marcos neder experiencia_brasileira

Marcos Vinicius Neder

Experiência brasileira no tratamento dos planejamentos tributários abusivos e na

regulamentação do art.116 do CTN: MP nº 66/2002.

Qualificação dos fatos

IBET Direito Tributário

Essência Forma

Pronunciamentos Contábeis

Marcos Vinicius Neder

• Contabilização de acordo com a essência e realidade econômica das transações e não sua forma legal, podendo desconsiderar o negócio jurídico aparente ou planejado. (IFRS item 35 e Pronunciamento Básico CPC item 35)

• Combinação de negócios exige a transferência de negócios efetiva, sendo inaplicável no caso de controle comum

• Preço justo e análise da transferência de controle, riscos e benefícios

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ØUtiliza­se de cláusulas gerais, conferindo maiores poderes ao juiz para construir a interpretação no caso concreto.

Øprincípios gerais: moralidade, eticidade, função social do contrato, boa­fé;

Ø Ilicitude do motivo determinante, simulação e “fraude à lei” como causas de nulidade do negócio jurídico

Øo “abuso de direito” como ilícito;

CÓDIGO CIVIL DE 2002

DIREITO CIVIL DIREITO CIVIL

ØDisciplina plenamente as hipóteses normativas e os efeitos jurídicos, detalhando indicativos legais

Ø ampla liberdade de contratar, salvo na simulação;

Ø simulação é causa de anulabilidade do negócio jurídico;

Ønão restringe os negócios jurídicos realizados com abuso de direito e fraude a lei;

CÓDIGO CIVIL DE 1916

Marcos Vinicius Neder

Dois momentos:

• análise das combinações de negócios sob o ponto vista estritamente formal

• a análise do planejamento passa a levar em conta a racionalidade e da substância econômica das operações societárias

Visão mais formalista

Marcos Vinicius Neder

“ IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possa

materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser

realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. (…) Os

objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação

do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais

conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos

de elisão fiscal e não de evasão ilícita.

(AC – 101­94127/2003)

Direito Tributário – Doutrina Formalista

Marcos Vinicius Neder

• Liberdade absoluta • Legalidade estrita • Tipicidade fechada • Proibição a analogia • Vedação a desconsideração de Negócio Jurídico • Lacunas na lei podem ser exploradas livremente

Planejamento tributário

Ilegal Legal Limite

Nova jurisprudência do CARF

Marcos Vinicius Neder

1) Licitude? 2) Sem simulação? 3)Há racionalidade econômica na operação societária?

Conduta lícita

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COM DEBÊNTURES

“DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das

despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está

condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos

financeiros inerente à emissão desses títulos.” (AC. 103­21.543)

“DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando

caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios,

decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que

transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures,

consideram­se indedutíveis as despesas contabilizadas.” (AC. 101­94.986)

COMAC COPES COFIS

SUFIS Como reagir um julgador diante de Como reagir um julgador diante de complexas relações econômicas em complexas relações econômicas em desacordo com o negócio jurídico? desacordo com o negócio jurídico?

Negócio Jurídico 1

Subscrição de capital

Cisão total

Negócio Jurídico 2

Alienação de ativo

Evento econômico Evento econômico

Ativo subavaliado em A transferido pelo valor de

mercado para B

• assembléias • contratos • pagamentos • escrituras públicas

• tempo reduzido do negocio • falta de racionalidade econômica • informacão veiculada no mercado • provas testemunhais • valores desproporcionais • acordos com minoritários

Consistência das Provas

Deve­se a ocorrência do fato gerador

Descrito no Livro Diário

Assembléias Pagamentos

Declarações

Contratos firmados

Eventos Eventos

Descrição dos eventos

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Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.

(Dec. nº 70.235/72)

Livre convencimento do julgador

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Análise do negócio jurídico

adquirenteè objeto ç alienante

Relação Jurídica União R Alienante

Elementos essenciais: forma, objeto, coisa, preço e consentimento acidentais: a condição, termo e encargo

Ganho

Análise do Negócio Jurídico

• Vontade

• Motivo

• Causa

• Forma

Art. 118 CTN. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo­se:I ­ da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

Art 166. III do Código Civil estabelece como causa da nulidade do Negócio Jurídico a ilicitude do motivo determinante

Causa é a finalidade prática que se quer do NJ Se a comprovada a ausência de causa ou a falsa causa, o NJ é simulado

Abuso de forma contribui para o convencimento do julgador com relação a inconsistência das provas apresentadas do NJ

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária.

Acórdão nº.: 101­ 95.537, 24 de maio de 2006

COMAC COPES COFIS

SUFIS COMO SE TEM FEITO A PROVA? COMO SE TEM FEITO A PROVA?

Planejamento tributário e Provas

• Comportamento concludente (todos os passos da operação) • Exame do contexto (motivo, causa, forma) • Evidenciar a vontade do conjunto de atos societários (benefício econômico)

• Identificar tipos especiais de cláusulas contratuais • Verificar se houve a vivência dos efeitos • Coerência das partes em declarações em outros ambientes (CADE, CVM, notas explicativas, imprensa, mercado acionário, Banco Central)

Marcos Vinicius Neder

Art.116 do CNT e a tentativa de regulamentar o procedimento de

desconsideração de negócios jurídicos MP nº 66/2002.

ART. 116 DO CTN ART. 116 DO CTN ­ ­ LEI COMPLEMENTAR LEI COMPLEMENTAR

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera­se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Dissimular a ocorrência do fato gerador? Para De Plácido e Silva é mais propriamente indicado como

ocultar

Exposição de motivos da MP 66/2002 Exposição de motivos da MP 66/2002

11. Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação, para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento específico. 12. O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial. (...)14. Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adotados pela administração no tocante à matéria, suprindo exigência contida no p. único do art. 116 do CTN.

Medida Provisória nº 66/2002 Medida Provisória nº 66/2002

Art. 13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 e subsequentes.

Parágrafo único.O disposto neste artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

TRANSAÇÕES SUJEITAS A TRANSAÇÕES SUJEITAS A DESCONSIDERAÇÃO DESCONSIDERAÇÃO

Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a

• reduzir o valor de tributo, • evitar ou a postergar o seu pagamento ou • ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

CRITÉRIOS PARA DESCONSIDERAÇÃO DE NJ CRITÉRIOS PARA DESCONSIDERAÇÃO DE NJ

§ 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever­ se­á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:

I ­ falta de propósito negocial; ou II ­ abuso de forma.

§ 2º Considera­se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.

§ 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera­se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.

PROCEDIMENTO PARA DESCONSIDERAÇÃO PROCEDIMENTO PARA DESCONSIDERAÇÃO

• Autoridade – Delegado da Receita Federal

Art. 15. A desconsideração será efetuada após a instauração de procedimento de fiscalização, mediante ato da autoridade administrativa que tenha determinado a instauração desse procedimento.

• Representação

Art. 16. O ato de desconsideração será precedido de representação do servidor competente para efetuar o lançamento do tributo à autoridade de que trata o art. 15.

PROCEDIMENTO DO AUDITOR PROCEDIMENTO DO AUDITOR

§ 1 o Antes de formalizar a representação, o servidor expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos que justificam a desconsideração.

§ 2 o O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários.

§ 3 o A representação de que trata este artigo: I ­ deverá conter relatório circunstanciado do ato ou negócio praticado e a descrição dos atos ou negócios equivalentes ao praticado; II ­ será instruída com os elementos de prova colhidos pelo servidor, (...)

MANIFESTAÇÃO DA DELEGADO MANIFESTAÇÃO DA DELEGADO

Art. 17. A autoridade referida no art. 15 decidirá, em despacho fundamentado, sobre a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados.

IDENTIFICAÇÃO DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO IDENTIFICAÇÃO DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

§ 1 o Caso conclua pela desconsideração, o despacho a que se refere o caput deverá conter, além da fundamentação: I ­ descrição dos atos ou negócios praticados; II ­ discriminação dos elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador (...); III ­ descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, com as respectivas normas de incidência dos tributos; IV ­ resultado tributário produzido (...)

PAGAMENTO DO TRIBUTO OBJETO DA OPERAÇÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO OBJETO DA OPERAÇÃO

§ 2 o O sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data que for cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos acrescidos de juros e multa de mora.

Art. 18. A falta de pagamento dos tributos e encargos no prazo a que se refere o § 2 o do art. 17 ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de ofício.

PROCEDIMENTO PREVISTO NA MP 66/2002

REPRESENTAÇÃO MANIFESTAÇÃO DO CONTRIBUINTE

DECISÃO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE

AUTO DE INFRAÇÃO

DESPACHO DESFAVORÁVEL

DO DRF

Com Multa de Mora

FIM DO PROCEDIMENTO

IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO

§1o O SP será cientificado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação (...)

§ 2 o A contestação do despacho de desconsideração dos atos ou negócios jurídicos e a impugnação do lançamento serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente.

Art. 19. Ao lançamento efetuado aplicam­se as normas reguladoras do processo de determinação e exigência de crédito tributário.

• Muito obrigado!!

• Marcos Vinicius Neder