente "politiqueiro", com o único objetivo de expor aodesgaste público a Administração, gerando, inclusive, ins-tabilidade e insegurança à sociedade. Não é esse, concessavenia, o espírito do legislador constituinte.A nossa discordância a respeitadas manifestaçõescontrárias a esse entendimento baseia-se, ainda, na posiçãode que a fiscalização e o controle dos gastos públicos e damoralidade administrativa, no dia-a-dia, possuem eficientesmecanismos próprios e de rotina, sendo certo que a instala-ção da CPI só poderá ocorrer em situações excepcionais,ante a isenta constatação de grave irregularidade e/ou ilega-lidade que justifique a sua criação e o seu funcionamento.Ela é temporária, com prazo estabelecido para sua duração.A matéria em pauta encontra-se disciplinada na Cons-tituição Federal, art. 58, § 3°, bem como na ConstituiçãoEstadual, art. 60, § 3°.1632 FUNCIONAMENTO DA CPI - PARECERPerante esta egrégia Corte de Justiça a Câmara Muni-cipal de São Gotardo, neste Estado, impetrou o presente

mandado de segurança, com pedido de liminar, contra atodo MM. Juiz de Direito da Comarca.Esclarece a impetrante que "... encontra-se emtramitação perante a Câmara Municipal de São Gotardo -MG, processo político-administrativo visando à apuraçãode possíveis infrações político-administrativas praticadaspelo Sr. Prefeito Municipal..."Consta da decisão liminar do eminente Desembarga-dor-Relator, Garcia Leão, acostada aos autos:"... A Câmara Municipal se São Gotardo, por seu Presi-dente, impetra o presente mandamus, visando obter efeitosuspensivo no AI, por ela interposto, contra decisão doMM. Juiz da Comarca, que, liminarmente, suspendeu asessão da Comissão Processante que está investigandopossíveis irregularidades cometidas pelo ilustre PrefeitoMunicipal. A decisão determina também que a Comissãoouça testemunha a serem arroladas pelo referido Prefeito.Pelo que se pode depreender dos autos, outro mandado desegurançajá foi impetrado, quando se determinou a reali-zação de perícia grafotécnica, o que foi feito. Naquelemandado de segurança, deferido em parte, não se determi-nou a oitiva de testemunhas.O prazo para encerramento do processo administrativoestã a se esgotar, o que justifica a concessão da liminarpleiteada, para dar-se efeito suspensivo ao AI.De fato, se assim não se proceder o dano causado à Câma-ra no seu intento de apurar as irregularidades que teriamsido praticadas pelo Prefeito Municipal restará inócuo.164Por outro lado, o prosseguimento dos trabalhos da Comis-são em nada prejudicará o Prefeito Municipal, pois seirregularidades ou cerceamento de defesa foram posteri-ormente constatados, é óbvio que haverá ainda muitasoportunidades para que o denunciado se defenda e anuleos atos praticados com irregularidade.Por agora, o mais prudente é que se permita à Câmara

Municipal prosseguir com seu trabalho, o que, como jádito, não implicará maiores prejuízos para o denunciado.Por essas razões, defiro a liminar pedida, para conferirefeito suspensivo ao AI interposto, poderdo, assim, aCâmara Municipal prosseguir, através da Comissão Per-manente, os trabalhos de apuração das possíveis irregula-ridades praticadas pelo Prefeito Municipal.Pela maneira mais rápida possível, seja comunicado aodouto Juiz, apontado como coator, a concessão da liminar.A ele também se requeria a prestação das informações queentender devidas, no prazo legal.Seja citado o litisconsorte para integrar a presente ação,querendo ..."Prestadas as informações pela autoridade apontadacomo coatora (fls. 236), os autos foram encaminhados àProcuradoria-Geral de Justiça para fins de direito.A Constituição Federal de"1.988,..no'.art...58,..§..2°,.I..aVI, cria a Comissão Parlamentar de Inquérito, a qual inves-te os seus integrantes em vários poderes. Apesar de nãopossuir poderjurisdicional, "pois não julga, não aplica a leiao caso concreto" excetuando-se essas hipóteses, o consti-�,tuinte de 1988 conferiu às CPIs poderes "próprios e seme-Ihantes e aos atribuídos às autoridades judiciais".165Não pode, concessa venia, o Poder Judiciário, emcircunstância alguma, interferir neste procedimento admi-nistrativo-investigatório, sob pena de invadir, indevida-mente, a independência do Poder Legislativo, salvo viola-ção do Regimento Interno da Casa Legislativa, comprovadade modo incontestável."O controle jurisdicional se restringe ao exame da legali-dade do ato administrativo, mas, por legalidade ou legiti-midade, se entende não só a conformação do ato com a lei,como tambérn com a moral administrativa e com o inte-resse coletivo"(TJSP - RCA 89I134).A CPI em questão, a nosso aviso, é legal, moral eresguarda o interesse coletivo, data venia.Se o Sr. Prefeito se julgar prejudicado pela referidaComissão, a solução emerge na decisão do Eminente Des.Relator, Garcia Leão:"... Por outro lado, o prosseguimento dos trabalhos daComissão em nada prejudicará o Prefeito Municipal, poisse irregularidades ou cerceamento de defesa forem poste-riormente constatados, é óbvio que haverá ainda muitasoportunidades para que o denunciado se defenda e anuleos atos praticados com irregularidades..."Sobre o assunto em pauta, oportuna a lição do semprebrilhante Hely Lopes Meirelles:"... Cnmissões de Inquérito - As Comissões Parlamenta-res de Inquérito (CPIs), como geralmente se denominamas Comissões Especiais de Investigação Legislativa, po-dem ser instituídas também pela Câmara Municipal, com166Vereadores em exercício, para apurar fato determinado eem prazo certo, de interesse da Administração local.Essas investigações tanto podem destinar-se a apurar irre-gularidades do Legislativo como do Executivo, na Admi-nistração direta ou indireta do Município, e, conforme airregularidade apurada, ou será punida pela própria Câma-

ra (cassação de mandato, através do processo do Decreto-Lei n. 201/67), ou pela Justiça penal (crimes de responsa-bilidade ou funcionais), ou ainda pela Justiça civil (inde-nização à Fazenda Municipal). Em qualquer caso, porém,as conclusões do inquérito terão valor meramente infor-mativo para o processo político-administrativo que se ins-taurar em forma legal, perante o órgão ou autoridadecompetente para a responsabilização do infrator ..." (Di-reito municipal brastleiro. 4. ed., p. 542-543).Data venia, a autoridade apontada como coatora não

tem competência para apreciar a matéria sub judice,gerando, assim, determinações impróprias, em visível pre-juízo do regular funcionamento da Comissão do Poder Le-gislativo Municipal, e porque não dizer do próprio PoderLegislativo, data máxima venia.No julgamento do Mandado de Segurança n. 6.408,de Almenara, em 1 1 de agosto de 1992, assim se posicionouo eminente Des. Rubens Xavier Ferreira:"... A investigação administrativa e a função judicial não sãointercambiáveis, razão pela qual os órgãos encarregados dosrespectivos exercícios não podem prestar entre si qualquertipo de colaboração quanto à grática de atos processuais..: 'Por essas razões, esta Procuradoria opina pela con-cessão, em definitivo, da ordem impetrada pela CãmaraMunicipal de São Gotardo, neste Estado.1673 VISÃO JURISPRUDENCIA.LSob um outro prisma, enfocando o tema da ComissãoParlamentar de Inquérito (CPI), assim se posicionou a 5aCâmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado deMinas Gerais:"Trata-se de mandado de seguranpa impetrado porH.M.G., na qualidade de Presidente da Comissão Especialde Inquérito, instituída pela Câmara Municipal de SãoJosé do Mantimento, contra ato do Prefeito Municipal quese recusou a apresentar documentos necossários à fiscali-zação e controle dos gastos públicos do Executivo.O MM. Juiz, apreciando o feito, concedeu a segurança, aofundamento de que inexiste lesão em norma constitucio-nal na instituição de Comissões Parlamentares de Inquéri-to e, outrossim, existe expresso dispositivo legal na LeiOrgânica do Município que confere a tais comissões afaculdade de examinar livros e documentos do Executivo,razão pela qual é ilegal o ato da autoridade que obstou talexame não apresentando os documentos mantidos em seupoder.Subiram os autos a este egrégio Tribunal apenas por forçada remessa obrigatória, não tendo o impetrado aviadoapelação voluntária.Com efeito, decidiu com acerto o douto Julgador, nãomerecendo sua sentença o mais mínimo reparo, senãointegral confirmação.Na lição sempre lúcida de José Afonso da Silva, encontra-se o seguinte excerto, verbis:`A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial, mediante controle externo, é168coerente com o Estado Democrático de Direito, como seinfere destas palavras de Alfredo Cecílio Lopes: `Somen-te quando vigem os princípios democráticos em todasas suas conseqüências - e entre elas das mais importante éa consagração da divisão dos poderes - e é o orçamentovotado pelo povo através de seus legítimos representan-tes, é que as finanças, de formais, se tornam substancial-mente públicas, e a sua fiscalização passa a constituir umairrecusável prerrogativa da soberania'. Tem por objetivo,nos termos da Constituição, a apreciação das contas doChefe do Poder Executivo, o desempenho das funções deauditoria financeira e orçamentária, a apreciação da lega-lidade dos atos de admissões de pessoal, bem como 0

julgamento das contas dos administradores e demais res-ponsáveis por bens e valores públicos. Em suma, verificara legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atoscontábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e pa-trimoniais da administração direta e indireta da União. Ocontrole externo é função do Poder Legislativo. Por isso,no âmbito federal, ele é da competência do CongressoNacional, que o exerce com auxílio do Tribunal de Contasda União (arts. 70 e 71 )' (Curso de direito constitucionalpositivo. 5. ed., São Paulo: RT, 1989, p. 627. Os grifos

não constam do original).Ora, existindo prévia e expressa autorização constitucio-nal para a fiscalização das contas do Poder Executivo peloPoder Legislativo, a instituição de Comissôes Parlamenta-res de Inquérito para essa finalidade, inegavelmente, antesáe contrariar norma constitucional, atende-as plenamente,fazendo firme a soberania e satisfazendo o sistema defreios e contrapesos acolhido na Carta da República emvigor.169Nessa ordem de idéias, é ínsito ao poder de jïscalizaçãodessas comissões o direito de requerer a exibição de todosos documentos necessários ao desempenho de seus miste-res, sendo o ato que obsta essa faculdade inegavelmenteabusivo e ilegal, autorizando o exercício válido e regulardo mandado de segurança, como ocorreu na hipótese deque cuidam este autos.Em face do exposto, no reexame necessário, confirmo a r.sentença.Custas pelo impetrado.É o meu voto" (Ap. Cív. n. 21.082I3 - Comarca deLajinha - Apelante: Juiz de Direito da Comarca deLajinha - MG, pelo Prefeito Municipal de São José doMantimento - Apelado: H.M.G. - Relator: Des. BadyCuri).170ANTONIO LOPES NETOProcurador de Justiça aposentado e Advogado

COMENTÁRIOS SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO

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A vigorosa força que brota do sertão,a silenciosa e profunda reflexãoque desperta e encanta,as indecifráveis montanhas das Geraisconduziram-me a:Fátima, companheira, esposa dedicada;Henrique, Virgínia e Marina, filhos amados.A vocês, motivação maior do existir, meu agradecimento.Antônio Lopes Neto.

Apresentação

Há bem pouco tempo atrás, as administrações municipais, agindo de modo não muito recomendável, procediam, com habitualidade, aos registros das despesas realiza-das após a sua efetivação, com atraso, mediante o uso de uma "montagem", de molde a possibilitar a aprovação de suas contas. Essa prática viciosa, obviamente, abriu uma brecha para que um sem-número de pessoas de caráterduvidoso, quase sempre empresários inescrupulosos, de forma organizada, passassem a assediar lideranças municipais desprovidas de qualquer formação moral.Seus objetivos eram por demais claros, vale dizer, conquistavam os expoentes líderes políticos locais através da sedutora proposta de realizar um grande plano de enriquecimento fácil, em detrimento do patrimônio público, não se medindo esforços para a entabulação de grandes negociatas de contratação de bens e serviços, com valores superfaturados. Essa fusão de empresários com políticosdesonestos, em franca evolução outrora, encontrou êxito pleno, sem quaisquer obstáculos, deixando perplexos os poucos interessados na moralização da vida pública.Todavia, havia uma consciência cívica que, embora adormecida, aflorou com grande força para restaurar a dignidade no exercício da função pública.Com efeito, vindo à tona o desperdício dos recursos públicos, simultaneamente à crise econômica que assolava o País, o interesse no combate ao déficit público se tornou comum, para não dizer imperativo. Todos os olhos se voltaram instantaneamente para as três esferas da administração, na busca contínua de se coibir gastos excessivos, inúteis e/ou ilegais.A partir de então constatou-se que as mazelas federais do governo paralelo das empreiteiras, das operações com empresas fantasmas, também foram transplantadas para as áreas estaduais e municipais. Assim, embora sem a mesma intensidade, "a consciência cívica" estava de uma vez por todas formada, através do exercício pleno da cidadania, da participação intensa do povo nos debates sobre os problemas que afligem a comunidade, da vigilância da imprensa em relação ao desempenho dos ocupantes nos respectivos cargos públicos, da procura da superação das dificuldades para a fiscalização eficiente da administração pública, a fim de evitar os constantes desvios de recursos públicos para osbolsos de desonestos gestores e, por conseqüência, da valorização do Tribunal de Contas e do Ministério Público, um no apoio ao controle externo, modernizando e aprimorando os métodos de trabalho, e o outro na linha de frente para a exigir o ressarcimento dos prejuízos e a punição dos malversadores.Não é sem propósito, pois, que se constata, com justificado júbilo, a chegada de um trabalho jurídico dos mais importantes para o aprimoramento da administração pública Comentários sobre Direito Administrativo de autor culto e estudioso que, certamente, vai ser de muita utilidade para os administradores bem-intencionados e honestos, que tenham entre suas principais metas de administração, o ajustamento da máquina administrativa aos padrões de austeridade que os novos

tempos exigem, e para os operadores de direito, advogados, promotores e juízes, que terão à mão os elementos para o exercício de seu mister.

Conheci o autor, Dr. Antônio Lopes Neto, como Promotor de Justiça em sua primeira Comarca, Poço Fundo, substituindo o eficiente e ilustrado Dr. José Resende Lara, adoentado à época, na acolhedora Comarca de Machado, Comarca para a qual eu havia sido promovido como Juiz de Direito, no início dos anos 80. Ao primeiro contato, pude perceber que se tratava de profissional íntegro, inteligente, competente, estudioso e dedicado e que não encontraria dificuldades para atingir, rapidamente e com brilho, as culminâncias da carreira. Não errei no vaticínio, pois logo em seguida fora promovido para Campanha, desistindo, entretanto, em favor de outro colega, para lograr seu objetivo na vaga então surgida em Almenara, onde permaneceu por pouco tempo, devido à remoção para Andrelândia, para alcançar, pouco tempo depois, promoção para Uberaba, daí para Belo Horizonte e, finalmente, para o elevado cargo de Procurador de Justiça. Chefiou o Gabinete do Procurador-Geral de Justiça e foi o mentor e primeiro Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público e da Escola Superior do Ministério Público, função na qual permaneceu até a sua precoce e recente aposentadoria. Homem vinculado a Pouso Alegre, dedicava-se às letras, paralelamente a seu trabalho no Ministério Público, elaborando trabalhos jornalísticos e literários, que lhe propiciaram o ingresso na Academia de Letras, sediada naquela culta comuna. Aposentando-se, instalou-se como advogado, conquistando merecido prestígio em todo o sul de Minas.

Assim, o autor está mais que credenciado para fazer os seus Comentários sobre Direito Administrativo. Traz experiência de homem do interior, conhecedor dos métodos de trabalho das prefeituras municipais, de cultor das letras, de administrador, de Membro do Ministério Público e de advogado.Os assuntos tratados na obra estão bem distribuídos, contendo uma exposição inicial e a parte prática, desenvolvida com a apresentação de pareceres e jurisprudência pertinentes.Inicia a obra pelo conceito do Ato Administrativo, da possibilidade de sua revogação, analisando o atributo da discricionariedade, para trazer à baila assunto de relevância, que se refere à vantagem pecuniária concedida aos servidores públicos, quando se tem provimento positivo em ação de mandado de segurança impetrado pelo próprio servidor em face de ato ilegal e abusivo, que teria contrariado direito líquido e certo ao ressarcimento de férias normais não gozadas em tempo, enquanto na ativa, por necessidade de serviço. Completa o tema colacionando pareceres ilustrativos. Nos capítulos seguintes, observando o mesmo método, trata de Contrato Administrativo, Contrato de Gestão, Licitação, Contratação de Advogado, Advocacia - Notória Especialização, Prestação de Contas - Prefeito Municipal,Nulidade de Lei Municipal via Ato Administrativo, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), Repasse dos Duodécimos ao Poder Legislativo, Criação de Tributos, Controle da Administração Pública, Direito Intertemporal e finalizacom jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.Todos os assuntos são enfrentados e elucidados de forma segura, clara, acessível e didática, sendo, depois, apresentado o caso prático, com a jurisprudência aplicável e/ou o parecer ofertado no procedimento respectivo, com invocação de lições de doutrinadores de escol.É obra que deve alcançar o mesmo sucesso das outras lançadas pelo autor, dada a importância das questões nela tratadas e a facilidade com que a respeito delas se disserta. A exposição esclarecedora e agradável prendem o leitor. É leitura que se recomenda e que se toma indispensável aos que lidam na área.

Belo Horizonte, 30 de agosto de 1999

Reynaldo Ximenes Carneiro Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais