Publicado em Mario Gomes Schapiro; Vinicius Marques de Carvalho; Leonor Cordovil.

(Org.). Direito Econômico Concorrencial. 1ed.São Paulo: Saraiva, 2013, v. 1, p. 49-96.

Análise dos atos de concentração no Brasil

Forma, função e o incrementalismo reformista do CADE1

Mario G. Schapiro

Coordenador e professor do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da DIREITO GV

(GVlaw); professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas –

DIREITO GV; mestre e doutor em Direito Econômico pela Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo (USP).

Fabiana Mesquita Bacchi

Bacharel em Direito pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas –

DIREITO GV.

1 Introdução

Passados cerca de dezoito anos da entrada em vigor da Lei 8.884/94, que criou o

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), in books e in action, o país passou a

contar com uma nova lei concorrencial: a Lei 12.529/11. Resultado de um processo de

amadurecimento e aprendizado institucionais, a nova Lei dá passos adiante na estruturação da

defesa da concorrência no país. As suas principais inovações são de caráter institucional e

substantivo.

Do ponto de vista institucional, a organização do SBDC foi simplificada. O antigo

desenho, composto por duas Secretarias (SEAE2 e SDE3) e por um tribunal administrativo

(CADE4), deu lugar a um formato mais enxuto e tendente a produzir menos sobreposições e

custos de transação, existindo a partir de agora um conselho, com função judicante, uma

1 Este artigo é um desdobramento parcial da pesquisa desenvolvida por ocasião do trabalho de conclusão de

curso realizado por Fabiana Mesquita Bacchi e orientado por Mario Gomes Schapiro, o qual foi aprovado com

nota máxima pela banca examinadora. Os autores agradecem os comentários de Gesner Oliveira e Diego Faleck,

que compuseram a referida banca. 2 Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). 3 Secretaria de Direito Econômico (SDE). 4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

superintendência geral, com função instrutória e processante, e um departamento econômico,

com função de assessoramento.

Já do ponto de vista substantivo, a principal alteração diz respeito ao controle dos atos

de concentração. Diferentemente do que prescrevia a Lei 8.884/94, a Lei 12.529/11 estabelece

que esse controle deve ser prévio à conclusão dos negócios empresariais. Concretamente, isso

significa que antes mesmo de celebrarem uma fusão, uma incorporação ou outras operações

que alterem a estrutura dos mercados, as empresas, caso detenham um determinado patamar

de faturamento, devem notificar o CADE. Neste caso, o negócio só poderá ser concluído se o

CADE aprovar a operação.

Esta mudança legislativa, que parece ser apenas procedimental, é também substantiva.

A introdução de um regime de notificação prévio modifica a configuração das relações entre

as empresas e a autoridade antitruste e impacta os comportamentos e as estratégias dos atores.

Muda ainda a capacidade de enforcement da defesa da concorrência, uma vez que as situações

de “fato consumado” deixam de constranger as autoridades, seja a administrativa, seja,

eventualmente, a judicial.

Este artigo se propõe justamente a apresentar o novo formato do controle de estruturas

trazido pela Lei 12.529/11. Para tanto, discutirá esse tema em três camadas sucessivas.

Primeiro, procurará descrever as engrenagens internas do controle de atos de concentração,

pretendendo responder a duas perguntas: (i) qual é a função desse controle?; e (ii) qual o

formato desse controle sob a égide da nova Lei?.

Em seguida, no item 3, o artigo penetrará a segunda camada de análise e procurará

compreender o sistema brasileiro à luz de uma comparação com duas das principais

jurisdições concorrências – a norte-americana e a da União Europeia - UE. Em ambos os

casos, assim como também propugnam entidades como a OCDE (Organização para

Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e a ICN (International Competition Network), o

controle dos atos de concentração é prévio e fundado em critérios objetivos de notificação das

operações.

A terceira camada do artigo buscará colocar as alterações substantivas introduzidas

pela Lei 12.529 sob uma perspectiva de reforma institucional – um campo de análise bastante

central para a agenda de Direito e Desenvolvimento. Nesse item, pretende-se discutir qual

vetor presidiu esta alteração, cujo resultado foi o de equiparar o modo de funcionamento do

arranjo brasileiro ao das principais jurisdições concorrenciais – EUA e UE. Uma possibilidade

de interpretação desta reforma é entendê-la como um caso de transplante institucional, isto é,

de uma adesão a um padrão regulatório externo, entendido como bem sucedido. Uma outra

possibilidade, é admitir que o ritmo e a direção desta reforma foram construídos local e

contextualizadamente, sendo resultado de uma trajetória de amadurecimento gradual e

paulatino do SBDC. Este trabalho sustenta que se tratou deste segundo caso. A análise prévia

dos atos de concentração não decorre simplesmente de uma cópia institucional

descontextualizada, mas de um longo processo de sucessivas reformas incrementais que tem

ocorrido no SBDC de forma sincronizada com o ambiente local.

Finalmente, percorridas as três camadas de análise, a última seção apresenta uma

conclusão para o artigo.

2 Análise dos atos de concentração: função e forma no Sistema Brasileiro de Defesa

da Concorrência

Neste item, serão apresentadas a função (2.1) e a forma do controle de atos de

concentração (2.2). A descrição tem em conta o panorama institucional brasileiro, informado

por uma nova lei de concorrência (12.529/11).

2.1 A função do controle dos atos de concentração: preservar as estruturas de

mercado

Um ato de concentração é uma operação em que dois ou mais agentes independentes

economicamente realizam uma operação que resulta em uma mudança duradoura na sua

estrutura empresarial ou no sua forma de controle5. Tais operações têm a atenção do direito

concorrencial, já que podem resultar em alterações na organização dos mercados que sejam

capazes de arrefecer a sua configuração concorrencial. Trata-se de um mecanismo de controle

concorrencial preventivo, cujo pressuposto é o de que estruturas desarrazoadamente

concentradas podem ensejar comportamentos anticompetitivos. É, portanto, com a intenção de

se evitar a formação de estruturas inadequadas de poder econômico que as autoridades, como

o CADE, realizam um controle dos atos de concentração.

5 Como salientado por Bacchi 2012: “Ao analisar os procedimentos de controle de atos de concentração, a

International Competition Network (2007) elucida que a definição das operações que se qualificam como atos de

concentração geralmente incluem alguma forma de fusão entre dois ou mais agentes independentes, por meio da

aquisição de controle ou de algum grau de influência significativa por uma empresa em relação à totalidade ou

parte de outra empresa ou pela combinação de sucessivas operações empresariais entre dois ou mais agentes para

criar uma nova empresa”.

Para se entender essa relação entre estruturas concentradas e a potencial lesão à

concorrência, é preciso se ter em conta alguns pressupostos de organização industrial. De

forma esquemática, pode-se assumir que a economia (microeconomia) apresenta dois tipos de

agentes: os consumidores e os produtores. Ambos são agentes dotados de racionalidade e,

portanto, maximizam os seus interesses, a fim de alcançar a máxima utilidade subjetiva no

processo de troca. Os produtores buscam o melhor plano de produção possível, diante da

tecnologia disponível, e assim disponibilizam ao mercado a oferta mais rentável possível,

dada a sua restrição de produção (a sua condição de produção) – os produtores constituem a

oferta. Os consumidores, por sua vez, maximizam a sua utilidade, ou seja, procuram atender

ao seu conjunto de preferências, sendo constrangidos pela sua disponibilidade de recursos –

os consumidores constituem a demanda. Quando ambos os agentes conseguem maximizar

seus interesses, realizando assim uma troca mutuamente benéfica, atinge-se uma posição de

equilíbrio: os recursos produzidos são absorvidos pelo conjunto dos bens demandados6.

Em um ambiente competitivo, o comportamento de produtores e consumidores é

ditado pelas condições de mercado. O produtor, para maximizar o seu interesse, precisa

ofertar o máximo de quantidade produzida possível (até que o custo da oferta marginal seja

equivalente à sua receita – receita marginal). Já o consumidor consegue adquirir os produtos

que mais deseja pelo menor preço de reserva.7 Esse encontro entre ambos, no mercado

concorrencial, é randômico, espontâneo, e o preço da oferta é dado pelas condições do próprio

mercado. Como o mercado apresenta uma concorrência perfeita, qualquer oferta a preço

superior à de equilíbrio, resultará na perda do consumidor, que, racionalmente, procurará o

concorrente que cobra o preço de mercado. É por isso que, em um ambiente de competição, os

ofertantes são tomadores de preço (price takers). Como salienta Fagundes (2003, p. 31)8,

nesse tipo de mercado, ocorrem as seguintes equivalências: (i) o preço pago equivale ao custo

marginal; (ii) o custo marginal do ofertante iguala-se à sua receita marginal; (iii) o preço

estipulado para o consumidor corresponde à utilidade marginal que ele atribui ao bem

adquirido.

Sob tais condições, teremos o chamado equilíbrio de tipo competitivo, no qual o

equilíbrio alcançado apresenta o máximo de eficiência na alocação dos recursos, resultando

numa situação ótima de bem-estar social. Os produtores fornecem a sua produção,

6 Para uma descrição a esse respeito, Fagundes (2003, p. 19-66). 7 Preço de reserva é o quanto o consumidor se dispõe a pagar por um bem. 8 Sobre essa descrição do equilíbrio competitivo, anotar apenas que o suposto é se tratar de um equilíbrio de

curto prazo.

maximizando a sua oferta; os consumidores, por sua vez, adquirem o que mais desejam e o

resultado coletivo disso é uma alocação de recursos em sociedade que é a mais eficiente

possível. Em outros termos, nenhum dos dois grupos constituintes (produtor e consumidor)

apresenta excedente (ganhos) em relação ao outro. Nem as firmas nem os consumidores são

capazes de controlar os preços, o que lhes daria a faculdade de obter ganhos em relação ao

grupo oposto. Por essa circunstância, o equilíbrio competitivo é tido como Pareto-eficiente:

nenhum agente pode ter sua situação melhorada sem que isso acarrete perdas para o outro

ator, de modo que ambos estão obtendo o seu aproveitamento máximo.

Em contraste a este esquema explicativo, uma estrutura monopolista caracteriza-se

pela situação em que uma única firma ocupa todo o mercado (ou ao menos parte muito

significativa dele). Com isso, as curvas da demanda e da oferta que seriam do conjunto do

mercado representam as curvas de oferta e demanda do próprio monopolista. Dessa forma, há

uma identificação do comportamento do mercado com o comportamento da firma

monopolista. Por isso, esse agente tem um poder de discricionariedade sobre o mercado que o

agente atomizado não possui.9

Do ponto de vista formal, valem para o equilíbrio monopolista as mesmas regras

apresentadas para o equilíbrio competitivo. Assim, partindo das premissas da maximização

dos agentes e admitindo como dados a restrição orçamentária do consumidor e o meio

tecnológico de produção do produtor, é esperado o melhor encontro possível de oferta e

demanda. O agente monopolista, da mesma forma que o competitivo, ofertará quantidades até

o ponto em que o seu custo marginal equivalha à sua receita marginal10. Sucede que, nesse

ponto ótimo do monopolista, a quantidade ofertada é menor e consequentemente o preço é

maior. Logo, um monopolista, em comparação com uma firma competitiva, vende menos

quantidade por um preço maior11.

Sendo assim, verifica-se explicitamente uma perda na alocação dos recursos sociais,

pois as quantidades ofertadas são remuneradas por um valor superior ao necessário (tendo em

conta o valor estabelecido em um mercado concorrencial). Essa distorção, por sua vez,

acarreta uma segunda perda: em razão do maior preço cobrado pelo produtor monopolista,

9 Cf. Hovenkamp (1994, p. 1-26). 10 Como toda a oferta do mercado é a oferta do monopolista, a cada ampliação da quantidade ofertada no

mercado, a receita obtida diminui de modo mais intenso, em comparação com o mercado concorrencial. Essa

situação faz com que a curva da receita marginal do monopolista seja mais aguda que a curva da receita marginal

do competidor (em rigor, a curva da receita marginal nesse último é idêntica à curva da demanda). Isso significa

que o encontro da receita marginal com o custo marginal ocorre em um ponto anterior, em relação ao ocorrido

no modelo competitivo (HOVENKAMP, 1994, p. 1-26). 11 Para uma descrição do equilíbrio monopolista, ver Melo (2002) e também Hovenkamp (1994, p. 12-17).

algum segmento dos consumidores pode se recusar a adquirir determinado bem, que

possivelmente apresenta valor superior aos respectivos preços de reversa. Lembrando que as

ineficiências acarretadas pelo monopolista são avaliadas sempre em relação ao mercado

perfeitamente concorrencial, é fácil entender que essa recusa de consumo seja uma perda, pois

em um equilíbrio competitivo o consumidor teria adquirido o bem e assim teria satisfeito seu

interesse.

Em resumo, um monopolista gera duas distorções na alocação dos recursos: (i)

verifica-se a prática do preço supracompetitivo; e (ii) uma parte dos consumidores que

consumiriam com o preço competitivo deixam de o fazer e esses recursos deixam de ser

empregados naquilo que o consumidor reputa como primeira utilidade. Essa segunda perda

denomina-se dead weight loss ou peso morto.12

Para a economia neoclássica há, ainda, uma terceira perda prevista para esse

equilíbrio, que tem como causa a defesa da própria condição monopolista: boa parte dos

recursos obtidos pela diferença entre o preço e o custo marginal (em um mercado de

concorrência) supõe-se que sejam empregados em comportamentos defensivos do

monopolista. Tais atividades compreenderiam um universo difuso de estratégias que podem

incluir desde uma predatória diferenciação de produtos via P&D (pesquisa e

desenvolvimento), até a captura de agentes governamentais e a busca de facilidades legais13.

Essa circunstância determina igualmente uma perda social, pois representa o emprego de

recursos em atividades paralelas e não desejáveis socialmente.

Esta oposição entre a estrutura concorrencial perfeita e a estrutura de monopólio é

evidentemente esquemática – é uma simplificação da realidade. Por certo, poucos mercados

existentes apresentam esse formato de competição perfeita (ou mesmo nenhum), assim como

muitas vezes o monopólio é a única estrutura viável para se organizar um setor (veja-se o caso

dos monopólios naturais). Mesmo assim, esse esquema analítico tem um papel importante

para a análise dos atos de concentração – um papel que é normativo. O que norteia o

formulador da política concorrencial é, em uma dada realidade econômica, obter o arranjo que

mais se aproxime de um ambiente de concorrência, em que a eficiência é máxima.

Nesses termos, Oliveira e Rodas (2004) assinalam que a preocupação do direito

concorrencial é analisar se os efeitos derivados de determinado ato de concentração serão ou

12 Saliente-se que o peso morto não é um excedente pago pelo consumidor, mas sim o abandono de um negócio

que se desejava concluir e o consequente emprego do recurso em uma atividade menos útil, vide Hovenkamp

(1994, p. 1-26). 13 Cf. Hovenkamp (1994, p. 12-17).

não maléficos a um dado mercado relevante.14 Em outras palavras, o papel do direito da

concorrência é evitar, tanto quanto possível, que os atos de concentração imponham uma

deformação estrutural, isto é, que produzam arranjos capazes de, sem justificativa razoável,

afastar os mercados de uma estrutura concorrencial e aproximá-los de uma estrutura

monopolista.

Afinal de contas, há a possibilidade de uma empresa com elevada participação de

mercado (market share) controlar a oferta do produto oferecido e desta maneira influenciar a

formação dos preços em seu mercado de atuação. A experiência comprova que, embora esta

relação não seja de determinação, há uma relação entre o tipo de estrutura, a conduta e o

desempenho das economias. Em outras palavras, empresas com poder econômico tendem a

abusar deste poder15, seja elevando o preço dos seus produtos, seja diminuindo o bem-estar do

consumidor.16

É para evitar que os atos de concentração mitiguem a livre concorrência, e,

consequentemente, diminuam o bem-estar do consumidor, que o direito concorrencial dispõe

desta ferramenta: o controle dos atos de concentração. No entanto, seu uso não é uma tarefa

simples. Embora muitos dos atos de concentração de fato resultem em uma maior

concentração de mercado, também geram, ao mesmo tempo, diferentes benefícios, como uma

maior eficiência produtiva, novos produtos, novas tecnologias, dentre outros.

O papel das autoridades de concorrência é justamente diferenciar as concentrações

razoáveis (que trazem benefícios partilháveis, a despeito da mitigação da concorrência) das

concentrações desarrazoadas (aquelas que só frustram uma estrutura competitiva e não trazem

benefícios partilháveis na mesma proporção). Para isso, o controle de estruturas costuma atuar

em dois passos: identificação e sancionamento. A identificação ocorre com a notificação de

atos que, em razão de sua concentração, podem ter repercussão na estrutura do mercado. Dos

atos notificados, somente aqueles que se mostrarem excessivos, isto é, cujos custos ao modelo

concorrencial forem superiores aos benefícios advindos da operação, serão reprovados.17

14 Para uma definição de mercado relevante, ver Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50 15 Sobre poder econômico, vale a definição da Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50: “o exercício do poder de

mercado consiste no ato de uma empresa unilateralmente, ou de um grupo de empresas coordenadamente,

aumentar os preços (ou reduzir quantidades), diminuir a qualidade ou a variedade dos produtos ou serviços, ou

ainda, reduzir o ritmo de inovações com relação aos níveis que vigorariam sob condições de concorrência

irrestrita, por um período razoável de tempo, com a finalidade de aumentar seus lucros.” 16 Vale a respeito a análise de Bacchi (2012): “na sua acepção econômica, o bem-estar do consumidor é medido

pelo valor que o consumidor está disposto a pagar por determinado bem ou serviço e o valor que ele paga de

fato. Quando uma empresa detém um elevado market share, há a possibilidade de ela aumentar os preços dos

produtos até o limite do bem-estar do consumidor.” 17 Ver a respeito Salomão Filho (1998, pp. 333-345).

2.2 Forma do controle de estruturas: notificação prévia e análise custo-benefício

No Brasil, a Lei 12.529, promulgada em 2011, mudou substancialmente o sistema de

defesa da concorrência e, em particular, o procedimento de controle dos atos de concentração.

Até então, na vigência da Lei 8.884/94, a notificação dos atos para a autoridade ocorria a

posteriori à realização do negócio: os agentes tinham até 15 dias úteis para notificar o CADE,

caso a operação atingisse 20% de um mercado relevante ou envolvesses empresas com um

faturamento bruto anual de R$ 400.000.000,00. De acordo com a nova Lei, essa notificação

passa a ser prévia, isto é, anterior à conclusão do negócio.

Demais disso, os requisitos para notificação do ato de concentração, previstos pela Lei

8.884/94, foram substituídos por novos critérios: (i) faturamento de, no mínimo, R$

750.000.000,00 de uma das partes e, no mínimo, R$ 75.000.000,00 da outra parte.18 É

importante destacar que não há mais o requisito de participação em 20% do mercado

relevante para as notificações. No mais, o CADE possui discricionariedade para requerer a

submissão de atos de concentração a posteriori que não se enquadrem nos critérios para

notificação, no prazo de até 1 (um) ano, caso entenda que, mesmo em patamares inferiores de

faturamento, uma dada operação poderá acarretar danos a um dado mercado relevante. O

quadro abaixo compara ambas as leis e sintetiza essas mudanças.

Quadro 1– Comparação entre critérios de notificação: Lei 8.884/94 e Lei 12.529/11

Lei 8.884/94 Lei 12.529/11

Prazo para notificação Notificação a posteriori em

até 15 dias úteis após a

operação

Notificação prévia à

conclusão do negócio

Critério de faturamento Pelo menos uma das

empresas com faturamento

igual ou superior de R$

400 milhões (no Brasil)

Uma das empresas com

faturamento igual ou

superior de R$ 750 milhões

e a outra com faturamento

igual ou superior de R$ 75

milhões

Critério do mercado

relevante

Concentração resultante for

superior a 20% do mercado

relevante

Não há mais esse critério

Discricionariedade do

CADE para avocar atos

Não havia O CADE pode requerer a

submissão de atos de

18 A Lei 12.529/11 previa em seu art. 88, I e II que o faturamento de uma das partes deveria ser de no minimo

R$ 400.000,00 e da outra parte de no mínimo R$ 30.000,00. No entanto, logo em seguida à entrada em vigor da

Lei 12.529, os valores foram alterados pela Portaria Interministerial n. 994/2012.

não submetidos concentração não

enquadrados nos critérios

acima, até um ano após a

sua realização.

Fonte: Bacchi (2012)

Com a Lei 12.529/11, o procedimento de análise dos atos de concentração sofreu uma

reformulação relevante e passou a ser disciplinado pelos artigos 53 a 65. A primeira etapa

consiste na notificação do ato de concentração. A Resolução n. 2, de 29 de maio de 2012,

estabelece todos os documentos e informações que devem ser fornecidos pelas requerentes

para apresentarem o pedido de aprovação do ato de concentração.19 A referida Resolução

solicita um amplo leque de documentos e informações, possibilitando que o CADE tenha à

sua disposição o maior número possível de informações para que desta maneira a análise

ocorra nos prazos estabelecidos. A Seção 2 da Resolução n. 2/2012 elenca ainda as hipóteses

de operações que serão analisadas pelo rito sumário, isto é, operações que oferecem menor

potencial ofensivo para a concorrência. Para tais operações, basta a apresentação de um

número reduzido de informações e documentos no momento da notificação.20

Como salientado em Bacchi (2012), após o protocolo da notificação no CADE, a

petição de notificação será encaminhada para a Superintendência Geral (SG), também criada

pela Lei 12.529, que verificará se estão presentes todos os documentos e informações

solicitados na mencionada Resolução.21 Se todos os requisitos estiverem presentes, a

Superintendência-Geral publicará um edital no Diário Oficial da União contendo informações

sobre o ato de concentração em análise. Para Cordovil et al. (2011), essa medida tem o escopo

19 Além de fornecer as informações solicitadas, as requerentes devem efetuar o pagamento da taxa processual no

valor de R$ 45 mil, conforme o art. 23 da Lei 12.529/11. 20 As operações societárias que se enquadram no rito sumário estão elencadas no art. 8º da Resolução n. 2, de 2

de junho de 2012: I - Joint-Ventures clássicas ou cooperativas: casos de associação de duas ou mais empresas

separadas para a formação de nova empresa, sob controle comum, que visa única e exclusivamente à

participação em um mercado cujos produtos/serviços não estejam horizontal ou verticalmente relacionados; II -

Consolidação de controle: as aquisições de participação notificadas nos termos do artigo 11 desta Resolução; III

- Substituição de agente econômico: situações em que a empresa adquirente ou seu grupo não participava, antes

do ato, do mercado envolvido, ou dos mercados verticalmente relacionados e, tampouco, de outros mercados nos

quais atuava a adquirida ou seu grupo; IV - Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal: as

situações em que a operação gerar o controle de parcela do mercado relevante comprovadamente abaixo de 20%,

a critério da Superintendência-Geral, de forma a não deixar dúvidas quanto à irrelevância da operação do ponto

de vista concorrencial; V – Baixa participação de mercado com integração vertical: as situações em que a

empresa adquirente ou seu grupo não detinham, comprovadamente, participação superior a 20% nos mercados

relevantes verticalmente integrados, antes da operação. 21 Se algum dos documentos ou informações solicitadas pela Resolução n. 2/2012 não estiver presente, a

Superintendência-Geral solicitará que a petição de notificação seja emendada. Se considerar que, após tal

emenda, a petição de notificação está incompleta, a Superintendência-Geral determinará que o processo

administrativo seja arquivado.

de conferir publicidade ao ato de concentração a ser analisado, para que outros agentes

econômicos que se qualifiquem como terceiros interessados22 possam participar do processo

de análise e oportunamente impugnar a decisão de aprovação do ato pela Superintendência.23

Após realizada a publicação do Edital, compete à Superintendência-Geral, nos termos

do art. 54, I, proferir decisão terminativa conhecendo do pedido de aprovação do ato de

concentração, quando este dispensar novas diligências, ou nos casos de menor potencial

ofensivo.24 No entanto, se a Superintendência considerar que há necessidade de complementar

a instrução do processo, determinará a realização da instrução complementar, conforme o art.

54, II, da Lei.

Caso ocorra este segundo caso, a Superintendência deverá, após a realização da

instrução complementar, manifestar-se sobre o atendimento da instrução complementar. Se

esta atendeu aos parâmetros da Superintendência será determinado o exame de mérito. Se, no

entanto, entender que a instrução complementar precisa ser refeita, a Superintendência poderá

declarar que se trata de um ato de concentração complexo25 e, assim sendo, determinar a

realização de nova instrução complementar. Nesta hipótese, deve especificar as diligências a

serem produzidas, conforme estabelece o art. 56 da Lei.26

Uma vez concluídas as instruções complementares, a Superintendência poderá adotar

dois caminhos: (i) aprovar o ato de concentração sem restrições27; (ii) impugnar o ato perante

o tribunal, se entender que se tratar de uma caso de aprovação com restrições ou de um caso

22 De acordo com Pereira Neto (2012), os terceiros interessados são definidos como aqueles cujos direitos ou

interesses podem ser afetados pela decisão final, tais como outros concorrentes ou associações de defesa dos

direitos dos consumidores. 23 É importante destacar que conforme o art. 118 do Regimento Interno do CADE (RICADE; Resolução n. 1, de

29 de maio de 2012) os terceiros interessados que desejam se unir ao processo devem manifestar formalmente

esse interesse em um período máximo de 30 dias após a publicação do edital. Se o terceiro interessado não

manifestar o seu interesse nesse momento, ele não poderá manifestar-se posteriormente. Nesse ponto, é possível

a crítica em relação ao curto prazo que o RICADE oferece para que terceiros se unam ao processo e possam,

posteriormente, impugnar a decisão da SG. 24 É importante notar que o rol do art. 8º da Resolução n. 2/2012, que apresenta hipóteses de atos de

concentração de menor potencial ofensivo, é mais exemplificativo do que restritivo. A mesma Resolução

estabelece no art. 7º que a decisão de enquadramento do pedido de aprovação de ato de concentração em

Procedimento Sumário é discricionária e será adotada pelo CADE conforme os critérios de conveniência e

oportunidade. 25 A Lei 12.529/11 não esclarece o momento em que o ato pode ser declarado como complexo. Segundo

Cordovil et al (2012), o momento para que um ato seja declarado como complexo é, logo após a primeira

instrução complementar, se a SG entender que há necessidade de realização de uma segunda instrução

complementar em decorrência da complexidade da operação. 26 Nesse caso, o art. 56, I, da Lei 12.529/11, estabelece que a Superintendência poderá requerer ao Tribunal a

prorrogação do prazo máximo de análise do ato de concentração de 240 dias para 330 dias, conforme o artigo,

88, § 9º, que prevê a possibilidade de prorrogação do prazo em até 90 dias pelo Tribunal. 27 Nesse momento, o processo é encerrado, salvo nas hipóteses de recurso de terceiro interessado ou de agência

reguladora, em se tratando de mercado regulado, previstas no art. 65, I e II.

de não-aprovação28. Quando se tratar de uma impugnação, a Superintendência deve

demonstrar o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais este ato não deve

ser aprovado integralmente ou deva ser rejeitado, conforme o art. 57 da Lei 12.529/11.

Sempre que houver impugnação do ato de concentração pela Superintendência-Geral ou

interposição de recurso por terceiros29, o processo administrativo tramitará no Tribunal.

Se o ato de concentração vier a ser impugnado pela Superintendência-Geral, as partes

requerentes terão um prazo de 30 dias, contados da impugnação, para apresentar a sua

manifestação, que deverá conter as razões de fato e as de direito pelas quais se opõem à

decisão da Superintendência-Geral.30 O Conselheiro-Relator, conforme o art. 59, poderá então

adotar dois procedimentos: (i) proferir uma decisão incluindo o processo em pauta para

julgamento31 ou (ii) determinar a realização de instrução complementar, se entender que o

processo não está adequadamente instruído32.

Nesta etapa do procedimento de análise, um ponto a ser destacado é a possibilidade de

existir uma espécie de APRO reverso: 33 de acordo com o art. 59, § 1º, o Conselheiro-Relator,

por decisão liminar, pode autorizar a realização de alguns efeitos do ato de concentração antes

mesmo de o Tribunal julgar o mérito. No julgamento do mérito, o Tribunal do CADE poderá

adotar três posições: (i) aprovar o ato de concentração sem restrições; (ii) aprová-lo com

restrições ou (iii) não aprová-lo, conforme estabelece o art. 61 da Lei. Na hipótese de uma

28 É importante notar que o art.57, II, da Lei 12.529, também estabelece que a Superintendência deve impugnar o

caso perante o Tribunal, se entender que não há elementos conclusivos para apurar seu potencial lesivo à

concorrência. Segundo Cordovil et al (2012), essa hipótese é curiosa, pois nesse momento a Superintendência já

teve a possibilidade de realizar duas instruções complementares. 29 O artigo 50, I, Lei 12.529/11, define terceiros interessados como terceiros titulares de direitos ou interesses

que possam ser afetados pela decisão a ser adotada. 30 Conforme o art. 58, a manifestação das requerentes deverá ser endereçada ao Presidente do Tribunal e deverá

ser instruída com toda as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. Segundo Cordovil et al

(2012), o prazo de 30 dias parece excessivo, mas não é. A análise mais cuidadosa do art. 58 permite constatar

que dentro dos 30 (trinta) dias as requerentes precisarão não apenas preparar a manifestação com toda a

argumentação fática, econômica e jurídica, como também precisarão estar com eventuais pareceres, estudos e

todos os demais elementos de prova preparados para serem apresentados ao Tribunal. 31 Conforme o art. 51, I, da Lei 12.529/11, os atos de concentração terão prioridade sobre o julgamento de outras

matérias. 32 Conforme o art. 59, II, Lei 12.529, o Conselheiro-Relator poderá realizar ele mesmo a instrução complementar

ou solicitar a Superintendência-Geral que a realize. No último caso, o Conselheiro-Relator poderá acompanhar a

sua realização. 33 O APRO é o acordo para reversibilidade da operação, e consistia em um acordo, de caráter interlocutório, que

buscava preservar condições para uma eventual reversibilidade de uma operação, caso esta viesse a ser vetada.

Agora que o julgamento da operação é prévia, esta decisão assemelha-se a um APRO às avessas. Segundo

Cordovil et al (2004), esse mecanismo permite que as partes iniciem os procedimentos de integração e demais

etapas necessárias à realização do ato de concentração antes de o Tribunal vir a julgá-lo, mas observando

determinadas condições a serem impostas pelo Conselheiro-Relator.

aprovação com restrições, o Tribunal determinará quais são as restrições a serem observadas

como condição para a validade e eficácia do ato.34

Terceiros podem participar do processo interpondo recursos contra a decisão da de

aprovação do ato de concentração pela Superintendência-Geral,35no prazo de 15 dias contados

da publicação desta decisão. O Conselheiro-Relator receberá o recurso em até 5 dias da data

do seu protocolo e, de acordo com o art. 65 da Lei, poderá adotar as seguintes decisões: (i)

conhecer do recurso e determinar a sua inclusão em pauta para julgamento; (ii) conhecer do

recurso e determinar instrução complementar; (iii) não conhecer do recurso e determinar o seu

arquivamento. Uma vez determinada a inclusão em pauta para julgamento, as requerentes

poderão apresentar manifestação sobre o recurso interposto.36 Após a manifestação das

requerentes, o Tribunal poderá adotar uma das três possibilidades de decisão existentes no

caso de atos de concentração: aprovação do ato de concentração com ou sem restrições ou não

aprovação.

Em relação aos prazos, a despeito de não disciplinar os prazos intermediários, a Lei

12.529/11, no seu art. 88, §2º, estipula um prazo geral de 240 dias análise dos atos de

concentração. Este prazo poderá ser estendido por até 60 dias, mediante requisição das partes

envolvidas no negócio jurídico, de acordo com o art. 88, § 9º, I, ou por até 90 dias, mediante

decisão fundamentada do Tribunal, de acordo com o art. 88, § 9º, II, Lei 12.529/11.

Assumindo uma interpretação literal da norma, segundo a qual os prazos são não cumulativos,

o período total de análise e julgamento do ato de concentração poderá chegar a, no máximo,

330 dias.37 O quadro abaixo elucida as etapas de análise de atos de concentração na Lei

12.529/11.

Quadro 2 – Análise dos Atos de Concentração na Lei 12.529/11

34 O art. 61, § 2º, Lei 12.529/11, apresenta um rol exemplificativo de restrições que inclui a cisão da sociedade, a

alienação de controle societário, a separação contábil ou jurídica de atividades, e o licenciamento compulsório de

direitos de propriedade intelectual. 35 Conforme o art. 65, II, Lei 12.529/11, o próprio Tribunal, por meio de provocação de um de seus Conselheiros

e de decisão fundamentada, também poderá avocar o processo para julgamento. 36 Conforme o art. 65, § 2º, Lei 12.529/11, o prazo para interposição de recurso será de cinco dias úteis contados

do reconhecimento do recurso no Tribunal ou do recebimento do relatório com a conclusão da instrução

complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer por último. 37 É importante destacar que o art. 64 que previa a aprovação tácita do ato de concentração, caso não fosse

julgado pelo Tribunal dentro do prazo previsto, foi vetado. A Mensagem de Veto n. 536, de 30 de novembro de

2011, expõe que o dispositivo foi vetado, pois, da forma como estava escrito, dava margem para a interpretação

de que o descumprimento de qualquer prazo intermediário resultaria na aprovação tácita ao ato de concentração.

Taufick (2012) destaca que apesar de não estar escrito na norma, a aprovação tácita prevalece.

Fonte: Bacchi (2012)

Como já assinalado, do ponto de vista substantivo, o controle dos atos de concentração

funciona como uma ponderação de custo e benefício, a partir da qual decorre o juízo de

licitude da operação. As concentrações implicam custos para a organização concorrencial, na

medida em que transitam na escala concorrencial, deixando as posições de maior rivalidade e

se aproximando das posições de elevada concentração. Esses custos são sopesados com os

benefícios da operação, isto é, as eficiências que ela pode gerar. Embora seja verdade que a

redução da competição tende a afastar um mercado de sua eficiência alocativa (distribuição de

bens entre fornecedores e consumidores), essa redução pode trazer ganhos compensatórios,

como, por exemplo, uma melhor escala produtiva e, com isso, um ganho de eficiência

produtiva (relação entre insumos e produtos). Nesse caso, pode ser interessante autorizar uma

concentração de empresas, a despeito de suas consequências para o mercado: o ganho da

operação é maior que as perdas geradas por ela.

Na realidade, para as análises de concorrência, aplica-se uma métrica de eficiência

derivada de Pareto, mas algo mais ajustado para ponderações de intervenção: o parâmetro de

“Pareto potencial”.38 O teorema de bemestar de Pareto, ao estabelecer como situação eficiente

aquela em que não pode haver alteração sem que algumas das partes piore, é rígido e não

permite uma avaliação de mecanismos de intervenção para situações que já não se encontram

em um patamar ótimo (situações de reversão de uma estrutura desarrazoada de poder

38 Sobre isso, ver Hovenkamp (2011, p. 83-86).

econômico, por exemplo). O Pareto potencial tem em conta que uma situação é eficiente se os

ganhos dos ganhadores superarem a perda dos perdedores. A situação é eficiente porque ela

proporciona um aumento da riqueza global (os ganhos são maiores do que as perdas). É com

base nessa avaliação que se procede ao exame substantivo dos atos de concentração: se os

ganhos são maiores do que as perdas ou se ao menos não há efeitos líquidos negativos

resultantes desse balanceamento, a operação não deve ser reprovada.

Os passos dessa ponderação são apresentados de forma bastante didática pelo Guia

para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, que foi estabelecido pela

portaria conjunta SEAE/SDE n. 50/2001. O Guia estabelece um organograma de ponderação

com cinco etapas, a seguir apresentadas. Com a nova Lei, o Guia tende a ser reelaborado, já

que os seus passos de análise foram incorporados na rotina decisória do CADE.

Por esse procedimento, na etapa I de análise, as autoridades definem o ambiente de

competição em que as empresas estão envolvidas. É o momento da definição de mercado

relevante. Verificam-se nessa etapa todos os concorrentes das empresas, para assim verificar o

quanto a concentração impacta a rivalidade do mercado. Os concorrentes são avaliados em

duas categorias: a dimensão produto e a dimensão geográfica. Em ambos os casos, aplica-se o

teste do “monopolista hipotético”, que consiste em averiguar o comportamento esperado de

consumidores e concorrentes caso ocorra um aumento pequeno, porém significativo e não

transitório de preços (entre 5 e 10%).

Na dimensão produto, procura-se estabelecer os eventuais substitutos dos produtos

oferecidos pelas empresas, caso ocorra esse aumento pequeno, porém significativo e não

transitório de preços nos produtos das empresas. Todos os bens substitutos nessas condições

pertencem àquele mercado. As empresas disputam os seus consumidores também com as

empresas dos produtos substitutos, já que se atuarem como monopolistas perderão os seus

consumidores para esses produtores.

A dimensão geográfica tem a mesma natureza: qual é o espaço geográfico de disputa,

caso ocorra o mesmo tipo de aumento? A depender do produto, é razoável supor que os

consumidores procurassem fornecedores em outras cidades ou mesmo ao longo do país: o

mercado seria regional ou nacional. Outros mercados são locais, como é o caso dos

supermercados. Mesmo que a cesta de bens oferecida por um supermercado esteja 5 ou 10%

mais cara, o comportamento dos consumidores não é o de fazer as compras em outro bairro,

menos ainda em outra cidade. Portanto, definida a circunscrição de produtos rivais e o espaço

geográfico da rivalidade, a questão é saber o grau de controle que as empresas adquirem sobre

esse mercado relevante.

Na etapa II, uma vez definido o mercado de atuação das empresas, determina-se a

parcela de mercado controlada por essas empresas requerentes. Os atos de concentração que

não gerarem o controle de uma parcela de mercado suficientemente serão aprovados. Os

demais serão objeto de análise nas etapas subsequentes. Existem vários critérios para medir o

grau de controle, sendo um dos mais representativos o faturamento das empresas nesse

mercado relevante. Com base nessa informação, estipula-se a participação das empresas.

Participações superiores a 20% reclamam um seguimento da análise.

Na etapa III, os atos que geram controle de parcela significativa do mercado são

examinados quanto à probabilidade de exercerem poder de mercado. Mesmo detendo controle

de parte de um mercado, uma empresa pode não conseguir exercer um poder abusivo, já que

pode encontrar rivalidade remanescente nesse mercado, isto é, outros competidores podem

continuar exercendo pressão competitiva sobre as requerentes. Além disso, pode ocorrer a

entrada de novos competidores, de uma forma tempestiva (em até dois anos) e suficiente

(capaz de oferecer rivalidade às requerentes). Em ambos os casos (rivalidade remanescente e

entradas prováveis), a operação é aprovada, já que, apesar de permitir uma concentração, o

exercício do poder resultante não é provável.

Quando, no entanto, não há rivais de peso ou a entrada de um novo concorrente não é

viável (em razão das escalas mínimas necessárias vis-à-vis as oportunidades de venda daquele

mercado), é provável o exercício do poder de mercado e nesse a concentração será objeto de

investigação na Etapa IV. Importante ter em conta que a Constituição Federal não proíbe o

poder econômico em si, mas o seu abuso (art. 173, § 4º), e é por essa razão que somente as

operações que, além de gerarem poder econômico, detêm a probabilidade de exercê-lo,

potencialmente, de forma abusiva, é que seguem sendo analisadas. As demais, conquanto

possam representar formação de poder econômico, são aprovadas já na etapa III.

Na etapa IV, ocorre o exame das eficiências econômicas geradas pelo ato. Essas

eficiências são descritas no art. 88, § 6º, da Lei 12.529/11, e dizem respeito à produtividade,

qualidade do produtos, entre outros, devendo ser repassada também aos consumidores parte

relevante dos benefícios decorrentes. Essa é a parte da ponderação dos benefícios da

operação, que não podem ser apenas apropriados pelas empresas.

Finalmente na etapa V, é realizada a avaliação entre custos e benefícios derivados da

concentração, havendo três desdobramentos possíveis. Se as eficiências forem iguais ou

superiores aos custos (o seu efeito líquido é não-negativo), a concentração é vista como

favorável e a operação é aprovada pelo CADE. Quando as eficiências forem inferiores aos

custos, a concentração será vetada ou terá a sua aprovação condicionada à realização das

medidas necessárias para devolver ao mercado uma condição concorrencial similar à existente

antes da operação.

Uma das medidas mais frequentes nesse caso é a determinação de desinvestimentos,

isto é, alienação de ativos das empresas – fábricas, marcas, etc. É o que ocorreu, por exemplo,

nos casos AmBev e Brasil Foods (Sadia-Perdigão). Conforme já descrito, nas fusões mais

complexas, o CADE terá até 330 dias para realizar esse julgamento.

Quadro 3 – Etapas da análise substantiva de Atos de Concentração

Etapa I

Definição do Mercado Relevante

Etapa II

Análise do grau de controle do mercado relevante

Etapa III

Análise da probabilidade do exercício do poder econômico (análise de rivalidade e entradas)

Etapa IV

Análise das eficiências da operação

Etapa V

Custo e benefício e decisão de aprovação, reprovação ou aprovação condicionada

Fonte: BRASIL (2001)

3. Panorama do controle dos atos de concentração: EUA e UE

A Lei 12.529/11, ao introduzir o controle prévio dos atos de concentração, apresenta

sintonia com algumas das principais legislações concorrenciais do mundo e, principalmente,

com dispositivos existentes em duas das jurisdições concorrenciais mais importantes: a dos

Estados Unidos (EUA) e a da União Europeia (UE).

3.1 Controle das estruturas nos Estados Unidos

Nos Estados Unidos, a Antitrust Division of the Department of Justice (DOJ)39 e a

Federal Trade Comission (FTC) são as autoridades responsáveis pela aplicação das leis

39 A FTC foi criado pelo Congresso em 1914 com o objetivo de complementar a aplicação das leis antitruste pelo

DOJ. O Congresso acreditava que uma agência administrativa - com poderes amplos para obter informações e

para conduzir processos administrativos – seria um instrumento melhor para desenvolver práticas de direito

antitruste mais flexíveis do que os tribunais judiciais.

federais de concorrência. A estrutura e a competência do DOJ e da FTC são semelhantes. O

DOJ é responsável pela aplicação do Sherman Act e do Clayton Act por meio de ações civis e

também pode processar infrações graves ao Sherman Act no âmbito criminal. Já a

competência da FTC é estabelecida pela Seção 5 do FTC Act, que proíbe “métodos desleais

de competição”, práticas que normalmente coexistem com as restrições impostas pelo

Sherman Act e pelo Clayton Act. Compete à FTC propor ações nas Cortes federais, bem

como aplicar a Seção 5 do FTC Act, por meio de estabelecimento de um litígio administrativo

perante uma jurisdição administrativa, cuja decisão pode ser revista, em grau de recurso, pelos

cinco Comissionários da FTC. Esta decisão pode, por fim, ser revista pela Corte de Apelação

Federal (Federal Court of Appeals ).

As partes envolvidas em um ato de concentração devem submeter o pedido de

aprovação do ato de concentração a ambas as autoridades: FTC e DOJ. Para tanto, as

requerentes devem apresentar o “Formulário de Notificação do Ato de Concentração”

(Notification and Report Form). Concomitantemente, as partes devem fornecer todos os

documentos listados na Seção 4C do Antitrust Improvements Act Notification and Report

Form for Certain Mergers and Acquisitions, denominados “documentos 4C” 40. Tais

documentos compreendem os contratos pertinentes, incluindo trocas de emails, que revelam a

motivação da operação assim como demais informações sensíveis sobre a operação societária

em análise.

As informações submetidas são analisadas pelo Premerger Notification Office (PNO),

a quem compete realizar uma análise preliminar para averiguar se há questões de interesse

concorrencial, tais como: a sobreposição de produtos e a presença de cláusulas de não-

concorrência nos documentos preliminares assinados entre as partes. Além disso, cabe ao

PNO verificar se todos os documentos 4C estão presentes. Qualquer individuo interessado

(não só as partes) pode solicitar ao PNO esclarecimentos sobre se determinada operação deve

ou não ser notificada.

Compete ao PNO organizar as informações recebidas e elaborar um relatório sobre a

operação41, que é encaminhado para a área específica de análise do ato de concentração. A

40 O Item 4(c) do Antitrust Improvements Act Notification and Report Form for Certain Mergers and

Acquisitions (ESTADOS UNIDOS, 2001), estabelece todos os documentos que devem ser fornecidos, são eles:

estudos, pesquisas, análises e relatórios elaborados pelos funcionários e diretores das partes com o propósito de

avaliação e análise da operação societária no que diz respeito ao mercado relevante, competição, competidores,

mercados afetados, potencial de crescimento de vendas ou expansão no mercado relevante na dimensão produto

e na dimensão geográfica, e indicar a data da elaboração, o nome e o cargo de cada individuo responsável pela

sua elaboração.

41 O relatório é denominado Premerger Notification and Report Summary.

FTC possui cinco áreas especificas para analisar os atos de concentração, denominadas shops,

cada uma focada em um setor da indústria. Além disso, o PNO também recomenda à área

especifica um desfecho para o caso, que poder: (i) o arquivamento, se não houver qualquer

indício de dano à concorrência ou (ii) o prosseguimento da investigação, quando tais indícios

estiverem presentes. Notificada a operação e realizada a análise pelo PNO, inclusive no que

toca aos documentos 4C e as informações do Formulário de Notificação, é iniciado o Período

de Análise (Waiting Period), cuja duração é de 30 dias42 .

Se uma ou ambas as autoridades antitrustes entenderem que a operação societária em

análise pode resultar em efeitos anticoncorrencial, há a necessidade de que seja decidido qual

das agências será responsável por realizar as investigações43 – esta etapa é chamada de

“Procedimento de Habilitação” (Clearence Procedure). A agência responsável, ao final do

Período de Análise, pode então aprovar o ato ou solicitar uma instrução complementar. Caso a

instrução complementar não seja solicitada e o Período de Análise expirar, as partes estão

autorizadas a celebrar a operação. 44Se houver uma Instrução Complementar (Second

Request), o Período de Análise (Waiting Period) é estendido por até 30 dias, período em que

a instrução complementar deve ser concluída.

No sistema antitruste norte-americano, há três critérios para notificação dos atos de

concentração são eles: (i) atividade comercial (comercial enterprise); (ii) dimensão das partes

envolvidas (size of person); e (iii) dimensão da transação (size of transaction).

Segundo Taufick (2007), com relação ao primeiro critério, as partes devem estar

envolvidas em uma atividade comercial ou então praticar uma atividade que afete o comércio.

Com relação ao segundo critério (size of person), uma das partes deve ter faturamento anual

equivalente ou superior a $100 milhões e a outra parte ter faturamento anual equivalente ou

42 Nas hipóteses de falência ou oferta hostil em dinheiro, o Período de Análise é de 15 dias, conforme Rule

803.10; 11 U.S.C. § 363 (b)(2). As partes podem requisitar que o Período de Análise termine antes dos 30 dias e

que para tanto seja adotada a Análise Sumária (Early Termination)42. As operações sujeitas a Análise Sumária

geralmente têm indícios de pouco ou nenhum impacto anticoncorrencial e após o término de tal Análise podem

ser realizadas. Quando solicitada, a Análise Sumária é concedida na maior parte das operações. Geralmente, a

Análise Sumária termina em até duas semanas do início do Período de Análise. Conforme a Interpretação Formal

13, emitida em 20 de Agosto de 1982, a requisição de análise sumária será concedida se (1) pelo menos uma das

partes a solicitar no Formulário de Notificação; (2) todas as partes submeteram Formulários de Notificação

completos; e (3) ambas as agências completaram suas análises e entenderam que não é necessário adotar

qualquer medida para impedir a transação (PNO, 1982, tradução livre). 43 A escolha da agência que trabalhará no caso é feita com base em dados históricos – olha-se nos últimos cinco

anos quem teve maior experiência em casos semelhantes, se não há experiências nesse período, atenta-se para os

últimos dez anos, persistindo a ausência de experiência, a decisão baseia-se em acertos previamente realizados

entre as agências (TAUFICK, 2007, p. 95). 44 O fato de a agência não requerer a Instrução Complementar não a impede de questionar a operação em um

momento posterior à sua concretização, conforme estabelece o §7(A) (i) (1) HSR Act.

superior a $10 milhões. É importante destacar que esses valores são apenas uma referência45,

uma vez que são atualizados anualmente conforme as alterações no Produto Nacional Produto

(PNB). Ademais, na apuração do faturamento anual, são considerados os faturamentos de

todas as empresas nacionais e estrangeiras controladas pela empresa parte na operação46.

Finalmente, o terceiro critério (size of transaction) referes-e a quantidade de ações ordinárias

e demais ativos que são objeto da transação: este montante deve ser equivalente ou superior a

$ 50 milhões47, sendo tal valor ajustado anualmente.

Em regra, os três critérios devem ser atendidos para que uma operação deva ser

notificada. No entanto, se a quantidade de ações com direito a voto e demais ativos que são

objeto da transação for superior a $ 200 milhões48, a operação deve ser notificada

independentemente do faturamento anual das partes (size of person)49.

Procedida a análise de todas as informações disponibilizadas na instrução

complementar, se os técnicos da agência encarregada da análise concluírem que a operação

não é lesiva à concorrência, essa poderá ser realizada. Contudo, se considerarem que a

operação é lesiva à concorrência, haverá uma recomendação para a adoção de uma medida

liminar perante o Tribunal Distrital (Distric Court), buscando assim impedir a realização da

operação.

Há neste ponto uma distinção de procedimento, dependendo de qual é a agência

responsável pela análise da operação. Se a autoridade competente para o caso for o DOJ,

45 Esse valor-referência é instituído pelo Clayton Act na Seção 7A. O valor indicado para cada ano é publicado

todo mês de janeiro pelo Federal Register no documento intitulado Revised Jurisdictional Thresholds for Section

7A of Clayton Act. 46 Para a doutrina norte-americana, deve existir uma completa unidade de interesse entre as entidades-filhas

(controladas) e a entidade-mãe (controladora), esta última designada UPE (Ultimate Parent Entity): Como

assinala Taufick: “conforme o 16 C.F.R. §01.1 (b), o controle pode ser estabelecido de quatro formas: (i) deter

50% ou mais das ações ordinárias; (ii) direito a 50% ou mais dos lucros; (iii) direito a 50% ou mais dos ativos no

caso de dissolução; (iv) poder contratual de eleger 50% ou mais dos membros do Conselho de Administração.

Nessa acepção, o controle pode ser exercido simultaneamente por dois ou mais agentes” (TAUFICK, 2007, p.

85-86, tradução livre). 47 De acordo com Taufick, os demais ativos incluem dinheiro, “ativos tangíveis e intangíveis, além de qualquer

responsabilidade a ser assumida pela empresa adquirente” (TAUFICK, 2007, p. 85, tradução livre). 48 Este valor é uma referência e é ajustado anualmente 49 Além dos critérios para notificação, a legislação antitruste norte-americana estabelece determinados

“patamares para a notificação” (notification thresholds). Esses limites à notificação refletem hipóteses em que as

partes envolvidas na operação, uma vez feita a notificação de aquisição de quantidade de ações ordinárias

equivalentes ou superiores a $ 50 milhões e sendo a operação aprovada e realizada dentro de um ano, não

precisam notificar a FTC e o DOJ sobre as sucessivas aquisições de ações ordinárias realizadas entre elas durante

o período de cinco anos desde que não ultrapassem os seguintes cinco patamares estabelecidos: Patamar 1:

Aquisição de ações ordinárias equivalentes a $ 50 milhões até $ 100 milhões; Patamar 2: Aquisição de ações

ordinárias equivalentes a $ 100 milhões até $ 500 milhões; Patamar 3: Aquisição de ações ordinárias

equivalentes a $ 500 milhões ou mais; Patamar 4: Aquisição de ações ordinárias equivalentes a mais de 25% da

participação societária da empresa, se equivalente a mais de $ 1bilhão; e Patamar 5: Aquisição de ações

ordinárias equivalentes a mais de 50% da participação societária, se equivalente a mais de $ 50 milhões. O

referido procedimento está descrito na Rule 801.1 (a) (1).

competirá ao Tribunal Distrital analisar a legalidade da transação e emitir uma decisão

autorizando ou rejeitando a sua realização. Caso, no entanto, a autoridade responsável seja a

FTC, uma vez concedida a liminar pelo Tribunal Distrital50, essa agência deve iniciar um

procedimento administrativo. No prazo de 20 dias a contar da concessão da liminar, a FTC

deve apresentar o caso ao Juiz Administrativo. Segundo Taufick (2012, p. 434), esse

momento é propício para acordos entre a FTC e as partes requerentes e há incentivos fortes

para a celebração do acordo: de um lado, a agência raramente altera o seu entendimento e

tende a perseguir a rejeição da operação; de outro, os requerentes tem interesse em uma

solução rápida para o caso.

O programa de análise de atos de concentração norte-americano de notificação prévia

e com critérios objetivos de notificação é considerado bem sucedido, pelas boas práticas

internacionais. Além disso, de acordo com guia “What is the premerger notification

program?” (ESTADOS UNIDOS, 2009), elaborado pelo FTC, o índice de cumprimento das

notificações conforme o HSR Act é alto, o que diminui o número de análise a posteriori dos

atos de concentração. Este é um parâmetro de efetividade do sistema de controle a priori, já

que as agências – DOJ e FTC – possuem competência para questionar atos de concentração a

posteriori, mas raramente o fazem (ESTADOS UNIDOS, 2009, p. 2)

3.2 Controle dos atos de concentração na União Europeia

Na União Europeia, as relações entre os países-membros são disciplinadas no âmbito

da Comissão Europeia, que se divide em departamentos denominados Directorates-General

(DGs) e cada um dos DGs é responsável por um setor de atuação. Um dos DGs é o

Directorate-General for Competition (COMP), que é responsável por implantar a política

concorrencial no âmbito da União Europeia. Compete ao COMP uma dupla função: (i)

realizar a aplicação das leis antitruste, atuando assim como um tribunal da defesa da

concorrência, e (ii) investigar os casos apresentados, atuando desta maneira como instrutor

dos processos.

O controle de atos de concentração no âmbito da União Europeia é regulado por dois

atos normativos: o Council Regulation (EC) n. 139/2004, denominado EC Merger Regulation

(ECMR), em que são dispostas as diretrizes gerais do controle de atos de concentrações, e o

50 Caso a liminar não seja concedida pelo Tribunal Distrital, a FTC pode apelar ao Tribunal de Apelação e,

então, a Suprema Corte, solicitando uma liminar na pendência de julgamento, para suspender a aprovação da

operação até que o tribunal de apelação decida pelo provimento, ou não, do recurso (TAUFICK, 2012, p. 434)

Commission Regulation n. 802/2004, que estabelece as diretrizes procedimentais para a

notificação dos atos de concentração (UNIÃO EUROPEIA, 2004).

A ECMR exige que a Comissão Europeia controle atos de concentração que

apresentem uma dimensão significativa no âmbito da União Europeia denominada dimensão

comunitária (community dimension). Um ato de concentração é dotado de dimensão

comunitária quando presentes os seguintes critérios estabelecidos pelo art. 1º, 2, da ECMR: (i)

o volume de negócios total realizado em escala mundial pelas partes, em conjunto, é superior

a 5.000 milhões de euros51 e (ii) o volume de negócios total realizado individualmente no

âmbito da UE por pelo menos duas das empresas é superior a 250 milhões de euros.52

Mesmo que não atenda a tais critérios de notificação, um ato de concentração pode ser

dotado de dimensão comunitária, se (i) o volume de negócios total realizado em escala

mundial pelas empresas em conjunto for superior a 2.500 milhões de euros; (ii) em cada um

de pelo menos três Estados membros, o volume de negócios total realizado pelo conjunto das

empresas for superior a 100 milhões de euros; (iii) em cada um de pelo menos três Estados

membros considerados para efeito do disposto no item (ii), o volume de negócios total

realizado individualmente por pelo menos duas das empresas em análise for superior a 25

milhões de euros; e (iv) o volume de negócios total realizado individualmente no âmbito da

EU por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 100 milhões de euros. Se um

ato de concentração preenche os critérios de notificação estabelecidos na ECMR, a operação

societária não poderá ser consumada, sem a aprovação da Comissão. Embora o regime seja de

notificação prévia, não há na legislação antitruste europeia um único momento previamente

determinado em que deve ser realizada a notificação da operação. A notificação pode ser

promovida após a conclusão das tratativas negociais, entretanto, antes de se consumar atos

como: (i) o ato de concentração; (ii) a aquisição de controle; ou (iii) diante da manifestação de

boa-fé da intenção de realizar esses atos.53

51 A definição de volume de negócios é apontada no item 1 do art. 5º da ECMR: “O volume de negócios [...]

inclui os montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços realizadas pelas empresas em

causa durante o último exercício e correspondentes às suas atividades normais, após a dedução dos descontos

sobre vendas, do imposto sobre o valor acrescentado e de outros impostos directamente relacionados com o

volume de negócios” (UNIÃO EUROPEIA, 2004). 52 Conforme o art. 1º, 2, da ECMR, é importante destacar que a despeito de atender aos dois critérios para

notificação mencionados, a operação societária estará fora da jurisdição da Comissão Europeia, se cada uma das

empresas envolvidas realizarem mais de 2/3 do seu volume de negócios total no âmbito da União Europeia

dentro de um único Estado membro. Nesse caso, o controle da operação societária deve ser feito no âmbito da

jurisdição nacional. 53 O art. 4º da ECMR apresenta de forma genérica o momento para notificação.

O procedimento de análise tem funcionalmente duas fases. 54 Na Fase 1, ocorre a

investigação inicial, quando então é realizada uma avaliação detalhada da operação societária

pelas autoridades competentes dos Estados membros e da Comissão Europeia. As autoridades

pedem informações às partes ou a terceiros, realizam entrevistas e inspeções. É importante

destacar ainda que os Estados membros podem solicitar a remessa do caso para a sua

jurisdição após 15 dias da notificação da operação à Comissão Europeia.55

Após término do prazo da Fase 1, de acordo com o Artigo 6º da ECMR, a Comissão

Europeia pode tomar três decisões: (i) o ato de concentração não é sujeito à jurisdição da

ECMR, pois os critérios de notificação não foram observados corretamente; (ii) o ato de

concentração é aprovado, pois não há indícios de que acarretará prejuízos à concorrência no

mercado comum europeu ou (iii) o ato de concentração apresenta indícios de prejuízo à

concorrência no mercado comum europeu e, portanto, merece uma investigação mais

aprofundada que será realizada na Fase 2.

Na Fase 2, é promovida uma investigação mais detalhada do caso por meio de

solicitações de informações às partes, entrevistas e inspeções supervisionadas pelas

autoridades competentes dos Estados membros. A Comissão Europeia pode, de acordo com o

art. 8º da ECMR: (i) aprovar o ato no caso de compatibilidade com o mercado comum

europeu; (ii) aprovar o ato com condições e obrigações para torná-lo compatível com o

mercado comum europeu; (iii) proibir o ato no caso de incompatibilidade com o mercado

comum europeu; (iv) estabelecer a dissolução do ato no caso de implementação prematura.

O prazo da Fase 2 é o mais extenso. Conforme o art. 8º da ECMR, a decisão da

Comissão Europeia deve ser divulgada dentro de 90 dias úteis a contar do inicio dos

procedimentos da Fase 2 ou dentro de 105 dias úteis se as requerentes demonstram interesse

em negociar medidas para a aprovação do ato. 56 É possível ainda estender o prazo em 20 dias

úteis, mediante requerimento das partes, sendo o prazo máximo da Fase 2 de 125 dias úteis.

Finalmente, conforme o EU Competition Law: Rules Applicable to Merger Control, uma vez

proferida a decisão da Comissão Europeia, as partes têm até dois meses para apresentar

recurso à decisão. O recurso em 1ª instância é julgado pela European Court of First Instance

e, posteriormente, cabe recurso dessa decisão à European Court of Justice.

54 O guia ”EU Competition Law: Rules Applicable to Merger Control” (UNIÃO EUROPEIA, 2010) estabelece a

divisão do procedimento de análise de atos de concentração em duas fases: Fase 1 e Fase 2, embora essa

distinção não esteja presente nos regulamentos supracitados. 55 Art. 9º, item 3, alínea B, da ECMR 56 Conforme o Art. 8 da ECMR, as requerentes devem demonstrar interesse em até 55 dias úteis do início do

procedimento da Fase 2.

Portanto, a respeito do controle de atos de concentração no âmbito da União Europeia,

pode-se assinalar dois elementos relevantes: (i) à semelhança do dos Estados Unidos, observa

um procedimento de notificação prévia e (ii) conta com critérios objetivos de notificação,

baseados no faturamento das empresas.

4 Transplante institucional ou incrementalismo reformista do CADE?

O sistema de análise prévia dos atos de concentração é a inovação mais importante da

Lei 12.529/11. Como visto, esse sistema não só é adotado nas jurisdições norte-americana e

comunitária europeia, como também é o mais utilizado entre os países membros da

Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. A OCDE (2007) aponta que os

remédios estruturais57 são mais facilmente impostos em transações ainda não consumadas,

sendo difícil, senão impossível, impor esses remédios a transações já consumadas.

Além disso, a International Competition Network (ICN)58 publicou uma série de

recomendações de boas práticas para procedimentos de notificação de atos de concentração.

Em síntese, a ICN recomenda que os procedimentos de análise dos atos de concentração

sejam pautados pela transparência, não discriminação entre atores nacionais e estrangeiros,

justiça, eficiência, coordenação, convergência e proteção às informações confidenciais

solicitadas às partes.59 A adoção da análise prévia pela Lei 12.529/11 e o critério de

notificação exclusivamente econômico (faturamento) alinham, portanto, o Brasil às boas

práticas internacionais no que tange ao controle dos atos de concentração.60

57 Os remédios impostos aos atos de concentração podem ser estruturais ou comportamentais. Enquanto os

remédios estruturais consistem na realocação ou transferência dos direitos de propriedade dos ativos, os

remédios comportamentais consistem em restrições ao exercício do direito de propriedade dos ativos. Segundo a

OCDE (2004), os remédios estruturais são mais apropriados do que os remédios comportamentais, pois não

requerem monitoramento contínuo. 58 A International Competition Network é uma rede especializada, ainda que informal, de agências reguladoras e

órgãos governamentais, enriquecida pela participação de conselheiros não governamentais (representantes de

grupos empresariais, de consumidores, de universitários e de profissionais no setor jurídico e econômico), com o

objetivo comum de abordar questões relacionadas à aplicação prática da legislação antitruste bem como a

políticas públicas na área de defesa da concorrência. Por meio do fortalecimento da cooperação e da

convergência entre os seus membros, a ICN promove de forma mais eficiente e eficaz a aplicação da legislação

antitruste em todo o mundo para o benefício dos consumidores e empresas. 59 O detalhamento de cada princípio pode ser encontrado no Relatório “Recommended Practices for Merger

Notification Procedures” (INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK, 2010). 60 No entanto, é importante notar que, na América do Sul e Caribe, dos oito países que possuem controle de

concentração, apenas três – Barbados, Colômbia e Mexico – adotam o sistema de análise prévia obrigatória dos

atos de concentração. De acordo com a OCDE (2005), como a maioria dos países desta região possuem

pequenas economias, o sistema de análise prévia obrigatória dos atos de concentração pode não ser o mais

apropriado.

Inegavelmente, em relação ao antigo procedimento de análise, a Lei 12.529 trouxe

potenciais ganhos regulatórios. Primeiramente, extinguiu a multiplicidade de guichês e de

procedimentos. Em segundo lugar, introduziu um procedimento que, não só é mais racional,

como garante maior previsibilidade para o ambiente dos negócios. O CADE, de um lado,

afasta a dificuldade de fazer cumprir as suas decisões diante de “casos consumados” – ganha,

portanto, maior capacidade de ação. As empresas, de outro, evitam o “risco regulatório”,

assim saberão antes de estabelecerem o negócio se este está autorizado, vetado ou sujeito a

restrições rigorosas – ganham em previsibilidade.

Outra vantagem da análise prévia é enunciada por Farina (2012): a exigência de

análise prévia é um forte incentivo para que todos tragam o mais rápido possível informações

das análises dos respectivos mercados, bem como forneçam as informações solicitadas com

brevidade. Daí porque como assinalado na introdução deste artigo, esta não é apenas uma

reforma procedimental, mas envolve sim alterações de caráter substantivo.

Diante da percepção de que essas alterações são positivas e estão sintonizadas com o

modo de atuação de outras jurisdições concorrenciais, a questão a ser colocada é: trata-se de

uma evidência de transplante institucional? Ou seja: copiamos “boas práticas internacionais”?

Essa é uma questão que não é trivial e não remete a um nacionalismo antiquado. Na

realidade, em matéria de instituições, há já bastante literatura questionando a eficácia de,

simplesmente, se transplantar arranjos de um lado para outro61. Os trabalhos de direito e

desenvolvimento mais recentes têm ressaltado que, em boa medida, parte da frustração das

reformas institucionais dos anos 1990, recomendadas para os países em desenvolvimento

como um “kit” pré-moldado, deveu-se justamente à sua desconexão com o ambiente local.

Em outros termos, o dilema de se promover reformas institucionais é o de reconhecer os

limites dos arranjos nacionais existentes, mas reconhecer igualmente que, subjacente a estes

arranjos, há uma trajetória de hábitos, comportamentos, padrões, que não são alteráveis com a

simples mudança da lei.

Nessa linha, Prado e Trebilcock destacam em “Path Dependence, Development, and

the Dynamics of Institutional Reform”62 que fatores de path dependence, isto é, de trajetória

pregressa, impõem um custo para as reformas institucionais, seja porque há um custo

econômico em se atender a novos padrões, seja porque há um custo político em se promover

61 Ver, por exemplo, Carothers (2006); Rodrik (2007); Rodrik e Subramanian (2003); Tamanaha (2010); e para o

caso do sistema financeiro brasileiro, v. Schapiro (2010) 62 Ver Prado e Trebilcock (2009).

tais mudanças. O resultado pode ser alterações de superfície e frustrações no restante do

tecido social. No limite, os conhecidos casos de “leis que não pegam”.

É por conta de problemas como esse que autores de direito e desenvolvimento

passaram a criticar os modelos de reforma inspirados apenas nas boas práticas internacionais.

Trabalhos como o de Tamanaha destacam que a incorporação de tais práticas, por não

dialogar com o arranjo existente (o formal e o informal), faz dessas reformas experiências de

transformação desenraizadas e, assim, tendentes ao fracasso. Diz Tamanaha (2009, p. 4-5):

One clear lesson, at least, shines through the haze: society is the all-consuming

center of gravity of law and development. The term “society” is used here in a

capacious sense—encompassing the totality of history, culture, human and material

resources, religious and ethnic composition, demographics, knowledge, economic

conditions, politics, and more (“society” can also be drawn for specific purposes at

various levels—local, national, regional, and global). No aspect of law or

development operates in or can be understood in isolation from these surrounding

factors. The qualities, character, effects and consequences of law are thoroughly and

inescapably influenced by the surrounding society. Because every legal context in

every society involves a unique constellation of forces and factors, there can be no

standard formula for law; the same legal regime in two different places will operate

differently; a good law in one location may have ill effects or be dysfunctional

elsewhere; unanticipated consequences are to be expected. Law and development

practitioners and scholars recognize this fundamental truth. “Context matters,”

“local conditions are crucial,” “circumstances on the ground shape how things

work”—variations of this insight has been repeated so often it is nearly a cliché.

What stymies law and development projects time and again is the “the extreme

interrelatedness of everything with everything else in a society.” For the sake of

convenience, I will call this the “connectedness of law principle.”

Diferentemente de Prado e Trebilcock (2009), Tamanaha (2009) não apresenta uma

agenda normativa, que permita aos formuladores de política implementarem reformas

necessárias e bem sucedidas. Por sua vez, a proposta de Prado e Trebilcock (2009) caminha

no sentido de lidar com as resistências e dificuldades locais por meio de um reformismo

gradual: incrementalista. Dessa maneira, o formulador de política pode modular o teor das

alterações com maior consistência em relação ao ambiente institucional existente, podendo

ainda corrigir e alterar os passos da reforma. Com isso, tende a conseguir ajustar o potencial

transformador das reformas às contingências do mundo real. Enfim, trata-se de uma agenda

pragmática de intervenção: procura a reforma, mas reconhece a trajetória estabelecida.

No caso do CADE, é interessante notar que ao mesmo tempo em que as suas

alterações, notadamente as relativas ao controle de estruturas, garantiram um alinhamento às

boas práticas internacionais, isso não parece ter decorrido, puro e simplesmente, de uma

importação institucional. Ampliando o foco de análise, pode-se notar que a Lei 12.529/11 é

resultado de uma trajetória de quase 20 anos de sucessivas alterações incrementais, destinadas

a aperfeiçoar o aparato institucional de controle dos atos de concentração.

Até a Lei 12.529/11, a grande reforma vivenciada pela disciplina da concorrência tinha

sido a promulgação da Lei 8.884, em 1994. Naquele momento, criava-se um sistema de

defesa da concorrência que, pela primeira vez, trazia, com vigor, a disciplina da concorrência

e, em particular, o controle dos atos de concentração.

Em rigor, o CADE foi criado em 1962, mas somente se tornou um órgão efetivo no

cenário da liberalização econômica e da estabilização monetária dos anos 1990, quando as

regras burocráticas foram suplantadas pelas regras de mercado63 e os preços relativos

voltaram a ter alguma racionalidade. O gráfico a seguir, ao evidenciar o aumento substantivo

de sua atividade, assinala como o SBDC ganhou relevância na década de 1990.

Gráfico 1 – Evolução Histórica dos Julgados do CADE

Fonte: Oliveira (2001)

A organização trazida pela Lei 8.884/94 envolvia Secretarias de dois Ministérios e

ainda uma autarquia. Pelo Ministério da Fazenda, compunha o SBDC, a Secretaria de

Acompanhamento Econômico (SEAE), e pelo Ministério da Justiça (MJ), a Secretaria de

Direito Econômico (SDE). Vinculado também ao MJ, estava o Conselho Administrativo de

63 Essa expressão é utilizada por Farina (1996).

1,4 1,02,3

31,3

0

5

10

15

20

25

30

35

1963-1990 1992-1994 Mar/94 - mar/96 1996-2000

Defesa Econômica (CADE). A SEAE e a SDE eram responsáveis pela instrução de processos

administrativos e atos de concentração, e elaboravam pareceres para o julgamento pelo

Conselho.

A sobreposição desse arranjo, que envolvia três agentes, de dois ministérios, explica-

se pelo constrangimento político existente no processo de criação do sistema. Em meados de

1993, o grande objeto da ação pública era o controle da inflação e a defesa da concorrência

era vista pelo então presidente Itamar Franco como um instrumento estratégico, pelo que

poderia representar de repressão aos abusos do poder econômico. Naquele contexto, a

participação da Fazenda em um sistema sensível à gestão macroeconômica era entendida

como algo estratégico e a sua inclusão ocorreu na forma da criação de um guichê adicional – a

SEAE, que garantia, afinal, um assento do Ministério da Fazenda na disciplina da

concorrência. Uma vez constituído o SBDC, respeitadas as conciliações atinentes ao período,

foram introduzidas paulatinas reformas incrementais, voltadas a garantir operatividade ao

arranjo.

Uma das primeiras reformas com esse viés veio na forma de uma medida cautelar, em

1999, no caso Ambev64. Considerando que as operações de fusão e aquisição eram analisadas

pelo CADE apenas após a sua realização, surgiu a necessidade de evitar o advento de efeitos

anticoncorrenciais irreparáveis, para com isso garantir a preservação da reversibilidade da

operação, caso ela não viesse a ser aprovada ou fosse aprovada com restrições importantes. O

CADE determinou cautelarmente restrições às empresas, antes do julgamento final.

A criação desse procedimento cautelar ad hoc, impondo restrições às empresas

requerentes deu origem, três anos depois, ao APRO. Assim, em 2002, o Conselho do CADE

inaugurou a utilização do Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação (APRO)65,

que, de forma semelhante à medida cautelar (embora seja constituído por um acordo),

procurava mitigar os problemas de uma análise a posteriori, notadamente o risco de que a

operação em análise já tivesse tomado rumos que impedissem faticamente uma decisão de

reprovação ou de aprovação com restrição severa.

Em seguida, em 2005, para contornar a excessiva complexidade do SBDC, que

contava com três guichês, foi definido um procedimento de rito sumario. Aquelas operações

64 Cf. Ato de Concentração n. 08012.005846/99-12 (BRASIL, 2000). Requerentes: Fundação Antonio e Helena

Zerrener; Instituição Nacional de Beneficiência, Empresa de Consultoria, Administração e Participações S.A. –

Ecap. 65 O Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação está regulado na Resolução do CADE n. 28, de 24

de julho de 2002, e foi utilizado pela primeira vez no Ato de Concentração n. 08012.007861/2001-81.

Requerentes: NN Holdings do Brasil Ltda e Biopart Ltda. (BRASIL, 2002)-.

de menor potencial lesivo eram “carimbadas” como sumárias, sendo então aprovadas com

maior rapidez.

Em 2006, para contornar o problema de sobreposição e retrabalho da SDE e da SEAE,

já que ambas elaboravam pareceres sobre os mesmos casos, as autoridades celebraram um

acordo entre as Secretarias. A SEAE focou-se na análise de atos de concentração e a SDE

passou a se concentrar na investigação de condutas anticompetitivas. Esse acordo entre as

Secretarias contribuiu para maior agilidade e qualidade nos processos de atos de

concentração.

Antes do advento da análise conjunta, a instrução do processo de ato de concentração

era feita sempre em duas etapas: a SEAE elaborava um parecer, encaminhando-o à SDE, que

elaborava outro parecer, e só então o caso era remetido com instrução completa ao Conselho

Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para julgamento. A análise conjunta garantiu

que a instrução de alguns casos fosse feita em uma única etapa: as equipes das duas

Secretarias poderiam se reunir periodicamente a fim de mapear os casos notificados e discutir

a instrução conjunta das operações mais importantes.

Ainda em 2005, a Súmula do CADE n. 1 firmou o entendimento acerca do espaço

geográfico em que deveria ser considerado o faturamento bruto anual, para fins de

notificação. Desde então, o valor passou a se referir ao faturamento registrado exclusivamente

no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de

concentração. Essa Súmula calibrou o filtro do critério de faturamento, que antes era

entendido como sendo relativo a um faturamento no mundo todo, o que tornava o critério de

notificação muito estreito. O quadro abaixo resume o histórico de alterações incrementais

ocorridos na vigência da Lei 8.884/94.

Quadro 4 – Cronologia da Análise dos Atos de Concentração no Brasil

Fonte: Oliveira e Rodas (2012, adaptado por Bacchi 2012)

Essas mudanças refletem um aprendizado institucional do SBDC, que adquiriu um

conhecimento acumulado das virtudes e dos principais gargalos da defesa da concorrência. A

partir disso, foi elaborada e promulgada a Lei 12.529/11, que não só incorporou boa parte

dessas inovações, como, principalmente, alterou o procedimento de notificação, resolvendo

assim boa parte dos problemas parcialmente contornados com essas medidas.

Pode-se entender que a construção do SBDC foi paulatina. Foi apenas em 2012 (já que

a lei promulgada em 2011 ainda impôs uma vacatio legis no controle de concentração) que o

SBDC chegou a esse patamar de desenho institucional, que, por sua vez, está sintonizado

com as boas práticas internacionais, sendo também consistente com o macro ambiente

institucional no qual o órgão está inserido.

Enfim, na reforma de seu sistema de controle de concentração, o Brasil parece ter

optado por uma estratégia que David Trubek designa por “scanning globally and reforming

locally”. Dessa maneira, há maiores chances de se evitar os diversos problemas institucionais

que as autoridades concorrenciais enfrentam em países em desenvolvimento, problemas esses

que dizem respeito a uma falta de mediação entre a incorporação das melhores práticas em um

ambiente ainda pródigo dos piores recursos. Um diagnóstico desse tipo de problema, que

aparentemente foi mitigado pelo passo incrementalista do CADE, é feito por Trebilcock e

Iacobucci (2009, p. 466):

[…] many countries have borrowed heavily from developed countries in designing

their respective laws, and the legislative framework does not effectively address the

realities of the jurisdiction that these agencies are called upon to regulate. Some

statutes fail to address important anticompetitive forms of conduct because of carve-

outs or exceptions for industrial policy, political economy, or other reasons. Others

are expansive in their scope but fail to establish any set of priorities for the agency

consistent with its resources and capabilities. Others do not provide for compulsory

ex ante notification of mergers, yet others set notification thresholds so low that

agencies are overwhelmed with merger notifications that they are not able

effectively to review. In other instances, agencies are not invested with adequate

investigative powers to unearth and eliminate anticompetitive conduct or are unable

to effectively enforce compulsory disclosure laws and lack powers to grant

immunities to facilitate cartel investigations. Finally, in some countries, fines and

other penalties are too low to induce effective deterrence or cannot be effectively

enforced.

5 Conclusões

A Lei 12.529/11 apresenta importantes modificações no desenho institucional do

SBDC e no procedimento de análises de concentração de empresas. No que tange à análise

dos atos de concentração, as principais mudanças são o critério de notificação, que passou a

ser baseado apenas em dados objetivos de faturamento, e a introdução de análise prévia das

operações. Ambas as mudanças estão alinhadas com as com as legislações das duas mais

importantes jurisdições concorrenciais – a norte-americana e a europeia, bem como com as

boas práticas internacionais, sugeridas pela OCDE e ICN. Tais entidades têm recomendado a

adoção de critérios objetivos na etapa inicial de notificação e a análise prévia das operações,

diante dos altos custos implicados na eventual reversão de uma operação já consumada.

Este alinhamento, no entanto, não foi movido pura e simplesmente por um mecanismo

de transplante institucional, isto é, por uma importação descontextualizada de um padrão

regulatório externo. Diferentemente disso, tais mudanças refletem uma trajetória de

aprendizado da autoridade antitruste brasileira. Em outros termos, o passo incremental com

que esta reforma foi construída sugere um processo de scanning globally, but reforming

locally. Por esta razão, tende a ter consistência e efetividade.

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