a constituição de duas garantias fiduciárias sobre um mesmo imóvel simultaneamente – a...

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE PROPRIEDADE SUPERVENIENTE

Melhim Namem Chalhub

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• Tendo transmitido ao credor a propriedade fiduciária em garantia, dispõe o alienante-fiduciante de algum direito suscetível de nova garantia sobre o mesmo imóvel?

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• Garantias reais tradicionais (hipoteca e penhor): o bem, embora gravado, permanece no patrimônio do devedor.• Propriedade fiduciária: o bem é excluído do

patrimônio do devedor e transmitido em caráter resolúvel ao do patrimônio do credor fiduciário e nele alocado num patrimônio de afetação.

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• Alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou terceiro, convenciona a transmissão da propriedade resolúvel de determinado bem ao credor, com escopo de garantia

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• Fiduciante se demite da propriedade e torna-se titular do direito de readquiri-la, sob condição suspensiva.

• Logo, não pode transmitir propriedade.

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O evento que faz a condição suspensiva operar seus efeitos é o pagamento da obrigação garantida.

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Sendo titular de direito aquisitivo, de natureza real, o fiduciante pode cedê-lo, sub-rogando-se o cessionário no direito aquisitivo e na obrigação de pagar

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Sendo disponível, com conteúdo econômico, o direito aquisitivo pode ser objeto de garantia. É direito expectativo e, portanto, “pode ser arrestado, penhorado ou entrar em massa concursal...” (Pontes de Miranda)

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Mas não pode constituir novas garantias, sucessivas, em diferentes graus, sobre o domínio, como na hipoteca (art. 1.476 C. Civil), porque não é titular senão do direito aquisitivo desse domínio.

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As alternativas:

a) Caução do direito aquisitivo (Lei 9.514/1997, arts. 17, III, e 21).

b) Alienação fiduciária da propriedade superveniente (C. Civil, § 3º do art. 1.361 e § 1º do art. 1.420).

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Natureza jurídica

A propriedade superveniente é direito sob condição suspensiva (C. Civil, arts. 125/126).

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• Uma vez resolvida a propriedade fiduciária, a propriedade plena retorna ao patrimônio do antigo devedor fiduciante.

• Se, no curso da alienação fiduciária existente, contratou a alienação da propriedade superveniente, esta produzirá seus efeitos a partir do momento em que for averbado o cancelamento da propriedade fiduciária que garantia a dívida já amortizada.

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Base legal

C. Civil, § 3º do art. 1.361 e § 1º do art. 1.420 e art. 1.368-A: aplicam-se as disposições do C. Civil “naquilo que não for incompatível com a legislação especial.”

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“[...] se ele o for [proprietário] sob condição, poderá constituir o direito de garantia sob essa mesma modalidade, bem entendido, não podendo sobre um direito de propriedade condicional constituir direito de garantia puro e simples, mesmo porque nemo transfere potest jus quod non habet. Embora condicional, não é menos válida presentemente, podendo vir a se tornar definitiva, se se verificar a condição.” (SANTOS, J. M. de Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 12. ed., 1962, v. X, p.14/15).

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Registro do título: LRP, art. 167, I, 29:

“Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: I – o registro: .... 29) da compra e venda pura e da condicional.”

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Alienação fiduciária em garantia é “venda condicional” por definição da Lei 9.514/1997, que a caracteriza como espécie do gênero “venda condicional”

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O título é admitido a registro contemporaneamente à celebração do contrato de alienação fiduciária, pouco importando que a transmissão da propriedade resolúvel ao credor somente se efetive no futuro, quando do implemento da condição

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“A data da declaração de vontade, ou seja, a da celebração do negócio, é que importa para a constituição do direito condicional, muito embora a sua incorporação ao patrimônio do titular (adquisitio) se dê somente no dia do implemento da condição.” (

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“O princípio tem a maior importância quando houver necessidade de se apurar a qualidade do direito em referência à localização no tempo (prior in tempore melior in jure). A anterioridade é computada pela data da celebração do negócio:

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“assim é que a aquisição do domínio, a alienação da propriedade, a constituição da obrigação etc reputam-se realizadas contemporaneamente à declaração de vontade,

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“não obstante a condição somente verificar-se ulteriormente, o que tem grande importância prática em caso de litígio sobre a propriedade, qualidades do crédito em concurso de preferências, eficácia em caso de falência, etc.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, revista e atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Editora Forense, 20. ed., 2004, v. I, p. 566).

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Código Civil – Eficácia:“Art. 1.361. ... § 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.”“Art. 1.420. ... § 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.”

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“transcrita uma venda de imóveis, feita sob condição suspensiva, aplica-se o art. 122 do Código Civil, o qual produz uma retroação. Podem ser então assentes os seguintes princípios: 3°) se for transcrito somente depois da verificação da condição, o seu efeito, ao invés de decorrer do dia do contrato, produz-se do dia da transcrição.”

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“1°) se a venda sob condição suspensiva for transcrita no próprio dia do contrato, a condição, verificando-se, retroage ao próprio dia, tanto entre as partes como em relação a terceiros; 2°) se for transcrita medio tempore, o efeito da condição não vale, em relação a terceiros, senão do dia da transcrição;

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“3°) se for transcrito somente depois da verificação da condição, o seu efeito, ao invés de decorrer do dia do contrato, produz-se do dia da transcrição.” (SERPA LOPES, Miguel Maria de, Tratado dos Registros Públicos. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955; 3 ed., v. III, p. 375).

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“[...] tudo se passa como se o negócio fosse puro e simples, e como se o tempo intermediário, entre o momento da declaração de vontade e o do implemento da conditio, não existisse (...). O direito suspenso adquire-se, e se tem como adquirido, ex tunc, isto é, desde o momento da declaração de vontade.” (Caio Mário, cit., pp. 560/561).

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“A vontade, que fixou a condição, foi manifestada no passado e inseriu-se, como determinação inexa, no ato jurídico. Não importa, portanto, ter caído em incapacidade, ou ter morrido o outorgante, ou o outorgado; salvo se só àquele aproveitaria ou se o ato somente poderia ser praticado pelo outorgado, sendo capaz, ou se só ele, embora não capaz, poderia praticar.” (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, § 545, nº 4).

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Enunciado n. 505 da V Jornada de Estudos de Direito Civil promovida pelo Conselho Federal de Justiça:

“Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc”

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MODELO DE REGISTRO DE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA SUPERVENIENTE

R. x – SEGUNDA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Pelo instrumento firmado em (data) FULANO DE TAL S/A (já qualificado) alienou fiduciariamente a propriedade superveniente do imóvel objeto desta matrícula ao Banco xx CNPJ/MF sob n. XXX, com sede na cidade de XXX, com o escopo de garantir a dívida o valor de R$ XXXX consubstanciada na cédula de crédito bancária emitida em (DATA), pela alienante fiduciante (Fulano de tal S/A) em favor do proprietário fiduciário (BANCO XXXX), sendo que o instrumento constitutivo da alienação fiduciária consigna que: a)- ... (n. da cédula)”; b)- Prazo ... c)- Taxa: ...; d)- Multa: X %; d)- Que por tratar-se de AFG de propriedade superveniente, tendo por objeto o mesmo imóvel, sua eficácia está subordinada ao cancelamento da AFG objeto dos registros nºs x e y, conforme Enunciado n. 505 da V Jornada de Estudos de Direito Civil do CJF.

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Riscos

a) Inadimplemento na primeira

b) Propriedades fiduciárias sucessivas em credores diversos

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Soluções?a) Pagamento pelo credor da

superveniente

b) Estipulação de vencimento antecipado cruzado