contratos administrativos

Contratos Administrativos

1.Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos

2. Conceito3.Contratos Administrativos: Princípios, Características e

Peculiaridades4.Etapas formais do contrato administrativo – desde a fase pré

até o cumprimento do avençado5. Principais modalidades de contratos administrativos.6. Contrato de Gestão 7. Convênios e Consórcios

Sumário

1. Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e

Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos.

• CF/88 (art. 22, XXVII; 37, XXI e 173, § 1º, III).• Lei 8.666/93 – institui normas gerais sobre licitações e

contratos;• Lei 8.987/95 – contratos de concessão e permissão de

serviços públicos;• Lei 11.079/2004 – Parceria Público-Privada;• Lei 9.427/97 – Lei específica sobre concessão de

energia elétrica;• Lei 9.472/97 – Lei específica sobre concessão de

telecomunicações;• Supletivamente: teoria geral dos contratos do CC/2002.

Legislação Pertinente

• Competência Legiferante: compete privativamente a União legislar sobre normas gerais atinentes a contratações promovidas pelo poder público; os Estados e Municípios legislam supletivamente (art. 22, XXVII)

• “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:• XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas

as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

• Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.”

• “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

• XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ”

• “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

• § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

• III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”

Teoria Geral dos Contratos

FATO ADMINISTRATIVOim portan te para o

d ire ito adm in istra tivoex. m orte servidor

ORDINÁRIOSex. nascim ento

EXTRAORDINÁRIOex. ra io

A - FATOS NATURAIS.F atos ju ríd icos em

sentido estrito

CONT. ADMINISTRATIVOgera conseqüência nom undo adm inistrativo

CONTRATOSEM

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B- ATOS HUMANOS.atos ju ríd icos ou

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FATOS JURÍDICOSL ivro III

a rts. 104 a 232 CC

• Os atos administrativos gozam de presunção de:

• Legitimidade;• Legalidade.• E, podem ser:• Anulados; • Revogados.

• Ato → negócio jurídico → contrato.

• Pela teoria geral dos contratos, todo contrato pressupõe:

a) Liberdade;b) Capacidade jurídica;c) Objeto lícito;d) Forma prescrita ou não defesa em lei.

• Além dos pressupostos, também tem como base os princípios norteadores dos contratos privados, dentre os quais destacam-se:

a) Princípio da autonomia da vontade – limitado pelo princípio da função social dos contratos e pela boa fé dos contratantes e da probidade.

b) Princípio da relatividade dos contratos – em regra só faz lei entre as partes.

c) Princípio da força vinculante dos contrato ou “PACTA SUNT SERVANDA”. Decorre deste princípio a intangibilidade do contrato – não se pode alterar unilateralmente.

d) Princípio da revisão dos contratos – Impõe restrições ao princípio da obrigatoriedade. Fundamento: Teoria da Imprevisão (fato extraordinário e imprevisível e oneração excessiva – rebus sic stantibus).

e) Princípio do consensualismo. Não real.f) Princípio da supremacia da ordem pública. g) Princípio da Probidade. h) Princípio da boa-fé.i) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.j) Princípio da Função social dos contratos.k) Princípio da justiça contratual.

• Um contrato tem como núcleo para seu aperfeiçoamento a manifestação da vontade, que pode ter como finalidade criar, extinguir, conservar ou modificar direitos.

• Quando a manifestação de vontade gera conseqüência no mundo administrativo, é ato administrativo. As manifestações jurídicas emanadas pela administração decorrem, em regra de:

a) Atos unilaterais – quase sempre atos administrativos. Ex. permissão de uso de bem público.

b) Atos plurilaterias – contratos.

• O contrato administrativo emana de ato administrativo, assim, embora a instituição do contrato seja típica do Direito Privado, é também utilizada pela Administração Pública.

• Por administração pública, entende-se, em regra, como poder executivo.

• Mas também existem atos administrativos fora do executivo, sendo praticado pelo legislativo e judiciário, até pelas concessionárias e permissionarias. Seriam atos administrativos mas não atos da administração (Gasparini, 2006).

• Ou seja, existem atos administrativos que são da administração e atos administrativos que não são atos da administração.

• A expressão contratos da administração abrange todos os contratos celebrados pela administração, sejam eles regidos pelo direito público ou pelo direito privado.

a) Se regidos pelo direito privado é contrato da administração, mas não é administrativo.

• Nestes impera a horizontalidade (só admite algumas cláusulas exorbitantes e desde que estejam expressamente previstas). Ex. compra e venda, locação para residência, seguro.

b) Se regidos pelo direito público e com finalidade pública, são chamados contratos administrativos e nestes impera a verticalidade (cláusula exorbitante existe implicitamente).

• Nestes são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais.

• Dentre os contratos administrativos incluem-se:

• Típicos: sem paralelo no direito privado. Ex. concessão de serviço (mercado público).

• Atípicos: Tem paralelo no direito privado, mas são regidos pelo direito público. Ex. empreitada.

• Tanto os contratos regidos pelo direito privado, quanto os regidos pelo direito público são idênticos quanto a forma, procedimento, finalidade e competência, objeto, preço, prazo, etc.

• Ex. art. 55, 61, etc, da Lei 8.666/93)

• A distinção está mais ligada a existência de cláusulas exorbitantes, prerrogativas e sujeições que devem ser observadas com maior rigor pela administração.

• Significa dizer:• No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e

informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes.

• No Direito Público a Administração Pública está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio a sua execução.

• Esta classificação não é pacífica. Há divergência quanto a existência de contratos privados na administração.

• Parte da doutrina entende que o poder público, em certos casos, poderia também firmar contratos privados, colocando-se em posição de igualdade com o particular, dispensando as suas prerrogativas;

• Mas as prerrogativas da administração aplicam-se também, no que couber, aos contratos regidos predominantemente pelo direito privado (art. 62, § 3°, I, L. 8.666/93);

• Por isso, afirmam que não há na administração pública contratos de natureza puramente privada.

• Todo contrato administrativo, como ato administrativo deve respeitar os princípios inerentes à administração e os requisitos de um ato administrativo:

• Princípios constitucionais do direito administrativo:a) Legalidade;b) Impessoalidade;c) Moralidade;d) Publicidade;e) Eficiência;

• Requisitos de um ato administrativo (pressupostos de validade):

a) competência (para a prática do ato – quando não é privativa - admite delegação);

b) finalidade (interesse público e prevista em norma); c) forma (escrita, oral ou símbolos); d) motivo (diz porque o ato deve ser praticado – fato e base

legal – nos casos de atos discricionários, o motivo pode ser dispensado.(se o ato é discricionário e a administração o motivar, passa a ficar vinculado aos motivos - Teoria dos motivos determinantes);

e) objeto (efeito jurídico pretendido – constituir, desconstituir – lícito e moralmente aceito).

2. Conceito: O que é o contrato

administrativo?

• São os ajustes que a administração celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público (Pietro, 2006, p. 257).

• Ato plurilateral ajustado pela administração pública ou por quem lhe faça as vezes por certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizados pela administração pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular (Gasparini, 2006, p. 627)

2. Conceito

• Há divergência quanto a aceitação da existência de contrato administrativos, com posições desde a negativa de sua existência até a sua aceitação como espécie do gênero de contrato de direito público.

• Os principais motivos da divergência residem no fato de que, nos contratos administrativos há a mitigação da isonomia, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos.

• O que realmente tipifica o contrato administrativo e o distingue do contrato privado é a participação da administração pública na relação jurídica com supremacia do poder para fixar as condições iniciais do ajuste.

3. Contratos administrativos: Princípios, Características e

Peculiaridades

• Alguns princípios considerados na realização de contratos sujeitos ao direito privado, são, nos contratos administrativos, minimizados pelas prerrogativas da administração.

• A tabela a seguir, mostra traços distintivos quanto ao uso dos princípios, em relação ao regime jurídico de direito privado e regime jurídico de direito público.

• Contratos privados:

a) Pacta sunt servanda.

b) Ampla liberdade de contratar.

c) Princípio da autonomia da vontade – função social e boa-fé.

d) Princípio da interpretação segundo o direito privado

• Contratos administrativos:a) Possibilidade de alteração unilateral

dos contratos (art. 65 da Lei 8.666/93).

b) Contratos de adesão.

c) Limitações de conteúdo e requisitos formais para garantir-lhe eficácia e validade.

d) Princípio da interpretação segundo o direito público, com vistas ao interesse público.

• características: as principais características dos contratos administrativos são:

a) Plurilateral - (mais de uma parte) – sendo obrigatória a presença do poder público.

b) Procedimento legal.c) Onerosos - remunerados.d) Comutativos – sinalagmático (recíproco).e) De adesão – administração da as regras.f) intuito personae - em relação à responsabilidade. Em

regra não se pode substituir a parte.

g) Podem ser personalíssimos em relação à realização – toda a realização a critério apenas do contratante.

h) Formais – art. 60 a 62 da Lei 8.666/93. A formalidade diz respeito aos seguintes aspectos:

h.1 – Em regra os contratos são escritos, Excepcionalmente pode ser verbal, quando ele for de pronta entrega, pronto pagamento e até o valor de 5% do valor estabelecido no art. 23, II, a da Lei 8.666/93. Nos demais casos o contrato verbal é nulo de pleno direito.

h.2 – Obrigatoriedade da existência do instrumento do contrato (art. 62 da Lei 8666/93).

• Ele será obrigatório, sempre que o valor do contrato for correspondente ao valor da concorrência e ao valor da tomada de preço. Ainda que a licitação seja dispensável.

• Será facultativo, quando for possível realizá-lo de outra maneira. Por ex. quando o valor for correspondente a convite.

• Quando a forma for facultativa, o administrador pode fazer o documento de contrato, ou ato de empenho, ordem de pagamento, ordem de serviço. Neste caso é discricionário, pois o administrador pode escolher uma delas.

h.3 – é condição de eficácia a publicação resumida do instrumento do contrato. Art. 61, parágrafo único.

• Até a publicação o contrato é valido, mas não é eficaz.

i) Presença das cláusulas exorbitantes: (exigência de garantias, alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto e restrições ao uso da “exceptio non adimpleti contractus”.

j) mutabilidade: (alteração unilateral do contrato, fato do príncipe, fato da administração e teoria da imprevisão).

• Além das características que lhes são próprias, os contratos administrativos possuem outra que lhe é externa: a exigência prévia de licitação (art. 2º da Lei 8.666/93), salvo nos casos previstos em lei.

• Peculiaridades inerentes aos contratos administrativos.

• O regime jurídico administrativo caracteriza-se por prerrogativas - quando coloca a administração em posição de supremacia e sujeições - quando impõe limites a atuação administrativa como garantia da finalidade pública e direitos dos cidadãos.

• Disso decorrem peculiaridades atinentes aos contratos administrativos, os quais constituem-se de dois tipos de cláusulas: as obrigatórias e as facultativas.

A - Obrigatórias (art. 55 da Lei 8.666/93):a) Nome das partes, o objeto, preço, prazos,

garantias, crédito pelo qual correrá as despesas, garantias etc.

a.1. Prazo: (art. 57 da Lei 8.666/93).Tem que ter prazo determinado e deve ter a duração do crédito orçamentário.

• Excepcionalmente, se o objeto estiver previsto no PPA, ou tiver prestação continua, ou ainda tratar de aluguel de programa de informática, ele pode ter duração maior.

• A idéia é:I – previsão no PPA: evitar a realização de obras e

serviços que acarretem ônus superior às disponibilidades orçamentárias.

II – serviços contínuos (limite 60 meses e excepcionalmente + 12 meses): evitar que os contratos se estendam por longos períodos, com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas e atender ao princípio da isonomia.

III – programas de informática: até 48 meses.

• O art. 57, § 3º veda o contrato com prazo de vigência indeterminado.

• Porém, as limitações do art. 57 não alcançam os contratos relativos ao uso de bens públicos por particulares (concessão de uso), bem como os relativos a imóveis , a concessão de obra e serviço público e, ainda, aos contratos de direito privado realizados pela administração, pois estes contratos ou não oneram a administração ou são incompatíveis (previsão no edital e no contrato).

• Os prazos de início de execução e conclusão da obra podem ser prorrogados, quando ocorrer qualquer dos casos do art. 57, § 1º, como por ex. aumento das quantidades iniciais e alteração do projeto (independe de previsão no edital).

a.2. garantia (art. 56 da Lei 8.666/93): A garantia é uma das cláusulas exorbitantes.

• A doutrina diz que é poder–dever da administração, embora a lei diga pode.

• o contratado escolhe a forma de prestá-la, caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia.

• O valor da garantia deve ser de até 5% podendo, em casos específicos, chegar a 10% do contrato e será devolvida aos licitantes não vencedores.

• Facultativas:

1. Faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes no direito comum: são cláusulas que decorrem das prerrogativas da administração e que excedem ao direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à administração ou ao administrado.

• As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas nos contratos privados porque desigualariam as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares;

• elas podem consignar as mais diversas prerrogativas no interesse do serviço público, tais como: a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato.

• As principais cláusulas exorbitantes são as que assim se exteriorizam (art. 58 da Lei 8.666/93):

a) Exigência de garantia. Comentada anteriormente.b) alteração e rescisão unilateral do contrato – ainda

que não previstas na lei ou cláusula contratual (afasta a imutabilidade): só podem incidir sobre:

• o objeto do contrato – acréscimo ou decréscimo.• o modo da execução – alteração no projeto.

• A alteração pode ocorrer nos seguintes casos: O Art. 65, I, da Lei 8.666, traz duas hipóteses de alteração unilateral do contrato:

• Alterar as especificações do projeto – execução. Ex. detalhes sobre o piso, tinta, etc .

• Alterar o valor do contrato em razão da alteração no objeto (25% para mais ou para menos). Se a empresa já tiver entregue, a administração tem que pagar pela totalidade ainda que não queira mais a totalidade.

• Observação: quando a hipótese for de reforma de edifícios e equipamentos, esse valor pode subir até 50%.

• obs.: O equilíbrio financeiro sempre deve ser preservado.

• A alteração também é possível para: • revisão de preços e tarifas (art. 55, III e 65, § 8º):

é conduta contratual autorizada por lei para corrigir efeitos ruinosos da inflação (indexação ou parâmetros). Não decorre de imprevisão.

• equilíbrio econômico ou equilíbrio financeiro: ao realizar as mudanças unilaterais a administração deve modificar o que for necessário para manter o equilíbrio financeiro do contratado.

• Nesse caso, aplica-se a teoria da imprevisão.

• A administração poderá rescindir unilateralmente, nos casos do art. 78, - cita situações em que ocorre inadimplemento com culpa e outras sem, exemplificativamente:

1) Com culpa: • Não cumprimento, cumprimento irregular de cláusulas

contratuais, especificações, projetos ou prazos;• Lentidão; • Paralisação;

• Subcontração total ou parcial;• Cessão; • Transferência, salvo quando prevista;• Desatendimento de determinação do agente

fiscalizador;• Cometimento reiterado de faltas.

2. Sem culpa (art. 78, IX a XI e 80, § 2º): • Desaparecimento do sujeito;• Insolvência;• Comprometimento da execução do contrato.3. Razões de interesse público.4. Caso fortuito e força maior.

• Nas hipóteses 1 e 4 não cabe indenização.• Nas hipóteses, 2 e 3, a administração fica obrigada a

ressarcir o contratado e devolver a garantia.

c) Fiscalização: (art. 58, III, 67 e 78, VII).• É devido a administração,

independentemente de cláusula expressa, o direito de supervisão, acompanhamento, fiscalização e intervenção na execução da obra ou serviço contratada.

• Visa evitar o retardamento, a paralisação ou o perecimento do objeto ajustado.

d) Aplicação de penalidades contratuais: Independentemente de previsão expressa, a administração pode aplicar as penalidades cabíveis – contratuais e legais, sem prévia autorização judicial.

• prerrogativa correlata ao controle dos contratos, resultante do princípio da auto-executoriedade dos atos administrativos.

• As penas possíveis podem ser (art. 87): I. Advertência;II. Multa;III. Suspensão de licitar e contratar com o poder

público;IV. Declaração de inidoneidade, o que inviabiliza a

contratação com o poder público e gera a obrigação de ressarcir o poder público bem como imposição de sanções (competência exclusiva do Ministro de Estado e Secretário Estadual - § 3º);

V. Ocupação provisória dos bens da contratada. Pode ser indenizado, dependendo do contrato. Se ao final o poder público quiser o serviço de volta, o instituto para ficar com os bens da contratada, é o da reversão do patrimônio.

• Apenas a multa pode ser cumulada.• A aplicação de penalidade de:1. Advertência, multa e suspensão enseja defesa por

meio de recurso, com prazos de 05 dias (art. 109, I, f);

2. Inidoneidade – pedido de reconsideração em 10 dias – (art. 109, III)

• A administração tem um poder correlato a auto-executoriedade, que consiste na capacidade que a Administração Pública tem de relevar as penalidades aplicadas, sempre fundamentando-as.

e) Anulação (art. 59): A administração pública tem a prerrogativa de rever e corrigir os próprios atos.

• Súmula 473 do STF – “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

• Obs: é a variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato ou a sua extinção em determinadas situações.

• Porém, quando o contrato tipicamente administrativo for ilegal pode ser anulado.

• Em qualquer das situações, sempre enseja o contraditório e a ampla defesa.

• Há possibilidade de indenização, por ex., quando o contratado já realizou parte do objeto (tanto na revogação quanto na nulidade).

f) Retomada do objeto: O art. 80 traz as hipóteses de retomada:

“I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

• A prerrogativa está relacionada coma aplicação do Princípio da Continuidade do Serviço Público.

g) Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus: Via a aplicação dos princípios da continuidade e da supremacia do interesse público. Há duas correntes:

• posição tradicionalista: não se aplica quando a falta é da administração. Neste, impera o princípio da continuidade do serviço público, sendo a exceção substituída pela indenização ou pela rescisão por culpa da administração.

• Corrente moderna: aplicação nos termos do art. 78, XV – inadimplência do poder público com atraso superior a 90 dias enseja o direito a suspensão por parte do contratado – neste caso seria cláusula exorbitante, só que diferenciada.

h) Mutabilidade: Decorre da prerrogativa que a administração possui em razão das cláusulas exorbitantes ou outras circunstâncias que dão margem a aplicação das teorias da imprevisão.

• A mutabilidade pode decorrer da vontade da administração ou de fatos estranhos à vontade das partes, que justificam a inexecução. Aplica-se a tais hipóteses a Teoria da Imprevisão.

• Teoria da imprevisão: Na Teoria Geral dos Contratos, é a alteração decorrente de fato extraordinário e imprevisível (risco econômico).

• Nos contratos administrativos tem as seguintes modalidades, sempre ligadas a “rebus sic stantibus” (de acordo com a maioria dos doutrinadores): Fato do Príncipe, Fato da Administração e Interferências Imprevistas e caso fortuito ou força maior.

a. Fato do Príncipe: Ato de autoridade não diretamente relacionada com o contrato, mas que repercute diretamente sobre ele (é ato do poder público).

• Enseja direito à revisão, em que a administração responde pelo re-equilíbrio.

• Ex. aumento de imposto que altera o custo para a empresa de coleta de lixo. A empresa precisa de uma revisão para continuar coletando o lixo. O aumento não atingiu o objeto direto – coletar lixo - e sim o valor.

b. Fato da Administração: é toda ação ou omissão da administração que importa em inexecução de contrato. Incide diretamente sobre o contrato, retardando ou impossibilitando sua execução (ato da administração).

• Enseja direito à rescisão.• ex. poder público contrata a construção de um

viaduto. Para a sua construção precisa desapropriar uma área. O poder judiciário não admite a desapropriação, logo, não tem como construir o objeto principal.

• Não se confundem os dois institutos, pois:

• “fato do príncipe”, representa um fato geral, imprevisível e dá direito à revisão dos contratos administrativos;

• enquanto que o “fato da administração” é ato que incide diretamente no contrato e dá origem ao direito de rescisão.

c. Interferências Imprevistas: são circunstâncias que já existiam ao tempo da celebração do contrato, mas que só puderam ser descobertas quando da sua execução.

• Ex. a administração contrata a construção de uma escola e, quando começa a construir descobre que tem um lençol freático sob a área que não permite a construção (por causa das perfurações).

d. Caso fortuito ou força maior.

• Extinção dos contratos administrativos:• De todo o exposto, decorre que a

administração pode extinguir o contrato administrativo por situações diversas daquelas que ensejam a extinção dos contratos realizados entre particulares.

• A extinção dos contratos administrativos pode ocorrer nas seguintes hipóteses – art. 79 da L. 8.666/93 (Marinella, 2005):

a) Conclusão do objeto;b) Por decisão unilateral, em duas circunstâncias:

b.1 – interesse público b.2 – descumprimento de cláusula contratual (não se chama caducidade ou encampação, como se usa na concessão, aqui é extinção);

c) Decisão amigável - acordo entre as partes, reduzida a termo no processo de licitação, havendo conveniência para a administração;

d) Rescisão judicial - quando o contratado não quer mais levar o contrato adiante, já que não pode rescindir unilateralmente o contrato, nem argüir a exceptio non adimpleti contractus;

e) Anulação: decorrente de ilegalidade;f) Extinção de pleno direito: quando decorre

de circunstâncias alheias a vontade das partes.

4. Etapas formais do contrato administrativo – desde a

fase pré até o cumprimento do avençado.

• Os contratos administrativos, para se aperfeiçoarem adequados a legislação, devem observar as seguintes formalidades na sua implementação:

a) Observância rigorosa das normas regedoras: Lei 8.666/93 e supletivamente pela Teoria Geral dos Contratos;

b) Processo licitatório previsto;c) Instrumento do contrato: termo de contrato (em

regra) ou carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de serviço;

d) Conteúdo do contrato administrativo: todas as cláusulas essenciais:

• os nomes das partes e os de seus representantes; • a finalidade; • o ato que autorizou a sua lavratura; • o n° do processo de licitação, da dispensa ou da

inexigibilidade, etc.

d) Garantias;

e) A publicação resumida do “instrumento do contrato”;

f) Execução do objeto: deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei 8.666/93, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

• A execução deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado.

• O representante da Administração Pública anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

• O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

• Se ocorrer vícios e reparos: durante a execução, o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstituir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de matérias empregados.

• Possibilidade de subcontratação: o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, no edital e no contrato, pela Administração.

g) Recebimento do objeto após a execução do contrato:a) Em se tratando de obras e serviços: a.a. provisoriamente, pelo responsável por seu

acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 dias da comunicação escrita do contratado.

a.2. definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação (máximo 90 dias), ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais.

b) Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

b.1. provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

b.1. definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

• Os custos e a realização de ensaios, testes e demais provas, exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado, salvo disposição em contrário no edital.

• Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais casos, mediante recibo;

c) Casos de dispensa do recebimento provisório: (nestes, o recebimento se dá mediante recibo)

c.1. gêneros perecíveis e alimentação preparada;c.2. serviços profissionais;c.3. obras e serviços de valor até o previsto no art.

23, inc. II, alínea “a”, da L. 8.666/93, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.

h) Rejeição do objeto do contrato: a Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.

g) Responsabilidade por dano: o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

• E mais, o recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

h) Responsabilidade por encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comercias: o contratado é o responsável por estes encargos resultantes da execução do contrato; a inadimplência do contrato com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis;

• Mas, em relação aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, a Administração Pública responde solidariamente com o contratado, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212/91.

• “Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (dispõe sobre a solidariedade).”

5. Principais modalidades de contratos administrativos.

Contratos administrativos comuns: Lei 8666/93.Concessão comum: 8987/95.Concessão PPP: 11.079/2004.

5.1. Contratos administrativos comuns: Lei 8666/93

• As principais modalidades de contratos administrativos são:

• Contrato de obra pública;• Contrato de serviço;• Contrato de fornecimento;• Contrato de concessão.

• Lembrando que:• A administração pode prestar seus serviços de 3 formas

distintas:

• Serviços centralizados: prestados diretamente pelo poder público, em seu próprio nome e sob sua responsabilidade;

• Serviços desconcentrados: prestados pelo poder público, por seus órgãos, mantendo para si a responsabilidade na execução;

• Serviços descentralizados: prestados por terceiros, para os quais o poder público transferiu a titularidade ou a possibilidade de execução, seja por outorga (por Lei – a pessoas jurídicas criadas pelo estado), seja por delegação (por contrato – concessão ou ato unilateral – permissão e autorização).

• Contrato de obra pública: É o ajuste levado a efeito entre a administração pública e o particular , que tem por objeto a construção, a reforma ou a ampliação de obra pública ( art. 6º, I, 8.666/93).

• As obras públicas pode se destinar:a) Ao serviço público – ex. edifício público.b) A população – ex. ruas, praças, metro.

• Quanto à execução, o contrato de obra pública pode ser:

a) Empreitada (art. 6º, II): atribui-se ao particular contratante a execução da obra mediante remuneração previamente ajustada.

• por preço global – preço certo, ainda que reajustável;• Empreitada por preço unitário – preço por unidade;• Empreitada integral – ao contratado fica a obrigação de

entregar a obra plenamente acabada,com os equipamentos necessários e em ordem, pronta para ser operada imediatamente.

b) Tarefa: pequenas obras.

• Em qualquer das hipóteses relacionadas as obras só podem ser licitadas quando houver (art. 7º, § 2º da Lei 8.666/93 e 167, II, CF/88):

• Projeto básico aprovado;• Orçamento em planilha;• Previsão de recursos orçamentários.

• As exigências persistem mesmo quando dispensada a licitação.

• É vedado parcelar a execução da obra, salvo se realizar licitação por parcela idêntica a obra.

• Contrato de serviço: Atividade destinada a obter determinada atividade de interesse da administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalho técnico profissional.

• Diferencia-se do contrato de obra pública, pois naquele predomina o material sobre a atividade e a obra é limitada e, neste, predomina a atividade e tem caráter de continuidade.

• Consideram-se como trabalho técnico-profissional (Art. 13)

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias

financeiras ou tributárias;IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou

serviços;V - defesa de causas judiciais ou administrativas;VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

• Atenção: Os serviços aqui relacionados referem-se a serviços prestados à administração e não a contratos destinados à serviços públicos.

• Os serviços públicos quando delegados à particulares, faz-se por meio de concessão.

• Contrato de fornecimento (denominado pela Lei como contrato de compra): é toda aquisição remunerada de bens (móveis) para fornecimento integral, parcelado ou continuamente.

• Ex. material hospitalar, gêneros alimentícios, etc.• Tais bens são destinados a manutenção de obras

ou serviços públicos.• A aquisição depende de licitação.

5.2. Contratos de concessãoConcessão comum: 8987/95.

• O poder público pode delegar os serviços públicos, nos termos do art. 175 da CF/88.

• Art. 175. “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

• A delegação pode ocorrer por concessão, permissão e autorização.

• Contratos de concessão: contrato administrativo pelo qual a administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.

• Delegação de poderes para prestação de serviço, realização de obra ou uso do bem público (há divergência).

• Natureza jurídica: ato administrativo sujeito ao regime de Direito Público (há muita divergência doutrinária).

• Possui todos os elementos de um contrato, bem como as prerrogativas e sujeições próprias da administração.

• As concessões são regidas pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre normas gerais da licitação e dos contratos de concessão, e no que lhe couber as normas da Lei 8.666/93):

• As modalidades de delegação previstas no art. 2º, II, III e IV da Lei 8.987/95, são:

1. Concessão de serviço público;2. Concessão de serviço público precedida execução

de obra pública;3. Permissão de serviço público.

• 1. Concessão de serviço público: a concessão é feita mediante licitação, na modalidade de concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

• Ex. energia elétrica, água, etc.• Vedada a pessoa física.

• 2. Concessão de serviço público precedida execução de obra pública ( contrato de concessão de obra pública). Avença realizada pela administração pública com certo particular para atribuir-lhe a execução e exploração de determinada obra pública, remunerando-se do capital investido e dos encargos da execução por meio de cobrança de tarifas do usuário.

• Ex. estrada – pedágio.• Rodoviária – taxa de embarque.

3. Permissão de serviço público (art. 40 da Lei 8.987/95). É a delegação, a título precário, mediante licitação , da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

• Aplica-se à permissão, no que couber, as regras da concessão e, por isso é aqui estudada, mas não há distinção clara na lei entre uma e outra.

• Admite a permissão a PF.• Destina-se a utilização privativa, mas com

fim de interesse público.• Exige celebração de um contrato de

adesão.• Pode ser revogada pelo poder concedente.

• Sujeitos da concessão: • Poder concedente: União, Estados, Distrito

federal, Municípios e Consórcio Público. Só transfere ao concessionário a execução do serviço.

• Sujeitos aptos a receber a concessão: Pessoa Jurídica ou consórcio (PF não).

• Somente a permissão admite a PF.

• Independem de concessão ou permissão o transporte:

a) De carga - rodoviário e aquático;b) Aquaviário de passageiro realizado em pontos

não organizados;c) Rodoviário e aquático de pessoas por empresa

de turismo no exercício da atividade;d) De pessoas, em caráter privativo de

organizações públicas e privadas.

• Podem ser prestados pela União ou indiretamente mediante concessão ou ainda, se cabível, permissão, os serviços ou obras públicas, pertinentes a:

a) Vias federais;b) Exploração de obras ou serviços federais de barragens,

contenções, eclusas (comportas), diques e irrigações;c) Estações aduaneiras e outros terminais alfandegários

de uso público, não instalados em portos ou aeroportos;d) Serviços postais.

• As situações referidas nos itens a, b e c, podem ocorrer, precedidas ou não da execução de obra pública.

• Formalização e particularidades da concessão:a)Tem que ser expressamente autorizada por lei: É

obrigatória a edição de lei autorizativa para a execução indireta de serviços mediante concessão ou permissão, exceto para:

• Serviços de saneamento básico e limpeza urbana;• Aqueles referidos nas CF/88 como passíveis de

serem prestados indiretamente.

b) Por se tratar de contrato, precisa de licitação (art. 175 CF/88), com algumas peculiaridades tais como avaliar melhor técnica – melhor tarifa paga pelo usuário – melhor pagamento ao poder concedente, etc. (arts. 14 a 22 da Lei 8.987/95.

• A modalidade é sempre concorrência, ainda que admitindo inversão da ordem das fases no que a faz se parecer com o pregão (habilitação após a concorrência).

• Serão recusadas propostas inexeqüíveis ou com incompatibilidade de objeto.

c) Precisa de prazo estipulado, prorrogável só se tiver previsão no contrato/edital e nos limites da lei;

d) O concessionário executa a obra em seu próprio nome e corre os riscos normais, fazendo jus a remuneração e inalterabilidade de objeto – inobstante isso, sujeita-se a fiscalização pelo poder concedente;

e) Responsabilidade na concessão: art 37, § 6º da CF/88 – objetiva na ação, com direito de regresse em caso de dolo ou culpa e subjetiva na omissão.

• E, pelo triangulo de Caio Tácito, tem-se: concessionáriaconcessionária

concedente usuário concedente usuário

e) O estado só responde subsidiariamente perante o usuário, em outros contratos da concessionária, não responde;

f) Remunera-se principalmente mediante tarifa, com natureza de preço público – prevista na licitação – é responsabilidade do estado ajustar e fiscalizar. O estado pode também pagar parte dela;

g) A jurisprudência defende que o usuário tem direito ao serviço mesmo quando está em débito (ex. luz, água, etc.);

h) O poder concedente pode decretar a intervenção, com natureza investigatória, substituindo temporariamente o gestor da concessionária (art. 32 a 34).

• Extinção da concessão (art. 35 da Lei 8.987/95):

I - advento do termo contratual - A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização apenas das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido;

II – encampação (ato unilateral) - É a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização;

III – caducidade – inexecução total ou parcial - decretada pelo poder concedente, após processo administrativo independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo (situações arroladas no art. 27 e 38 da lei 8.987/95). Ex. subconcessão sem autorização prévia;

IV – rescisão - iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim;

V – anulação – art. 35 da Lei 8.987/85 – ilegalidade na licitação;

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

• Subconcessão, sub-contratação e transferência da concessão: a lei prevê, inicialmente, a concessão intuito personae, o que fica evidenciado no caput do art. 25. No entanto, nos §§ do art. 25, no art. 26 e 27 relaciona situações em que a concessionária pode contratar terceiros, realizar subconcessão e transferir a concessão.

a) subconcessão: (art. 26) é a delegação de uma parte do objeto da concessão para outra empresa. Tem que ter autorização do poder concedente, prévia concorrência e sub-rogação do subconcessionário em todos os direitos e obrigações. Ex. serviço de transporte urbano.

b) Sub-contratação: (§§ do art. 25) terceirização para prestação de serviços ou de obras – a concessionária continua responsável, não havendo vínculo com o concedente e o terceiro. Esses contratos são regidos pelo direito privado.

c) Transferência da concessão: entrega do objeto da concepção a terceiro que não aquele que celebrou o contrato com a administração. Altera a pessoa do concessionário. Exige apenas anuência do poder concedente, comprovação de capacidade técnica-financeira e jurídica. (burla, pois não faz licitação) § 1o do art. 27 da L. 8.987/95.

• Concessão de uso: embora não relacionado pela lei como modalidade de delegação, Pietro (2006) insere o seu estudo entre os contrato de permissão, conceituando-o como “contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiro a utilização privativa de bem público, para que o exerça conforme sua destinação.

• Ex. banca de jornal, prédio escolar, área de mercado, hotel, etc.

• Deve ser observada a obrigação de licitação, desafetação, autorização legislativa, remuneração, prazo.

• Aplica-se, no que couber, as regras da concessão de serviço público.

Parceria Público-PrivadasPPP

Lei 11.079/2004

• O que são as PPPs: são modalidades específicas de contrato de concessão, instituídas e reguladas pela Lei 11.079/2004, que dispõe sobre normas gerais.

• Objetivo: atrair o setor privado, nacional e estrangeiro para investimentos em projetos de infra-estrutura de grande vulto, urgentemente necessários ao desenvolvimento do País, cujos recursos envolvidos exorbitam vultuosamente a capacidade financeira do setor público.

• Ex. transporte coletivo, saneamento, energia, saúde, etc.

• Incentivo: retorno mínimo assegurado pela administração na forma de contraprestação.

• Posições:a) Defesa: última esperança.b) Crítica: capitalismo sem risco que origina

despesas de longo prazo, sem possibilidade de ser calculada com um mínimo de segurança.

• As espécies de PPP são (art. 2º):

a) Concessão patrocinada;

b) Concessão administrativa.

a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, descritas na Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

• Se não envolver contraprestação pecuniária do ente público é concessão comum.

• Quando a remuneração paga pelo ente público for maior do que 70%, depende de autorização legislativa específica.

b) Concessão administrativa: contrato de prestação de serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

• Nesta, entendemos que a contraprestação é o próprio pagamento pelo serviço.

• É vedada a celebração de PPP quando:a) O contrato for de valor inferior a R$

20.000.000,00;b) O período de prestação do serviço for inferior a

5 anos, sendo, no máximo de 35 anos;c) Tiver como objeto único o fornecimento de

mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou execução de obra pública.

• Particularidades das PPPs: I - A União somente poderá contratar PPP quando a soma

das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios (art. 28).

II – É vedado a administração pública ser titular da maioria do capital votante (regra).

III – Não se delegam para as PPP (art. 4º, III);a) as funções jurisdicionais e,b) o poder de polícia.

IV – a administração deve criar por decreto um comitê gestor das PPP, com competência para definir serviços, disciplinar procedimentos, autorizar a abertura de licitação, aprovar edital, aprovar relatório a ser submetido anualmente ao TCU (art. 14 e § 5º).

• Os contratos das PPP devem conter todo o disposto no art. 23 da Lei 8.987/95 e mais:

a) Prazo determinado, incluída eventual prorrogação;

b) Repartição de risco entre as partes;c) Critérios de avaliação de desempenho do

parceiro privado;d) Prestação de garantia pelo parceiro privado,

limitada a 10% do valor do contrato (acrescido do valor dos bens ou da execução da obra, quando for o caso);

• Formas de contraprestação pecuniária ao parceiro privado:

I – ordem bancária;II – cessão de créditos não tributários;III – outorga de direitos em face da Administração

Pública;IV – outorga de direitos sobre bens públicos

dominicais;V – outros meios admitidos em lei.

• As prestações pecuniárias poderão ser garantidas pelo poder público por:

a) Vinculação de receitas, respeitado o disposto no art. 167, IV;

b) Utilização de fundos especiais;c) Seguro garantia – companhias não controladas pelo

poder público;d) Garantia prestada por organismos internacionais,

instituições financeiras (não controladas pelo poder público) e de Fundo garantidor ou empresa estatal, criada para esse fim.

• Fundo garantidor: destinado a garantia das obrigações pecuniárias contraídas pela administração pública, até o limite de 6 bilhões.

• Tem natureza privada e seu patrimônio não se confunde com o dos cotistas, que podem ser autarquias e fundações públicas federais (art. 16).

• Administrado, gerido e representado por instituição financeira

• Submete-se ao regime jurídico público.

• Licitação na PPP:• A PPP deve ser precedida de licitação na

modalidade concorrência, (admite o uso de regras do pregão) que só será aberta se o objeto tiver previsão no plano plurianual, sendo submetida a consulta pública por meio de publicação;

• os autores ou responsáveis pelo projeto podem participar da licitação (diferente das anteriores);

• Os critérios podem ser menor tarifa, tarifa X técnica e contraprestação.

• Há a possibilidade de autarquias e fundações receberem a qualificação de agência - executiva ou reguladora - desde que celebrem contrato de gestão com o Ministério Supervisor e tenha um plano estratégico.

• Ex. ANATEL, ANA, etc.

• Recebem o status e regime jurídico diferenciado para:

1.Ter poder normativo nas permissões e concessões de serviços públicos (agência reguladora – criada a partir da extinção ou transformação de antigas autarquias ou entidades existentes);

2.Otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos (agência executiva – qualificação transitória a entidade já existente)

6. Contrato de Gestão

• 8. Contrato de gestão (art. 37. § 8º CF/88): Contrato administrativo pelo qual o poder público (contratante), instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada, administração pública indireta, admitindo inclusive órgãos da própria administração direta), constituíndo autêntico acordo operacional em que se traça metas na busca de melhoria da eficiência.

• Ex. contrato realizado com a Petrobrás, que instituiu o programa de gestão das Empresas Estatais.

• Objetivo: estabelecer metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo poder público. Busca a eficiência.

• Requisitos - o contrato de gestão deve conter:a)Forma como a autonomia será exercida;b)Metas e prazos a serem cumpridos;c) Controle de resultados das metas.

• A lei que dispõe sobre contrato de gestão deve prever:

I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de

desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

• As organizações sociais (também podem firmar esse tipo de contrato com a administração.

• Do exposto decorre que, se estabelecido com a administração indireta amplia a autonomia, se estabelecido com organizações sociais, limita.

• Obs: O contrato de gestão, na realidade, se parecem mais com convênio do que com contrato, ante a ausência de interesses diversos.

7. Convênios e consórcios

CF/88, art. 241 e Lei 11.107/2005 e, no que couber a Lei 8.666/93, art. 16.

• Disciplina: Lei 11.107/2005 (disciplina da matéria) e art. 241 CF/88.

• “Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”

• O art. 23 CF/88 já previa a cooperação em alguns serviços como saúde, assistência social, florestas, etc.

• Convênio: Forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração (que nem sempre significa repasse de verbas).

• O convênio não constitui modalidade de contrato, é um instrumento que o poder público se utiliza para associar-se com outras entidades públicas ou privadas.

• Ex. convênios realizados entre Estados e entidades com vistas a prestação de serviços de saúde e educação.

• Objetivo: realização de interesses comuns pela mútua colaboração (inclusive serviços contínuos).

• Quando ocorre entre entidade pública e particular, não é possível na forma de delegação de serviço público (que pressupõe a transferência do serviço) e, sim, fomento, em que o ente público incentiva o particular para que este desenvolva uma atividade ao invés de desempenhar ele mesmo (o convênio pressupõe que os dois têm competência comum e prestam mútua colaboração).

• Requisitos: O art. 116, § 1o, da lei 8.666/93, exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas. Neste, a interpretação deve ser extensiva abrangendo os trabalhos contínuos.

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

• Diferenças entre contrato e convênio: a) No contrato os interesses são opostos e

contraditórios, no convênio são recíprocos; b) Todos os entes conveniados tem objetivos

institucionais comuns e têm mútua colaboração onde cada ente participa com o que tem de melhor ao interesse mútuo (verbas, recursos humanos, know-how);

c) Nos convênios há ausência de vinculação contratual, inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória e de sanções pela inadimplência.

d) Nos contratos, a utilização do valor pago a título de remuneração fica a critério do credor; no convênio o valor está vinculado a sua destinação sendo obrigatória a prestação de contas ao ente repassador e o TC (implica o controle orçamentário previsto no art. 70, parágrafo único da CF/88).

e) Se ao final houver sobras, estas serão devolvidas ao ente repassador.

f) Como convênio não é contrato, não precisa de licitação para realizar o convênio, mas as entidades que recebem verbas públicas precisam licitar para celebrar contratos (Decreto 5.504/2005).

• Consórcio: Os consórcios públicos são associações formadas por pessoas jurídicas políticas da mesma espécie (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de Direito Público ou de Direito Privado, criadas mediante autorização legislativa para a gestão associada de serviços públicos (o STF declarou inconstitucional a exigência de autorização legislativa para criação de consórcios).

• Constitui-se, pois, em nova espécie de entidade da administração indireta e, não em contrato.

• Existem dois tipos de consórcios públicos: um com personalidade de direito público e um com personalidade de direito privado

• Objetivo: consolidar gestão associada entre entes federados para consecução de fins de interesses comuns. Normalmente refere-se às matérias relacionadas no art. 23 da CF/88 – competência comum.

• Disciplina: A Lei 11.107/2005 estabelece normas sobre consórcio, tratando-o como pessoa jurídica de Direito Público (neste caso integra a administração indireta) ou de Direito Privado – estabelecendo pontos comuns entre entes de níveis distintos.

• Quando tem personalidade de Direito Público, tem todas as prerrogativas e privilégios próprios desta.

• Quando tem personalidade de Direito Privado, constitui-se pelas regras do Direito Civil, mas deve observar as regras do Direito Público quanto à licitação, celebração de contratos, contratação de pessoal e prestação de contas (art. 6º, § 2º da Lei 11.107/2005 e Dec. 5.504/2005)

• Há emprego de recursos públicos, logo incide a Lei 8.666/93.

• Responsabilidade: objetiva e solidária (após a extinção).

• Requisitos: • Para ser firmado o consórcio precisa de: (art. 3º da Lei

11.107/2005)a) Protocolo de intenção (descrevendo objeto, finalidade,

prazo, identificação, área de atuação, etc.). A desistência não enseja sanção;

b) Publicação do protocolo;c) Lei promulgada por cada partícipe;d) Celebração de contrato (não aplicável aos públicos – art.

6º da Lei 11.107/2005);e) Atendimento da legislação civil, quando for privada (art.

45 CC).

• Para ser alterado precisa de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante Lei (art. 12 da Lei 11.107/2005).

• Para se retirar do consórcio o ente depende de ato formal em assembléia geral, previamente disciplinado por Lei (do próprio consorciado). Os bens só serão devolvidos se tiver expressa previsão.

• A Extinção não prejudica os compromissos já constituídos.

• Espécies de contratos que podem ser firmados pelos entes consorciados: contrato de rateio, contrato de programa e convênio de cooperação.

a) Contrato de rateio: os entes consorciados entregam recursos ao consórcio público (art. 8 da Lei 11.107/2005).

• Tem que estar previsto na lei orçamentária sob pena de exclusão do consórcio e improbidade administrativa.

b) Contrato de programa e convênio de cooperação (art. 4, XI, d e art. 13 da Lei 11.107/2005).

• Lembrar que consórcios:

• - são acordos celebrados entre entidades estatais da mesma espécie ou do mesmo nível, destinados à realização de interesse comum de suas competências;

• - os mais comuns são os que se realizam entre municípios, com o objetivo de reunir esforços técnicos, humanos e financeiros, que um só município não dispõe;

• - não podem ser confundidos com os consórcios de empresas, que se associam, para participarem de licitação, porque isoladamente nenhuma delas teria condições de executar o contrato, por razões técnicas, de capital ou outro motivo relevante; esta configuração não cria pessoa jurídica e as consorciadas obrigam-se, na forma contratual;

• a) Responsabilidade: solidária (inc. V, do artigo 33 da Lei 8.666/93).

• Instrumentos Judiciais:• Mandado de segurança: direito líquido e certo;• Ação popular: cidadão• Ação civil pública – MP• Ação ordinária – legitimado.

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REFERÊNCIAS

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identificar a autoria. Este material se destina para fins de estudo e não se encontra completamente atualizado.

• _________________Obrigado pela atenção!!

• Acimarney C. S. Freitas – Advogado – OAB-BA Nº 30.553

• Professor de Direito do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Vitória da Conquista

• Diretor do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Brumado.

• Bacharel em Teologia

• Especialista em Direito Educacional - FTC

• Especialista em Educação Profissional e de Jovens e Adultos - IFBA

• Mestrando em Filosofia - UFSC

Email: acimarney@gmail.com

Facebook: Ney Maximus

FIM