EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA MM. 03ª VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA -CE.

PROCESSO N.º: 02176/2008-003-07-00-2

DEFESA

RECLAMANTE: FERNANDO CÉSAR LEMOS DE OLIVEIRARECLAMADAS: TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA. + COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV.

COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02.808.708/0001-07, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na Rua Dr. Renato Paes Barros, nº 1017, 3º e 4º andar, Conjuntos 41 e 42, do Edifício Corporate Park e com filial estabelecida nesta urbe na Rua Jerônimo Albuquerque, nº 590, Barra do Ceará, regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.522.0000067-00, através de seus advogados infra firmados, todos devidamente qualificados no instrumento procuratório, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por FERNANDO CÉSAR LEMOS DE OLIVEIRA apresentar DEFESA pelos motivos a seguir expostos.

DO NOME E DO ENDEREÇO PARA AS PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES (ART. 236, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL).

Antes de qualquer preleção, requer a promovida, se digne Vossa Excelência ordenar que todas as intimações e publicações, sob pena de nulidade processual, face ao preceito constante no art. 236, § 1º, do CPC, sejam expedidas em nome do advogado VALMIR PONTES FILHO, inscrito na OAB/CE sob nº 2.310 bem como encaminhadas ao seu endereço profissional, na Avenida Santos Dumont, nº. 1789, 16º Andar, Aldeota, CEP 60.150-160, Fortaleza/Ceará.

DAS ALEGAÇÕES DO RECLAMANTE

Na peça de ingresso, o reclamante predica que foi admitido pela primeira Reclamada TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., em 20/11/2001, para exercer a função de motorista, com responsabilidade pela guarda das notas fiscais e cobrança dos valores devidos pelos clientes. Tendo seu pacto laboral interrompido em 14/09/2007, sob a alegativa de dispensa, sem justa causa e

abrupta. Aduz ainda que esta foi em decorrência de uma suspeita de furto nos depósitos da AMBEV.

Também afirma que percebia rendimento variável, pagos quinzenalmente pela reclamada TRANSLOG, cuja média mensal, nos últimos 12 meses, era de R$ 1.897,09 e exercia a sua função externamente, de segunda a sábado, iniciando a partir das 04h00min e se encerrando por volta de 16h00min. Afirma que não havia um horário determinado para intervalo de almoço e descanso, que o mesmo ocorria a qualquer tempo durante a jornada.

O reclamante afirma que fazia a distribuição dos produtos, produzidos pela AMBEV, em locais previamente determinados. Que trabalhava em veículo próprio, juntamente com dois ajudantes, empregados da reclamada TRANSLOG e que os mantinha sob a sua responsabilidade funcional. Vale ressaltar que o reclamante diz exercer a mesma função e o mesmo trabalho dos ajudantes.

Pede ao final, que seja reconhecido o vinculo empregatício com a TRANSLOG e subsidiariamente a AMBEV no pagamento da condenação das verbas rescisórias. Requer ainda que esta seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 50.000,00.

Afirma, ao final, que, por ocasião de sua rescisão, não recebeu corretamente as verbas rescisórias a que faz jus pelo que requer o devido pagamento das mesmas, detalhadas na exordial.

Todavia, conforme se demonstrará a seguir, a reclamação trabalhista em epígrafe não resiste a uma análise, ainda que perfunctória, dos fatos e argumentações expendidas.

DA VERDADE DOS FATOS

O reclamante é vinculado pro meio de contratação civil de prestação de serviços à empresa TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA. a fim de exercer a função de motorista.

Prima facie, cumpre-nos esclarecer que o reclamante, conforme evidencia

a documentação acostada junto à inicial, jamais prestou serviços ou foi empregado da ora contestante COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, de modo que, conforme evidencia a referida documentação, recibos de pagamento a autônomo – RPA feitos pela TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., real empregadora do reclamante.

Nesta senda, patente, conforme se demonstrará adiante, a ilegitimidade passiva ad causam da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, pelo que não consta e nunca constou em seus quadros de pessoal nenhum registro que se refira ao reclamante.

Assim, completamente falaciosas são as alegações do reclamante à inicial, razão pela qual não merece prosperar a presente reclamação trabalhista,

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para a segunda reclamada COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV como se verá a seguir.

PRELIMINARMENTE:

DA INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. VIOLAÇÃO AO ART. 282, III, + ART. 295, I, E SEU PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, TODOS DO

CPC. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO (ART. 267, I, DO CPC).

A inicial constitui a peça mais importante do processo. Impõe-se, portanto, que contenha todos os elementos da ação, quais sejam: partes, causa de pedir (fundamentação) e pedido, respeitando-se o princípio da congruência entre o pedido e a decisão.

A ausência de um dos requisitos torna inepta a inicial. Assim, conforme o art. 295, §único, do CPC, a petição é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e o pedido for juridicamente impossível.

A informalidade que rege o processo do trabalho minimiza a rigidez inerente ao processo civil, o que implica no acolhimento da inépcia da inicial apenas em casos especiais.

Contudo essa simplicidade não se dilata a ponto de permitir formulação de pedido que dificulte a parte contrária articular sua defesa ou, o mais grave, articule pedido sem a correspondente fundamentação. Imprescindível, assim, a indicação do fundamento, do título jurídico ou da causa que enseja a pretensão.

A jurisprudência pátria é uníssona no que tange à inépcia da inicial, vejamos:

“INÉPCIA – PROCESSO DO TRABALHO; ART.840 DA CLT – É dever da parte, pelo menos no Direito Processual do Trabalho, discorrer brevemente em sua peça inicial os motivos que o levaram à conclusão dos direitos pleiteados, em atenção ao §1º do art. 840, da CLT.” (TRT15ª R. – Proc. 16121/98- Ac. 5806/00 – 3ªT – Rel. Juiz Gerson Lacerda Pistori – DOESP14.02.2000 – P. 43)

“INÉPCIA DA INICIAL – Ausentes na petição inicial a causa de pedir e o pedido, correta a decisão que extinguiu o processo sem exame do mérito, porquanto a informalidade do processo trabalhista não dispensa a breve exposição dos fatos e formulação do Pleito (inteligência do §1º do art. 840 da CLT).” (TRT 3ªR. – RO 15.799/99-2ªT –Rel. Juiz Fernando Antônio de M. Lopes – DJMG 12.04.2000 – p.18).

Observa-se, de pronto, que o autor em sua peça vestibular elenca valores que considera devidos sem sequer fundamentar seu pleito fático e juridicamente, principalmente, sequer específica ou esclarece o fato de realizar tais

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pleitos face a segunda reclamada COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV.

Outrossim, é de clareza meridiana que a reclamada, ante a documentação à esta acostada, bem como, face a documentação acostada pelo próprio reclamante jamais se recusaria a efetuar o pagamento de verbas rescisórias devidas, mas cumpre destacar que essa sequer é a real empregadora do reclamante.

Assim, causa de pedir desta demanda não passa pelo crivo das

normas processuais, sequer da lógica mediana que deve nortear as lides, de maneira geral, até mesmo porque, não apresentou o reclamante uma efetiva causa de pedir.

Diante do exposto, impõe-se a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos moldes em que preceitua o art. 267, I, do CPC, de aplicação subsidiária às lides obreiras, por força do art. 769, da CLT.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA “ AD CAUSAM” DA COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS –AMBEV.

Há de se proclamar inicialmente, digníssima Vara do Trabalho, a ilegitimidade passiva “ad causam” da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV, posto que entre esta e o reclamante jamais existiu relação de emprego, inexistindo, por conseguinte, o liame jurídico que justifique a presença da referida instituição financeira no pólo passivo da presente lide.

A COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV., jamais manteve com o autor, qualquer relação jurídica, razão pela qual é o contestante, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, como restará demonstrado ao final destas razões.

Nesse sentido, cumpre notar que a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS

AMÉRICAS - AMBEV celebrou com a empresa TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., primeira reclamada, contrato de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, conforme termo contratual anexo, o que não é vedado por lei.

Na realidade, à COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV., não cabe qualquer responsabilidade por qualquer eventual inadimplência trabalhista por parte da empresa TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., razão pela qual deve ser excluída da lide.

Com efeito, a questão ora examinada consiste em fenômeno através do qual são transferidos a entidades comerciais certos serviços ou atividades, às vezes, especializadas, que se põem, através de contrato regular para que outra – contratante – empresa desenvolva atividades que lhes são necessárias, ou seja, atividades-meio da transferente.

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O que caracterizam esses contratos é a sua natureza civil stritu sensu, em que se insere a direção da atividade dos empregados pelo contratado prestador que há de possuir idoneidade econômica.

Presentes encontram-se os requisitos válidos à contratação entre empresas, quais sejam, boa-fé na celebração do contrato, serviço ou obra especializada, direção da atividade pela prestadora do serviço ou obra, no âmbito de sua especialização e idoneidade econômica, no ato da contratação, não havendo como se imputar à reclamada a responsabilidade subsidiária objetivada.

A responsabilidade subsidiária só é caracterizada para o tomador do serviço quando ocorre o inadimplemento das obrigações por parte da empresa terceirizante, e somente quando esta se encontra em estado de insolvência ou for pessoa inidônea, o que não é o caso da TRANSLOG.

A jurisprudência tem afastado, de modo insofismável, a responsabilidade subsidiária, consoante se pode depreender dos atuais entendimentos dos nossos Tribunais, em casos idênticos, inclusive do nosso Eg. Tribunal Regional da Sétima Região, abaixo transcrito:

RELAÇÃO TRIANGULAR DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR – O VÍNCULO DE EMPREGO É LEGALMENTE FORMADO ENTRE O TRABALHADOR E A EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS, A QUAL ASSINOU A CTPS DO OBREIRO E ASSUMIU AS RESPONSABILIDADES DAÍ DECORRENTES. O TOMADOR DOS SERVIÇOS, MEDIANTE CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO, SÓ RESPONDE SUBSIDIARIAMENTE HAVENDO PROVA DE QUE A REAL EMPREGADORA ENCONTRA-SE EM ESTADO DE INSOLVÊNCIA OU É PESSOA ININDÔNEA, CASOS NÃO CONFIGURADOS NOS PRESENTES AUTOS. (TRT - 7ª Reg. Ac.Nº 02120/2003 – RO nº 00625/2002-009-07-00-0 (TRT nº 01213/2003). Rel. Juiz: Manoel Arízio Eduardo de Castro)”.

Para a confirmação da negativa do vínculo empregatício da ora reclamada COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV é de grande importância nos vincularmos ao entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, abaixo transcrito:

Súmula Nº 331, que prega a inexistência de vínculo de emprego entre o reclamante e a ora contestante:

Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no

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caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

De acordo com a definição jurisprudencial de atividade-meio, bem explicitada por Maurício Godinho Delgado entende-se que “são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. São ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: “transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas”. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviços de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)” Curso de Direito do Trabalho, 6ª edição, Ed. LTR, janeiro/2007.

Não havendo, pois o caráter jurídico da subordinação, proveniente do contrato de trabalho, em que o empregado acolhe os direcionamentos objetivos do empregador, e tão pouco relação de pessoalidade, conforme evidencia a documentação anexa, relatando que o reclamante jamais foi empregado da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV, com seus recibos de pagamento – RPA pagos pela TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA.

Deste modo, não há que se falar em relação de emprego na hipótese destes autos. Nesse sentido, a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Regionais do Trabalho não discrepa:

“Em matéria de relação de emprego compete ao empregado comprovar a subordinação objetiva, ponto nodal do contrato

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de trabalho. Desse ônus não se desincumbindo, não há como admitir a pretensão. Recurso que se nega provimento. (TRT – 1ª R – 2ª T – RO nº 7984/95 – Relª. Juíza Amélia Valadão Lopes – DJRJ 01.09.97 – pág. 95)”(Retirado da Revista do Direito Trabalhista, Editora Consulex, Brasília, março de 2000)

“É do empregado o ônus de provar a alegada relação de emprego, que requer a coexistência da subordinação, salário, prestação pessoal e não eventualidade. (TRT - 1ª R - 8ª T - RO nº 24067/93 - Rel. Juiz Mário de Medeiros - DJRJ 26.02.96 - pág. 89)” (Retirado da Revista do Direito Trabalhista, Editora Consulex, Brasília, março de 2000).

Assim, diante o exposto e em face da ausência plena de um dos requisitos da ação, requer a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV., seja o processo extinto sem julgamento do mérito no que tange à sua presença neste feito, de conformidade com o disposto no art. 267, inciso VI, do CPC, face a ilegitimidade passiva de parte nesta ação, culminando com sua exclusão da lide.

DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE

Não sendo a segunda reclamada excluída da lide, o que se admite somente para argumentar, e sendo rejeitadas as questões de mérito esposadas na presente defesa, não se poderá, em sã consciência, atribuir-lhe responsabilidade alguma. Dessa forma, na pior das hipóteses, a responsabilidade seria subsidiária, ainda que inaplicável ao particular, como sustentado no tópico anterior. Mas, não meramente subsidiária, porque o patrimônio da segunda reclamada só poderia ser objeto de execução após a execução do patrimônio da primeira ré e a execução do patrimônio pessoal dos sócios da primeira ré (estes responsáveis solidários) o que se sustenta à luz da teoria da despersonalização da pessoa jurídica bem aplicável aos casos em que a empregadora vem a ser constituída sob a forma de cotas por responsabilidade limitada.

DA CONTESTAÇÃO POR NEGATIVA GERAL

A segunda reclamada (AMBEV), se permanecer no pólo passivo, terá o direito de adentrar o mérito dos pedidos, sendo esta uma imposição do princípio da eventualidade. Mas, ao fazê-lo, deve-se reconhecer o direito de apresentar contestação por negativa geral; vale dizer, sem o ônus de oferecer defesa específica.

O fato é que, o autor, confessadamente, jamais foi seu empregado e, em razão disso, não poderia esta reclamada contestar, especificamente, as alegações veiculadas na inicial.

Assim, as mesmas razões que levaram o legislador a excluir desse ônus (da impugnação especificada) o advogado dativo, o curador especial e o órgão do Ministério Público (Código de Processo Civil, art. 302, parágrafo único) devem ser

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consideradas, pelo método supletivo da analogia, como aplicáveis ao caso concreto, no que diz respeito a esta reclamada. E outras não foram às razões senão a de obstaculizar o enriquecimento sem causa.

Logo, o autor deverá provar todos os fatos constitutivos dos direitos reivindicados, sob pena de improcedência, contestando e impugnando a segunda reclamada, todas as alegações postas na exordial.

Diante de tudo o que foi até aqui expendido, é certo que os pedidos deduzidos pelo autor na inicial improcedem às inteiras, razão pela qual se impugna expressamente os pedidos declinados na exordial, bem como os documentos nela acostados.

DO DANO MORAL

O reclamante alega que foi submetido a degradante humilhação ocasionada por uma suspeita de prática de furto imputada ao mesmo pela COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, relata também que foi submetido a interrogatório por empregados desta e que isto ocasionou a perda do seu trabalho.

Ocorre, Exa, que em nenhum momento o reclamante expõe provas concludentes de tais alegações, generaliza suas afirmações e não esclarece os fatos constitutivos do dano moral.

Apoiamo-nos na legislação para rebater o suposto dano moral, mais precisamente no Código de Processo Civil, em seu art. 333, inciso I, onde está expresso que incumbe o ônus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo também o art. 818 da CLT, bastante claro ao tratar do ônus de provar do alegante.

Enquanto nos apoiamos em princípios constitucionais, como o da legalidade, no curso desta defesa ao dano moral claramente infundado e especulatório, o reclamante utiliza fatos superficiais como “teor da ata de 14/09/2007 realizada pela AMBEV” ou “processo administrativo nº. 0003/2007 instaurado pela AMBEV”, mas em nenhum momento destaca o conteúdo destes quanto a sua ilicitude.

Desse modo, como já se disse anteriormente, sem a prova cabal de culpa da Reclamada pelo suposto dano moral, não há como imputar à parte ré o dever de indenizar. Sobre esse tema, a jurisprudência dos Tribunais é pacífica, conforme se observa dos seguintes arestos, cujas ementas seguem em textual:

“404782 – DANO MORAL – PROVA – A gravidade da lesão alegada exige prova ou a presença de outros elementos de convicção suficiente para que, com segurança, possa o Julgador afirmar que efetivamente ocorreu a lesão, não se podendo condenar um reclamado porque a justificativa para um fato por ele admitido e que em

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si mesmo não configura qualquer ofensa a direito não se apresenta satisfatória. As divergências quanto a pontos relevantes estreitamente ligados ao fato alegado presentes na prova oral produzida pelos autores e até mesmo em seus depoimentos pessoais afastam a procedência do pedido de indenização. (TRT 3ª R. – RO 18.228/96 – 4ª T. – Relª Juíza Deoclecia Amorelli Dias – DJMG 17.05.1997)”

O reclamante enfatiza que a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV não esclareceu em seu processo investigativo quem foi o real autor do suposto delito de furto. Ora Exa, na legislação brasileira podemos encontrar situações semelhantes, onde o procedimento investigatório é instaurado e há possibilidade do mesmo ser arquivado, sem que tenha sido imputado a alguém o delito (art. 28, CPP), isto não configura o dano moral.

A segunda reclamada, na condição pessoa jurídica de direito privado, e em consonância com a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXII, tem o direito de velar por sua propriedade, o que abrange o exercício de procedimento investigatório, respeitando é claro o direito à ampla defesa do trabalhador. A jurisprudência de nossos tribunais corrobora com essas informações:

EMENTA: INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA PELA RECLAMADA PARA APURAÇÃO DE FATOS IMPUTADOS AO TRABALHADOR. ASSÉDIO MORAL. INEXISTÊNCIA. A reclamada, na condição de sociedade de economia mista, tem o dever de apurar irregularidades que possam estar ocorrendo em sua administração, pois está obrigada a velar pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a teor do disposto no art. 37, "caput", da CF/88. Com efeito, não respalda a alegação de assédio moral e o pedido de indenização correspondente, a instauração de processo de sindicância, para a apuração de fatos imputados ao reclamante, quando se verifica que o processo ocorreu de modo sigiloso, sem excessos e respeitando o direito de ampla defesa do trabalhador.Processo 00485-2007-087-03-00-2 RO Data de Publicação 29/03/2008 DJMG   Página: 22   Órgão Julgador Oitava Turma Relator Denise Alves Horta Revisor Márcio Ribeiro do Valle

A não imputação do suposto delito a algum funcionário revelou o caráter honesto e responsável da empresa, que diante da insuficiência probatória da autoria do delito, não responsabilizou ninguém pelo fato e assumiu o prejuízo sofrido.

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Cumpre ressaltar, por fim, que improcede a pretensão, haja vista que nenhum prejuízo de ordem moral sofreu o Reclamante. Desse modo, não há que se falar na ocorrência de dano moral na hipótese dos autos. Isto porque o dano moral é decorrente de lesão à honra, à dor emocional ou física, aquela dor que afeta a paz interior do ser humano, enfim, decorre o dano moral de ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo.

Destarte, não existindo suposto dano sofrido pelo Autor, torna-se improcedente toda a pretensão de indenização por dano moral.

DA IMPROCEDÊNCIA DAS VERBAS PLEITEADAS

De todo improcedentes os pagamentos dos títulos e cifras descritos na exordial, posto que indevido o principal, não há falar em acessórios.

Por cautela, fica de logo impugnado, por improcedente e indevido, o valor postulado no petitório, o qual foi lançado de forma aleatória e sem qualquer fundamentação, sendo fruto, permissa venia, da imaginação fantasiosa do reclamante.

Demonstrado não serem devidas as verbas pretendidas, também não são devidos os reflexos desses valores.

Se não havia - e nem nunca existiu - relação de emprego nem de trabalho entre o reclamante e o ora contestante, é evidente que a reclamada não possui e nem possuía obrigação de indenizar aquele que não é seu empregado, em decorrência da extinção do contrato de trabalho que mantinha com a sua real empregadora. Assim, improsperam as parcelas alinhadas na exordial, haja vista a total inexistência de relação jurídica entre o demandante e a acionada.

Assim, no que tange as Verbas Rescisórias, acredita, a contestante, que as mesmas foram quitadas pela real empregadora, TRANSLOG - TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., do reclamante, de forma correta e tempestiva, inexistindo diferenças a favor do reclamante.

DAS HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA PELA 1ª RECLAMADA, REAL EMPREGADORA DO

RECLAMANTE.

No que tange ao pedido de pagamento de horas extras, alega, o autor, que laborava em jornada suplementar e que as horas extras não eram pagas pela primeira reclamada.

A esse respeito, nenhuma razão assiste ao reclamante, restando impugnada a jornada apontada na inicial. Isso porque se, de fato, o autor prestou serviços à segunda reclamada (COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV.), através da primeira ré, tal fato deverá ser por ele provado, e as jornadas apontadas no libelo são irreais.

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Desse modo, tem-se que nenhuma hora extra é devida ao autor, improcedendo o pedido respectivo, elencado na inicial. Parece claro que improcedendo o principal, improcedem os acessórios, pelo que não há que se falar em reflexos das horas extras.

Desta feita, impugnada a jornada apontada na inicial, incumbe ao reclamante prová-la, a teor do que estatui o art. 818 da CLT, c/c o art. 333, inciso I do Código de Processo Civil.

Quanto a este aspecto, cumpre notar que a jurisprudência ampara o entendimento da reclamada, como se verifica do teor da seguinte ementa, oriunda do E. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:

“HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Se a empresa impugna o horário descrito na peça vestibular, alegando que o obreiro cumpria a jornada contratual, deste é o ônus de provar a existência de serviço extraordinário. Ac. TRT 3ª Reg. 4ªT (RO 10370/95), Juiz Pedro Lopes Martins, DJ/MG 25/11/95” (Dicionário de Decisões Trabalhistas, Edições Trabalhistas, Rio de Janeiro, 1996, p.63).

Em face do exposto, não há que se falar em incorreção no recebimento das verbas rescisórias recebidas pelo reclamante, haja vista a inexistência de horas extras habituais.

Com efeito, a alegação de um fato pelo autor, como o das horas extras que diz ter laborado, sem, para tanto, trazer aos autos quaisquer elementos comprobatórios, não pode sequer ser levado em consideração, mesmo porque incumbe a ele próprio a prova do fato constitutivo do direito pleiteado, nos termos do artigo 818, da CLT e do artigo 333, I do CPC, de aplicação subsidiária às lides obreiras (art. 769, da CLT).

Em face do exposto não há que se falar em incorreção no recebimento das verbas rescisórias pagas pela 1ª reclamada e recebidas pelo reclamante, haja vista a inexistência de horas extras habituais.

Imperioso destacar que, conforme determina Maurício Godinho Delgado, “a ordem jurídica reconhece que a aferição de uma efetiva jornada de trabalho cumprida pelo empregado supõe um mínimo de fiscalização e controle por parte do empregador sobre a prestação concreta dos serviços ou sobre o período de disponibilidade perante a empresa”.

Assim, baseando-se em referida colocação o trabalho que não possibilita uma real aferição da jornada exercida é insuscetível de possibilitar a aferição da prestação de horas extraordinárias, pelo que, são as mesmas indevidas.

A Legislação consolidada estabelece dois casos práticos de impossibilidade de controle de jornada e conseqüentemente, de aferição de horas

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extraordinárias, destaque-se, um deles perfeitamente cabível no caso do reclamante, que desenvolvia um trabalho com controle externo na forma do art. 62, inciso I, que diz:

“Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto nesse capítulo:

I – Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.”

Continuando o seu estudo acerca do trabalho externo, assevera Maurício Godinho Delgado:

“No tocante aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (tal circunstância deve ser anotada na CTPS e no registro de empregados, inciso I, art. 62, CLT – regra administrativa é claro), a presunção atinge, por exemplo, vendedores viajantes, motoristas carreteiros e outros empregados posicionados em situação similar,”

Todavia, ressalte-se que o importante não é a relevância da categoria ou atividade profissional do obreiro, mas, tão somente, o fato de o mesmo exercer atividade externa não submetida a controle de fiscalização e horário.

Assevere-se que no caso em comento, o único controle que possivelmente deveria ser feito pela primeira reclamada era o controle de rota, como horários de saída e chegada dos caminhões, que nem de longe representa ou significa um controle de jornada de trabalho, caso assim queira entender o reclamante.

Assim, o reclamante, enquanto motorista estava submetido a nenhum controle de horário e jornada, desenvolvendo-se seu trabalho todo de modo externo, improcedentes portanto, o pagamento de horas extras na forma do art. 62, I da CLT.

Cumpre destacar que, dessa forma, o Reclamante não estava sujeito a horário de trabalho, por exercer função externa incompatível com o controle de horários, enquadrando-se na excludente do art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, não havendo, portanto, controle de horário por parte do real empregador, a TRANSLOG – TRANPORTE E LOGISTICA LTDA.

Nesse contexto, a primeira Reclamada, portanto, não tinha como exercer qualquer tipo de fiscalização quanto à duração do trabalho do reclamante e nega qualquer tipo de controle direto ou indireto de horário.

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A esse respeito, cumpre destacar o magistério do Ilustre Professor Mozart Victor Russomano, que, ao tecer seus comentários ao art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, preleciona que, in verbis:

“A lei exclui determinadas categorias profissionais dos benefícios deste capítulo. Tirou aos vendedores pracistas, aos viajantes e a todos quanto trabalham em serviços externos sem horário controlável o direito a remuneração por horas extraordinárias. Isso porque existe impossibilidade de se verificar o número de horas efetivamente trabalhadas e por haver obrigatoriedade de o empregado labutar mais ou menos horas, sendo ele o arbitro de sua atividade. Se assim não fosse, só poderiam advir controvérsias, litígios e insatisfações”.(Comentários à CLT, Volume I, 1990-, Editora Forense, pág. 104,)

Assim sendo, por força de exercer funções externas, não haveria meios de a primeira Reclamada exercer controle sobre as eventuais horas extras realizadas, sendo certo que o reclamante não as praticava. Até porque ele recebia, além do salário fixo, remuneração variável, em razão das funções exercidas. Dessa forma, a aplicação do art. 62 da CLT é cabível, visto que o reclamante realizava atividade externa incompatível com a fixação de horário.

No dizer de Valentin Carrion, em Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 14a edição, 1991, pág. 104, o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador: há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Portanto, resta totalmente improcedente o pedido respectivo.

A primeira reclamada não possuía, portanto, meios materiais de exercer controle sobre eventuais horas extras.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sétima Região já proferiu inúmeras decisões quanto ao indeferimento dos pedidos de horas extras a trabalhadores sujeitos ao regime de trabalho externo, vejamos:

HORAS EXTRAS – MOTORISTA – São indevidas as horas extras pleiteadas quando o trabalho, além de externo, não sofre fiscalização. (TRT 12ª R. – RO-V . 7373/01 – (01872/2002) – Florianópolis – 3ª T. – Rel. Juiz Marcus Pina Mugnaini – J. 14.02.2002)

HORAS EXTRAS – MOTORISTA – ENTREGADOR – TACÓGRAFO – O tacógrafo objetiva o registro da velocidade do veículo, não podendo ser considerado, isoladamente, como registro de controle de jornada, já que não demonstra se os períodos de parada do veículo

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correspondem a tempo à disposição ou de descanso do motorista. Assim, cabe ao autor trazer outros elementos de convicção do trabalho em sobrejornada nos moldes declinados na peça de ingresso. Ausente esta prova robusta, impossível o deferimento das horas extras pleiteadas. (TRT 3ª R. – RO 14432/01 – 5ª T. – Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal – DJMG 09.02.2002 – p. 29)

HORAS EXTRAS – MOTORISTA – TRABALHADOR EXTERNO – ART. 62 DA CLT – Não faz jus a horas extras o empregado que trabalha externamente, sem qualquer controle do empregador sobre a sua jornada de trabalho. Ainda que o veículo conduzido pelo obreiro seja equipado com tacógrafo ou instrumento semelhante, não se pode falar em controle da jornada, mormente quando assim dispõem as normas coletivas pactuadas. Isso porque tais aparelhos se destinam apenas a controlar a movimentação do veículo, e não o tempo despendido pelo obreiro em suas atividades e nos momentos de descanso. Agindo o empregado como absoluto senhor do seu tempo, podendo escolher, a seu critério, as paradas para descanso e o tempo gasto em cada uma, não há que se falar em pagamento de horas extraordinárias. (TRT 3ª R. – RO 15818/01 – 5ª T. – Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal – DJMG 09.02.2002 – p. 35) TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA. - Executando o empregado serviço essencialmente externo, como no caso, surge a impossibilidade material da efetiva fiscalização e controle, bem como da aferição do tempo realmente dedicado às atividades da empresa, sendo indevidas as horas extraordinárias. 2. RECURSO ORDINÁRIO conhecido e improvi-do. (TRT - 7a Região - Recurso Ordinário - Processo 00479/2002-007-07-0, Juiz Redator Judicael Sudário De Pinho, D.O.J.T.: 18/09/2003)

HORAS EXTRAS. Empregado que desenvolve o trabalho, externamente, sem controle da jornada efetivamente trabalhada, não tem direito a hora extra. (TRT - 7a Região - Recurso Ordinário - Processo 00689/2003-011-07-9, Juíza Redatora Maria Irisman Alves Cidade, D.O.J.T.: 23/08/2004)

HORAS EXTRAS. Empregado que desenvolve o trabalho, externamente, sem controle da jornada efetivamente trabalhada, não tem direito a hora extra. (TRT - 7a Região - Recurso Ordinário - Processo

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00689/2003-011-07-9, Juíza Redatora Maria Irisman Alves Cidade, D.O.J.T.: 23/08/2004)

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO - ART. 62, INCISO I DA CLT - Dispõe o art. 62 inciso I da CLT que não são abrangidos pelo regime da jornada normal de trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Sendo o trabalho realizado pelo obreiro exclusivamente externo, sem controle de horário, não há se falar em horas extras. (TRT - 7a Região - Recurso Ordinário - Processo 02664/2003-008-07-7, Juiz Redator Manoel Arízio Eduardo De Castro, D.O.J.T.: 31/08/2004)

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INDEVIDAS. - Sem o acompanhamento, pari passu, do empregador, no evolver diário de suas atividades funcionais, sobeja ao empregado a comodidade de gerir, consoante melhor lhe convenha, o tempo ao correr do qual se lhe espera a desincumbência de seus cometimentos funcionais, não se havendo falar, em caso tal, de pagamento de horas extras, a teor da regra emergente do Inciso I do Art. 62 da CLT, máxime quando as percepções contraprestativas de seu labor incluam adicional de produtividade. (TRT - 7a

Região - Recurso Ordinário - Processo 00978/2002-009-07-0, Juiz Redator Antonio Marques Cavalcante Filho, D.O.J.T.: 05/02/2003)

DO PAGAMENTO DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS

Cumpre-nos destacar, ad cautelam, que não há qualquer reflexo e, portanto, nenhuma diferença a ser deferida ao reclamante em função da presente reclamatória.

A improcedência de toda e qualquer postulação cogitada na inicial joga por terra a existência de diferença em favor do reclamante, posto não ter havido labor extraordinário. Inexistente o labor extraordinário, fenecem os reflexos dele decorrentes, por se constituírem em acessórios.

Não havendo o principal, não há que se falar no pagamento dos acessórios.

Desta feita, não há porque se falar em diferenças nas demais verbas, como aviso prévio, décimos terceiros salários, férias, RSR e FGTS, visto que, primeiramente, não há pedido neste sentido; e, segundo, em não havendo o principal, não há porque se falar no acessório, já que este segue a sorte daquele.

LIBERAÇÃO DO FGTS DEPOSITADO,LIBERAÇÃO DOS 40% SOBRE O FGTS.

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Tendo em vista o fato de a contestante, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV., jamais foi empregadora do autor, cumpre-nos esclarecer que, em razão disso, que é fato claro, notório e do conhecimento do reclamante, eximida está a reclamada de indenizar o demandante, qualquer verba, principalmente sob a rubrica de FGTS. E se não há o principal não há o acessório. Portanto qualquer pagamento a tais títulos é indevido.

DA IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO DE AVISO PRÉVIO, FÉRIAS, REPOUSO SEMANAL E DÉCIMO TERCEIRO

Improcede referido pleito, vez que não configurada a relação de emprego entre esta reclamada, ora contestante e o reclamante.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que cinge à condenação no pagamento de honorários advocatícios, necessário se faz afirmar que, referido pleito, improcede, vez que não estão atendidos os requisitos da Lei no 5.584/70, já que o Reclamante não está assistido pelo Sindicato - requisito essencial para a concessão de honorários advocatícios na esfera trabalhista - e tampouco comprova a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que se encontra em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Dessa forma, portanto, no que se refere à verba honorária, cumpre a Reclamada aduzir que os honorários advocatícios são indevidos, eis que a Lei no

5.584/70 foi recepcionada pelo artigo 133/CF. Assim, os requisitos do art. 14 da referida Lei não foram observados, tornando indevido o pleito, em conformidade, inclusive com as Súmulas 219 e 329 do Colendo TST, em textual:

SÚMULA Nº 219:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II, Res. 137/05 - DJ 22.08.05)I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.00).

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SÚMULA Nº 329:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 – Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº. 219 do Tribunal Superior do Trabalho (Res. Adm. 21/93, DJU de 21.12.93)”.

Contudo, se for admitido o princípio da sucumbência, no que pertine à responsabilidade do vencido quanto à verba honorária, há de sê-lo por inteiro, em respeito ao princípio constitucional, de que “todos são iguais perante a lei”. Caberá, portanto, a condenação do Reconvinte em honorários advocatícios em favor da Reconvinda, bem como nas custas processuais, no caso de improcedência da ação.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O Reclamante não se acha assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional, preferindo contratar advogado de forma onerosa, o que também demonstra dispor ele de condições para arcar com os ônus do processo.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, pede e espera, a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV, sua exclusão do feito, por absoluta falta de fundamento legal, pela ausência de vínculo empregatício entre os litigantes, pela ilegitimidade ad causam e ad processum. E no mérito que seja a presente reclamação julgada totalmente improcedente, com a condenação do reclamante nas custas e demais pronunciações legais.

Protesta pela produção de todo o gênero de provas em direito permitidas, em especial, pelo depoimento pessoal do reclamante, que, desde logo, requer, sob pena de confissão, juntada de documentos, inquirição de testemunhas, perícia e demais provas (inclusive, se estiverem na posse da demandante) e tudo o mais que V.Exa. determinar para a correta solução da lide.

Requer a juntada da presente e seus anexos aos autos, para todos os fins de direito.

Nestes Termos,Pede e espera deferimento.

Fortaleza-CE, 02 de janeiro de 2009.

VALMIR PONTES FILHOOAB/CE nº 2.310

WILLIANE GOMES PONTES IBIAPINAOAB/CE. 12.538

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RAFAEL DE ARAÚJO ALMEIDAOAB/CE nº 19.096

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