tjrs acordao 2009 194469 marcas semelhantes concorrencia desleal
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5/10/2018 TJRS Acordao 2009 194469 Marcas Semelhantes Concorrencia Desleal - slidepdf.com
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA
OSNº 700249602472008/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃOESPECIFICADO. USO DE MARCA. REGISTRO NOINSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADEINDUSTRIAL ANTERIOR. EMPRESAS QUE,EMBORA NO RAMO DE VESTUÁRIO,COMERCIALIZAM PRODUTOS DESTINADOS ASEGMENTOS DIVERSOS DA SOCIEDADE.CONFUSÃO INOCORRENTE. DANOS MATERIAIS EMORAIS DESCABIDOS.I. PRELIMINAR. 1. INOVAÇÃO RECURSAL. Não se
conhece da apelação no ponto em que suas razõesrecursais desbordem os limites traçados naexordial. Inteligência do artigo 515, do CPC.II. MÉRITO. 2. CONFUSÃO. A ocorrência deimitação passível de levar à confusão entremarcas, nos termos do artigo 124, inciso XIX, daLei nº 9.279/96, enseja a proibição imediata decomercialização do produto que acarrete talsituação, nos termos do artigo 209, §1º e 2º domesmo diploma legal. Ademais, o simples usoindevido da marca configura o ato ilícito, gerando, per si , o dever de indenizar. Precedentes do STJ.
3. No caso, entretanto, não se verifica a alegadaconfusão entre as marcas, ou mesmo a prática deconcorrência desleal. Essas, embora possuamgrafismos semelhantes, mas não idênticos, seprestam a associar empresas com objetivossociais diversos, que comercializam produtos devestiário destinados a segmentos específicos dasociedade. Com efeito, não há que se falar emconfusão entre marca amplamente associada à altacostura gaúcha, derivada do nome da famosaestilista, e aquela que, originária do patronímico deuma das sócias da empresa ré, identifica pequenos
estabelecimentos comerciais localizados emCanoas e na Zona Norte de Porto Alegre. Danosmorais e materiais inocorrentes.CONHECERAM EM PARTE DO APELO E, NESTAPARTE, DESPROVERAM-NO. UNÂNIME.
APELAÇÃO CÍVEL NONA CÂMARA CÍVEL
Nº 70024960247 COMARCA DE CANOAS
MILKA INDÚSTRIA E COMERCIO DE
CONFECCOES LTDA
APELANTE
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OSNº 700249602472008/CÍVEL
LOJAS MILKE APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer emparte do apelo e, nesta, em negar-lhe provimento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI (PRESIDENTE) E
DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY.
Porto Alegre, 11 de março de 2009.
DES. ODONE SANGUINÉ,Relator.
RELATÓRIO
DES. ODONE SANGUINÉ (RELATOR)
1. Cuida-se de apelação cível interposta por MILKA
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA contra sentença das
fls. 155/163 que, nos autos da ação que move em face de LOJAS MILKE,
julgou improcedente a demanda, condenando a parte autora ao pagamento
das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 600,00.
2. Em razões recursais (fls. 166/179), a parte autora afirma que
restou demonstrado nos autos que a ré utilizada veículos publicitários e
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logomarcas muito assemelhadas às da ré, caracterizando contrafação e o
conseqüente dever de indenizar. Discorre a respeito do conceito de marca e
sua importância para a identificação das empresas, diferenciando-a do
simples nome comercial. Aduz que a prática comercial levada a cabo pela ré
está confundindo os consumidores, que imaginavam que a demandante
mantém uma loja de ponta de estoque em Canoas, o que é inverídico, além
de pouco condizente com o histórico da empresa demandante. Salienta queambas as empresas, embora voltadas para públicos específicos, atuam no
ramo de vestuário e de moda, o que facilita a confusão entre as marcas e
configura concorrência desleal. Assevera que o INPI, ao realizar o cotejo
analítico dos sinais gráficos dos litigantes, salientou que as da ré possuíam
grande similaridade com a da demandante, tanto gráfica quanto
visualmente. Pondera que o dano moral se encontra in re ipsa e que há
também dano à imagem da demandante, mormente se considerado que fora
vítima de contrafação. Assim, pede seja dado provimento ao apelo,
condenando a ré a abster-se de utilizar a logomarca da forma como o vem
fazendo, bem como ao pagamento de indenização pelo uso indevido da
mesma.
3. Em contra-razões (fls. 185/188), a demandada pede o
desprovimento do apelo.
4. Subiram os autos, que, distribuídos, vieram conclusos.
É o relatório.
VOTOS
DES. ODONE SANGUINÉ (RELATOR)
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Eminentes colegas:
5. Conforme se infere da inicial (fls. 02/20), a parte autora,
MILKA INDÚSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA, proprietária da
marca “Milka” e respectivos sinais distintivos, segundo registro junto ao INPI,
afirma que a ré vem ostentando em seus estabelecimentos a marca “Milke” ,
com grafismo e sinais publicitários muito semelhantes aos seus.
Afirma a parte autora que a contrafação de sua marca é
evidente, tendo claro intuito de induzir o consumidor em erro, além de
causar-lhes inúmeros prejuízos, inclusive de ordem extrapatrimonial,
mormente se considerado que os produtos vendidos pela ré são de menor
qualidade, o que retiraria a credibilidade da demandante, empresa do ramo
de vestuário de alto padrão. Em vista disso, pleiteou: (a) liminarmente, aabstenção por parte da ré na utilização da marca “Milke” , nas formas
nominativa ou mista, sob pena de pagamento de multa diária de R$
2.000,00, a contar da data da sentença ou intimação da liminar concedida
como antecipação de tutela; (b) pagamento de indenização por lucros
cessantes, a serem comprovados no curso do processo, através de perícia
contábil, a serem arbitrados pelo magistrado; (c) pagamento de indenização
por danos emergentes, também a ser comprovados; (d) indenização por dano moral.
6. Processado o feito, adveio então sentença (fls. 155/163).
Nessa, a magistrada a quo, entendendo pela inexistência de contrafação,
bem como a inexistência de confusão entre as marcas, julgou improcedente
a demanda.
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7. Inconformada, a parte autora então apelou (fls. 166/179),
pleiteando, em síntese: (a) abstenção de utilização da logomarca da forma
como vem sendo feito pela ré; (a) indenização por danos materiais, sejam
eles emergentes e lucros cessantes; (b) indenização por danos morais; (c)
indenização por danos à imagem, com fundamento no artigo 5º, inciso V, da
CF/88.
Examine-se.
I. Preliminar
- Inovação Recursal
8. Inicialmente, destaco que não conheço do pedido de
indenização por dano à imagem, uma vez que esse não foi formulado na
inicial, sequer tendo havido naquela peça qualquer diferenciação entre
indenização por dano à imagem ou dano moral . Assim, tal postulação
apresenta-se como verdadeira inovação recursal, o que é vedado pelo artigo
515, do CPC.
Ora, à evidência a demandante inova ao alterar seus pedidos,
violando, assim, não só o princípio da estabilização da lide, mas também o
da lealdade processual, o que inviabiliza o conhecimento do mesmo, sob
pena de violação ao disposto nos arts. 128 e 264 do Código de Processo
Civil, que estabelecem: “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi
proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo
respeito a lei exige a iniciativa da parte” e “Feita a citação, é defeso ao autor
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modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu,
mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.”
9. Essa é a pacífica orientação adotada por esta Corte: “Os
limites objetivos e subjetivos da demanda são estabelecidos na petição
inicial, sendo lícito à parte autora modificar o pedido ou a causa de pedir
somente antes da citação, ou, depois dela, com o consentimento do réu, e,em hipótese alguma depois de saneado o feito. É o que diz o art. 264 do
CPC. No caso em tela, a autora inovou a causa de pedir quando da réplica,
o que não é admissível. Assim, a existência ou não do débito, e a
perfectibilização da inscrição enquanto estava sendo discutida a relação
contratual que lhe deu origem, portanto, não constituem objeto da demanda,
de tal modo que não serão aqui examinados” (Apelação Cível Nº
70015486905, Nona Câmara Cível, Relatora: Íris Helena Medeiros Nogueira,Julgado em 28/06/2006).
Nesse sentido também: (1) “ APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO RECURSAL. HIPÓTESE DE NÃO
CONHECIMENTO DE PARTE DO APELO. A matéria devolvida ao juízo ad
quem está adstrita àquela suscitada e discutida na instância inicial, ainda
que a sentença não a tenha enfrentado (art. 515, § 1º, CPC), não sendodado à parte inovar a causa de pedir nas razões recursais. (...)”. (Apelação
Cível Nº 70019748243, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 29/08/2007); (2)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE
COMPRA-E-VENDA DE IMÓVEL. INOVAÇÃO RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO NO PONTO.
PROVA NÃO REQUERIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. 1.Não se cuidando de matéria que o juiz deva conhecer de ofício a revisão
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contratual por inadimplemento deve ser buscada na delimitação do mérito
quando da apresentação da petição, sendo vedada, a teor do art. 517 do
CPC, a alegação de questões novas - alteração do pedido ou da causa de
pedir - em sede recursal, mais quando já eram do conhecimento do A.
Proibição de inovação recursal. Apelação não conhecida. (...)”. (Apelação
Cível Nº 70019946227, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 08/05/2008).
Portanto, não conheço do pedido de indenização por danos à
imagem.
II. Mérito
- Da eventual ocorrência de confusão entre as marca
“Milka” e “Modas Milke”
8. Pois bem, como visto, a questão controvertida nos autos
versa a respeito da existência de possibilidade de confusão entre a marca
da empresa demandante (“Milka” ) e a da demandada (“Modas Milke” ), que,
no entender da parte autora, caracterizariam a prática de contrafação e
concorrência desleal. Assim, busca a parte autora que a ré se abstenha de
usar a marca Milke, nas formas nominativa ou mista, bem como indenização
por lucros cessantes, danos emergentes e danos morais.
Pois bem, segundo entendimento do STJ, para impedir o
registro de determinada marca é necessária a conjunção de três requisitos:
a) imitação ou reprodução, no todo ou em parte, ou com acréscimo de
marca alheia já registrada; b) semelhança ou afinidade entre os produtos por
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ela indicados; c) possibilidade de a coexistência das marcas acarretar
confusão ou dúvida no consumidor (Lei 9.279/96 - Art. 124, XIX). (...) (REsp
949.514/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA
TURMA, julgado em 04.10.2007, DJ 22.10.2007 p. 271, grifei).
Também nesse norte, oportuno trazer a lição de GAMA
CERQUEIRA1 a respeito da semelhança entre as marcas: “Distingue-se dareprodução a imitação, porque, neste caso, não há cópia servil da marca
registrada, mas apenas semelhança capaz de criar confusão prejudicial ao
titular da marca anterior e aos próprios consumidores. A identidade
caracteriza a reprodução; a semelhança caracteriza a imitação. Embora não
sejam raros os pedidos de registro de marcas idênticas a outras já
registradas para os mesmos ou para produtos semelhantes, os casos de
imitação são mais freqüentes. O delito de reprodução, entretanto, raramentese verifica na prática, sendo mais comum o de imitação. O contrafator
sempre procura artifícios que encubram ou disfarcem o ato delituoso. Não
copia servilmente a marca alheia, empregando marca semelhante, que com
ela se confunda, a fim de iludir o consumidor”.
9. No caso, entretanto, não verifico a alegada contrafação ou
imitação, o que ensejaria a prática de concorrência desleal.
Com efeito, primeiramente, calha destacar que a demandante,
segundo se depreende do registro da fl. 26, é a efetiva proprietária da marca
“Milka” . Todavia, os sinais gráficos das empresas litigantes, embora
efetivamente assemelhem-se no que tange ao grafismo (ambas possuem os
nomes “Milka” e “Modas Milke” grafados em letra cursiva e itálica), não
podem ser de maneira alguma consideradas idênticas. Veja-se que, como1 Tratado de Direito Industrial, Volume II, Tomo II, Parte III, p. 63.
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bem observado pela magistrada a quo, a logomarca da autora é
correspondente ao próprio nome da representante da empresa autora,
grafado em letras de cor branca em fundo preto (fl. 37). Já a logomarca da
ré baseia-se em um desenho, um ícone colorido, representando uma
senhora usando chapéu vermelho (fls. 33/36, 96/98). Além do mais, a
empresa demandada, que fora constituída em 07/12/1992 (fls. 92/94), detém
razão social e nome fantasia originários do sobrenome de uma das sóciasda empresa demandada, chamada “Clair Milke Costa” (fl. 95).
10. De outra banda, há também que se ter em mente que as
empresas, embora atuem no mesmo ramo de vestuário, tem públicos alvos e
locais de atuação bem distintos: a autora atua no ramo da alta costura e
possui sede exclusiva em Porto Alegre/RS, em endereço nobre da Capital 2;
a ré, por seu turno, vende produtos de ponta de estoque e possui atuaçãona cidade de Canoas e na Zona Norte de Porto Alegre (fl. 98).
11. Assim, tem-se por evidenciado que as litigantes possuem
campos de atuação bem distintos, não havendo como se confundir uma
marca com a outra.
Ora, é inconcebível que alguém que efetivamente almeje
adquirir um produto da renomada marca “Milka” venha a se confundir e
adquirir peças nas “Modas Milke” . Aliás, nesse ponto, destaque-se que a
demandante, em seu contrato social, expõe que objetiva a realização de
importação, exportação e comercialização de produtos de vestiário e de
antigüidade, além de executar e supervisionar eventos culturais e realizar
empréstimo de roupas (fl. 22), ao passo que a ré comercia artigos de
2 Rua Giordano Bruno, 259; Bairro Rio Branco,Porto Alegre/RS (Fonte: http://www.milka.com.br/faleconosco.htm).
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vestuário, calçados, bazar e miudezas em geral (fl. 92); portanto, evidente
que as empresas comercializam produtos destinados a públicos bem
específicos, com poder aquisitivo bem diverso.
11. Assim, a meu ver, não restou caracterizada a ocorrência de
imitação passível de levar à confusão entre marcas, nos termos do artigo
124, inciso XIX, da Lei nº 9.279/963, tampouco ensejando a proibiçãoimediata de comercialização de produtos por parte da ré, nos termos do
artigo 209, §1º e 2º da mesma lei anteriormente referida 4.
Por via de conseqüência, inexistem os propalados danos
morais e materiais, visto que não caracterizado o uso indevido da marca da
demandante pela ré, hipótese em que se cogitaria do dever de indenizar,
conforme disposições dos artigos 208, 209 e 210, da Lei nº 9.279/96, eentendimento sufragado no âmbito do STJ5. Noutro quadrante,
especificamente quanto aos alegados danos materiais, cumpre ressaltar que
não vieram aos autos quaisquer elementos que pudessem conferir um
3 Art. 124. Não são registráveis como marca: (...)XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheiaregistrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível decausar confusão ou associação com marca alheia; (...)4
Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento deprejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrênciadesleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre osprodutos e serviços postos no comércio.
§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação,determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu,mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.
§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderádeterminar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outrosque contenham a marca falsificada ou imitada.5 Nesse sentido, vide COMERCIAL E CIVIL. DIREITO MARCÁRIO. USO INDEVIDO DE MARCACARACTERIZADA. ABSTENÇÃO. INDENIZAÇÃO. A violação marcária se dá quando a imitaçãoreflete na formação cognitiva do consumidor que é induzido, por erronia, a perceber identidade nosdois produtos de fabricações diferentes. O uso indevido de marca alheia sempre se presume
prejudicial a quem a lei confere a titularidade. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, REsp 510885 / GO, 4ª Turma, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJU: 17.11.2003,p. 336).
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mínimo de verossimilhança à alegação de que, em razão da similaridade
existente entre as marcas, viera a autora a ter qualquer prejuízo, seja a título
de lucros cessantes ou danos emergentes. Nesse norte, aliás, veja-se
inclusive que o E. STJ já decidiu que é inadmissível a condenação em
perdas e danos, pela confusão provocada junto ao consumidor por marcas
semelhantes, se não reconhecida a existência de prejuízo sofrido pela
autora. (REsp 613.376/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRATURMA, julgado em 19/09/2006, DJ 23/10/2006 p. 298).
12. Portanto, ausente prova da alegada contrafação ou de
concorrência desleal, o julgamento de improcedência é medida que se
impõe. Nesse norte, aliás, veja-se o seguinte precedente desta Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROPRIEDADE
INDUSTRIAL. DANOS MORAIS, EMERGENTES E LUCROS CESSANTES.UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE MARCA REGISTRADA. PRÁTICA DE
CONTRAFAÇÃO E CONCORRÊNCIA DESLEAL NÃO DEMONSTRADA.
AUSÊNCIA DE ANIMUS NOCENDI. DEVER DE REPARAÇÃO NÃO
CONFIGURADO. Semelhança gráfica e identidade fonética entre marcas de
produtos do mesmo ramo de atividade que podem, eventualmente,
determinar o indeferimento de registro do segundo no INPI, ante o direito de
precedência. Contudo, ausente no caso o necessário dolo de confundir osconsumidores, a vontade de prejudicar a terceira empresa, indispensável à
caracterização dos crimes contra a propriedade industrial (inteligência da Lei
nº 9.279/96). Abstenção espontânea de uso da marca semelhante, a
denotar a boa-fé da requerida, que desconhecia a marca da autora, esta não
disponível no comércio e somente depositada, mas não publicado o ato
correspondente pelo INPI, à época do lançamento daquela no mercado.
Portanto, inexistindo o agir culposo, não prospera o pleito indenizatório.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70017490434, Nona
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Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares
Delabary, Julgado em 28/02/2007).
No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte: (1)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO MARCÁRIO. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE
USO DO NOME COMERCIAL E MARCA. ALTO RENOME. PROPRIEDADE
INDUSTRIAL. REGISTRO NO INPI. EMPRESAS QUE ATUAM EM RAMOSDISTINTOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA. VOTO
VENCIDO. O que a lei visa é evitar a concorrência desleal ou confusão entre
produtos ou atividades comerciais ou industriais de empresas concorrentes.
Impossibilidade de vir a ocorrer confusão ou concorrência desleal entre as
empresas litigantes, na medida em que a autora Intel é nada mais, nada
menos, que a maior fabricante de microprocessadores do mundo, enquanto
a requerida Wintel é uma pequena empresa familiar, de atuação local,voltada ao comércio de aparelhos, equipamentos e materiais para telefonia
e prestação de serviços. identidade de marca que não se verifica, visto que
a autora denomina-se INTEL e a ré WINTEL. Facilmente perceptível que o
nome da ré, embora contenha a designação da autora, certamente resulta
da associação do verbo win (vencer, na língua inglesa) com uma corruptela
do sufixo ¿tele¿, relativo a telecomunicações, ou até mesmo a ¿tel¿, como
abreviatura de telefone, meio de comunicação para o qual voltados seusserviços. APELO IMPROVIDO. MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70025788951,
Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio
Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 11/09/2008); (2) AÇÃO
COMINATÓRIA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. USO DE EXPRESSÃO
COMO IDENTIFICADOR DE MARCA COMERCIAL. ALEGAÇÃO DE
CONCORRÊNCIA DESLEAL. NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DE
SUSPENSÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO CONCORRENTE.
PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DESACOLHIDA. Ação ordinária que visa a
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abstenção de comercialização de fermento de marca concorrente, bem
como indenização pela concorrência desleal e prejuízos já causados à
autora. É ausente no caso concreto a presença de ardil no sentido de levar a
erro os consumidores. A expressão INSTANT utilizada pela ré se põe de tal
forma que não há como fazer confusão entre uma marca comercial e outra,
sendo bastante a distinção. Ação julgada improcedente. Apelo da autora
improvido. (Apelação Cível Nº 70020323291, Décima Câmara Cível, Tribunalde Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em
30/08/2007).
Dispositivo
13. Assim sendo, voto por conhecer parcialmente do apelo, e,
nesta parte, desprovê-lo.
DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY (REVISOR)
Mais detidamente revisei os autos e acompanho integralmente
o voto do ilustre Relator.
DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI (PRESIDENTE)
Também acompanho o voto do ilustre relator.
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5/10/2018 TJRS Acordao 2009 194469 Marcas Semelhantes Concorrencia Desleal - slidepdf.com
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA
OSNº 700249602472008/CÍVEL
DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI - Presidente - Apelação Cível nº
70024960247, Comarca de Canoas: "CONHECERAM EM PARTE DO
APELO E, NESTA PARTE, NEGARAM-LHE PROVIMENTO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: ALESSANDRA ABRAO BERTOLUCI
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