algumas questões relativas a compartilhamento de infraestrutura aulas 14 e 15 1

Algumas questões relativas a Algumas questões relativas a compartilhamento de compartilhamento de

infraestruturainfraestrutura

Aulas 14 e 15Aulas 14 e 15

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Assunto ganha importância com o Assunto ganha importância com o movimento de desestatização - movimento de desestatização - concessão de serviços públicos e concessão de serviços públicos e flexibilização de monopóliosflexibilização de monopólios

- - desverticalizaçãodesverticalização dos setores de dos setores de infraestruturainfraestrutura

- introdução da - introdução da concorrênciaconcorrência

Compartilhamento de Compartilhamento de infraestruturainfraestrutura

Evolução da jurisprudência norte-Evolução da jurisprudência norte-americana sobre essencialidade de americana sobre essencialidade de

instalaçõesinstalações

Terminal Railroad Association Terminal Railroad Association

Otter Tail PowerOtter Tail Power

MCI vs. AT&T (7º Circuito)MCI vs. AT&T (7º Circuito)

Evolução da jurisprudência norte-Evolução da jurisprudência norte-americana sobre essencialidade de americana sobre essencialidade de

instalaçõesinstalações

Terminal Railroad Association Terminal Railroad Association - grupo de empresas adquire terminal rodoviário único - grupo de empresas adquire terminal rodoviário único para entrada em St. Louis e recusa acesso às demaispara entrada em St. Louis e recusa acesso às demais

Otter Tail PowerOtter Tail Power- fornecedora de energia que, quando tem sua concessão - fornecedora de energia que, quando tem sua concessão encerrada, recusa-se a fornecer acesso às suas instalações encerrada, recusa-se a fornecer acesso às suas instalações de transmissão a outras geradoras, para que a localidade de transmissão a outras geradoras, para que a localidade pudesse adquirir energia de terceirospudesse adquirir energia de terceiros

MCI vs. AT&T (7º Circuito)MCI vs. AT&T (7º Circuito)- recusa de interconexão ou imposição de - recusa de interconexão ou imposição de condições não equitativas a concorrentescondições não equitativas a concorrentes

Transformações do Transformações do monopólio naturalmonopólio natural

O caso da telefonia de longa distância nos O caso da telefonia de longa distância nos EUAEUA

Quando uma atividade deixa de ser monopólio Quando uma atividade deixa de ser monopólio natural?natural?

Acesso à rede como acesso ao mercadoAcesso à rede como acesso ao mercado

A difícil decisão entre manter ou suprimir a A difícil decisão entre manter ou suprimir a regulação setorial vis-à-vis defesa da regulação setorial vis-à-vis defesa da concorrência apenas concorrência apenas

Histórico EUAHistórico EUA

A disciplina regulatória do setor de A disciplina regulatória do setor de telecomunicações foi historicamente pautada na telecomunicações foi historicamente pautada na noção de noção de monopólio naturalmonopólio natural

O que isso significa?O que isso significa?

Histórico EUAHistórico EUA

A disciplina regulatória do setor de A disciplina regulatória do setor de telecomunicações foi historicamente pautada na telecomunicações foi historicamente pautada na noção de noção de monopólio naturalmonopólio natural

=> Elevados custos fixos (“=> Elevados custos fixos (“sunk costssunk costs”) ”)

=> Mercado funciona de forma mais eficiente => Mercado funciona de forma mais eficiente com apenas um agente econômico ofertandocom apenas um agente econômico ofertando

Monopólio naturalMonopólio natural

““Se [os custos fixos] puderem ser diluídos Se [os custos fixos] puderem ser diluídos por toda a produção do mercado, uma única por toda a produção do mercado, uma única firma fornecendo aquele produto pode ter firma fornecendo aquele produto pode ter um custo médio de produção menor do que um custo médio de produção menor do que duas firmas igualmente eficientes, cada duas firmas igualmente eficientes, cada uma das quais tendo de incorrer nos uma das quais tendo de incorrer nos mesmos custos fixos, mas tendo de diluí-los mesmos custos fixos, mas tendo de diluí-los por apenas metade da produção total.”por apenas metade da produção total.”

POSNER, Richard. POSNER, Richard. Economic Analysis of LawEconomic Analysis of Law. Boston: Little, Brown . Boston: Little, Brown

and Company, 1988, pp. 343 e 344and Company, 1988, pp. 343 e 344

A experiência norte-A experiência norte-americanaamericana

Década de 1870: Graham Bell patenteia a sua Década de 1870: Graham Bell patenteia a sua descobertadescoberta

Ainda nos anos 1880 começam as primeiras Ainda nos anos 1880 começam as primeiras atividades de longa distânciaatividades de longa distância

Década de 1890, ingresso de novos agentesDécada de 1890, ingresso de novos agentes

Início do século XX: AT&T adota postura de expansão Início do século XX: AT&T adota postura de expansão do serviço, aquisição de concorrentes e do serviço, aquisição de concorrentes e verticalizaçãoverticalização

Regulação federal iniciada em 1910 – Mann-Elkins Regulação federal iniciada em 1910 – Mann-Elkins Act – atribui à Act – atribui à Interstate Commerce Commission Interstate Commerce Commission competência para regular a o serviço de telefonia competência para regular a o serviço de telefonia entre os Estadosentre os Estados


Regulação de um monopólio naturalRegulação de um monopólio natural

Controle da entrada e de tarifas máxima e Controle da entrada e de tarifas máxima e mínimamínima

Cabo coaxial é desenvolvido pela AT&T em 1930 Cabo coaxial é desenvolvido pela AT&T em 1930 => preço da instalação da rede (custo fixo) => preço da instalação da rede (custo fixo) tornava o mercado monopólio mesmo para as tornava o mercado monopólio mesmo para as maiores rotas intermunicipais de maiores rotas intermunicipais de telecomunicaçõestelecomunicações


1934: competências regulatórias transferidas 1934: competências regulatórias transferidas à Federal Communications Commission - à Federal Communications Commission - FCCFCC

Importante transformação tecnológica: o Importante transformação tecnológica: o surgimento da transmissão via surgimento da transmissão via microondasmicroondas: : primeiro sistema de estações de transmissão primeiro sistema de estações de transmissão por microondas para serviço de telefonia por microondas para serviço de telefonia instalado entre Boston e NY em 1947. Escala instalado entre Boston e NY em 1947. Escala comercial após a 2ª Guerra Mundial: redução comercial após a 2ª Guerra Mundial: redução substancial do custo fixo da prestação de substancial do custo fixo da prestação de serviço de telefonia intermunicipalserviço de telefonia intermunicipal

O que então aconteceu?O que então aconteceu?


Os desafios da década de 50:Os desafios da década de 50:

A microondas reduz o custo fixo e, portanto, o A microondas reduz o custo fixo e, portanto, o tamanho da firma eficiente: diversos pedidos de tamanho da firma eficiente: diversos pedidos de empresas e organizações governamentais para empresas e organizações governamentais para estabelecerem seus próprios sistemas privados de estabelecerem seus próprios sistemas privados de telecom telecom

Aumento da renda Aumento da renda per capitaper capita e surgimento dos e surgimento dos computadores aumentam demanda pelo serviço - computadores aumentam demanda pelo serviço - tecnologia aumenta escopo de utilização do serviço – tecnologia aumenta escopo de utilização do serviço – computador e telecom são atividades computador e telecom são atividades complementarescomplementares

Em 1959, FCC profere decisão autorizando a Em 1959, FCC profere decisão autorizando a instalação de sistemas de linha privada para instalação de sistemas de linha privada para freqüências acima de 890 megaciclos (AT&T é freqüências acima de 890 megaciclos (AT&T é obrigada a compartilhar)obrigada a compartilhar)


1963: Microwave Communications Incorporated 1963: Microwave Communications Incorporated (MCI) requereu autorização da FCC para (MCI) requereu autorização da FCC para ingressar como ingressar como common carriercommon carrier entre St. Louis e entre St. Louis e ChicagoChicago

Pedido aprovado pela FCC em 1969 => diversos Pedido aprovado pela FCC em 1969 => diversos novos pedidosnovos pedidos

MCI enfrenta problemas de interconexão e, por MCI enfrenta problemas de interconexão e, por vezes, é simplesmente desligada pela AT&T vezes, é simplesmente desligada pela AT&T

Ação antitrusteAção antitruste

Questões regulatóriasQuestões regulatórias A abertura do mercado convivia com as A abertura do mercado convivia com as

seguintes questões:seguintes questões:

AT&T utiliza subsídio cruzado: tarifas de AT&T utiliza subsídio cruzado: tarifas de longa distância subsidiavam ligações locais; longa distância subsidiavam ligações locais; longa distância de rotas com alta densidade longa distância de rotas com alta densidade subsidiavam a longa distância de baixa subsidiavam a longa distância de baixa densidadedensidade

As rotas de alta densidade suportavam mais As rotas de alta densidade suportavam mais de uma firma: AT&T alegou “cream de uma firma: AT&T alegou “cream skimming”skimming”

Questões antitrusteQuestões antitruste 1974: início da ação antitruste proposta pelo DOJ 1974: início da ação antitruste proposta pelo DOJ

acusando a AT&T de práticas de monopolização acusando a AT&T de práticas de monopolização (negativa de acesso / interconexão, acesso em (negativa de acesso / interconexão, acesso em condições não eqüitativas)condições não eqüitativas)

- mercado local- mercado local

- mercado de longa distância- mercado de longa distância

- mercado de equipamentos- mercado de equipamentos


1982 – 1982 – consent decree e modified final judgementconsent decree e modified final judgement

AT&T fragmentada em 22 operadoras de telefonia, AT&T fragmentada em 22 operadoras de telefonia, reagrupadas em 07– as RBOCs (reagrupadas em 07– as RBOCs (Regional Bell Regional Bell Operating CompaniesOperating Companies) – efeitos a partir de 01.01.84 ) – efeitos a partir de 01.01.84 => separação da telefonia local e da longa distância=> separação da telefonia local e da longa distância

AT&T fica apenas com mercados não monopolizados AT&T fica apenas com mercados não monopolizados (fabricação de equipamentos, P&D, longa distância)(fabricação de equipamentos, P&D, longa distância)

No entanto, continuou a haver controle tarifário da No entanto, continuou a haver controle tarifário da AT&T, embora não de suas principais competidoras AT&T, embora não de suas principais competidoras MCI e Sprint = Idéia de regulação assimétrica para MCI e Sprint = Idéia de regulação assimétrica para romper a “dominância”romper a “dominância”


Processo de desregulação => evidências Processo de desregulação => evidências teriam mostrado elevada elasticidade de teriam mostrado elevada elasticidade de preço da AT&Tpreço da AT&T

1% aumento de preço = 4% perda de 1% aumento de preço = 4% perda de demanda demanda (pesquisa 1984 – 1993. Fonte: Vernon, (pesquisa 1984 – 1993. Fonte: Vernon, Viscusi, Harrington. Viscusi, Harrington. Economics of regulation and Economics of regulation and antitrustantitrust, 4ª ed., p. 542), 4ª ed., p. 542)

Produto homogêneo, inovação tecnológica (fibra Produto homogêneo, inovação tecnológica (fibra ótica expande capacidade)ótica expande capacidade)


Década de 90 assiste à progressiva Década de 90 assiste à progressiva desregulação das tarifas da AT&T desregulação das tarifas da AT&T

Em 1995: AT&T é considerada não Em 1995: AT&T é considerada não dominante no mercado residencial domésticodominante no mercado residencial doméstico

Telecommunications Act de 1996 permitiu às Telecommunications Act de 1996 permitiu às BOCs gradualmente passarem a oferecer BOCs gradualmente passarem a oferecer serviços na longa distância aos seus clientes serviços na longa distância aos seus clientes e exigiu que ofereçam acesso a sua rede de e exigiu que ofereçam acesso a sua rede de forma não discriminatóriaforma não discriminatória

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- controle de infra-estrutura por parte de um controle de infra-estrutura por parte de um monopolistamonopolista

- Impossibilidade de duplicação da infraestruturaImpossibilidade de duplicação da infraestrutura

- Necessidade de acesso para existência de Necessidade de acesso para existência de concorrência em mercados relacionadosconcorrência em mercados relacionados

- negativa de compartilhamentonegativa de compartilhamento

- viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo irrazoável ao detentor da “irrazoável ao detentor da “facilityfacility””

=> Infração antitruste=> Infração antitruste

A jurisprudência antitruste norte-americana A jurisprudência antitruste norte-americana – – essential facilities’essential facilities’ doctrinedoctrine

(AT&T e outros)(AT&T e outros)

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Essential facilities’ Essential facilities’ doctrinedoctrine

Expressão se dissemina na doutrina Expressão se dissemina na doutrina e na jurisprudência, também na UEe na jurisprudência, também na UE

Terminologia não referendada pela Terminologia não referendada pela Suprema Corte norte-americanaSuprema Corte norte-americana

Instalações essenciais, monopólios Instalações essenciais, monopólios naturais e recusa de contratarnaturais e recusa de contratar

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Art. 20. Constituem infraArt. 20. Constituem infraçção da ordem econômica, ão da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviII - dominar mercado relevante de bens ou serviçços;os;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posiIV - exercer de forma abusiva posiçção dominante.ão dominante.

Recusa de contratar como ilícito antitruste Recusa de contratar como ilícito antitruste no direito brasileirono direito brasileiro

Lei 8.884/94

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Art. 21. As seguintes condutas, alArt. 21. As seguintes condutas, aléém de outras, na m de outras, na medida em que configurem hipmedida em que configurem hipóótese prevista no tese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infraart. 20 e seus incisos, caracterizam infraçção da ão da ordem econômica;ordem econômica;

(...)(...)

XIII - recusar a venda de bens ou a prestaXIII - recusar a venda de bens ou a prestaçção de ão de serviserviçços, dentro das condios, dentro das condiçções de pagamento ões de pagamento normais aos usos e costumes comerciais normais aos usos e costumes comerciais

Lei 8.884/94Lei 8.884/94

O sinal de tv O sinal de tv aberta é uma aberta é uma

essential facilityessential facility??

O caso TVA / TV GloboO caso TVA / TV Globo

Voto do Relator João Bosco Voto do Relator João Bosco da Fonsecada Fonseca

Voto do Relator João Bosco Voto do Relator João Bosco da Fonsecada Fonseca

TV aberta é concessão de serviço público (art. TV aberta é concessão de serviço público (art. 223, CF)223, CF)

TV aberta não pode discriminar entre TV aberta não pode discriminar entre potenciais interessados em transmitir o seu potenciais interessados em transmitir o seu sinalsinal

A cláusula de exclusividade tem por efeito A cláusula de exclusividade tem por efeito recusa de compartilhamento de infraestrutura recusa de compartilhamento de infraestrutura essencial, em violação dos arts. 20 e 21, XIII, essencial, em violação dos arts. 20 e 21, XIII, L. 8884/94L. 8884/94

Qual o limite de Qual o limite de intervenção do CADE intervenção do CADE

tendo em vista a tendo em vista a legislação setorial?legislação setorial?

Poderia o CADE estender as Poderia o CADE estender as regras de compartilhamento regras de compartilhamento

aplicáveis aos serviços de TV a aplicáveis aos serviços de TV a cabo também para os serviços cabo também para os serviços

prestados nas modalidades DTH prestados nas modalidades DTH (satélite) e MMDS?(satélite) e MMDS?

Lei 8.977/95 Lei 8.977/95 (“Lei do Cabo”)(“Lei do Cabo”)

Princípio do “Princípio do “must carrymust carry””

““Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, do serviço, deverá tornar disponíveis canais para as seguintes deverá tornar disponíveis canais para as seguintes destinaçõesdestinações::I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA:I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA:a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, da simultânea, sem inserção de qualquer informação, da programação das emissoras geradoras locais de radiodifusão programação das emissoras geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados, de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados, cujo sinal alcance a área do serviço de TV a Cabo e apresente cujo sinal alcance a área do serviço de TV a Cabo e apresente nível técnico adequado, conforme padrões estabelecidos pelo nível técnico adequado, conforme padrões estabelecidos pelo Poder Executivo;Poder Executivo;b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos municípios da área de prestação do serviço e a Assembléia nos municípios da área de prestação do serviço e a Assembléia Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal voltado para a Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal voltado para a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões; transmissão ao vivo das sessões; (...)(...)

Voto de vista da Conselheira Hebe Voto de vista da Conselheira Hebe RomanoRomano

Voto de vista do Conselheiro Voto de vista do Conselheiro Thompson AndradeThompson Andrade

Conclusão quanto à questão da Conclusão quanto à questão da essencialidadeessencialidade

Sinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidadeSinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidade

=> Directv conseguia aumentar sua participação de => Directv conseguia aumentar sua participação de mercado apesar da ausência de autorização para mercado apesar da ausência de autorização para transmitir o sinaltransmitir o sinal=> Programação da Globo não era insubstituível, para => Programação da Globo não era insubstituível, para efeitos de viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe efeitos de viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe ao mercado viabilizar a criação de programação capaz de ao mercado viabilizar a criação de programação capaz de fazer frente à Globofazer frente à Globo=> Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar => Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar a programação da TV Globo, ainda que com algum a programação da TV Globo, ainda que com algum desconfortodesconforto=> Proteção do direito autoral=> Proteção do direito autoral=> Não é função da autoridade de defesa da concorrência => Não é função da autoridade de defesa da concorrência igualar a capacidade competitiva dos agentes econômicasigualar a capacidade competitiva dos agentes econômicas

Voto de Vista Conselheiro Voto de Vista Conselheiro Celso Campilongo Celso Campilongo

Interação entre regulação e concorrênciaInteração entre regulação e concorrência

““não cabe ao CADE invocar e, muito menos, não cabe ao CADE invocar e, muito menos, criar norma geral que imponha obrigação à TV criar norma geral que imponha obrigação à TV Aberta e, a partir dela, oferecer interpretação Aberta e, a partir dela, oferecer interpretação alargando conceitos e inventando regras. Mas alargando conceitos e inventando regras. Mas pode o CADE, como corolário de sua função pode o CADE, como corolário de sua função legal, analisar legal, analisar situaçõessituações concretasconcretas que tenham que tenham impactos concorrenciais, proferindo uma impactos concorrenciais, proferindo uma decisão com base, especialmente, nos artigos decisão com base, especialmente, nos artigos 20 e 21 da Lei da Concorrência.”20 e 21 da Lei da Concorrência.”

TVA/ Directv v. TV Globo TVA/ Directv v. TV Globo (cont.)(cont.)

““Por isso, ‘Por isso, ‘dada máxima venia’dada máxima venia’, absolutamente , absolutamente imprópria qualquer aplicação, analógica ou imprópria qualquer aplicação, analógica ou teleológica, supostamente extensiva ou sistemática, teleológica, supostamente extensiva ou sistemática, pelo CADE, da legislação que regula um setor pelo CADE, da legislação que regula um setor específico (TV a cabo), que específico (TV a cabo), que conta com agente conta com agente regulador próprio, máxime se contrária ou regulador próprio, máxime se contrária ou incompatível com a regulação ou interpretação incompatível com a regulação ou interpretação que o mesmíssimo órgão competente oferece a que o mesmíssimo órgão competente oferece a outro setoroutro setor (TV por satélite). Qualquer atuação do (TV por satélite). Qualquer atuação do CADE, nesse sentido, ultrapassaria, em muito, sua CADE, nesse sentido, ultrapassaria, em muito, sua competência, por si só já bastante ampla, de competência, por si só já bastante ampla, de adjudicação do direito da concorrênciaadjudicação do direito da concorrência e invadiria, e invadiria, com indisfarçável ofensa à legalidade, competências com indisfarçável ofensa à legalidade, competências regulatórias da ANATEL, do Ministério das regulatórias da ANATEL, do Ministério das Comunicações ou do Poder Legislativo.”Comunicações ou do Poder Legislativo.”

Observações quanto à doutrina Observações quanto à doutrina das das essential facilitiesessential facilities

Os agentes econômicos de mercados relacionados são Os agentes econômicos de mercados relacionados são “clientes cativos”“clientes cativos”

Poderá haver casos em que a recusa de Poderá haver casos em que a recusa de compartilhamento seja compartilhamento seja objetivamenteobjetivamente legítima legítima

A doutrina das A doutrina das essential facilitiesessential facilities deve ser lida com deve ser lida com cautela: concorrentes em regra devem competir e não cautela: concorrentes em regra devem competir e não cooperar – não obstaculizar inovações tecnológicascooperar – não obstaculizar inovações tecnológicas

Justificativa de natureza técnica, econômica Justificativa de natureza técnica, econômica (monopólio natural) ou jurídica(monopólio natural) ou jurídica

Existem autores críticos da doutrina das “essential Existem autores críticos da doutrina das “essential facilities” (ex. Hovenkamp) – basta a doutrina geral facilities” (ex. Hovenkamp) – basta a doutrina geral sobre recusa de contratarsobre recusa de contratar

Essential facilitiesEssential facilities e serviços e serviços de interesse coletivode interesse coletivo

No Brasil, matéria cresce em importância No Brasil, matéria cresce em importância com programa de desestatização e seus com programa de desestatização e seus pilares de desverticalização (“pilares de desverticalização (“unbundlingunbundling”) ”) e introdução da concorrênciae introdução da concorrência

Idéia de introdução de concorrência Idéia de introdução de concorrência também nos serviços públicos concedidostambém nos serviços públicos concedidosLei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou Lei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5justificada no ato a que se refere o art. 5oo desta desta Lei.” Lei.”

ObservaçõesObservações

O direito antitruste diz pouco sobre O direito antitruste diz pouco sobre como deve se dar o compartilhamento como deve se dar o compartilhamento (preço, questões técnicas etc.)(preço, questões técnicas etc.)

Soluções regulatórias: Soluções regulatórias:

=> co-propriedade da rede (solução => co-propriedade da rede (solução estrutural)estrutural)

=> determinação de compartilhamento => determinação de compartilhamento (solução comportamental)(solução comportamental)

algumas questões relativas a compartilhamento de infraestrutura aulas 14 e 15 1

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