questões práticas e polêmicas

Questões práticas e polêmicas

Fernando F. Calazans

SUMÁRIO

1) Aspectos jurisprudenciais sobre a proporcionalidade dos

proventos de aposentadoria por invalidez de professor

2) Aspectos jurisprudenciais da pensão por morte:

dependência econômica

menor sob guarda

prescrição

Aposentadoria por invalidez

de professor

Aposent.por invalidez permanente

Fundamento constitucional: art. 40, § 1º, I

Regra: proventos proporcionais ao “tempo de contribuição”

Exceção: proventos integrais:

- acidente em serviço;

- moléstia profissional; ou

- doença grave, contagiosa ou incurável (lei).

Aposentadoria Especial de Professor

Fundamento constitucional: art. 40, § 5º

Redução de 5 anos na idade e no tempo apenas para a regra

do art. 40, § 1º, III, a, CF (aposentadoria por idade e tempo)

E a aposentadoria por invalidez de professor com

proventos proporcionais...

Qual é o denominador que o seu RPPS aplica???

Regra comum:35(H) e 30(M)

ou

Regra especial30(H) e 25(M)?

Qual é o denominador aplicável???

Exemplificando...

Mulher professora do ensino fundamental;

Com 15 anos de contribuição;

Invalida-se permanentemente num acidente “doméstico”.

Qual será a proporcionalidade de seus proventos?

a) 15/25 (= 60%), considerando a regra “especial”, ou

b) 15/30 (= 50%), considerando a regra “geral”.

Segundo o MPS... (art. 60, ON MPS 02/2009)

“O professor que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo

exercício das funções de magistério na educação infantil e no

ensino fundamental e médio, quando da aposentadoria

prevista no art. 58 (aposent. por idade e tempo), terá os

requisitos de idade e de tempo de contribuição reduzidos em

cinco anos.”

Todavia, a regra da aposentadoria por invalidez

não fixa qual deve ser o denominador. Veja-se:

Art. 40 [...] § 1º:

“I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais

ao “tempo de contribuição”, exceto se decorrente de acidente

em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou

incurável, na forma da lei;”

Qual é o entendimento do STF?

Numerador: tempo de efetivo exercício em

funções de magistério

Denominador: tempo exigido para aposentadoria

com proventos integrais

STF, 1ª Turma, RE 459188/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10/03/2006.

O Min. Relator consignou ainda que...

“admitido o contrário, ter-se-ia que uma professora com 24 anos

e 11 meses de serviço teria proventos de 24/30, enquanto a que

houvesse completado os 25 anos (teria) proventos integrais,

valendo dizer que perderia nada menos que 1/5 dos proventos

por um mês de trabalho, o que seria verdadeiro absurdo.”

-Ausência constitucional de fixação de denominador para

cálculo da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria

por invalidez permanente

-Entendimento do STF

-Aplicação do denominador de 30 (H) e 25 (M)

Em síntese...

Pensão por morte

e

dependência econômica presumida

- Não há limitação de ordem constitucional de quem deve

ser dependente do segurado.

- Também não há limitação na Lei 9.717/98 de quem deve

ser dependente do segurado.

- A Lei 9.717 diz apenas que os RPPSs não poderão conceder

benefícios distintos dos previstos no RGPS (art. 5º).

A presunção da dependência econômica...

Requisitos da pensão por morte:

Óbito; e

Dependência econômica do beneficiário.

No RGPS e em vários RPPSs, o cônjuge, o companheiro e os

filhos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos têm

dependência econômica “presumida”.

Todavia, a presunção de dependência docônjuge é RELATIVA...

TRABALHADORA RURAL. FALECIMENTO. PENSÃO. COMPANHEIRO.

INEXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESCRIÇÃO LEGAL.

POSSIBILIDADE DE PROVA CONTRÁRIA. Conquanto legalmente

presumida a dependência do autor em relação a sua companheira, ela

admite prova em contrário, o que se verifica no caso dos autos, em

face de sua condição profissional de trabalhador urbano,

economicamente independente. (grifos nossos)

TRF1, AC 9601453563, Rel. Juiz Aldir Passarinho Junior, DJ 05/10/1998.

A presunção de dependência do FILHO,mesmo inválido, também é RELATIVA...

AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE. IPSEMG. INCLUSÃO DE

BENEFICIÁRIO. FILHA MAIOR E INVÁLIDA. LE 9.380/86. ART. 40, §

7º DA CR. REQUISITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA EM

SENTIDO CONTRÁRIO. Evidenciado que a filha maior e inválida

não dependia economicamente do falecido pai por estar casada

quando do falecimento do segurado, não há pressuposto legal

para o reconhecimento da dependência para o fim de percepção

de pensão por morte do segurado.TJMG, Proc. 1.0024.05.695887-9/001, Rel. Des. Belizário de Lacerda, MG 03/10/2007.

A presunção de dependência econômica pode ser elidida

através de estudo socioeconômico a ser realizado pelo RPPS.

Questão operacional (???)

Em síntese...

O direito do

menor sob guarda

à pensão por morte

Recapitulando os dependentespara fins de pensão por morte...

cônjuge, companheiro(a) e filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

pais;

irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.

Obs: Enteado e menor tutelado equiparam-se a filho: declaração do segurado e dependência econômica comprovada.

E a figura do “menor sob guarda”???

Lei 9.528/97 revogou a categoria do menor sob

guarda no RGPS (RPPS normalmente segue o RGPS)

Todavia, o art. 33, § 3º, ECA (Lei 8.069/90) prevê que:

“a guarda confere à criança ou adolescente a condição de

dependente, para todos os fins [...] de direito, inclusive

previdenciários.” (grifos nossos)

Tribunais não possuem entendimento pacífico (2 correntes)...

1ª Corrente: princípio do “tempus regit actum”

Súmula STJ 340/2007: lei aplicável à pensão é aquela vigente à

data do óbito

Logo, para óbitos ocorridos a partir da vigência da Lei 9.528

(11/12/97), menor sob guarda não é considerado dependente

para fins previdenciários.

Ademais, não foi prevista essa despesa na avaliação atuarial.

TNU: PEDILEF 2002.51.54.000178-3/RJ, DJ 25.02.05, PEDILEF

2005.63.06.015093-5/SP, DJ 21.05.07, PEDILEF 2005.70.51.003906-6/SC, DJ 21.05.07.

2ª Corrente: norma especial pretere norma geral

O art. 33, § 3º, Lei 8.069/90 e o art. 227, § 3º, II, CF/88 são

normas “especiais” relativamente à Lei 8.213 (norma “geral”

previdenciária).

Logo, o menor sob guarda é considerado dependente para

fins previdenciários.

TNU: PEDILEF 2007.70.95.014299-0/PR, DJ 25.03.09, PEDILEF 2006.70.95.014979-

6/PR, DJ 22.05.09, PEDILEF 2006.71.95.001032-2/RS, DJ 28.08.09.

Questão legal, atuarial e contributiva

versus

Questão social de cunho constitucional-legal

Em síntese...

Pensão por morte estatutária

e a prescrição

Duas correntes jurisprudenciais...

1ª corrente:

Somente as parcelas prescrevem, a não ser que tenham

passados mais de 5 anos da data do indeferimento na via

administrativa. (art. 3º, Decreto-lei 20.910/32 e Súmula 85 do STJ)

Duas correntes jurisprudenciais...

2ª corrente:

O fundo de direito estará prescrito se o pedido de pensão se

der após 5 anos da data do óbito. (art. 1º, Decreto-lei 20.910/32)

1ª corrente: só as parcelas prescrevem...

Decreto 20.910/1932:

“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem

assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual

ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos

contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

“Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos a

prescrição atingirá progressivamente as prestações, a medida que

completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.”

1ª corrente: só as parcelas prescrevem...

Súmula 85 do STJ:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda

Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o

próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as

prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à

propositura da ação.”

1ª corrente: só as parcelas prescrevem...

DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR

PÚBLICO CIVIL. INCLUSÃO COMO BENEFICIÁRIO. TRANSCURSO

DE MAIS DE CINCO ANOS DA MORTE DO INSTITUIDOR DO

BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO

INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 85/STJ.

STJ, AgRg no REsp 1075094/MG, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, DJe 28/02/2011.

2ª corrente: prescrição do próprio

fundo de direito

O direito de requerer na Justiça a pensão por morte inicia-se da

data do óbito do servidor segurado, prescrevendo o direito ao seu

reconhecimento em cinco anos, nos moldes do Decreto-Lei

20.910/32, uma vez que tal legislação regulamenta as ações

propostas em face da do Estado e suas autarquias.

TJMG, Proc. 1.0024.09.588023-3/001, Rel. Dárcio Lopardi Mendes, MG 30/10/2009.

E. g.: TJMG, Proc. 0364074-32.2010.8.13.0024, Rel. Des. Audebert Delage, MG 31/01/2011.

2ª corrente: prescrição do

próprio fundo de direito...

“Hipótese de ação com o escopo de ver reconhecido o direito

ao recebimento de pensão por morte, não evidencia relação

jurídica de trato sucessivo. Decorridos mais de cinco anos do

óbito do instituidor do benefício para a propositura da ação, a

prescrição alcança o próprio fundo do direito, nos termos do

art. 1º do Decreto n. 20.910/32.”

STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1194002/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 04/04/2011.

Prescrição da pensão no Regime Geral

de Previdência Social...

Art. 103, parágrafo único, Lei 8.213/91:

5 anos a contar da data em que foram devidas, salvo o direito

dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

EXCEÇÃO: (art. 195 e art. 198, I e II, CC)

Imprescritível para absolutamente incapazes e ausentes.

Quando há a prescrição do próprio

fundo de direito...

Se houver a negativa na via administrativa, a prescrição atinge

o próprio fundo de direito no mesmo prazo (5 anos).

Ausência de entendimento jurisprudencial pacífico

Tentativa de uniformização de entendimento :

Baseia-se no fundamento da criação da filiação previdenciária

obrigatória: “visão míope” (relação contributivo-sinalagmática)

Em síntese...

Muito obrigado!

Fernando F. Calazans

E-mail: fernandocalazans@adv.oabmg.org.br

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