antecedentes ir un informe legal especificando si bajo el

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de Economía y Finanzas

Organismo Supervisorde las Contratacionesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

'Reso{ucíón:NO 2071-2015- TCE-Sl

Sumilla: "(...) cabe entender que por ladenominada fusión por absorción seproduce la extinción de la personalidadjurídica de la sociedad o sociedadesabsorbidasl~

Lima, o 1 OeL 1015

VISTO en sesión de fecha 1 de octubre de 2015, de la Primera sala delTribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 484-2015.TC, sobre elprocedimiento administrativo sancionador contra el ESTUDIO MUÑIZ RAMÍREZPÉREZ - TAIMAN & OlAYA SOCIEDAD CIVIL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA,por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estandoimpedido para ello y haber presentado documentación falsa o informacióninexacta, en el marco de la contratación realizada mediante Orden de :Trabajo aTerceros N° OFP 111728-ZU de fecha 6 de junio de 2013; infracciones tipificadasen los literales d) y j) del numeral 51.1 artículo 51 de la Ley de Contratacionesdel Estado, respectivamente, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

El 6 de junio de 2013, Petróleos del Perú - PETROPERÚS.A., en lo sucesivola Entidad, emitió la Orden de Trabajo a Terceros N° OFP 111728-ZU, parala contratación del "Servicio de asesoría legal especializada para elaborarun informe legal especificando si bajo el marco legal vigente y aplicable a

ir Petroperú S.A., la empresa puede (i) tener participación minoritaria enotras empresas, y (ii) crear empresas privadas", a favor del Estudio Muñiz,

•.._Ramírez, Pérez - Taiman & Olaya Sociedad de Responsabilidad limitada, enadelante el Contratista, por un monto de 5/. 14,700.00 (Catorce milsetecientos con 00/100 nuevos soles).

2. A través del Formulario de Aplicación de Sanción, presentado el 19 defebrero de 2015 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones delEstado, en adelante el Tribunal, la Entidad solicitó la aplicación de sanciónal Contratista, señalando que éste habría contratado con su representadaestando impedido para ello, y por presentar documentación falsa oinformación inexacta. A fin de sustentar su denuncia, remitió el InforméTécnico N° LEGA-PR-011-2014,en el cual señaló lo siguiente:

i. El 14 de noviembre de 2013, la Unidad de Contrataciones deServicios del Departamento de Logística, devolvió al Departamento

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Legal el Expediente de Contratación N° OTI-LEGL-035-2013 del12.11.2013, señalando que se había verificado en la página webdel Contratista, que su Gerente General sería el cónyuge de laseñora Ivanna Fabiola Loncharich Lozano, trabajadora de laEntidad.

ii. El 19 de noviembre de 2013 se cursó al Contratista, la carta N°LEGA-PR-242-2013,mediante la cual se le solicitó que confirme siel señor Richard Linares cabanillas, Gerente General, es cónyugede la señora Ivanna Fabiola Loncharich Lozano, quien prestabaservicios en la Entidad en el cargo de Secretaria de Buen GobiernoCorporativo; así como precisen desde cuándo dicho GerenteGeneral viene prestando servicios en el Estudio Jurídico.

iii. El 12 de diciembre de 2013, mediante Memorando N° RRHH-RI-2463-2013, el Departamento de Recursos Humanos remite el Actade Matrimonio de la señora Ivanna Loncharich Lozano, en dondese aprecia que es casada con el señor Richard Linares cabanillas.

iv. Por otra parte, se cursaron comunicaciones al OSCE a fin queemitan opinión respecto a la aplicación de los impedimentos queestablece la normatividad legal vigente para ser participante,postor Ylo contratista en los diversos procesos de selección.Dichas comunicaciones fueron atendidas por la PresidenciaEjecutiva del OSCEa través del Oficio NO 389-2014-PRE de fecha21 de mayo de 2014, mediante el cual hicieron llegar la OpiniónN° 037-2014{DTN.

v. Asimismo, el Departamento Legal solicitó al Estudio Echecopar y alEstudio Blume Abogados, opinión legal respecto de los alcances de

-ftla aplicación del artículo 10 de la Ley de Contrataciones delEstado, con relación a las contrataciones que lleva a cabo laEntidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 7.7 del'Reglamente de Contrataciones de PETROPERU, aprobadomediante Resolución N° 523-2009-0SCE/PRE.

vi. La Unidad de Empleos y Compensación del Departamento deRecursos Humanos, mediante Memorando RRHH~EC-579,informósobre los periodos laborales y puestos que desempeñó la señoraIvanna Loncharich Lozano en la Entidad, siendo estos lossiguientes:

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DESDE HASTA DESCRIPCIÓN

04/04/2011 20/03/2012 Contrato por servicioespecífico

21/03/2012 04/11/2012 Contrato por servicioespecífico

05/11/2012 14/04/2014 IndeterminadoSecretaria GobiernoCorporativo

vii. Asimismo, informó que estos serían los contratos de serviciossuscritos con el Estudio Muñiz, que pueden, ser materia decuestionamiento: d

ANÉXO' ',',

RELACION DE CONTRATOS N°CONTRATOS

,,A Contratos suscritos después del 10

04/04/2011 Y concluidos después dedicha fecha

B Contratos suscritos después del 1504/04/2011 Y que continúanejecutándose

viii. Al respecto, el numeral 7.7 del Reglamento de Contrataciones dePETROPERUS.A., establece que están impedidas de ser postoresy/o contratistas de PETROPERUlas personas a que se refiere elartículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, susmodificatorias y complementarias.

ix. Luego de analizada la normativa legal sobre el particular, así comola información proporcionada por los Departamentos de Logísticay de Recursos Humanos, informes de los estudios jurídicosexternos, y el tenor del Oficio N° 389-20l4-PRE del 21 de mayode 2014, mediante el cual la Presidencia Ejecutiva del OSCE

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3.

4.

Ji!-1 '6.

remitió la Opinión N° 037-1014/DTN, el 12 de junio de 2014 elDepartamento Legal adoptó la decisión corporativa,conjuntamente con las Asesorías Legales de Refinerías yOleoducto, de declarar la nulidad de los quince contratos que sehabrían suscrito con el Contratista, mientras existía elimpedimento establecido en el literal i) del artículo 10 de la ley, enconcordancia con lo establecido en los literales d) y f) del referidoartículo, salvo aquellos contratos que habrían concluido.

Por decreto del 27 de febrero de 2015, se dispuso remitir el presenteexpediente a la Segunda Sala del Tribunal, a fin que emita supronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimientoadministrativo sancionador contra el Contratista.

Con decreto del 19 de marzo de 2015, se dispuso la incorporación de losfolios 108, y 110 a 114 del Expediente N° 3652j2014.TC al presenteexpediente.

Mediante Acuerdo N° 183-2015-TCE-S2de fecha 20 de marzo de 2015, sedispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el EstudioMuñiz Ramírez Pérez • Taiman & Olaya Sociedad Civil de ResponsabilidadLimitada con R.U,C. NO 20538175481, por su supuesta responsabilidad alhaber contratado con el Estado estando impedido para ello, y por presentarla "Declaración Jurada de Cumplimiento" del 6 de junio de 2013, supuesto'documento falso o con información inexacta, en el marco de la contrataciónformalizada a través de la Orden de Trabajo de Terceros OFP N° 111728ZU; infracciones tipificadas en los literales d) y j) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley. Para dicho efecto, se le otorgó un plazo de diez (lO)días hábiles para que formule sus descargos.

Mediante escrito sIn, presentado el 31 de marzo de 2015, el contratistapresentó sus descargos argumentando, entre otros aspectos, 10 siguiente:

i. Nuestro Estudio viene prestando sus servicios a la Entidad desdehace aproximadamente 9 años. En ese contexto, puede verificarseque la incorporación de la señora lvanna Loncharich Lozano a laEntidad y su relación con el Gerente General del Estudio nocondicionaba a los servicios que se prestaba a la Entidad, pues nosupuso el aumento de las contrataciones desde que dicha personacomenzó a laborar en la Entidad, tampoco el cese de la señoraIvanna Loncharich Lozano como trabajadora de la Entidad ocasionó

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que sigan contratando con la Entidad.

ii. Respecto de las funciones desempeñadas por la Sra. Loncharich, seadvierte que ha ostentado los cargos de: i) Supervisora Contratadapara implementar la Unidad especializada en Mercado de Capitalesen PETROPERU,luego como ii) Secretaría de Gobierno Corporativo yiii) Representante Bursátil Titular, todo ello en el período desde el 04de abril de 2011 hasta el 14 de abril de 2014, puestos en los que hatenido como labor esencial realizar revisiones frecuentes de gobiernocorporativo y publicar declaraciones en base a las mejoras prácticasde gobierno corporativo de la Entidad, como Secretaria de GobiernoCorporativo; asimismo, en el marco de la labores de RepresentanteBursátil, se encargaba de informar a la SMV respecto de informaciónnecesaria para que los inversionistas puedan formarse una opiniónacerca del riesgo implícito de la empresa, su situación financiera ysus resultados de operación. En consecuencia, las funcionesdesempeñadas por la Sra. Loncharich, no tenían ninguna relacióncon la contratación de los asesores legales externos, la misma que esrealizada por el área designada para ello, esto es, el Área Legal.

A 111. La Entidad ha realizado una incorrecta interpretaCión del lIteral 1) delartículo lO, toda vez que eXiste un problema de interpretación entrelos conceptos de disposición y norma, siendo que al conjunto depalabras que integran un determinado precepto legal, es decir, el

Psoporte IInguístico que expresa una regla, se le denominá

("dISposICIón", mientras que el contenido normativo, o sea elI ('Significado o sentido de ellas se denomina "norma", y entre ellos

media la interpretación, la cual definitivamente depende de losargumentos que la Justifiquen.

iv. La formulación de un enunciado legal supone una generalizaciónefectuada en mérito a determinadas características que, prima facie,resultan aplicables a todos los miembros de una clase o categoría; enese sentido, una regla ordena, permite o prohíbe algo, por una razónsubyacente, advirtiéndose que el Derecho no solo tiene un aspectodirectivo (como guía) sino también uno valorativo que la condicionaUustificación de conducta).

/

v. En ese sentido, dado que el legislador no es omnisciente, no podráevitar que en el ámbito de apllcación de las reglas estén, prima facie,incluidos todos los casos que no debieran estarlo a la luz de los

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vi.

viL

propios valores y propósitos subyacentes a la regla de que se trate(sobreinclusión); en estos casos se produce un desajuste entre loque la formulación normativa nos exige y lo que la justificaciónsubyacente a la misma requiere. En esos casos, la dimensiónvalorativa del Derecho acude para solucionar los casos en los que lamera aplicación textual de las reglas puede producir un formalismoextremo, con resultados inaceptables, como es el presenteprocedimiento, al ser un supuesto de sobreinclusión; por ende, loque corresponde es una medida del objeto de control deproporcionalidad de la imputada infracción administrativa.

Por 10dicho, bajo el sub principio de idoneidad, el cual tiene a su vezlos sub principios de finalidad perseguida y la adecuabilidad de lamedida, se advierte que el objetivo que busca el artículo 10 de laLey, es evitar que determinados proveedores, en razón a suscondiciones personales, tengan injerencia directa en la toma dedecisiones relacionadas con un proceso de selección, es decir sebusca evitar que, por las circunstancias particulares de los sujetosinvolucrados en un proceso de contratación, se pueda generar actosde favoritismo en determinados contratistas, lo cual es acorde conlos principios de competencia y trato justo e igualitario de loscontratistas, y eficiencia de la contratación; sin embargo, laaplicación textual del citado artículo, asumida por la Entidad, esirrazonable y desproporcional,

Bajo el sub principio de necesidad, el cual se dirige a analizar siexisten interpretaciones alternativas a la optada por la Entidad queresulten menos gravosas, ha de precisarse que la interpretacióntextual realizada por la Entidad comprende dentro de los sujetosimpedidos para contratar a personas jurídicas cuyos representanteslegales estén casados con trabajadores de la Entidad, estaprescripción tiene como guía una dimensión directiva y unajustificativa; sin embargo, dicha interpretación comprende también alsupuesto en que determinada persona jurídica tenga una relación deselVicios de larga data y de resultados exitosos con la Entidad, peroque en determinado momento ingresa a laborar la esposa del quefue su representante legal, aun cuando funcionalmente ella no tengacómo influir ni de hecho influya en la contratación cuestionada,evidenciando con ello, un supuesto desajuste entre la dimensióndirectiva y la justificativa del Derecho, entre aquello prohibido y lasrazones subyacentes por las que se estableció; por lo que el presente

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caso es uno de sobreinclusión; sin embargo, la medida aplicada noes la única, ya que existen otras que permiten evitar se genere actosde favoritismo entre potenciales contratistas, pues, tal y conforme asu estructuración, las normas de contrataciones se definen enfunción de criterios de eficacia y calidad, así como, las normas queregulan el Sistema Nacional de Control.

viii. Bajo el sub principio de proporcionalidad, la interpretación textualadoptada para dar inicio al procedimiento sancionador, limita deforma desproporcionada el derecho a la libertad de contratación delContratista, pues de la interpretación del literal i) del artículo 10 de laLey, su representada se encontraría imposibilitada de contratar, locual resulta ser desproporcional, mas aun si se tiene en cuenta quela Sra. Loncharich no tuvo la posibilidad de influir de manera quepermita que su representada se beneficie en el marco del proceso deselección; por lo tanto, aplicar una limitación a priori a la integridadde los procesos de contratación celebrados con la Entidad, esl unamedida irrazonable, resultando claro que en cuanto ra S losimpedimentos referidos al grado de parentesco con algún funcionariode la Entidad requirente, es' indispensable tomar en cuenta si elcargo ejercido por el familiar tiene alguna influencia o relación con elproceso de selección que se lleva a cabo, es decir no basta acreditarel vínculo de parentesco, sino la naturaleza del cargo, las funcionesdesempeñadas relacionadas directamente con el trámite decontratación; por lo tanto, al no cumplir con los principios dellecesidad y proporcionalidad, la limitación al derecho a la libertad decontratación que le asiste a su representada deviene en ilegal.

i. De emplearse la interpretación textual de la norma restrictiva dederechos, se vulneraría los derechos fundamentales del Sr. linares,pues a éste, por el simple hecho de mantener una relación conyugalcon la Sra. Loncharich, se le estaría limitando en su derecho a lalibertad de trabajo en la medida en que esta situación se constituiríacomo una carga que, potencialmente no le permitiría accederlibremente a puestos de trabajo en empresas cuyo cliente habitualsea la Entidad, no existiendo fundamento válido para su restricción.

¡j. Por los argumentos expuestos, su representada al momento decontratar no se encontraba impedido de contratar con la Entidad, ypor tanto, cuando declaró no tener impedimento para contratar conel Estado, dicha declaración no constituyó una declaración jurada

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falsa o inexacta. Sin perjuicio de lo anterior, ha de señalarse que surepresentada ha presentado una demanda arbitral contra la decisiónde la Entidad de anular la Orden de Compra materia del proceso deselección, lo que conllevará a la suspensión del presenteprocedimiento, ya que se discutirá si su representada se encontrabaimpedida para contratar con la Entidad, y por ende, si presentóinformación falsa o inexacta.

¡ji. Solicitó el uso de la palabra.

7. Por decreto de fecha 10 de abril de 2015, se tuvo por apersonado alContratista y por presentado sus descargos, y se dispuso remitir elexpediente a la Segunda Sala del Tribunal, para que resuelva.

8. Mediante escrito sIn, presentado el 23 de abril de 2015 ante el Tribunal, elContratista precisó lo siguiente:

•

i. La empresa ESTUDIO MUÑIZ, RAMÍREZ, PÉREZ-TAIMAN & OLAYAS.C.R.LTDA. (RUC N° 20538175481) fue absorbida por la personajurídica: MUÑIZ. RAMÍREZ, PÉREZ-TAIMAN & OLAYA S.C.R.LTDA.(RUC NO 20508126698) según inscripción de la escritura pública defecha 17 de diciembre de 2013, que obra en la Partida N°11625992, razón por la cual ésta última presentó los descargos delpresente procedimiento sancionador. '

ii.

fJr.iii.

iv.

A la fecha de presentación de dicho escrito, su representada seencuentra inhabilitada de forma definitiva para participar enprocesos de selección y contratar con el Estado, toda vez quesumadas las sanciones impuestas mediante Resolución N° 639-2015-TCE-51 y Resolución N° 805-2015-TCE-S4, se tiene unperíodo de inhabilitación de 44 meses en menos de 4 años.

En ese sentido, carece de objeto imponer una sanción adicional dela misma naturaleza, como ya lo ha ratificado con anterioridad elTribunal, por Resoluciones N° 359-2013-TC-S1 y Resolución N°2680-2013-TC-S3, hecho que deberá valorarse en estrictaobservancia del principio de predictibilidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, se ha tomado conocimiento delInforme RRHH-RI-0031-2014, de fecha 25 de enero de 2014,emitido por el Gerente de la Entidad, en el que indica que la Sra.

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Loncharich no ha tenido relación directa o indirecta con el procesode selección y contratación de su representada, toda vez que no eraun tema de competencia en el área en el que laboraba, razón por lacual solicitan al Tribunal se sirva requerir a la Entidad dicho informecon la finalidad de contar con mayores elementos al momento deresolver.

v. Por lo expuesto, solicita que sepronunciarse sobre el fondoadministrativo sancionador.

declare que carece de objetodel presente procedimiento

9. Mediante escrito s/n, presentado el 8 de junio de 2015 ante el Tribunal, élContratista exhortó que, en virtud del principio de predictibilidad, resuelvael Tribunal declarar NO ha lugar a la imposición de sanción en el presenteprocedimiento sancionador, en atención a la Resolución NO 1229-2015-TCE.Sl, publicada el 13 de mayo de 2014, mediante la cual se revocó lasanción de inhabilitación temporal impuesta al Contratista, por lo siguiente:

"( ..) en ese sentido, en el presente caso, habiéndose extinguidola empresa ESTUDIO MUÑIZ, RAMÍREZ, PÉREZ-TAIMAN &OLAYA S.eR.L. con el acuerdo de fusión adoptado por JuntaGeneral de Accionistas del 14 de octubre de 2013, vigente desdeel 31 de diciembre de 2013, antes de la fecha de imposición dela sanción, se concluye que no correspondla imponer una sanciónde inhabilitación temporal a la referida empresa, por lo que, antelo desarrollado previamente, el Tribunal debe declarar fundado el

. recurso de reconsideración debiendo revocarse la sanciónimpuesta la mencionada empresa. N

10. Mediante Resolución N° 190-2015-0SCEjPREde fecha 25 de junio de 2015,se dispuso la conformación de las Salas de Tribunal, así como lareasignación integral de los expedientes, por lo que a través del decreto defecha 2 de julio de 2015, se remitió el presente expediente a la PrimeraSala del Tribunal para que resuelva, teniendo en cuenta que el cómputo delos plazos estipulados por los articulas 116 y 242 del Reglamento seráncontados a partir del día siguiente de emitido el citado decreto.

11. Con decreto de fecha 9 de julio de 2015, se programó Audiencia Pública arealizarse el 3 de agosto de 2015 a horas 12:30 pm, la misma que no sellevó a cabo por falta de concurrencia de las partes.

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12. Mediante escrito sIn presentado el 8 de setiembre de 2015, el Contratistainformó sobre la fusión por absorción del Estudio Muñiz S.A.e. con RUC N°20550205409 a Muñiz, Ramírez, Pérez - Taiman & Olaya Sociedad Civil deResponsabilidad Limitada con R.U.C.N° 20508126698.

11. ANÁLISIS:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, lapresunta comisión por parte del Contratista, de las infracciones tipificadasen los literales d) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, durante suparticipación en la contratación formalizada mediante Orden de Trabajo deTerceros OFP N° 111728 ZU de fecha 6 de junio de 2013.

Competencia del Tribunal

1 •

Ahora bien, en la medida que los hechos materia de denuncia derivan deuna Contratación Directa efectuada por PETROPERÚ S.A., resultapertinente señalar el marco normativo que rige la citada contratación, a finde determinar la competencia de este Tribunal en la denuncia que nosocupa.

3. Al respecto, el numeral 5.12 de la Resolución N° 523.2009.0SCE/PRE, queaprueba el Reglamento de Contrataciones de Petróleos del' Perú' -PETROPERÚS.A., en lo sucesivo el Reglamento de Petroperú, norma querige la contratación materia del presente expediente, señala lo siguiente:

"(...) con relación al Registro Nacional de Proveedores - RNp, el SistemaElectrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, recursos deimpugnación y procedimientos administrativos sancionadores que setramitan ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, será de aplicaciónel Decreto Legislativo 1017. Ley de Contrataciones del Estado y suReglamento, aprobado por Decreto Supremo NO 184-200B-EF, sinpeljuicio de lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado",

4. Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en la citada norma, este Tribunalresulta competente para conocer los casos de aplicación de sanción en elmarco de los procesos de contratación efectuados bajo dicho régimenespecial, en concordancia con lo establecido en el último párrafo de lasegunda Disposición Complementaria de la Ley NO 28840, Ley deFortalecimiento Y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú -PETROPERÚ S.A.

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Cuestión Previa

s. Ahora bien, de la información obrante en el expediente, se aprecia que lapersona jurídica ESTUDIO MUÑIZ, RAMIREZ, PÉREZ- TAIMAN &OLAYA SOCIEDAD CIVIL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, conR.U.C. N° 20538175481, fue absorbida por la persona jurídica MUÑIZ,RAMÍREZ, PÉREZ - TAIMAN & OLAYA SOCIEDAD CIVIL DERESPONSABILIDAD LIMITADA, con R.U.C. N° 20508126698, talcomo se desprendería de la Partida Electrónica N° 11624992\ en la cual seaprecia la inscripción de la escritura pública del 17 de diciembre de 2013, lacual contiene el acuerdo societario de la fusión por absorción; asimismo,en la ficha RUCque obra en el expediente administrativo2se aprecia que labaja del RUC de la empresa absorbida se efectuó el 31 de diciembre de2013.

6. De lo, dicho se Jnfiere que a partir de dicha fusión la empresa MUÑIZ,RAMIREZ, PEREZ- TAIMAN & OLAYA SOCiedad Civil deResponsabilidad Limitada absorbió al COntratista -Estudio Muñiz,Ramírez, Pérez- Taiman & Olaya SCRL- con la consecuente extinciónde éste, desde el 31 de diciembre de 2013.

Al respecto, el artículo 344 de la Ley NO 26887- Ley General de Sociedades(en adelante LGS), dispone que, por la fusión, dos o más sociedades sereúnen para formar una sola, de ello puede resultar la creación de unanueva sociedad o la absorción de una de las sociedades por otra yaexistente. En suma, la norma antes cita señala lo siguiente:

JI. "Arlículo 344,- Concepto y formas de fusión

Por la fuslon dos a más sodedades se reúnen para formar una solacumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar algunade las siguientes formas:

1. La fUSIÓnde dos o más sociedades para constitUir una nueva sociedadincorporante origll1a la extinción de la personalidad jur/dica de lassociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universalde sus patrimonios a la nueva soa'edad; o,

I Obra a folio 100 del expediente administrativo sancionador.'- Obra a folio 101 del expediente administrativo sancionador.

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2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existenteorigina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad osociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a t¡'tulouniversa!- yen bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o acciOnistas de las sociedades que seextinguen por la fusión reciben acciones o participaciones comoacciOnistaso socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, ensu caso': (resaltado nuestro)

''a) La transmisión en bloque y a tl[ulo universal (in universum ius), delos patrimonios de las personas jur/dicas que se extinguen, b) Lacreación, como resultado de cualquier fusión, de un organismo socialque, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como formaacabada del vinculo entre las sociedades que participan en la fusiÓn, c)La extinción de la personalidad juridica (y no la disolución sinliquidación), de las sociedades absorbidas o incorporadas, d) Lacompenetración o agrupación de los socios y de las relaciones jur/dicasde todas las sociedades que participan en la fusión, salvo excepciones, e)La variación de la cifra del capital de la sociedad abSorbenteincorporante, salvo excepdones"(resaltado es nuestro).

11-

8. Sobre la naturaleza y efectos de dicha figura, ENRIQUE EllAS LAROZA3

precisa que, independientemente de la modalidad de fusión, ésta presentalas siguientes características:

Asimismo, el referido jurista sostiene Que"(...) las sociedades absorbidas oincorporadas, al integrarse con la incorporante o la absorbente, pasan a formarparte de una empresa nueva y diferente, que, por su dimensión, patrimonio, sociosy actividades, difiere sustancialmente de todas y cada una de sus componentesoriginales (...r Respecto de la extinción de la empresa absorbida, señalaque el verdadero carácter esencial de la fusión es la extinción automáticade la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas, como resultadodirecto de la operación de fusión, el que incluye el traspaso de lospatrimonios de la sociedad o sociedades realizándose en bloque y a títulouniversal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos ypasivos.

9. En el caso concreto, se aprecia que para el 6 de junio de 2013, fecha en laque se emitió la orden de trabajos a terceros, el Contratista se encontrabaimpedido para contratar con el Estado; sin embargo, ante los descargos

1 EUAS tARQZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Tomo IlI. Lima:Editorial Normas Legales, 1999. Pág. 699

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desarrollados precedentemente, este Colegiado considera oportuno analizarsi corresponde que se imponga sanción a la referida empresa infractora ysi, en virtud de la fusión por absorción, la empresa absorbente debe asumirla responsabilidad administrativa por la infracción cometida por la empresaextinta.

10. Sobre el primer aspecto, el artículo 353 de la LGS establece que la fusiónentra en vigencia en la oportunidad que fue determinada en los acuerdosde fusión, es en esa fecha que cesan las operaciones y los derechos yobligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos porla sociedad absorbente o incorporante¡ disponiendo que, sin perjuicio de suinmediata entrada en vigencia, la fusión se encuentra supeditada a lainscripción de la escritura pública en el Registro pertinente, es decir en lapartida correspondiente a las sociedades participantes (subrayado nuestro).

11. En virtud de la documentación obrante en el expediente, se aprecia que enla Partida Electrónica N° 11624992 del Registro de Personas Jurídicas deLima, asiento ADD01D, se inscribió la fusión por absorción, cuyo tenor es:

''FUSIÓN (ABSORBENTE), .Por ESCRITURA PÚBLICA del 17/12/2013,otorgada ante NOTARIO de LlMA OlROLA CECIeLlA HIDALGO MORAN Ypor Junta General del 14/10/2013 se acordó la FUSiónde la sodedad delrubro en calidad de ABSORBENTE con la sociedad ESTUDIO MUÑIZ,RAMÍREZ, PÉREZ- TAIMAN & OLAYA SOCIEDAD CIVIL DERESPONSABIUDAD UMITADA inscrita en la partida N° 12572652 delRegistro de Personas Jur/dicas de Lima en calidad de Absorbida (...)Fecha de entrada en vigencia de la fusión 31/12/2013 ( ..)"(Sic),

12. Este acto permite apreciar que la transformación societaria -absorción- serealizó con anterioridad al inicio del procedimiento administrativosancionador contra el Contratista -20 de marzo de 2015-, por lo que noresulta factible ejercitar la potestad sancionadora del TribunalContrataciones del Estado contra una persona jurídica extinguida.

13. Al respecto, cabe señalar que, toda sanción administrativa proviene de unhecho o una conducta constitutiva de infracción, cuyos elementos son: i) elacto gravamen porque determina un menoscabo o privación total o parcial,temporal o definitiva de derechos o intereses, ii) un acto reaccional frente auna conducta ilícita, su finalidad es una consecuencia de la conductasancionable, eminentemente con carácter represivo y disuasivo, ¡ii) un actocon finalidad represiva, pues no puede sancionarse a Quien no realiza la

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conducta sancionable. en aplicación del principio de causalidad previsto enel numeral 8 del artículo 230 de la LPAG4,el cual establece que laresponsabilidad (y la sanción) debe recaer en quien realiza la conductaconstitutiva de la infracción sancionable.

Al respecto, Morón Urbina señala:

"Por el principio de Cilusalidad, la sanción debe recaer en eladministrado que realiza la conducta omisiva o activa constitutivade infracción sancionable. La norma exige que el principio depersonalidad de sanciones, entendido como, que la asunción de laresponsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la condudaprohibida por ley, y, por tanto, no podrá ser sancionado por hechoscometidos por otros (...j. Por ello, en principio, la Administración nopuede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sinosolo por los propios (...) No puede sancionarse a Quien no realiza laconducta sancionable (...) del mismo modo, la Administración no puedeimputar a su arbitrio responsabilidad solidarías o subsidiarías, sinocuando la ley expresamente la ha previsto': (Énfasis agregado).

14. En ese sentido, cabe entender que por la denominada fusión por absorciónse produce la extinCión de la personalidad jurídica de la sociedad osociedades absorbidas. Si ello es así, no resulta válido sostener que laresponsabilidad administrativa en que incurre una empresa absorbida, y enconsecuencia extinguida, recupere vigencia; en tal sentidoL el Col~iadoadvierte que al encontrarse extinta la empresa ESTUDIOMUNIZ, RAMIREZ,PÉREZ-TAIMAN & OLAYA Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, -Contratista- carece de objeto imponer sanción.

15. Otro aspecto destacable es si el hecho que la personalidad jurídica de laempresa sancionada se extinga, implica que la sociedad absorbente asumala responsabilidad administrativa como parte del patrimonio de laabsorbida, pues la misma norma establece que "La sociedad absorbenteasume, a titulo universal, y en bloque, los patrímonios de las absorbidas':

16. No obstante lo señalado, no existe una previsión legislativa expresa quedefina este aspecto, pues no se ha regulado si la responsabilidadadministrativa es parte del patrimonio que se transfiere en el caso de

4 El artiOJlo 230 inciso 8 de la Ley 27444 establece lo siguiente: ''Articulo 230.' Prinapios de la potestadsancionadora administrativa. La potestad sandonadora de todas las entidades está regida adü:ionalmente porlos sigUIentes prinapios especiales: (...) 8. Causalidad.- La responsabiiidad debe recaer en qUien realiza faconducta omlsiva o activa constitutiva de Infracción sancionable".

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asunción a título universal de fusión por absorción. Ello principalmente,porque la, posible, sanción de inhabilitación (i) si bien tiene contenidopatrimonial -en tanto impide desarrollar negocios con el Estado-, no tienecuantificación monetaria que se refleje en el activo o pasivo de la empresaabsorbida y no es, en estricto, un derecho u obligación; y (ji) la sanción esconsecuencia de una conducta realizada por una persona jurídica que se haextinguido como consecuencia de la fusión y que, en aplicación delprincipio de causalidad, tendría naturaleza personalísima, tal como loreconoce la doctrinaSy conforme lo hemos desarrollado anteriormente.

17. En consecuencia, habiendo definido los efectos extintivos de laresponsabilidad administrativa cuando fenece o se extingue el Contratistaque ha sido absorbido, resulta evidente que ello redunda en laconfiguración de la atribUCiónde la infracción contenida en los literales d) yj) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, en cuanto el referidodispositivo exige, para su configuración la existencia de la persona jurídicao proveedor pasible de sanción. Hacer referencia a esto "'último supone laexistencia del proveedor (no pOdría catalogarse como proveedor a alguienque se ha extinguido), el cual con el acto de fusión se extinguió y, porende, ésta no puede ser transmitida a la empresa absorbente, que es unapersona jurídica nueva y distinta de las absorbidas.

Lo contrario implicaría soslayar la naturaleza jurídica de las sancionesadministrativas, que son atribuibles únicamente a las personas naturales o~urídicas infractoras, sin que pueda admitirse que ésta pervive aun cuandoel sujeto en quien recae fenece.

18. En este extremo, debe precisarse que reiterada jurisprudencia de esteTribunal ha desarrollado el carácter personalísimo de la responsabilidadadministrativa y las sanciones administrativas que impone, y la extinción deéstas cuando la persona a la cual se le atribuye responsabilidad se haextinguido, conforme se desprende de las Resoluciones N° 129-201O-TC-53, 1519-201O-TC-51, 2322-2013-TC-S3, A su vez, resulta importantemencionar que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado,mediante la Dirección Técnico Normativa~ DTN, emitió la Opinión N° 052~

s Se señala en ese sentido, que cuando se trata de S<lncionesde inhabilitación para contratar con el Estado "laafirmación conforme a la cuai ia sanClon debe ser asumida por la sociedad resultante de la fuSión o por lasociedad absorbente (a fa que se le prohlbiric contratar con ia Admimstración, pese a no haber Intervemdo enabsoluto en la comisión de la InfraCCión admim5trafiva) ser/a Inequ(vocamente Incompatible con ei pnncipli) depersonaMad de fas sanaones". En: MANUEL GÓMEZ TOMillO e IÑIGO SANZ RUBIALES, "OerechoAdministrativo Sancionador - Parte General", Editorial Aranzadi, Madrid, 2010.

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2015.DTN, en la cual desarrolla que las personas jurídicas extintasmediante la fusión por absorción no son pasibles de sanción.

19. En tal sentido, resulta irrelevante el análisis que pudiera efectuar elTribunal sobre la configuración de la infracción denunciada en el presentecaso, por cuanto, aun cuando existiesen elementos constitutivos deinfracción, resultaría inoficioso y contrario a los principios de eficiencia yrazonabilidad de los procedimientos administrativos, activar laboresfuncionales que finalmente, y de considerarlo así el colegiado, tendrían elmismo resultado (declarar que carece de objeto imponer sanción).

Consecuentemente, habiéndose extinguido el Contratista, con el acuerdode fusión adoptado por Junta General de Accionistas del 14 de octubre de2013, vigente desde el 31 de diciembre de 2013, se concluye que CARECEDE OBJETOel análisis y posterior pronunciamiento que pudiera efectuar elTribunal sobre la configuración de la infracción denunciada en el presente

11caso, debiendo disponerse el archivamiento del presente expedienteadministrativo, por los fundamentos expuestos.

~Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal PonenteJorge Herrera Guerra, y la intervención de los Vocales Mario Arteaga Zegarra yHéctor Inga Huamán, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución 190-2015-OSCE/PREde fecha 25 de junio de 2015/ y en ejercicio de las facultadesconferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley NO 29873, Ley que modifica elDecreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, ylos artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,aprobado por ResoluciónMinisterial Nº 789-2011-EF/l0 y modificado por DecretoSupremo N° 006-2014-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado eldebate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar que CARECE DE OBJETO pronunciarse respecto de laresponsabilidad de la empresa ESTUDIO MUÑIZ RAMÍREZ PÉREZ -TAIMAN & OLAVA SOCIEOAD CIVIL DE RESPONSABILIDADLIMITADA CON R.U.C. N° 20538175481/ en la configuración de lasinfracciones tipificadas en los literales d) y j) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el DecretoLegislativo N0 1017/ modificada mediante Ley NO 29873/ en el marco de la

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contratación realizada mediante Orden de Trabajo a Terceros N° OFP111728-ZU de fecha 6 de junio de 2013, por los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

r e as

VOCALj

ss.Arteaga Zegarra.Inga Huamán.Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012/TCE, del 03.10.12"

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antecedentes ir un informe legal especificando si bajo el

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