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O DIREITO PENAL DO INIMIGO: uma breve releitura da teoria de Günther Jakobs
RESUMO
A Teoria do Direito Penal Inimigo, de Günther Jakobs, acastela um Direito Penal com a
incumbência de punir severamente indivíduos às margens da Lei, onde os mesmos são
incapazes de oferecer garantias cognitivas para seu retorno ao meio social. O objetivo deste
artigo visa analisar tal Teoria a partir da visão de Günther Jakobs, criador desta. Para tanto,
utilizou-se a pesquisa bibliográfica por dados pertinentes ao tema. Durante a pesquisa,
verificou-se que o Direito Penal do Inimigo visa demolir a pessoalidade do transgressor, além
de implantar pena abreviada ante futuras transgressões.
Palavras-chave: direito penal do inimigo; sociedade; cidadão
ABSTRACT
The theory of criminal law, Enemy of Günther Jakobs, acastela a criminal law with the
Commission to punish severely individuals at the margins of the law, where they are unable to
offer guarantees to return to your cognitive social environment. The purpose of this article
aims at analyzing such a theory from the view of Günther Jakobs, creator of this. To this end,
we used the bibliographical research for data relevant to the topic. During the research, it was
found that the criminal law of the enemy seeks to demolish the personhood of the
transgressor, in addition to deploy short penalty against future transgressions.
Keywords: criminal law of the enemy; society; citizen
1 INTRODUÇÃO
Günther Jakobs, em sua teoria, criara a tese dois sistemas dessemelhantes para dividir o
Direito Penal, onde a intenção seria a compreensão de duas castas observadas entre os seres
humanos, os quais se distanciam na sua compreensão mútua, que seriam os inimigos e os
cidadãos. Porém autores questionam a sua eficácia num Estado Democrático de Direito.
O Direito Penal do Inimigo propõe um corretivo severo ao indivíduo fora da ordem jurídica e
que sua punição é revelada com base nele próprio, o autor, ao invés do ato realizado pelo
mesmo, o que, aos olhos de vários autores, configura-se problema ao ordenamento jurídico de
países ditos democráticos como o Brasil.
Assim, objetiva-se neste artigo, uma análise teórica sobre as principais correntes que
subsidiam a Teoria Penal do Inimigo de Günther Jakobs. Utilizou-se a pesquisa bibliográfica
como instrumento de coleta de dados como forma de legitimação do proposto. O presente
trabalho se justifica perante a sua análise bibliográfica visando esclarecer os principais pontos
aqui considerados, tais como a dignidade da pessoa humana, a filosofia embasadora da teoria
estudada, além de seus aspectos gerais resumidos.
1.1 Ponderações sobre o Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs
A tese sustentada por Günther Jakobs de que existe uma diferença entre sujeitos não
criminosos e sujeitos criminosos perante a sociedade enquanto Estado Democrático de
Direito, especifica que aqueles, são cidadãos sem crimes, e aceitos pela sociedade enquanto
que o segundo, são sujeitos encarados pela mesma sociedade como inimigos puros do Estado.
Assim, segundo Jakobs, os cidadãos não criminosos são vistos como pessoas socais e
socializadas, do bem, enquanto que os sujeitos ditos inimigos do Estado são entendidos como
pessoas foras da lei e da ordem por conta das suas atitudes e condutas ilegais. Desse modo,
Jakobs considera que tais sujeitos devem ser identificados por suas devidas constituis, além
do seu devido tratamento perante o ordenamento jurídico. O autor também leva ao saber em
seus argumentos os meios pelos quais se legitimam e se justificam o direito penal do inimigo
em que se configura e se mantém a paz social, além de sustentar punições àqueles que
deliquem.
Para tanto, Jakobs argumenta que o conceito de cidadão perante o ordenamento jurídico diz
respeito a todo aquele sujeito que se comporte de acordo com o estabelecido por tal
ordenamento e que, em caso de alguma forma de contrafação (ato ilegal, crime), o mesmo
cidadão deverá ser reconduzido ao meio social, tomadas as devidas precauções.
Ou seja, para o doutrinador alemão, a sociedade somente é suficiente configurada em normas
em face de um determinado entendimento social (segurança cognitiva) por parte dos sujeitos
que a ela se integram, ao mesmo tempo em que tais pessoas devem perceber concretamente o
mesmo comportamento em seus pares sociais e que a lei e a ordem deve ser mantida.
Em contrário,
ela não teria força suficiente para influir eficazmente na sociedade e acabaria se
tornando uma “promessa vazia”. Isso também é válido no que tange à personalidade
do autor de um fato punível, que é tratado como pessoa quando há uma expectativa
de que, apesar do ato cometido, ele se conduzirá de forma geral como cidadão,
mantendo-se fiel ao ordenamento jurídico (JAKOBS 2008, p.p. 33-34).
O doutrinador alemão propõe em suma, no âmbito de uma sociedade democrática, às pessoas
tidas de alta periculosidade, um direito distinto, posto que à estes sujeitos o direito penal
plicado ao cidadão social, correto, não se aplica de forma eficaz. Desse modo, tem-se que os
inimigos dessa mesma sociedade, portanto, seriam aqueles sujeitos que comentem delitos,
crimes de monta ampla e cruel, diga-se crimes organizados, crimes de sexo, crimes de
terrorismo, crimes econômicos, para citar alguns. Nesse contexto, entende-se que o direito
penal do inimigo figura como ferramenta de combate a distintos grupos onde o crime opera.
A estes sujeitos, seriam proporcionadas todas as garantias processuais existentes em
um Estado Democrático de Direito. O autor cita como inimigos aqueles criminosos
econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras
infrações perigosas (JAKOBS1 2009, apud SILVA 2011, p. 11).
Portanto, nessa breve análise aceca da tese de Jakobs sobre o Direito Penal do Inimigo,
entende-se que tal definição objetiva diante das normas legais, que o inimigo aqui
considerado e refletido é aquele á margem desse ordenamento e que com tal atitude, se
desvencilha do meio social e suas práticas delituosas visam a degradação da ordem jurídica.
Jakobs preconiza, nesse entendimento, que o Direito Penal do Inimigo pode ser compreendido
como uma espécie de exceção do direito tradicional, e que essa exceção somente se faz
existente quando do asseguramento das normas. Nesse contexto, podemos dizer que o Direito
Penal do Inimigo busca a supressão dos indivíduos à margem da sociedade os quais não
poderão ser tratados como pessoas sociais.
Em outras palavras, a pessoa fora da ordem social e legal não oferece garantia mínima
cognitiva necessária ao Estado em sua segurança e que tal comportamento definitivamente
será desterrado do meio social perdendo sua condição de cidadão.
Assim:
[...] quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um
comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser
combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos
cidadãos, em seu direito á segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito
também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.
(JAKOBS 2008, p. 45.).
1 JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo, 4º edição, Tradução André Luís Callegari e Nereu José
Giacomolli, Livraria do Advogado, 2009.
Talvez um entendimento bastante plausível sobre a teoria do Direito Penal do Inimigo seja a
formulada por Luis Garcia Martín2:
Do ponto de vista geral, é possível dizer que esse Direito Penal do inimigo seria uma
clara manifestação dos traços característicos do chamado Direito Penal moderno,
isto é, da atual tendência expansiva do Direito Penal, que com freqüência origina
formalmente uma ampliação dos âmbitos de intervenção daquele, e, materialmente,
de acordo com a opinião majoritária, um desconhecimento, ou, pelo menos, uma
clara flexibilização ou relaxamento, e, com isso, um menoscabo dos princípios e das
garantias jurídico-penais liberais do Estado de Direito.
Portanto a teoria do Direito Penal do Inimigo, institui que o inimigo do Estado seja aquela
pessoa que possui comportamento altamente lesivo à sociedade, e que tal postura avoca
caráter dessemelhante do indivíduo posto na ordem jurídica.
Por fim deste subtítulo, resta enumerar os pilares que dão sustentação à teoria de Jakobs:
a) antecipação da punição do inimigo; b) desproporcionalidade das penas e
relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; c) Criação de leis
severas direcionadas especificamente aos agentes considerados inimigos. (JAKOBS
2009, p,p. 22-23). (adaptado).
Portanto é uma teoria que não coaduna em países democráticos por retirar garantias
fundamentais da pessoa humana, sobretudo no Brasil.
1.2 Alguma filosofia na teoria de Jakobs
Para desenvolver sua teoria, o doutrinador alemão vai buscar em tempos passados, séculos 17
e 18, seus principais argumentos filosóficos para sustentar que o ser humano pode ser
dividido em categorias dissemelhantes entre si, tais como os cidadãos, aqueles que estão
dentro do sistema normal e os inimigos, os fora da lei.
Observa-se que diante desse pressuposto de Jakobs, a divisão em categorias do ser humano
em cidadão de bem e indivíduos perigosos, nasce da ideia de um plano corretivo do autor com
amparo em sistemas concretos e práticos de imputação diferenciados, angariados pelo direito
penal do cidadão, assim como pelo direito penal do inimigo. Tal concepção é visível e
reconhecida pela adoção de Jakobs das ideias de Hegel, para o qual o crime se configura
2 GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Série Ciência do Direito
Penal Contemporânea. Traduzido por Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.p. 75/76.
como negação de validade da norma, e que atualizou-se com vistas a direcionar a punição
jurídica em dois rumos, para o cidadão: a pena criminal iria preservar significação simbólica,
onde ocorreria uma espécie de reafirmação da validade da norma, representando uma sanção a
atos anteriores; enquanto que para o inimigo, a punição significaria o castigo físico, na forma
de custódia de segurança preventiva, ainda que como medida preventiva de fatos
posteriores/futuros.
1.3 Direito Penal do Inimigo e a dignidade da pessoa humana
Um dos fundamentos da teoria de Jakobs diz respeito ao comportamento exercido pelo sujeito
em sociedade, se este for bom é reconhecido como cidadão e o contrário é tido como inimigo
e, portanto, perde o status de pessoa, caindo por terra direitos e garantias fundamentais
assegurados pelo Estado.
Ao analisar tal preposição, verifica-se que o doutrinador alemão nega completamente
qualquer garantia fundamental ao sujeito transgressor e com isso a sua teoria não expressa
nenhum tipo de valor ou garantias fundamentais à pessoa humana. Desse modo, embasando-
se em Fichte (1762-1814), Jakobs insere o pensamento desse autor na sua teoria para
assegurar que o indivíduo que sai do contrato social perde todo seu valor como pessoa.
Assim, Jakobs cita Fichte (1762-1814) o qual afiança que
[…] quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava
com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, perde todos os seus
direitos como cidadão e como ser humano, e passa a estar em um estado de ausência
completa de direitos.3
Depreende-se assim, que Jakobs, a partir de tais ensinamentos, adota a essência de um direito
voltado para o cidadão de bom comportamento, aquela pessoa não reincidente no mundo do
crime, ao passo em que defende um direito que pune severamente o inimigo do Estado, o qual
é tido como pessoa que não oferece comportamento cognitivo de segurança à sociedade,
inserido naquele contrato social4, momento em que o mesmo perderá todos os seus direitos e
garantias, ausência total de seu status de pessoa.
3JAKOBS, Gunther; MÉLIA, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas, p. 25-26.
4 Jean-Jacques Rousseau (1757, p. 31) estabelece o contrato social como objeto do convívio pacífico entre as
pessoas que tem um objetivo comum, no qual o Estado é a unidade, e seus membros são todos aqueles
alcançados pelas leis promulgadas. As leis surgem para estabelecer os limites que devem ser respeitados pelos
cidadãos que participam do estado, e também como forma de coerção àqueles que as descumprirem.
Jakobs é ainda mais rigoroso quanto à destituição da condição de pessoa junto ao inimigo,
pois o doutrinador acastela que seja dado um verdadeiro tratamento de guerra a estes sujeitos,
onde no processo judicial que figurassem como réus, não seriam observadas garantias
processuais dadas a cidadãos comuns, pois quando estes não adentram um estado de
cidadania, não podem participar dos benefícios do conceito de pessoa (JAKOBS 2009, p.
35)5.
Diante do exposto, implica dizer que junto a procedimentos aparentes aos utilizados no front
de batalha (de guerra) em face do indivíduo considerado como inimigo do Estado, o
doutrinador alemão Jakobs explica que devem ser cultivadas ainda alcances de segurança na
busca por serem separados tais indivíduos do meio social.
Portanto, e ao cabo, verifica-se que a teoria do Direito Penal do Inimigo não é bem vinda num
Estado Democrático de Direito, posto que quando cerceia direitos e garantias fundamentais do
indivíduo e contrapõe todo um arsenal constitucional contido em países democráticos, a
exemplo do Brasil.
1.4 Breve apontamento histórico do Direito Penal do Inimigo
Em 1985 Günther Jakobs cunhara pela primeira vez a expressão Direito Penal do Inimigo
quando da publicação do seu artigo que versava acerca da criminalização prévia de condutas
extremamente lesivas ao Estado.
Seus pelares de sustentação são basicamente três segundo o jurista alemão: a prioridade da
punibilidade, a cautela de penas desproporcionais e altas, além do cerceamento de garantias
do indivíduo os quais seriam terroristas, líderes de facções criminosas, homens-bomba,
estupradores etc. Assim, segundo um ordenamento jurídico eficaz, poderia se fazer a distinção
entre cidadãos ordeiros e aqueles considerados inimigos do Estado.
Já em finais da década de 1990, o próprio Jakobs defende certa flexibilização sobre sua tese
quando passa a defende-la de forma parcial, numa tentativa de legitimar a aplicação do
Direito Penal do Inimigo. A alegação foi de que o Direito Penal do Inimigo não seria
ilegítimo, posto que a diferença entre Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão
5 Cf. em: SILVA, Willians Schiestl da. A INFLUÊNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de
Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Murilo Henrique Pereira Jorge. p. 12.
tornara-se necessária para a segurança e a proteção do Estado Democrático de Direito, assim
como do próprio ordenamento jurídico em si. Assim,
O Direito penal do cidadão e o Direito de todos, o Direito penal do inimigo e
daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, e só coação física,
ate chegar a guerra (...) [Assim] O Direito penal do cidadão mantem a vigência da
norma, o Direito penal do inimigo (...) combate perigos (...).
Depreende-se desse contexto, que no entendimento de Jakbs o Direito Penal do Cidadão
encerra suas práticas aos cidadãos sem nenhuma exercício delinquente e que demonstra
comportamento fiel às normas legais, ao passo em que o Direito Penal do Inimigo seria
aplicado em contrário ao primeiro.
Um fato que marcou e ampliou a discussão sobre o direito penal do inimigo foi o atentado
terrorista de 11 setembro de 2001 nos Estado Unidos da América. Tal monta causara grande
comoção mundial e local e exacerbara os ânimos patrióticos dos americanos frente o combate
àqueles que se posicionam contra o Estado, ditos inimigos do Estado. Seria agora combater
tais inimigos de forma severa e rápida, sobretudo terroristas.
Diante desse contexto de atentado terrorista, ocorre um direcionamento penal mais severo
como forma de punir aqueles que s projetam contra o Estado e suas leis, eis que surge o
Direito Peal do Inimigo. Desse modo, é pertinente explicar, nesse sentido, que qualquer
indivíduo que portador de comportamento infrator às normas estatais, ou mesmo que viesse
colocar em temeridade/risco a lei e ordem, a ele seria cominada sanções penais, subtraindo-
lhe seus direitos básicos. Restando-lhe também uma condenação sumária e breve, sem
nenhum preposto legal ou ampla defesa.
1.5 Breve consideração sobre crime
É imperativo nesse momento destacar, mesmo que de forma abreviada, algumas
considerações sobre o conceito de crime. Dizer que nesse contexto, tudo aquilo que se faz
referência a um episódio que se opõe ao ordenamento jurídico (à lei vigente), será entendido
como delito, crime ou mesmo contravenção. Apesar de sua aplicação semântica distinta,
ambas palavras são entendidas na prática da legislação nacional brasileira de forma também
diferenciada.
O Decreto-Lei 3.914/41, em seu art. 1º explica o crime como infração penal cominada pela
pena de reclusão, ensejando tal diferenciação entre crime, delito ou contravenção. Tem-se que
cada Estado toma sua doutrina jurídica em face daquilo que se diz fato desfavorável ao
ordenamento jurídico (à lei) e assim persevera a análise do ato ilegal (ilícito) gerando assim a
sua própria e pura pena. Deve-se dizer ainda que alguns países adotam o sistema tripartido de
disposição dos atos que afrontam a lei. Tal sistema é dividido em algumas nações como
crimes, contravenções e delitos.
O direito penal no Brasil adota, segundo Prado (2005), o modelo bipartido, onde, para o autor,
a distinção ente crime ou delito e contravenção depende da sua gravidade.
O Direito Penal Brasileiro, bem como também o Alemão, o Italiano (art. 39) e o
Português, entre outros, agasalha a divisão geral bipartida das infrações penais em
crime ou delito e contravenção. A diferença entre eles é meramente quantitativa
(gravidade da conduta/pena). Os crimes ou delitos são punidos com penas privativas
de liberdade, restritivas de direitos e de multa (art. 32, CP), e a contravenção é
sancionada com prisão simples e multa (art. 5º, Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das
Contravenções Penais). (PRADO, 2005, p. 256).
Ou seja, o núcleo da discussão mora na gravidade do fato. Na legislação brasileira agrupam-se
na ceara das contravenções os delitos leves, brandos, enquanto que os delitos de maior monta
estabelecem-se no campo dos crimes ou delitos.
Se analisarmos o nosso primeiro Código Criminal do Império de 1830, assim como o
primeiro Código Penal Republicano de 1890 percebe-se que ambos se esforçam para
conceituar o crime. Assim, o § 1º do art.2º do Código Criminal do Império diz: Art. 2º julgar-
se á crime como: § 1º ação ou omissão voluntária contrária às leis penais. (redação original).
O primeiro Código Penal Republicano de 1890 expressa: Art. 2º A violação da lei penal
consiste em ação ou omissão, constitui crime ou contravenção. (redação original).
Segundo concepção de Berenini (apud FERRI, 2003, p. 341) crime “são ações puníveis
(crimes) as determinadas por móbeis individuais (egoístas) e anti-sociais, que perturbam as
condições de vida e vão de encontro à moralidade média de um dado povo em um dado
momento”.
Franz Von Liszt (1899, p. 183) observa que crime “Crime é o injusto contra o qual o Estado
comina pena e o injusto, quer se trata de delicto do direito civil, quer se trate do injusto
criminal, isto é, do crime, é a ação culposa e contraria ao direito”. (sic).
Greco (2015 p. 194) explica que o conceito atribuído ao crime é meramente doutrinário. Para
este autor, “não existe um conceito de crime fornecido pelo legislador, restando-nos, contudo,
seu conceito doutrinário”. E apresenta três conceitos considerados por ele os mais difundidos
a saber: formal, material e analítico. Do ponto de vista formal, Greco (2015) considera que
crime seria toda conduta que atentasse, que colidisse frontalmente contra lei penal
editada pelo Estado. Considerando-se o seu aspecto material, conceituamos o crime
como aquela conduta que viola os bens jurídicos importantes. (GRECO 2015, p.p.
194-195).
Entretanto, Greco (2015) é enfático em afirmar que os conceitos formal e material não são
suficientes para traduzir o crime em face da ausência de uma definição concreta. “Surge,
assim, outro conceito, chamado analítico, porque realmente analisa as características ou
elementos que compõem a infração penal”, (GFRECO 2015, p.).
Portanto temos que todos os subsídios e conjeturas implicam estudos que se inserem no
núcleo da teoria do crime ou delito. Dessa forma, entende-se que por meio desses subsídios,
tem-se bases teóricas que possam ensejar o reconhecimento do fato delituoso/crime.
2 CONCLUSÕES
Por meio de breve releitura da teoria de Günther Jakobs realizada neste trabalho, conclui-se
que o Direito Penal do Inimigo, além de um rigoroso sistema penal de ampla punição ao
inimigo do Estado, visa ainda, sobretudo, destituir a pessoalidade do agente transgressor,
propondo em suma a sua prevenção antecipada diante de futuras transgressões, numa tentativa
e resguardar a segurança do Estado. Verifica-se ainda que o Direito Penal do Inimigo corre
contra os preceitos e garantias fundamentais do homem, além de se opor às bases
institucionais do nosso país.
Em seu discurso perante o Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau, pode-se observar que o
Direito Penal do Inimigo traduz a intenção filosófica de Jakobs em separar os seres humanos
em categorias distintas, o cidadão (do bem) e o inimigo (perigoso). O primeiro, o cidadão
ordeiro, que obedece fielmente o contexto jurídico estatal, e o segundo, o oposto, considerado
indivíduo perigoso, às margens de qualquer ornamento jurídico estabelecido num Estado
Democrático de Direito.
Tal pretexto de resguardo à segurança do Estado proposto por Jakobs, leva ao segundo plano,
valores humanos, imprimidos por toda a sua história, já que os valores de uma sociedade
civilizada, surgindo agora como novos valores a serem protegidos, erguem-se ao patamar de
prioridade, onde importa em grau máximo a sua segurança. Assim, o princípio de segurança
da sociedade surge da normalidade que esta experimenta.
Nesse contexto, seria nesse rio que o Direito Penal do Inimigo iria beber água para a sua
aplicabilidade e manutenção em face do crime que mina o Estado, e que o próprio Estado não
possui nenhum tipo obrigatório pela manutenção e respeito às garantias constitucionais
oriundas do contrato social em sua amplitude.
Portanto, nasce assim o cerceamento às garantias constitucionais e jurídicas como um todo,
onde a desproporcionalidade das penas seriam atendidas e aplicadas ao inimigo.
3 REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição da República Federativa do. Edição administrativa atualizada em
junho de 2013. (Contém as Emendas Constitucionais n° 1 a 73). Senado Federal.
FERRI, Enrico. Princípios do direito criminal: o crime e o criminoso. Campinas: Russell,
2003.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
JAKOBS, Gunther. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: ______;
MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. 3 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Traduzido por: José Hygino Duarte
Pereira. Rio de Janeiro: Editora F. Briguret & C. 1899.
PRADO, Luiz Régis. Curso direito penal brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. 3º edição, Tradução Pietro Nassetti,
Martin Claret, 2009.
SILVA, Willians Schiestl da. A Influência do Direito Penal do Inimigo no Ordenamento
Jurídico Brasileiro. Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, 2011.
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