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8/9/2019 Artigo: A VALORIZAO DO CONTRADITRIO: A COMPARTICIPAO NA CONSTRUO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL
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A VALORIZAO DO CONTRADITRIO: ACOMPARTICIPAO NA CONSTRUO DO PROVIMENTO
JURISDICIONAL
THE PROMOTING THE CONTRADITORY : THE SHARING IN
THE CONSTRUCTION OF THE JUDICIAL REMEDY.Gabriela Soares Balestero
RESUMO
A finalidade deste artigo estudar, analisar a questo do ativismo judicial, ou seja, a
degenerao de um processo criado de forma solipsista pelo magistrado, sem a
participao das partes para a construo do provimento. Portanto, o presente estudo
possui dois objetivos especficos: 1) a reformulao processual sob uma perspectiva
democrtica; 2) a construo do provimento Jurisdicional pelos sujeitos do processo em
simtrica paridade de armas.
Palavras chave: Ativismo Judicial; participao das partes; reformulao
processual; paridade de armas.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to study, analyze the issue of judicial activism, the
degeneration of a process created in a solipsistic by the magistrate, without the
participation of stakeholders to build the appeal court. Therefore, this study has two
objectives: 1) the reformulation procedure in a democratic perspective, 2) the
construction of the court dismissed the subject of the proceedings at parity symmetric
arms.
Keywords:Judicial Activism; stakeholder; overhaul procedures; parity of arms.
Artigo realizado sob a orientao do Prof. Dr. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia.
Gabriela Soares Balestero. Advogada militante graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzieem 2.006. Mestranda em Direito Constitucional, especialista em Direito Constitucional e em DireitoProcessual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Endereo eletrnico para contato:gabybalestero@yahoo.com.br.
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1. INTRODUO
No presente artigo ser analisada a importncia das partes na construo doprovimento, consoante a teoria fazzalariana, bem como a questo do ativismo judicial,
decorrente das decises solipsistas e muitas vezes arbitrrias do Poder Judicirio
brasileiro.
Alguns questionamentos so pertinentes ao presente estudo como quais seriam os
limites do julgador na tomada de decises e poderia Judicirio atuar como substituto do
legislador no tratamento de questes que no estariam previstas legalmente.
Nesse passo, pretende-se discutir quais seriam os limites do Poder Judicirio natomada de decises de maneira que o provimento Jurisdicional seja construdo de
maneira democrtica.
Um modelo democrtico de processo deve seguir a perspectiva habermasiana e
fazzalariana, na qual h uma estrutura policntrica em que h a participao de todos os
sujeitos envolvidos no processo na construo do provimento Jurisdicional.
Eis o objetivo deste artigo.
2. PROCESSO COMO UM PROCEDIMENTO EMCONTRADITRIO
Em 1.868, Bulow1 em seu famoso livro Teoria dos pressupostos processuais e
das excees dilatrias manifestou o seu entendimento no sentido de que o processo
uma relao jurdica entre as partes e o juiz, no se confundindo com a relao jurdica
de direito material, ou seja, para ele haveriam dois planos de relaes, uma de direito
material e outra de direito processual.A teoria de Bulow foi criticada por Goldschmidt2 que lanou contra ela a teoria
do processo como situao jurdica, pois para ele, o direito, atravs do processo, passa a
sofrer uma mutao estrutural, isto , o que era direito subjetivo passa a ser mera
expectativa.
1 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO, Cndido Rangel.Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 280.2 Ibidem, p. 281.
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Tais teorias em tempos recentes vm sendo criticadas pelo italiano lio
Fazzalari, com uma idia simples e de extrema importncia, buscando afastar o velho
clich da relao jurdica processual, consoante explicao de Ada Pellegrini Grinover3:
O processo como procedimento em contraditrio: uma idia simplese genial, que se afasta do velho e inadequado clich pandectsticoda relao jurdica processual, [..] esquema esttico [...] que leva emconta a realidade, mas no a explica. O contraditrio, comoestrutura dialtica do processo, que comprova a autonomia deste emrelao a seu resultado, porque ele [o contraditrio] existe e sedesenvolve, ainda que no advenha a medida Jurisdicional [...] e empregado mesmo para estabelecer se o provimento Jurisdicionaldeva, no caso concreto, ser emitido ou recusado.
Consoante o entendimento de Aroldo Plnio Gonalves4:o procedimento uma
atividade preparatria de um determinado ato estatal, atividade regulada por uma
estrutura normativa, composta de uma seqncia de normas, de atos e de posies
subjetivas, que se desenvolvem em uma dinmica bastante especfica, na preparao de
um provimento.
Se, pois, no procedimento de formao do provimento, ou seja, senas atividades preparatrias por meio das quais se realizam ospressupostos do provimento, so chamados a participar, em uma oumais fases, os interessados, em contraditrio, colhemos a essnciado processo: que , exatamente, um procedimento, ao qual, alm
do autor do ato final, participam, em contraditrio entre si, osinteressados, isto , os destinatrios dos efeitos de tal ato.5
Nesse passo, requer-se a participao simetricamente igual dos interessados na
construo do provimento, e, deste modo, nenhum julgador deve proferir qualquer
deciso utilizando argumentos no debatidos pelas partes em contraditrio.
Tal estrutura consiste na participao dos destinatrios dos efeitos doato final em sua fase preparatria; na simtrica paridade das suasposies; na mtua implicao das suas atividades (destinadas,
respectivamente, a promover e impedir a emanao do provimento);na relevncia das mesmas para o autor do provimento; de modo quecada contraditor possa exercitar um conjunto conspcuo oumodesto, no importa de escolhas, de reaes, de controles, e devasofrer os controles e as reaes dos outros, e que o autor do ato devaprestar contas dos resultados. 6
3 Em apresentao no livro de FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas:Bookseller, 1ed., 2006, p. 5.4 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDEEditora, 2001, p. 102.5 FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1.ed., 2006, p. 33.6 Ibidem, p. 119/120.
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Em um processo encarado sob uma perspectiva democrtica h a construo do
provimento Jurisdicional pelas partes em simtrica paridade de armas, sendo,
necessrio, portanto, o afastamento do decisionismo do julgador e a implantao da
comparticipao na formao das decises.
A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamentepelo juiz, como j criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p.23), gerar claros dficits de legitimidade, que impediro uma realdemocratizao do processo, que pressupe uma interdependnciaentre os sujeitos processuais, uma co responsabilidade entre estese, especialmente, um policentrismo processual. [...] Tal perspectivaprocedimental, defendida por Habermas, como j expresso, importana percepo de um Estado constitucional que se legitima, por meiode procedimentos (HABERMAS, 1994, p. 664) que devem estar deacordo com os direitos fundamentais e com o princpio da soberaniado povo.7
Seguindo o mesmo entendimento Aroldo Plnio Gonalves8 afirma, o controle
das partes sobre os atos do juiz de suma importncia e, nesse aspecto, a publicidade e
a comunicao, a cientificao do ato processual s partes (que , tambm, garantia
processual) de extrema relevncia.
A implementao dinmica dos princpios fundamentais do processomediante a estruturao tcnica adequada permitir umademocratizao do processo sem preocupaes com o esvaziamento
do papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes naformao das decises.9
O juiz deve ser visto como um garantidor dos direitos fundamentais, respeitando
e assegurando s partes a participao na formao das decises, ou seja, na produo
do provimento Jurisdicional de forma a derrubar a teoria da relao jurdica processual.
Certo que o Jurista no pode desenvolver o seu dever se ignora asoutras componentes morais, sociais, polticas, econmicas dacomunidade; mas tambm os cultores destas ltimas no podem
operar nos setores de sua competncia se no conhecem o papel queo direito tem na sociedade. necessrio, portanto, a conscincia dasrationes distinguendi da Jurisprudncia e das outras cinciassociais; do fato de que cada uma delas tem formatado e utilizado nem poderia ser de outra forma: no lcito, tambm, o processo dahistria instrumentos prprios para colher a realidade do prprioponto de vista. Em suma, contemplada a complementaridade das
7 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.195/196.8 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDEEditora, 2001, p. 112.9 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.197.
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diversas abordagens; no admitido, ao contrrio, sincretismo demtodos.10
Nesse passo, o procedimento seria uma seqncia de atos valorados, que
alcanariam o ato final proferido pelo magistrado, cuja formao todos concorreram,
havendo o que Fazzalari denomina de combinao11, na qual haveriam conexes entre
normas, atos e posies subjetivas em meio ao processo.
Por essa viso conclui-se que no existe entre os sujeitos processuais uma
submisso das partes ao juiz e sim uma interdependncia, sendo inaceitvel, portanto, o
esquema de relao jurdico processual.
No se podem mais realizar interpretaes do sistema processualsem tomar por base o modelo constitucional de processo e semperceber que alm de se buscar a eficincia (gerao de resultados
teis) h de se buscar uma aplicao que implemente a percepodinmica das normas constitucionais, lidas de modo a permitirparticipao e legitimidade em todas as decises proferidas.Inaugura-se uma concepo garantstica do processo emcontraponto e superao com sua concepo publicstica esocializadora.12
Fazzalari13 entende que a participao um elemento estrutural e legitimante das
atividades processuais, da sendo importante a participao tcnica das partes na
construo do provimento Jurisdicional.
Se, pois, o procedimento regulado de modo que dele participemtambm aqueles em cuja esfera pblica o ato final destinado adesenvolver efeitos de modo que o autor dele (do ato final, ou seja,o juiz) deve dar a tais destinatrios o conhecimento da sua atividade,e se tal participao armada de modo que os contrapostosinteressados (aqueles que aspiram a emanao do ato final interessados em sentido estrito e aqueles que queiram evit-lo,ou seja, os contra interessados) estejam sob plano de simtricaparidade, ento o procedimento compreende o contraditrio, faz-semais articulado e complexo, e do genus procedimento possvelextrair a species processo.14
Porm, infelizmente essa no a realidade atualmente vista atualmente no
ordenamento jurdico brasileiro, na qual h a concentrao excessiva de todo o poder
10 FAZZALARI, Elio Fazzalari. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ed., 2.006,p. 75.11 Ibidem, p. 91.12 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de Direito doSul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.13 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.207.14 FAZZALARI, Elio Fazzalari. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ed., 2.006,p. 94.
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decisrio nas mos do Judicirio diante da postura solipsista do magistrado na tomada
de decises, tornando-as cada vez mais arbitrrias.
O ativismo judicial vem sendo debatido pela doutrina, especialmente aps a
criao das Smulas Vinculantes pela Emenda Constitucional 45/04 que acrescentou
Constituio o artigo 103 A.Destaca-se que sempre houve uma tendncia dos tribunais que os juzos inferiores
devessem seguissem a orientao dos superiores de forma que a uniformizao da
Jurisprudncia pudesse conviver com o princpio da hierarquia dos tribunais.
Alm desse aspecto, no se pode mais acreditar em um EstadoDemocrtico de Direito no qual o judicirio deixe de julgar casos epasse a julgar somente teses, como a lgica da produtividade e daeficincia a qualquer custo parece impor, que permite aos juzesexeram um papel judicializante (da poltica e das relaes
sociais), que pode gerar impactos polticos, econmicos e jurdiconefastos.15
Porm, a partir do momento em que h a possibilidade de edio de smulas
vinculantes pelos tribunais superiores com a obrigatoriedade de aplicao a todos os
tribunais inferiores questiona-se a existncia dos princpios como a inexistncia de
hierarquia entre os tribunais, liberdade de convencimento e independncia do juiz
enquanto agente poltico.
Falvamos do problema na crena do texto que jaz em tentativascomo a da Emenda. Acredita-se que os problemas do Judiciriopodem ser resolvidos a partir do momento em que o STF, maneirado common law, estabelea um texto que servir de precedentevinculante para que os demais Tribunais interpretem num certosentido a aplicao de uma lei a certa situao. Mas uma vez, ficapatente a discusso entre pblico e privado: afinal, o STF (ououtro Tribunal), ao ter um caso para decidir, dever considerar ocaso ou sua possvel repercusso (transcendncia) nacional? A meracolocao da questo nestes termos, alis, j encerra em si umproblema, porque comeamos a criar classes de processos super esub privilegiados.16
O processo judicial que deveria ser encarado como um procedimento em
contraditrio, resguardando os princpios constitucionais, ou seja, um processo mais
democrtico, tem a sua soluo congelada, diante da aplicao da smula em casos
idnticos, de maneira a restringir a atuao das partes e at mesmo dos tribunais
inferiores.
15 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de Direito do
Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.16 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judicirio: o que uma smula vinculantepode vincular? Revista Forense Eletrnica Suplemento, volume 378, mar/abr. 2005, seo de doutrina,p. 668.
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H no caso o predomnio da assimetria, ou seja, as partes esto submetidas ao
Poder Judicirio, ao juiz, em uma relao processual baseada na hierarquia. Com a
concepo procedimental do Estado de Direito em Habermas e a teoria fazzalariana
busca-se uma reconstruo processual mais democrtica.
Portanto, prope-se um modelo democrtico de processo em que predomina opolicentrismo, ou seja, uma participao legtima e simtrica de todos os sujeitos
participantes do processo, sem qualquer grau de hierarquia.
3. A NECESSIDADE DA QUEBRA DO PROTAGONISMOJUDICIAL
As teorias de Blow do processo como relao jurdica entre as partes
subordinadas ao juiz reduziram o processo a um instrumento para que o magistrado atuede maneira solipsista na tomada de decises no caso concreto.
O processo passa a ser o local em que o juiz atua de acordo com as suas prprias
convices e ideologias, havendo uma degenerao de todo o contedo da relao
jurdica processual, ocasionando o descrdito do Judicirio e o protagonismo do juiz.
Tal fenmeno apelidado de ativismo judicial sintetizado pela afirmao de
Streck: Forma-se, desse modo, um crculo vicioso: primeiro, admite-se
discricionarismos e arbitrariedades em nome da ideologia do caso concreto,circunstncia que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema desgovernado,
fragmentado...17.
A deficincia estatal na realizao de polticas pblicas e do legislativo na
elaborao de leis que realmente acompanhem a mobilidade social e tecnolgica,
proporcionou a derrocada dos ideais dos Estados sociais e a busca incessante pelo Poder
Judicirio na esperana da implementao das atividades essenciais da sociedade.
Portanto, verifica-se, por exemplo, a judicializao da poltica18, da sade.
Consoante Daniel Sarmento19 no cenrio brasileiro, o neoconstitucionalismo
tambm impulsionado por outro fenmeno: a descrena geral da populao em relao
17 STRECK, Lenio Luiz. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica; Desconstruindo os modelosde juiz: a hermenutica jurdica e a superao do sujeito objeto. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2.008, p110/111.18 Tal expresso ganhou delineamento a partir do trabalho coordenado por C. Neal Tate e TorjnVallinder, intitulado The global expansion of judicial Power, no qual foi denominada de judicializao atendncia de transferir poder decisrio do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder
Judicirio. (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: JuruEditora, 2008, p.179.)19 SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p. 32.
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poltica majoritria e, em especial, o descrdito do Poder Legislativo e dos partidos
polticos. 20
Isso gera uma expectativa da sociedade que o Poder Judicirio traga uma
resposta para todos os problemas nacionais, como, por exemplo, os casos em que a
justia toma certas decises baseadas na opinio pblica como mensalo, perda demandato por infidelidade partidria; nepotismo e outros.
O Poder Judicirio figura a concepo neoliberal de produtividade, em especial,
aps a Emenda Constitucional n 45, trouxe Constituio Federal brasileira a previso
expressa do princpio da celeridade processual.
Nesse passo, a produtividade judicial passa a predominar os julgamentos em
massa, as aes repetitivas, as smulas vinculantes, so o retrato de um Poder Judicirio
pautado em nmeros de julgamentos do que em anlises criteriosas do caso concreto.Surge ento o ativismo judicial ocasionado pelo protagonismo do juiz, pois
entregue a ele uma capacidade sobre-humana de proferir uma deciso mais justa de
acordo com as suas concepes pessoais e ideologias, em sua maioria, desprezando
20Nesse ponto, cabe informar os fatores de desestabilizao democrtica trazidos por Rodolfo Viana em
sua obra Direito Constitucional Democrtico.Atualmente, verifica-se que diversos fatoresdesestabilizaram a democracia, destruindo a sua imagem romntica, perfeita, constatando-se que talsituao no ocorre apenas nos chamados pases subdesenvolvidos, mas sim nos chamados pases deprimeiro mundo. Os fatores de desestabilizao democrtica so considerados causas exgenas,
compreendem os fenmenos da globalizao, complexidade e risco. J as causas endgenascompreendem a crise do princpio representativo e a fenomenologia do refluxo.a) Globalizao: Aglobalizao ainda um fenmeno e implica um novo regime, um sistema social, econmico, poltico, um fenmeno de certa universalizao, pois desloca muitas decises para fora do pas, ou seja, h espaosextra nacionais, h agncias, organizaes, que tomam decises. Nesse sentido, h uma interpenetraoentre os nveis local e global, pois as tendncias da sociedade mundial convivem com as identidadeslocais. Isso ocorre porque a poltica interna passa a ser influenciada por fatores externos, restringindo aautonomia e a liberdade da vontade popular; b) Complexidade: A complexidade a dificuldade deadaptao da democracia em uma sociedade complexa. Para Niklas Luhmann, 20 a complexidade umaderivao conceitual relacionada essencialmente com o que se poderia chamar de especializaofuncional autorreferenciada dos sistemas sociais. Verifica-se, pois, a dificuldade em se regulamentaruma sociedade complexa no sistema constitucional e o carter operacional da democracia fica abalado,tendo em vista, que o indivduo, sendo obrigado a se especializar, no tem disponibilidade para a vida
pblica, acabando por enfraquecer esses laos sociais de forma brusca; c) Risco: Segundo Ulrich Beck20,sociedade de risco designa um tipo de sociedade que se tornou consciente do paradoxo do conhecimentocientfico, ou seja, de que a produo de novos conhecimentos gera tambm novas incertezas.Logo,atualmente, a cincia no tem a competncia de avaliar a conseqncia da meterica evoluotecnolgica, no tendo como calcular, prever e gerir os riscos do seu prprio desenvolvimento, tornandopblica a sua incerteza. H o confronto entre a democracia e a tecnocracia, havendo dvidas quanto competncia, capacidade do povo em suas decises. Portanto, a democracia desafiada a resolver temasque fogem da cognio da prpria cincia. Desta forma, a tecnocracia pode acarretar o esvaziamento dapoltica que o cerne da democracia, e consequentemente as decises sobre a implantao de tecnologiasdevam ser retiradas do pblico, reforando a idia da competncia do povo para a definio da melhorestratgia de deciso e de governabilidade. Entretanto, tal situao tambm gera conflitos, pois acredibilidade do discurso tecnocrtico abalada diante do fato do homem comum no possuir capacidadetcnica suficiente para fornecer respostas seguras aos problemas decorrentes das falhas da cincia; d)
Refluxo: Segundo Rodolfo Viana Pereira20 o ltimo fator de crise representado pelo que NobertoBobbio chamou de refluxo democracia. A expresso designa uma categoria de eventos que inclui trsfenmenos particulares: o afastamento da poltica, a renncia poltica e a recusa da poltica.(PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico. Rio de Janeiro:Lmen Jris, 2008).
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possveis contribuies das partes, dos advogados e at mesmo da Jurisprudncia e da
doutrina.
Segundo Daniel Sarmento muitas vezes o Poder Judicirio pode atuar
bloqueando mudanas importantes promovidas pelos outros poderes em favor dos
excludos, defendendo o status quo. E esta defesa pode ocorrer inclusive atravs do usoda retrica dos direitos fundamentais.21Em sentido semelhante Dierle Nunes22.
A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamentepelo juiz, como j criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p.23), gerar claros dficits de legitimidade, que impediro uma realdemocratizao do processo, que pressupe uma interdependnciaentre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes e,especialmente, um policentrismo processual.
Nessa vereda, busca-se um afastamento do decisionismo do julgador para que
sejam abertos espaos alternativos que proporcionem a discusso, a participao dos
interessados na formao das decises.
Uma das conseqncias da incluso da efetiva participao da populao na
esfera pblica o alargamento do foro tradicional da poltica, ou seja, os debates e as
tomadas de decises fugiriam dos foros tradicionais para alcanar outros mbitos mais
populares, como fruns, debates via internet, associaes criadas com essa finalidade,
etc, de forma a utilizar os meios de comunicao como instrumento para essa abertura
poltica populao.
O alargamento desses espaos alternativos para debates bem como o incentivo das
informaes fornecidas pelos meios de comunicao em massa podem aumentar o nvel
de legitimidade, de participao popular.
Como afirma Paulo Bonavides23: Sem participao no h sociedade
democrtica. A participao o lado dinmico da democracia, a vontade atuante que,
difusa ou organizada, conduz no pluralismo o processo poltico nacionalizao,
produz o consenso e permite concretizar, com legitimidade, uma poltica de superao epacificao de conflitos.
21 verdade que o ativismo judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilizaosocial na esfera pblica. Issoocorreu, por exemplo,nomovimento dos direitos civis nos Estados Unidosdos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidas na Suprema Corte, no perodo daCorte de Warren. Mas nem sempre assim. A nfase judicialista pode afastar do cenrio de disputa pordireitos as pessoas e movimentos que no pertenam nem tenham proximidade com as corporaes
jurdicas. (SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36/37.)22 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p195.23 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do Estado Social, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 2-3.
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Para Dierle Jos Coelho Nunes24 o processo no pode ser, nesse contexto,
enxergado como um mal a ser resolvido, eis que este constitui uma garantia de
legitimidade e participao dos cidados na formao das decises.
Um processo construdo a partir da comparticipao das partes permite que
todos os sujeitos processuais discutam argumentos normativos para a produo doprovimento na busca de uma soluo mais adequada ao caso concreto, evitando a
decises arbitrrias do julgador.
4. UMA RELEITURA PROCESSUAL HABERMAS
A teoria do processo como um procedimento em contraditrio possui, em sua
essncia, vis democrtico com forte influncia de Habermas, na qual o Direitofuncionaria como um mediador, um instrumento25, entre a facticidade e as pretenses de
validade, como mecanismo de integrao social.
Ademais, para Habermas haveria duas aes estratgicas: a integrao sistmica
correspondente economia, dinheiro e poder e a integrao social que so as aes
comunicativas, orientadas pelo consenso social, composta por outros elementos como
os valores, a moral, a tica.
No mbito da Jurisdio, Habermas apoiado em Klaus Gnther - divide a teoriado discurso em discursos de fundamentao ou de justificao das normas jurdicas e
discursos de aplicao.
No caso, o Poder Judicirio no pode fazer discursos de justificao, ou seja, criar
a norma jurdica, diante da ausncia da participao popular, apenas podendo fazer
discursos de aplicao da norma.
Assim, descrendo na viabilidade de princpios morais consensuais ouneutros, dedutveis pela razo e suscetveis de fundar um ativismo
judicial em termos consistentes com a democracia, Ely prope alimitao do judicial review (judicial self restraint) a questesrelativas preservao da integridade do prprio regime
24 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de Direito doSul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.25 Mas para atingir esse objetivo, Habermas indica transformaes necessrias ao modo de produo eaplicao do direito. A fundamentao do direito e do Estado Democrtico vai ser deslocada, da soberaniado povo, para a soberania de um procedimento discursivo pblico sob condies ideais. O resultado uma reconfigurao da separao dos poderes de acordo com os tipos de discursos predominantes emcada um deles. O poder administrativo (executivo), o legislativo e o judicirio ganham assim atribuies ecompetncias cuja legitimidade pressupe um outro poder, chamado por Habermas de poder
comunicativo, que o poder resultante de uma discusso pblica racional onde todos os implicadospassam a ser, ao mesmo tempo, destinatrios e autores do prprio direito. (SIMIONI, Rafael Lazzarotto.Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento de JrgenHabermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 12.)
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democrtico. Isto : o papel do Judicirio no seria o de fazerescolhas substantivas, incluindo a conteudizao de princpios edireitos, tarefa reservada, nos Estados democrticos, aos agentespolticos investidos pelo voto popular; sua misso seria a de garantira lisura dos procedimentos pelos quais a democracia se realiza. Umcontrole, enfim, centrado apenas nas condies de formulao do atolegislativo (input), desprovido de qualquer pretenso de alcanar oseu resultado substantivo (outcome). Para Erly, apenas uma teoriaque enxergue o controle de constitucionalidade atribuindo aostribunais, como um reforo da democracia, e no como um guardiosuperior que arbitra quais resultados devem e quais no devem seradmitidos, ser compatvel com a prpria democracia.26
Busca-se a preservao das liberdades de maneira a preservar abertos os canais de
participao poltica de forma a proporcionar o bom funcionamento do regime
democrtico.
Segundo Rafael Lazzarotto Simioni27 na teoria de Habermas, a normatividade do
direito fruto da legitimidade e os problemas de eficcia do direito, ou seja, da prpria
realizao do direito, estariam atrelados questo da legitimidade. Nesse sentido, sendo
os cidados ao mesmo tempo destinatrios e autores do direito passariam a assumir a
responsabilidade individual pelo seu cumprimento.
A legitimidade seria uma condio da fora normativa do direito, transferindo o
problema da realizao dos direitos, que possui cerne positivista, para se tornar um
problema de legitimao. Para isso, Habermas prope um novo paradigma para o
direito, denominado procedimentalismo, na qual o direito gerado atravs do discurso
democrtico (no qual, pois aquele que se submete norma pode reconhec-la como um
seu co-autor) pode atuar sobre a sociedade, de maneira a diminuir as tenses sociais que
percebemos hoje.
Portanto, Jrgen Habermas28 atribui um papel central linguagem no processo de
formao da opinio e da vontade dos cidados. Sua teoria se desenvolve no interior de
um Estado Democrtico de Direito que se pressupem a existncia de um espao
pblico no restrito ao mbito estatal, de uma comunidade de homens livres e iguaiscapazes de criar as leis que os regem e onde os prprios envolvidos tm de entrar em
acordo, prevalecendo a fora do melhor argumento.
26 BINENBOLN, GUSTAVO. A nova Jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro; Renovar,2004, p. 102.27SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direitono pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 12-13.28 Essa legitimidade democrtica, na modernidade, cabe esclarecer, remete-se ao chamado vnculo ou
coeso interna entre Estado de Direito e Democracia, de que nos fala Habermas, fundamentalmente apartir do Direito e Democracia: entre fadicidade e validade. (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de.Direito, Poltica eFilosofia: Contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica nomarco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro:Lmen Jris ,2007, p. 5.)
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Habermas apresenta a democracia como o ncleo de um sistema de direitos
fundamentais, havendo a institucionalizao democrtica dos direitos, em que os
cidados aparecem no somente como destinatrios das leis, mas tambm, consoante
Rousseau, como seus autores. Portanto, como destinatrios e autores do seu prprio
Direito, os cidados devem poder participar e ter voz ativa nos processos deinterpretao constitucional.
Nesse passo, Habermas tenta equilibrar e compatibilizar a soberania popular e os
direitos humanos, aos direitos econmicos e sociais bsicos, essenciais dignidade
humana, constituinte do chamado mnimo existencial.
Adaptando a teoria habermasiana ao processo, o princpio da democracia
proporcionaria a abertura de um campo de discusses na quais abrangeria vrios tipos
de discursos seja morais, ticos, pragmticos, incluindo as negociaes, de maneira amodelar as normas jurdicas. Portanto, o princpio da democracia fixa os parmetros e
legitima a produo do prprio direito.
A Jurisdio, portanto, no pode desenvolver o direito por umainterpretao construtiva desconectada do poder comunicativo. O podercomunicativo, que a nica fonte de legitimao do Estado de Direito,s se exerce argumentativamente atravs de um procedimentoinstitucionalizado com base no princpio do discurso, vale dizer, s seexerce nas condies ideais de uma discusso pblica com a
participao de todos os implicados. Por isso, nem um rgo colegiadoe muito menos um juzo monocrtico pode pretender interpretarconstrutivamente o direito. O Poder Jurisdicional no hierarquicamente superior ao poder comunicativo. A Jurisdio nopode, portanto, submeter a si o poder comunicativo, porque ele a fontede toda legitimao do direito e do Estado de Direito. At porque alegislao implcita, criada pela Jurisdio, coloca em risco aracionalidade o exerccio do direito e sobrecarrega a base delegitimao do Poder Judicirio. Por mais conhecimentos tcnicos eexperincia que os especialistas do direito possuam, as decises
jurdicas provocam conseqncia para sociedade, que no podem serlegitimadas por discursos tcnicos de especialistas na interpretaodireito: a interpretao da Constituio e dos objetivos das polticas
pblicas no monoplio da Jurisdio. Como se v, na teoria odiscurso de Habermas, o poder Jurisdicional sofre restries. Porque noparadigma procedimentalista do direito, a Jurisdio est subordinadaao poder comunicativo da autonomia poltica dos cidados. E exatamente as condies para o exerccio dessa autonomia poltica,como gnese do processo democrtico que a jurisdio tem queproteger. 29
Mister o uso do espao discursivo instaurado pelo processo, ou seja, um espao
pblico para a problematizao e formao de todos os provimentos, ou seja, a
comparticipao das partes.
29 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito nopensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 212/213.
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A ampliao do contraditrio na verdade constituiria uma garantia ao princpio da
no surpresa30, pois impe o debate acerca de todas as questes envolvidas no processo
antes da tomada de deciso pelo juiz.
Ao se fazer uma releitura da teoria do processo a partir da teoriahabermasiana, vislumbra-se que o processo estruturado emperspectiva comparticipativa e policntrica, ancorado nos princpiosprocessuais constitucionais, impe um espao pblico no qual seapresentam as condies comunicativas para que todos osenvolvidos, assumindo a responsabilidade de seu papel, participemna formao de provimentos legtimos que permitir a clarificaodiscursiva das questes fticas e jurdicas (HABERMAS, 1994, p.270)31
Para Habermas32 Essa legitimidade democrtica, na modernidade, remete-se ao
chamado vnculo ou coeso interna entre Estado de Direito e Democracia, de que nos
fala Habermas, fundamentalmente a partir do Direito e Democracia: entre facticidade e
validade.
O espao pblico para que haja a comparticipao e a discusso de maneira
democrtica o processo.
A implementao dinmica dos princpios fundamentais do processomediante a estruturao tcnica adequada permitir umademocratizao do processo sem preocupaes com o esvaziamentodo papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes na
formao das decises.33
Essa releitura processual se coaduna com o paradigma do Estado Democrtico de
Direito na qual se busca a prevalncia da soberania popular em todos os campos. O
prof. Dierle Jos Coelho Nunes apresenta um modelo de como seria a comparticipao
na construo do provimento Jurisdicional, na qual haveria um procedimento bifsico: a
primeira fase seria preparatria e a segunda fase seria de discusso.
Desse modo, a cognio bifsica que assegure uma fase preparatriaadequada, poderia servir de modelo para um procedimento queatendesse aos anseios comparticipativos da democratizao
30 Garante-se, desse modo, a cada afetado a exposio de razes relevantes para determinao do tema aser debatido e julgado endoprocessualmente, dentro de uma linha temporal, de uma fixao adequada doobjeto de discusso e de uma distribuio dos papis a serem desenvolvidos, em um espao pblicoprocessual moldado pelos princpios do modelo constitucional de processo, notadamente o contraditriocomo garantia da influncia e de no surpresa. (NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processocontemporneo. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 27.)31 Ibidem, p. 211.32 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para uma teoria
discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional . Rio de Janeiro:LmenJris. 2007, p. 5.33 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p197.
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processual se essa primeira fase fosse utilizada como lcus defomento do debate por todos os sujeitos processuais, sem qualquerpressuposio de protagonismo (das partes ou do juiz), mediante adepurao de todos os elementos fticos e jurdicos colocados pelaspartes, advogados, promotores e juzes. Tal fase poderia ser realizadamediante a prvia troca de peties (um arrazoado para cada parte) ea fixao de uma audincia preliminar de debate e de discussoobrigatria de todos os pontos controvertidos, de fato e de direito, demodo que todos os sujeitos processuais estariam prontos (sedesejassem estar) e saberiam todos os argumentos relevantes a seremdiscutidos na segunda fase, quando ocorreria a segunda audincia decolheita de provas e de discusso dos pontos principais. Naexcepcional hiptese de surgimento de novos fatos e argumentos
jurdicos no curso da segunda audincia, deveria ser garantida adiscusso em contraditrio com sua implementao plena. Com aampla suscitao das dvidas, normas, fatos, smulas eentendimentos Jurisprudenciais potencialmente aplicveis na espcie(sem nenhuma utilizao estratgica pelo juiz da coao neoliberalde prejulgamento, que poderia gerar acordos prejudiciais s partesmais dbeis ou, mesmo, inexeqveis), ocorria uma preparao do
thema probandum e da discusso, reduzindo a quase zero apotencialidade de decises de surpresa.34
A percepo democrtica do direito visa a que todos os interessados possam
influenciar na formao das decises refutando, portanto a possibilidade de decises
solipsistas dos magistrados.
CONSIDERAES FINAIS
Por fim, percebe-se a necessidade do afastamento do decisionismo do julgador
na tomada de decises para que sejam abertos espaos alternativos que proporcionem a
discusso, a comparticipao das partes na produo do provimento Jurisdicional,
dentro de uma fase discursiva em meio ao prprio processo.
Conforme analisado, as decises judiciais devem ser pautadas sobre
argumentos de direito e oriundas da participao simtrica dos envolvidos, e no sobre
questes religiosas, polticas, cientficas, etc. Sendo assim necessria a
complementao das decises com outros sistemas ou institutos, porm no a
substituio pelo julgador de argumentos jurdicos por argumentos cientficos,
tecnolgicos, religiosos, fora do mbito do direito.
Ademais, nenhum julgador deve proferir qualquer deciso utilizando
argumentos no debatidos pelas partes em contraditrio, diante da necessidade da
participao simetricamente igual dos interessados na construo do provimento, de
forma que os cidados interessados se sintam mais prximos da Justia, afastando,
34 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.243/244.
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portanto, a idia de que o juiz o nico portador da cognio para a elaborao das
decises judiciais.
Um processo constitucional democrtico permitir que o cidado seja
autodestinatrio dos provimentos, seja no mbito legislativo, administrativo e judicial,
tendo que vista que a deciso no ser apenas a expresso da vontade de maneirasolitria pelo decisor, mas sim construda e discutida pelas partes endoprocessualmente.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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smula vinculante pode vincular? Revista Forense Eletrnica Suplemento, volume
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- BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do Estado Social, Rio de Janeiro, Forense,
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- FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ed.,
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- OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia. Rio de
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- PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico. Rio de Janeiro:
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- PEREIRA, Rodolfo Vianna. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 2. ed. Belo
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- NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru
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- NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da
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- SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. So
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-SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
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- SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria
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- STRECK, Luiz. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 7. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
- STRECK, Luiz. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica; Desconstruindo
os modelos de juiz: a hermenutica jurdica e a superao do sujeito objeto.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
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