alexandre aragão dos santos - o princípio da proporcionalidade no direito econômico

7/24/2019 Alexandre Arago dos Santos - O princpio da proporcionalidade no direito econmico

1/32

o PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO ECONMICO

ALEXANDRE SANTOS

DE

ARAGO

I

-

Introduo. II

-

Panorama do Ordenamento Jurdico Brasileiro. III

- Proporcionalidade dos Mecanismos de Regulao Econmica.

IV

-

Princpios do Direito Econmico derivados do Princpio Geral da Propor

cionalidade. V - Os Aspectos Comissivos da Proporcionalidade. -

Princpio da Proporcionalidade e Supremacia do Interesse Pblico . VII

- A Proporcionalidade e as Relaes e Sujeio Especial. VIII

- s

Agncias Reguladoras como Manifestao do Princpio da Proporcionali

dade. IX

-

Proporcionalidade e Servios Pblicos. X - Proporcionalidade

e os Monoplios Estatais.

Xl -

Proporcionalidade e Atividades Privadas

de Interesse Pblico. XII

-

Proporcionalidade e Atividades Privadas Su

jeitas ao Poder de Polcia. XIII - Concluses.

I -

Introduo

As regulaes estatais da economia so dotadas de grande mutifacetariedade.

O seu dinamismo e a forma com que os mais diversos instrumentos de regulao e

interveno do Estado se sucederam ao longo do tempo, no foi um processo

substitutivo, mas acumulativo.

Em

outras palavras, o surgimento de novos mecanismos regulatrios da econo

mia em cada fase da histria poltico-econmica do Estado no causou o fim dos

intrumentos caractersticos das fases anteriores, com os quais passaram a conviver

e mesmo a se mesclar.

assim que o corporativismo do feudalismo, o patrimonialismo e os privilgios

regalianos do Estado absolutista continuam a existir, naturalmente no com a mesma

Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Professor contratado de Direito Administrativo da

Universidade do Estado do Rio de Janeiro - U.E.R.J. e da Universidade Estcio de S, membro

das Comisses de Direito Administrativo e de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados

Brasileiros - IAB, Mestrando em Direito

Pblico pela UERJ.

R

Dir.

Adm.

Rio de Janeiro, 223: 199-230, jan./mar. 2 1


2/32

intensidade, nos dias de hoje. Basta vermos, por exemplo, a autonomia das univer

sidades e das entidades desportivas asseguradas em nossa Constituio Federal (arts.

207 e 217,

I

respectivamente) e as vrias atividades econmicas e bens monopo

lizados pelo Estado (arts. 20, 176 e 177).

O mesmo se diga do poder de polcia, surgido

no

Estado liberal-burgus, mas

que, malgrado

as

grandes mudanas pelas quais vem passando, persiste como

um

dos principais instrumentos de conformao das atividades econmicas privadas ao

interesse pblico.

A concesso de servios pblicos, advinda da necessidade do Estado liberal

burgus regular as atividades econmicas com intensidade superior a que o simples

poder de polcia ento lhe permitia, no apenas subsiste, como tem aumentado a sua

importncia em funo da desestatizao dos servios pblicos. A concesso dos

servios desestatizados fez com que o instituto readquirisse o seu carter inicial, pelo

qual no significa uma real inteno do Estado assumir a atividade como sua, mas

apenas a de regulament-la com maior intensidade.

1

A explorao direta de atividade econmicas pelo Estado, crescente desde o

surgimento do Estado Democrtico de Direito

no

incio

do

sculo XX, apesar de

encontrar-se em declnio, subsiste e muito difcil que, pelos menos em algumas

reas e com algumas flexibilizaes, o Estado se retire totalmente de todas as

atividades econmicas que gere

de

p r se

So as relaes da regulao estatal da economia em suas diversas modalidades

com o Princpio da Proporcionalidade que constituem o objeto do presente ensaio.

Como tm elevado poltico-ideolgico, as diferentes formas de regulao estatal

so altamente variveis em cada Direito Positivo, tanto espacialmente como tempo

ralmente. Isso impe que a anlise a ser realizada, apesar de delas no poder em

absoluto prescindir, tome com cautela os ensinamentos da doutrina estrangeira

e os

conceitos formulados em outras circunstncias jurdicas, polticas e ideolgicas.

1 Expondo o surgimento das concesses como conciliao entre os dogmas liberais no-interven

cionistas e a necessidade do Estado regular com maior intensidade novas atividades (ferrovias, gs,

telefonia, eletricidade, etc.), de complexidade tcnica e de tendncias monopolizadoras at ento

desconhecidas, o Catedrtico da Universidade Autnoma de Madrid, Gaspar Arino Ortiz, afirmou

que a tenso entre a urgncia de satisfazer as novas necessidades pblicas - exigncias de uma

sociedade progressivamente urbana e industrial - e as concepes ideolgicas liberais imperantes,

ser resolvida mediante um mecanismo genial:

a concesso administrativa.

Na concesso, o Estado

encontrar uma frmula que lhe permitir compatibilizar uma e outra postura; de uma parte, se

entender que o Estado titular de tais atividades; o

dominus

dos servios pblicos; de outra, se

entender que o Estado no deve geri-los diretamente e se valer da concesso como frmula-ponte

que o permite dirigir sem gerir. A concesso se configurar assim como uma transferncia de

funes e tarefas cuja titularidade corresponde primariamente ao Estado, atividades que no eram

intrinsecamente pblicas, que no faziam parte das finalidades histricas do Estado, de seus fins

essenciais, mas que acabaram sendo publicizadas

Principios de Derecho Pblico Econmico,

Ed. Comares e Fundacin de Estudios de Regulacin, Granada, 1999, pp. 483/4).

2

Afirmando a importncia e utilidade do emprego do Direito Administrativo comparado, o Mestre

Eduardo Garca de Enterra observa que, apesar de devermos partir do nosso prprio Direito, o

Direito Comparado no constitui disciplina de adorno ,

mas

um considervel instrumento de

200


3/32

Cabe, neste sentido, trazer

baila a advertncia de CARLOS ARI SUNDFELD

de que a Constituio Federal no d uma disciplina acabada para os diversos servios

pblicos e atividades econmicas do Estado, deixando ao Legislador um campo

bastante largo de conformao. Sendo assim, o estudo da matria deve mais ter em

vista a legislao de regncia de cada uma destas atividades do que recorrer-se

acriticamente de lies doutrinrias (umas, velhssimas e desatualizadas; outras,

copiadas sem reflexo de livros estrangeiros, muitas vezes mal-lidos; algumas ditadas

por vinculaes econmicas, partidrias ou pessoais), tentando encaix-las

fora

na realidade, sem o menor respeito ao Direito Positivo vigente .3

Com efeito, se em alguns casos a Constituio pr-determina o instrumento

regulatrio a ser adotado (por exemplo, define no art. 21, X a XII algumas atividades

que devem ser prestadas como servios pblicos), em outros deixa largo espao ao

Legislador para definir mais concretamente o seu perfil e a escolha por esta ou aquela

modalidade regulatria. Em ambos os casos, todavia, o Legislador no tem liberdade

absoluta, devendo se pautar por todas as normas da Constituio, notadamente pelo

Princpio da Proporcionalidade.

Iniciaremos, destarte, com a colocao do panorama constitucional em que 'a

regulao da economia se desenvolve entre ns. Como conseqncia, exploraremos

a maneira com que o Princpio da Proporcionalidade - em seus aspectos negati

vos/omissivos e positivos/comissivos - e os princpios dele oriundos devem inspirar

as escolhas pblicas por esta ou aquela modalidade regulatria e a intensidade com

que cada uma delas deve ser desempenhada. Colocados os balizamentos tericos,

adentraremos em algumas aplicaes do Princpio da Proporcionalidade na seara

econmica.

Panorama do Ordenamento Jurdico Brasileiro

A Constituio Brasileira, como constituio compromissria, no poderia dei

xar de refletir o persistente conflito entre pblico e privado; entre o livre caminhar

da economia e a interveno estatal; entre os interesses individuais e os coletivos.

Tanto assim, que as reformas que sucederam promulgao da Constituio

de 1988 tiveram como um dos seus principais focos justamente o Direito Econmi

co.

4

Vejamos, portanto, como este se encontra balizado constitucionalmente.

formao de um jurista completo e maneira, muitas vezes indispensvel, de ampliao das pers

pectivas do prprio Direito, para enfrentar um determinado problema anlogo a problemas conhe

cidos em outros Direitos, rompendo ciclos de racionalidade ou de apequenamento de solues

disponveis, inrcias doutrinrias ou jurisprudenciais, menosprezos de valores jurdicos substanciais

de consistncia (Prefcio obra a panicipacin Pblica em

l

Procedimiento de Elaboracin

de los Reglamentos el los Estados Unidos de Amrica de Juan Jos Lavilla Rubira, Ed. Civitas,

Madrid, 1991,

p

18

3

A

Regulao de Preos e Tarifas dos Servios de Telecomunicaes

na obra coletiva

Direito

Administrativo Econmico

coordenada pelo prprio Carlos

Ari

Sundfeld, Ed. Malheiros, So Paulo,

2000,

pp. 318.

4 As reformas Constituio de 1988 no chegaram a alterar a classificao das diversas moda-

2 1


4/32

Ao contrrio do que ocorre

em

outros direito positivos, a nossa Constituio

estabelece uma ntida distino entre servio pblic0

5

e atividade econmica. Na

verdade, contudo, no podemos torcer a realidade a ponto de sustentar que os servios

pblicos no sejam atividades econmicas. Os servios pblicos so atividades

econmicas qualificadas

como

tal, qualificao esta que visa a permitir a prestao

direta pelo Estado ou uma forte regulao e ingerncia estatal na atividade

quando

gerida por particulares de legatrios. O servio pblico revela-se, ento,

como uma

das mais intensas formas de interveno do Estado na economia.

desta forma que EROS ROBERTO GRAU considera que a Constituio

brasileira de 1988 subdividiu a atividade econmica lato senslI em servio pblico

e atividade econmica

stricto sensll.

6

Tanto

assim, que o art. 175, que disciplina

a prestao dos servios pblicos pelo prprio Estado ou por concessionrios e

permissionrios privados, est contido no Captulo destinado

aos

princpios gerais

da atividade

econmica .

A Constituio tambm prev no art.

21

a prestao de servios pblicos pela

Unio, mas, desta feita, no apenas diretamente,

por

concesso ou por permisso,

mas tambm mediante autorizao: art. 21, incisos X (postal e correio),

X (teleco

municaes) e XII,

a

a

f '

(servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens;

servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos

de gua; a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; os servios

de transporte ferrovirio e aquavirio; os servios de transporte rodovirio interes

tadual e internacional de passageiros; os portos martimos, fluviais e lacustres) e

XIII (nucleares).7

Estes so os servios expressamente nomeados pela Constituio,

que

tambm

os estabelece implicitamente ao fixar a competncia subsidiria dos Estados-mem

bros no art. 25,

10

(por exemplo, os servios de transporte intermunicipal) e ao

lidades de regulao estatal da economia, atribuindo, contudo, maior relevo a algumas em detrimento

de outras, sem retirar do Texto Maior qualquer uma delas. Em sua maior parte, as reformas

permitiram que determinados servios pblicos, que s podiam ser prestados indiretamente por

empresas da Administrao Indireta. passassem a ser prestados por de legatrios privados.

5

Naturalmente que no esto includas em nosso conceito de servio pblico as funes pblicas

soberanas. indelegveis, como a defesa nacional, a tributao, etc. (Ramn Parada,

Derecho Admi-

nistrativo, I Ed. Marcial Pons, Madrid.

11

ed., 1999, pp, 473/4). Seguindo a melhor doutrina,

nosso conceito tambm no contempla as atividades que no correspondam a uma especfica

prestao aos usurios, como por exemplo, as obras pblicas (Elio Casetta. Manuale di Diritlo

Amministrativo, Ed. Giuffre, Milo, 2000,

p.

605).

6

Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, Ed. Malheiros, So Paulo,

4 ed., 1998. pp. 137/9. Alguns autores utilizam a expresso servios pblicos econmicos ou

industriais para denominar as atividades econmicas stricto sensu exploradas pelo Estado v.g.

Droit Public et ie conomique, PUF. Paris. 1949.

p.

136). Preferimos, no entanto. no fazer uso

destas expresses para no misturar os conceitos de atividade econmica (em sentido estrito)

explorada pelo Estado e os servios pblicos propriamente ditos.

7

Tambm h o art. 25, 2 prev o servio pblico de distribuio de gs canalizado. H tambm

competncia comum para a prestao dos servios pblicos de assistncia social e de educao (art.

23.

II

e 211).

202


5/32

prever a competncia dos Municpios para prestar os servios pblicos de interesse

local art. 30, V). Questo controvertida, a ser abordada mais adiante, saber se

possvel a criao pelo Legislador de servios pblicos no previstos constitucional

mente.

Os princpios das atividades econmicas fixados no art. 170 devem inspirar a

explorao de todas as atividades econmicas, sejam elas servios pblicos ou

atividades econmicas

stricto sensu.

Em relao atividade econmica

stricto sensu

a Constituio estabelece o

monoplio em favor da Unio arts. 20, 176 e 177) de uma srie de bens e atividades

a eles correlatas, com destaque para os bens minerais, inclusive o petrleo e seus

derivados.

A explorao pelo Estado de outras atividades econmicas

stricto sensu

isto ,

alm daquelas que so objeto de monoplio, permitida apenas em regime de

concorrncia com a iniciativa privada e desde que seja necessria aos imperativos

da segurana nacional ou ao atendimento de relevante interesse coletivo art. 173).

Vige para estas atividades o princpio da liberdade de iniciativa, observadas as

regras de polcia econmica geral que s conforme aos princpios e valores funda

mentais da Repblica Federativa do Brasil arts. 1 e 3) e aos princpios setoriais

da ordem econmica art. 170), exigida, quando for o caso, autorizao prvia para

o seu exerccio art. art. 170, pargrafo nico).

Estes so, em apertada sntese, os dispositivos que regem cada uma das moda

lidades regulatrias que veremos mais adiante: servios pblicos art. 175), ativida

des econmicas monopolizadas arts. 176 e 177), atividades econmicas de interesse

pblico art. 170, pargrafo nico) e atividades econmicas sujeitas ao poder de

polcia art. 170, que, malgrado a sua aplicao a todas as atividades econmicas,

constitui tambm o fundamento da regulao mediante o exerccio do poder de

polcia geral).

A realidade, no entanto, est longe de possuir a aparentemente serenidade que

a letra da Constituio parecer ter, o que impe a apreciao dos valores fundamentais

em jogo, valores e princpios que balizam a sujeio das atividades econmicas s

diferentes modalidades regulatrias e a intensidade com que estas devem ser exer

cidas.

-

Proporcionalidade dos mecanismos de regulao econmica

Nos termos das sempre precisas lies de TRCIO SAMPAIO FERRAZ J

NIOR,

a

ordem econmica autnoma introduz uma acelerao dos processos so

ciais, que no podem ser resolvidos luz de mecanismos de controle como, por

exemplo, os direitos individuais. Estes mecanismos foram concebidos como instru

mentos capazes de regular relaes at certo ponto estveis ou de reduzida velocidade

mutacional. Trata-se de princpios genricos, com conceitos abertos, cujo controle

remetido a princpios ideolgicos que a prxis confirma ou desconfirma. Com isto,

na prtica da ordem econmica, que exige decises rpidas e imediatas, revela-se

relativamente fcil dizer qual o fundamento da interveno, mas extremamente difcil

203


6/32

apontar os casos em que ela no cabe. ( ... )

A mobilidade econmica de hoje est a

reclamar novos mecanismos de invelltil'idade do constitucionalista. Pois, sem eles,

permaneceremos nesta curiosa situao em que

os

verdadeiros limites constitucio-

nais da

inteneno

estatal no domnio econmico so deslocados para a prpria

prxis do Estado, no sentido de que somos obrigados a

rer

como ele age para, ento,

saber

o

que dele se

po e

exigir. g

Para evitar que isto acontea, o que constitui o escopo deste nosso estudo, a

regulao estatal da economia deve refletir a necessria convivncia de princpios

constitucionais

9

que, ora se somam, ora entram em conflito: de um lado, temos os

valores da livre iniciativa (art. 10, IV, CF), a propriedade privada (art. 170, 11, CF)

e a livre concorrncia (art. 170, IV, CF); de outro, temos que procurar realizar a

soberania e o desenvolvimento nacional (art.

10,

I;

30,

e 170, I, CF), a cidadania

(art.

10, 11 ;

a dignidade da pessoa

humana

(art.

10,

I1I, CF); os valores sociais do

trabalho (art. 10. IV, CF); construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 30, I,

CF); erradicar a pobreza e a marginalizao, assim

como

reduzir as desigualdades

sociais e regionais (art. 30, III e 170, VII, CF); promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raa, sexo, cor (art. 30, IV, CF); a funo social

da

proprie

dade (art. 170, m CF); a defesa do consumidor (art. 170,

m

CF); a defesa do

meio

ambiente (art. 170, V, CF) e a busca do pleno emprego (art. 170, VIII, CF).

Note-se que, com base nestes princpios constitucionais, j foi diversas vezes

afirmada pelo Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da regulao estatal

de atividades econmicas privadas. Em uma destas decises, o Min. SEPLVEDA

PERTENCE, tratando da constitucionalidade do controle estatal sobre as mensali

dades escolares, afirmou:

Senhor Presidente, temos, ao menos desde 1934, e marcadamente no texto de

88. uma tpica Constituio compromissria, como de resto, si serem quase todas

as Constituies contemporneas. De tal modo que sempre arbitrrio que a afir

mao de um dos valores, de um dos vetores axiolgicos do projeto de sociedade

veiculado pela Constituio, se faa com a abstrao

de

outros valores,

de

outros

vetores axiolgicos ... Cm instrumento constitucional de concretizao desta funo

permanente de ponderao de valores que, em termos absolutos, se contradiriam,

Senhor Presidente, precisamente, na ordem econmica, a competncia do Estado

para intervir como agente normativo e regulador da atividade

econmica .10

A Ementa do acrdo foi assim redigida:

Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa

e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo

das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode

o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e servios, abusivo

8 Fundamentos e Limites Constitucionais da Interveno do Estado no Domnio Econmico,

RDP,

47-48/270-271. grifamos.

Aludimos a .. princpios

em

seu sentido geral, tal como usado por Ronald Dworkin p. 72 da

obra Los Derechos em Seria, Ed. Ariel, Barcelona, 1999, trad. Marta Guastavino.

10 ADIN n319-DF, RTJ. 149:666/692.

204


7/32

que o poder econmico que visa o aumento arbitrrio de lucros. Logo, determinada

lei no inconstitucional pelo s fato de dispor sobre critrios de reajuste de

mensalidades das escolas particulares 11

O julgado, como se v, foi calcado exclusivamente em princpios, mas, afinal,

o que so os princpios?

As

normas

so gnero do qual so espcies

as

regras e os princpios. EROS

ROBERTO GRAU,12 sintetizando as lies de DWORKIN, afirma que as regras

jurdicas, no comportando excees, so aplicveis de modo completo ou no, de

modo absoluto, no se passando o mesmo com os princpios; os princpios jurdicos

possuem uma dimenso - a dimenso do peso ou importncia - que no comparece

nas regras jurdicas .

Dentre as vrias definies de princpio jurdico, podemos aludir clssica

formulao de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO, que o considera como

o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio funda

mental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o esprito e servindo

de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica

e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido

harmnico

13

As meras regras jurdicas, apesar de genricas e abstratas, dizem respeito a

situaes hipotticas especficas, que, concretizando-se

na

vida prtica, acarretam

determinadas conseqncias jurdicas. Trata-se do conhecido esquema preceito -

sano , pelo qual, ocorrendo o fato previsto na regra, a ele devem suceder os efeitos

jurdicos nela tambm, j de antemo, estabelecidos.

O mecanismo de aplicao dos princpios muito mais complexo do que o

esquema binrio caracterstico das regras. No prevem situaes determinadas e,

muito menos, efeitos jurdicos especficos que delas decorreriam. bvio que

normatizam situaes e que podem acarretar efeitos jurdicos, mas, devido ao seu

carter fluido, suas conseqncias, alm de no poderem ser previamente estabele

cidas, dependem das caractersticas de cada situao e dos demais princpios que

forem pertinentes.

O objetivo dos princpios no estabelecer uma normatizao objetiva e pre

visvel. A sua grande riqueza est exatamente na maleabilidade que propicia em

relao

s

demais normas do ordenamento jurdico e diante das situaes complexas

da vida, insuscetveis de serem resolvidas pela singela aplicao de regras lgico

subsuntivaso

Os princpios no estabelecem que, ocorrendo tal fato, ser aplicada determinada

sano ou concedido certo benefcio. Possuem um papel estruturante da ordem

ADIN n 319-DF, RTJ, 149:666/692.

2

A ordem Econmica na Constituio de 1998

Interpretao

e Crtica

Ed. RT, 2' edio, p

114.

3

Apud

Jos Afonso

da

Silva,

Curso de Direito Constitucional Positivo

Ed. Malheiros,

16'

ed.,

1999, p 95. Para uma ampla exposio dos diversos critrios definidores dos princpios, ver Robert

Alexy,

Teoria de los Derechos Fundamentales

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp.

82 a 87.

205


8/32

jurdica

e da organizao estatal

como

um todo: estabelecem os pensamentos dire

tores do ordenamento das instituies, inclusive do prprio Estado, de

uma

disciplina

legal ou de um instituto jurdico.

4

So os princpios que. pela abstrao

semntica em que

so formulados,

podem

dar liga e unidade ao sistema jurdico.

permeando

todas as demais normas jurdicas,

consubstanciando valioso

elemento

de interpretao e integrao do Direito.

A importncia dos princpios constitucionais ainda maior, vez

que espraiam

a sua fora no apenas na prpria Constituio,

como

tambm.

pela supremacia

desta, em todo o ordenamento jurdico estatal, inquinando de inconstitucionalidade

os atos que os contrariarem.

comum

que mais de um princpio seja aplicvel mesma situao concreta.

O hermeneuta. todavia.

dever

adotar

metodologia

diferente da que emprega quando

diante de (meras) regras contraditrias, em que a aplicao de uma deve necessaria

mente implicar na excluso da outra.

Em

se tratando de conflitos entre princpios,

devem

eles ser ponderados, bus

cando-se, sempre que possvel, alcanar soluo que no exclua

por completo

ne

nhum deles

. . .

Assim,

possvel que

um

princpio seja vlido e pertinente a deter

minado caso concreto, mas

que

suas

conseqncias jurdicas

no sejam deflagradas

naquele caso, ou no o sejam inteiramente,

em

razo da incidncia de outros prin

cpios

tambm

aplicveis.

H

uma

calibragem

entre os princpios, e no a

opo

pela aplicao

de um

deles .

5

N as palavras de

RECASENS

SICHES,16 um dos maiores filsofos

que

a Am-

rica Latina

j

deu cincia do Direito, uma relao jurdica, supe uma situao

participante de mltiplos sentidos ou

conexes

estimativas,

que

so pertinentes ao

Direito. Os elementos

de uma

vinculao social

contm

(positiva ou negativamente)

vrios valores: a justia exige que o direito regule essa situao de maneira tal, que

entre as concretizaes

de

valores contidas

em cada

sujeito se

d

a proporcionalida

d

e

7 que

existe

objetivamente

entre os valores.

Pois bem, retornanr:\o aos princpios e valores

da Ordem Econmica

Constitu

cional,

podemos

facilmente constatar que, no exerccio

da

atividade regulatria

estatal, muitas vezes eles entraro

em

choque.

Podem,

todavia, somar-se, isto , a

livre iniciativa pode, em alguns casos, ser o instrumento mais adequado para pro

mover os valores scio-polticos igualitrios

contemplados

na Constituio.

8

Quanto

melhor, mas no

podemos supor

que isso

sempre

se verifique.

4 Karl Larenz. in

Derecho

Justo - fundamentos de tica jurdica . trad. Luiz Dez-Picazo,

Civitas. 1985. p 14

5 Daniel Sarmento. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de bens, integrante da obra

coletiva

Teoria

dos Direitos Fundamentais , organizada por Ricardo Lobo Torres, Editora Reno

var. 1999. p 52.

h

Los Temas de l Filosofa dei Derecho,

Ed. BOSCH, Barcelona. 1934, pp. 102/3.

17

Para uma configurao da proporcionalidade no como princpio. mas como postulado norma

ti\o. ver o interessante e erudito artigo de Humberto Bergmann vila. A Distino entre Princpios

e Regras c a Redefinio do Dever de Proporcionalidade, ROA. 215/151-179.

206


9/32

A experincia histrica demonstra, inclusive atravs da anlise das razes do

dbcle do liberalismo oitocentista, que o Estado deve atuar sobre e na economia

para assegurar valores que no podem ser satisfeitos, e vez por outra, so mesmo

agredidos, pela liberdade dos agentes do mercado.

IY

Quanto a isto, ressalvadas

algumas correntes liberais mais ortodoxas,20 no h divergncias. A questo : qual

deve ser a abrangncia e a intensidade da atuao do Estado sobre e na economia?

A possibilidade de regulao estatal da economia no pode confundir-se com

a entrega aos poderes pblicos de uma faculdade onmoda, que possa ser exercitada

de qualquer modo. A reserva

Lei das regulaes que afetam a liberdade de empresa

e, sobretudo, os limites substanciais que o princpio da igualdade e o de proporcio-

nalidade implicam para o legislador, so o instrumento que permite dotar de

contedo a liberdade

de

empresa

21

Todavia, o Princpio da Proporcionalidade, alm de, como veremos, possuir

aspectos comissivos, no pode servir de biombo para a inrcia da Administrao

Pblica. Da mesma forma que a Administrao no pode deixar de pautar sua

atuao pelo Princpio da Proporcionalidade, tambm no poder ela ir alm das

exigncias deste postulado. A Administrao, portanto, tambm age de forma anti

jurdica quando o Princpio da Proporcionalidade acaba por ser superestimado e a

Administrao, em virtude disso, deixa de tomar medidas necessrias .22

A resposta

questo acima colocada deve, portanto, recorrer ao vetusto, mas

8

A delimitao de fronteiras Estado/sociedade ou, se se quiser. interesse pblicolinteresse

privado, e de todas as que lhe surgem como conseqncia. no exclui, porm, que o conceito de

direito subjectivo, como o de autonomia negociai, surjam no direito moderno como no completa

mente desvinculados da noo de interesse pblico. ( ) Quer isto significar, portanto, que a posio

abstencionista do Estado face aos modos de tutela dos interesses privados operados pelos respectivos

titulares no significa que o interesse pblico seja ignorado: traduz, isso sim, uma dada concepo

do interesse pblico, isto , a de que este coincide com o somatrio dos interesses privados, ou

seja, a de que a sua prossecuo corresponde melhor prossecuo daqueles interesses privados e

a de que esta por definio obtida quando os seus titulares o fazem em liberdade. Mas tambm

quer significar que, concluso de que o interesse pblico no tem a mesma natureza do interesse

privado, isto , a reformulao da concepo do papel do Estado na sociedade, se h-de seguir -

e se pode seguir - uma interveno do Estado na vida jurdica privada (Ana Prata, A Tutela

Constitucional da Autonomia Privada, Ed. Almedina. Coimbra. pp. 18 a 20).

19 .. A Constatao de que o livre exerccio da livre iniciativa econmica privada. ao nvel da

produo, e da autonomia privada, ao nvel da circulao dos bens e servios, no asseguram a

satisfao de todas as necessidades humanas, nem sequer daquele conjunto de necessidades prim

rias e vitais, indispensveis sobrevivncia em termos de garantia de um mnimo de dignidade

humana (Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada.

Ed

Almedina, Coimbra, p

38).

2

Por exemplo, Robert Nozick, Anarquia. Estado e Utopia. Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro,

1991, trad. Ruy J ungmann.

21

Sebastin Martn-Retortillo Baquer,

Direito Administratil'O Econmico

I

Revista Espafiola de

Derecho Administrativo. voI. 63, grifos nossos.

22 Heinrich Scholler, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Admillistrativo

da Alemanha, trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Revista Interesse Pblico.

voI

2 p 105.

207


10/32

redescoberto. Princpio

da

Proporcionalidade.

23

cuja aplicao dos seus trs elemen

tos

24

ao Direito Econmico

5

pode ser dissecada da seguinte forma:

(a) A restrio liberdade do mercado deve ser apropriada realizao dos

objetivos sociais perquiridos - elemento adequao dos meios aos fins. Ex.: o

tabelamento interno de preos no o meio adequado para controlar o aumento de

preos de produtos encarecidos

em

razo

da

alta

do

valor

da

matria-prima impor

tada.

(b) O Estado deve impor a menor restrio possvel, de forma que. dentre as

vrias medidas aptas a realizar a finalidade pblica, opte pela menos restritiva

liberdade de

mercado

- l m nto

necessidade.

Ex.: se o Estado pode assegurar o

bem-estar da coletividade simplesmente ordenando determinada atividade privada,

no deve titulariz-la como servio pblico, excluindo-a do mbito da iniciativa

privada

6

HEINRICH

SCHOLLER

observa

que as restries liberdade

econmica

de

vem

operar

apenas

em

um

degrau (ou

esfera) ,

passando para a fase seguinte

to-somente

quando uma restrio mais intensa se fizer absolutamente indispens

vel para a consecuo dos fins almejados n

Este o elemento do Princpio da Proporcionalidade que leva

tendncia atual

da Administrao dar preferncia a mecanismos consensuais, indutivos, e, portanto,

menos constritivos, de regulao da economia. O poder de imprio da Administra

o deixou de ser um dos seus principais (seno o nico) dos seus poderes, para

passar a figurar

como

um (e no o mais importante deles) dos aspectos das aes

do Estado .28 Se for possvel alcanar o interesse pblico visado de

maneira

con-

23 Jos Maria Rodrguez de Sampaio observa que a Administrao Pblica deve, ao intervir na

economia, ponderar proporcionalmente. no apenas o interesse privado (genericamente considera

do)

com

o interesse pblico, mas tambm os diversos interesses privados entre si La Ponderacin

de Bienes e Interesses em el Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2000, pp. 31/9).

24

Partimos da exposio de Lus Roberto Barroso acerca do Princpio

da

Proporcionalidade,

constante da obra Interpretao e Aplicao da Constituio, Ed. Saraiva, 1996, p. 209.

25 ..

A aplicaco do princpio de proporcionalidade, que deve presidir toda medida intervencionista,

junto com o de paridade de trato e o da igualdade (visto agora como interdio da arbitrariedade)

obriga sempre a justificar adequadamente toda interveno pblica sobre as libertades dos cidados

no campo econmico (Alberto Alonso Ureba, a empresa pblica. Aspectos jurdico-constitucio

nales y e derecho econmico. Revista Espafiola de Derecho Administrativo, vol. 50).

Tambm

F

Dreyfus afirma que a proporcionalidade das medidas administrativas no domnio econmico uma

garantia para o particular, vez que, ao contrapor o princpio

da

liberdade ao da ordem pblica, reduz

os casos en que o primeiro deve render-se ao segundo La

li en

du commerce et de I industrie,

Revista Espafiola de Derecho Administrativo, vol. 8).

6

No dizer de Vittorio Ottaviano, uma coisa proibir

uma

actividade porque prejudica a utilidade

social. e outra prescrever que s se pode desenvolver uma certa actividade se de tal forma se

prosseguir a utilidade social (apud Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada.

Ed. Almedina, Coimbra, p. 204).

n

O

Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha,

trad. Ingo Wolfgang Sarlet. Revista Interesse Pblico, vol. 2, pp. 102/5.

28 Maria Alessandra Stefanelli. La Tutela deU Utente di Publici Servici, Ed. CEDAM, Padova,

1994, p 04.

208


11/32

sensual, os instrumentos coercitivos devero ser descartados por desproporcionais.

Esta assertiva revela-se ainda mais forte quando a regulao vertical no for urgente,

hipteses em que a Administrao Pblica dever tentar alcanar os seus objetivos

consensualmente e,

em

caso de insucesso, a sim, partir para a adoo de instrumentos

coercitivos de regulao da economia (princpio do tria and error das polticas

pblicas).

Nesta perspectiva, se constata que o maior mbito da regulao estatal, atual

mente estendida a quase todos os setores das atividades humanas, legitimou-se por

um afrouxamento, pelo carter menos constritivo dos instrumentos regulatrios,

dando lugar ao que CHARLES-ALBERT MORAND chamou de Direito Pblico

mais extenso, mas menos coativo ,29 ou, nas palavras de DELMAS-MARTY,

esta

fluidez, proporciona ao direito a possibilidade de se estender a domnios que, at

ento, em grande parte lhe escapavam

.30

(c) A restrio imposta ao mercado deve ser equilibradamente compatvel com

o benefcio social visado, isto , mesmo que aquela seja o meio menos gravoso,

deve, tendo em vista a finalidade pblica almejada, valer a pena - proporciona

lidade em sentido estrito. O Estado no pode, por exemplo, qualificar determinada

atividade relativamente suprflua como servio pblico, mesmo que, suponhamos,

esta seja a forma menos gravosa para realizar a finalidade pblica. Os benefcios a

serem obtidos

no

compensariam a restrio que a qualificao como servio

pblico imporia aos particulares interessados em explorar livremente a atividade.

Hoje pouco se discute a respeito da incorporao ao nosso Direito do Princpio

da Proporcionalidade. Discute-se apenas quanto ao seu fundamento: se um princpio

implcito, ou um preceito de direito natural, se integra o cnone do Estado Demo

crtico de Direito (art.

1

caput,

CF). se advm do devido processo legal (art. 5,

LIV, CF) ou se um dos outros direitos constitucionais previstos no

2

do art.

5

da Constituio Federal.

No Direito

Econmico

a discusso no muito importante porque ele

facilmente infervel de diversos dispositivos setoriais especficos (p. ex., art. 170,

Pargrafo nico; art. 173,

caput;

e art. 174,

caput, n fine,

todos da Constituio

Federal).

29 Le

Droit No-Moderne des Politiques Publiques. LGDJ, Paris. 1999, pp. 59 a 62. Veja-se, por

exemplo. que, para exercer atividades econmicas o Estado teve que valer-se das sociedades de

economia mista, desprovidas de us imperii. extenso da regulao estatal sobre atividades

privadas at ento deixadas inteiramente ao arbtrio privado, acarretou. segundo Vital Moreira, na

"transplantao do centro de gravidade da ordem jurdica da economia: do direito privado pra

o direito pblico. Na medida em que a economia era juridicamente relevante, era-o para o direito

privado. Ao que assiste, a partir de certo momento, ao deslocamento de domnios econmicos

que anteriormente relevavam ao direito privado para o direito pblico, ou a complementarizao

de institutos daquele por institutos deste. Por outros lado a cobertura pelo direito de domnios at

a ajurdicos ou livres do direito faz-se predominantemente por meio do direito pblico A

Ordem Jurdica do Capitalismo cit., p. 75).

30

Trois Dfis pour un Droit Mondial, ditions du Seuil, Paris, 1998,

p.

79.

209


12/32

IV - Os

princpios do direito econmico derivados do princpio geral da

proporcionalidade

Inserto no Princpio da Proporcionalidade, mais especificamente

em

seu ele

mento necessidade (supra

letra

b )

est o

Princpio da Subsidiariedade,31

que, na

seara do Direito Econmico, impe ao Estado que se abstenha de intervir e de regular

as atividades que possam ser satisfatoriamente exercidas ou auto-reguladas pelos

particulares em regime de liberdade.

32

Ou seja, na medida em que os valores sociais

constitucionalmente assegurados no sejam prejudicados, o Estado no deve coarctar

a liberdade dos agentes econmicos, e, caso seja necessrio, deve faz-lo da maneira

menos restritiva possvel.:13

Cumpre destacar a afinidade do Princpio da Subsidiariedade com o Estado

pluralista democrtico:

3

l

se

certo que o bem-estar envolve um conceito de Estado

social e este, por seu lado, pressupe intervencionismo pblico, isto no significa,

por si s, todavia, excluso de um princpio de subsidiariedade do entendimento

da

interveno econmica, social e cultural do Estado Y

Por outras palavras, a persecuo do bem-estar social, apesar de determinar

sempre um certo grau de interveno dos poderes pblicos, no incompatvel com

uma interveno norteada pela idia de subsidiariedade enquanto princpio norma

tivo. Se o Estado Democrtico impe a garantia das condies bsicas de dignidade

da pessoa humana, a verdade que isto no significa necessariamente que tenha de

ser apenas o prprio Estado a realizar este objetivo. No havendo mais a separao

absoluta entre Estado e sociedade, desde que seja concretizado o fim do bem-estar,

31

No mesmo sentido. Jos Ignacio Lpez Gonzles, l principio General de Proporcionalidad

em el Derecho Administrativo. Instituto Garcia Oviedo da Universidade de Sevilha, 1988, p 81.

32 .. O ncleo deste princpio consiste em reconhecer a prioridade da atuao dos corpos sociais

sobre os corpos polticos no atendimento de interesses gerais. s passando o cometimento a estes

depois que a sociedade, em seus diversos nveis de organizao, demandar sua atuao subsidiria

(Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do Direito Administrativo, Ed. Renovar, Rio de

Janeiro, 2000.

iJ

153). Sobre o Princpio da Subsidiariedade. ver tambm a obra de Chantal

Millon-Delsol.

Le

Principe de Subsidiarire. Ed. PUF, Paris, 1993.

33 Jos Alfredo de Oliveira Baracho afirma que o Princpio da Subsidiariedade aparece como

forma alternativa para os embates entre o Estado liberal e o Estado mnimo e o Estado Interven

cionista ou Providencial. Desse dualismo de desencontros, aparece o Estado Subsidirio (O

Princpio da Subsidiariedade - conceito e evoluo. Ed. Forense, 2000,

p

95).

3 l

O princpio da subsidiariedade muitas vezes arvorado pelos opositores da regulao estatal

como ligado apenas s suas idias liberais. Todavia, no h como se conceber um monoplio

ideolgico sobre tal princpio. to relevante quanto antigo:

L

'ide d'autorit subsidiaire sourd

comme une evidence dans la societ dcrite par Aristote, travers une comprehension sociale qui

se donne

pour

naturelle, en realir unique em son genre face aux culrures proches de /'poque.

Plus tard, Thomas d'Aquin reprend son compre cette vision et lui prte des justifications

suplmentaires

(Chantal Millon-Delsol, Le

Principe de Subsidiarit,

PUF, Paris. 1993, p 9).

35

Paulo Otero. Vinculao e Liberdade de Conformao jurdica do Sector Empresarial do

Estado. Ed. Coimbra. 1998. pp. 18/19.

210


13/32

pode dizer-se que esto abertos todos os caminhos, do absentesmo do Estado sua

interveno direta na economia.

36

Tambm digno de nota o

Princpio da Razo Pblica 37

tambm inerente ao

Princpio da Prorcionalidade, pelo qual os problemas no podem ser resolvidos por

razes ou interesses inerentes a grupos parciais. Por mais respeitvel que seja a

minoria ou mesmo a maioria interessada, os seus interesses s podem ser atendidos,

no em virtude deles em si, mas por razes pblicas atinentes

coletividade como

um todo.

Por derradeiro, no mbito dos elementos adequao e necessidade do Princpio

da Prorcionalidade, se encontra ainda o Princpio da Diferena 38 pelo qual as

liberdades econmicas e desigualdades existentes na sociedade so admissveis se

gerarem vantagens para os mais desfavorecidos. Assim, a ausncia de regulao ser

admissvel apenas se beneficiar os membros da sociedade como um todo, de forma

que estariam em pior situao se fosse imposta a regulao estatal.

A grande vantagem da conjuno dos princpios acima enumerados, que, se

por um lado, impede que o Estado Democrtico se

invista de um dirigismo totalitrio

e abrangente, por outro, faz-nos ver que, ao contrrio do que apregoa o entusiasmo

neoliberal, a plena liberdade empresarial e a auto-regulao privada da economia

so admissveis, mas com parcimnia. devendo-se criteriosamente aferir, caso a caso,

se so melhores para a sociedade do que a regulao estatal, que tambm, por sua

vez, ser mais ou menos rgida de acordo com os mesmos princpios.

v

Os aspectos comissivos da proporcionalidade

o Princpio da Proporcionalidade e os princpios dele derivados so geralmente

abordados apenas em seus aspectos negativos - nas limitaes que impem ao

Poder Pblico

-

olvidando-se dos aspectos positivos que tambm possuem, que

obrigam o Estado a atuar sobre a economia quando os agentes do mercado no

satisfazerem ou agredirem as necessidades pblicas que devem ser protegidas pela

regulao estatal.39

6

lbid.

37 As Consideraes aqui expendidas derivam dos ensinamentos de John Rawls, O

Liberalismo

Poltico

Ed. tica, So Paulo, 2000, trad. Dinah de Abreu Azevedo, Captulo VI. O autor apesar

de admitir a incidncia da razo pblica sobre todas as regulaes sociais, perspectiva por ns

adotada, centra sua anlise sobre a aplicao do princpio aos elementos constitucionais essenciais.

8 Teoria da Justia.

Ed. Martins Fontes, So Paulo, 1997, trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R

Esteves, pp. 79 a 89.

39

A preferncia doutrinria pelos aspectos negativos, inibidores da atuao estatal, do Princpio

da Proporcionalidade talvez se explique pela maior eficcia que possuem se comparada com a

eficcia dos seus aspectos positivos.Trata-se da conhecida questo da plena eficcia dos direitos

individuais de proteo frente ao Estado e da eficcia limitada limitada, mas existente) dos direitos

a prestaes do Estado. Aprofundar m Luis Roberto Barroso, O

Direito Constitucional e a

Efetividade de suas Normas.

Ed. RENOVAR, Rio de Janeiro, 1990, e Jos Afonso da Silva,

211


14/32

A este respeito,

JOS IGNACIO LPEZ GONZLES

afirma que o

f vor

libertatis e a dignidade da pessoa humana, enquanto parmetros determinantes

do

Princpio

da

Proporcionalidade da atividade administrativa, no se

configuram

ape

nas

como

limites substanciais ao exerccio dos poderes

da

Administrao -

segundo

vimos, impondo o dever de adotar as solues menos restritivas para os particulares

-

tendo

que operar tambm como

exigncia positiva (no plano das prestaes

positivas que a Constituio garante) de intervenes administrativas a servio destes

valores do nosso ordenamento jurdico. Neste sentido o Princpio da Proporcionali

dade pode e deve desempenhar o papel de critrio funcional determinante de inter

venes pblicas em distintos setores sociais ou econmicos, na medida que a

liberdade e a dignidade da pessoa assim o exijam .40

Tambm

o Princpio

da

Subsidiariedade. normalmente associado apenas ideo

logia abstencionista, no exclusivo deste ou daquele

pensamento

poltico, podendo

ser utilizado pelas diversas vertentes ideolgicas

como

estratgias para o alcance

das suas finalidades, observados os marcos

da

Constituio.

Assim

porque

possui

no apenas um aspecto negativo, omissivo, consistente na vedao da regulao

estatal nas searas

em

que a iniciativa

privada

esteja atuando

compativelmente com

os interesses sociais,

como

tambm um aspecto positivo, comissivo, que. nas palavras

de JUAN CARLOS CASSAGNE vincula

o Estado e lhe

impe

o

dever de

intervir,

na hiptese de insuficincia

da

iniciativa privada, na

medida em

que a

sua

ingerncia

seja socialmente necessria e no suprima

ou impea

a atividade dos particulares

.41

Tambm JAIME RODRGUEZ-ARANA

MUNOZ observa

que

a subsidiarie

dade no equivale a um Estado fraco. bem ao contrrio,

uma

vez que a fraqueza de

qualquer Estado no mensurvel pelo

tamanho

do setor pblico, mas pela sua

sensibilidade

em

relao ao bem-estar dos seus cidados

.42

Entre ns,

EDSON RICARDO SALEME,

de forma associada ao

elemento

necessidade do Princpio

da

Proporcionalidade, destacou o aspecto comissivo do

Princpio da Subsidiariedade como desdobramento do prprio conceito de subsdio,

a Administrao deveria levar a cabo todas as atividades

que

os particulares no

queiram, no saibam ou no possam executar

por

sua conta. O Estado somente agiria

em

carter temporrio e cessaria to logo houvesse a disponibilidade do particular

em

realizar a atividade

B

VI - Princpio da proporcionalidade e supremacia do interesse pblico

O

princpio da

supremacia do interesse pblico no pode ter

um

papel

Aplicabilidade das Normas Constitucionais,

Ed. Malheiros. 1998. 3' ed.

4 El principio General de Proporcionalidad em el Derecho Administrati\'O. Instituto Garcia

Oviedo. Universidade de Sevilha. 1988. pp. 80/1.

41

a

lntervencin Administrativa. Ed. Albeledo-Perrot, Buenos Aires,

2'

ed

pp. 22/3.

42

Crisis

n

the Welfare State.

Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. 1997. n 4/1173.

43 Formas de Desestatizao: aspectos jurdicos,

mimeo,

p.

104 (fonte: Biblioteca da Faculdade

de Direito da Universidade de So

Paulo--USP).

212


15/32

necessariamente prevalente na ponderao entre os diversos valores econmicos

constitucionais. Este princpio, oriundo de uma poca em que a Administrao tinha

poderes genricos de ingerncia na vida dos cidados para assegurar um metafsico

interesse pblico , se no deve ser abandonado, deve ao menos ser adequado ao

Estado Democrtico de Direito e sua formao pluralista.

44

No existe um interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer

sobre os interesses particulares eventualmente envolvidos. A tarefa regulatria do

Estado bem mais complexa do que a singela formulao de uma supremacia do

interesse pblico .

O

interesse privado e o interesse pblico esto de tal forma institudos pela

Constituio que no podem ser separadamente descritos na anlise da atividade

estatal e de seus fins. ( ) Em vez de uma relao de contradio entre os interesses

privado e pblico h, em verdade,

uma

conexo estrutural . ( .. ) A verificao de

que a administrao deve orientar-se sob o influxo de interesses pblicos no signi

fica, nem poderia significar, que se estabelea uma relao de prevalncia entre

interesses pblicos e privados. Interesse pblico como finalidade fundamental da

atividade estatal e supremacia do interesse pblico sobre o particular no denotam

o mesmo significado.

O interesse pblico e os interesses privados no esto princi

pialmente em conflito, como pressupe uma relao de conflito. Da a afirmao de

HBERLE:

Eles

comprovam a nova, aberta e mvel relao entre ambas as

medidas 45

E mais, em uma sociedade complexa e pluralista no h apenas um interesse

pblico, mas muitos (melhoria e ampliao dos servios, modicidade das tarifas,

atrao de investidores estrangeiros, regras pr-estabelecidas para propiciar maior

segurana jurdica, possibilidade de adaptao das regras a circunstncias superve

nientes, etc.),46 o que leva ODETE MEDAUAR a observar que a uma concepo

de homogeneidade do interesse pblico. segue-se, assim, uma situao de heteroge

neidade; de uma idia de unicidade, passou-se concreta existncia de multiplicidade

44 Sobre a origem do princpio da supremacia do interesse pblico no Estado absoluto, onde de

fato era necessrio para que fosse alcanada uma mnima coeso social, ver Maria Alessandra

Stefanelli,

a

Tutela dell'Utente di Publici Servici.

Ed. CEDAM, Padova, 1994, pp. 43/4.

45 Humberto Bergmann vila, Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre

o Particular , constante da obra coletiva, organizada por Ingo Wolfgang Sarlet, O Direito Pblico

em Tempos de Crise.

Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, pp. lll/2.

46 No incomum a prtica de atos administrativos por estes entes sobre a fundamentao do

intresse pblico .

possvel, porm, identificar um interesse pblico universal, essencial? Cur

var-se retrica do interesse pblico, sem atentar para a existncia de uma multiplicidade de

interesses pblicos, submeter-se a um discurso poltico perverso e dissimulador. Podemos

visualizar, sob esse enfoque, ao menos trs interesses pblicos em jogo dentro do processo

decisrio das agncias reguladoras: o interesse do prprio Estado, o interesse das empresas con

cessionrias e os interesses dos usurios. Identificar qual destes est sendo atendido numa deciso

concreta

da

agncia

de fundamental importncia para se aferir qual a legitimidade democrtica

do ente especfico (Conrado Hbner Mendes, Reforma do Estado e Agncias Reguladoras,

constante da obra coletiva

Direito Administrativo Econmico,

coordenada por Carlos Ari Sundfeld,

Ed. Malheiros, So Paulo, 2000, p 104, grifos nossos).

2 3


16/32

de interesses pblicos. A doutrina

contempornea

refere-se impossibilidade

de

rigidez na prefixao do interesse pblico, sobretudo

pela

relatividade

de

todo

padro

de comparao. Menciona-se a indeterminao e dificuldade

de

definio do inte

resse pblico, a sua difcil e incerta avaliao e hierarquizao, o

que gera

crise na

sua prpria objetividade

O Estado, ao regular as atividades econmicas, deve

buscar

satisfazer os inte

resses pblicos fixados no

ordenamento jurdico

- no

um interesse

pblico geral

e metafsico

- compondo

os interesses

do

prprio Estado; dos produtores de

servios; da coletividade

em

geral; das diversas categorias de

consumidores

(grandes

consumidores

industriais,

consumidores

domiciliares e consumidores virtuais

que

ainda no gozam dos servios48);

dos

interesses pblicos setoriais e pontuais

49

, por

vezes

em

conflito entre si; os interesses difusos e coletivos, etc.

50

Como

afirma

EDUARDO GARCA

DE ENTERRA,51 todo o Direito

pblico

est

protagonizado simultaneamente

por

entes pblicos e

por

sujeitos privados.

Em

todos os mbitos do Direito, que

sempre

intersubjetivo, se

produz

um enfrenta

mento, seja no sentido mais formal

da

expresso, ou no sentido de

que cada um

dos

sujeitos persegue fins ou interesses prprios.

Mas

misso do Direito articular, sobre

esse enfrentamento entre os distintos sujeitos, um ponto de equilbrio em

que

cada

qual h de receber o seu . No Direito pblico esse ponto de equilbrio especial

mente comprometido e dramtico. O sujeito pblico , por sua prpria essncia, uma

potentior persona,

uma

pessoa mais poderosa,

que

tende naturalmente

supremacia

e imposio. Todavia, se o Direito

pblico

h de ser

efetivamente

Direito no pode

renunciar a essa meta de obter e de

conseguir um

equilbrio .

No

se

est

a negar a importncia

jurdica

do interesse pblico.

H

referncias

positivas

em

relao a e l e 5 ~ O

que deve

ficar claro, porm, que, mesmo nos casos

em que

ele legitima uma atuao estatal restritiva especfica,

deve

haver uma pon

derao relativamente aos interesses privados e medida de sua restrio.

essa

47

O Direito Administratim em

Emluo

Ed. RT, So Paulo, 1992, p. 182.

Veja-se, por exemplo, que a modicidade da tarifa pode beneficiar os consumidores que j

usufruem o servio, mas pode prejudicar os investimentos necessrios para beneficiar os moradores

das reas ainda no alcanadas pelos servios.

49

Para uma classificao dos diversos interesses pblicos, ver Massimo Severo Giannini,

Diritto

Amministratil O, Ed. Giuffre,

3'

ed., Milo, 1993, pp. 113 a 117. Denotando a conjuno que s

vezes se d entre o interesse pblico e privado o autor d como exemplo a instalao de indstria

em

rea que necessita desenvolver-se. Trata-se no caso de um interesse pblico pontual, ou seja,

que diz respeito a atividade que no pode ser genericamente considerada como de interesse pblico.

que apenas pode s-lo diante da anlise de cada caso concreto.

50 A doutrina destaca a importncia do procedimento administrativo como a sede adequada para

que se proceda a uma adequada e pluralista ponderao entre os diversos interesses pblicos e

privados envolvidos (Maria Alessandra Stefanelli, a Tutela dell Utente di Publici Servici, Ed.

CEDAM, Padova, 1994, p. 56).

5

Actuacin Pblica

y

Actuacin Privada

n

el Derecho Urbanstico,

Revista Espafiola de Derecho

Administrativo, vol. 1

52 Devemos destacar, sobretudo. a sua dimenso tica (Odete Medauar, O Direito Administrativo

em Evoluo. Ed. RT, So Paulo, 1992, p 179).

214


17/32

ponderao para atribuir mxima realizao aos interesses envolvidos

o

critrio

decisivo para a atuao administrativa.

E antes que esse critrio seja delimitado,

no h cogitar sobre a referida supremacia do interesse pblico sobre o particular

53

No mesmo sentido, ODETE MEDAUAR observa que contemporaneamente se

impe a modificao do entendimento de sacrifcio de interesse em benefcio de

outro, ou de primazia de um sobre outro interesse. Cogita-se hoje da funo atribuda

Administrao de

ponderao dos interesses

em confronto; o princpio da no

sacrificabilidade

a priori

de nenhum interesse; o objetivo dessa funo est na busca

do estatuto da compatibilidade entre os interesses. ( .. ) Pode-se associar

orientao

ora exposta, de necessidade de completa apreciao de todos os fatores e interesses,

com vista sua conciliao e sacrifcio mnimo, previso do princpio da impes

soalidade, para todos os setores da Administrao pblica, na Constituio Federal,

art. 37, caput . 54

VII -

A proporcionalidade e as relaes de sujeio especial

As relaes de sujeio especial constituem Instituto regulatrio comum a uma

srie de relaes do Poder Pblico com particulares mas que, todavia, muitas vezes

manejado como artifcio de mitigao dos Princpios da Legalidade e da Propor

cionalidade, equvoco que deve ser evitado.

Com efeito, as relaes de sujeio especial so um dado comum s regulaes

das atividades privadas de interesse geral, da explorao de servios pblicos e das

atividades econmicas monopolizadas (o mesmo se diria dos servidores pblicos,

contratados em geral, etc.). Nos termos da Teoria de OITO MA

YER 55

estas regu

laes consubstanciam

uma

relao de sujeio especial , e no de supremacia

geral, exercida apenas mediante o poder de polcia em seu sentido tradicional, pelo

qual

a Administrao figura no vnculo jurdico como autoridade pblica, utilizan

do-se do seu poder de imprio, da sua supremacia perante todos os cidados, enquanto

exercente de uma funo pblica, voltada a curar os interesses da coletividade

56

Nestes casos, como no h uma relao prvia entre o administrado e a Administra

o, para a qual o primeiro teria assentido, o Princpio da Legalidade no incide com

os seus rgidos contornos tradicionais.

As relaes de supremacia especial so relaes especficas travadas pela

Administrao com o particular, que, por meio delas, insere-se material ou juridica-

53 Humberto Bergmann vila, Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre

o Particular , constante da obra coletiva organizada por Ingo Wolfgang Sarlet O Direito Pblico

em Tempos de Crise,

Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, pp. 127, grifamos.

54

O Direito Administrativo em Evoluo, Ed. RT, So Paulo, 1992, p. 183.

55

Derecho Administrativo Alemn,

Ed. De Palma, Buenos Aires. 1982, tomo

r

pgs. 144-145

56 Jos Roberto Pimenta Oliveira, A NEEL e Servios de Energia Eltrica. na obra coletiva Direito

Administrativo Econmico, coordenada por prprio Carlos Ari Sundfeld, Ed. Malheiros, So Paulo,

2000, pp. 339 a 341.

215


18/32

mente na esfera da Administrao, justificando o manejo. por parte desta, de poderes

inerentes relao. ( .. ) Assim, ao receber determinada concesso ou permisso de

servio pblico, o particular. por inserir-se em campo especfico da Administrao,

passa a submeter-se a poderes administrativos mais intensos, decorrentes da titula

ridade ou da natureza da atividade a ser desempenhada. Por meio deles a Adminis

trao poder realizar injunes, estipular obrigaes, criar deveres, que sejam

necessrios ao cumprimento da finalidade a que serve a atividade, restritos, porm,

ao mbito da referida relao, sem, todavia, ofender o cnone da legalidade. Ao

contrrio, nesta seara temos implcita autorizao legal para a criao de outras regras

jurdicas necessrias ao desenvolvimento da relao jurdica

7

que, acrescentara

mos, so decorrentes da adeso consensual do particular ao ordenamento setorial em

questo atravs da autorizao, da permisso ou da concesso.

A lei e a anuncia do particular se somam para conferir amplos poderes regu

latrios ao Estado,58 que, de qualquer forma, no se isenta da necessria observncia

do Princpio da Proporcionalidade:

A

extenso dos direitos fundamentais a todos

os cidados, como direitos inerentes

prpria personalidade, exige que as limitaes

ao seu exerccio, baseadas na

relao

de sujeio especial , em que se encontram

certas categorias de pessoas, s sejam admissveis na medida em que resultarem

estritamente indispensveis para o cumprimento da misso ou da funo derivada

da situao especial 59

7 A considerao da vontade dos particulares como habilitadora de potestades administrativas

foi formulada pelos tratadistas da evoluo conceitual sofrida por una das instituies chaves do

Direito administrativo: a autorizao. Assim, Franchini dizia

que

parece claro que o particular,

atravs do ato de autorizao vem a renunciar, a fim de ver removida a proibio ... a uma parte de

sua liberdade. Este ato de submisso voluntria,

em

geral resulta implicitamente contido na prpria

solicitao de autorizao . Em termos muito semelhantes, Manzanedo escrevia que a solicitao

de autorizao tem a ela implcito o consentimento do interessado a esta submisso especial, que

, definitivamente, o preo que paga para consegui-Ia. ( ) No se trata de uma espcie de negociao

entre entidades de crdito (empresas em geral) e a Administrao, pela qual as primeiras cederiam

parte da sua liberdade de empresa. Do que h de se falar propriamente da configurao do contedo

de tais direitos individuais pela atuao de poderes administrativos suficientemente habilitados em

normas legais, cuja razo ltima a garantia do interesse social situado em uma atividade to

relevante para todo o conjunto de cidados (Jos Maria Michavila Nnez,

Relacin especial de

sujecin en el sector crediticio

y

Estado de Derecho,

Revista Espanola de Derecho Administrativo,

vol. 54).

58 As

chamadas relaes de sujeico especial no so um mbito em que os sujeitos ficam

despojados dos seus direitos fundamentais ou em que a Administraco possa ditar normas sem

habilitaco legal prvia. Estas relaes no

se

do a margem do direito, mas dentro dele e portanto

tambm nelas tm vigncia os direitos fundamentais, de forma que a Administrao no goza nestas

relaes de sujeio especial de

um

poder normativo carente de habilitaco legal. ainda que esta

possa ser outorgada em termos que no seriam aceitveis em relaes de sujeio geral

(El

principio non bis n idem

y

su aplicacin a las relaciones de sujecin especial de la policia

gubernativa, STC 234/1991, de

10

de dezembro de 1991, Revista Espanola de Derecho Adminis

trativo. vol. 79)

59

Rafael Gmez-Ferrer Morant.

Derecho a la tutela judicial

y

posicin jurdica peculiar de los

poderes pblicos,

Revista Espanola de Derecho Administrativo, vol. 33.

216


19/32

VIII - sagncias reguladoras como manifestao

do

princpio

da

proporcionalidade

Verificada a necessidade de retrao da interveno estatal em vastos setores

da vida econmica, teve-se, por outro lado, a conscincia de que o Estado no poderia

deixar apenas ao bom senso empresarial a gesto de atividades de indubitvel

interesse pblico, que devem, portanto, ficar sob o seu poder regulatrio.

Apesar da sua origem relativamente antiga, que tem como principal marco a

Interstate Commerce Commission criada nos Estados Unidos da Amrica do Norte

em

1887 para regulamentar os servios interestaduais de transporte ferrovirio,6o as

agncias reguladoras constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de

dilogo entre o Direito, que no pode abrir mo do seu carter normativo, e a

economia, que no cessa de aumentar a capacidade de impor a sua prpria lgica.

6

IUAN CARLOS CASSAGNE

62

observa que os poderes conferidos a estes

rgos e entidades so de

variada

natureza e extenso . O panorama amplssimo,

abrangendo os clssicos poderes administrativos relacionados com a fiscalizao das

atividades desenvolvidas pelos particulares, cumprimento das regras estabelecidas

nos contratos de concesso, nas licenas ou nas autorizaes, incluindo o estabele

cimento de eventuais tarifas, poderes disciplinares, sancionatrios e preventivos de

condutas prejudiciais aos interesses coletivos tutelados.

Sendo assim, as agncias reguladoras so entidades atpicas

em

relao ao

tradicional aparato administrativo, com acentuada caracterstica de independncia

decisria e alta competncia tcnica, normalmente colegiadas,63 que ditam regras de

comportamento aos operadores, os fiscalizam, aplicam-lhes sanes e formulam

propostas ao Parlamento e ao Govemo.,,64

60

Bernard Schwartz,

American Administrative

Law Sir Isaac Pitman Sons Ltda., London, 1950,

pp. 6 e 7.

6

O direito moderno mantm elevada interdependncia com os demais sistemas (p. e., econmico,

poltico, cientfico, etc.), e sensvel

s

demandas que lhe so formuladas por este ambiente

(abertura cognitiva); entretanto, s consegue process-Ias nos limites inerentes s estruturas, sele

es e operaes que diferenciam o direito dos demais sistemas (fechamento operativo). Dessa

perspectiva, o sistema jurdico um s, pouco importando se as cadeias normativas so mltiplas,

no-hierarquizadas, informais ou produzidas em diferentes contextos. Essa unicidade decorre da

funo do direito e no da arquitetura do sistema normativo. A globalizao demanda novas

derenciaes no interior do sistema jurdico, mas no capaz de corromper sua funo

(Celso Fernandes Campilongo, Teoria do Direito e Globalizao Econmica in Direito Global,

Max Limonad, 1999, p. 80 - grifamos).

62 Los Nuevos Entes Regulatorios

integrante da obra coletiva

El Derecho Pblico Actual

Edicio

nes Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 45/6.

63 Quanto instituio de rgos de natureza colegiada como forma de controle, ver R. Zippelius

in

Teoria Geral do Estado Fundao Calouste Gulbenkian,

3

ed., 1997, trad. Karin Praeflce-Aires

Coutinho, Coordenao de

J.

J.

Gomes Canotilho,

p.

410):

Mesmo

a estruturao interna de um

rgo estatal segundo o princpio colegial tem uma funo de controlo.

64 Elisabetta Bani, Stato Regolatore e Autorit lndipendenti constante da obra coletiva

Le

Tras-

formazioni dei Diritto Amministrativo

Giuffre Editore, Milo, 1995, pp. 22/3.

217


20/32

Neste sentido, podemos afirmar que, alm da atribuio

de

receitas prprias,

fundamental para a garantia da independncia das agncias reguladoras a nomeao

dos seus dirigentes por termo certo e mediante procedimento especial, normalmente

com a prvia aprovao das indicaes pelo Poder Legislativo, e a vedao de

exonerao ad

lllll11nJ

Ambas as restries,

ao

poder

de

livre nomeao e exonerao pelo Chefe do

Poder Executivo, foram consideradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal

no julgamento da Medida Cautelar pedida na ADIN

n

1949-0. A primeira em virtude

do art. 52,

m f '

da Constituio Federal, admitir a prvia aprovao do Senado

Federal da escolha de titulares de outros cargos que a lei determinar . Quanto

constitucionalidade da vedao da exonerao ad

ll11tllnJ

dos dirigentes das agncias

reguladoras, o Supremo entendeu que no viola as competncias do Chefe do Poder

Executivo, admitindo a exonerao apenas por justa causa e mediante o prvio

procedimento administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa, ou se

advier a mudana da lei criadora da agncia independente.

6

CATHERINE TEITGEN-COLL

Y,66

ao analisar as autoridades administrativas

independentes francesas, equivalentes

s

nossas agncias reguladoras, observa que

tm a funo de regulao social em determinados setores, funo a qual o respectivo

grupo social adere. So estas funes que justificam a estrutura e os poderes,

inclusive de fixar regras jurdicas, destas instituies, que no so subordinadas ao

Poder Executivo, nem so prolongamentos do Poder Legislativo ou Judicirio, e que

so dotadas de poderes que lhes permite exercer de forma independente uma misso

de regulao setorial.

As apontadas caractersticas das agncias reguladoras,67 quais sejam, (a) a

especializao tcnica e setorial, (b) os amplos poderes decisrios, notadamente de

natureza normativa, e (c) a elevada autonomia frente ao Poder Executivo central,

no fazem com que sejam instituies homogneas entre si, havendo, contudo, em

todas elas, os traos comuns de autonomia face ao Poder Executivo central.

68

6 Dissonantemente, o Relator, Ministro Seplveda Pertence, entendeu aplicvel espcie a Smula

n

25, que dispe:

..

A nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo Presidente da Repblica,

de ocupante de cargo de dirigente de autarquia (fonte:

.

Note-se, contudo, que, apesar de no ser

muito notado pela doutrina, a Smula

n 25

nunca foi tomada em termos absolutos, tendo sido, por

exemplo, excepcionada em relao aos reitores das universidades pblicas, geralmente de natureza

autrquica, conforme o que dispe a Smula 47: Reitor de Universidade no livremente

demissvel pelo Presidente da Repblica durante o prazo de sua investidura.

66

n

Les autorits Administratives Indpendantes: histoire d une institution,

constante da obra

coletiva Les autorits Administratives Indpendantes, coord. Claude-Albert Colliard e Gerard

Timsit. PUF, 1988, pp. 23/4.

67 Antonio la Spina e Giandomenico Majone, o Stato Rego/atore,

Ed.

Molino, Bologna, 2000,

p 62

68

H, de fato, uma grande heterogeneidade das agncias reguladoras: algumas so dotadas de

considervel extenso de poderes autnomos, outras nem tanto, havendo ainda as que sequer podem

ser consideradas como independentes ou autnomas, se descaracterizando, desta forma, como

verdadeiras agncias.

218


21/32

possvel denotar que o nosso Direito, na senda dos pases ocidentais como

um todo, tem buscado realizar a regulao da economia atravs de rgos ou

entidades especializados tecnicamente e freqentemente dotados de especial auto

nomia frente ao Poder Executivo central, valendo-se, para tanto, das agncias regu

ladoras.

A instituio de agncias reguladoras tende a atender ao Princpio da Propor

cionalidade, a medida em que, ao retirar da esfera preponderantemente poltica a

regulao de vastos setores da atividade econmica, busca assegurar a no imposio

de regulaes de cunho eminentemente poltico, s vezes mesmo de cunho poltico

eleitoral, e, desta forma, desnecessrias ou desvirtuadas para os fins pblicos aos

quais a regulao estatal visa a atender.

Estas instituies tambm so macro-emanaes da proporcionalidade da

relao entre o Estado e a economia por caracterizarem a composio entre um

Estado produtor, encarregado diretamente da gesto de unidades econmicas, e um

Estado regulador, que no mais se substitui aos agentes econmicos, se limitando a

impor-lhes certas regras e se esfora em hamonizar-Ihes as aes ( .. . Esta caracte

rstica no , no entanto, denotadora de absentesmo: O estado regulador , desta

forma, um Estado presente na economia

como

uma instncia tutelar encarregada de

assegurar a manuteno dos grandes equilbrios .69

IX -

Proporcionalidade nos servios pblicos

O conceito de servios pblicos , ao mesmo tempo, uma das mais nucleares e

controversas noes do Direito Pblico. A variao que possui em cada direito

positivo e

em

cada momento scio-econmico em muito contribui para a dificuldade

da sua conceituao.

7o

Universalmente vem ocorrendo de ampliao

do

mbito de regulao estatal

com a correspectiva reduo da sua intensidade. Noutras palavras, caracterstica

do que alguns denominam de Estado Regulador

71

ou Estado rbitro

72

, ou seja,

do

69

Jacques Chavalier,

pud

Dominique Bureau,

la Rglementation de l conomie,

constante dos

Archives de Philosophie du Droit, Tomo

41

- e

Priv et le Public,

Ed. Sirey, Paris, 1997, p. 334.

7 Segundo Laurent Richer, o grande influxo da poltica e das ideologias sobre a noo de servio

pblico uma das causas da sua permanente crise (Service Public et lntert Priv, constante dos

Archives de Philosophie du Droit, Tomo 41 - e Priv et le Public, Ed. Sirey, paris, 1997, p.

293). Caio Tcito, lembrando a ironia de Mareei Waline, afirma que a noo de servio pblico

fugidia e varivel, assemelhando-se, na disparidade de critrios e definies, a um

dilogo

de surdos,

em que no se entendem os interlocutores (O Conceito de Senio Pblico,

in

Temas de Direito

Pblico. Ed. Renovar, Rio de Janeiro. 1997, 10 Vol., p. 637). Para um histrico da crise da noo

do servio pblico no Direito Administrativo francs, ver Franois Burdeau,

Histoire du Droit

Administratif,

Ed. PUF, paris, 1995. pp. 473 a 481.

71

Por exemplo, Antonio la Spinta e Giandomenico Majone, o Stato Regolatore,

II

Mulino,

Bolonha, 2000, pp. 168/9.

7 Adotando esta denominao, Dominique Bureau. a Rglementation de l conomie, constante

219


22/32

Estado que se retirou das atividades de prestao direta ao pblico, a ampliao da

extenso da regulao por ele exercida sobre as atividades dos particulares, regulao

esta que passa. todavia. a ser exercida de forma menos constritiva.

A reduo da intensidade regulatria permitiu que o poder regulatrio estatal

se espraiasse, observado o Princpio da Proporcionalidade, por esferas privadas

anteriormente menos ou nada reguladas. H uma tendncia

diminuio da inten

sidade regulatria nos setores onde a interveno estatal era bastante forte, e, por

outro lado. um aumento desta intensidade onde a regulao era menos intensa.

Sob esta perspectiva merece citao a interessante observao de JEAN CLAM

7

de que a liberalizao de atividades tradicionalmente consideradas como pblicas.

longe de representar uma subtrao regulamentao exgena da atividade, demons

tra como os atores privados se tornaram vtimas de sua prpria emancipao, ocor

rendo

uma

potencializao da existncia pessoal e social .

Neste contexto, o conceito de servio pblico, tradicionalmente o mais forte

mecanismo de regulao social, tem passado por grandes desafios: se mantido o seu

conceito tradicional de atividade exclusiva da esfera pblica, cujo mero exerccio

poderia ser delegado a particulares, ter a sua esfera bastante reduzida; se ampliado

o seu conceito para todas atividades. ainda que no exclusivas do Estado, em que

este exera uma regulao ordenadora. o servio pblico alcanar uma amplitude

tal que dispersar o seu conceito, abrangendo realidades bastante dspares.

Certa feita

JOS MANUEL SALA ARQUER reparou

que

a experincia re

cente de outros pases - em especial das privatizaes inglesas - demonstra que

a velha concepo da publicatio ou reserva ao Estado de todo um setor se tornou

superada, na mesma medida em que tambm esto sendo superados os chamados

monoplios naturais . Cada vez so mais numerosas

as

atividades consideradas

tradicionalmente

como

servios pblicos que se transformam em atividades do

mercado

A questo de grande relevncia. uma vez que a maior discusso que se trava

hoje a respeito dos servios pblicos exatamente se devem ser considerados como

tal apenas os servios titularizados com exclusividade pelo Estado em razo do

bem-estar da coletividade, ou se a sua noo deve abranger tambm as atividades

privadas, no titularizadas pelo Estado, que tenham grande importncia para a

coletividade e que por esta razo esto sujeitas a uma rgida e constante conformao

pelo Poder Pblico, notadamente atravs da exigncia de autorizaes prvias.

O que distinguiria estas autorizaes das autorizaes do poder de polcia no

sentido tradicional que so muito mais do que atos que apenas levantam impedi-

dos Archives de Philosophie du Orait. Tomo

41

- ePrir et le Public, Ed. Sirey, Paris, 1997,

p.330.

7 Qu est-ce qu um bien public? Une enqute sur le sens et

/'

ampleur de la socialisation de

/ wilit dans les societs complexes. constante dos Archives de Philosophie du Orait, Tomo 41 -

e

Pril et

l

Publico

Ed. Sirey. paris. 1997.

p

216.

Huida ai Derecho PriI Gdo

y

Huida dei Derecho. Revista de Oerecho Administrativo Espanol

- REOA. 75/412-413 e La Comissin dei Mercado de las Telecomunicaciones, Ed. Civitas,

Madrid. 2000. p 40,

220


23/32

mentos ao desempenho de atividade que poderia prejudicar a coletividade, mas que

no atende diretamente a um interesse coletivo. As atividades econmicas que

estamos abordando atendem diretamente coletividade, estando sujeitas a uma

autorizao prvia ordenadora, que, alm de possibilitar ao particular o exerccio da

atividade, investe o Poder Pblico de uma srie de poderes de direo sobre a

atividade sem que a titularize (ex.: a atividade dos txis, em o Municpio pode mudar

os requisitos de qualidade dos servios, fixar os preos, etc.).

A dificuldade de distino entre os servios pblicos concedidos e as atividades

privadas de interesse pblico autorizadas um exemplo da aplicao do Princpio

da Proporcionalidade no Direito Econmico, tanto em seus aspectos omissivos, como

comissivos. Vejamos, respectivamente:

a)

A rigidez da titularidade estatal exclusiva

do servio pblico (publicario) em muitos setores tornou-se desnecessria, por exem

plo, em razo da evoluo tecnolgica que possibilitou a existncia de concorrncia

em atividades que antes eram monoplios naturais (ex.: alguns servios de teleco

municaes);

b)

O aumento da complexidade da sociedade de massa, por sua vez,

imps a regulamentao ordenadora de atividades privadas de prestao ao pblico

at ento sujeitas apenas ao poder de polcia genrico.

7

assim que, proporcional

mente, no necessria a titularidade pblica para que uma atividade atenda ao

interesse pblico, bastando que esteja sujeita a uma intensa e constante regulao

estatal.

Diante disto, podemos perquirir se a Constituio de 1988, com as reformas

que a sucederam, contempla um conceito de servio pblico estrito (apenas as

atividades de utilidade pblica titularizadas pelo Estado), ou, se ao revs, inclui no

conceito tambm as atividades de titularidade privada sujeitas conformao estatal.

O art. 175 da Constituio Federal parece afirmar a titularidade estatal sobre as

atividades econmicas

lato sensu

qualificadas como servios pblicos, ao estabelecer

que devem ser prestados diretamente pelo Poder Pblico ou pelas empresas privadas,

concessionrias ou permissionrias, que dele recebam a competente delegao. No

alude no art. 175 s atividades privadas ordenadas pelo Estado mediante autorizao.

Mas os incisos XI e XII do art. 21 tratam da prestao direta pela Unio ou indireta,

mediante autorizao, concesso ou permisso, dos servios de telecomunicaes,

de radiodifuso sonora e de sons e imagens; servios e instalaes de energia eltrica

e o aproveitamento energtico dos cursos de gua; a navegao area, aeroespacial

e a infra-estrutura aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e aquavirio;

os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; e

os portos martimos, fluviais e lacustres.

7 Os

ganhos de contingncia, de elasticidade. de mobilidade, o aumento de opes propiciado

pela diferenciao funcional se do paralelamente a uma extrema densificao. Podemos. desta

forma, observar o paradoxo dos mundos das pessoas privadas, a tal ponto dinamizadas que so a

irrupo umas das outras, condicionando-se mutuamente (Jean Clamo Qu est-ce qu um bien

public. Une enqute sur te sens et /' ampleur de la socialisation de l utilit dans les societs

complexes, constante dos Archives de

Philosophie du Droit, Tomo 41 -

Le Pri\ et

l

Public,

Ed.

Sirey, paris. 1997,

p

217).

221


24/32

Ao se referir prestao de servios mediante autorizao, a Constituio incluiu

entre os servios pblicos atividades no titularizadas pelo Poder Pblico. Como

sabemos, apenas a concesso e a permisso transferem a particulares a execuo de

servios pblicos de titularidade estatal. As autorizaes so instrumentos de orde

nao pblica de atividades de titularidade privada.

Destarte. em razo do contexto inegavelmente liberalizante em que nos encon

tramos e da disciplina constitucional que trata de atividades meramente autorizadas

como servios pblicos, seria sustentvel que em nosso Direito os servios pblicos

possuem um conceito amplo, identificando-se com todas as atividades de interesse

da coletividade sujeitas aos princpios da continuidade e universalidade, sejam elas

titularizadas pelo Estado ou pela iniciativa privada.

Isso no nos impede, todavia, de ver as grandes diferenas de regime jurdico

entre as atividades titularizadas pelo Poder Pblico, em que a competio no a

regra, mas sim uma forte regulamentao e us variandi nos casos em que tenha

havido concesso ou permisso, e as atividades privadas de interesse coletivo,

sujeitas autorizao, em que a competncia e a abertura do mercado so a regra,

sem embargo das normas editadas pelo Poder pblico, cujo descumprimento pode

levar

cassao da autorizao. No primeiro caso, temos uma relao endgena

entre a regulao pblica e o prestador privado concessionrio ou permisionrio, ou

seja, o Estado edita normas sobre o seu servio. No segundo caso a relao exgena:

o Estado editada normas de regncia de atividades da iniciativa privada para que

atinjam as finalidades pblicas a que se destinam.

Para no tratar conjuntamente realidades diversas, abordaremos em distintos

Tpicos as duas modalidades de servios pblicos, quais sejam, os servios pblicos

propriamente ditos, exclusivos do Estado, sujeitos

publicatio

e de execuo trans

fervel apenas atravs de concesso ou permisso, e as atividades privadas de inte

resse coletivo regidas pelos princpios do servio pblico, exercidas por autorizat

rios e sujeitas ordenatio, tambm chamadas de servios pblicos imprprios ou

virtuais

76

Ressalto, no entanto, que, sempre que atendido o interesse da coletividade, se

impe a adoo da modl1lidade regulatria menos constritiva, ou seja, a ordenatio,

em detrimento da publicatio. Todas as atividades designadas pela Constituio como

servio pblico podem, observado o Princpio da Proporcionalidade, deixar de ser

exclusivas do Poder Pblico, exclusividade em funo da qual s poderiam ser

exercidas por particulares mediante concesso ou permisso, para ter a sua titulari

dade transferida

iniciativa privada, ficando sujeitas apenas

ordenao pblica

autorizativa.

A tra

alexandre aragão dos santos - o princípio da proporcionalidade no direito econômico

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