A Constituição de duas garantias fiduciárias sobre um mesmo imóvel simultaneamente

Francisco José Rezende dos Santos

Alienação Fiduciária

• A Alienação Fiduciária é um instituto jurídico, que se destina a garantir operações de financiamento imobiliário, pelo qual o devedor, chamado fiduciante, com escopo de garantia de obrigação contratada, transfere ao credor, chamado fiduciário, a propriedade do bem. No caso de bens imóveis, com o registro deste negócio jurídico no Registro de Imóveis, constitui-se a chamada propriedade fiduciária e, neste momento, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante (devedor da obrigação) o possuidor direto, e o fiduciário (credor da obrigação) o possuidor indireto do bem. O fiduciário recebe a propriedade numa condição resolutiva, ou seja, obriga-se a devolvê-la se o fiduciante cumprir a obrigação contratada.

Alienação Fiduciária

• “a propriedade resolúvel é a que encontra no próprio título constitutivo a causa de sua extinção. As próprias partes, ou a lei, estabelecem uma condição resolutiva. No caso de alienação fiduciária de imóvel em garantia, se o devedor fiduciante pagar a dívida, a propriedade não se consolidará em nome do credor fiduciário. E, se o devedor não pagar a dívida, a propriedade se consolidará em nome do fiduciário, que solicitará ao Registro de Imóveis a consolidação da propriedade plena em seu nome, apresentando comprovante de pagamento do ITBI.”

(João Batista Gualhardo)

Alienação Fiduciária Pergunta: A alienação fiduciária pode ser constituída em graus

subsequentes?

Resposta:Em que pese respeitáveis entendimentos em sentido contrário, uma vez alienado fiduciariamente o imóvel este é retirado da esfera patrimonial do devedor e transferido, em caráter resolúvel, ao credor (arts. 22 e 23, da Lei nº 9.514/1997). Por não integrar o patrimônio do devedor, este não poderá ser dado em nova garantia, como acontece com a hipoteca, por exemplo. Assim, podemos concluir que a alienação fiduciária não admite novas vinculações em graus subsequentes, ainda que em favor do mesmo credor.

(IRIB - BE4146 de 13 de março de 2012)

Alienação Fiduciária “A resposta a essa questão não comporta divagações e/ou

conjecturas, pois, ao dispor que o registro do contrato de alienação fiduciária opera a transferência da propriedade do imóvel para o fiduciário, a lei não dá margem a outra interpretação a não ser a de que a partir desse ato de registro o fiduciante estará despojado da propriedade, e, portanto, impossibilitado juridicamente de transferir novamente o imóvel para quem quer que seja ou novamente onerá-lo, em qualquer grau, pois, repita-se, não é mais titular do imóvel.”

(Melhim Namem Chalhub e Afranio Carlos Camargo Dantzger )

Alienação Fiduciária P. ........................Indaga-se se os aditivos (de Cédula Rural) podem ser

aceitos e em caso afirmativo, como proceder ao registro da alienação fiduciária em garantia, por extensão à cédula já garantida por alienação fiduciária do mesmo imóvel.

R. Um imóvel alienado fiduciariamente não pode, de novo, ser alienado fiduciariamente, porque o antigo "proprietário" não tem mais a disponibilidade. Assim, não se pode registrar, ainda que ao mesmo credor, duas alienações fiduciárias do mesmo imóvel, salvo se os aditivos, muito bem redigidos, consignarem, expressamente, que a alienação fiduciária do imóvel matriculado sob o n. tal, registrada sob o n. tal na matrícula é suficiente para garantir a(s) cédula(s) de crédito, o que levaria a uma averbação na matrícula do imóvel, para consignar que a alienação registrada sob o n. tal garante também as cédulas de crédito de tais valores, registradas no livro 3 em tais datas sob tais números, valores esses (ou débitos) que serão pagos da seguinte forma..........

Boletim IRIB nº 263 – abril de 1999

Alienação Fiduciária • a)- alienação fiduciária “elástica”: não é possível, nos mesmos moldes

que ocorre com a hipoteca, que após a constituição de propriedade fiduciária para garantia de uma dívida, o credor constitua nova dívida e queira que aquela AF já constituída e registrada passe a garantir também esta nova dívida, como se a garantia fosse elástica. Ex: houve uma dívida de R$ 5.000,00 para a qual foi constituída AF sobre determinado bem. O devedor faz nova dívida de  R$ 10.000,00, mencionando que a mesma propriedade fiduciária passa a garantir as duas dívidas. Isso não é possível, assim como ocorre com a hipoteca. O MM Juiz Dr. Narciso Orlandi Neto, no Proc. 1.006/81, da 1ª VRPSP, sentenciou  que o aumento de crédito a ser garantido pela hipoteca anteriormente registrada, mesmo envolvendo as mesmas partes contratantes, configurava uma segunda hipoteca e importava novo registro.

(Maria do Carmo Campos Couto)

Alienação Fiduciária

• “É certo que sempre que ocorrer elevação do crédito anteriormente concedido, configura-se a constituição de nova hipoteca, a qual será alvo de novo registro em respeito aos princípios que regem o instituto hipotecário.´

( Ademar Fioranelli )

Alienação Fiduciária

• “A definição dominante de direitos de propriedade, tanto em Economia como em Direito, é de propriedade como sendo um conjunto de direitos sobre um recurso que o dono está livre para exercer e cujo exercício é protegido contra a interferência por outros agentes. Este conjunto de direitos pode, exemplificadamente, incluir o direito de vender a terra, deixa-la de herança, subdividi-la, cerca-la e impedir que outros a atravessem.”

(Nelson Rosenvald)

Alienação Fiduciária

O devedor da obrigação ou fiduciante que é o proprietário da plenitude do imóvel, transfere ao credor ou fiduciário o direito de propriedade resolúvel sobre o imóvel, mas conserva o direito real de aquisição, sob condição suspensiva, em posição de se tornar novamente proprietário do bem que transmitira em caráter resolúvel ao credor fiduciário.

Em decorrência da transmissão deste direito, a posse, como visualização do domínio, é desdobrada, ficando o fiduciante com a posse direta, e o fiduciário com a posse indireta.

(Melhim Chalhub)

Alienação Fiduciária

• Art. 37-B. Será considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordância por escrito do fiduciário.

(Lei 9.514/97)

Alienação Fiduciária “Nesse contexto, no entanto, credor e devedor podem defender suas

posses contra terceiros. Se o imóvel for invadido, ambos poderão ajuizar ação de reintegração.”

“A propriedade transferida ao credor fiduciário é estranha. O direito de propriedade deixa claro que a pessoa pode usar, fruir, dispor e reivindicar. O credor fiduciário tem a propriedade resolúvel da coisa que está destituída da maioria dos poderes. Ele não pode usar, dispor nem fruir dela, portanto, embora ele tenha formalmente a propriedade, trata-se de uma propriedade de afetação, de uma propriedade por destinação própria, ou seja, é uma garantia para o adimplemento da obrigação. A propriedade serve apenas para essa finalidade, razão pela qual o credor fiduciário não possui os direitos fundamentais do dono.”

(Francisco Eduardo Loureiro)

Alienação Fiduciária “A exclusividade é um princípio que se dirige ao domínio, pois não pode

haver mais de um domínio sobre o mesmo bem. Só uma pessoa pode usar, fruir e dispor o objeto, na medida em que o domínio é uno e indivisível. Daí a inviabilidade de se estabelecer um direito real onde outro da mesma natureza já esteja presente.

Ao contrário do que se possa supor, no condomínio tradicional não há elisão ao princípio da exclusividade, eis que, pelo estado de indivisão do bem, cada um dos proprietários detém fração ideal do todo. Há pluralidade de sujeitos em um dos pólos da relação jurídica.......

Portanto, é possível que muitos tenham direito de propriedade, sem que isto afaste a unidade do domínio. Um proprietário pode ter 33% do direito de propriedade, cuidando-se de um direito indivisível, sem que isto imponha qualquer fracionamento em seu domínio, que é indivisível.”

(Nelson Rosenvald)

Alienação Fiduciária

Muito obrigado.

Francisco José Rezende dos Santos