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ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE PROPRIEDADE SUPERVENIENTE

Melhim Namem Chalhub


• Tendo transmitido ao credor a propriedade fiduciária em garantia, dispõe o alienante-fiduciante de algum direito suscetível de nova garantia sobre o mesmo imóvel?


• Garantias reais tradicionais (hipoteca e penhor): o bem, embora gravado, permanece no patrimônio do devedor.• Propriedade fiduciária: o bem é excluído do

patrimônio do devedor e transmitido em caráter resolúvel ao do patrimônio do credor fiduciário e nele alocado num patrimônio de afetação.


• Alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou terceiro, convenciona a transmissão da propriedade resolúvel de determinado bem ao credor, com escopo de garantia


• Fiduciante se demite da propriedade e torna-se titular do direito de readquiri-la, sob condição suspensiva.

• Logo, não pode transmitir propriedade.


O evento que faz a condição suspensiva operar seus efeitos é o pagamento da obrigação garantida.


Sendo titular de direito aquisitivo, de natureza real, o fiduciante pode cedê-lo, sub-rogando-se o cessionário no direito aquisitivo e na obrigação de pagar


Sendo disponível, com conteúdo econômico, o direito aquisitivo pode ser objeto de garantia. É direito expectativo e, portanto, “pode ser arrestado, penhorado ou entrar em massa concursal...” (Pontes de Miranda)


Mas não pode constituir novas garantias, sucessivas, em diferentes graus, sobre o domínio, como na hipoteca (art. 1.476 C. Civil), porque não é titular senão do direito aquisitivo desse domínio.


As alternativas:

a) Caução do direito aquisitivo (Lei 9.514/1997, arts. 17, III, e 21).

b) Alienação fiduciária da propriedade superveniente (C. Civil, § 3º do art. 1.361 e § 1º do art. 1.420).


Natureza jurídica

A propriedade superveniente é direito sob condição suspensiva (C. Civil, arts. 125/126).


• Uma vez resolvida a propriedade fiduciária, a propriedade plena retorna ao patrimônio do antigo devedor fiduciante.

• Se, no curso da alienação fiduciária existente, contratou a alienação da propriedade superveniente, esta produzirá seus efeitos a partir do momento em que for averbado o cancelamento da propriedade fiduciária que garantia a dívida já amortizada.


Base legal

C. Civil, § 3º do art. 1.361 e § 1º do art. 1.420 e art. 1.368-A: aplicam-se as disposições do C. Civil “naquilo que não for incompatível com a legislação especial.”


“[...] se ele o for [proprietário] sob condição, poderá constituir o direito de garantia sob essa mesma modalidade, bem entendido, não podendo sobre um direito de propriedade condicional constituir direito de garantia puro e simples, mesmo porque nemo transfere potest jus quod non habet. Embora condicional, não é menos válida presentemente, podendo vir a se tornar definitiva, se se verificar a condição.” (SANTOS, J. M. de Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 12. ed., 1962, v. X, p.14/15).


Registro do título: LRP, art. 167, I, 29:

“Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: I – o registro: .... 29) da compra e venda pura e da condicional.”


Alienação fiduciária em garantia é “venda condicional” por definição da Lei 9.514/1997, que a caracteriza como espécie do gênero “venda condicional”


O título é admitido a registro contemporaneamente à celebração do contrato de alienação fiduciária, pouco importando que a transmissão da propriedade resolúvel ao credor somente se efetive no futuro, quando do implemento da condição


“A data da declaração de vontade, ou seja, a da celebração do negócio, é que importa para a constituição do direito condicional, muito embora a sua incorporação ao patrimônio do titular (adquisitio) se dê somente no dia do implemento da condição.” (


“O princípio tem a maior importância quando houver necessidade de se apurar a qualidade do direito em referência à localização no tempo (prior in tempore melior in jure). A anterioridade é computada pela data da celebração do negócio:


“assim é que a aquisição do domínio, a alienação da propriedade, a constituição da obrigação etc reputam-se realizadas contemporaneamente à declaração de vontade,


“não obstante a condição somente verificar-se ulteriormente, o que tem grande importância prática em caso de litígio sobre a propriedade, qualidades do crédito em concurso de preferências, eficácia em caso de falência, etc.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, revista e atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Editora Forense, 20. ed., 2004, v. I, p. 566).


Código Civil – Eficácia:“Art. 1.361. ... § 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.”“Art. 1.420. ... § 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.”


“transcrita uma venda de imóveis, feita sob condição suspensiva, aplica-se o art. 122 do Código Civil, o qual produz uma retroação. Podem ser então assentes os seguintes princípios: 3°) se for transcrito somente depois da verificação da condição, o seu efeito, ao invés de decorrer do dia do contrato, produz-se do dia da transcrição.”


“1°) se a venda sob condição suspensiva for transcrita no próprio dia do contrato, a condição, verificando-se, retroage ao próprio dia, tanto entre as partes como em relação a terceiros; 2°) se for transcrita medio tempore, o efeito da condição não vale, em relação a terceiros, senão do dia da transcrição;


“3°) se for transcrito somente depois da verificação da condição, o seu efeito, ao invés de decorrer do dia do contrato, produz-se do dia da transcrição.” (SERPA LOPES, Miguel Maria de, Tratado dos Registros Públicos. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955; 3 ed., v. III, p. 375).


“[...] tudo se passa como se o negócio fosse puro e simples, e como se o tempo intermediário, entre o momento da declaração de vontade e o do implemento da conditio, não existisse (...). O direito suspenso adquire-se, e se tem como adquirido, ex tunc, isto é, desde o momento da declaração de vontade.” (Caio Mário, cit., pp. 560/561).


“A vontade, que fixou a condição, foi manifestada no passado e inseriu-se, como determinação inexa, no ato jurídico. Não importa, portanto, ter caído em incapacidade, ou ter morrido o outorgante, ou o outorgado; salvo se só àquele aproveitaria ou se o ato somente poderia ser praticado pelo outorgado, sendo capaz, ou se só ele, embora não capaz, poderia praticar.” (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, § 545, nº 4).


Enunciado n. 505 da V Jornada de Estudos de Direito Civil promovida pelo Conselho Federal de Justiça:

“Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc”


MODELO DE REGISTRO DE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA SUPERVENIENTE

R. x – SEGUNDA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Pelo instrumento firmado em (data) FULANO DE TAL S/A (já qualificado) alienou fiduciariamente a propriedade superveniente do imóvel objeto desta matrícula ao Banco xx CNPJ/MF sob n. XXX, com sede na cidade de XXX, com o escopo de garantir a dívida o valor de R$ XXXX consubstanciada na cédula de crédito bancária emitida em (DATA), pela alienante fiduciante (Fulano de tal S/A) em favor do proprietário fiduciário (BANCO XXXX), sendo que o instrumento constitutivo da alienação fiduciária consigna que: a)- ... (n. da cédula)”; b)- Prazo ... c)- Taxa: ...; d)- Multa: X %; d)- Que por tratar-se de AFG de propriedade superveniente, tendo por objeto o mesmo imóvel, sua eficácia está subordinada ao cancelamento da AFG objeto dos registros nºs x e y, conforme Enunciado n. 505 da V Jornada de Estudos de Direito Civil do CJF.


Riscos

a) Inadimplemento na primeira

b) Propriedades fiduciárias sucessivas em credores diversos


Soluções?a) Pagamento pelo credor da

superveniente

b) Estipulação de vencimento antecipado cruzado

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