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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A RECUPERAÇÂO DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (EPP) E DAS MICROEMPRESAS (ME) PERANTE
A NOVA LEI DE FALÊNCIAS Nº 11.101/2005.
Por: MARÍLIA VIANNA DA SILVA
Orientadora
Profª. FLÁVIA MARTINS
Rio de Janeiro, 02 de Fevereiro 2013.
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A RECUPERAÇÃO DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (EPP) E DAS MICROEMPRESAS (ME),
PERANTE A NOVA LEI DE FALÊNCIA Nº 11.101/2005.
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Empresarial e dos
Negócios.
Por: Marília Vianna da Silva
3
AGRADECIMENTOS
“Amor ao Divino, Ser Supremo, por
nos embalar em seus braços quando
de nossa exaustão e da dor”.
“Aos meus pais, por ter me dado a
vida e todos os ensinamentos”.
“Á minha família e amigos, pelo
conforto espiritual que me
proporcionaram”.
“A todos aqueles que, direta ou
indiretamente, colaboraram para a conclusão deste trabalho”.
4
DEDICATÓRIA
Sou agradecida aos meus pais
Oscar e Thereza, pelo entusiasmo e
afeto, oferecidos no silêncio e na
simplicidade, e pela compreensão,
admitindo dividir-me com este que
durante algum tempo roubou a
companhia da filha.
5
RESUMO
O Objetivo deste trabalho é a Recuperação da empresa, é importante
considerar que a garantia dos credores é representada pelos bens do
patrimônio do devedor, a Lei nº 11.101/2005 visa, primordialmente, viabilizar o
saneamento da empresa em crise.
A crise ocorre quando as vendas dos produtos ou a prestação de
serviços não são realizadas suficientes à manutenção dos negócios.
A crise financeira acontece quando empresário tem falta de fluxo de
caixa, dinheiro ou recursos disponíveis para pagar suas obrigações.
Por outro lado a crise patrimonial se faz quando o ativo do empresário é
menor do que seu passivo e seus débitos superam os seus bens e direitos.
A lei não deve ser chamada de nova lei de falências, mas sim de Lei de
Recuperação de Empresas, pois com a entrada em vigor desta percebe-se que
o legislador volta-se muito mais para a empresa e o seu titular do que para o
pagamento dos credores ou a liquidação da sociedade empresária. A lei
objetiva a preservação da empresa, reconhecendo sua função social e a
importância do empresário no cenário econômico e social.
6
METODOLOGIA
Os métodos que levam ao problema proposto, como leitura de livros,
jornais, revistas, questionários e a resposta, após coleta de dados, pesquisa
bibliográfica, pesquisa de campo, observação do objeto de estudo, as
entrevistas, os questionários, etc. Contar passo a passo o processo de
produção da monografia. É importante incluir os créditos às instituições que
cederam o material ou que foi o objeto de observação e estudo.
7
SUMÁRIO
Introdução 09
Capítulo I
Falência – Conceito 10
1.1 Naturezas da Falência no Direito Material 11
1.2 A Falência como Execução Concursal 12
1.3 Conceito de Recuperação Judicial 13
1.4 Natureza Jurídica da Recuperação 13
Capítulo II
2.1 Pessoas e Atividades Sujeitas á Aplicação da
Lei nº 11.101/2005 15
2.2 Habilitações de Créditos 16
2.3 Administrador Judicial 17
2.4 Comitês de Credores 18
2.5 Destituição e Renúncia 18
2.6 Regras Gerais para o Administrador Judicial e
Membros do Comitê de Credores 21
2.7 Impedimentos 22
Capítulo III
8
3.1 Planos Especiais das Microempresas e as
Empresas de Pequeno Porte 24
3.2 Microempresas e Empresas de Pequeno Porte 28
3.3 Os Créditos Abrangidos 30
3.4 Classificações dos Créditos 32
3.5 Créditos Extra-concursais 34
3.6 Meios de Recuperação 34
3.7 Recuperação Extrajudicial 35
3.8 O Acordo Extrajudicial Homologável
36
3.9 Condições Gerais 40
3.10 Condições Especiais 40
3.11 Credores Excluídos 41
3.12 Instruções do Pedido 43
3.13 Certidões de Dívidas Fiscais 44
3.14 Cumprimento do Plano 45
3.15 Aspectos Penais e Crimes da Lei nº 11.101/2005 46
Conclusão 49
Anexos 51
Bibliografia Consultada 59
Bibliografia Citada 61
Índice 52
INTRODUÇÃO
9
A falência na Idade Média estendia-se a todo tipo de devedor
comerciante ou não, naquela época, a falência era considerada como um
delito, acarretando penas que variavam de prisão à mutilação do devedor.
Surge nessa época à origem do vocábulo “falência”, do verbo latino
fallere, que significa enganar, falsear.
No Brasil, o Código Comercial de 1850, na sua parte terceira, tratava
“Das quebras”, artigo 797 a 913, cuja parte processual foi regulamentada
pelo Decreto nº 738/1850
Nas Ordenações do Reino usava-se a palavra quebra para identificar o
instituto, inspirada na tradição de os credores promoverem a quebra da banca
do comerciante que não houvesse honrados seus compromissos,
impossibilitando-o, assim, de comercializar.
A denominação “bancarrota” não ganhou eco no Direito Comercial
Brasileiro, embora seja sua utilização identificada no Código Criminal de 1830,
sendo assim empregada para designar a falência fraudulenta, sendo esta
expressão banida do Código Comercial de 1850.
CAPÍTULO I
FALÊNCIA
10
O CONCEITO
A falência revela-se como o conjunto de atos ou fatos que
exteriorizam, ordinariamente, um desequilíbrio no patrimônio do devedor.
O instituto da falência faz emergir um complexo de regras,
estabelecidas como o escopo de disciplinar e oferecer uma solução a esse
desequilíbrio verificado, revelador de um estado de insolvência do devedor,
que não possui patrimônio capaz de atender ao cumprimento de suas dividas.
Hodiernamente, como já esclarecia “Carvalho de Mendonça”, a
falência não mais se presta a servir de instrumento de “ignorância” e de
desonra, nas mãos de credores para uma vingança pessoal contra o devedor.
Assim, como atesta o ilustre comercialista, a lei que a de cólera, afastando-se,
destarte, as expressões de falência e quebra do sentido etimológico originário.
Numa visão moderna e contemporânea do instituto falimentar,
parece-nos adequada a propositura formulada por “Rubens Requião”,
segundo a qual, na realidade, a falência propõe uma solução para a empresa
comercial arruinada, ou a liquida ou proporcional a sua recuperação.
A falência é para nós, sob o prisma de fundo, é a medida
judicialmente realizável para resolver a situação do devedor insolvente. Essa
solução não implica, necessariamente, a liquidação judicial do patrimônio do
empresário insolvente a falência liquidação, revelando-se como promotora da
recuperação da empresa por ele desenvolvida.
Essa visão de insolvência empresarial vem sendo consagrada na
legislação de diversos países, com notoriedade na Alemanha (Lei de
Insolvência Alemã – Insolvenzordnung em 05 de Outubro de 1994, com
vigência em 01 de Janeiro de 1999) e em Portugal (Código da Insolvência e da
Recuperação de Empresas – CIEE, aprovado pelo Decreto-Lei nº 53, de 18 de
março de 2004).
11
A nova Lei Brasileira (Lei nº 11.101 de 09 de Fevereiro de 2005,
publicada no Diário Oficial da União, preserva a tradição dualística institucional,
contemplada em legislações precedentes entre a falência e a concordata
(agora eliminada e substituída pela recuperação), sistema que também se
fazia presente na Lei Portuguesa anterior (Código dos Processos Especiais de
Recuperação da Empresa e da Falência – CPEREF, instituído pelo De credo-
Lei nº 132 de 23 de Abril de 1993), reformada sob a inspiração da Lei da
Insolvência Alemã.
1.1 NATUREZA DA FALÊNCIA NO DIREITO MATERIAL
O Instituto da falência não se restringe aos domínios do direito
comercial internacional público e privado, do direito penal, do direito
processual, em cada um dos quais vai buscar regras, preceitos e
ensinamentos, tendo, muitas vezes, de modificá-los a fim de adaptá-los ao
grande meio de ciência econômica, cujos fenômenos não lhe devem ser
estranhos, na ciência financeira e na estatística, onde verifica a prova do
resultado do seu funcionamento. A falência não somente interessa a economia
individual com a pública, pois interfere ao crédito público, produzindo dispersão
de capitais, trazendo dano para a economia geral.
No regramento falimentar coexistem regras de fundo e de forma,
não havendo que se falar na prevalência do caráter material ou do processual
do instituto, pois a feição híbrida lhe é peculiar onde registramos nos artigos
117 e 118, os quais se voltam à disciplina dos efeitos da falência em relação
aos contratos bilatérios e unilaterais do falido, respectivamente ainda como
exemplo, os preceitos dos artigos 98 e 97 estes se ocupam com a legitimação
ativa para o requerimento de falência, aqueles da apresentação da resposta
pelo devedor requerido e da figura da elisão da falência pelo deposito da
importância reclamada pelo credor, quando do requerimento vier fundado nas
hipóteses de impontualidade no pagamento da obrigação (artigo 94, inciso I)
ou na execução sem pagamento ou garantia (artigo 94, inciso II).
12
1.2 A FALÊNCIA COMO EXECUÇÃO CONCURSAL
O Instituto falimentar, tal qual desenhado em nossa lei, sob o prisma
estritamente do direito processual, apresenta-se como uma execução
concursal.
Segundo “Sampaio Lacerda” afirmava, no direito anterior, que
dinamicamente, é um processo de execução coletiva, instituído por força de lei
em benefício dos credores, situação compatível com o ordenamento anterior.
A falência abrange os credores do devedor, como incide sobre os
seus bens. Por isso, é chamada de execução extraordinária, concursal,
coletiva ou universal.
No processo de falência será apreendido o patrimônio passível de
execução do devedor, através de um procedimento denominado de
arrecadação, com o escopo de extrair-lhe valor para o atendimento, e rateio,
com a observação dos preceitos legais, de todos os credores do devedor em
comum. Será estabelecido um concurso de credores, assegurando-se a
perfeita igualdade de tratamento entre os próprios credores de uma mesma
classe (par conditio creditorum).
Não deve prestar a falência como meio ordinário de obtenção pelo
credor do cumprimento da obrigação assumida pelo devedor, mas sim,
segundo ensinamento de “Carvalho de Mendonça” como “remédio
extraordinário, que constitui o concurso de credores sobre o patrimônio
realizável do devedor comum, manifesta que seja a impossibilidade de
satisfazer a pontualidade dos seus compromissos.
1. 3 CONCEITO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A recuperação judicial, segundo o perfil que lhe reservou o
ordenamento, apresenta-se como somatório de providências de ordem
econômico financeiras, econômicos produtivas, organizacional e jurídica, por
13
meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa da melhor
forma, de ser recuperar em sua reestrutura a aproveitamento, alcançando
uma rentabilidade de auto-suficiência, superando a situação de crise
econômico financeira em que se encontra seu titular o empresário permitindo
a manutenção da fonte produtora, do emprego e a composição dos
interesses dos credores.
Isto acontece através de uma Ação judicial, de iniciativa do devedor,
com o escopo de viabilizar a superação de sua situação de crise. Mas a
pretensão somente pode ser extraída através de uma declaração de sua
falência.
1.4 NATUREZA JURÍDICA DA RECUPERAÇÃO
A Concordata estabelecida pelo Decreto Lei nº 7.661/45, não exibia
feição co0ntratual. Sua natureza era a de um favor legal. Os credores a ela
sujeitos, os quirografários, não eram chamados a manifestarem suas
vontades. Preenchendo o devedor os requisitos pela lei impostos, passava a
ele a fazer jus a esse favor, dirigindo ao juiz a sua pretensão, que, por
sentença, já deferia.
Diversamente se apresentava, como se apresenta, a concordata
civil, disciplinada no artigo 783 do Código de Processo Civil, a expressar: “O
devedor insolvente poderá, depois da aprovação do quadro a que se refere o
artigo 769, acordar com os seus credores, propondo-lhes a forma de
pagamento, e o juiz aprovará a proposta por sentença”. Tem se aí a
configurada concordata contratual, desta mesma forma que se caracterizava
a concordata comercial no direito anterior com o Decreto Lei nº 7.661/45,
relevando a formação de um contrato processual.
Na recuperação judicial prevalece a autonomia privada da vontade
das partes interessadas para alcançar a finalidade recuperatória. O fato de o
plano de recuperação encontrar-se submetido a uma avaliação judicial, a
concessão por sentença, da recuperação judicial, não tem qualquer
repercussão sobre o conteúdo de plano estabelecido entre as partes
14
interessadas (devedor e seus credores), porquanto a decisão encontra-se
vinculada a esses conteúdos. Com efeito, ao controle judicial do plano de
recuperação excluir eventuais objeções em face de sua validade. O
procedimento de concessão judicial contribui para a redução das fontes de
erros durante a sua celebração, bem como permite aos credores a
oportunidade de verificarem-se seus interesses não forem prejudicados.
CAPITULO II
2.1 PESSOAS E ATIVIDADES SUJEITAS Á APLICAÇÃO
DA LEI Nº 11.101/2005.
15
O regime jurídico da Lei de Recuperação e Falência é aplicável às
pessoas que desenvolvem atividades empresariais, onde deve ser entendida
qualquer atividade econômica desenvolvida, organizada e profissionalmente,
para a produção ou circulação de bens ou de serviços, à luz do Código Civil
artigo 966.
Assim, a Lei nº 11.101/205 é aplicável a qualquer atividade econômica
que se enquadre no conceito de empresário individual ou de Sociedade
empresária.
As pessoas e atividades não sujeitas:
a) Empresas públicas e de economia mista;
b) Bancos públicos ou privados, consórcios;
c) Seguradoras, empresas de previdência privada, operadoras de planos
de saúde;
d) Sociedade de capitalização, cooperativas de créditos;
e) Outras que possam ser equiparáveis a estas;
f) Cooperativas, em geral (por força da Lei nº 5.764/71, artigo 4º;
g) Atividades intelectuais: literárias, artísticas, cientificas (configuradas pelo
parágrafo único do artigo 966 do Código Civil);
O Juízo Competente, para o processamento da recuperação judicial
ou extrajudicial e da falência ocorre no juízo na Comarca do principal
estabelecimento do devedor ou da filial que tenha sede matriz.
Contudo essa regra de competência vale para o juiz, deferir a
recuperação judicial, homologar a recuperação extrajudicial e decretar a
falência.
A verificação dos créditos significa um levantamento dos créditos
dos devedores, do que ele esta devendo.
Esse levantamento será elaborado pelo administrador judicial, com
base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor, bem
como nos documentos apresentados pelos credores.
Verificada a verificação dos créditos, será publicado um edital com a
relação de créditos apurados, para o prazo de 15 dias, os credores
16
apresentaram ao administrador judicial suas habilitações de créditos que não
estejam relacionadas no edital ou ate aqueles que constem divergências em
relação aos créditos.
Feitos tais esclarecimentos o administrador fará nova publicação de
outro edital contendo a relação de credores.
É possível os credores retardatários, aqueles que habilitaram seus
créditos depois do prazo estabelecido de 15 dias para a devida habilitação.
No entanto, isso tem implicações, pois, na recuperação judicial, os
credores retardatários serão aceitos, mas não terão a voto nas deliberações da
assembléia-geral; na falência, perderão o direito eventualmente realizado
(LRF, art. 10,§§1º e 2º).
Para a impugnação de crédito, qualquer credor, o próprio devedor
ou o Ministério Público poderá impugnar a relação de credores, quando for de
forma ilegítima, caso haja a ausência de crédito, ou divergência de valor.
O prazo para a impugnação é de 10 dias a contar da publicação do
edital com a relação de credores, ou seja, o segundo edital previsto no § 2º do
art. 7º (LRF, art.8º)
Cada impugnação de crédito será autuada em separado do
processo principal (LRF, art. 13, parágrafo único).
2.2 HABILITAÇÕES DE CRÉDITOS
Realizada a verificação dos créditos, será publicado um novo edital
com a relação dos créditos já apurados, no prazo de 15 dias, os credores terão
a chance de apresentarem ao administrador judicial suas habilitações (de
créditos que não foram relacionados no edital) ou suas divergências em
relação aos créditos já verificados e relacionados (LRF, artigo 7º, § 1º).
A habilitação de créditos deve conter os nomes e endereços do
credor, valor do crédito, documentos comprobatórios (LRF, artigo 9º).
Assim, a partir das informações e documentos colhidos, inclusive os
relativos às habilitações, o administrador judicial fará publicar outro edital
contendo a relação de credores (LRF, art. 7º, § 2º).
17
2.3 ADMINISTRADOR JUDICIAL
Administrador judicial é um auxiliar qualificado do juiz. Ele não é
representante dos credores, assim como também não é representante do
devedor, ele só substituí a figura do síndico, que tinha previsão no Decreto-lei
nº 7.661/45.
É importante atentar-se ao fato de que o administrador judicial será
nomeado pelo juiz. Deverá ser um profissional idôneo, preferencialmente: um
advogado, contador, administrador de empresas ou economista. Pode ainda
ser uma pessoa jurídica especializada (LRF, art. 21).
Eventualmente, o administrador judicial poderá não ter uma das
qualificações citadas, quando, Por exemplo, não houver pessoa com formação
na comarca em que foi ajuizado o processo, ou pode ocorrer que, mesmo
englobando todas as qualificações, a pessoa resolva não aceita o “cargo”.
É preciso também considerar que o administrador pode contratar
auxiliares para ajudá-lo em suas atribuições, como contadores, escriturários
etc.
Os deveres são vários do administrador judicial. Alguns desses
deveres são comuns à recuperação judicial e à falência e outros são
específicos a cada caso.
a) Os deveres comuns são:
1 – enviar correspondência aos credores comunicando sobre o processo;
2 – fornecer informações aos credores;
3 – consolidar o quadro geral dos credores.
b) Os deveres específicos são:
1 – fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de
recuperação;
2 – requerer a falência no caso de o devedor descumprir suas obrigações;
3 – apresentar relatórios ao juiz;
18
4 - relacionar os processos em que o devedor é parte (autor e réu), bem como
assumir a representação judicial da massa falida;
5 - apresentar relatórios sobre as causas (motivos) da falência.
6 – arrecadar bens e documentos do devedor;
7 – contratar avaliadores para verificar os bens;
8 – requerer ao juiz a venda antecipada de bens (no caso de perecíveis);
9 – diligência cobranças de dívidas;
10 – praticar atos para realização do ativo e pagamento do passivo (como
anúncio de venda de bens);
11 - prestar contas no término do processo.
2. 4 COMITÊS DE CREDORES
O comitê de credores significa grupo encarregado de resolver
assuntos específicos. O comitê de credores é um órgão que tem a função de
representar os credores no processo de recuperação de empresas ou falência.
Ressalta que a criação desses órgãos tem o objetivo de evitar que,
para toda e qualquer decisão, fosse necessário convocar todos os credores do
devedor. Nesse sentido, o comitê de credores, como órgão representativo, tem
alguns poderes legais de decisão.
Entretanto, a nomeação do representante e dos suplentes, bem
como as respectivas substituições, poderá ser determinada pelo juiz mediante
pedido escrito da maioria dos credores de cada classe, independentemente de
assembléia (LRF, art. 26, § 2º).
2.5 DESTITUIÇÃO E RENÚNCIA
O cumprimento com suas atribuições, o administrador judicial
pode ser destituído pelo juiz, que, então nomeará outro (LRF, art.23,
parágrafo único).
Além disso, o administrador judicial pode renunciar (LRF, art. 22 III,
r).
19
Em caso de renúncia, isso ocorre não por decisão motivada, mas,
sim, por ato de sua iniciativa, independentemente do motivo.
Porém, caso isto não ocorra, o administrador judicial tem o direito à
remuneração. É o juiz quem fixará tanto a forma (periodicamente) quanto o
valor da remuneração do administrador (LRF, art. 24).
A remuneração do administrador não pode exceder a 5% dos
valores devidos na recuperação judicial ou do valor da venda dos bens da
massa falida (LRF, art. 24, § 1º).
É de responsabilidade do devedor, ou da massa falida, o pagamento
da remuneração do administrador judicial, bem como das pessoas
contratadas para auxiliá-lo (LRF, art. 25).
Em caso de destituição ou renúncia do administrador judicial, ele
fará jus à remuneração proporcional aos serviços realizados, excluindo caso
de desídia (inércia), culpa dolo, ou descumprimento das obrigações fixadas
em lei, em que não terá direito à remuneração (LRF, art. 24 § 3º).
Destaca-se que os créditos do administrador e dos auxiliares são
créditos extra-concursais, que deveram ser pagos antes de qualquer credor
do falido.
O comitê dos credores significa que o grupo está encarregado de
resolver quaisquer assuntos específicos. É um órgão que tem a função de
representar os credores no processo de recuperação de empresas ou
falência.
Ressalta-se que a criação desse órgão tem como o objetivo de
evitar que, para toda e qualquer decisão, fosse necessário convocar todos os
credores do devedor. E neste sentido, o comitê dos credores, como um órgão
representativo, tem alguns poderes legais de decisão.
Segundo “Paulo Sérgio Restiffe” ser o comitê de credores de um
órgão de natureza fiscalizadora, cuja constituição é facultativa, fica a cargo de
deliberação da assembléia geral de credores.
Sua composição em relação à formação desse órgão colegiado é
constituída pelos próprios credores em número de três, e a sua composição se
dá como a (LRF, art. 26) assim os classificar:
20
1 – um representante indicado pelos credores trabalhistas;
2 – um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de
garantia (penhor, hipoteca) e com privilégios especiais;
3 - um representante indicado pelos credores quirografários (comuns) e com
privilégios.
É preciso considera que cada representante de cada classe terá
dois suplentes.
È preciso lembrar, que a falta de representante de alguma das
classes não prejudica a funcionalidade do Comitê, que pode funcionar com
número reduzido (LRF, art. 26,§ 1º).
Sobre a nomeação dos representantes, ela irá ocorrer por
deliberação em assembléia geral de credores (LRF, art. 16 caput).
Portanto, a nomeação do representante e dos suplentes, bem como
as respectivas substituições, poderá ser determinada pelo juiz mediante pedido
escrito da maioria dos credores de cada classe, independentemente da
assembléia (LRF, art. 26 § 2º).
Sendo as atribuições do comitê de credores, comuns á recuperação
judicial e a falência e outras são especificas á falência e as outras específicas
á recuperação judicial (e não á falência).
As atribuições comuns na recuperação judicial e na falência
(LRF art. 27 I).
1– fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
2– comunicar ao juiz violação de direitos dos credores;
3– requerer ao juiz a convocação de assembléia geral de credores;
4- apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados.
As atribuições especiais na recuperação judicial:
1 – verificar o plano de recuperação está sendo cumprido;
2 – fiscalizar a administração do devedor, emitindo relatórios mensais sobre a
situação.
Na falta do comitê de credores, as funções a ele concernentes serão
exercidas pelo administrador judicial, ou pelo juiz, em caso de
incompatibilidade do administrador judicial.
21
Remuneração, os membros do comitê de credores no terão sua
remuneração custados pelo devedor (na recuperação Judicial) ou pela massa
falida (na falência), mas, sim pela disponibilidade de caixa (LRF, art. 29).
Porem, ainda que não remunerado, o representante devera ter
interesse no deslinde do processo, o que o motivaria a se empenhar mesmo
sem receber remuneração.
2.6 REGRAS GERAIS PARA O ADMINISTRADOR JUDICIAL E
MEMBROS DO COMITÊ DE CREDORES
Assim que forem nomeados, o administrador judicial e os membros
do comitê serão intimados para no prazo de 48 horas, assinarem um “termo
de compromisso” de bom desempenho de responsabilidades (LRF, art. 33).
Se, por acaso, não assinarem o termo no prazo, o juiz nomeará
outro administrador judicial (LRF, art. 34).
2.7 IMPEDIMENTOS
Não poderá ser administrador judicial ou membro do comitê de
credores pessoa que ao exercer, nos últimos 5 anos, um dos cargos tenha:
1 – sido destituído;
2 – deixado de prestar contas ou tido suas contas desaprovadas (LRF, art. 30
caput); uma pequena observação essa regra não ser aplicar no caso de
renúncia do administrador.
Também não poderá exercer essas pessoas que tenham alguma
relação com o devedor:
1 - como ser parentes ate o 3º grau;
2 – amigos;
3- inimigos;
4 - representantes do devedor (LRF, art. 30, § 1º).
22
A propósito, o juiz poderá destituir o administrador judicial ou
membro do comitê de credores quando estes não estiverem cumpridos com
suas obrigações.
Contudo, o devedor, ou qualquer credor ou o Ministério Público pode
fazer o requerimento, que será apreciado pelo juiz em 24 horas (LRF, art. 30,
§§ 2º e 3º).
A destituição pode ser ainda de oficio (LRF, art. 31 caput).
A responsabilidade do administrador judicial e os membros do
comitê de credores respondem pelos prejuízos causados á massa falida, ao
devedor ou aos credores por atuar como dolo ou culpa.
Quando essa atuação se der por meio de decisão do comitê de
credores, o membro dissidente (que discordar da decisão) deve fazer constar
seu voto divergente para eximir-se da responsabilidade (LRF art. 32).
Assembléia geral de credores significa reunião de pessoas para
determinado fim.
Assembléia geral de credores é um órgão colegiado, composto
pelos credores do devedor, mas não todos.
Sua composição de credores é composta pelos credores do
devedor, porém é preciso destacar que não são todos os credores que
constituem a assembléia geral, apenas os credores das seguintes classes
podem dela fazer parte: Os trabalhistas, acidentários, privilegiados (geral e
especial), com garantias reais e os quirografários. (LRF, art. 41).
Contudo os créditos tributários, de multas e subordinados, não
fazem parte da assembléia.
23
CAPITULO III
3.1 PLANOS ESPECIAIS DAS MICROEMPRESAS E AS
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.
Quanto às microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte
(EPP) podem se valer de quaisquer modalidades de recuperação, uma vez
preenchidas os requisitos legais para tanto. Ocorre que especialmente para
estas foi criada outra modalidade, ou subespécie da recuperação judicial da
qual os demais empresários não poderão se beneficiar, a chamada de
recuperação especial e presente nos artigos 170 a 172 da Lei nº 11.101/2005.
Esta modalidade de recuperação tem como pano de fundo o desejo
da Constituição da República, expresso nos artigos 170, inciso IX, e 179, de
que fossem concedidos ás microempresas e ás empresas de pequeno porte
24
tratamento jurídico diverso daquele a que fazem jus todos os demais
empresários, para que os micros e pequenas empresas tenham condições de
competir em situação paritária com a dos demais empresários.
Transcrevo o artigo 179, A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municipais dispensarão as microempresas e as empresas de pequeno porte,
assim definidas em lei, tratamento jurídico diferente, visando a incentivá-la pela
simplificação de suas obrigações administrativas, tributária, previdenciárias e
creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Baseado, portanto, no Principio da Isonomia, no sentido de
conceder a empresários diversos, tratamento jurídico também distinto, surge a
recuperação especial, modalidade destinada as microempresas as empresas
de pequeno porte que comprovem tal condição na petição inicial.
De inicio cumpre destacar que os empresários de médio ou grande
porte não podem se valer desta modalidade de recuperação, exclusiva das
empresas de pequeno porte e as microempresas. No entanto, nada impede
que estas ultimas prefiram uma das outras modalidades de recuperação a
esta, ora sobre o exame, vez que o legislador criou esta modalidade tendo em
mente as condições em que normalmente encontram-se os micro ou pequenos
empresários, mas não condicionou à observância exclusiva deste
procedimento.
A recuperação especial segue procedimentos assemelhado ao da
recuperação judicial, sendo para muitos autores uma subespécie desta. Assim,
ambas terão inicio, após previa análise dos requisitos elencados pelo artigo 48,
com a petição inicial, instruída com os documentos elencados no artigo 52. Por
ser tratar de micro empresas ou empresas de pequeno porte, porém, faz-se
necessária a prova destas condições caso desejem se beneficiar da
modalidade de recuperação que lhes é própria. Será feita a verificação desta
condição pelo faturamento bruto anual dos empresários ou sociedade
empresarias, conforme Lei Complementar 123, de 14/12/2006.
Para que o magistrado possa fazer a distinção entre a recuperação
judicial comum, se faz necessário que o empresário deixe claro tratar-se da
recuperação especial, sob pena de ser recebida como uma recuperação
25
judicial comum. Dita exigência encontra-se exposta no parágrafo 1º do artigo
70 da lei ora em exame.
Transcrevo o artigo 70 § 1º As microempresas e as empresas de
pequeno porte conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especiais
de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição
inicial de que trata o art. 51.
Desta forma, o estudo da presente modalidade de recuperação se
fará apenas no que toca às suas peculiaridades frente à recuperação judicial, o
empresário poderá apresentar plano de recuperação abrangendo quaisquer
das classes de credores, pois conforme a redação do artigo 49 da lei todos os
créditos do empresário, mesmo os não vencidos, se sujeitam à recuperação
judicial.
Ainda que se saiba tratar-se de meia verdade, visto que os próprios
parágrafos 3º e 4º do mesmo artigo trazem exceções á regra contida no caput,
esta modalidade de recuperação abrangerá muito mais classes de credores do
que a recuperação especial.
Esta se apresenta como a modalidade de recuperação menos
abrangente comparada com as demais, pois o plano de recuperação especial
somente abrangerá titulares de créditos quirografários.
Poderia o desavisado concluir apressadamente ser esta a pior das
três modalidades apresentadas, já que o empresário negociaria com uma das
classes de credores e pagaria todas as demais em igualdade de condições, ou
seja, na data do vencimento, tal como estabelecido anteriormente. Ocorre que
o legislador levou em conta, ao criar tal modalidade, tratar-se de micro ou
pequenas empresas, situação em que não haveria, ao menos em tese, muitos
credores de outras modalidades. Em razão do pequeno faturamento bruto
anual, as dividas de natureza tributária e trabalhista não seja grande, razão
pela qual se preocupou o legislador com só fornecedores, consumidores e
outros credores sem qualquer garantia, todos classificados como credores
quirografários.
É bom lembrar, que o caso do micro ou pequeno empresário
entenda que esta modalidade de recuperação não atenderá, porque apesar de
26
microempresas, por exemplo, acumula vultosa soma em débitos de natureza
trabalhista, poderá optar por outra recuperação, neste caso especificamente a
judicial, posto que na extrajudicial os créditos trabalhistas também estivessem
excluídos.
Caso tenha feito a opção pela recuperação especial, deve estar
ciente, ainda, de que não terá total liberdade na elaboração do plano de
recuperação, tal como se deu nas modalidades mencionadas, posto que as
suas condições encontram-se pré-estabelecidas pelo legislador, no artigo 71 e
seus incisos.
Transcrevo o artigo 71. O plano especial de recuperação judicial
será apresentado no prazo previsto no artigo 53 da Lei e limitar-se-á às
seguintes condições:
I – abrangera exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os
decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3º e 4º do
artigo 49 desta Lei;
II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e
sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a.(doze
por cento ao ano);
III – preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;
IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, depois de ouvido o
administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar
despesas ou contratar empregados.
Conforme estabelecido no artigo, o empresário apresentará o plano
de recuperação baseado nos meios já traçados pelo legislador, levando em
consideração a situação econômica mais comum dentre os microempresários
e os empresários de pequeno porte que passam por dificuldades financeiras.
Por tal razão, não haverá espaço para a convocação de assembléia geral de
credores, pois as condições do plano apresentado não poderão ser
modificadas. Não obstante, haverá a abertura de prazo para o oferecimento de
objeções ao plano, em observância ao artigo 55, logo que o mesmo for
27
apresentado, no prazo do artigo 53, ambos da lei de recuperação de
empresas.
A análise do magistrado a fim de conceder ou não a recuperação
especial também estará restrita ao exame da legalidade, exceto se forem
apresentadas, dentro do prazo supra objeções de credores titulares de mais da
metade dos créditos quirografários, ocasião em que o juiz não só julgará
improcedente o pedido de recuperação especial, mas também decretará a
falência do micro empresário ou pequeno empresário, situação análoga á
rejeição do plano pela assembléia geral de credores na recuperação judicial.
3.2 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
As diretrizes que determinam o que é microempresas e empresas
de pequeno porte estão no Estatuto das Microempresas e da Empresas de
Pequeno Porte, da Lei nº 123/2006.
De acordo com a Lei Complementar nº 123/2006, as microempresas
é aquela que tem receita bruta de até R$ 240.000,00 por ano (art. 3º, I).
Já pequena empresa é aquela que tem receita, bruta superior a R$
240.000,00 até o limite de R$ 2.400.000,00 por ano (art. 3º, II).
É bom lembrar que o que caracterizará o empresário como micro ou
pequeno é a receita bruta que ele auferir em cada ano.
A Lei de Recuperação e de Falência prevê a possibilidade de
microempresas da empresa de pequeno porte obter o beneficio da
recuperação judicial, mediante a apresentação de um plano especial de
recuperação (LRF, art.70).
Em geral, a recuperação judicial da microempresa e de empresa de
pequeno porte segue a sistemática da recuperação judicial “convencional”,
ressalvados alguns aspectos, a saber.
28
Trata-se de uma ação judicial, que começa pela petição inicial, com
a figura do administrador judicial e do comitê de credores, assim como ocorre
com a recuperação judicial “convencional”.
As condições especiais, do plano especial de recuperação das
microempresas e da empresas de pequeno porte, no entanto, ficam limitadas
as seguintes condições, que o diferenciam (LRF, art. 71).
1 – abrangerá exclusivamente créditos quirografários (comuns sem garantias
ou privilégios);
2 – parcelamento limitado a 36 prestações mensais, com valores iguais e
sucessivos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 12% ao ano;
3 – o pagamento da primeira parcela deverá ser pago em até 180 dias,
contados da distribuição da petição inicial;
4 - após ouvir o administrador judicial e o comitê de credores, o devedor
não pode aumentar suas despesas ou contratar empregados sem autorização
judicial.
Não há suspensão da prescrição, nem das ações e execuções
contra o devedor por créditos não abrangidos pelo plano (LRF, art. 71,
parágrafo único), ou seja, apenas nos créditos quirografários alcançados no
plano especial de recuperação é que existe essa suspensão da prescrição, das
ações e das execuções.
Além disso, não existe a necessidade de convocar assembléia geral
de credores para decidir sobre o plano especial de recuperação judicial da
microempresa e das empresas de pequeno porte. O juiz concederá esse
beneficio legal verificando apenas se as exigências legais estão sendo
atendidas (LRF, art. 72, caput).
O juiz julgará improcedente o pedido de recuperação, decretando a
falência das microempresas e da empresas de pequeno porte, se houver
objeções (oposição, impedimento, contestação) dos credores de mais da
metade dos créditos quirografários (LRF, art.72, parágrafo único).
Assim como recuperação judicial, recuperação extrajudicial também
é uma tentativa de solução para a crise econômica de um agente econômico.
29
É uma tentativa de saneamento/reorganização da empresa em crise, visando
evitar o processo falimentar.
Com isso, pode-se dizer que os objetivos da recuperação
extrajudicial são idênticos aos da recuperação judicial, quais sejam:
1 - possibilitar a superação do estado de crise econômico financeira do
devedor;
2 - manter a fonte produtora de riquezas;
3 - manter os empregos e interesses dos credores;
4 - promover a preservação da empresa e sua função social, bem como
estimular a atividade econômica.
3.3 OS CRÉDITOS ABRANGIDOS
De modo geral, todos os tipos de créditos (conforme art. 83 II, IV, V, VI e
VIII) estão sujeitos à recuperação extrajudicial, sendo exceção os seguintes
créditos (LRF, art. 163,§ 1º).
1 - trabalhistas e acidentes – acidentes do trabalho (LRF, art. 161, § 1º) de
forma diversa, na recuperação judicial, esses tipos de créditos podem fazer
parte do plano;
2 - tributários (LRF, art. 161, §1º);
3 - decorrentes de arredamento mercantil – leasing – venda com reserva de
domínio, proprietário fiduciário e promitente vendedor de imóvel (LRF, art. 49,
§3º);
4 - decorrentes de importância entregues ao devedor como adiantamento em
contrato de câmbio para exportação (LRF, art. 86, II).
Deve-se esclarecer que o plano de recuperação extrajudicial poderá
alcançar uma ou mais classes de credores, a critério do devedor, bem como da
necessidade e disponibilidade de negociação de seus credores.
Esse plano de recuperação pode receber adesão de todos ou de
apenas alguns credores (LRF, art. 162).
30
Todavia, o devedor poderá requerer a homologação de um plano
que vincule a todos os credores, se a adesão for de credores que representem
mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos (LRF art.
163 caput). Assim ainda, que haja credores que discordem do plano, e por isso
não o aderiu, eles estarão obrigados a aderir.
Os requisitos necessários para o plano de recuperação extrajudicial
poderá ser homologado judicialmente quando contiver (LRF, art. 162 cc. Art.
163, §6º):
1 - sua justificativa (exposição da situação de crise);
2 - documentação com as condições e as assinaturas dos credores que
aderiram;
3 - exposição da situação patrimonial;
4 - demonstrações contábeis do ultimo exercício social e as levantadas
especialmente para instruir o pedido;
5 - relação nominal completa de credores discriminando a natureza dos
respectivos créditos.
Sua homologação da recuperação extrajudicial, por ser um acordo
com credores, possui natureza contratual, mas o juiz, para homologá-la vai
verificar se não é contraria a ordem pública e aos bons costumes.
Diferentemente da recuperação judicial, em que primeiro se
peticiona ao juiz, sendo o plano apresentado dentro do prazo de 60 dias do
edital, na recuperação extrajudicial o devedor leva ao juízo o plano pronto para
homologação, junto com a petição inicial.
Como apenas o devedor é quem pode requerer a homologação do
plano de recuperação extrajudicial. Mas não será possível a homologação da
recuperação extrajudicial se houver pendente pedido de recuperação judicial,
ou se o devedor tiver obtido o beneficio da recuperação judicial ou extrajudicial
há menos de 2 anos (LRF, art. 161, § 3º).
Recebido o pedido de homologação, o juiz determinará a publicação
de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação, convocando os
credores do devedor para apresentarem suas impugnações, no prazo de 30
dias da publicação (LRF, art. 164 caput, § 2º).
31
Com relação aos efeitos da recuperação extrajudicial, eles começam
a partir da sentença homologatória do plano (LRF, art. 165, caput), sendo este
título executivo judicial (LRF, art. 161§ 6º).
Da sentença homologatória do plano, cabe apelação sem efeito
suspensivo (LRF, art. 164, § 7º).
O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial
não suspende direitos, ações ou execuções contra o devedor.
A petição de homologação não impede o pedido de decretação de
falência pelo credor não signatário do plano (LRF, art. 161, § 1º).
Além disso, se houver descumprimento do plano, o credor signatário
pode requerer decretação da falência do devedor, por ter em mãos a sentença
homologatória, que é um titulo executivo judicial.
De qualquer forma, de acordo com a lei, no art. 167, fica assegurada
a possibilidade de o devedor fazer outros tipos de acordos privados com seus
devedores.
3. 4 CLASSIFICAÇÕES DOS CRÉDITOS
Destaca-se que a idéia de classificar os credores do falido visa
reequilibrar a situação de desigualdades. Diante da diversidade de créditos a
ser habilitados, a lei objetiva assegurar um tratamento mais equilibrado e
proporcional aos credores no processo falimentar.
Existe uma consagrada expressão latina que trata desse; par
conditio creditorum, que na verdade é um princípio que revela a igualdade de
condições entre os credores. Essa isonomia abarca aos credores da mesma
classe, ou seja, é um tratamento igualitário entre credores, mantendo as
diferenças quanto às respectivas classes de créditos.
A classificação dos créditos é a ordem de prioridade para o
recebimento de valores que forem disponibilizados durante o processo pela
venda dos bens do falido.
Primeiro pagam-se os credores da primeira classe, de acordo com
os créditos de cada credor pertencente a esta classe. O pagamento será total
ou parcial, dependendo dos recursos obtidos durante o processo.
32
Depois de os credores da primeira classe terem sido pagos, se
houver saldo, serão pagos os credores de segunda classe, total ou
parcialmente, e assim por diante.
Quando o pagamento for parcial, deverá respeitar a
proporcionalidade, conforme o valor do crédito dentro de sua classe.
São oito classes de credores, sendo que a classificação dos créditos
obedece à seguinte ordem hierárquica (LRF, art. 83).
1 – credores trabalhistas limitados a 150 salários mínimos por trabalhador (o
restante é considerado como crédito quirografário na sexta classe) e crédito
derivados de acidente do trabalhador;
2 – credores com garantia real hipotecam penhor, anticrese etc. (até o limite do
bem gravado);
3 – créditos tributários, previdenciários, para fiscais e contribuições (exceto as
multas tributárias quem entram na penúltima classe);
4 – créditos com privilégios especiais, aqueles previstos em leis civis e
comerciais, como credor de benfeitorias necessárias, tratado no art. 964, inciso
III, do Código Civil (privilégios são qualificativos que o Direito imprime a
determinados créditos, diferentemente de preferências, que resultam da
vontade das partes;
5 - créditos com privilégio geral (os previstos em leis civis e comerciais, como
credor por despesas de funeral, que consta no art. 965, inciso I do Código Civil;
6 - créditos quirografários (são créditos comuns, por não terem privilégios ou
garantias). Um exemplo seria os créditos não inclusos ou comportados nas
outras classes, o excedente dos 150 salários mínimos dos trabalhistas; os
decorrentes de contratos sem garantias ou privilégios, exceto as multas, se
houver;
7 - créditos de multas contratuais e tributárias;
8 - créditos subordinados (são créditos de sócios e administradores, sem
vínculos empregatícios, perante a empresa).
Segundo “Amador Paes de Almeida” ensina que os
subordinados são créditos subquirografários, por não gozarem de qualquer
garantia e estarem na ultima escala dos créditos.
33
3.5 CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS
É importante explicitar a questão da existência dos créditos extra
concursais, que são aqueles que não estão compreendidos na classificação
dos crédito da falência.
Esses créditos são pagos com precedência aos citados
anteriormente (LRF, art. 84). São créditos extra concursais:
1 - remuneração do administrador judicial e seus auxiliares;
2 - despesas com a massa falida (como por exemplo, com a manutenção dos
bens);
3 - custas judiciais de ações e execuções da massa, tendo sido vencida etc.
Esses créditos são pagos com procedência aos demais, pois, se
tivessem que concorrer com os demais elencados na classificação de créditos,
o processo falimentar ficaria inviabilizado. Além disso, o administrador judicial
precisa ser remunerado, antes mesmo de os credores receberem seus direitos,
sob pena de não se conseguir um profissional para o exercício de tal oficio, a
massa falida tem despesas para a sua manutenção, e assim por diante.
3.6 MEIOS DE RECUPERAÇÃO
Antigamente, de acordo com o Decreto-lei nº 7.661/45, a concordata
era a única forma existente de o devedor evitar sua falência. A concordata
consistia basicamente em um perdão parcial dos débitos, ou a dilação dos
prazos de pagamento.
Por sua vez, de modo diferente, a Lei nº 11.101/2005 traz várias
formas para o devedor evitar sua falência utilizando-se da recuperação judicial,
deixando aberta outras possibilidades não previstas legalmente (LRF, art. 50).
34
1- concessão de prazos e condições especiais (descontos) para o pagamento
das obrigações vencidas ou vincendas;
2- transformação, cisão, fusão ou incorporação da sociedade;
3- trespasse do estabelecimento;
4- reduções salariais (mediante acordo ou convenção coletiva);
5- administração compartilhada;
6- emissão de valores mobiliários.
3. 7 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
No regime do Decreto-Lei nº 7.661/45 aparecia elencado como ato
de falência a convocação extrajudicial de credores para lhes propor dilação,
remissão de créditos ou cessão de bens (artigo 2º, inciso III). Consoante
opinião da doutrina que sobre o tema se formou ”Miranda Valverde” que o
acordo extrajudicial entre o devedor e seus credores, para lograr êxito, deveria
contar com o apoio unânime destes últimos, traduzindo como crédito e
confiança na pessoa do devedor.
Contudo, se um ou mais credores o recusassem, levando o
dissidente ou os dissidentes à proposta do devedor ao conhecimento do juiz competente, e, uma vez provado o fato, a ele cumpriria decretar a falência do
proponente.
A Lei nº 11.101/2005 inova substancialmente na matéria,
descaracterizado a hipótese como presunção de insolvência do empresário.
Passa a ser plenamente valida à realização de acordos privados entre o
devedor e seus credores, com o escopo de evitar a quebra, criando, assim,
condições econômicas e financeiras. A lei, por outro lado, confere plena
liberdade às partes devedoras e seus credores para celebrarem esses pactos
inominados, os quais poderão estipular qualquer objeto licito para esses fins. A
recuperação, desse modo, pode ser global ou parcial, apontando a feição de
moratório (dilação do prazo de pagamento), de remissão parcial dos débitos
(redução do montante a ser pago), de alteração das condições de pagamento
35
ou de garantias, dentre outras. São celebrados em caráter privado, sem a
necessária interferência estatal.
Todavia nada obsta sejam à homologação judicial, quer para
conferir maior eficácia ao exercício de determinados direitos do pacto
resultantes, quer para a obtenção de uma maior extensão de seus efeitos,
abrangendo, assim, certos credores, ainda que não signatários do respectivo
instrumento. A lei somente se ocupa em disciplinar o plano de recuperação
extrajudicial que será levado à homologação, não interferindo, pois, naqueles
contratos que consensualmente se realizaram, sem qualquer impulso estatal. É
a interferência que se pode inferir do artigo 167.
De fato, essa concordata extrajudicial é figura clássica, devidamente
identificada pela doutrina. “Alfredo Rocco” propõe uma classificação desses
acordos celebrados entre o devedor e seus credores, segundo a extensão de
sua eficácia. Classifica-os, pois, da seguinte forma:
A concordata amigável, que se subdivide em:
1 – concordata amigável extrajudicial, que se conclui sem a existência de
qualquer processo, e, portanto, sem a participação do juiz, a qual só se obriga
aos seus signatários;
2 – concordata amigável judicial, concluída no curso de um processo judicial
(de moratória ou de falência) i obrigatória apenas para os anuentes.
3.8 O ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGÁVEL
A lei atual não mais qualifica como ato de falência a convocação
extrajudicial de todos ou de parte dos credores para submeter-lhes um plano
de renegociação dos seus créditos. Para que produzam esses pactos privados
seus direitos entre as partes que o celebram não há necessidade de chancela
judicial. É bastante à eficácia pretendia, tenha alcançado o devedor o
consenso com os seus credores. Garante-se ás partes celebrantes o direito de
comporem livremente seus interesses, imunes, de qualquer coação estatal.
Seu alcance, entretanto, é individual, isto é, só obriga os signatários,
prestigiando-se, nesse ponto, o princípio da relatividade, pelo qual os efeitos
36
dos contratos se limitam, salvo disposição legal expressa, ás parte que o
firmaram.
Contudo, nada impede seja o respectivo instrumento levado á
homologação judicial. Essa homologação facultativa ou opcional traduziria
certas vantagens a justificá-la, apesar de o caráter individual do acordo
permanecer incólume, ou seja, somente serão atingidos pelas providencias
nele contempladas os credores que os subscrevem. O incentivo a impulsionar
o devedor é buscar a homologação judicial pode ser traduzir em três aspectos
derivados do ato judicial:
1 – constituição do título executivo judicial, nos termos do inciso V, do artigo
475 N do Código de Processo Civil, a partir da sentença de homologação do
plano de recuperação extrajudicial apresentado (§ 6º, do artigo 161);
2 – a impossibilidade, após a distribuição do pedido de homologação, de o
credor signatário do plano desistir de sua adesão sem a anuência expressa de
todos aqueles que o subscreveram (§ 5º, do artigo 161);
3 – possibilidades de alienação em hasta pública de filiais ou unidades
produtivas isoladas, quando do acordo constar a providencia (artigo 165).
Por isso, permite o artigo 162 que o devedor requeira a
homologação do plano de recuperação extrajudicial em juízo, para tanto
fazendo juntar a sua justificação e o instrumento que traduza seus termos e
condições, devidamente assinado pelos credores que a ele tenham aderido,
devendo, ainda, observar as condições do artigo 161.
A outra hipótese de homologação, traduzida no artigo 163, tem por
escopo vincular todos os credores pelos planos abrangidos, ainda que não
tenham assinado. Mas, para tal, é indispensável à subscrição do respectivo
instrumento por credores que representem mais de três quintos de todos os
créditos de cada espécie por ele alcançados. Assim, se o devedor desejar, por
exemplo, compor com a totalidade de seus credores com garantia real e com a
dos quirografários, por traduzirem o montante significativo de suas dividas,
providencias necessária ao reerguimento da sua empresa, basta contar com a
assinatura de credores que traduzam mais de três quintos de todos os créditos
com a garantia real e quirografários, porque no caso proposto serão as
37
espécies por ele abrangida. Se setenta por cento dos primeiros e oitenta por
cento dos segundo assinaram o plano, por exemplo, este uma vez
homologado, se estende a todos que nele foram contemplados, inclusive
aqueles que não o firmaram. A adesão de significativa parcela dos credores
abrangidos é suficiente a impor suas condições á minoria que não o aderiu. A
homologação judicial supre a necessidade da adesão voluntária desse
universo reduzido de credores. Almeja-se, com isto, coibir certas condutas
especuladoras e oportunistas de determinados credores, capazes de
comprometer a reorganização da empresa. Fecha-se a possibilidade de
pequenos credores aproveitarem-se da situação de crise do devedor para
obter indevidas vantagens. Mas, para esse efeito, a homologação é necessária
e para sua obtenção, o devedor devera observar outras condições, de natureza
especial, previstas no artigo 163, que se somarão ás de ordem geral do artigo
161.
Para alcançar o percentual previsto no caput do artigo 163 (mais de
sessenta por cento ou mais de três quinto), a lei apresenta algumas regras a
serem observadas, a saber, que não serão computados os créditos detidos por
sócios da sociedade devedora, das sociedades a ela, coligadas, que a
controlem, ou seja, por ela controladas, bem como das sociedades que tenham
sócio participação superior a dez por cento do capital social da sociedade
devedora ou em que esta ou algum de seus sócios detenham participação
superior a dez por cento (inciso II, do artigo 163), quando se tratar no crédito
de moedas estrangeiras, far-se-á a sua conversão para reais pelo câmbio da
véspera da data de assinatura do plano (inciso, do § 3º, do artigo 163). Por
evidente, só terão relevância para a obtenção do indigitado percentual os
créditos incluídos no plano, não se considerando, portanto, aqueles por ele não
alcançados, os quais não poderão ter seus valores ou condições originais de
pagamento alterados (§2º, do artigo 163).
O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de
créditos, como tal entendidas aquelas previstas nas classes aludidas nos
incisos II, IV, V, VI e VIII do artigo 83 (crédito com garantia real, crédito com
privilégios especiais, crédito com privilegio geral, crédito quirografário e crédito
38
subordinado), bem como grupo de credores da mesma natureza e sujeito
semelhantes condições de pagamento (§ 1º, do artigo 1630. Destarte, não há a
necessidade, por exemplo, de serem incluídos todos os credores quirografários
do devedor, sendo licito apenas alcançar parcela ou grupo destes, como os
que tenham os seus direitos creditórios a vencer no curto prazo. Para o êxito
da recuperação poderá bastar fiquem obrigados todos os credores desse
grupo, sem a necessidade de englobar a totalidade de espécie dos
quirografários. Eles serão os credores abrangidos pelo plano, nessa hipótese
contemplada.
Em síntese, tem-se que o devedor pode diretamente acordar com
seus credores, em todos ou em parte, novas condições para o cumprimento de
suas obrigações buscando com o procedimento uma solução negociada para a
crise econômica financeira em que se vê inserido. Encontrando-se todos os
interessados acordes nos termos e condições a serem implementados, é
suficiente para que os efeitos dessa renegociação sejam alcançados que o
devedor firme com seus credores o respectivo instrumento. Faculta requerer a
homologação judicial, ocasião em que devera observar os requisitos de ordem
geral que a lei estabelece para a recuperação extrajudicial (artigos 161 e 162).
Caso pretenda estender os efeitos do acordo os credores que constem do
plano, mas que não assinaram o instrumento, a homologação se faz
necessário, impondo-se o atendimento, ao lado dos requisitos gerais (artigo
161), de certas condições especiais (artigo 163). Fique, assim, claro que o
preenchimento das condições legais e a observância do demais regramento
exigida pela Lei nº 11.101/2005 para a recuperação extrajudicial somente se
aplicam para os acordos que serão levados á homologação judicial.
3.9 CONDIÇÕES GERAIS
39
As condições ou requisitos de ordem geral, para que o plano de
recuperação extrajudicial possa ser homologado em juízo se subdivide em dois
grupos: Aqueles que vinculam á pessoa do devedor (requisitos subjetivos) e os
que se encontram atrelados ao próprio plano (requisitos objetivos).
Dentre os requisitos subjetivos, aparece alinhados a observância
das mesmas condições previstas para a recuperação judicial, quais seja o
exercício regular, no momento do pedido da atividade empresarial há mais de
dois nos; outro requisito essencial é não ser falido e, se o foi, tiver sido
declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, suas obrigações, e
também é necessário não ter sido condenado, ou não ter, como administrador
ou sócio controlador, pessoa condenada por crime previsto na Lei de
Recuperação e Falência (caput do artigo 161). Outro requisito necessário é
também não estar pendente pedido de recuperação judicial (§ 3º, do artigo
161, primeira parte), e não ter obtido recuperação judicial ou homologação de
outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos (§ 3º, do artigo
161, segunda parte).
É requisitos objetivos, a inexistência de previsão de pagamento
antecipado de dividas (§ 2º, do artigo 161, primeira parte); a insistência de
tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam vinculados (§ 2º,
do artigo 161, segunda parte).
3. 10 CONDIÇÕES ESPECIAIS
Afora as condições gerais verificadas ainda, exige a lei a
observância especial de outras três a de natureza objetiva para que logre o
devedor a homologação do plano de recuperação extrajudicial destinado a
obrigar todos os credores por ele abrangidos ainda que não o subscrevam (
artigo 163) o plano obrigará somente os créditos constituídos até a data do
pedido de homologação (§ 1º, do artigo, parte final), alienação de bem objeto
de garantia real, a supressão da garantia ou a sua substituição depende da
aprovação expressa no plano do credor garantido (§ 4º, do artigo 163), a
variação cambial nos créditos em moeda estrangeira somente poderá ser
40
afastada se o respectivo credor aprovar, expressamente, no plano, previsão
diversa (§ 5º, do artigo 163).
3.11 CREDORES EXCLUÍDOS
Alguns credores encontram-se impedidos de integrar plano de
recuperação extrajudicial homologável. Este, inclusive, não poderá provocar
qualquer alteração em seus direitos creditórios. Não lhes é desse modo,
permitido renegociar os seus créditos nas condições que a lei prevê para a
recuperação extrajudicial, passível de homologação judicial. Incluem-se nesse
rol os titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do
trabalho e decorrentes de acidente de trabalho. A eles se juntam, igualmente, o
proprietário fiduciário, o arrendador mercantil, o vendedor ou promitente
vendedor de imóvel por contrato irrevogável, o vendedor titular de reserva de
domínio e a instituição financeira credora por adiantamento ao exportador de
contrato de cambio (§1º, do artigo 161).
Portanto, se submetem ao regime legal de recuperação extrajudicial
todos os demais credores.
Mas o fato não impede a renegociação privada das dividas com tais
credores excluídos, á exceção, por certo, dos credores tributários e
trabalhistas, em função de ser indisponível o interesse público, não pode a
autoridade tributária negociar com os seus devedores. Só por meio de lei
especial pode ser concedida remissão, anistia, moratória ou parcelamento. No
âmbito do direito individual do trabalho, igualmente movido pela primazia dos
preceitos de ordem pública, há severas restrições a transações e renúncias a
direitos. A indisponibilidade de direitos trabalhistas por parte do empregado
emerge como a Consolidação das Leis Trabalhistas. Isso significa que o
trabalhador, quer por ato individual (renúncia) visando á superação do dos
mais destacados princípio do Direito do Trabalho. Sobre o tema escreve
“Maurício Godinho Delgado” A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo
empregado constituir-se em regra no Direito Individual do Trabalho do país,
estando subjacente a pelos mesmos três relevantes disponíveis celetistas no
41
artigo 9º 444 e 468 CLT. Isso significa que o trabalhador, quer por ato
individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador
(transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato
dirigido a esse despojamento. Essa conduta normativa geral realiza, no plano
concreto da relação de emprego a um só tempo, tanto o princípio da
indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o princípio da hiperatividade. No
mesmo sentido, o ensinamento de “Arnaldo Sussekind” A renúncia, é um ato
jurídico unilateral, pelo qual o titular de um direito dele se despoja. Ela esta
sujeita no campo da aplicação do Direito do Trabalho, a restrições que seriam
incabíveis em outros ramos do direito. A inderrogabilidade da maioria das
normas de proteção ao trabalho visa a que os respectivos direitos beneficiem
aqueles sobre os quais incidam. Essa interatividade se dirige tanto contra a
parte contrária como a própria vontade do individuo portador do direito
subjetivo em questão. Se faltasse essa ultima característica da força coativa, a
vigência do Direito do trabalho dependera outra vez exclusivamente do
interesse individual, a que o interesse social ficaria subordinado. A
renunciabilidade de direitos, em relação ao trabalhador, deve ser admitida
apenas excepcionalmente, em face das condições especiais configuradas em
cada caso concreto. Ainda que se trate de direito não imposto por norma
jurídica de ordem pública, a renúncia, admitida, em princípio, deve ser
examinada de conformidade com os princípios tendentes a restringi-la.
Portanto, são irrenunciáveis os direitos que a lei, as convenções coletivas, as
sentenças normativas e as decisões administrativas conferem aos
trabalhadores, salvo se a renúncia for admitida por norma constitucional ou
legal ou se não acarreta uma desvantagem para o trabalhador ou prejuízo á
coletividade, são irrenunciáveis os direitos que constitui o conteúdo da relação
de emprego, nascido do ajuste expresso ou tácito dos contratantes, quando
não haja proibição legal, inexista vicio de consentimento e não importe prejuízo
ao empregado, da legislação do trabalho (Curso de direito do trabalho) do
estado de crise do estado de crise do devedor. A exclusão traduz, tão
somente, para esses credores, a impossibilidade de homologação desses
acordos.
42
3.12 INSTRUÇÕES DO PEDIDO
A fim de que o plano de recuperação extrajudicial possa ser
homologado em juízo, na hipótese do artigo 162, ou seja, naquela em que os
efeitos ficarão restrito ás partes que o celebraram, basta que o devedor faça
juntar ao seu requerimento a competente justificativa e o instrumento que
contenha seus termos e condições devidamente subscrito pelos credores que
a ele aderiram. Todavia para homologação do plano fundado no artigo 163 no
qual estarão obrigados todos os credores por ele abrangidos, ainda que não
signatários, desde que atingidos o percentual de aprovação pela maioria dos
credores previsto, exigi-se instrução diferenciada, dotada de maiores
exigências, em função da especialidade e da extensão de seus efeitos. Assim
é que o devedor deverá juntar ao seu requerimento a justificativa do açodo
celebrado, o seu instrumento que traduza os termos e as condições, com as
assinaturas de credores que representem mais de três quintos de todos os
créditos de cada espécie por ele abrangidos, a exposição de sua situação
patrimonial as demonstrações contábeis relativas ao ultimo exercício social e
as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita
observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente
de balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados,
demonstração do resultado desde o último exercício social, relatório gerencial
de fluxo de caixa e de sua projeção, os documentos que comprovam os
poderes dos subscritores para nova ou transigir, relação completa dos
credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a
classificação e o valor atualizado do credito, discriminado sua origem, o regime
dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada
transação pendente.
3.13 CERTIDÕES DE DÍVIDAS FISCAIS
Temos aqui, o fato de que, para a concessão da recuperação
judicial, o art. 57 da Lei nº 11.101/2005 expressa a necessidade de
43
apresentação pelo devedor de certidões negativas de débitos tributários nos
termos do art. 151 do CTN (Código Tributário Nacional).
Todavia, acontece que, quando uma empresa atinge um estado de
crise, na maioria das vezes, ela há tempos não vem cumprido com os
pagamentos. E em geral, o Fisco é o primeiro que ela deixa de pagar.
Logo, tal dispositivo de certa forma é um obstáculo prático ao
Instituto da recuperação judicial de empresas, por quase sempre os créditos
tributários são os mais altos, e ao ficar de fora do plano, fazem que a lei torne-
se quase “letra morta”.
Isso é tão verdade que o número de empresas que conseguem
obter o beneficio da recuperação judicial no Brasil ainda é muito pequeno. No
entanto, alguns tribunais vem flexibilizando a exigência da lei quanto às
certidões negativas, entendendo que tal determinação contrária o próprio
objeto da lei.
De qualquer forma, a lei prevê que as Fazendas (federal, estaduais
e municipais) poderão deferir parcelamento dos débitos (LRF, art. 68), o que
possibilita ao devedor obter uma certidão positiva com efeito negativos. A
certidão é positiva porque consta o débito, mas com efeitos negativos porque o
débito será pago de forma parcelada.
É importante esclarecer que o plano não poderá prever prazo
superior a 1 ano para o pagamento dos créditos trabalhistas (LRF, art. 54,
caput).
O plano não poderá ter o prazo superior a 30 dias para o pagamento
dos salários vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido, até o limite de cinco
salários mínimos por trabalhador (LRF, art. 54, parágrafo único).
Além disso, a partir da sentença que conceder a recuperação
judicial, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram
as obrigações previstas no plano que vencerem em até 2 anos, a partir dessa
decisão que concedeu a recuperação (LRF, art. 61, caput).
Em outras palavras, o plano pode ter obrigações com vencimentos
superiores a 2 anos, mas a recuperação judicial durará até 2 anos.
44
Durante esse período de 2 anos o descumprimento de qualquer
obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em
falência (LRF, art. 61,§ 1º cc. Art. 73 IV).
3.14 CUMPRIMENTOS DO PLANO
Após os 2 anos, caso o devedor descumpra alguma obrigação
prevista no plano em especial, as de vencimento posterior a 2 anos, qualquer
credor poderá requerer a falecia ou a execução especifica, uma vez que trata-
se de titulo executivo a decisão que concedeu a recuperação (LRF, art. 62
cc.art. 94).
Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor e
sujeitos á recuperação judicial, deverão ser acrescidos, após o nome
empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial” (LRF, art. 69, caput).
O Juiz também determinará á Junta Comercial à correspondente
anotação da recuperação judicial (LRF, art. 69, parágrafo único). Isso oferece a
possibilidade ao estado da empresa, possibilitando aos que com ela forem
negociar tenham como saber, por meio de consulta realizada no registro de
empresas
Ressalta-se que, durante o procedimento de recuperação judicial, o
devedor ou seus administradores são mantidos na gestão da atividade
empresarial, sob a fiscalização do comitê de credores e do administrador
judicial (LRF, art. 64, caput). De modo diferente, na falência, o devedor é
afastado da gestão empresarial (LRF, ART. 75, caput).
3.15 ASPECTOS PENAIS E CRIMES DA LEI Nº 11.101/2005
A Lei nº 11.101/2005 manteve o regime anterior quanto á condição
objetiva de punibilidade no campo pena, ou seja, é indispensável haver a
sentença do juízo competente (de vara cível ou empresarial) nos autos do
processo que decretou a falência ou concedeu a recuperação judicial ou
45
homologou a recuperação extrajudicial de todos os credores prevista no art.
163 (LRF, art. 180).
Os crimes, na lei vigente, são punidos com mais rigor se
comparados com o Decreto-lei nº 7. 661/45. A maioria prevê pena de reclusão,
com cumprimento de dois anos a 6 anos.
Em relação ao sujeito ativo do crime, o devedor ou quem o
represente, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de
fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor
ou falido para todos os efeitos penais da lei (LRF, ART. 179).
Deve ficar claro que o sócio, diretor, gerente “de fato” é aquele que
atua na pratica, mas não consta no Contrato Social, e “de direito” é aquele
que consta no Contrato Social.
No mais, a condenação criminal por um dos crimes falimentares
gera os seguintes efeitos (LRF, art. 181).
1 – inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
2 – impedimento para o exercício do cargo de conselheiro de administração,
diretor ou gerente das sociedades sujeitas á Lei Falimentar;
3 – impossibilidades de gerir empresas por mandato ou gestão de negócios
(previstos no Código Civil).
Os efeitos não são automáticos e devem ser declarados na
sentença. Eles irão perdurar até 5 anos após a extinção da punibilidade,
podendo cessar antes pela reabilitação penal (LRF, art. 181, § 1º).
Sobre os prazos prescricionais, são os mesmos estabelecidos pelas
regras do Código Penal, arts. 109 e ss. Ou seja, de acordo com a pena de
cada crime.
Os principais crimes previstos na Lei nº 11.101/2005 são os
seguintes:
1 – fraudar credores (LRF, art. 168). A “contabilidade paralela”, ou no
popularmente conhecido como “caixa dois”, agrava a pena em 1/3 (LRF, art.
168, § 2º);
2 – favorecimentos de credores (LRF, art.172);
3 – desvios, ocultação ou apropriação de bens (LRF, art. 173);
46
4 – habilitações ilegal de crédito (LRF, art. 175);
5 – omissões de documentos contábeis que deveriam ser apresentados no
processo (LRF, art. 178).
Também de vê ficar entendido que a competência para julgar os
crimes previstos na Lei de Recuperação e Falência é do juiz criminal da
comarca onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação
judicial ou homologada a recuperação extrajudicial (LRF, art. 183).
Além disso, os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública
incondicional, que é de titularidade do Ministério Público (LRF, art. 184 caput).
Nesse sentido, o Ministério público é intimado da decisão judicial na
esfera cível (ou empresarial) para promover imediatamente a ação penal ou,
se for o caso, requisitar a abertura de inquérito policial (LRF, art. 187 caput).
Esgotado o prazo de 5 dias quando o réu estiver preso e de 15 dias
quando estiver solto, cabe ao Ministério Público oferecer a denúncia, qualquer
credor ou administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária
da pública, no prazo decadencial de 6 meses (LRF, art. 184, parágrafo único
cc. Art. 187, § 1º).
Assim, em qualquer fase do processo de falência ou de recuperação
de empresa, se houver indícios da prática de crimes previstos na Lei
Falimentar, o juiz da vara cível (ou empresarial) cientificará o Ministério Público
(LRF art. 187, § 2º). Por meio dessa informação, o órgão do Ministério Público
poderá tomar medidas que achar mais adequadas para, no momento oportuno,
propor a ação penal.
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CONCLUSÃO
O objetivo do trabalho é esclarece que nem toda empresa merece
ou deve ser recuperada. A reorganização da atividade econômica é muito
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custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimento
no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito.
Em última analise como breve síntese, os principais agentes do
crédito econômicos que acabam repassados aos seus preços as taxas de
riscos associados á recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da
reorganização das empresas no Brasil recai na sociedade brasileira como um
todo. O crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e assumidos
ficam mais caros porque parte dos juros e preços se destinam a socializar os
efeitos da recuperação das empresas.
Como é a sociedade brasileira como um todo que arca, em última
instância, com os custos da recuperação das empresas, é necessário que o
Judiciário seja criterioso ao definir quais merecem ser recuperados. Não se
pode erigir a recuperação. Não se pode erigir a recuperação das empresas em
um valor absoluto. Não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer
custo. Na maioria dos casos, se a crise não encontrou uma solução de
mercado, o melhor para todos é a falência, com a realocação em outras
atividades econômica produtivas dos recursos materiais e humanos.
Em outras palavras, podemos dizer que somente as empresas
viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial).
Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior
ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de
solução do mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do
beneficio. Deve mostrar que tem condições de devolver a sociedade brasileira,
se e quando recuperado, pelo menos em parte o sacrifício feito para salvá-la.
O exame da viabilidade deve ser feito, pelo Judiciário em função da
importância social, a mão de obra e tecnologia empregadas, o volume do ativo
e passivo, o tempo de existência da empresa e seu porte econômico.
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ANEXOS
ANEXO 1
Recuperação Judicial - Suspensão das execuções
Data da publicação da decisão - 5/5/2009.
Número do processo: 1.0145.03.105457-3/004(1)
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Númeração Única: 1054573-82.2003.8.13.0145 Relator: VALDEZ LEITE MACHADO Relator do Acórdão: VALDEZ LEITE MACHADO Data do Julgamento: 26/03/2009 Data da Publicação: 05/05/2009 Inteiro Teor: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - LEI N. 11.101/2005 - SUSPENSÃO DAS AÇÕES EM FACE DO DEVEDOR - PRAZO MÁXIMO DE 180 DIAS A CONTAR DO DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - HABILITAÇÃO DE CRÉDITO - NÃO OCORRÊNCIA DA 'VIS ATRACTIVA' DE AÇÃO AJUIZADA ANTES DO DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Nos termos do art. 6º, caput c/c §4º, da Lei n. 11.101/2005, o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, por um prazo não excedente a 180 (cento e oitenta dias). Tratando-se de ação proposta antes da declaração do ajuizamento da recuperação judicial da requerida, não se opera a 'vis attractiva' do Juízo Empresarial, conforme inteligência dos artigos 6º e 76 da Lei n. 11.101/2005.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.0145.03.105457-3/004 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE(S): MARCO ANTONIO GAZZINELLI DE LIMA - AGRAVADO(A)(S): GRUPO COMUNICACAO TRES S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
51
Belo Horizonte, 26 de março de 2009.
DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO:
VOTO
Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Marco Antônio Gazzinelli de Lima contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Juiz de Fora em ação de indenização que se encontra em fase de execução de sentença em que contende com Grupo de Comunicação Três S/A.
Insurge-se o ora agravante contra decisão que lhe determinou habilitar o seu crédito nos autos da ação de recuperação judicial movida pela empresa executada ora agravada.
Em sede de razões recursais aduziu que nos termos da Lei n. 11.101/2005, a ação de recuperação judicial suspende o curso para prescrição e todas as ações em face do devedor, cujo prazo de suspensão não excederá 180 dias, sendo que, na hipótese dos autos, este prazo de suspensão já se findou tendo, pois o agravante, o direito de continuar com a execução de seu crédito.
Asseverou que a ação de indenização fora ajuizada em 29-08-03, ou seja, em período muito anterior ao pedido de recuperação judicial aviado em 15-05-07 e, que, nos termos da citada Lei, as execuções ajuizadas anteriormente ao pedido de recuperação judicial da agravada não são da competência do juízo empresarial, não ensejando, pois este a vis attractiva da execução individual.
Ressaltou, ainda, que mencionada Lei não estabelece prazo para a fixação de data para o pagamento do crédito do agravante, ficando ao arbítrio do agravado a fixação desta, que poderá demorar
52
excessivamente, gerando injustiça em relação ao credor que já espera há anos pela satisfação de seu crédito.
A agravante apresentou contraminuta por peça de f. 99-102 TJ, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso.
Em resposta ao ofício lhe enviado, informou o juiz a quo que o agravante cumpriu o disposto no artigo 526 do CPC, bem como, que manteve a decisão ora combatida.
Recurso que reúne os requisitos de admissibilidade. Dele conheço.
Cinge-se o recurso em se declarar válida ou não a determinação para que o exequente, ora agravante, habilitasse o seu crédito nos autos da recuperação judicial promovida pelo executado, ora agravado.
Nos termos do art. 47 da Lei 11.101/05 "a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".
Corolário, pois desta lei é que "o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário", nos termos do que dispõe o seu artigo 6º.
Contudo, tal faculdade legal não há de perdurar ad eternun vez que perderia seu objetivo final, que como transcrito acima, seria a preservação da empresa, de sua função social e de estímulo à atividade econômica. Pelo que, estabeleceu a mesma Lei, no §4º do citado artigo 6º, o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias para recuperação da empresa devedora.
53
Compulsando as informações prestadas nos autos, verifica-se que a ação de indenização fora distribuída pelo agravante em 28-08-03 (chancela de f. 24 TJ), cuja sentença foi proferida em 10-11-05 (f. 40 TJ), que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.
Como se observa da peça de resposta de f. 99-102 TJ, afirma a própria agravada, que ingressou em 14-05-07 com pedido de recuperação judicial nos termos da Lei n. 11.101/05, cujo pedido foi deferido em 26-06-07.
Porém, mais uma vez, a própria agravada afirma que em 30-01-08, protocolou petição informando estar em processo judicial de recuperação, requerendo a suspensão da execução pelo prazo legal, sendo este pedido deferido.
Atesta ainda a agravada que em 07-04-08, após o período de suspensão do processo, peticionou requerendo que o agravante habilitasse o seu crédito naqueles autos.
Ocorre que, nos termos do citado §4º do art. 6º de dita Lei, o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias é contado do deferimento do processamento da recuperação, que, como asseverou a agravada, foi deferida em 26-06-07, e, portanto, já havia transcorrido o prazo peremptório de suspensão da execução (leia-se, na hipótese dos autos, cumprimento de sentença) promovida pelo agravante.
E assim, com amparo nos termos §4º do art. 6º da supracitada lei, após o decurso do prazo de suspensão da execução, ou seja, em 15-10-08, data da decisão agravada, tem o credor o direito de continuar sua "execução", sem que tenha obrigatoriedade de se habilitar nos autos da ação de recuperação judicial.
É o que ensina o ilustre Professor Fábio Ulhoa Coelho em sua obra "Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas", 3ª ed., São Paulo:Saraiva, 2005, p. 39:
54
"Suspendem-se as execuções individuais contra o empresário individual ou sociedade empresária que requereu a recuperação judicial para que eles tenham fôlego necessário para atingir o objetivo pretendido da reorganização da empresa. A recuperação judicial não é execução concursal e, por isso, não se sobrepõe às execuções individuais em curso. A suspensão, aqui, tem fundamento diferente. Se as execuções continuassem, o devedor poderia ver frustrados os objetivos da recuperação judicial, em prejuízo, em última análise, da comunhão dos credores. Por isso, a lei fixa um prazo para a suspensão das execuções individuais operada pelo despacho de processamento da recuperação judicial: 180 dias. Se, durante esse prazo, alcança-se um plano de recuperação judicial, abrem-se duas alternativas: o crédito em execução individual teve suas condições de exigibilidade alterada ou mantidas. Nesse último caso, a execução individual prossegue".
Neste sentido:
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS DO DEVEDOR - AUSÊNCIA DE PENHORA - EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO - LEI 11.382/2006 - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - LEI 11.101/2005 - SUSPENSÃO DAS AÇÕES EM FACE DO DEVEDOR - PRAZO MÁXIMO DE 180 DIAS A CONTAR DO DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL-Diante da nova sistemática de defesa do executado, inviável suspender a execução sem que haja a presença necessária e cumulativa de três requisitos: relevância dos fundamentos dos embargos, risco de dano grave ou de difícil reparação e garantia do juízo (§1º do artigo 739-A do CPC).Nos termos do caput c/c §4º, ambos do art. 6º da Lei 11.101/2005, o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, por um prazo não excedente a 180 (cento e oitenta dias)".(TJMG; AI
55
n. 1.0024.07.484136-2/001; 12ª Câm. Cível; Rel. Des. Alvimar de Ávila; julg. em 13-06-07).
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO - PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - PRORROGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - Conforme determina o preceito contido no § 4º do art. 6º da Lei 11.101/2005, o deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial de sociedade limitada suspende, por apenas 180 (cento e oitenta) dias, todas as ações e execuções então propostas em desfavor do devedor, as quais, retomam seu curso, uma vez decorrido aquele prazo, que não comporta qualquer espécie de prorrogação, nem mesmo ante o manejo de recurso contra decisão que nega pedido de habilitação e correção do quadro de credores".(TJMG; AI n. 1.0079.07.342104-6/001; 18ª Câm. Cível; Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes; julg. em 23-09-08).
Por via de consequência, não há que se falar em aplicação do artigo 49 da citada Lei, como quer fazer prevalecer o agravado, pois na hipótese de homologação superveniente do plano de recuperação da empresa, as relações processuais já instauradas não são apanhadas pela vis attractiva, devendo continuar normalmente seu curso, no juízo originário.
Colhe-se dos arestos:
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL- AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO DE EXECUÇÃO- AJUIZAMENTO ANTERIOR À RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA EXECUTADA- REDISTRIBUIÇÃO AO JUÍZO EMPRESARIAL- IMPOSSIBILIDADE- REFORMA DA DECISÃO- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Tratando-se de ação proposta antes da declaração do ajuizamento da recuperação judicial da requerida, não se opera a vis attractiva do Juízo Empresarial, conforme inteligência dos artigos 6º e 76 da
56
Lei 11.101/2005. Em que pese o ajuizamento de ação de recuperação judicial da executada em juízo diverso, é competente para o julgamento da causa o juízo no qual tramita ação de execução anteriormente interposta. Recurso conhecido e provido". (TJMG; AI n. 1.0024.04.507833-4/001; 17ª Câm. Cível; Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino; julg. em 14-12-06).
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA - AÇÃO DE EXECUÇÃO - RECUPERAÇÃO JURIDICIAL DA EXECUTADA DEFERIDA -DECLINAÇÃO DE COMPETENCIA PARA A VARA FALIMENTAR - IMPOSSIBILIDADE - MANUTENÇÃO DA COMPETENCIA DA VARA ORIGINAL. O deferimento de recuperação judicial de empresa executada não provoca o deslocamento da competência para a vara de falência, da ação executiva, se a ação referida execução foi ajuizada antes do deferimento do pedido de recuperação, não se operando, assim, a via atrativa da vara empresarial, por força do disposto nos arts. 6º e 52 da Lei 11.101/05". (TJMG; C/C n. 1.0000.07.463541-8/000; 1ª Câm. Cível; REl. Des. Eduardo Andrade; Julg. em 12-02-08).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para que o crédito contido no título judicial possa ser executado, retomando a execução o seu curso.
Custas recursais pela agravada.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTÔNIO DE PÁDUA.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.
57
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Augusta Soares de Castro, Moema. Manual de Direito
Empresarial. Brasil: Editora, Forense, 2007.
Bernadete Miranda, Maria. Curso Teórico e Prático de
Direito Societário. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Bruno, Raquel. Direito Empresarial. Brasil, Editora Lumen
Juris Ltda, 2009.
Campinho, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa,
Rio de Janeiro, Renovar. 2012.
Campinho, Sérgio. O Direito de Empresa, Rio de Janeiro,
Renovar. 2009.
Gusmão, Mônica. Lições de Direito Empresarial. Rio de
Janeiro, Editora Lumen Juris. 2011.
58
Teixeira, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado. São
Paulo, Editora Saraiva. 2011.
Ulhoa Coelho, Fábio. Manual de Direito Comercial, São
Paulo, Editora Saraiva. 2011.
59
BIBLIOGRAFIA CITADA
1 – WWW.jusbrasil.com.br
60
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I
(Falência – Conceito) 10
1.1 Natureza da Falência no Direito Material 11
1.2 Falência como Execução Concursal 12
1.3 Conceito de Recuperação Judicial 13
1.4 Natureza Jurídica da Recuperação 13
CAPÍTULO II
2.1 Pessoas e Atividades Sujeitas á Aplicação da
Lei nº 11.101/2005 15
2.2 Habilitações de Créditos 16
2.3 Administrador Judicial 17
2.4 Comitês de Credores 18
2.5 Destituição e Renúncia 19
2.6 Regras Gerais para o Administrador Judicial
61
e membros do Comitê 21
2.7 Impedimentos 22
CAPÍTULO III
3.1 Planos Especiais das Microempresas e as
Empresas de Pequeno Porte 24
3.2 Microempresas e Empresas de Pequeno Porte 28
3.3 Os Créditos Abrangidos 30
3.4 Classificações dos Créditos 32
3.5 Créditos Extraconcursais 34
3.6 Meios de Recuperação 34
3.7 Recuperação Extrajudicial 35
3.8 O Acordo Extrajudicial Homologável 36
3.9 Condições Gerais 40
3.10 Condições Especiais 40
3.11 Credores Excluídos 41
3.12 Instruções do Pedido 43
3.13 Certidões de Dívidas Fiscais 44
3.14 Cumprimentos do Plano 45
3.15 Aspectos Penais e Crimes da Lei 11.101/2005 46
CONCLUSÃO 49
ANEXOS 1 51
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59
BIBLIOGRAFIA CITADA 61
62
ÍNDICE 62
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