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ADRYSSA DINIZ FERREIRA DE MELO

DIAacuteLOGO INSTITUCIONAL REALIDADE OU UTOPIA Uma abordagem conceitual e praacutetica das Teorias Diaacutelogicas no acircmbito da Jurisdiccedilatildeo Constitucional

Mestrado em Ciecircncias Juriacutedico-PoliacuteticasMenccedilatildeo em Direito Constitucional

JULHO2016

ADRYSSA DINIZ FERREIRA DE MELO

DIAacuteLOGO INSTITUCIONAL REALIDADE OU UTOPIA

Uma abordagem conceitual e praacutetica das Teorias Dialoacutegicas no acircmbito da Jurisdiccedilatildeo Constitucional

INSTITUTIONAL DIALOGUE REALITY OR UTOPIA

A conceptual and practical approach of dialogical theories

Dissertaccedilatildeo apresentada agrave Faculdade de Direito

da Universidade de Coimbra no acircmbito do 2ordm

Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau

de Mestre) na Aacuterea de Especializaccedilatildeo em

Ciecircncias Juriacutedico-Poliacuteticas (Menccedilatildeo em Direito

Constitucional)

Orientadora Professora Doutora Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva

Coimbra 2016

2

ldquoEscolhe teu diaacutelogo e tua melhor palavra ou teu

melhor silecircncio Mesmo no silecircncio e com o

silecircncio dialogamosrdquo

(O Constante Diaacutelogo ndash Carlos Drummond de

Andrade)

3

AGRADECIMENTOS

Este trabalho eacute fruto de um sonho e apesar da sua autoria ser individual

muitos foram os que contribuiacuteram para a sua concretizaccedilatildeo sem os quais esta natildeo seria

possiacutevel

Meus pais que desde sempre me apoiam e incentivam na construccedilatildeo de

uma vida profissional que suportam a minha ausecircncia em tantos momentos que possibilitam

o alcance dos meus objetivos e que abrem matildeo das suas vontades para que eu possa realizar

as minhas

Meu irmatildeo que mesmo distante eacute para mim exemplo de garra e

determinaccedilatildeo Meus avoacutes Artur Claacuteudio e Diniz Ferreira pela trajetoacuteria de vida que tiveram

e que hoje me servem de inspiraccedilatildeo profissional Minha amada avoacute Lucila que sempre se

fez presente em minha vida e de quem a distacircncia me eacute tatildeo cara Minha querida avoacute Eida

que mesmo em outro plano sei que me acompanha e protege constantemente

Todos aqueles que cruzaram o meu caminho em Coimbra e que de

alguma forma satildeo responsaacuteveis pelo meu crescimento tanto profissional como pessoal Os

grandes amigos que fiz que ajudaram a me sentir em casa e a amenizar a ausecircncia da famiacutelia

Todos os mestres que tive desde o iniacutecio da Graduaccedilatildeo que plantaram em

mim a vontade de aprender cada vez mais e me fizeram admirar a docecircncia

Os professores e funcionaacuterios da Universidade de Coimbra com quem tive

o privileacutegio de conviver e tanto aprender natildeo apenas sobre Direito mas sobre respeito e

valorizaccedilatildeo da Educaccedilatildeo

Minha orientadora Dra Suzana Tavares da Silva que me apresentou um

novo Direito Constitucional e que desde o iacutenicio do Curso de Mestrado ensinou-me natildeo

apenas conteuacutedos juriacutedicos mas sobretudo a pensar e argumentar

Todos aqueles que torcem por mim mesmo em silecircncio ou a distacircncia

Agradeccedilo imensamente apesar de saber que minhas palavras nunca seratildeo

suficientes para demonstrar toda a minha gratidatildeo

Obrigada

4

IacuteNDICE

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO 11

1 Os novos desafios do constitucionalismo 11

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional 14

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial 19

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate 23

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o surgimento

de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak form of judicial

review 28

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL 31

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais 31

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material 33

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 35

81 Aconselhamento judicial 36

82 Teorias centradas no processo 40

83 Criacuteticas agraves teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 45

9 O especial caso da Aacutefrica do Sul 48

10 As teorias estruturais de diaacutelogo 51

10 1 Teorias de construccedilatildeo coordenada 52

5

11 As teorias dialoacutegicas da parceira 70

111 Criacuteticas agrave teoria da parceria 71

12 Fusatildeo dialoacutegica 72

121 Criacuteticas agrave teoria da fusatildeo dialoacutegica 73

13 Os mecanismos estruturais de diaacutelogo no sistema britacircnico e neozelandecircs 73

131 O mandado interpretativo e a declaraccedilatildeo de incompatibilidade no reino unido (seccedilatildeo 3 e 4

(2) do human rights act 1998) 74

132 O mandado interpretativo na experiecircncia neozelandesa 82

CAPIacuteTULO 3 ndash AS TEORIAS DIALOacuteGICAS NO SISTEMA DE JURSIDICcedilAtildeO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO UMA POSSIBILIDADE 87

14 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 2797df ndash a suacutemula 394 do

STF e a lei nordm 106282002 89

15 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 4543DF e a lei

131652015 96

16 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalide nordm 3772DF ndash a suacutemula 726 do

STF e a lei nordm 113012006 100

17 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade por omissatildeo nordm 3382MT 105

18 Diaacutelogo institucional siacutentese dos aspectos controversos e algumas consideraccedilotildees

acerca da sua consecuccedilatildeo praacutetica 109

CONCLUSAtildeO 116

BIBLIOGRAFIA 118

6

RESUMO

O objeto do presente trabalho satildeo as Teorias dos Diaacutelogos Institucionais

as quais se apresentam no acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional como uma alternativa para

resolver os problemas relacionados a legitimidade democraacutetica da revisatildeo judicial das leis

combater o ativismo judicial e propiciar uma maior efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

Inicialmente faz-se uma abordagem dos fatores que contribuiacuteram para o

seu desenvolvimento passando por questotildees relacionadas a expansatildeo do Poder Judiciaacuterio e

a adoccedilatildeo de um sistema de judicial review pelos paiacuteses da Commonwealth e o surgimento

do modelo fraco de controle de constitucionalidade (weak form of judicial review)

As teorias satildeo exploradas por meio da classificaccedilatildeo desenvolvida por

Chistine Bateup por meio de uma abordagem conceitual e praacutetica a fim de identificar os

aspectos positivos bem como as dificuldades da concretizaccedilatildeo das mesmas

Busca-se ainda verificar de que forma e em que medida essas teorias se

manifestam no sistema brasileiro o que eacute feito por meio de uma consulta a importantes

julgados do Supremo Tribunal Federal no ensejo do controle concentrado de

constitucionalidade

Ao final realiza-se um balanccedilo criacutetico dos aspectos controversos das

teorias identificando suas dificuldades praacuteticas bem como o seu potencial normativo

PALAVRAS-CHAVE judicial review supremacia judicial ativismo judicial legitimidade

democraacutetica teorias dialoacutegicas separaccedilatildeo de poderes

7

ABSTRACT

The focus of this study are the Theories of Institutional Dialogue which

are presented in the context of constitutional juridiction as an alternative to solve the

problems the democratic legitimacy of judicial review of laws combating judicial activism

and promote a greater realization of fundamental rights

Initially it is an approach of the factors that contributed to their

development through issues related to expansion of the Judiciary and the adoption of a

judicial review by the countries of the Commonwealth system and the emergence of weak

form of judicial review

The theories are operated by classification developed by Chistine Bateup

through a conceptual and practical approach in order to identify the positive and the

difficulties of their achieving

Also it is a search to verify how and to what extent these theories are

manifested in the Brazilian system which is done through a judged important verification of

the Supreme Court on the occasion of the concentrate constitutionality control

At the end it carried out a critical assessment of the controversial aspects

of the theories identifying their practical difficulties and its normative potential

KEYWORDS judicial review judicial supremacy judicial activism democratic

legitimacy dialogical theories separation of powers

8

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADI ndash Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade

Art ndash Artigo

CCORF ndash Canadian Charter of Rights and Freedoms

CEDH ndash Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem

CF88 ndash Constituiccedilatildeo Federal Brasileira de 1988

HRA ndash United Kingdomrsquos Bill of Rights Act

P ndash Paacutegina

PLS ndash Projeto de Lei do Senado

PEC ndash Projeto de Emenda Consrtitucional

RE ndash Recurso Extraordinaacuterio

STF ndash Supremo Tribunal Federal

9

INTRODUCcedilAtildeO

A complexidade das sociedades atuais o novo contexto internacional e a

redefiniccedilatildeo das concepccedilotildees de Constituiccedilatildeo impotildeem a reflexatildeo acerca do tradicional modelo

de jurisdiccedilatildeo constitucional e a sua capacidade de resoluccedilatildeo de conflitos de forma eficaz Se

antes o objetivo do constitucionalismo era assegurar direitos hoje a sua preocupaccedilatildeo gira

em torno da concretizaccedilatildeo dos mesmos

Fatores como o alargamento do Poder Judiciaacuterio o crescente ativismo

judicial e o surgimento de novos sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional dissociados da

tradicional ideia de supremacia judicial intensificam e fazem avanccedilar os debates acerca da

legitimidade do judicial review e da sua eficaacutecia no tocante a efetivaccedilatildeo dos direitos

fundamentais

Apesar de ser um tema recorrente na doutrina constitucional os debates

acerca da jurisdiccedilatildeo constitucional parecem estar longe do fim ao contraacuterio contam com

argumentos cada vez mais complexos e que ultrapassam o tradicional binocircmio Judiciaacuterio v

Legislativo e a disputa pela palavra final

O propoacutesito deste trabalho eacute contribuir para a reflexatildeo acerca do tema

utilizando como instrumento para tanto a exposiccedilatildeo e anaacutelise das Teorias dos Diaacutelogos

Institucionais as quais se propotildeem promover uma redefiniccedilatildeo do desenho institucional no

acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional a fim de conciliar a revisatildeo judicial das leis com o

princiacutepio democraacutetico e propiciar uma maior eficaacutecia dos direitos fundamentais

O conteuacutedo do primeiro capiacutetulo trata de aspectos mais gerais e

introdutoacuterios buscando demonstrar a importacircncia e atualidade do tema no contexto global

em face do novo paradigma constitucional pautado em relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo na sequecircncia

aborda-se por questotildees especiacuteficas relativas ao judicial review como o tradicional debate

acerca da sua legitimidade e da sua recente expansatildeo para os paiacuteses da Commonwealth as

quais contribuiacuteram decisivamente para o desenvolvimento das teorias dialoacutegicas

Apoacutes contextualizar o surgimento da ideia de um diaacutelogo institucional no

segundo capiacutetulo faz-se uma exposiccedilatildeo conceitual praacutetica e criacutetica das teorias dialoacutegicas

buscando extrair seus principais contributos bem como desmistificar vaacuterios aspectos

10

enaltecidos por alguns estudiosos a respeito das mesmas

Utiliza-se para fins didaacuteticos a classificaccedilatildeo feita por Christine Bateup a

qual agrupa as teorias em classes diferentes e a exposiccedilatildeo de exemplos concretos de cada

teoria trazendo ao final de cada toacutepico as principais criacuteticas concernentes a sua praacutetica

Feita a anaacutelise conceitual e exemplificativa de cada grupo teoacuterico bem

como a exposiccedilatildeo de suas respectivas criacuteticas a proposta do uacuteltimo capiacutetulo eacute verificar como

e em que medida as teorias dialoacutegicas estudadas encontram reflexo na praacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional brasileira atraveacutes da observaccedilatildeo de julgados do Supremo Tribunal Federal no

acircmbito do controle concentrado - ou abstrato - de constitucionalidade

A principal inquietaccedilatildeo que move este trabalho eacute verificar se o diaacutelogo

institucional na forma em que eacute proposto pelas principais teorias desenvolvidas ateacute nestas

primeiras deacutecadas do seacuteculo XXI eacute uma praacutetica possiacutevel de ser implementada ou tatildeo-

somente uma conjectura teoacuterica

11

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO

1 Os novos desafios do constitucionalismo

Antes de adentrarmos no tema central do presente trabalho eacute necessaacuterio

entender as novas premissas e diretrizes do constitucionalismo contemporacircneo Dizemos

isso por constatar que natildeo se pode analisar a jurisdiccedilatildeo constitucional de forma dissociada

do contexto histoacuterico e social em que se insere

Haumlrbele (2006) ensina que o constitucionalismo eacute por excelecircncia uma

criaccedilatildeo cultural Na mesma linha de raciociacutenio Bastos (2010) aduz que o constitucionalismo

acima de tudo revela-se como um fenocircmeno social dotado de caraacuteter juriacutedico Explica que

o seu caraacuteter social decorre de uma pressatildeo nascida do povo que objetiva o esvaziamento do

poder absoluto e o caraacuteter juriacutedico por representar a formaccedilatildeo da regulamentaccedilatildeo legal do

exerciacutecio do Poder aliada agrave implementaccedilatildeo da defesa da Constituiccedilatildeo

Dessa forma percebe-se que o constitucionalismo estaacute intimamente ligado

ao contexto social em que se insere Eacute por essa razatildeo que Canotilho (2003 p51) com

pertinecircncia afirma ser preferiacutevel referir-se a movimentos constitucionais pois natildeo haacute soacute um

constitucionalismo e sim diversos movimentos constitucionais com coraccedilotildees nacionais

mas tambeacutem com momentos de aproximaccedilatildeo entre si fornecendo uma complexa tessitura

histoacuterico-cultural

Reconhecida a influecircncia do contexto social no desenvolvimento do

constitucionalismo eacute correto afirmar que os desafios impostos agrave jurisdiccedilatildeo constitucional no

seacuteculo XXI natildeo satildeo os mesmo de outrora Se antes a preocupaccedilatildeo constitucional girava em

torno da limitaccedilatildeo do poder estatal da separaccedilatildeo de poderes e garantia de direitos e

liberdades hoje os problemas satildeo significativamente mais complexos devido ao proacuteprio

desenvolvimento da sociedade moderna

As consequecircncias do intenso processo de globalizaccedilatildeo que a humanidade

vivencia aumentam a complexidade da sociedade atual diminuem a distacircncia entre os

Estados criam novos pontos de convergecircncia entre eles estreitam as suas fronteiras

12

geograacuteficas Soma-se agrave isto o crescente fortalecimento dos mecanismos internacionais de

defesa dos Direitos Humanos e o aumento vertiginoso das normas internacionais Ora o

constitucionalismo como fenocircmeno social que eacute natildeo poderia ser imune a essas grandes

modificaccedilotildees

Jonatas Machado (2011 p33) salienta que o desenvolvimento dos

sistemas internacionais de proteccedilatildeo dos Direitos Humanos Europeu Americano e Africano

por si soacute constiuem uma revoluccedilatildeo constitucional na medida em que estabelecem uma

espeacutecie de jurisdiccedilatildeo constitucional de Direitos Humanos supranacional com capacidade de

condenar os Estados membros por violaccedilotildees a esses direitos

Destaca ainda que a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem tem

exercido um efeito direto no Direito Constitucional de numerosos Estados em todos os

continentes inspirando cataacutelogos de direitos liberdades e garantias sendo expressamente

mencionada como auxiliar interpretativo dos cataacutelogos internos ou sendo mesmo

incorporada no bloco de constitucionalidade de alguns Estados

Assim verifica-se a abertura da Constituiccedilatildeo ao Direito Internacional

gerando um novo paradigma constitucional com o surgimento de conflitos mais complexos

sobretudo pela pluralidade no tocante a interpretaccedilatildeo do conteuacutedo dos Direitos Humanos

Neves (2013) sintetiza claramente o momento do constitucionalismo atual

quando aduz que com a maior integraccedilatildeo da sociedade mundial os problemas

constitucionais que versam sobre de direitos humanos ou fundamentais e sobre o controle e

limitaccedilatildeo do poder tornaram-se insuscetiacuteveis de serem tratados por uma uacutenica ordem juriacutedica

estatal no acircmbito do seu territoacuterio vez que esses problemas passam a ser concomitantemente

relevantes para mais de uma ordem juriacutedica muitas vezes natildeo estatais que satildeo instadas a

oferecer respostas para a sua soluccedilatildeo

Nesse contexto o tradicional princiacutepio de soberania tanto do Estado como

do Texto Supremo que o rege acaba por ser relativizado jaacute que as relaccedilotildees sociais

econocircmicas poliacuteticas e tambeacutem juriacutedicas se desenvolvem cada vez mais no acircmbito

internacional ultrapassando os tradicionais limites do poder nacional1

1 Sobre a referida relativizaccedilatildeo do princiacutepio da soberania importante destacar que como bem leciona o ilustre

doutrinador portuguecircs Jonatas Machado a mesma natildeo significa de forma alguma o fim do Estado enquanto

organizaccedilatildeo juriacutedica de uma comunidade poliacutetica Natildeo pode haver uma eficaz proteccedilatildeo dos direitos humanos

13

A moderna doutrina fala em crise do constitucionalismo decorrente dessa

conjuntura2 eis que foi revelada a incapacidade do Estado nacional e o texto magno que o

rege para resolverem isoladamente os impasses constitucionais o que acarreta em uma

perda de forccedila da Constituiccedilatildeo

Desta feita o atual momento do constitucionalismo impotildee uma reflexatildeo

acerca do papel da Constituiccedilatildeo e consequentemente da jurisdiccedilatildeo constitucional reflexatildeo

que deve ser feita natildeo apenas sob seus aspectos internos mas sim de forma comprometida

com o contexto global que seraacute determinante na sua estruturaccedilatildeo sob pena de perda da sua

eficaacutecia A abertura cognitiva que o novo cenaacuterio de fluidez de fronteiras geograacuteficas e de

intensa circulaccedilatildeo de ideias determina em relaccedilatildeo a compreensatildeo e atualidade do sentido

constitucional vem inspirando uma nova visatildeo de constitucionalismo que contemple

arquiteturas de acomodaccedilatildeo institucional que conduzam a um exerciacutecio democraacutetico de

identificaccedilatildeo do sentido constitucional Surgem entatildeo novas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo

internas e externas ao Estado as quais representam a pedra de toque na atualidade (VALLE

2010 p 32)

Os novos desafios impostos ao constitucionalismo no seacuteculo XXI

sobretudo no tocante a compreensatildeo e delimitaccedilatildeo do conteuacutedo de direitos fundamentais tecircm

permitido a construccedilatildeo de alternativas agrave velha conclusatildeo de que na jurisdiccedilatildeo constitucional

deve existir um oacutergatildeo responsaacutevel por emanar a uacuteltima palavra na resoluccedilatildeo de conflitos jaacute

que nenhum dos atores consituticionais e braccedilos do Poder revela-se por si soacute aptos a

resolver os cada vez mais complexos problemas constitucionais

Em seguida aborda-se-aacute essa nova vertente do constitucionalismo e as

respectivas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo que vecircm surgindo como consequecircncia dessa mudanccedila de

paradigma

sem um Estado igualmente forte o que deve ocorrer eacute uma reconceitualizaccedilatildeo da soberania mediante a

limitaccedilatildeo de alguma das suas dimensotildees e fortalecimento de outras (MACHADO 2013)

2 Ver DOBNER Petra LOUGHLIN Martin (ed) The Twilight of ConstitutionalismOxford Oxford

University Press 2009

14

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional

Conforme pode ser observado no contexto do constitucionalismo atual

haacute uma mudanccedila de paradigma decorrente do reconhecimento do pluralismo como uma

constante dos novos problemas constitucionais A concretizaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sobretudo

no que tange a efetividade dos direitos fundamentais natildeo pode mais ser pensada de forma

singular devendo se reconhecer a multiplicidade de atores envolvidos nesse processo

Com esse objetivo eclodem inuacutemeras teorias que buscam legitimar

relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo distanciando-se cada vez mais da tradicional ideia de supremacia

seja no acircmbito interno de um Estado ou no espaccedilo internacional

Com isso emerge um conceito de ldquoconstitucionalismo cooperativordquo3 no

qual se albergam essas diversas teorias fundadas na criaccedilatildeo de mecanismos de cooperaccedilatildeo

entre os Estados e suas ordens juriacutedicas Nesse sentido merece destaque o conceito de

Estado constitucional cooperativo desenvolvido por Peter Haumlrbele (2007) como sendo um

Estado que encontra a sua identidade tambeacutem no Direito Internacional no entrelaccedilamento

das relaccedilotildees internacionais e supranacionais na percepccedilatildeo de cooperaccedilatildeo e

responsabilidade bem como no compromisso com a solidariedade e a paz

Tambeacutem com base nessa ideia de abertura e de cooperaccedilatildeo tem-se a

teoria do transconstitucionalismo desenvolvida pelo brasileiro Marcelo Neves4 e a

interconstitucionalidade do ilustre mestre Canotilho5

Apesar de diferentes em alguns aspectos o que essas duas modernas

teorias possuem em comum eacute justamente a tentativa de conciliaccedilatildeo entre o consitucionalismo

e o pluralismo da sociedade globalizada enfrentando a problemaacutetica do estabelecimento de

relaccedilotildees de acoplamento entre ordens nacionais distintas bem como destas com o direito

comunitaacuterio sem que percam a sua respectiva identidade nacional

Enquanto a interconstitucionalidade enfrenta o problema da articulaccedilatildeo

entre constituiccedilotildees e poderes constituintes com fontes e legitimidades diversas dentro de um

3 Neste trabalho o uso do termo ldquoconstitucionalismo cooperativordquo natildeo se refere a nenhuma teoria ou autor em

especiacutefico mas sim ao conjunto da doutrina constitucional que tem como base a construccedilatildeo de relaccedilotildees de

cooperaccedilatildeo seja entre Estados entre entes estatais entre ordens juriacutedicas e outras

4 Ver NEVES Marcelo Transconstitucionalismo Satildeo Paulo Martins Fontes 2013

5 Ver CANOTILHO JJ Gomes ldquoBrancososrdquo e Interconstitucionalidade Itineraacuterios dos Discursos Sobre

Historicidade Constitucional Coimbra Almedina 2006

15

mesmo espaccedilo poliacutetico de forma a solucionar os conflitos decorrentes da justaposiccedilatildeo

concorrecircncia e divergecircncia entre eles (CANOTILHO 2006) o tranconstitucionalismo trata

da construccedilatildeo de ldquopontes de transiccedilatildeordquo entre ordens juriacutedicas diversas buscando um

crescimento e aprendizado muacutetuo entre elas apontando como requisito indispensaacutevel para

tanto a permanente reconstruccedilatildeo da ldquoidentidade constitucionalrdquo de cada uma a partir do

reconhecimento de alteridade sem que isso signifique uma mera convergecircncia entre elas e

uma consequente negaccedilatildeo de identidade proacutepria mas sim a existecircncia de uma prontidatildeo

para a abertura reciacuteproca natildeo apenas cognitiva mas tambeacutem normativa (NEVES 2009)

A partir desse entendimento a conclusatildeo a que se chega eacute que o Estado

natildeo pode mais ser considerado como o principal locus de soluccedilatildeo de conflitos

constitucionais uma vez que esses ultrapassam o seu acircmbito interno sendo imperativa a

abertura agrave relaccedilotildees interestatais e supranacionais

Os exemplos mais emblemaacuteticos desses modelos de relaccedilotildees

cooperativas desenvolvem-se no acircmbito da Uniatildeo Europeia que ao reconhecer a eficaacutecia

imediata ao direito comunitaacuterio introduz um instrumento normativo supranacional agrave ordem

juriacutedica interna de cada paiacutes membro o qual passa tambeacutem a ser paracircmetro de eventual

controle das leis e das proacuteprias constituiccedilotildees estabelecendo assim uma necessaacuteria

convivecircncia entre diversas ordens juriacutedico-normativas dentro de um mesmo espaccedilo poliacutetico

e submetidas a uma jurisdiccedilatildeo supranacional

O proacuteprio Tratado que institui a Uniatildeo Europeia em seu artigo 2346 ao

determinar a competecircncia do Tribunal de Justiccedila europeu sugere que haja um diaacutelogo

intercortes A estrateacutegia a ser adotada para a consolidaccedilatildeo do novo ordenamento eacute portanto

natildeo a de mera subordinaccedilatildeo da ordem juriacutedica nacional agrave supranacional mas sim do

desenvolvimento de constantes relaccedilotildees paritaacuterias de colaboraccedilatildeo (KOMAacuteREK 2005)

6 ldquoArt 234 O Tribunal de Justiccedila eacute competente para decidir a tiacutetulo prejudicial sobre a) A interpretaccedilatildeo do

presente Tratado b) A validade e a interpretaccedilatildeo dos atos adotados pelas instituiccedilotildees da Comunidade e pelo

BCE c) A interpretaccedilatildeo dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho desde que estes estatutos

o prevejam Sempre que uma questatildeo desta natureza seja suscitada perante qualquer oacutergatildeo jurisdicional de um

dos Estados-Membros esse oacutergatildeo pode se considerar que uma decisatildeo sobre essa questatildeo eacute necessaacuteria ao

julgamento da causa pedir ao Tribunal de Justiccedila que sobre ela se pronuncie Sempre que uma questatildeo desta

natureza seja suscitada em processo pendente perante um oacutergatildeo jurisdicional nacional cujas decisotildees natildeo sejam

susceptiacuteveis de recurso judicial previsto no direito interno esse oacutergatildeo eacute obrigado a submeter a questatildeo ao

Tribunal de Justiccedilardquo

16

A niacutevel europeu parece correto afirmar a opccedilatildeo por uma metoacutedica

fundada na imbricaccedilatildeo de cataacutelogos reveladora ou criadora de standards em contraposiccedilatildeo

a um modelo hierarquizado fundado em uma Groundnorm (TAVARES DA SILVA 2014)

ou seja natildeo haacute a primazia entre os ordenamentos mas sim uma ideia de

complementaridade7

Seguindo essa loacutegica de imbricaccedilatildeo e natildeo de hierarquizaccedilatildeo entre os

cataacutelogos a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Portuguesa em seu art8ordm4 ldquoAs disposiccedilotildees dos

tratados que regem a Uniatildeo Europeia e as normas emanadas das suas instituiccedilotildees no

exerciacutecio das respectivas competecircncias satildeo aplicaacuteveis na ordem interna nos termos

definidos pelo direito da Uniatildeo com respeito pelos princiacutepios fundamentais do Estado de

direito democraacuteticordquo e ainda no art16ordm determina de forma expressa que ldquoOs direitos

fundamentais consagrados na Constituiccedilatildeo natildeo excluem quaisquer outros constantes das

leis e das regras aplicaacuteveis de direito internacionalrdquo e que ldquoOs preceitos constitucionais

e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de

harmonia com a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homemrdquo 8

Portanto como resultado praacutetico dessas normas tem-se a imposiccedilatildeo

obrigatoacuteria ao oacutergatildeo responsaacutevel pelo exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional da observacircncia

do direito comparado propiciando o exerciacutecio do que alguns estudiosos denominam de

diaacutelogo judicial (judicial dialogue) que se caracteriza nessa relaccedilatildeo de cooperaccedilatildeo

estabelecida entre ordens juriacutedicas distintas quando haacute uma conversa entre diferentes

Tribunais a fim de buscar a melhor soluccedilatildeo para a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

muito comum na praacutetica da Uniatildeo Europeia9

Saindo do contexto europeu a Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul no seu art

39 prevecirc que na interpretaccedilatildeo do Bill of Rights devem ser consideradas as leis internacionais

7 Nesse sentido de acordo com a doutrina impera no ldquotriacircngulo normativo europeurdquo o princiacutepio do niacutevel mais

elevado de proteccedilatildeo o qual pode ser entendido como resultado de uma abertura normativa (TAVARES DA

SILVA 2014)

8 Nesse sentido Jorge Miranda faz uma anaacutelise mais completa da Constituiccedilatildeo portuguesa e fala em um ldquojus-

universalismordquo Ver MIRANDA Jorge O Estado Constitucional Cooperativo e o Jus-Universalismo da

Constituiccedilatildeo Portuguesa In Cadernos da Escola de Direito e Relaccedilotildees Internacionais da UniBrasil JanDez

2007 pp 7-22) Ver tambeacutem CANOTILHO JJ Gomes MOREIRA Vital Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica

Portuguesa Anotada Volume I Coimbra 2014

9 Ver GOLUB Jonathan Modelling Judicial Dialogue in the European Community The Quantitative Basis

of Preliminary References to the ECJ 1996 ISSN 1028-3625

17

e podem ser consideradas leis estrangeiras bem como que o referido documento natildeo nega a

existecircncia de quaisquer outros direitos ou liberdades que sejam reconhecidos ou conferidos

pela common law costumary law ou legislation 10

A previsatildeo contida na Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul eacute especialmente

importante nesse contexto pois natildeo se refere apenas a necessidade de observacircncia e

integraccedilatildeo com as normas internacionais mas faz tambeacutem expressa referecircncia as normas

estrangeiras ou seja oriundas de outros paiacuteses

A ideia que fundamenta o exerciacutecio do direito comparado eacute a da busca

pelo enriquecimento da compreensatildeo do conteuacutedo dos direitos fundamentais por intermeacutedio

do compartilhamento de experiecircncias entre tribunais constitucionais distintos11 ou seja no

desenvolvimento de uma jurisdiccedilatildeo constitucional que natildeo se afigure monopolista mas sim

colaborativa

Bobeck (2013) ensina que essa praacutetica pode ser vista como uma forma

de auto-controle dos proacuteprios tribunais que percebem que natildeo podem decidir sozinhos e

buscam no meacutetodo do direito comparado ou no uso de precedentes estrangeiros uma maior

fundamentaccedilatildeo as suas decisotildees

Zagrebelsky (2007) denomina esse fenocircmeno de ldquocosmopolistimo

judicialrdquo o qual consiste justamente na consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nacional de documentos

juriacutedicos externos de decisotildees oriundas de outras cortes sejam elas de hierarquia superior

como tribunais internacionais de proteccedilatildeo dos direitos humanos ou ateacute mesmo de outras

cortes constitucionais estrangeiras12

10 ldquo39 Interpretation of Bill of Rights (1) When interpreting the Bill of Rights a court tribunal or forum ndash (a)

must promote the values that underlie an open and democratic society based o human dignity equality and

freedom (b) must consider international law (c) may consider foreing law (2) When interpreting any

legislation and when developing the common law or costumary law every court tribunal or forum must

promote the spirit purport and objects of the Bill of Rights (3) The Bill of Rights does not deny the existence

of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law customary law or legislation

to the extent that they are consistent with the Bill

11 Nesse sentido Tushnet (2009) ao falar sobre a importacircncia do estudo do direito constitucional comparado

ldquostudiyng comparative constitucional law might improve our ability to make domestic constitucional lawrdquo Ver

ainda HIRSCHL Ran Comparative matters the renaissance of comparative constitutional law Oxford

Oxford University Press 2014 e JACKSON Vicky Comparative Constitucional Law Nova York Foundation

Press 1999 12 Eacute importante destacar que apesar da forma positiva em que se estaacute abordando o cosmopolitismo judicial e o

uso do direito comparado ambos satildeo alvos de criacuteticas pela doutrina Tavares da Silva (2014) destaca que ldquoo

recurso ao direito constitucional comparado por um tribunal constitucional natildeo deve servir um objetivo de

universalizaccedilatildeo de valores mas antes o aprofundamento das soluccedilotildees de inclusividade no contexto

18

Esse fenocircmeno tambeacutem encontra eco em outros lugares do Globo

apesar de em menor escala que no continente europeu A Constituiccedilatildeo Federal Brasileira agrave

semelhanccedila da Portuguesa no sect2ordm do artigo 5ordm adota uma claacuteusula aberta de direitos

fundamentais prevendo expressamente a observacircncia das normas internacionais nessa

mateacuteria

Conclui-se portanto que hoje as relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo dentro do

constitucionalismo e no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional eacute uma realidade concreta e

global A partir disso teve iniacutecio o desenvolvimento de uma noccedilatildeo de diaacutelogo seja ele

judicial ou institucional

Esse eacute um fenocircmeno que natildeo ocorre apenas no acircmbito externo ao

Estado restrito as relaccedilotildees internacionais mas tambeacutem encontra reflexos na estrutura interna

de organizaccedilatildeo do Poder estatal no desenho institucional de cada paiacutes

A ideia de cooperaccedilatildeo e diaacutelogo transporta-se assim tambeacutem para o

acircmbito interno da jurisdiccedilatildeo constitucional dos paiacuteses surgindo um conceito de diaacutelogo

institucional o qual percebe-se deste trabalho

Percebe-se entatildeo que os novos desafios impostos ao

constitucionalismo do seacuteculo XXI tecircm influenciado no desenho institucional da jurisdiccedilatildeo

constitucional adotado por diversos paiacuteses contribuindo sobremaneira para o

desenvolvimento de novos modelos fundados nessa loacutegica da cooperaccedilatildeo superando a

tradicional ideia de uma jurisdiccedilatildeo pautada na supremacia judicial conforme seraacute analisado

intercultural ateacute onde essa inclusividade se revelar possiacutevel ou seja ateacute onde natildeo redunde em uma

neutralizaccedilatildeo do elemento cultural que daacute substacircncia material ao projecto social concreto que aquele oacutergatildeo

judicial tem como missatildeo garantirrdquo

19

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial

Afirmar que a Constituiccedilatildeo eacute um documento juriacutedico-poliacutetico dotado de

normatividade e superioridade dentro do ordenamento juriacutedico parece algo oacutebvio todavia

essa premissa nem sempre foi verdadeira mas sim resultado de um processo histoacuterico13

Na Ameacuterica do Norte desde o iniacutecio do seu movimento constitucional14

o caraacuteter juriacutedico-normativo da constituiccedilatildeo foi reconhecido o que acabou favorecendo a

um desenvolvimento mais raacutepido da jurisdiccedilatildeo constitucional15 ante a necessidade de

submeter o poder legislativo a limites precisamente soacutelidos16

O tradicional modelo do judicial review americano se formou no

silecircncio dos textos tomando corpo lentamente em um primeiro periacuteodo que foi ateacute 1789

(ano em que se funda o Tribunal Supremo Federal) o mesmo consistia em mera praacutetica

judicial dentro do common law em um segundo periacuteodo que vai de 1789 a 1861

impulsionado pela construccedilatildeo do Estado Federal e pelos conflitos em torno da natureza da

Uniatildeo criado pela Constituiccedilatildeo de 1787 em um terceiro periacuteodo iniciado em 1865 ateacute os

trinta primeiros anos do seacuteculo XX quando se estabeleceu como um sistema de revisatildeo

frente a todas as leis inclusive leis federais em consequecircncia do crescimento do capitalismo

das transformaccedilotildees ocasionadas pelo federalismo e pela necessidade de redefinir as relaccedilotildees

entre o Estado com a nova ordem industrial e em um quarto periacuteodo de 1954 a 1986 quando

se expandiu em resposta aos novos desafios impostos pela busca de justiccedila social igualdade

e liberdade (ACOSTA SAacuteNCHEZ 1998)

13 Nesse sentido Canotilho (2003) nos ensina que a Constituiccedilatildeo eacute o conjunto de regras (escritas ou

consuetudinaacuterias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem juriacutedico-poliacutetica em um

determinado sistema poliacutetico-social Entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno vatildeo se

desenvolvendo perspectivas poliacuteticas religiosas e juriacutedico-filosoacuteficas sem o conhecimento das quais natildeo eacute

possiacutevel compreender o proacuteprio fenocircmeno da modernidade constitucional

14 A expressatildeo ldquomovimento constitucionalrdquo eacute utilizada no sentido empregado por Canotilho como um

movimento gerador da constituiccedilatildeo (CANOTILHO 2003)

15 Para uma maior e mais detalhada compreensatildeo do movimento constitucional norte-americano ver Griffin

Stephen American Constitutionalism From the theory to the politics 1998

16 Nesse sentido ver Blaco Valdeacutes Roberto L La configuracioacuten del concepto de Constituicioacuten en las

experieacutencias revolucionarias francesas e norte-americana In Perspectivas Constitucionais Nos 20 anos da

Constituiccedilatildeo de 1976 (org Jorge Miranda) Vol III Coimbra 1998 p11

20

Para muitos a efetiva consagraccedilatildeo desse modelo ocorreu no ano de

1803 com o julgamento do famoso caso Marbury v Madison17 quando houve a formal

proclamaccedilatildeo da superioridade das normas constitucionais frente a qualquer outra lei

formulada pelo Parlamento bem como da autoridade dos Tribunais para invalidaccedilatildeo das leis

consideradas inconstitucionais

A par das questotildees poliacuteticas envolvidas nesse julgamento o fato eacute que

ele se tornou o marco da consolidaccedilatildeo da supremacia18 da Suprema Corte americana que

passou a ser entatildeo formalmente reconhecida como a detentora da uacuteltima palavra dentro do

processo de interpretaccedilatildeo constitucional19

Ateacute meados do seacuteculo XX a ideia que prevalecia na maioria dos paiacuteses

com a exececcedilatildeo dos Estados Unidos20 era a de que as constituiccedilotildees eram proclamaccedilotildees

poliacuteticas importantes mas natildeo possuiacuteam status de normas juriacutedicas As prescriccedilotildees

constitucionais natildeo podiam ser aplicadas diretamente pelos juiacutezes nem geravam direitos

subjetivos para os cidadatildeos

Havia principalmente nos paiacuteses da Europa cidental uma crenccedila na

legitimidade do Parlamento para a criaccedilatildeo do Direito natildeo existindo razatildeo para submeter as

leis por ele criadas agrave nenhuma espeacutecie de revisatildeo judicial O controle que existia era um

controle poliacutetico feito pelo proacuteprio legislativo21

17 Para uma visatildeo criacutetica e maiores detalhes sobre o famoso julgamento Marbury v Madison ver Acosta

Sancheacutez Joseacute Formacioacuten de la Constituicioacuten y Jurisdiccioacuten Constitucional Fundamentos de la Democracia

Constitucional Madri Tecnos 1998 pp 115 e Urbano Maria Benedita Curso de Justiccedila Constitucional

Evoluccedilatildeo Histoacuterica e Modelos de Controlo da Constitucionalidade Almedina 2012 pp 28 a 36

18 Neste trabalho quando fala-se em supremacia refere-se agrave siacutentese de Ward (2007) segundo a qual supremacia

judicial define o status que os precedentes merecem quando desafiados pela atuaccedilatildeo superveniente do

legislativo

19 Griffin (2003) em importante estudo revela que o judicial review americano nem sempre esteve associado agrave

ideia de supremacia judicial tendo sido este elemento incorporado ao modelo posteriormente Nesse sentido

destaca ldquoAs has so often been noted Marshall never claimed supremacy for the Court in Marbury The

opinion ends after all with Marshall saying that courts hace an equal right to the other departament in

interpreting the Constitution The Court committed itself explicity to judicial supremacy only relatively

recently In Cooper v Aaron for example the Court stated that the ldquofederal judiciary is supreme in the

exposition of the law of the Constitutionrdquo

20 Miranda (2007) destaca que diferente da Franccedila e dos paiacuteses europeus durante o seacuteculo XIX os Estados

Unidos vivem quase desde a sua formaccedilatildeo sob o princiacutepio da constitucionalidade isto eacute de que as leis e os

outros atos do Estado devem ser conformes agrave Constituiccedilatildeo e natildeo devem ser aplicados pelos tribunais no caso

de serem desconformes

21 ldquoO controle da conformidade das leis com a constituiccedilatildeo comeccedilou por ser do tipo poliacutetico Aacute medida que o

valor de lei suprema das constituiccedilotildees se ia impondo os parlamentos iam-se sentido cada vez mais pressionados

para permitir que as suas leis fossem objeto de fiscalizaccedilatildeo Numa primeira fase admitiram o controlo da

21

Portanto durante muito tempo na maioria dos paiacuteses europeus em

funccedilatildeo da constituiccedilatildeo ser vista como mero instrumento poliacutetico desprovido de

normatividade cabia ao Parlamento a regulamentaccedilatildeo das relaccedilotildees entre individuo e Estado

usufruindo entatildeo de um papel de legislador soberano eis que seus atos natildeo estavam

subordinados a nenhum controle judicial cabendo ao Poder Judiciaacuterio apenas a mera

aplicaccedilatildeo das leis

O reconhecimento da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica soacute ocorreu no

constitucionalismo do poacutes-45 com o fim da segunda guerra mundial quando foram

incorporados no texto constitucional direitos fundamentais e princiacutepios relevantes de

moralidade poliacutetica

Com isso a partir da metade do seacuteculo XX a maioria das novas

constituiccedilotildees passaram a prever mecanismos de jurisdiccedilatildeo constitucional ou procuram

fortalecer ou ampliar os jaacute existentes A maior parte dos paiacuteses que reestruturam suas ordens

juriacutedicas desde entatildeo seja apoacutes libertar-se do jugo de antigas colocircnias seja depois da

superaccedilatildeo de ditaduras internas optaram pela introduccedilatildeo ou ampliaccedilatildeo de instrumentos de

controle de constitucionalidade nos seus textos magnos (SARMENTO 2006)

Ou seja o desenvolvimento do constitucionalismo e o reconhecimento

da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica suprema do Estado criaram a necessidade de um

controle das normas infraconstitucionais

Nesse contexto desenvolveram-se inicialmente dois modelos de

controle de constitucionalidade distintos que foram se espalhando pelos diversos paiacuteses ao

longo dos anos que se seguiram O modelo decorrente do sistema americano ficou conhecido

como controle difuso tendo como principal caracteriacutestica o fato de todos os tribunais e juiacutezes

poderem declarar dentro de um caso concreto a inconstitucionalidade de uma lei

infraconstitucional

constitucionalidade das leis mas seriam eles os responsaacuteveis por um tal controlo Era pois um controlo

poliacutetico exercido por um oacutergatildeo poliacutetico o parlamento () Seja como for facilmente se constata que o controle

poliacutetico tende a ser pouco efetivo e eficaz No caso especiacutefico do controlo atribuiacutedo ao parlamento pode

afirmar-se sem grande margem de erro que os parlamentares eram ldquojuiacutezes em causa proacutepriardquo (no fundo era

um autocontrolo) Por este motivo o controlo das normas acabaria por ser atribuiacutedo aos tribunais tornando-se

um controlo judicialrdquo (URBANO 2012 p17)

22

Em oposiccedilatildeo a esse modelo Kelsen desenvolveu uma visatildeo alternativa

de controle de constitucionalidade para os sistemas europeus que ficou conhecido como

controle concentrado de constitucionalidade ou modelo austriacuteaco Nesse tipo de controle a

proteccedilatildeo da Constituiccedilatildeo previa a instituiccedilatildeo de um controle abstrato das atividades do

legislador confiado a um uacutenico oacutergatildeo separado dos tribunais ordinaacuterios - o Tribunal

Constitucional Ao juiacutez constitucional cabia manter ou anular o ato normativo do legislador

consoante o considerasse conforme ou desconforme a constituiccedilatildeo (URBANO 2012)

Jaacute nas uacuteltimas deacutecadas do seacuteculo XX a jurisdiccedilatildeo constitucional foi se

tornando uma realidade quase universal passando a existir em paiacuteses de todos os

continentes Tanto o modelo norte-americano como o modelo austriacuteaco serviram de

inspiraccedilatildeo para a implementaccedilatildeo do controle de constitucionalidade das leis e surgimento de

modelos mistos

Alguns paiacuteses como o Brasil por exemplo desenvolveram sistemas

mistos onde estatildeo presentes caracteriacutesticas de ambos os modelos tanto o austriacuteaco como o

americano ou seja haacute tanto o controle de constitucionalidade difuso quanto o concentrado22

Jaacute nos paiacuteses do continente europeu o modelo mais disseminado foi o modelo Austriacuteaco o

que impulsionou a criaccedilatildeo de diversos Tribunais Constitucionais em paiacuteses como Espanha

Itaacutelia e Portugal23

Assim na grande maioria dos paiacuteses desenvolveu-se um sistema de

jurisdiccedilatildeo constitucional aliado agrave ideia de supremacia judicial no qual o Poder Judiciaacuterio eacute

quem profere a uacuteltima palavra no tocante a interpretaccedilatildeo constitucional Na Europa em

especial a supremacia judicial foi se tornando uma realidade cada vez mais forte sendo o

ativismo judicial um dos responsaacuteveis pelo fortalecimento e desenvolvimento da estrutura

judiciaacuteria que se tem hoje na maioria dos paiacuteses

Diante de tudo isso pode-se afirmar que uma das caracteriacutesticas mais

evidentes no constitucionalismo contemporacircneo eacute a ascensatildeo institucional do Poder

Judiciaacuterio ultrapassando a originaacuteria ideia de legislador negativo tradicionalmente

22 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade brasileiro ver BARROSO Luiacutes Roberto O

Controle de constitucionalidade no direito brasileiro Exposiccedilatildeo sistemaacutetica da doutrina e anaacutelise criacutetica da

jurisprudecircncia Satildeo Paulo Editora Saraiva 2004

23 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade Portuguecircs ver Canotilho 2008 capiacutetulo 2

23

concebida por Kelsen dando margem ao surgimento de alguns fenocircmenos que seratildeo

tratados no toacutepico a seguir

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate

A controveacutersia acerca da natureza da atividade fiscalizatoacuteria exercida

pelas Cortes Constitucionais decorre do possiacutevel conflito entre duas distintas legitimaccedilotildees

a dita legitimaccedilatildeo democraacutetica tipicamente atribuiacuteda ao legislador e a legitimaccedilatildeo

jurisdicional para a defesa do ordenamento juriacutedico constitucional atribuiacuteda ao Juiacutezo

constitucional Discute-se sobretudo o porquecirc da consignaccedilatildeo ao Judiciaacuterio de tal atribuiccedilatildeo

fiscalizatoacuteria bem assim quais seriam os objetos e limites do controle jurisdicional

(PONTES 2001 p 65)24

Os contornos desse debate estatildeo intimamente ligados a noccedilatildeo de

democracia exercendo o seu conceito direta influecircncia nos argumentos de defesa de um ou

de outro Poder Em apertada siacutentese pode-se mencionar que aqueles que defendem a

atribuiccedilatildeo do Poder ao Judiciaacuterio para realizar o controle de constitucionalidade das leis

fundamentam-se na regra contramajoritaacuteria ou seja na necessidade de uma oposiccedilatildeo a regra

da maioria representada pelo Legislativo principalmente para defender e proteger os direitos

e garantias de minorias sem tanta representatividade na busca por uma democracia

substancial25

Em contrapartida existem aqueles que denfendem uma outra noccedilatildeo de

democracia fundada justamente nos argumentos de maioria e de representatividade razatildeo

pela qual entendem pela iligitimidade dos juiacutezes membros natildeo eleitos pelo povo para

derrubar atos legislativos

Apesar da discussatildeo sobre a legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional ser um debate antigo natildeo se pode - sob nenhuma hipoacutetese - considera-lo como

24 Sobre o tradicional debate acerca da legitimidade da jurisdiccedilatildeo constitucional ver GARAPON Antonie O

juiz e a democracia o guardiatildeo das promessas Rio de Janeiro Renavn 2009 Linares Sebastiaacuten La

(i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons MOREIRA Vital Princiacutepio

da Maioria e princiacutepio da constitucionalidade legitimidade e limites da justiccedila constitucional in Coloacutequio no

10ordm Aniversaacuterio do Tribunal Constitucional Lisboa 1993 pp 167-175

25 Sobre a regra contramajoritaacuteria ver BICKEL Alexander The last dangerous branch the Supreme Court at

the bar of politics New Haven Yale University 1986 e WHITE G Edward History and the Constitution

Durham Carolina Academic Press 2007

24

algo superado sobretudo porque na atualidade os argumentos insertos na questatildeo estatildeo

cada vez mais sofisticados e possibilitam uma discussatildeo aleacutem do tradicional binocircmio

Judiciaacuterio x Legislativo no tocante a detenccedilatildeo da uacuteltima palavra em mateacuteria constitucional

Nas uacuteltimas deacutecadas vivencia-se uma expansatildeo do tradicional modelo

do judicial review americano pelo Globo e consequentemente um reforccedilo e um alargamento

do Poder Judiciaacuterio razatildeo pela qual muitos paiacuteses hoje adotam modelos fundados em uma

supremacia judicial na qual os juiacutezes satildeo os responsaacuteveis por emitir a palavra final na

resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais

A referida expansatildeo propiciou o desenvolvimento de fenocircmenos como

a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas e o ativismo judicial os quais satildeo atualmente

considerados por alguns como uma ameaccedila ao princiacutepio democraacutetico a separaccedilatildeo de poderes

e ateacute mesmo a efetividade de direitos fundamentais Diante disso acabam por vir

novamente agrave tona antigos questionamentos relativos agrave legitimidade democraacutetica da

jurisdiccedilatildeo constitucional

A judicializaccedilatildeo da Poliacutetica aqui entendida como a dependecircncia de

Tribunais e dos meios judiciais para abordarsolucionar impasses morais fundamentais

questotildees de poliacuteticas puacuteblicas e controveacutersias poliacuteticas eacute um fenocircmeno mundial Embora

muitas questotildees de poliacuteticas puacuteblicas ainda permaneccedilam aleacutem do alcance do Judiciaacuterio eacute

fato incontestaacutevel que tem havido uma deferecircncia das outras esferas do Poder no sentido de

acolher a intrusatildeo do mesmo em suas prerrogativas o que acaba por acelerar o processo de

judicializaccedilatildeo das agendas poliacuteticas (HIRSCHL 2008)26

26 Hirschl faz importante observaccedilatildeo sobre um niacutevel diferente de judicializaccedilatildeo o qual denomina de

judicializaccedilatildeo da acutemega-poliacuteticaacute a qual seria mais impactante e consequentemente mais preocupante De

acordo com o autor ldquoToday not a single week passes without a national high court somewhere in the world

releasing a major judgment pertaining to the scope of constitutional rights or the limits on legislative or

executive powers The most common are cases dealing with procedrual justice and criminal lsquodue processrsquo

rights Aggregate data suggest that approximately two-thirds of all constitutional rights cases in the lsquoworld of

new constitutinalismrsquo deal with that type of rights Also common are rulings involving classic civil liberties

the right to privacy and formal equality This ever-expanding body of civil liberties jurisprudence has

expanded and fortified the boundaries of the constitutionally protected private sphere (often perceived as

threatened by the long arm of the state and its regulatory laws) and hastransformed numerous policy areas

involving individual freedoms In recent years we have seen the emergence of another level of judicialized

politics reliance on courts and judges for dealing with what we might call lsquomega-politicsrsquo ndash core political

controversies that define the boundaries of the collective or cut through the heart of entire nations This level

of judicialization includes several subcategories judicial scrutiny of executive-branch prerogatives in the

realms of macroeconomic planning or national security (ie the demise of what constitutional theorists call

the lsquopolitical questionrsquo doctrine) judicialization of electoral processes judicial corroboration of regime

transformation fundamental restorative-justice dilemmas and above all the judicialization of formative

25

Com o reconhecimento internacional da importacircncia da proteccedilatildeo dos

direitos fundamentais e o consequente entendimento de que a enunciaccedilatildeo desses direitos na

Carta Magna determina por si soacute um direito subjetivo em favor dos cidadatildeos o Estado

passou a ser responsaacutevel pela realizaccedilatildeo de poliacuteticas puacuteblicas que visem agrave sua efetividade

natildeo mais sendo suficiente apenas que natildeo os viole mas tambeacutem que aja de forma a propiciar

a sua eficaacutecia

Assim o Judiciaacuterio passou a ser visto como o principal centro de

discussatildeo sobre a efetividade desses direitos principalmente pela sociedade que encontrou

nas demandas judiciais um meio de coagir o Estado a dar cumprimento e efetividade aos

direitos constitucionalmente assegurados O progressivo aumento dessas demandas fez com

que fosse possiacutevel uma realizaccedilatildeo do controle judicial das poliacuteticas puacuteblicas estatais

favorecendo a judicializaccedilatildeo de temas que antes eram reservados ao campo da poliacutetica27

Esse cenaacuterio tambeacutem propiciou a ocorrecircncia de outro fenocircmeno

designado como ativismo judicial ou governo de juiacutezes28 que a par da sua difiacutecil e

heterogecircnea conceituaccedilatildeo deve aqui ser entendido como a excessiva atividade criativa do

juiz constitucional29

Tanto a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas como o ativismo judicial

podem ser identificados como patologias dentro do sistema da jurisidiccedilatildeo constitucional sob

o ponto de vista do princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes (TAVARES DA SILVA 2014) eis

que ocasionam um excesso de autonomia e poder ao Judiciaacuterio em detrimento dos demais

poderes facilitando inclusive a usurpaccedilatildeo de competecircncias

collective identity nation-building processes and struggles over the very definition or raison decirctre of the polity

as such ndash arguably the most troubling type of judicialization from a participatory democracy stanpoint These

emerging areas of judicialized politics expand the boundaries of national high-court involvement in the

political sphere beyond any previous limitrdquo

27 Esse eacute um tema muito discutido no Brasil onde haacute um grande nuacutemero de demandas judiciais - individuais e

coletivas - que questionam a efetividade de direitos fundamentais como o direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo etc Sobre

o assunto ver VALLE Vanice Regina Liacuterio do Judicializaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicas no Brasil Ateacute onde

podem nos levar as asas de Iacutecaro In Themis Revista de Direito da Universidade Nova de Lisboa ano XI

nordm 2021 2011

28 A criaccedilatildeo dessas expressotildees eacute respectivamente atribuiacuteda agrave Arthur Schlesinger Jr e Walter Clark

29 Sobre o ativismo judicial ver URBANO 2012 p 87- 101

26

Somado a esses fenocircmenos outro importante componente que ajudou

a reacender o debate30 foi a recente transposiccedilatildeo do modelo americano do judicial review

fundado na supremacia judicial para paiacuteses da Commonwealth tradicionalmente centrados

em um modelo de soberania parlamentar a qual seraacute melhor abordada no toacutepico a seguir

Diante das evidentes dificuldades de harmonizaccedilatildeo do modelo de

revisatildeo judicial das leis para paiacuteses onde ateacute entatildeo o Parlamento era soberano expoentes

doutrinadores como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron voltaram sua atenccedilatildeo para a anaacutelise

das vantagens e desvantagens da realizaccedilatildeo de um controle judicial dos atos do Parlamento

e da sua legitimidade democraacutetica

Dworkin (2006) postula uma ldquoconcepccedilatildeo constitucional de

democraciardquo31 segundo a qual o regime democraacutetico demanda a tomada decisotildees coletivas

por instituiccedilotildees que tratem de forma isonocircmica todos os cidadatildeos fato que nem nem sempre

iraacute ocorrer em procedimentos majoritaacuterios Assim o Autor defende que o primordial para a

legitimidade democraacutetica de uma decisatildeo eacute o seu conteuacutedo substantivo e natildeo propriamente

o procedimento em si realizado para a sua elabraccedilatildeo

Sendo assim alega a legitimidade democraacutetica do controle de

constitucionalidade das leis realizada pelo Poder Judiciaacuterio eis que esta seria no seu

entender a instacircncia do Poder mais apta a fornecer a ldquoresposta certardquo sobre direitos

fundamentais (DWORKIN 2001)

30 Necessaacuterio esclarecer que o controle de constitucionalidade sempre foi alvo de desconfianccedila sob o ponto de

vista da teoria democraacutetica durante muitos anos importantes estudiosos concentraram esforccedilos tentando buscar

uma justificativa capaz de legitimaacute-lo como o famoso debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt Todavia o

debate de hoje o qual interessa para o presente trabalho se funda em argumentos mais complexos por razotildees

didaacuteticas natildeo iremos retomar ao debate mais antigo

31ldquoSe rejeitamos a premissa majoritaacuteria precisaremos de uma explicaccedilatildeo diferente e melhor do valor e da

finalidade da democracia Vou defender agora uma explicaccedilatildeo ndash que chamo de concepccedilatildeo constitucional da

democracia ndash que efetivamente rejeita a premissa majoritaacuteria Segundo essa explicaccedilatildeo o fato de as decisotildees

coletivas serem sempre ou normalmente as decisotildees que a maioria dos cidadatildeos e tomariam se fossem

plenamente informados e racionais natildeo eacute nem uma meta nem uma definiccedilatildeo de democracia O objetivo que

define a democracia tem de ser diferente que as decisotildees coletivas sejam tomadas por instituiccedilotildees poliacuteticas

cuja estrutura composiccedilatildeo e modo de operaccedilatildeo dediquem a todos os membros da comunidade enquanto

indiviacuteduos a mesma consideraccedilatildeo e o mesmo respeito () a concepccedilatildeo constitucional requer esses

procedimentos majoritaacuterios em virtude de uma preocupaccedilatildeo com a igualdade dos cidadatildeos e natildeo por causa de

um compromisso com as metas da soberania da maioria Por isso natildeo opotildee objeccedilatildeo alguma ao emprego deste

ou daquele procedimento natildeo majoritaacuterio em ocasiotildees especiais nas quais tal procedimento poderia proteger

ou promover a igualdade que segunda essa concepccedilatildeo eacute a proacutepria essecircncia da democracia e natildeo aceita que

essas exceccedilotildees sejam causa de arrependimento moralrdquo (DWORKIN Ronald O Direito da Liberdade Satildeo

Paulo Martins Fontes 2006 p 26)

27

Em contrapartida Waldron (1999) sustenta que a legitimidade

democraacutetica de uma decisatildeo coletiva natildeo pode ser julgada a partir dos seus resultados como

propotildee Dworkin mas sim pelo caraacuteter democraacutetico do procedimento de tomada da decisatildeo

Partindo do princiacutepio da existecircncia de um grande dissenso acerca dos direitos fundamentais

dentro da sociedade entende que natildeo eacute legiacutetimo que predomine como correta entre as

diversas visotildees existentes aquela enunciada pelo Judiciaacuterio

Segundo o Autor o tradicional modelo do judicial review aliado agrave

supremacia do Judiciaacuterio natildeo eacute o meio mais adequado para a tomada de decisatildeo final em

uma sociedade livre e democraacutetica Apesar de criticar severamente essa praacutetica natildeo ignora

a sua existecircncia na maioria dos paiacuteses e faz uma distinccedilatildeo entre os diversos sistemas

classificando-os em sistemas fortes intermediaacuterios e fracos de acordo com a quantidade de

poder que eacute atribuiacutedo ao Judiciaacuterio (WALDRON 2014)

Neste sentido eacute importante a distinccedilatildeo que propotildee entre judicial review

e supremacia judicial O primeiro conceitua como uma forma de controle judicial das leis

que na sua melhor concretizaccedilatildeo praacutetica pode operar como um poder modesto de restriccedilatildeo

jaacute a supremacia judicial como a ideia de que os juiacutezes satildeo supremos e ateacute soberanos na

poliacutetica estando todos os outros poderes poliacuteticos a eles subordinados (WALDRON 2014

p 5)

Esclarece por exemplo que nos Estados Unidos haacute uma supremacia

judicial natildeo necessariamente pela adoccedilatildeo de um modelo forte de revisatildeo judicial mas sim

pela forma que este vem sendo exercido pela Suprema Corte Americana (WALDRON

2014 p 11)

O raciociacutenio desenvolvido por Wladron eacute importante principalmente

para demonstrar que natildeo deve haver uma vinculaccedilatildeo necessaacuteria entre judicial review e

supremacia judicial Ou seja para o autor a supremacia judicial e seus efeitos negativos pode

e deve ser combatida sem que para isso tenha-se que abolir a praacutetica da revisatildeo judicial das

leis a qual pode ateacute ser considerada como uma praacutetica boa e necesaacuteria

Com base nesse raciociacutenio atualmente o tradicional modelo de judicial

review aliado a supremacia do Poder Judiciaacuterio tem sido um dos maiores alvos de criacuteticas da

teoria constitucional natildeo apenas sob a oacutetica da legitimidade democraacutetica mas tambeacutem pelo

seu resultado no que tange a verdadeira efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

28

O excesso de poder concedido ao Judiciaacuterio passou entatildeo a ser visto

com maus olhos em razatildeo de fenocircmenos como o ativismo judicial e a judicializaccedilatildeo poliacutetica

levando a doutrina a uma busca incessante por formas de combate a essas patologias

Em face disso alguns Estados de tradiccedilatildeo parlamentar cientes dessa

realidade negativa vivenciada nos demais paiacuteses poreacutem convencidos da necessidade de

implementaccedilatildeo de um sistema de revisatildeo judicial das leis para uma maior efetivaccedilatildeo dos

direitos fundamentais buscaram desenvolver modelos alternativos aos ateacute entatildeo existentes

Uma das propostas desses novos modelos eacute superar o problema da

legitimidade democraacutetica do judicial review mediante a promoccedilatildeo de um reequiliacutebrio entre

o Legislativo e Judiciaacuterio conforme se leraacute nas proacuteximas paacuteginas

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o

surgimento de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak

form of judicial review

A evoluccedilatildeo do judicial review na medida em que os Estados foram se

confrontando em pleno seacuteculo XX com o problema da escolha de mecanismos de controle

de constitucionalidade para os seus sistemas normativos procurando ajustar os modelos jaacute

existentes agraves suas realidades permitiu o desenvolvimento de diversos novos modelos

(TAVARES DA SILVA 2014)

Entre 1982 e 1998 paiacuteses como Canadaacute Nova Zelacircndia e Reino Unido

que ateacute entatildeo viviam sob a eacutegide de um sistema pautado na supremacia do Parlamento ao

adotarem um Bill of Rigths instituiacuteram um modelo de revisatildeo judicial a partir do tradicional

modelo americano poreacutem tentando uma nova forma de equiliacutebrio entre os poderes ateacute entatildeo

inexistente

Esse modelo foi denominado por Tushnet como weak form of judicial

review em oposiccedilatildeo ao modelo americano que constitui um strong form of judicial review

no qual a interpretaccedilatildeo constitucional efetuada pela Suprema Corte eacute praticamente

irreversiacutevel e inalteraacutevel por maiorias legislativas ordinaacuterias (TUSHNET 2009 p 33)

O novo modelo traduz-se basicamente em uma forma de controle de

constitucionalidade onde existem mecanismos de respostas da populaccedilatildeo agravequelas decisotildees

29

que lhes parecem erradas visando com isso diminuir a tensatildeo natural relativa a legitimidade

democraacutetica do judicial review

Nele a interpretaccedilatildeo judicial das provisotildees constitucionais pode ser

revisada pelo legislativo em um prazo relativamente curto usando uma regra de decisatildeo natildeo

muito diferente da que eacute usada no processo legislativo cotidiano (TUSHNET 2009) Com

isso tem-se um modelo que dissocia a jurisdiccedilatildeo constitucional da supremacia judicial

permitindo tambeacutem ao Legislativo o pronunciamento

Gardbaum (2013) identifica que este modelo foi feito sob a exata

medida para permitir uma maior proteccedilatildeo juriacutedica aos direitos dentro de paiacuteses com culturas

poliacuteticas nas quais haacute um apego substancial agrave soberania parlamentar como provedora de uma

longa e em grande parte bem sucedida tradiccedilatildeo constitucional democraacutetica32

Em siacutentese o novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional adotado pelos

paiacuteses da Commonwealth adveacutem entatildeo da busca pela conciliaccedilatildeo entre a necessidade de

proteccedilatildeo dos novos direitos fundamentais e a tradiccedilatildeo da supremacia parlamentar o que

certamente natildeo haacute no tradicional modelo norte-americano

Cada um dos paiacuteses adeptos desse modelo buscou em suas

especificidades adotar mecanismos que prometiam a possibilidade de um exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional pautado no equiliacutebrio institucional sugerindo uma

responsabilidade conjunta pela decisatildeo final aleacutem de permitir o exerciacutecio de um diaacutelogo

deliberativo entre o Judiciaacuterio e o Legislativo no tocante a aplicaccedilatildeo e proteccedilatildeo dos direitos

fundamentais (GARDBAUM 2013) 33

Na praacutetica pode-se dizer que o marco inicial do denominado sistema

brando de constitucionalidade se deu com o advento da Carta Canadense de 198234 a qual

32 ldquoMost importantly while granting courts the power to enforce fundamental rights it decouples judicial

review from judicial supremacy by empowering legislatures to have the final word This new model was

custom-built to permit greater legal protection of rights within political cultures in which there is substantial

attachment to parliamentary sovereignty as having provided a long and largely successful tradition of

constitutionalist democracyrdquo (GARDBAUM 2013 p 760)

33 Sobre a evoluccedilatildeo do constitucionalismo nos paiacuteses da Commonwealth ver tambeacutem ZINES Leslie

Constitutional change in the Commonwealth Cambridge Cambridge University Press 1991 34 Constitution Act 1982 Disponiacutevel em lthttplaws-loisjusticegccaengConstindexhtmlgt

30

traz na sua Seccedilatildeo 3335 a previsatildeo da notwithstanding clause o que permite ao Legislativo

determinar a aplicaccedilatildeo de um diploma normativo expressamente reconhecido pelo Judiciaacuterio

como inconstitucional e na Seccedilatildeo 136 com a previsatildeo da possibilidade do Legislador reeditar

uma norma que configure e limite direito consagrado nas seccedilotildees 2 e de 7 a 15 e que jaacute tenha

sido objeto de reprovaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio desde que fundada em justificativa razoaacutevel

A despeito das criacuteticas dirigidas a esses mecanismos as quais seratildeo

abordadas ao longo do presente trabalho a experiecircncia Canadense chamou a atenccedilatildeo de

diversos doutrinadores por todo o mundo bem como inspirou outros paiacuteses de tradiccedilatildeo

parlamentar a adotar esse novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional

O Reino Unido por exemplo com a aprovaccedilatildeo do Human Rights Act

(HRA) em 1998 passou a adotar o mecanismo da interpretive obligation e de declarations

of incompability a Nova Zelacircndia tambeacutem apoacutes a aprovaccedilatildeo da sua Carta de Direitos

Humanos introduziu mecanismo similar agrave claacuteusula interpretativa da Inglaterra

Logo apesar de cada paiacutes adotar mecanismos diferentes pode-se dizer

que adotam um modelo fraco de controle de constitucionalidade eis que neles natildeo existe a

ideia de supremacia judicial ou seja a uacuteltima palavra em mateacuteria de interpretaccedilatildeo

constitucional natildeo eacute dada necessariamente pelo Judiciaacuterio havendo a possibilidade de

contradita pelo Legislativo e ateacute mesmo de prevalecircncia da interpretaccedilatildeo deste uacuteltimo

Dessa maneira a partir da observaccedilatildeo dessas novas experiecircncias dos

problemas oriundos da praacutetica do ativismo judicial da crescente judicializaccedilatildeo da Poliacutetica

das controveacutersias sobre a legimitidade da jurisdiccedilatildeo constitucional e da incessante busca pela

efetividade de direitos eclodem inuacutemeras teorias que tentam explicar e fundamentar a

existecircncia de um diaacutelogo entre Legislativo e Judiciaacuterio no seio da jurisdiccedilatildeo constitucional

satildeo as denomidadas teorias dialoacutegicas as quais seratildeo expostas e analisadas na sequecircncia de

forma sistemaacutetica

35 ldquo33 (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the

legislature as the case may be that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision

included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charterrdquo

36 ldquo1 The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject

only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic

societyrdquo

31

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais

Antes de iniciar a anaacutelise das respectivas teorias importa esclarecer que

apesar das mesmas terem se desenvolvido doutrinariamente em sua maioria e com maior

forccedila apoacutes a criaccedilatildeo do weak judicial review como explicado ateacute aqui algumas delas satildeo

anteriores agrave isso e fruto da anaacutelise de sistemas tradicionais como o do proacuteprio Estados

Unidos conforme seraacute demonstrado na sequecircncia

Eacute necessaacuterio explicar que a referecircncia agrave ldquodiaacutelogos institucionaisrdquo apesar

do reconhecimento da existecircncia de diversas instituiccedilotildees no acircmbito estatal estaacute-se

privilegiando especificamente a interaccedilatildeo entre as Cortes Constitucionais e o Parlamento

sobretudo porque o cerne do debate acerca da legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional restringe-se a essas duas vertentes do Poder ficando o executivo de fora pois

segundo a tradicional doutrina nunca foi considerado forte candidato a detentor da uacuteltima

palavra no processo de interpretaccedilatildeo constitucional Dito isso explicar-se-aacute o que as teorias

possuem em comum e quais os seus fundamentos basilares

Como jaacute demonstrado a ideia de diaacutelogo institucional surge a partir do

novo paradigma do constitucionalismo contemporacircneo que tem por objetivo natildeo mais

analisar quem deve interpretar a Constituiccedilatildeo mas sim buscar uma teoria que seja construiacuteda

a partir de uma proposta cooperativa por intermeacutedio da qual as instituiccedilotildees possam

compartilhar fundamentos em comum ao operacionalizar as ordens juriacutedica e poliacutetica

Esse entendimento eacute consequecircncia da anaacutelise do novo modelo de

jurisdiccedilatildeo constitucional iniciado no Canadaacute o qual aponta para a necessidade de

reestabelecimento de um equiliacutebrio entre as instituiccedilotildees por meio da alocaccedilatildeo de

responsabilidade reciacuteproca entre Tribunais e Parlamento na formulaccedilatildeo de poliacuteticas e

legislaccedilatildeo

Ou seja as teorias dialoacutegicas partem da premissa de que muitas vezes a

decisatildeo judicial natildeo seraacute suficiente para a resoluccedilatildeo de um conflito sobre direitos sobretudo

nos casos relativos agrave efetivaccedilatildeo de direitos fundamentais nos quais existem limitaccedilotildees que

32

ultrapassam a seara da competecircncia judicial portanto natildeo pode a decisatildeo judicial ser

considerada o fim da linha dentro da jurisdiccedilatildeo constitucional principalmente quando se

busca a maacutexima eficaacutecia de direitos fundamentais

Em contraste com as teorias de interpretaccedilatildeo que propotildeem criteacuterios que os

juiacutezes devem utilizar para resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais as teorias de diaacutelogo

centram-se no processo institucional por meio do qual as decisotildees sobre o significado

constitucional satildeo feitas sugerindo que este envolve a elaboraccedilatildeo compartilhada do

significado constitucional entre o Judiciaacuterio e outros atores (BATEUP 2005)

As teorias que abordam o exerciacutecio de um diaacutelogo institucional na

resoluccedilatildeo dos conflitos consitucionais buscam em primeiro lugar entender e verificar como

essa interaccedilatildeo ocorre qual o seu significado reforccedilando o princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes

a partir da percepccedilatildeo de que todas as instituiccedilotildees cada uma em sua especificidade satildeo

responsaacuteveis por uma parcela da tarefa da interpretaccedilatildeo constitucional

As teorias dialoacutegicas natildeo fornecem respostas certas para os casos difiacuteceis

de interpretaccedilatildeo mas despertam um processo no qual todos participam na busca dessa

resposta Rejeita os extremos tanto da atuaccedilatildeo judicial como da atuaccedilatildeo legislativa a Corte

natildeo impede que a prevalecircncia da legislaccedilatildeo mas induz o Parlamento a assumir a

responsabilidade poliacutetica e apresentar justificativas razoaacuteveis para suas escolhas no tocante

agrave restriccedilatildeo de direitos (ROACH 2001)

Nesse sentido Sustein e Vermule (2002) indicam a necessidade de uma

virada institucional no pensamento sobre a interpretaccedilatildeo constitucional chamando a atenccedilatildeo

para a necessidade de observaccedilatildeo da capacidade das instituiccedilotildees e dos efeitos dinacircmicos de

qualquer abordagem especiacutefica e de suas consequecircncias

A partir dessa ideia as teorias do diaacutelogo institucional sugerem que natildeo

deve haver um predomiacutenio de uma instituiccedilatildeo sobre a outra quando do exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional mas sim uma forccedila tarefa uma atuaccedilatildeo conjunta das mesmas

Sendo assim diversas teorias tecircm se proliferado no sentido de fundamentar

agrave abertura ao diaacutelogo no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional visando sobretudo o

restabelecimento do equiliacutebrio entre os poderes como fundamento de uma legitimidade

democraacutetica a defesa de um sistema brando de controle de constitucionalidade e a

concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais

33

Buscar-se-aacute na continuidade deste capiacutetulo analisar aacute luz das teorias

dialoacutegicas algumas praacuteticas do Judiciaacuterio e Legislativo a fim de identificar ateacute que ponto

essas teorias podem ser consideradas como efetivadoras de um diaacutelogo concreto e

substancial no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional e quais seus contributos no tocante a

superaccedilatildeo dos problemas relativos a sua legitimidade e no combate ao ativismo

Entretanto antes de fazer a exposccedilatildeo de cada teoria e seus efeitos praacuteticos

em especiacutefico eacute imprescindiacutevel destacar que haacute na doutrina uma aparente diferenciaccedilatildeo

entre tipos de diaacutelogo gerando uma dicotomia diaacutelogo formal e diaacutelogo material a qual

passamos a explorar no toacutepico seguinte

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material

Para que se possa analisar de forma mais clara e eficaz as teorias

dialoacutegicas e suas respectivas praacuteticas se faz necessaacuterio primeiramente entender o que seria

um verdadeiro diaacutelogo e quando este pode ser considerado verdadeiramente promissor no

sentido de cumprir os objetivos a que a teoria se propotildee

De iniacutecio pode-se afirmar que essa tarefa eacute aacuterdua eis que nela residem

justamente os maiores alvos das criacuteticas direcionadas as teorias dialoacutegicas conforme veremos

na sequecircncia Apesar de todas as benesses que a ideia de um diaacutelogo constitucional

apresenta a sua praacutetica ainda eacute um pouco conflituosa eis que nem tudo aquilo que alguns

denominam de ldquodiaacutelogordquo deve ser de fato assim considerado

Na definiccedilatildeo de Dor (2000) o diaacutelogo material ou substantivo ocorre

quando haacute o comprometimento e engajamento de todos os participantes na busca de uma

soluccedilatildeo harmoniosa que conteraacute tanto a interpretaccedilatildeo do Tribunal relativa a uma questatildeo

constitucional como o interesse do legislador

Ou seja no desenvolvimento do diaacutelogo em seu sentido material haacute a

conciliaccedilatildeo entre a interpretaccedilatildeo judicial e os interesses do legislador buscando o Tribunal

articular as falhas da legislaccedilatildeo e o legislador a incluir nas suas iniciativas a interpretaccedilatildeo

do Tribunal buscando soluccedilotildees para alcanccedilar o seu objetivo agrave luz dessa interpretaccedilatildeo

Jaacute o diaacutelogo no sentido formal ocorre quando a atuaccedilatildeo legislativa

pouco ou nada acrescenta ao resultado final servindo apenas para ldquocarimbarrdquo a decisatildeo

34

judicial ou seja quando haacute a total deferecircncia do Legislativo agrave decisatildeo judicial

Tremblay (2005) tambeacutem em importante anaacutelise sobre o tema ao tratar

dos limites da teoria dos diaacutelogos institucionais apesar de natildeo negar a possibilidade da sua

concretizaccedilatildeo praacutetica introduz duas concepccedilotildees geneacutericas de diaacutelogos os de conversaccedilatildeo e

os de deliberaccedilatildeo

Para o Autor os diaacutelogos pautados em uma conversaccedilatildeo satildeo em

siacutentese aqueles que ocorrem de uma maneira mais informal e espontacircnea no qual haacute uma

troca de ideias sentimentos ou opiniotildees sem um comprometimento das partes com um

entendimento em comum um aprendizado ou descoberta de novas perspectivas natildeo haacute

pois um empenho na argumentaccedilatildeo ou um debate forte Seria de certa forma como um

diaacutelogo entre amigos apoacutes uma refeiccedilatildeo

Em contrapartida a concepccedilatildeo deliberativa de diaacutelogo consiste em

praacutetica semelhante agrave conversaccedilatildeo pois tambeacutem haacute troca de ideias sentimentos e opiniotildees

entre duas ou mais pessoas poreacutem de maneira mais formal e menos espontacircnea Na

deliberaccedilatildeo as partes possuem um mesmo propoacutesito buscam por intermeacutedio da troca de

argumentos e ideias a resoluccedilatildeo coletiva de conflitos ou problemas

Sendo assim o diaacutelogo pautado na conversaccedilatildeo consistiria em um

diaacutelogo meramente formal o qual segundo alguns autores natildeo deve ser considerado como

uma forma efetiva de diaacutelogo eis que natildeo haacute uma verdadeira inteiraccedilatildeo entre os poderes mas

tatildeo somente uma possibilidade de resposta de um ao outro

Desta forma pode-se inferir que para que haja a verdadeira

concretizaccedilatildeo dos objetivos propostos pela teoria do diaacutelogo institucional a simples

formulaccedilatildeo pautada em um diaacutelogo formal natildeo seria suficiente fazendo-se necessaacuteria a

ocorrecircncia de uma deliberaccedilatildeo concreta entre os poderes uma verdadeira deliberaccedilatildeo a fim

de chegar a consenso no que tange a interpretaccedilatildeo constitucional

Neste estudo natildeo se despreza nenhuma dessas concepccedilotildees de diaacutelogo

ao contraacuterio busca-se demonstrar justamente aquelas praacuteticas que mais se coadunam com a

concepccedilatildeo de um diaacutelogo material poreacutem tambeacutem ressaltando os benefiacutecios daquelas que

consistam apenas uma vertente formal

Feita essa diferenciaccedilatildeo passa-se a expor de maneira mais especiacutefica

35

as teorias dialoacutegicas e suas manifestaccedilotildees praacuteticas Utilizar-se-aacute didaticamente a

sistematizaccedilatildeo das teorias feita por Christine Bateup sobretudo no que tange a classificaccedilatildeo

das mesmas jaacute que nosso objetivo eacute tentar abordar o maior nuacutemero possiacutevel de teorias e

praacuteticas

A exposiccedilatildeo inicia-se pela anaacutelise da praacutetica sugerida pela doutrina

como dialoacutegica em paiacuteses que possuem um controle de constitucionalidade forte ou seja

inicialmente formulado com base em uma supremacia do Judiciaacuterio na tarefa de revisatildeo

judicial das leis

Apoacutes o que seraacute mencionado a praacutetica dialoacutegica nos paiacuteses que adotam

um controle fraco de constitucionalidade onde a ideia de diaacutelogo a priori eacute mais evidente

pelo fato do proacuteprio modelo constitucional prever mecanismos voltados para esse fim

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial

As teorias fundadas no meacutetodo judicial satildeo aquelas que defendem que

o diaacutelogo deve ocorrer dentro da decisatildeo judicial Tecircm como elemento central a defesa do

uso consciente pelo Judiciaacuterio de teacutecnicas de tomada de decisotildees que estimulem e incentivem

o debate mais amplo sobre o significado constitucional com - e entre - os poderes poliacuteticos

Para a praacutetica dessa modalidade de diaacutelogo natildeo haacute a exigecircncia da

existecircncia de mecanismos formais de relaccedilatildeo institucional eis que o diaacutelogo se estabelece

natildeo pela observaccedilatildeo de um preceito especiacutefico preacutevio mas pela simples interaccedilatildeo entre os

distintos ramos do Poder por essa razatildeo eacute possiacutevel encontrar os maiores exemplos desse

tipo de diaacutelogo em sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional centrados na supremacia judicial

conforme se leraacute a seguir

Bateup subdivide essas formas de diaacutelogo em duas categorias as

denominadas de aconselhamento judicial (judicial advice- giving) e as teorias centradas no

processo (process centered rules)

Antes de se tratado cada categoria em especiacutefico necessaacuterio destacar

mais uma vez que o foco neste caso estaacute em buscar exemplos da manifestaccedilatildeo dessa teoria

na jurisdiccedilatildeo constitucional de paiacuteses que adotam um modelo de revisatildeo judicial inspirado

no tradicional modelo norte americano justamente para tentar verificar se neles tambeacutem haacute

36

uma possibilidade de diaacutelogo jaacute que adotam um sistema forte de controle de

constitucionalidade sugerindo o que alguns autores chamam de ldquoenfraquecimento do

controle de constitucionalidaderdquo e fazer o contraponto com a forma de diaacutelogo estabelecida

em jurisdiccedilotildees constitucionais que adotam o weak judicial review para verificar onde se

assemelham e onde se distanciam

Reassalte-se ainda que o objetivo natildeo eacute exaurir todas as questotildees e

pormenores praacuteticos e teoacutericos dos exemplos que seratildeo dados a seguir mas tatildeo somente

abordar as questotildees referentes ao potencial dialoacutegico dos institutos juriacutedicos mencionados

que eacute o que interessa para o alcance do objetivo do presente trabalho

81 Aconselhamento judicial

As teacutecnicas de aconselhamento judicial consistem em formas proativas

de interpretaccedilatildeo constitucional e construccedilatildeo de decisotildees que o Judiciaacuterio recomendan o curso

de accedilatildeo do Poder Legislativo e busca aconselhaacute-lo com o obejtivo de evitar futuros

problemas constitucionais

O uso dessas teacutecnicas visa assegurar que os ramos poliacuteticos visualizem

e entendam a interpretaccedilatildeo constitucional feita pelo Judiciaacuterio para que com isso elaborem

a legislaccedilatildeo de acordo com a mesma ou ainda alterem a legislaccedilatildeo em vigor para evitar

discrepacircncias (BATEUP 2005 p17)

Por natildeo existir uma forma predeterminada para promoccedilatildeo do

aconselhamento judicial nem a necessidade de previsatildeo de um mecanismo especiacutefico para

tanto ele se traduz na praacutetica de inuacutemeras formas Sendo assim natildeo haacute como enumerar todas

as suas possibilidades praacuteticas de forma exaustiva razatildeo pela qual foram selecionadas as

mais importantes e evidentes

811 Constitutional road maps

A doutrina americana reporta-se agraves decisotildees judiciais denominadas de

constitutional road maps mediante as quais o Judiciaacuterio pronuncia a inconstitucionalidade de

uma lei mas ao mesmo tempo aponta os caminhos possiacuteveis a serem seguidos pelo

Legislativo para a correccedilatildeo da incompatibilidade

37

Essa teacutecnica foi utilizada pela Suprema Corte Americana no

julgamento do caso City of Chicago v Morales37 no qual foi analisada a constitucionalidade

da Chicagoacutes gang-loitering law lei que impedia a congregaccedilatildeo puacuteblica de membros de

gangues e seus associados

A lei foi considerada inconstitucional por ser vaga e violar o devido

processo legal poreacutem apesar de declarara inconstitucionalidade a Suprema Corte proferiu

decisatildeo esboccedilando de forma detalhada as alternativas legais com potencial para sobreviver

ao escrutiacutenio judicial

As diretrizes para a elaboraccedilatildeo de um estatuto legal em consonacircncia

com a Constituiccedilatildeo foram traccediladas no voto da Juiacuteza Sandra OrsquoConnor as quais em sua

maioria foram seguidas pelo Legislativo na elaboraccedilatildeo do novo diploma legal

aproximadamente trecircs anos depois razatildeo pela qual a decisatildeo eacute apontada pela doutrina como

fruto de diaacutelogo

Apesar de neste caso a decisatildeo da Suprema Corte ter servido de diretriz

para a elaboraccedilatildeo de um novo diploma legal nem sempre eacute o que ocorre A teacutecnica do

constitutional road map eacute alvo de muitas criacuteticas sendo considerada uma das teacutecnicas mais

radicais e perigosas de incentivo poacutes-invalidaccedilatildeo da lei pois ao derrubar a legislaccedilatildeo em

anaacutelise o Judiciaacuterio oferece um roteiro a ser seguido pelo Legislativo para criar um estatuto

legal que seja constitucional (LUNA 2001)

812 Sentenccedilas intermedias (declaraccedilotildees de mera incompatibilidade

e sentenccedilas apelativas)

No acircmbito europeu em especial no Direito alematildeo existem alguns

tipos de sentenccedilas oriundas do controle de constitucionalidade que satildeo consideradas como

teacutecnicas dialoacutegicas sob o ponto de vista das teorias fundadas no meacutetodo judicial Essas

sentenccedilas fazem parte do grupo das chamadas ldquosentenccedilas intermediasrdquo ou ldquosentenccedilas

37 Oportuno se faz esclarecer que natildeo se adentra nas questotildees faacuteticas do caso nem no meacuterito da decisatildeo por

fugir ao escopo do presente trabalho poreacutem a decisatildeo pode ser consultada na iacutentegra em

httpssupremejustiacomcasesfederalus52741casehtml

ADRYSSA DINIZ FERREIRA DE MELO

DIAacuteLOGO INSTITUCIONAL REALIDADE OU UTOPIA

Uma abordagem conceitual e praacutetica das Teorias Dialoacutegicas no acircmbito da Jurisdiccedilatildeo Constitucional

INSTITUTIONAL DIALOGUE REALITY OR UTOPIA

A conceptual and practical approach of dialogical theories

Dissertaccedilatildeo apresentada agrave Faculdade de Direito

da Universidade de Coimbra no acircmbito do 2ordm

Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau

de Mestre) na Aacuterea de Especializaccedilatildeo em

Ciecircncias Juriacutedico-Poliacuteticas (Menccedilatildeo em Direito

Constitucional)

Orientadora Professora Doutora Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva

Coimbra 2016

2

ldquoEscolhe teu diaacutelogo e tua melhor palavra ou teu

melhor silecircncio Mesmo no silecircncio e com o

silecircncio dialogamosrdquo

(O Constante Diaacutelogo ndash Carlos Drummond de

Andrade)

3

AGRADECIMENTOS

Este trabalho eacute fruto de um sonho e apesar da sua autoria ser individual

muitos foram os que contribuiacuteram para a sua concretizaccedilatildeo sem os quais esta natildeo seria

possiacutevel

Meus pais que desde sempre me apoiam e incentivam na construccedilatildeo de

uma vida profissional que suportam a minha ausecircncia em tantos momentos que possibilitam

o alcance dos meus objetivos e que abrem matildeo das suas vontades para que eu possa realizar

as minhas

Meu irmatildeo que mesmo distante eacute para mim exemplo de garra e

determinaccedilatildeo Meus avoacutes Artur Claacuteudio e Diniz Ferreira pela trajetoacuteria de vida que tiveram

e que hoje me servem de inspiraccedilatildeo profissional Minha amada avoacute Lucila que sempre se

fez presente em minha vida e de quem a distacircncia me eacute tatildeo cara Minha querida avoacute Eida

que mesmo em outro plano sei que me acompanha e protege constantemente

Todos aqueles que cruzaram o meu caminho em Coimbra e que de

alguma forma satildeo responsaacuteveis pelo meu crescimento tanto profissional como pessoal Os

grandes amigos que fiz que ajudaram a me sentir em casa e a amenizar a ausecircncia da famiacutelia

Todos os mestres que tive desde o iniacutecio da Graduaccedilatildeo que plantaram em

mim a vontade de aprender cada vez mais e me fizeram admirar a docecircncia

Os professores e funcionaacuterios da Universidade de Coimbra com quem tive

o privileacutegio de conviver e tanto aprender natildeo apenas sobre Direito mas sobre respeito e

valorizaccedilatildeo da Educaccedilatildeo

Minha orientadora Dra Suzana Tavares da Silva que me apresentou um

novo Direito Constitucional e que desde o iacutenicio do Curso de Mestrado ensinou-me natildeo

apenas conteuacutedos juriacutedicos mas sobretudo a pensar e argumentar

Todos aqueles que torcem por mim mesmo em silecircncio ou a distacircncia

Agradeccedilo imensamente apesar de saber que minhas palavras nunca seratildeo

suficientes para demonstrar toda a minha gratidatildeo

Obrigada

4

IacuteNDICE

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO 11

1 Os novos desafios do constitucionalismo 11

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional 14

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial 19

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate 23

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o surgimento

de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak form of judicial

review 28

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL 31

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais 31

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material 33

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 35

81 Aconselhamento judicial 36

82 Teorias centradas no processo 40

83 Criacuteticas agraves teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 45

9 O especial caso da Aacutefrica do Sul 48

10 As teorias estruturais de diaacutelogo 51

10 1 Teorias de construccedilatildeo coordenada 52

5

11 As teorias dialoacutegicas da parceira 70

111 Criacuteticas agrave teoria da parceria 71

12 Fusatildeo dialoacutegica 72

121 Criacuteticas agrave teoria da fusatildeo dialoacutegica 73

13 Os mecanismos estruturais de diaacutelogo no sistema britacircnico e neozelandecircs 73

131 O mandado interpretativo e a declaraccedilatildeo de incompatibilidade no reino unido (seccedilatildeo 3 e 4

(2) do human rights act 1998) 74

132 O mandado interpretativo na experiecircncia neozelandesa 82

CAPIacuteTULO 3 ndash AS TEORIAS DIALOacuteGICAS NO SISTEMA DE JURSIDICcedilAtildeO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO UMA POSSIBILIDADE 87

14 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 2797df ndash a suacutemula 394 do

STF e a lei nordm 106282002 89

15 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 4543DF e a lei

131652015 96

16 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalide nordm 3772DF ndash a suacutemula 726 do

STF e a lei nordm 113012006 100

17 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade por omissatildeo nordm 3382MT 105

18 Diaacutelogo institucional siacutentese dos aspectos controversos e algumas consideraccedilotildees

acerca da sua consecuccedilatildeo praacutetica 109

CONCLUSAtildeO 116

BIBLIOGRAFIA 118

6

RESUMO

O objeto do presente trabalho satildeo as Teorias dos Diaacutelogos Institucionais

as quais se apresentam no acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional como uma alternativa para

resolver os problemas relacionados a legitimidade democraacutetica da revisatildeo judicial das leis

combater o ativismo judicial e propiciar uma maior efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

Inicialmente faz-se uma abordagem dos fatores que contribuiacuteram para o

seu desenvolvimento passando por questotildees relacionadas a expansatildeo do Poder Judiciaacuterio e

a adoccedilatildeo de um sistema de judicial review pelos paiacuteses da Commonwealth e o surgimento

do modelo fraco de controle de constitucionalidade (weak form of judicial review)

As teorias satildeo exploradas por meio da classificaccedilatildeo desenvolvida por

Chistine Bateup por meio de uma abordagem conceitual e praacutetica a fim de identificar os

aspectos positivos bem como as dificuldades da concretizaccedilatildeo das mesmas

Busca-se ainda verificar de que forma e em que medida essas teorias se

manifestam no sistema brasileiro o que eacute feito por meio de uma consulta a importantes

julgados do Supremo Tribunal Federal no ensejo do controle concentrado de

constitucionalidade

Ao final realiza-se um balanccedilo criacutetico dos aspectos controversos das

teorias identificando suas dificuldades praacuteticas bem como o seu potencial normativo

PALAVRAS-CHAVE judicial review supremacia judicial ativismo judicial legitimidade

democraacutetica teorias dialoacutegicas separaccedilatildeo de poderes

7

ABSTRACT

The focus of this study are the Theories of Institutional Dialogue which

are presented in the context of constitutional juridiction as an alternative to solve the

problems the democratic legitimacy of judicial review of laws combating judicial activism

and promote a greater realization of fundamental rights

Initially it is an approach of the factors that contributed to their

development through issues related to expansion of the Judiciary and the adoption of a

judicial review by the countries of the Commonwealth system and the emergence of weak

form of judicial review

The theories are operated by classification developed by Chistine Bateup

through a conceptual and practical approach in order to identify the positive and the

difficulties of their achieving

Also it is a search to verify how and to what extent these theories are

manifested in the Brazilian system which is done through a judged important verification of

the Supreme Court on the occasion of the concentrate constitutionality control

At the end it carried out a critical assessment of the controversial aspects

of the theories identifying their practical difficulties and its normative potential

KEYWORDS judicial review judicial supremacy judicial activism democratic

legitimacy dialogical theories separation of powers

8

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADI ndash Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade

Art ndash Artigo

CCORF ndash Canadian Charter of Rights and Freedoms

CEDH ndash Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem

CF88 ndash Constituiccedilatildeo Federal Brasileira de 1988

HRA ndash United Kingdomrsquos Bill of Rights Act

P ndash Paacutegina

PLS ndash Projeto de Lei do Senado

PEC ndash Projeto de Emenda Consrtitucional

RE ndash Recurso Extraordinaacuterio

STF ndash Supremo Tribunal Federal

9

INTRODUCcedilAtildeO

A complexidade das sociedades atuais o novo contexto internacional e a

redefiniccedilatildeo das concepccedilotildees de Constituiccedilatildeo impotildeem a reflexatildeo acerca do tradicional modelo

de jurisdiccedilatildeo constitucional e a sua capacidade de resoluccedilatildeo de conflitos de forma eficaz Se

antes o objetivo do constitucionalismo era assegurar direitos hoje a sua preocupaccedilatildeo gira

em torno da concretizaccedilatildeo dos mesmos

Fatores como o alargamento do Poder Judiciaacuterio o crescente ativismo

judicial e o surgimento de novos sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional dissociados da

tradicional ideia de supremacia judicial intensificam e fazem avanccedilar os debates acerca da

legitimidade do judicial review e da sua eficaacutecia no tocante a efetivaccedilatildeo dos direitos

fundamentais

Apesar de ser um tema recorrente na doutrina constitucional os debates

acerca da jurisdiccedilatildeo constitucional parecem estar longe do fim ao contraacuterio contam com

argumentos cada vez mais complexos e que ultrapassam o tradicional binocircmio Judiciaacuterio v

Legislativo e a disputa pela palavra final

O propoacutesito deste trabalho eacute contribuir para a reflexatildeo acerca do tema

utilizando como instrumento para tanto a exposiccedilatildeo e anaacutelise das Teorias dos Diaacutelogos

Institucionais as quais se propotildeem promover uma redefiniccedilatildeo do desenho institucional no

acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional a fim de conciliar a revisatildeo judicial das leis com o

princiacutepio democraacutetico e propiciar uma maior eficaacutecia dos direitos fundamentais

O conteuacutedo do primeiro capiacutetulo trata de aspectos mais gerais e

introdutoacuterios buscando demonstrar a importacircncia e atualidade do tema no contexto global

em face do novo paradigma constitucional pautado em relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo na sequecircncia

aborda-se por questotildees especiacuteficas relativas ao judicial review como o tradicional debate

acerca da sua legitimidade e da sua recente expansatildeo para os paiacuteses da Commonwealth as

quais contribuiacuteram decisivamente para o desenvolvimento das teorias dialoacutegicas

Apoacutes contextualizar o surgimento da ideia de um diaacutelogo institucional no

segundo capiacutetulo faz-se uma exposiccedilatildeo conceitual praacutetica e criacutetica das teorias dialoacutegicas

buscando extrair seus principais contributos bem como desmistificar vaacuterios aspectos

10

enaltecidos por alguns estudiosos a respeito das mesmas

Utiliza-se para fins didaacuteticos a classificaccedilatildeo feita por Christine Bateup a

qual agrupa as teorias em classes diferentes e a exposiccedilatildeo de exemplos concretos de cada

teoria trazendo ao final de cada toacutepico as principais criacuteticas concernentes a sua praacutetica

Feita a anaacutelise conceitual e exemplificativa de cada grupo teoacuterico bem

como a exposiccedilatildeo de suas respectivas criacuteticas a proposta do uacuteltimo capiacutetulo eacute verificar como

e em que medida as teorias dialoacutegicas estudadas encontram reflexo na praacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional brasileira atraveacutes da observaccedilatildeo de julgados do Supremo Tribunal Federal no

acircmbito do controle concentrado - ou abstrato - de constitucionalidade

A principal inquietaccedilatildeo que move este trabalho eacute verificar se o diaacutelogo

institucional na forma em que eacute proposto pelas principais teorias desenvolvidas ateacute nestas

primeiras deacutecadas do seacuteculo XXI eacute uma praacutetica possiacutevel de ser implementada ou tatildeo-

somente uma conjectura teoacuterica

11

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO

1 Os novos desafios do constitucionalismo

Antes de adentrarmos no tema central do presente trabalho eacute necessaacuterio

entender as novas premissas e diretrizes do constitucionalismo contemporacircneo Dizemos

isso por constatar que natildeo se pode analisar a jurisdiccedilatildeo constitucional de forma dissociada

do contexto histoacuterico e social em que se insere

Haumlrbele (2006) ensina que o constitucionalismo eacute por excelecircncia uma

criaccedilatildeo cultural Na mesma linha de raciociacutenio Bastos (2010) aduz que o constitucionalismo

acima de tudo revela-se como um fenocircmeno social dotado de caraacuteter juriacutedico Explica que

o seu caraacuteter social decorre de uma pressatildeo nascida do povo que objetiva o esvaziamento do

poder absoluto e o caraacuteter juriacutedico por representar a formaccedilatildeo da regulamentaccedilatildeo legal do

exerciacutecio do Poder aliada agrave implementaccedilatildeo da defesa da Constituiccedilatildeo

Dessa forma percebe-se que o constitucionalismo estaacute intimamente ligado

ao contexto social em que se insere Eacute por essa razatildeo que Canotilho (2003 p51) com

pertinecircncia afirma ser preferiacutevel referir-se a movimentos constitucionais pois natildeo haacute soacute um

constitucionalismo e sim diversos movimentos constitucionais com coraccedilotildees nacionais

mas tambeacutem com momentos de aproximaccedilatildeo entre si fornecendo uma complexa tessitura

histoacuterico-cultural

Reconhecida a influecircncia do contexto social no desenvolvimento do

constitucionalismo eacute correto afirmar que os desafios impostos agrave jurisdiccedilatildeo constitucional no

seacuteculo XXI natildeo satildeo os mesmo de outrora Se antes a preocupaccedilatildeo constitucional girava em

torno da limitaccedilatildeo do poder estatal da separaccedilatildeo de poderes e garantia de direitos e

liberdades hoje os problemas satildeo significativamente mais complexos devido ao proacuteprio

desenvolvimento da sociedade moderna

As consequecircncias do intenso processo de globalizaccedilatildeo que a humanidade

vivencia aumentam a complexidade da sociedade atual diminuem a distacircncia entre os

Estados criam novos pontos de convergecircncia entre eles estreitam as suas fronteiras

12

geograacuteficas Soma-se agrave isto o crescente fortalecimento dos mecanismos internacionais de

defesa dos Direitos Humanos e o aumento vertiginoso das normas internacionais Ora o

constitucionalismo como fenocircmeno social que eacute natildeo poderia ser imune a essas grandes

modificaccedilotildees

Jonatas Machado (2011 p33) salienta que o desenvolvimento dos

sistemas internacionais de proteccedilatildeo dos Direitos Humanos Europeu Americano e Africano

por si soacute constiuem uma revoluccedilatildeo constitucional na medida em que estabelecem uma

espeacutecie de jurisdiccedilatildeo constitucional de Direitos Humanos supranacional com capacidade de

condenar os Estados membros por violaccedilotildees a esses direitos

Destaca ainda que a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem tem

exercido um efeito direto no Direito Constitucional de numerosos Estados em todos os

continentes inspirando cataacutelogos de direitos liberdades e garantias sendo expressamente

mencionada como auxiliar interpretativo dos cataacutelogos internos ou sendo mesmo

incorporada no bloco de constitucionalidade de alguns Estados

Assim verifica-se a abertura da Constituiccedilatildeo ao Direito Internacional

gerando um novo paradigma constitucional com o surgimento de conflitos mais complexos

sobretudo pela pluralidade no tocante a interpretaccedilatildeo do conteuacutedo dos Direitos Humanos

Neves (2013) sintetiza claramente o momento do constitucionalismo atual

quando aduz que com a maior integraccedilatildeo da sociedade mundial os problemas

constitucionais que versam sobre de direitos humanos ou fundamentais e sobre o controle e

limitaccedilatildeo do poder tornaram-se insuscetiacuteveis de serem tratados por uma uacutenica ordem juriacutedica

estatal no acircmbito do seu territoacuterio vez que esses problemas passam a ser concomitantemente

relevantes para mais de uma ordem juriacutedica muitas vezes natildeo estatais que satildeo instadas a

oferecer respostas para a sua soluccedilatildeo

Nesse contexto o tradicional princiacutepio de soberania tanto do Estado como

do Texto Supremo que o rege acaba por ser relativizado jaacute que as relaccedilotildees sociais

econocircmicas poliacuteticas e tambeacutem juriacutedicas se desenvolvem cada vez mais no acircmbito

internacional ultrapassando os tradicionais limites do poder nacional1

1 Sobre a referida relativizaccedilatildeo do princiacutepio da soberania importante destacar que como bem leciona o ilustre

doutrinador portuguecircs Jonatas Machado a mesma natildeo significa de forma alguma o fim do Estado enquanto

organizaccedilatildeo juriacutedica de uma comunidade poliacutetica Natildeo pode haver uma eficaz proteccedilatildeo dos direitos humanos

13

A moderna doutrina fala em crise do constitucionalismo decorrente dessa

conjuntura2 eis que foi revelada a incapacidade do Estado nacional e o texto magno que o

rege para resolverem isoladamente os impasses constitucionais o que acarreta em uma

perda de forccedila da Constituiccedilatildeo

Desta feita o atual momento do constitucionalismo impotildee uma reflexatildeo

acerca do papel da Constituiccedilatildeo e consequentemente da jurisdiccedilatildeo constitucional reflexatildeo

que deve ser feita natildeo apenas sob seus aspectos internos mas sim de forma comprometida

com o contexto global que seraacute determinante na sua estruturaccedilatildeo sob pena de perda da sua

eficaacutecia A abertura cognitiva que o novo cenaacuterio de fluidez de fronteiras geograacuteficas e de

intensa circulaccedilatildeo de ideias determina em relaccedilatildeo a compreensatildeo e atualidade do sentido

constitucional vem inspirando uma nova visatildeo de constitucionalismo que contemple

arquiteturas de acomodaccedilatildeo institucional que conduzam a um exerciacutecio democraacutetico de

identificaccedilatildeo do sentido constitucional Surgem entatildeo novas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo

internas e externas ao Estado as quais representam a pedra de toque na atualidade (VALLE

2010 p 32)

Os novos desafios impostos ao constitucionalismo no seacuteculo XXI

sobretudo no tocante a compreensatildeo e delimitaccedilatildeo do conteuacutedo de direitos fundamentais tecircm

permitido a construccedilatildeo de alternativas agrave velha conclusatildeo de que na jurisdiccedilatildeo constitucional

deve existir um oacutergatildeo responsaacutevel por emanar a uacuteltima palavra na resoluccedilatildeo de conflitos jaacute

que nenhum dos atores consituticionais e braccedilos do Poder revela-se por si soacute aptos a

resolver os cada vez mais complexos problemas constitucionais

Em seguida aborda-se-aacute essa nova vertente do constitucionalismo e as

respectivas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo que vecircm surgindo como consequecircncia dessa mudanccedila de

paradigma

sem um Estado igualmente forte o que deve ocorrer eacute uma reconceitualizaccedilatildeo da soberania mediante a

limitaccedilatildeo de alguma das suas dimensotildees e fortalecimento de outras (MACHADO 2013)

2 Ver DOBNER Petra LOUGHLIN Martin (ed) The Twilight of ConstitutionalismOxford Oxford

University Press 2009

14

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional

Conforme pode ser observado no contexto do constitucionalismo atual

haacute uma mudanccedila de paradigma decorrente do reconhecimento do pluralismo como uma

constante dos novos problemas constitucionais A concretizaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sobretudo

no que tange a efetividade dos direitos fundamentais natildeo pode mais ser pensada de forma

singular devendo se reconhecer a multiplicidade de atores envolvidos nesse processo

Com esse objetivo eclodem inuacutemeras teorias que buscam legitimar

relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo distanciando-se cada vez mais da tradicional ideia de supremacia

seja no acircmbito interno de um Estado ou no espaccedilo internacional

Com isso emerge um conceito de ldquoconstitucionalismo cooperativordquo3 no

qual se albergam essas diversas teorias fundadas na criaccedilatildeo de mecanismos de cooperaccedilatildeo

entre os Estados e suas ordens juriacutedicas Nesse sentido merece destaque o conceito de

Estado constitucional cooperativo desenvolvido por Peter Haumlrbele (2007) como sendo um

Estado que encontra a sua identidade tambeacutem no Direito Internacional no entrelaccedilamento

das relaccedilotildees internacionais e supranacionais na percepccedilatildeo de cooperaccedilatildeo e

responsabilidade bem como no compromisso com a solidariedade e a paz

Tambeacutem com base nessa ideia de abertura e de cooperaccedilatildeo tem-se a

teoria do transconstitucionalismo desenvolvida pelo brasileiro Marcelo Neves4 e a

interconstitucionalidade do ilustre mestre Canotilho5

Apesar de diferentes em alguns aspectos o que essas duas modernas

teorias possuem em comum eacute justamente a tentativa de conciliaccedilatildeo entre o consitucionalismo

e o pluralismo da sociedade globalizada enfrentando a problemaacutetica do estabelecimento de

relaccedilotildees de acoplamento entre ordens nacionais distintas bem como destas com o direito

comunitaacuterio sem que percam a sua respectiva identidade nacional

Enquanto a interconstitucionalidade enfrenta o problema da articulaccedilatildeo

entre constituiccedilotildees e poderes constituintes com fontes e legitimidades diversas dentro de um

3 Neste trabalho o uso do termo ldquoconstitucionalismo cooperativordquo natildeo se refere a nenhuma teoria ou autor em

especiacutefico mas sim ao conjunto da doutrina constitucional que tem como base a construccedilatildeo de relaccedilotildees de

cooperaccedilatildeo seja entre Estados entre entes estatais entre ordens juriacutedicas e outras

4 Ver NEVES Marcelo Transconstitucionalismo Satildeo Paulo Martins Fontes 2013

5 Ver CANOTILHO JJ Gomes ldquoBrancososrdquo e Interconstitucionalidade Itineraacuterios dos Discursos Sobre

Historicidade Constitucional Coimbra Almedina 2006

15

mesmo espaccedilo poliacutetico de forma a solucionar os conflitos decorrentes da justaposiccedilatildeo

concorrecircncia e divergecircncia entre eles (CANOTILHO 2006) o tranconstitucionalismo trata

da construccedilatildeo de ldquopontes de transiccedilatildeordquo entre ordens juriacutedicas diversas buscando um

crescimento e aprendizado muacutetuo entre elas apontando como requisito indispensaacutevel para

tanto a permanente reconstruccedilatildeo da ldquoidentidade constitucionalrdquo de cada uma a partir do

reconhecimento de alteridade sem que isso signifique uma mera convergecircncia entre elas e

uma consequente negaccedilatildeo de identidade proacutepria mas sim a existecircncia de uma prontidatildeo

para a abertura reciacuteproca natildeo apenas cognitiva mas tambeacutem normativa (NEVES 2009)

A partir desse entendimento a conclusatildeo a que se chega eacute que o Estado

natildeo pode mais ser considerado como o principal locus de soluccedilatildeo de conflitos

constitucionais uma vez que esses ultrapassam o seu acircmbito interno sendo imperativa a

abertura agrave relaccedilotildees interestatais e supranacionais

Os exemplos mais emblemaacuteticos desses modelos de relaccedilotildees

cooperativas desenvolvem-se no acircmbito da Uniatildeo Europeia que ao reconhecer a eficaacutecia

imediata ao direito comunitaacuterio introduz um instrumento normativo supranacional agrave ordem

juriacutedica interna de cada paiacutes membro o qual passa tambeacutem a ser paracircmetro de eventual

controle das leis e das proacuteprias constituiccedilotildees estabelecendo assim uma necessaacuteria

convivecircncia entre diversas ordens juriacutedico-normativas dentro de um mesmo espaccedilo poliacutetico

e submetidas a uma jurisdiccedilatildeo supranacional

O proacuteprio Tratado que institui a Uniatildeo Europeia em seu artigo 2346 ao

determinar a competecircncia do Tribunal de Justiccedila europeu sugere que haja um diaacutelogo

intercortes A estrateacutegia a ser adotada para a consolidaccedilatildeo do novo ordenamento eacute portanto

natildeo a de mera subordinaccedilatildeo da ordem juriacutedica nacional agrave supranacional mas sim do

desenvolvimento de constantes relaccedilotildees paritaacuterias de colaboraccedilatildeo (KOMAacuteREK 2005)

6 ldquoArt 234 O Tribunal de Justiccedila eacute competente para decidir a tiacutetulo prejudicial sobre a) A interpretaccedilatildeo do

presente Tratado b) A validade e a interpretaccedilatildeo dos atos adotados pelas instituiccedilotildees da Comunidade e pelo

BCE c) A interpretaccedilatildeo dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho desde que estes estatutos

o prevejam Sempre que uma questatildeo desta natureza seja suscitada perante qualquer oacutergatildeo jurisdicional de um

dos Estados-Membros esse oacutergatildeo pode se considerar que uma decisatildeo sobre essa questatildeo eacute necessaacuteria ao

julgamento da causa pedir ao Tribunal de Justiccedila que sobre ela se pronuncie Sempre que uma questatildeo desta

natureza seja suscitada em processo pendente perante um oacutergatildeo jurisdicional nacional cujas decisotildees natildeo sejam

susceptiacuteveis de recurso judicial previsto no direito interno esse oacutergatildeo eacute obrigado a submeter a questatildeo ao

Tribunal de Justiccedilardquo

16

A niacutevel europeu parece correto afirmar a opccedilatildeo por uma metoacutedica

fundada na imbricaccedilatildeo de cataacutelogos reveladora ou criadora de standards em contraposiccedilatildeo

a um modelo hierarquizado fundado em uma Groundnorm (TAVARES DA SILVA 2014)

ou seja natildeo haacute a primazia entre os ordenamentos mas sim uma ideia de

complementaridade7

Seguindo essa loacutegica de imbricaccedilatildeo e natildeo de hierarquizaccedilatildeo entre os

cataacutelogos a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Portuguesa em seu art8ordm4 ldquoAs disposiccedilotildees dos

tratados que regem a Uniatildeo Europeia e as normas emanadas das suas instituiccedilotildees no

exerciacutecio das respectivas competecircncias satildeo aplicaacuteveis na ordem interna nos termos

definidos pelo direito da Uniatildeo com respeito pelos princiacutepios fundamentais do Estado de

direito democraacuteticordquo e ainda no art16ordm determina de forma expressa que ldquoOs direitos

fundamentais consagrados na Constituiccedilatildeo natildeo excluem quaisquer outros constantes das

leis e das regras aplicaacuteveis de direito internacionalrdquo e que ldquoOs preceitos constitucionais

e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de

harmonia com a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homemrdquo 8

Portanto como resultado praacutetico dessas normas tem-se a imposiccedilatildeo

obrigatoacuteria ao oacutergatildeo responsaacutevel pelo exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional da observacircncia

do direito comparado propiciando o exerciacutecio do que alguns estudiosos denominam de

diaacutelogo judicial (judicial dialogue) que se caracteriza nessa relaccedilatildeo de cooperaccedilatildeo

estabelecida entre ordens juriacutedicas distintas quando haacute uma conversa entre diferentes

Tribunais a fim de buscar a melhor soluccedilatildeo para a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

muito comum na praacutetica da Uniatildeo Europeia9

Saindo do contexto europeu a Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul no seu art

39 prevecirc que na interpretaccedilatildeo do Bill of Rights devem ser consideradas as leis internacionais

7 Nesse sentido de acordo com a doutrina impera no ldquotriacircngulo normativo europeurdquo o princiacutepio do niacutevel mais

elevado de proteccedilatildeo o qual pode ser entendido como resultado de uma abertura normativa (TAVARES DA

SILVA 2014)

8 Nesse sentido Jorge Miranda faz uma anaacutelise mais completa da Constituiccedilatildeo portuguesa e fala em um ldquojus-

universalismordquo Ver MIRANDA Jorge O Estado Constitucional Cooperativo e o Jus-Universalismo da

Constituiccedilatildeo Portuguesa In Cadernos da Escola de Direito e Relaccedilotildees Internacionais da UniBrasil JanDez

2007 pp 7-22) Ver tambeacutem CANOTILHO JJ Gomes MOREIRA Vital Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica

Portuguesa Anotada Volume I Coimbra 2014

9 Ver GOLUB Jonathan Modelling Judicial Dialogue in the European Community The Quantitative Basis

of Preliminary References to the ECJ 1996 ISSN 1028-3625

17

e podem ser consideradas leis estrangeiras bem como que o referido documento natildeo nega a

existecircncia de quaisquer outros direitos ou liberdades que sejam reconhecidos ou conferidos

pela common law costumary law ou legislation 10

A previsatildeo contida na Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul eacute especialmente

importante nesse contexto pois natildeo se refere apenas a necessidade de observacircncia e

integraccedilatildeo com as normas internacionais mas faz tambeacutem expressa referecircncia as normas

estrangeiras ou seja oriundas de outros paiacuteses

A ideia que fundamenta o exerciacutecio do direito comparado eacute a da busca

pelo enriquecimento da compreensatildeo do conteuacutedo dos direitos fundamentais por intermeacutedio

do compartilhamento de experiecircncias entre tribunais constitucionais distintos11 ou seja no

desenvolvimento de uma jurisdiccedilatildeo constitucional que natildeo se afigure monopolista mas sim

colaborativa

Bobeck (2013) ensina que essa praacutetica pode ser vista como uma forma

de auto-controle dos proacuteprios tribunais que percebem que natildeo podem decidir sozinhos e

buscam no meacutetodo do direito comparado ou no uso de precedentes estrangeiros uma maior

fundamentaccedilatildeo as suas decisotildees

Zagrebelsky (2007) denomina esse fenocircmeno de ldquocosmopolistimo

judicialrdquo o qual consiste justamente na consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nacional de documentos

juriacutedicos externos de decisotildees oriundas de outras cortes sejam elas de hierarquia superior

como tribunais internacionais de proteccedilatildeo dos direitos humanos ou ateacute mesmo de outras

cortes constitucionais estrangeiras12

10 ldquo39 Interpretation of Bill of Rights (1) When interpreting the Bill of Rights a court tribunal or forum ndash (a)

must promote the values that underlie an open and democratic society based o human dignity equality and

freedom (b) must consider international law (c) may consider foreing law (2) When interpreting any

legislation and when developing the common law or costumary law every court tribunal or forum must

promote the spirit purport and objects of the Bill of Rights (3) The Bill of Rights does not deny the existence

of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law customary law or legislation

to the extent that they are consistent with the Bill

11 Nesse sentido Tushnet (2009) ao falar sobre a importacircncia do estudo do direito constitucional comparado

ldquostudiyng comparative constitucional law might improve our ability to make domestic constitucional lawrdquo Ver

ainda HIRSCHL Ran Comparative matters the renaissance of comparative constitutional law Oxford

Oxford University Press 2014 e JACKSON Vicky Comparative Constitucional Law Nova York Foundation

Press 1999 12 Eacute importante destacar que apesar da forma positiva em que se estaacute abordando o cosmopolitismo judicial e o

uso do direito comparado ambos satildeo alvos de criacuteticas pela doutrina Tavares da Silva (2014) destaca que ldquoo

recurso ao direito constitucional comparado por um tribunal constitucional natildeo deve servir um objetivo de

universalizaccedilatildeo de valores mas antes o aprofundamento das soluccedilotildees de inclusividade no contexto

18

Esse fenocircmeno tambeacutem encontra eco em outros lugares do Globo

apesar de em menor escala que no continente europeu A Constituiccedilatildeo Federal Brasileira agrave

semelhanccedila da Portuguesa no sect2ordm do artigo 5ordm adota uma claacuteusula aberta de direitos

fundamentais prevendo expressamente a observacircncia das normas internacionais nessa

mateacuteria

Conclui-se portanto que hoje as relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo dentro do

constitucionalismo e no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional eacute uma realidade concreta e

global A partir disso teve iniacutecio o desenvolvimento de uma noccedilatildeo de diaacutelogo seja ele

judicial ou institucional

Esse eacute um fenocircmeno que natildeo ocorre apenas no acircmbito externo ao

Estado restrito as relaccedilotildees internacionais mas tambeacutem encontra reflexos na estrutura interna

de organizaccedilatildeo do Poder estatal no desenho institucional de cada paiacutes

A ideia de cooperaccedilatildeo e diaacutelogo transporta-se assim tambeacutem para o

acircmbito interno da jurisdiccedilatildeo constitucional dos paiacuteses surgindo um conceito de diaacutelogo

institucional o qual percebe-se deste trabalho

Percebe-se entatildeo que os novos desafios impostos ao

constitucionalismo do seacuteculo XXI tecircm influenciado no desenho institucional da jurisdiccedilatildeo

constitucional adotado por diversos paiacuteses contribuindo sobremaneira para o

desenvolvimento de novos modelos fundados nessa loacutegica da cooperaccedilatildeo superando a

tradicional ideia de uma jurisdiccedilatildeo pautada na supremacia judicial conforme seraacute analisado

intercultural ateacute onde essa inclusividade se revelar possiacutevel ou seja ateacute onde natildeo redunde em uma

neutralizaccedilatildeo do elemento cultural que daacute substacircncia material ao projecto social concreto que aquele oacutergatildeo

judicial tem como missatildeo garantirrdquo

19

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial

Afirmar que a Constituiccedilatildeo eacute um documento juriacutedico-poliacutetico dotado de

normatividade e superioridade dentro do ordenamento juriacutedico parece algo oacutebvio todavia

essa premissa nem sempre foi verdadeira mas sim resultado de um processo histoacuterico13

Na Ameacuterica do Norte desde o iniacutecio do seu movimento constitucional14

o caraacuteter juriacutedico-normativo da constituiccedilatildeo foi reconhecido o que acabou favorecendo a

um desenvolvimento mais raacutepido da jurisdiccedilatildeo constitucional15 ante a necessidade de

submeter o poder legislativo a limites precisamente soacutelidos16

O tradicional modelo do judicial review americano se formou no

silecircncio dos textos tomando corpo lentamente em um primeiro periacuteodo que foi ateacute 1789

(ano em que se funda o Tribunal Supremo Federal) o mesmo consistia em mera praacutetica

judicial dentro do common law em um segundo periacuteodo que vai de 1789 a 1861

impulsionado pela construccedilatildeo do Estado Federal e pelos conflitos em torno da natureza da

Uniatildeo criado pela Constituiccedilatildeo de 1787 em um terceiro periacuteodo iniciado em 1865 ateacute os

trinta primeiros anos do seacuteculo XX quando se estabeleceu como um sistema de revisatildeo

frente a todas as leis inclusive leis federais em consequecircncia do crescimento do capitalismo

das transformaccedilotildees ocasionadas pelo federalismo e pela necessidade de redefinir as relaccedilotildees

entre o Estado com a nova ordem industrial e em um quarto periacuteodo de 1954 a 1986 quando

se expandiu em resposta aos novos desafios impostos pela busca de justiccedila social igualdade

e liberdade (ACOSTA SAacuteNCHEZ 1998)

13 Nesse sentido Canotilho (2003) nos ensina que a Constituiccedilatildeo eacute o conjunto de regras (escritas ou

consuetudinaacuterias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem juriacutedico-poliacutetica em um

determinado sistema poliacutetico-social Entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno vatildeo se

desenvolvendo perspectivas poliacuteticas religiosas e juriacutedico-filosoacuteficas sem o conhecimento das quais natildeo eacute

possiacutevel compreender o proacuteprio fenocircmeno da modernidade constitucional

14 A expressatildeo ldquomovimento constitucionalrdquo eacute utilizada no sentido empregado por Canotilho como um

movimento gerador da constituiccedilatildeo (CANOTILHO 2003)

15 Para uma maior e mais detalhada compreensatildeo do movimento constitucional norte-americano ver Griffin

Stephen American Constitutionalism From the theory to the politics 1998

16 Nesse sentido ver Blaco Valdeacutes Roberto L La configuracioacuten del concepto de Constituicioacuten en las

experieacutencias revolucionarias francesas e norte-americana In Perspectivas Constitucionais Nos 20 anos da

Constituiccedilatildeo de 1976 (org Jorge Miranda) Vol III Coimbra 1998 p11

20

Para muitos a efetiva consagraccedilatildeo desse modelo ocorreu no ano de

1803 com o julgamento do famoso caso Marbury v Madison17 quando houve a formal

proclamaccedilatildeo da superioridade das normas constitucionais frente a qualquer outra lei

formulada pelo Parlamento bem como da autoridade dos Tribunais para invalidaccedilatildeo das leis

consideradas inconstitucionais

A par das questotildees poliacuteticas envolvidas nesse julgamento o fato eacute que

ele se tornou o marco da consolidaccedilatildeo da supremacia18 da Suprema Corte americana que

passou a ser entatildeo formalmente reconhecida como a detentora da uacuteltima palavra dentro do

processo de interpretaccedilatildeo constitucional19

Ateacute meados do seacuteculo XX a ideia que prevalecia na maioria dos paiacuteses

com a exececcedilatildeo dos Estados Unidos20 era a de que as constituiccedilotildees eram proclamaccedilotildees

poliacuteticas importantes mas natildeo possuiacuteam status de normas juriacutedicas As prescriccedilotildees

constitucionais natildeo podiam ser aplicadas diretamente pelos juiacutezes nem geravam direitos

subjetivos para os cidadatildeos

Havia principalmente nos paiacuteses da Europa cidental uma crenccedila na

legitimidade do Parlamento para a criaccedilatildeo do Direito natildeo existindo razatildeo para submeter as

leis por ele criadas agrave nenhuma espeacutecie de revisatildeo judicial O controle que existia era um

controle poliacutetico feito pelo proacuteprio legislativo21

17 Para uma visatildeo criacutetica e maiores detalhes sobre o famoso julgamento Marbury v Madison ver Acosta

Sancheacutez Joseacute Formacioacuten de la Constituicioacuten y Jurisdiccioacuten Constitucional Fundamentos de la Democracia

Constitucional Madri Tecnos 1998 pp 115 e Urbano Maria Benedita Curso de Justiccedila Constitucional

Evoluccedilatildeo Histoacuterica e Modelos de Controlo da Constitucionalidade Almedina 2012 pp 28 a 36

18 Neste trabalho quando fala-se em supremacia refere-se agrave siacutentese de Ward (2007) segundo a qual supremacia

judicial define o status que os precedentes merecem quando desafiados pela atuaccedilatildeo superveniente do

legislativo

19 Griffin (2003) em importante estudo revela que o judicial review americano nem sempre esteve associado agrave

ideia de supremacia judicial tendo sido este elemento incorporado ao modelo posteriormente Nesse sentido

destaca ldquoAs has so often been noted Marshall never claimed supremacy for the Court in Marbury The

opinion ends after all with Marshall saying that courts hace an equal right to the other departament in

interpreting the Constitution The Court committed itself explicity to judicial supremacy only relatively

recently In Cooper v Aaron for example the Court stated that the ldquofederal judiciary is supreme in the

exposition of the law of the Constitutionrdquo

20 Miranda (2007) destaca que diferente da Franccedila e dos paiacuteses europeus durante o seacuteculo XIX os Estados

Unidos vivem quase desde a sua formaccedilatildeo sob o princiacutepio da constitucionalidade isto eacute de que as leis e os

outros atos do Estado devem ser conformes agrave Constituiccedilatildeo e natildeo devem ser aplicados pelos tribunais no caso

de serem desconformes

21 ldquoO controle da conformidade das leis com a constituiccedilatildeo comeccedilou por ser do tipo poliacutetico Aacute medida que o

valor de lei suprema das constituiccedilotildees se ia impondo os parlamentos iam-se sentido cada vez mais pressionados

para permitir que as suas leis fossem objeto de fiscalizaccedilatildeo Numa primeira fase admitiram o controlo da

21

Portanto durante muito tempo na maioria dos paiacuteses europeus em

funccedilatildeo da constituiccedilatildeo ser vista como mero instrumento poliacutetico desprovido de

normatividade cabia ao Parlamento a regulamentaccedilatildeo das relaccedilotildees entre individuo e Estado

usufruindo entatildeo de um papel de legislador soberano eis que seus atos natildeo estavam

subordinados a nenhum controle judicial cabendo ao Poder Judiciaacuterio apenas a mera

aplicaccedilatildeo das leis

O reconhecimento da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica soacute ocorreu no

constitucionalismo do poacutes-45 com o fim da segunda guerra mundial quando foram

incorporados no texto constitucional direitos fundamentais e princiacutepios relevantes de

moralidade poliacutetica

Com isso a partir da metade do seacuteculo XX a maioria das novas

constituiccedilotildees passaram a prever mecanismos de jurisdiccedilatildeo constitucional ou procuram

fortalecer ou ampliar os jaacute existentes A maior parte dos paiacuteses que reestruturam suas ordens

juriacutedicas desde entatildeo seja apoacutes libertar-se do jugo de antigas colocircnias seja depois da

superaccedilatildeo de ditaduras internas optaram pela introduccedilatildeo ou ampliaccedilatildeo de instrumentos de

controle de constitucionalidade nos seus textos magnos (SARMENTO 2006)

Ou seja o desenvolvimento do constitucionalismo e o reconhecimento

da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica suprema do Estado criaram a necessidade de um

controle das normas infraconstitucionais

Nesse contexto desenvolveram-se inicialmente dois modelos de

controle de constitucionalidade distintos que foram se espalhando pelos diversos paiacuteses ao

longo dos anos que se seguiram O modelo decorrente do sistema americano ficou conhecido

como controle difuso tendo como principal caracteriacutestica o fato de todos os tribunais e juiacutezes

poderem declarar dentro de um caso concreto a inconstitucionalidade de uma lei

infraconstitucional

constitucionalidade das leis mas seriam eles os responsaacuteveis por um tal controlo Era pois um controlo

poliacutetico exercido por um oacutergatildeo poliacutetico o parlamento () Seja como for facilmente se constata que o controle

poliacutetico tende a ser pouco efetivo e eficaz No caso especiacutefico do controlo atribuiacutedo ao parlamento pode

afirmar-se sem grande margem de erro que os parlamentares eram ldquojuiacutezes em causa proacutepriardquo (no fundo era

um autocontrolo) Por este motivo o controlo das normas acabaria por ser atribuiacutedo aos tribunais tornando-se

um controlo judicialrdquo (URBANO 2012 p17)

22

Em oposiccedilatildeo a esse modelo Kelsen desenvolveu uma visatildeo alternativa

de controle de constitucionalidade para os sistemas europeus que ficou conhecido como

controle concentrado de constitucionalidade ou modelo austriacuteaco Nesse tipo de controle a

proteccedilatildeo da Constituiccedilatildeo previa a instituiccedilatildeo de um controle abstrato das atividades do

legislador confiado a um uacutenico oacutergatildeo separado dos tribunais ordinaacuterios - o Tribunal

Constitucional Ao juiacutez constitucional cabia manter ou anular o ato normativo do legislador

consoante o considerasse conforme ou desconforme a constituiccedilatildeo (URBANO 2012)

Jaacute nas uacuteltimas deacutecadas do seacuteculo XX a jurisdiccedilatildeo constitucional foi se

tornando uma realidade quase universal passando a existir em paiacuteses de todos os

continentes Tanto o modelo norte-americano como o modelo austriacuteaco serviram de

inspiraccedilatildeo para a implementaccedilatildeo do controle de constitucionalidade das leis e surgimento de

modelos mistos

Alguns paiacuteses como o Brasil por exemplo desenvolveram sistemas

mistos onde estatildeo presentes caracteriacutesticas de ambos os modelos tanto o austriacuteaco como o

americano ou seja haacute tanto o controle de constitucionalidade difuso quanto o concentrado22

Jaacute nos paiacuteses do continente europeu o modelo mais disseminado foi o modelo Austriacuteaco o

que impulsionou a criaccedilatildeo de diversos Tribunais Constitucionais em paiacuteses como Espanha

Itaacutelia e Portugal23

Assim na grande maioria dos paiacuteses desenvolveu-se um sistema de

jurisdiccedilatildeo constitucional aliado agrave ideia de supremacia judicial no qual o Poder Judiciaacuterio eacute

quem profere a uacuteltima palavra no tocante a interpretaccedilatildeo constitucional Na Europa em

especial a supremacia judicial foi se tornando uma realidade cada vez mais forte sendo o

ativismo judicial um dos responsaacuteveis pelo fortalecimento e desenvolvimento da estrutura

judiciaacuteria que se tem hoje na maioria dos paiacuteses

Diante de tudo isso pode-se afirmar que uma das caracteriacutesticas mais

evidentes no constitucionalismo contemporacircneo eacute a ascensatildeo institucional do Poder

Judiciaacuterio ultrapassando a originaacuteria ideia de legislador negativo tradicionalmente

22 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade brasileiro ver BARROSO Luiacutes Roberto O

Controle de constitucionalidade no direito brasileiro Exposiccedilatildeo sistemaacutetica da doutrina e anaacutelise criacutetica da

jurisprudecircncia Satildeo Paulo Editora Saraiva 2004

23 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade Portuguecircs ver Canotilho 2008 capiacutetulo 2

23

concebida por Kelsen dando margem ao surgimento de alguns fenocircmenos que seratildeo

tratados no toacutepico a seguir

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate

A controveacutersia acerca da natureza da atividade fiscalizatoacuteria exercida

pelas Cortes Constitucionais decorre do possiacutevel conflito entre duas distintas legitimaccedilotildees

a dita legitimaccedilatildeo democraacutetica tipicamente atribuiacuteda ao legislador e a legitimaccedilatildeo

jurisdicional para a defesa do ordenamento juriacutedico constitucional atribuiacuteda ao Juiacutezo

constitucional Discute-se sobretudo o porquecirc da consignaccedilatildeo ao Judiciaacuterio de tal atribuiccedilatildeo

fiscalizatoacuteria bem assim quais seriam os objetos e limites do controle jurisdicional

(PONTES 2001 p 65)24

Os contornos desse debate estatildeo intimamente ligados a noccedilatildeo de

democracia exercendo o seu conceito direta influecircncia nos argumentos de defesa de um ou

de outro Poder Em apertada siacutentese pode-se mencionar que aqueles que defendem a

atribuiccedilatildeo do Poder ao Judiciaacuterio para realizar o controle de constitucionalidade das leis

fundamentam-se na regra contramajoritaacuteria ou seja na necessidade de uma oposiccedilatildeo a regra

da maioria representada pelo Legislativo principalmente para defender e proteger os direitos

e garantias de minorias sem tanta representatividade na busca por uma democracia

substancial25

Em contrapartida existem aqueles que denfendem uma outra noccedilatildeo de

democracia fundada justamente nos argumentos de maioria e de representatividade razatildeo

pela qual entendem pela iligitimidade dos juiacutezes membros natildeo eleitos pelo povo para

derrubar atos legislativos

Apesar da discussatildeo sobre a legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional ser um debate antigo natildeo se pode - sob nenhuma hipoacutetese - considera-lo como

24 Sobre o tradicional debate acerca da legitimidade da jurisdiccedilatildeo constitucional ver GARAPON Antonie O

juiz e a democracia o guardiatildeo das promessas Rio de Janeiro Renavn 2009 Linares Sebastiaacuten La

(i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons MOREIRA Vital Princiacutepio

da Maioria e princiacutepio da constitucionalidade legitimidade e limites da justiccedila constitucional in Coloacutequio no

10ordm Aniversaacuterio do Tribunal Constitucional Lisboa 1993 pp 167-175

25 Sobre a regra contramajoritaacuteria ver BICKEL Alexander The last dangerous branch the Supreme Court at

the bar of politics New Haven Yale University 1986 e WHITE G Edward History and the Constitution

Durham Carolina Academic Press 2007

24

algo superado sobretudo porque na atualidade os argumentos insertos na questatildeo estatildeo

cada vez mais sofisticados e possibilitam uma discussatildeo aleacutem do tradicional binocircmio

Judiciaacuterio x Legislativo no tocante a detenccedilatildeo da uacuteltima palavra em mateacuteria constitucional

Nas uacuteltimas deacutecadas vivencia-se uma expansatildeo do tradicional modelo

do judicial review americano pelo Globo e consequentemente um reforccedilo e um alargamento

do Poder Judiciaacuterio razatildeo pela qual muitos paiacuteses hoje adotam modelos fundados em uma

supremacia judicial na qual os juiacutezes satildeo os responsaacuteveis por emitir a palavra final na

resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais

A referida expansatildeo propiciou o desenvolvimento de fenocircmenos como

a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas e o ativismo judicial os quais satildeo atualmente

considerados por alguns como uma ameaccedila ao princiacutepio democraacutetico a separaccedilatildeo de poderes

e ateacute mesmo a efetividade de direitos fundamentais Diante disso acabam por vir

novamente agrave tona antigos questionamentos relativos agrave legitimidade democraacutetica da

jurisdiccedilatildeo constitucional

A judicializaccedilatildeo da Poliacutetica aqui entendida como a dependecircncia de

Tribunais e dos meios judiciais para abordarsolucionar impasses morais fundamentais

questotildees de poliacuteticas puacuteblicas e controveacutersias poliacuteticas eacute um fenocircmeno mundial Embora

muitas questotildees de poliacuteticas puacuteblicas ainda permaneccedilam aleacutem do alcance do Judiciaacuterio eacute

fato incontestaacutevel que tem havido uma deferecircncia das outras esferas do Poder no sentido de

acolher a intrusatildeo do mesmo em suas prerrogativas o que acaba por acelerar o processo de

judicializaccedilatildeo das agendas poliacuteticas (HIRSCHL 2008)26

26 Hirschl faz importante observaccedilatildeo sobre um niacutevel diferente de judicializaccedilatildeo o qual denomina de

judicializaccedilatildeo da acutemega-poliacuteticaacute a qual seria mais impactante e consequentemente mais preocupante De

acordo com o autor ldquoToday not a single week passes without a national high court somewhere in the world

releasing a major judgment pertaining to the scope of constitutional rights or the limits on legislative or

executive powers The most common are cases dealing with procedrual justice and criminal lsquodue processrsquo

rights Aggregate data suggest that approximately two-thirds of all constitutional rights cases in the lsquoworld of

new constitutinalismrsquo deal with that type of rights Also common are rulings involving classic civil liberties

the right to privacy and formal equality This ever-expanding body of civil liberties jurisprudence has

expanded and fortified the boundaries of the constitutionally protected private sphere (often perceived as

threatened by the long arm of the state and its regulatory laws) and hastransformed numerous policy areas

involving individual freedoms In recent years we have seen the emergence of another level of judicialized

politics reliance on courts and judges for dealing with what we might call lsquomega-politicsrsquo ndash core political

controversies that define the boundaries of the collective or cut through the heart of entire nations This level

of judicialization includes several subcategories judicial scrutiny of executive-branch prerogatives in the

realms of macroeconomic planning or national security (ie the demise of what constitutional theorists call

the lsquopolitical questionrsquo doctrine) judicialization of electoral processes judicial corroboration of regime

transformation fundamental restorative-justice dilemmas and above all the judicialization of formative

25

Com o reconhecimento internacional da importacircncia da proteccedilatildeo dos

direitos fundamentais e o consequente entendimento de que a enunciaccedilatildeo desses direitos na

Carta Magna determina por si soacute um direito subjetivo em favor dos cidadatildeos o Estado

passou a ser responsaacutevel pela realizaccedilatildeo de poliacuteticas puacuteblicas que visem agrave sua efetividade

natildeo mais sendo suficiente apenas que natildeo os viole mas tambeacutem que aja de forma a propiciar

a sua eficaacutecia

Assim o Judiciaacuterio passou a ser visto como o principal centro de

discussatildeo sobre a efetividade desses direitos principalmente pela sociedade que encontrou

nas demandas judiciais um meio de coagir o Estado a dar cumprimento e efetividade aos

direitos constitucionalmente assegurados O progressivo aumento dessas demandas fez com

que fosse possiacutevel uma realizaccedilatildeo do controle judicial das poliacuteticas puacuteblicas estatais

favorecendo a judicializaccedilatildeo de temas que antes eram reservados ao campo da poliacutetica27

Esse cenaacuterio tambeacutem propiciou a ocorrecircncia de outro fenocircmeno

designado como ativismo judicial ou governo de juiacutezes28 que a par da sua difiacutecil e

heterogecircnea conceituaccedilatildeo deve aqui ser entendido como a excessiva atividade criativa do

juiz constitucional29

Tanto a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas como o ativismo judicial

podem ser identificados como patologias dentro do sistema da jurisidiccedilatildeo constitucional sob

o ponto de vista do princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes (TAVARES DA SILVA 2014) eis

que ocasionam um excesso de autonomia e poder ao Judiciaacuterio em detrimento dos demais

poderes facilitando inclusive a usurpaccedilatildeo de competecircncias

collective identity nation-building processes and struggles over the very definition or raison decirctre of the polity

as such ndash arguably the most troubling type of judicialization from a participatory democracy stanpoint These

emerging areas of judicialized politics expand the boundaries of national high-court involvement in the

political sphere beyond any previous limitrdquo

27 Esse eacute um tema muito discutido no Brasil onde haacute um grande nuacutemero de demandas judiciais - individuais e

coletivas - que questionam a efetividade de direitos fundamentais como o direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo etc Sobre

o assunto ver VALLE Vanice Regina Liacuterio do Judicializaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicas no Brasil Ateacute onde

podem nos levar as asas de Iacutecaro In Themis Revista de Direito da Universidade Nova de Lisboa ano XI

nordm 2021 2011

28 A criaccedilatildeo dessas expressotildees eacute respectivamente atribuiacuteda agrave Arthur Schlesinger Jr e Walter Clark

29 Sobre o ativismo judicial ver URBANO 2012 p 87- 101

26

Somado a esses fenocircmenos outro importante componente que ajudou

a reacender o debate30 foi a recente transposiccedilatildeo do modelo americano do judicial review

fundado na supremacia judicial para paiacuteses da Commonwealth tradicionalmente centrados

em um modelo de soberania parlamentar a qual seraacute melhor abordada no toacutepico a seguir

Diante das evidentes dificuldades de harmonizaccedilatildeo do modelo de

revisatildeo judicial das leis para paiacuteses onde ateacute entatildeo o Parlamento era soberano expoentes

doutrinadores como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron voltaram sua atenccedilatildeo para a anaacutelise

das vantagens e desvantagens da realizaccedilatildeo de um controle judicial dos atos do Parlamento

e da sua legitimidade democraacutetica

Dworkin (2006) postula uma ldquoconcepccedilatildeo constitucional de

democraciardquo31 segundo a qual o regime democraacutetico demanda a tomada decisotildees coletivas

por instituiccedilotildees que tratem de forma isonocircmica todos os cidadatildeos fato que nem nem sempre

iraacute ocorrer em procedimentos majoritaacuterios Assim o Autor defende que o primordial para a

legitimidade democraacutetica de uma decisatildeo eacute o seu conteuacutedo substantivo e natildeo propriamente

o procedimento em si realizado para a sua elabraccedilatildeo

Sendo assim alega a legitimidade democraacutetica do controle de

constitucionalidade das leis realizada pelo Poder Judiciaacuterio eis que esta seria no seu

entender a instacircncia do Poder mais apta a fornecer a ldquoresposta certardquo sobre direitos

fundamentais (DWORKIN 2001)

30 Necessaacuterio esclarecer que o controle de constitucionalidade sempre foi alvo de desconfianccedila sob o ponto de

vista da teoria democraacutetica durante muitos anos importantes estudiosos concentraram esforccedilos tentando buscar

uma justificativa capaz de legitimaacute-lo como o famoso debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt Todavia o

debate de hoje o qual interessa para o presente trabalho se funda em argumentos mais complexos por razotildees

didaacuteticas natildeo iremos retomar ao debate mais antigo

31ldquoSe rejeitamos a premissa majoritaacuteria precisaremos de uma explicaccedilatildeo diferente e melhor do valor e da

finalidade da democracia Vou defender agora uma explicaccedilatildeo ndash que chamo de concepccedilatildeo constitucional da

democracia ndash que efetivamente rejeita a premissa majoritaacuteria Segundo essa explicaccedilatildeo o fato de as decisotildees

coletivas serem sempre ou normalmente as decisotildees que a maioria dos cidadatildeos e tomariam se fossem

plenamente informados e racionais natildeo eacute nem uma meta nem uma definiccedilatildeo de democracia O objetivo que

define a democracia tem de ser diferente que as decisotildees coletivas sejam tomadas por instituiccedilotildees poliacuteticas

cuja estrutura composiccedilatildeo e modo de operaccedilatildeo dediquem a todos os membros da comunidade enquanto

indiviacuteduos a mesma consideraccedilatildeo e o mesmo respeito () a concepccedilatildeo constitucional requer esses

procedimentos majoritaacuterios em virtude de uma preocupaccedilatildeo com a igualdade dos cidadatildeos e natildeo por causa de

um compromisso com as metas da soberania da maioria Por isso natildeo opotildee objeccedilatildeo alguma ao emprego deste

ou daquele procedimento natildeo majoritaacuterio em ocasiotildees especiais nas quais tal procedimento poderia proteger

ou promover a igualdade que segunda essa concepccedilatildeo eacute a proacutepria essecircncia da democracia e natildeo aceita que

essas exceccedilotildees sejam causa de arrependimento moralrdquo (DWORKIN Ronald O Direito da Liberdade Satildeo

Paulo Martins Fontes 2006 p 26)

27

Em contrapartida Waldron (1999) sustenta que a legitimidade

democraacutetica de uma decisatildeo coletiva natildeo pode ser julgada a partir dos seus resultados como

propotildee Dworkin mas sim pelo caraacuteter democraacutetico do procedimento de tomada da decisatildeo

Partindo do princiacutepio da existecircncia de um grande dissenso acerca dos direitos fundamentais

dentro da sociedade entende que natildeo eacute legiacutetimo que predomine como correta entre as

diversas visotildees existentes aquela enunciada pelo Judiciaacuterio

Segundo o Autor o tradicional modelo do judicial review aliado agrave

supremacia do Judiciaacuterio natildeo eacute o meio mais adequado para a tomada de decisatildeo final em

uma sociedade livre e democraacutetica Apesar de criticar severamente essa praacutetica natildeo ignora

a sua existecircncia na maioria dos paiacuteses e faz uma distinccedilatildeo entre os diversos sistemas

classificando-os em sistemas fortes intermediaacuterios e fracos de acordo com a quantidade de

poder que eacute atribuiacutedo ao Judiciaacuterio (WALDRON 2014)

Neste sentido eacute importante a distinccedilatildeo que propotildee entre judicial review

e supremacia judicial O primeiro conceitua como uma forma de controle judicial das leis

que na sua melhor concretizaccedilatildeo praacutetica pode operar como um poder modesto de restriccedilatildeo

jaacute a supremacia judicial como a ideia de que os juiacutezes satildeo supremos e ateacute soberanos na

poliacutetica estando todos os outros poderes poliacuteticos a eles subordinados (WALDRON 2014

p 5)

Esclarece por exemplo que nos Estados Unidos haacute uma supremacia

judicial natildeo necessariamente pela adoccedilatildeo de um modelo forte de revisatildeo judicial mas sim

pela forma que este vem sendo exercido pela Suprema Corte Americana (WALDRON

2014 p 11)

O raciociacutenio desenvolvido por Wladron eacute importante principalmente

para demonstrar que natildeo deve haver uma vinculaccedilatildeo necessaacuteria entre judicial review e

supremacia judicial Ou seja para o autor a supremacia judicial e seus efeitos negativos pode

e deve ser combatida sem que para isso tenha-se que abolir a praacutetica da revisatildeo judicial das

leis a qual pode ateacute ser considerada como uma praacutetica boa e necesaacuteria

Com base nesse raciociacutenio atualmente o tradicional modelo de judicial

review aliado a supremacia do Poder Judiciaacuterio tem sido um dos maiores alvos de criacuteticas da

teoria constitucional natildeo apenas sob a oacutetica da legitimidade democraacutetica mas tambeacutem pelo

seu resultado no que tange a verdadeira efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

28

O excesso de poder concedido ao Judiciaacuterio passou entatildeo a ser visto

com maus olhos em razatildeo de fenocircmenos como o ativismo judicial e a judicializaccedilatildeo poliacutetica

levando a doutrina a uma busca incessante por formas de combate a essas patologias

Em face disso alguns Estados de tradiccedilatildeo parlamentar cientes dessa

realidade negativa vivenciada nos demais paiacuteses poreacutem convencidos da necessidade de

implementaccedilatildeo de um sistema de revisatildeo judicial das leis para uma maior efetivaccedilatildeo dos

direitos fundamentais buscaram desenvolver modelos alternativos aos ateacute entatildeo existentes

Uma das propostas desses novos modelos eacute superar o problema da

legitimidade democraacutetica do judicial review mediante a promoccedilatildeo de um reequiliacutebrio entre

o Legislativo e Judiciaacuterio conforme se leraacute nas proacuteximas paacuteginas

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o

surgimento de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak

form of judicial review

A evoluccedilatildeo do judicial review na medida em que os Estados foram se

confrontando em pleno seacuteculo XX com o problema da escolha de mecanismos de controle

de constitucionalidade para os seus sistemas normativos procurando ajustar os modelos jaacute

existentes agraves suas realidades permitiu o desenvolvimento de diversos novos modelos

(TAVARES DA SILVA 2014)

Entre 1982 e 1998 paiacuteses como Canadaacute Nova Zelacircndia e Reino Unido

que ateacute entatildeo viviam sob a eacutegide de um sistema pautado na supremacia do Parlamento ao

adotarem um Bill of Rigths instituiacuteram um modelo de revisatildeo judicial a partir do tradicional

modelo americano poreacutem tentando uma nova forma de equiliacutebrio entre os poderes ateacute entatildeo

inexistente

Esse modelo foi denominado por Tushnet como weak form of judicial

review em oposiccedilatildeo ao modelo americano que constitui um strong form of judicial review

no qual a interpretaccedilatildeo constitucional efetuada pela Suprema Corte eacute praticamente

irreversiacutevel e inalteraacutevel por maiorias legislativas ordinaacuterias (TUSHNET 2009 p 33)

O novo modelo traduz-se basicamente em uma forma de controle de

constitucionalidade onde existem mecanismos de respostas da populaccedilatildeo agravequelas decisotildees

29

que lhes parecem erradas visando com isso diminuir a tensatildeo natural relativa a legitimidade

democraacutetica do judicial review

Nele a interpretaccedilatildeo judicial das provisotildees constitucionais pode ser

revisada pelo legislativo em um prazo relativamente curto usando uma regra de decisatildeo natildeo

muito diferente da que eacute usada no processo legislativo cotidiano (TUSHNET 2009) Com

isso tem-se um modelo que dissocia a jurisdiccedilatildeo constitucional da supremacia judicial

permitindo tambeacutem ao Legislativo o pronunciamento

Gardbaum (2013) identifica que este modelo foi feito sob a exata

medida para permitir uma maior proteccedilatildeo juriacutedica aos direitos dentro de paiacuteses com culturas

poliacuteticas nas quais haacute um apego substancial agrave soberania parlamentar como provedora de uma

longa e em grande parte bem sucedida tradiccedilatildeo constitucional democraacutetica32

Em siacutentese o novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional adotado pelos

paiacuteses da Commonwealth adveacutem entatildeo da busca pela conciliaccedilatildeo entre a necessidade de

proteccedilatildeo dos novos direitos fundamentais e a tradiccedilatildeo da supremacia parlamentar o que

certamente natildeo haacute no tradicional modelo norte-americano

Cada um dos paiacuteses adeptos desse modelo buscou em suas

especificidades adotar mecanismos que prometiam a possibilidade de um exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional pautado no equiliacutebrio institucional sugerindo uma

responsabilidade conjunta pela decisatildeo final aleacutem de permitir o exerciacutecio de um diaacutelogo

deliberativo entre o Judiciaacuterio e o Legislativo no tocante a aplicaccedilatildeo e proteccedilatildeo dos direitos

fundamentais (GARDBAUM 2013) 33

Na praacutetica pode-se dizer que o marco inicial do denominado sistema

brando de constitucionalidade se deu com o advento da Carta Canadense de 198234 a qual

32 ldquoMost importantly while granting courts the power to enforce fundamental rights it decouples judicial

review from judicial supremacy by empowering legislatures to have the final word This new model was

custom-built to permit greater legal protection of rights within political cultures in which there is substantial

attachment to parliamentary sovereignty as having provided a long and largely successful tradition of

constitutionalist democracyrdquo (GARDBAUM 2013 p 760)

33 Sobre a evoluccedilatildeo do constitucionalismo nos paiacuteses da Commonwealth ver tambeacutem ZINES Leslie

Constitutional change in the Commonwealth Cambridge Cambridge University Press 1991 34 Constitution Act 1982 Disponiacutevel em lthttplaws-loisjusticegccaengConstindexhtmlgt

30

traz na sua Seccedilatildeo 3335 a previsatildeo da notwithstanding clause o que permite ao Legislativo

determinar a aplicaccedilatildeo de um diploma normativo expressamente reconhecido pelo Judiciaacuterio

como inconstitucional e na Seccedilatildeo 136 com a previsatildeo da possibilidade do Legislador reeditar

uma norma que configure e limite direito consagrado nas seccedilotildees 2 e de 7 a 15 e que jaacute tenha

sido objeto de reprovaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio desde que fundada em justificativa razoaacutevel

A despeito das criacuteticas dirigidas a esses mecanismos as quais seratildeo

abordadas ao longo do presente trabalho a experiecircncia Canadense chamou a atenccedilatildeo de

diversos doutrinadores por todo o mundo bem como inspirou outros paiacuteses de tradiccedilatildeo

parlamentar a adotar esse novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional

O Reino Unido por exemplo com a aprovaccedilatildeo do Human Rights Act

(HRA) em 1998 passou a adotar o mecanismo da interpretive obligation e de declarations

of incompability a Nova Zelacircndia tambeacutem apoacutes a aprovaccedilatildeo da sua Carta de Direitos

Humanos introduziu mecanismo similar agrave claacuteusula interpretativa da Inglaterra

Logo apesar de cada paiacutes adotar mecanismos diferentes pode-se dizer

que adotam um modelo fraco de controle de constitucionalidade eis que neles natildeo existe a

ideia de supremacia judicial ou seja a uacuteltima palavra em mateacuteria de interpretaccedilatildeo

constitucional natildeo eacute dada necessariamente pelo Judiciaacuterio havendo a possibilidade de

contradita pelo Legislativo e ateacute mesmo de prevalecircncia da interpretaccedilatildeo deste uacuteltimo

Dessa maneira a partir da observaccedilatildeo dessas novas experiecircncias dos

problemas oriundos da praacutetica do ativismo judicial da crescente judicializaccedilatildeo da Poliacutetica

das controveacutersias sobre a legimitidade da jurisdiccedilatildeo constitucional e da incessante busca pela

efetividade de direitos eclodem inuacutemeras teorias que tentam explicar e fundamentar a

existecircncia de um diaacutelogo entre Legislativo e Judiciaacuterio no seio da jurisdiccedilatildeo constitucional

satildeo as denomidadas teorias dialoacutegicas as quais seratildeo expostas e analisadas na sequecircncia de

forma sistemaacutetica

35 ldquo33 (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the

legislature as the case may be that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision

included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charterrdquo

36 ldquo1 The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject

only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic

societyrdquo

31

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais

Antes de iniciar a anaacutelise das respectivas teorias importa esclarecer que

apesar das mesmas terem se desenvolvido doutrinariamente em sua maioria e com maior

forccedila apoacutes a criaccedilatildeo do weak judicial review como explicado ateacute aqui algumas delas satildeo

anteriores agrave isso e fruto da anaacutelise de sistemas tradicionais como o do proacuteprio Estados

Unidos conforme seraacute demonstrado na sequecircncia

Eacute necessaacuterio explicar que a referecircncia agrave ldquodiaacutelogos institucionaisrdquo apesar

do reconhecimento da existecircncia de diversas instituiccedilotildees no acircmbito estatal estaacute-se

privilegiando especificamente a interaccedilatildeo entre as Cortes Constitucionais e o Parlamento

sobretudo porque o cerne do debate acerca da legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional restringe-se a essas duas vertentes do Poder ficando o executivo de fora pois

segundo a tradicional doutrina nunca foi considerado forte candidato a detentor da uacuteltima

palavra no processo de interpretaccedilatildeo constitucional Dito isso explicar-se-aacute o que as teorias

possuem em comum e quais os seus fundamentos basilares

Como jaacute demonstrado a ideia de diaacutelogo institucional surge a partir do

novo paradigma do constitucionalismo contemporacircneo que tem por objetivo natildeo mais

analisar quem deve interpretar a Constituiccedilatildeo mas sim buscar uma teoria que seja construiacuteda

a partir de uma proposta cooperativa por intermeacutedio da qual as instituiccedilotildees possam

compartilhar fundamentos em comum ao operacionalizar as ordens juriacutedica e poliacutetica

Esse entendimento eacute consequecircncia da anaacutelise do novo modelo de

jurisdiccedilatildeo constitucional iniciado no Canadaacute o qual aponta para a necessidade de

reestabelecimento de um equiliacutebrio entre as instituiccedilotildees por meio da alocaccedilatildeo de

responsabilidade reciacuteproca entre Tribunais e Parlamento na formulaccedilatildeo de poliacuteticas e

legislaccedilatildeo

Ou seja as teorias dialoacutegicas partem da premissa de que muitas vezes a

decisatildeo judicial natildeo seraacute suficiente para a resoluccedilatildeo de um conflito sobre direitos sobretudo

nos casos relativos agrave efetivaccedilatildeo de direitos fundamentais nos quais existem limitaccedilotildees que

32

ultrapassam a seara da competecircncia judicial portanto natildeo pode a decisatildeo judicial ser

considerada o fim da linha dentro da jurisdiccedilatildeo constitucional principalmente quando se

busca a maacutexima eficaacutecia de direitos fundamentais

Em contraste com as teorias de interpretaccedilatildeo que propotildeem criteacuterios que os

juiacutezes devem utilizar para resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais as teorias de diaacutelogo

centram-se no processo institucional por meio do qual as decisotildees sobre o significado

constitucional satildeo feitas sugerindo que este envolve a elaboraccedilatildeo compartilhada do

significado constitucional entre o Judiciaacuterio e outros atores (BATEUP 2005)

As teorias que abordam o exerciacutecio de um diaacutelogo institucional na

resoluccedilatildeo dos conflitos consitucionais buscam em primeiro lugar entender e verificar como

essa interaccedilatildeo ocorre qual o seu significado reforccedilando o princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes

a partir da percepccedilatildeo de que todas as instituiccedilotildees cada uma em sua especificidade satildeo

responsaacuteveis por uma parcela da tarefa da interpretaccedilatildeo constitucional

As teorias dialoacutegicas natildeo fornecem respostas certas para os casos difiacuteceis

de interpretaccedilatildeo mas despertam um processo no qual todos participam na busca dessa

resposta Rejeita os extremos tanto da atuaccedilatildeo judicial como da atuaccedilatildeo legislativa a Corte

natildeo impede que a prevalecircncia da legislaccedilatildeo mas induz o Parlamento a assumir a

responsabilidade poliacutetica e apresentar justificativas razoaacuteveis para suas escolhas no tocante

agrave restriccedilatildeo de direitos (ROACH 2001)

Nesse sentido Sustein e Vermule (2002) indicam a necessidade de uma

virada institucional no pensamento sobre a interpretaccedilatildeo constitucional chamando a atenccedilatildeo

para a necessidade de observaccedilatildeo da capacidade das instituiccedilotildees e dos efeitos dinacircmicos de

qualquer abordagem especiacutefica e de suas consequecircncias

A partir dessa ideia as teorias do diaacutelogo institucional sugerem que natildeo

deve haver um predomiacutenio de uma instituiccedilatildeo sobre a outra quando do exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional mas sim uma forccedila tarefa uma atuaccedilatildeo conjunta das mesmas

Sendo assim diversas teorias tecircm se proliferado no sentido de fundamentar

agrave abertura ao diaacutelogo no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional visando sobretudo o

restabelecimento do equiliacutebrio entre os poderes como fundamento de uma legitimidade

democraacutetica a defesa de um sistema brando de controle de constitucionalidade e a

concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais

33

Buscar-se-aacute na continuidade deste capiacutetulo analisar aacute luz das teorias

dialoacutegicas algumas praacuteticas do Judiciaacuterio e Legislativo a fim de identificar ateacute que ponto

essas teorias podem ser consideradas como efetivadoras de um diaacutelogo concreto e

substancial no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional e quais seus contributos no tocante a

superaccedilatildeo dos problemas relativos a sua legitimidade e no combate ao ativismo

Entretanto antes de fazer a exposccedilatildeo de cada teoria e seus efeitos praacuteticos

em especiacutefico eacute imprescindiacutevel destacar que haacute na doutrina uma aparente diferenciaccedilatildeo

entre tipos de diaacutelogo gerando uma dicotomia diaacutelogo formal e diaacutelogo material a qual

passamos a explorar no toacutepico seguinte

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material

Para que se possa analisar de forma mais clara e eficaz as teorias

dialoacutegicas e suas respectivas praacuteticas se faz necessaacuterio primeiramente entender o que seria

um verdadeiro diaacutelogo e quando este pode ser considerado verdadeiramente promissor no

sentido de cumprir os objetivos a que a teoria se propotildee

De iniacutecio pode-se afirmar que essa tarefa eacute aacuterdua eis que nela residem

justamente os maiores alvos das criacuteticas direcionadas as teorias dialoacutegicas conforme veremos

na sequecircncia Apesar de todas as benesses que a ideia de um diaacutelogo constitucional

apresenta a sua praacutetica ainda eacute um pouco conflituosa eis que nem tudo aquilo que alguns

denominam de ldquodiaacutelogordquo deve ser de fato assim considerado

Na definiccedilatildeo de Dor (2000) o diaacutelogo material ou substantivo ocorre

quando haacute o comprometimento e engajamento de todos os participantes na busca de uma

soluccedilatildeo harmoniosa que conteraacute tanto a interpretaccedilatildeo do Tribunal relativa a uma questatildeo

constitucional como o interesse do legislador

Ou seja no desenvolvimento do diaacutelogo em seu sentido material haacute a

conciliaccedilatildeo entre a interpretaccedilatildeo judicial e os interesses do legislador buscando o Tribunal

articular as falhas da legislaccedilatildeo e o legislador a incluir nas suas iniciativas a interpretaccedilatildeo

do Tribunal buscando soluccedilotildees para alcanccedilar o seu objetivo agrave luz dessa interpretaccedilatildeo

Jaacute o diaacutelogo no sentido formal ocorre quando a atuaccedilatildeo legislativa

pouco ou nada acrescenta ao resultado final servindo apenas para ldquocarimbarrdquo a decisatildeo

34

judicial ou seja quando haacute a total deferecircncia do Legislativo agrave decisatildeo judicial

Tremblay (2005) tambeacutem em importante anaacutelise sobre o tema ao tratar

dos limites da teoria dos diaacutelogos institucionais apesar de natildeo negar a possibilidade da sua

concretizaccedilatildeo praacutetica introduz duas concepccedilotildees geneacutericas de diaacutelogos os de conversaccedilatildeo e

os de deliberaccedilatildeo

Para o Autor os diaacutelogos pautados em uma conversaccedilatildeo satildeo em

siacutentese aqueles que ocorrem de uma maneira mais informal e espontacircnea no qual haacute uma

troca de ideias sentimentos ou opiniotildees sem um comprometimento das partes com um

entendimento em comum um aprendizado ou descoberta de novas perspectivas natildeo haacute

pois um empenho na argumentaccedilatildeo ou um debate forte Seria de certa forma como um

diaacutelogo entre amigos apoacutes uma refeiccedilatildeo

Em contrapartida a concepccedilatildeo deliberativa de diaacutelogo consiste em

praacutetica semelhante agrave conversaccedilatildeo pois tambeacutem haacute troca de ideias sentimentos e opiniotildees

entre duas ou mais pessoas poreacutem de maneira mais formal e menos espontacircnea Na

deliberaccedilatildeo as partes possuem um mesmo propoacutesito buscam por intermeacutedio da troca de

argumentos e ideias a resoluccedilatildeo coletiva de conflitos ou problemas

Sendo assim o diaacutelogo pautado na conversaccedilatildeo consistiria em um

diaacutelogo meramente formal o qual segundo alguns autores natildeo deve ser considerado como

uma forma efetiva de diaacutelogo eis que natildeo haacute uma verdadeira inteiraccedilatildeo entre os poderes mas

tatildeo somente uma possibilidade de resposta de um ao outro

Desta forma pode-se inferir que para que haja a verdadeira

concretizaccedilatildeo dos objetivos propostos pela teoria do diaacutelogo institucional a simples

formulaccedilatildeo pautada em um diaacutelogo formal natildeo seria suficiente fazendo-se necessaacuteria a

ocorrecircncia de uma deliberaccedilatildeo concreta entre os poderes uma verdadeira deliberaccedilatildeo a fim

de chegar a consenso no que tange a interpretaccedilatildeo constitucional

Neste estudo natildeo se despreza nenhuma dessas concepccedilotildees de diaacutelogo

ao contraacuterio busca-se demonstrar justamente aquelas praacuteticas que mais se coadunam com a

concepccedilatildeo de um diaacutelogo material poreacutem tambeacutem ressaltando os benefiacutecios daquelas que

consistam apenas uma vertente formal

Feita essa diferenciaccedilatildeo passa-se a expor de maneira mais especiacutefica

35

as teorias dialoacutegicas e suas manifestaccedilotildees praacuteticas Utilizar-se-aacute didaticamente a

sistematizaccedilatildeo das teorias feita por Christine Bateup sobretudo no que tange a classificaccedilatildeo

das mesmas jaacute que nosso objetivo eacute tentar abordar o maior nuacutemero possiacutevel de teorias e

praacuteticas

A exposiccedilatildeo inicia-se pela anaacutelise da praacutetica sugerida pela doutrina

como dialoacutegica em paiacuteses que possuem um controle de constitucionalidade forte ou seja

inicialmente formulado com base em uma supremacia do Judiciaacuterio na tarefa de revisatildeo

judicial das leis

Apoacutes o que seraacute mencionado a praacutetica dialoacutegica nos paiacuteses que adotam

um controle fraco de constitucionalidade onde a ideia de diaacutelogo a priori eacute mais evidente

pelo fato do proacuteprio modelo constitucional prever mecanismos voltados para esse fim

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial

As teorias fundadas no meacutetodo judicial satildeo aquelas que defendem que

o diaacutelogo deve ocorrer dentro da decisatildeo judicial Tecircm como elemento central a defesa do

uso consciente pelo Judiciaacuterio de teacutecnicas de tomada de decisotildees que estimulem e incentivem

o debate mais amplo sobre o significado constitucional com - e entre - os poderes poliacuteticos

Para a praacutetica dessa modalidade de diaacutelogo natildeo haacute a exigecircncia da

existecircncia de mecanismos formais de relaccedilatildeo institucional eis que o diaacutelogo se estabelece

natildeo pela observaccedilatildeo de um preceito especiacutefico preacutevio mas pela simples interaccedilatildeo entre os

distintos ramos do Poder por essa razatildeo eacute possiacutevel encontrar os maiores exemplos desse

tipo de diaacutelogo em sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional centrados na supremacia judicial

conforme se leraacute a seguir

Bateup subdivide essas formas de diaacutelogo em duas categorias as

denominadas de aconselhamento judicial (judicial advice- giving) e as teorias centradas no

processo (process centered rules)

Antes de se tratado cada categoria em especiacutefico necessaacuterio destacar

mais uma vez que o foco neste caso estaacute em buscar exemplos da manifestaccedilatildeo dessa teoria

na jurisdiccedilatildeo constitucional de paiacuteses que adotam um modelo de revisatildeo judicial inspirado

no tradicional modelo norte americano justamente para tentar verificar se neles tambeacutem haacute

36

uma possibilidade de diaacutelogo jaacute que adotam um sistema forte de controle de

constitucionalidade sugerindo o que alguns autores chamam de ldquoenfraquecimento do

controle de constitucionalidaderdquo e fazer o contraponto com a forma de diaacutelogo estabelecida

em jurisdiccedilotildees constitucionais que adotam o weak judicial review para verificar onde se

assemelham e onde se distanciam

Reassalte-se ainda que o objetivo natildeo eacute exaurir todas as questotildees e

pormenores praacuteticos e teoacutericos dos exemplos que seratildeo dados a seguir mas tatildeo somente

abordar as questotildees referentes ao potencial dialoacutegico dos institutos juriacutedicos mencionados

que eacute o que interessa para o alcance do objetivo do presente trabalho

81 Aconselhamento judicial

As teacutecnicas de aconselhamento judicial consistem em formas proativas

de interpretaccedilatildeo constitucional e construccedilatildeo de decisotildees que o Judiciaacuterio recomendan o curso

de accedilatildeo do Poder Legislativo e busca aconselhaacute-lo com o obejtivo de evitar futuros

problemas constitucionais

O uso dessas teacutecnicas visa assegurar que os ramos poliacuteticos visualizem

e entendam a interpretaccedilatildeo constitucional feita pelo Judiciaacuterio para que com isso elaborem

a legislaccedilatildeo de acordo com a mesma ou ainda alterem a legislaccedilatildeo em vigor para evitar

discrepacircncias (BATEUP 2005 p17)

Por natildeo existir uma forma predeterminada para promoccedilatildeo do

aconselhamento judicial nem a necessidade de previsatildeo de um mecanismo especiacutefico para

tanto ele se traduz na praacutetica de inuacutemeras formas Sendo assim natildeo haacute como enumerar todas

as suas possibilidades praacuteticas de forma exaustiva razatildeo pela qual foram selecionadas as

mais importantes e evidentes

811 Constitutional road maps

A doutrina americana reporta-se agraves decisotildees judiciais denominadas de

constitutional road maps mediante as quais o Judiciaacuterio pronuncia a inconstitucionalidade de

uma lei mas ao mesmo tempo aponta os caminhos possiacuteveis a serem seguidos pelo

Legislativo para a correccedilatildeo da incompatibilidade

37

Essa teacutecnica foi utilizada pela Suprema Corte Americana no

julgamento do caso City of Chicago v Morales37 no qual foi analisada a constitucionalidade

da Chicagoacutes gang-loitering law lei que impedia a congregaccedilatildeo puacuteblica de membros de

gangues e seus associados

A lei foi considerada inconstitucional por ser vaga e violar o devido

processo legal poreacutem apesar de declarara inconstitucionalidade a Suprema Corte proferiu

decisatildeo esboccedilando de forma detalhada as alternativas legais com potencial para sobreviver

ao escrutiacutenio judicial

As diretrizes para a elaboraccedilatildeo de um estatuto legal em consonacircncia

com a Constituiccedilatildeo foram traccediladas no voto da Juiacuteza Sandra OrsquoConnor as quais em sua

maioria foram seguidas pelo Legislativo na elaboraccedilatildeo do novo diploma legal

aproximadamente trecircs anos depois razatildeo pela qual a decisatildeo eacute apontada pela doutrina como

fruto de diaacutelogo

Apesar de neste caso a decisatildeo da Suprema Corte ter servido de diretriz

para a elaboraccedilatildeo de um novo diploma legal nem sempre eacute o que ocorre A teacutecnica do

constitutional road map eacute alvo de muitas criacuteticas sendo considerada uma das teacutecnicas mais

radicais e perigosas de incentivo poacutes-invalidaccedilatildeo da lei pois ao derrubar a legislaccedilatildeo em

anaacutelise o Judiciaacuterio oferece um roteiro a ser seguido pelo Legislativo para criar um estatuto

legal que seja constitucional (LUNA 2001)

812 Sentenccedilas intermedias (declaraccedilotildees de mera incompatibilidade

e sentenccedilas apelativas)

No acircmbito europeu em especial no Direito alematildeo existem alguns

tipos de sentenccedilas oriundas do controle de constitucionalidade que satildeo consideradas como

teacutecnicas dialoacutegicas sob o ponto de vista das teorias fundadas no meacutetodo judicial Essas

sentenccedilas fazem parte do grupo das chamadas ldquosentenccedilas intermediasrdquo ou ldquosentenccedilas

37 Oportuno se faz esclarecer que natildeo se adentra nas questotildees faacuteticas do caso nem no meacuterito da decisatildeo por

fugir ao escopo do presente trabalho poreacutem a decisatildeo pode ser consultada na iacutentegra em

httpssupremejustiacomcasesfederalus52741casehtml

2

ldquoEscolhe teu diaacutelogo e tua melhor palavra ou teu

melhor silecircncio Mesmo no silecircncio e com o

silecircncio dialogamosrdquo

(O Constante Diaacutelogo ndash Carlos Drummond de

Andrade)

3

AGRADECIMENTOS

Este trabalho eacute fruto de um sonho e apesar da sua autoria ser individual

muitos foram os que contribuiacuteram para a sua concretizaccedilatildeo sem os quais esta natildeo seria

possiacutevel

Meus pais que desde sempre me apoiam e incentivam na construccedilatildeo de

uma vida profissional que suportam a minha ausecircncia em tantos momentos que possibilitam

o alcance dos meus objetivos e que abrem matildeo das suas vontades para que eu possa realizar

as minhas

Meu irmatildeo que mesmo distante eacute para mim exemplo de garra e

determinaccedilatildeo Meus avoacutes Artur Claacuteudio e Diniz Ferreira pela trajetoacuteria de vida que tiveram

e que hoje me servem de inspiraccedilatildeo profissional Minha amada avoacute Lucila que sempre se

fez presente em minha vida e de quem a distacircncia me eacute tatildeo cara Minha querida avoacute Eida

que mesmo em outro plano sei que me acompanha e protege constantemente

Todos aqueles que cruzaram o meu caminho em Coimbra e que de

alguma forma satildeo responsaacuteveis pelo meu crescimento tanto profissional como pessoal Os

grandes amigos que fiz que ajudaram a me sentir em casa e a amenizar a ausecircncia da famiacutelia

Todos os mestres que tive desde o iniacutecio da Graduaccedilatildeo que plantaram em

mim a vontade de aprender cada vez mais e me fizeram admirar a docecircncia

Os professores e funcionaacuterios da Universidade de Coimbra com quem tive

o privileacutegio de conviver e tanto aprender natildeo apenas sobre Direito mas sobre respeito e

valorizaccedilatildeo da Educaccedilatildeo

Minha orientadora Dra Suzana Tavares da Silva que me apresentou um

novo Direito Constitucional e que desde o iacutenicio do Curso de Mestrado ensinou-me natildeo

apenas conteuacutedos juriacutedicos mas sobretudo a pensar e argumentar

Todos aqueles que torcem por mim mesmo em silecircncio ou a distacircncia

Agradeccedilo imensamente apesar de saber que minhas palavras nunca seratildeo

suficientes para demonstrar toda a minha gratidatildeo

Obrigada

4

IacuteNDICE

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO 11

1 Os novos desafios do constitucionalismo 11

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional 14

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial 19

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate 23

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o surgimento

de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak form of judicial

review 28

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL 31

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais 31

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material 33

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 35

81 Aconselhamento judicial 36

82 Teorias centradas no processo 40

83 Criacuteticas agraves teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 45

9 O especial caso da Aacutefrica do Sul 48

10 As teorias estruturais de diaacutelogo 51

10 1 Teorias de construccedilatildeo coordenada 52

5

11 As teorias dialoacutegicas da parceira 70

111 Criacuteticas agrave teoria da parceria 71

12 Fusatildeo dialoacutegica 72

121 Criacuteticas agrave teoria da fusatildeo dialoacutegica 73

13 Os mecanismos estruturais de diaacutelogo no sistema britacircnico e neozelandecircs 73

131 O mandado interpretativo e a declaraccedilatildeo de incompatibilidade no reino unido (seccedilatildeo 3 e 4

(2) do human rights act 1998) 74

132 O mandado interpretativo na experiecircncia neozelandesa 82

CAPIacuteTULO 3 ndash AS TEORIAS DIALOacuteGICAS NO SISTEMA DE JURSIDICcedilAtildeO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO UMA POSSIBILIDADE 87

14 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 2797df ndash a suacutemula 394 do

STF e a lei nordm 106282002 89

15 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 4543DF e a lei

131652015 96

16 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalide nordm 3772DF ndash a suacutemula 726 do

STF e a lei nordm 113012006 100

17 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade por omissatildeo nordm 3382MT 105

18 Diaacutelogo institucional siacutentese dos aspectos controversos e algumas consideraccedilotildees

acerca da sua consecuccedilatildeo praacutetica 109

CONCLUSAtildeO 116

BIBLIOGRAFIA 118

6

RESUMO

O objeto do presente trabalho satildeo as Teorias dos Diaacutelogos Institucionais

as quais se apresentam no acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional como uma alternativa para

resolver os problemas relacionados a legitimidade democraacutetica da revisatildeo judicial das leis

combater o ativismo judicial e propiciar uma maior efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

Inicialmente faz-se uma abordagem dos fatores que contribuiacuteram para o

seu desenvolvimento passando por questotildees relacionadas a expansatildeo do Poder Judiciaacuterio e

a adoccedilatildeo de um sistema de judicial review pelos paiacuteses da Commonwealth e o surgimento

do modelo fraco de controle de constitucionalidade (weak form of judicial review)

As teorias satildeo exploradas por meio da classificaccedilatildeo desenvolvida por

Chistine Bateup por meio de uma abordagem conceitual e praacutetica a fim de identificar os

aspectos positivos bem como as dificuldades da concretizaccedilatildeo das mesmas

Busca-se ainda verificar de que forma e em que medida essas teorias se

manifestam no sistema brasileiro o que eacute feito por meio de uma consulta a importantes

julgados do Supremo Tribunal Federal no ensejo do controle concentrado de

constitucionalidade

Ao final realiza-se um balanccedilo criacutetico dos aspectos controversos das

teorias identificando suas dificuldades praacuteticas bem como o seu potencial normativo

PALAVRAS-CHAVE judicial review supremacia judicial ativismo judicial legitimidade

democraacutetica teorias dialoacutegicas separaccedilatildeo de poderes

7

ABSTRACT

The focus of this study are the Theories of Institutional Dialogue which

are presented in the context of constitutional juridiction as an alternative to solve the

problems the democratic legitimacy of judicial review of laws combating judicial activism

and promote a greater realization of fundamental rights

Initially it is an approach of the factors that contributed to their

development through issues related to expansion of the Judiciary and the adoption of a

judicial review by the countries of the Commonwealth system and the emergence of weak

form of judicial review

The theories are operated by classification developed by Chistine Bateup

through a conceptual and practical approach in order to identify the positive and the

difficulties of their achieving

Also it is a search to verify how and to what extent these theories are

manifested in the Brazilian system which is done through a judged important verification of

the Supreme Court on the occasion of the concentrate constitutionality control

At the end it carried out a critical assessment of the controversial aspects

of the theories identifying their practical difficulties and its normative potential

KEYWORDS judicial review judicial supremacy judicial activism democratic

legitimacy dialogical theories separation of powers

8

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADI ndash Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade

Art ndash Artigo

CCORF ndash Canadian Charter of Rights and Freedoms

CEDH ndash Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem

CF88 ndash Constituiccedilatildeo Federal Brasileira de 1988

HRA ndash United Kingdomrsquos Bill of Rights Act

P ndash Paacutegina

PLS ndash Projeto de Lei do Senado

PEC ndash Projeto de Emenda Consrtitucional

RE ndash Recurso Extraordinaacuterio

STF ndash Supremo Tribunal Federal

9

INTRODUCcedilAtildeO

A complexidade das sociedades atuais o novo contexto internacional e a

redefiniccedilatildeo das concepccedilotildees de Constituiccedilatildeo impotildeem a reflexatildeo acerca do tradicional modelo

de jurisdiccedilatildeo constitucional e a sua capacidade de resoluccedilatildeo de conflitos de forma eficaz Se

antes o objetivo do constitucionalismo era assegurar direitos hoje a sua preocupaccedilatildeo gira

em torno da concretizaccedilatildeo dos mesmos

Fatores como o alargamento do Poder Judiciaacuterio o crescente ativismo

judicial e o surgimento de novos sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional dissociados da

tradicional ideia de supremacia judicial intensificam e fazem avanccedilar os debates acerca da

legitimidade do judicial review e da sua eficaacutecia no tocante a efetivaccedilatildeo dos direitos

fundamentais

Apesar de ser um tema recorrente na doutrina constitucional os debates

acerca da jurisdiccedilatildeo constitucional parecem estar longe do fim ao contraacuterio contam com

argumentos cada vez mais complexos e que ultrapassam o tradicional binocircmio Judiciaacuterio v

Legislativo e a disputa pela palavra final

O propoacutesito deste trabalho eacute contribuir para a reflexatildeo acerca do tema

utilizando como instrumento para tanto a exposiccedilatildeo e anaacutelise das Teorias dos Diaacutelogos

Institucionais as quais se propotildeem promover uma redefiniccedilatildeo do desenho institucional no

acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional a fim de conciliar a revisatildeo judicial das leis com o

princiacutepio democraacutetico e propiciar uma maior eficaacutecia dos direitos fundamentais

O conteuacutedo do primeiro capiacutetulo trata de aspectos mais gerais e

introdutoacuterios buscando demonstrar a importacircncia e atualidade do tema no contexto global

em face do novo paradigma constitucional pautado em relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo na sequecircncia

aborda-se por questotildees especiacuteficas relativas ao judicial review como o tradicional debate

acerca da sua legitimidade e da sua recente expansatildeo para os paiacuteses da Commonwealth as

quais contribuiacuteram decisivamente para o desenvolvimento das teorias dialoacutegicas

Apoacutes contextualizar o surgimento da ideia de um diaacutelogo institucional no

segundo capiacutetulo faz-se uma exposiccedilatildeo conceitual praacutetica e criacutetica das teorias dialoacutegicas

buscando extrair seus principais contributos bem como desmistificar vaacuterios aspectos

10

enaltecidos por alguns estudiosos a respeito das mesmas

Utiliza-se para fins didaacuteticos a classificaccedilatildeo feita por Christine Bateup a

qual agrupa as teorias em classes diferentes e a exposiccedilatildeo de exemplos concretos de cada

teoria trazendo ao final de cada toacutepico as principais criacuteticas concernentes a sua praacutetica

Feita a anaacutelise conceitual e exemplificativa de cada grupo teoacuterico bem

como a exposiccedilatildeo de suas respectivas criacuteticas a proposta do uacuteltimo capiacutetulo eacute verificar como

e em que medida as teorias dialoacutegicas estudadas encontram reflexo na praacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional brasileira atraveacutes da observaccedilatildeo de julgados do Supremo Tribunal Federal no

acircmbito do controle concentrado - ou abstrato - de constitucionalidade

A principal inquietaccedilatildeo que move este trabalho eacute verificar se o diaacutelogo

institucional na forma em que eacute proposto pelas principais teorias desenvolvidas ateacute nestas

primeiras deacutecadas do seacuteculo XXI eacute uma praacutetica possiacutevel de ser implementada ou tatildeo-

somente uma conjectura teoacuterica

11

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO

1 Os novos desafios do constitucionalismo

Antes de adentrarmos no tema central do presente trabalho eacute necessaacuterio

entender as novas premissas e diretrizes do constitucionalismo contemporacircneo Dizemos

isso por constatar que natildeo se pode analisar a jurisdiccedilatildeo constitucional de forma dissociada

do contexto histoacuterico e social em que se insere

Haumlrbele (2006) ensina que o constitucionalismo eacute por excelecircncia uma

criaccedilatildeo cultural Na mesma linha de raciociacutenio Bastos (2010) aduz que o constitucionalismo

acima de tudo revela-se como um fenocircmeno social dotado de caraacuteter juriacutedico Explica que

o seu caraacuteter social decorre de uma pressatildeo nascida do povo que objetiva o esvaziamento do

poder absoluto e o caraacuteter juriacutedico por representar a formaccedilatildeo da regulamentaccedilatildeo legal do

exerciacutecio do Poder aliada agrave implementaccedilatildeo da defesa da Constituiccedilatildeo

Dessa forma percebe-se que o constitucionalismo estaacute intimamente ligado

ao contexto social em que se insere Eacute por essa razatildeo que Canotilho (2003 p51) com

pertinecircncia afirma ser preferiacutevel referir-se a movimentos constitucionais pois natildeo haacute soacute um

constitucionalismo e sim diversos movimentos constitucionais com coraccedilotildees nacionais

mas tambeacutem com momentos de aproximaccedilatildeo entre si fornecendo uma complexa tessitura

histoacuterico-cultural

Reconhecida a influecircncia do contexto social no desenvolvimento do

constitucionalismo eacute correto afirmar que os desafios impostos agrave jurisdiccedilatildeo constitucional no

seacuteculo XXI natildeo satildeo os mesmo de outrora Se antes a preocupaccedilatildeo constitucional girava em

torno da limitaccedilatildeo do poder estatal da separaccedilatildeo de poderes e garantia de direitos e

liberdades hoje os problemas satildeo significativamente mais complexos devido ao proacuteprio

desenvolvimento da sociedade moderna

As consequecircncias do intenso processo de globalizaccedilatildeo que a humanidade

vivencia aumentam a complexidade da sociedade atual diminuem a distacircncia entre os

Estados criam novos pontos de convergecircncia entre eles estreitam as suas fronteiras

12

geograacuteficas Soma-se agrave isto o crescente fortalecimento dos mecanismos internacionais de

defesa dos Direitos Humanos e o aumento vertiginoso das normas internacionais Ora o

constitucionalismo como fenocircmeno social que eacute natildeo poderia ser imune a essas grandes

modificaccedilotildees

Jonatas Machado (2011 p33) salienta que o desenvolvimento dos

sistemas internacionais de proteccedilatildeo dos Direitos Humanos Europeu Americano e Africano

por si soacute constiuem uma revoluccedilatildeo constitucional na medida em que estabelecem uma

espeacutecie de jurisdiccedilatildeo constitucional de Direitos Humanos supranacional com capacidade de

condenar os Estados membros por violaccedilotildees a esses direitos

Destaca ainda que a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem tem

exercido um efeito direto no Direito Constitucional de numerosos Estados em todos os

continentes inspirando cataacutelogos de direitos liberdades e garantias sendo expressamente

mencionada como auxiliar interpretativo dos cataacutelogos internos ou sendo mesmo

incorporada no bloco de constitucionalidade de alguns Estados

Assim verifica-se a abertura da Constituiccedilatildeo ao Direito Internacional

gerando um novo paradigma constitucional com o surgimento de conflitos mais complexos

sobretudo pela pluralidade no tocante a interpretaccedilatildeo do conteuacutedo dos Direitos Humanos

Neves (2013) sintetiza claramente o momento do constitucionalismo atual

quando aduz que com a maior integraccedilatildeo da sociedade mundial os problemas

constitucionais que versam sobre de direitos humanos ou fundamentais e sobre o controle e

limitaccedilatildeo do poder tornaram-se insuscetiacuteveis de serem tratados por uma uacutenica ordem juriacutedica

estatal no acircmbito do seu territoacuterio vez que esses problemas passam a ser concomitantemente

relevantes para mais de uma ordem juriacutedica muitas vezes natildeo estatais que satildeo instadas a

oferecer respostas para a sua soluccedilatildeo

Nesse contexto o tradicional princiacutepio de soberania tanto do Estado como

do Texto Supremo que o rege acaba por ser relativizado jaacute que as relaccedilotildees sociais

econocircmicas poliacuteticas e tambeacutem juriacutedicas se desenvolvem cada vez mais no acircmbito

internacional ultrapassando os tradicionais limites do poder nacional1

1 Sobre a referida relativizaccedilatildeo do princiacutepio da soberania importante destacar que como bem leciona o ilustre

doutrinador portuguecircs Jonatas Machado a mesma natildeo significa de forma alguma o fim do Estado enquanto

organizaccedilatildeo juriacutedica de uma comunidade poliacutetica Natildeo pode haver uma eficaz proteccedilatildeo dos direitos humanos

13

A moderna doutrina fala em crise do constitucionalismo decorrente dessa

conjuntura2 eis que foi revelada a incapacidade do Estado nacional e o texto magno que o

rege para resolverem isoladamente os impasses constitucionais o que acarreta em uma

perda de forccedila da Constituiccedilatildeo

Desta feita o atual momento do constitucionalismo impotildee uma reflexatildeo

acerca do papel da Constituiccedilatildeo e consequentemente da jurisdiccedilatildeo constitucional reflexatildeo

que deve ser feita natildeo apenas sob seus aspectos internos mas sim de forma comprometida

com o contexto global que seraacute determinante na sua estruturaccedilatildeo sob pena de perda da sua

eficaacutecia A abertura cognitiva que o novo cenaacuterio de fluidez de fronteiras geograacuteficas e de

intensa circulaccedilatildeo de ideias determina em relaccedilatildeo a compreensatildeo e atualidade do sentido

constitucional vem inspirando uma nova visatildeo de constitucionalismo que contemple

arquiteturas de acomodaccedilatildeo institucional que conduzam a um exerciacutecio democraacutetico de

identificaccedilatildeo do sentido constitucional Surgem entatildeo novas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo

internas e externas ao Estado as quais representam a pedra de toque na atualidade (VALLE

2010 p 32)

Os novos desafios impostos ao constitucionalismo no seacuteculo XXI

sobretudo no tocante a compreensatildeo e delimitaccedilatildeo do conteuacutedo de direitos fundamentais tecircm

permitido a construccedilatildeo de alternativas agrave velha conclusatildeo de que na jurisdiccedilatildeo constitucional

deve existir um oacutergatildeo responsaacutevel por emanar a uacuteltima palavra na resoluccedilatildeo de conflitos jaacute

que nenhum dos atores consituticionais e braccedilos do Poder revela-se por si soacute aptos a

resolver os cada vez mais complexos problemas constitucionais

Em seguida aborda-se-aacute essa nova vertente do constitucionalismo e as

respectivas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo que vecircm surgindo como consequecircncia dessa mudanccedila de

paradigma

sem um Estado igualmente forte o que deve ocorrer eacute uma reconceitualizaccedilatildeo da soberania mediante a

limitaccedilatildeo de alguma das suas dimensotildees e fortalecimento de outras (MACHADO 2013)

2 Ver DOBNER Petra LOUGHLIN Martin (ed) The Twilight of ConstitutionalismOxford Oxford

University Press 2009

14

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional

Conforme pode ser observado no contexto do constitucionalismo atual

haacute uma mudanccedila de paradigma decorrente do reconhecimento do pluralismo como uma

constante dos novos problemas constitucionais A concretizaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sobretudo

no que tange a efetividade dos direitos fundamentais natildeo pode mais ser pensada de forma

singular devendo se reconhecer a multiplicidade de atores envolvidos nesse processo

Com esse objetivo eclodem inuacutemeras teorias que buscam legitimar

relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo distanciando-se cada vez mais da tradicional ideia de supremacia

seja no acircmbito interno de um Estado ou no espaccedilo internacional

Com isso emerge um conceito de ldquoconstitucionalismo cooperativordquo3 no

qual se albergam essas diversas teorias fundadas na criaccedilatildeo de mecanismos de cooperaccedilatildeo

entre os Estados e suas ordens juriacutedicas Nesse sentido merece destaque o conceito de

Estado constitucional cooperativo desenvolvido por Peter Haumlrbele (2007) como sendo um

Estado que encontra a sua identidade tambeacutem no Direito Internacional no entrelaccedilamento

das relaccedilotildees internacionais e supranacionais na percepccedilatildeo de cooperaccedilatildeo e

responsabilidade bem como no compromisso com a solidariedade e a paz

Tambeacutem com base nessa ideia de abertura e de cooperaccedilatildeo tem-se a

teoria do transconstitucionalismo desenvolvida pelo brasileiro Marcelo Neves4 e a

interconstitucionalidade do ilustre mestre Canotilho5

Apesar de diferentes em alguns aspectos o que essas duas modernas

teorias possuem em comum eacute justamente a tentativa de conciliaccedilatildeo entre o consitucionalismo

e o pluralismo da sociedade globalizada enfrentando a problemaacutetica do estabelecimento de

relaccedilotildees de acoplamento entre ordens nacionais distintas bem como destas com o direito

comunitaacuterio sem que percam a sua respectiva identidade nacional

Enquanto a interconstitucionalidade enfrenta o problema da articulaccedilatildeo

entre constituiccedilotildees e poderes constituintes com fontes e legitimidades diversas dentro de um

3 Neste trabalho o uso do termo ldquoconstitucionalismo cooperativordquo natildeo se refere a nenhuma teoria ou autor em

especiacutefico mas sim ao conjunto da doutrina constitucional que tem como base a construccedilatildeo de relaccedilotildees de

cooperaccedilatildeo seja entre Estados entre entes estatais entre ordens juriacutedicas e outras

4 Ver NEVES Marcelo Transconstitucionalismo Satildeo Paulo Martins Fontes 2013

5 Ver CANOTILHO JJ Gomes ldquoBrancososrdquo e Interconstitucionalidade Itineraacuterios dos Discursos Sobre

Historicidade Constitucional Coimbra Almedina 2006

15

mesmo espaccedilo poliacutetico de forma a solucionar os conflitos decorrentes da justaposiccedilatildeo

concorrecircncia e divergecircncia entre eles (CANOTILHO 2006) o tranconstitucionalismo trata

da construccedilatildeo de ldquopontes de transiccedilatildeordquo entre ordens juriacutedicas diversas buscando um

crescimento e aprendizado muacutetuo entre elas apontando como requisito indispensaacutevel para

tanto a permanente reconstruccedilatildeo da ldquoidentidade constitucionalrdquo de cada uma a partir do

reconhecimento de alteridade sem que isso signifique uma mera convergecircncia entre elas e

uma consequente negaccedilatildeo de identidade proacutepria mas sim a existecircncia de uma prontidatildeo

para a abertura reciacuteproca natildeo apenas cognitiva mas tambeacutem normativa (NEVES 2009)

A partir desse entendimento a conclusatildeo a que se chega eacute que o Estado

natildeo pode mais ser considerado como o principal locus de soluccedilatildeo de conflitos

constitucionais uma vez que esses ultrapassam o seu acircmbito interno sendo imperativa a

abertura agrave relaccedilotildees interestatais e supranacionais

Os exemplos mais emblemaacuteticos desses modelos de relaccedilotildees

cooperativas desenvolvem-se no acircmbito da Uniatildeo Europeia que ao reconhecer a eficaacutecia

imediata ao direito comunitaacuterio introduz um instrumento normativo supranacional agrave ordem

juriacutedica interna de cada paiacutes membro o qual passa tambeacutem a ser paracircmetro de eventual

controle das leis e das proacuteprias constituiccedilotildees estabelecendo assim uma necessaacuteria

convivecircncia entre diversas ordens juriacutedico-normativas dentro de um mesmo espaccedilo poliacutetico

e submetidas a uma jurisdiccedilatildeo supranacional

O proacuteprio Tratado que institui a Uniatildeo Europeia em seu artigo 2346 ao

determinar a competecircncia do Tribunal de Justiccedila europeu sugere que haja um diaacutelogo

intercortes A estrateacutegia a ser adotada para a consolidaccedilatildeo do novo ordenamento eacute portanto

natildeo a de mera subordinaccedilatildeo da ordem juriacutedica nacional agrave supranacional mas sim do

desenvolvimento de constantes relaccedilotildees paritaacuterias de colaboraccedilatildeo (KOMAacuteREK 2005)

6 ldquoArt 234 O Tribunal de Justiccedila eacute competente para decidir a tiacutetulo prejudicial sobre a) A interpretaccedilatildeo do

presente Tratado b) A validade e a interpretaccedilatildeo dos atos adotados pelas instituiccedilotildees da Comunidade e pelo

BCE c) A interpretaccedilatildeo dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho desde que estes estatutos

o prevejam Sempre que uma questatildeo desta natureza seja suscitada perante qualquer oacutergatildeo jurisdicional de um

dos Estados-Membros esse oacutergatildeo pode se considerar que uma decisatildeo sobre essa questatildeo eacute necessaacuteria ao

julgamento da causa pedir ao Tribunal de Justiccedila que sobre ela se pronuncie Sempre que uma questatildeo desta

natureza seja suscitada em processo pendente perante um oacutergatildeo jurisdicional nacional cujas decisotildees natildeo sejam

susceptiacuteveis de recurso judicial previsto no direito interno esse oacutergatildeo eacute obrigado a submeter a questatildeo ao

Tribunal de Justiccedilardquo

16

A niacutevel europeu parece correto afirmar a opccedilatildeo por uma metoacutedica

fundada na imbricaccedilatildeo de cataacutelogos reveladora ou criadora de standards em contraposiccedilatildeo

a um modelo hierarquizado fundado em uma Groundnorm (TAVARES DA SILVA 2014)

ou seja natildeo haacute a primazia entre os ordenamentos mas sim uma ideia de

complementaridade7

Seguindo essa loacutegica de imbricaccedilatildeo e natildeo de hierarquizaccedilatildeo entre os

cataacutelogos a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Portuguesa em seu art8ordm4 ldquoAs disposiccedilotildees dos

tratados que regem a Uniatildeo Europeia e as normas emanadas das suas instituiccedilotildees no

exerciacutecio das respectivas competecircncias satildeo aplicaacuteveis na ordem interna nos termos

definidos pelo direito da Uniatildeo com respeito pelos princiacutepios fundamentais do Estado de

direito democraacuteticordquo e ainda no art16ordm determina de forma expressa que ldquoOs direitos

fundamentais consagrados na Constituiccedilatildeo natildeo excluem quaisquer outros constantes das

leis e das regras aplicaacuteveis de direito internacionalrdquo e que ldquoOs preceitos constitucionais

e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de

harmonia com a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homemrdquo 8

Portanto como resultado praacutetico dessas normas tem-se a imposiccedilatildeo

obrigatoacuteria ao oacutergatildeo responsaacutevel pelo exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional da observacircncia

do direito comparado propiciando o exerciacutecio do que alguns estudiosos denominam de

diaacutelogo judicial (judicial dialogue) que se caracteriza nessa relaccedilatildeo de cooperaccedilatildeo

estabelecida entre ordens juriacutedicas distintas quando haacute uma conversa entre diferentes

Tribunais a fim de buscar a melhor soluccedilatildeo para a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

muito comum na praacutetica da Uniatildeo Europeia9

Saindo do contexto europeu a Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul no seu art

39 prevecirc que na interpretaccedilatildeo do Bill of Rights devem ser consideradas as leis internacionais

7 Nesse sentido de acordo com a doutrina impera no ldquotriacircngulo normativo europeurdquo o princiacutepio do niacutevel mais

elevado de proteccedilatildeo o qual pode ser entendido como resultado de uma abertura normativa (TAVARES DA

SILVA 2014)

8 Nesse sentido Jorge Miranda faz uma anaacutelise mais completa da Constituiccedilatildeo portuguesa e fala em um ldquojus-

universalismordquo Ver MIRANDA Jorge O Estado Constitucional Cooperativo e o Jus-Universalismo da

Constituiccedilatildeo Portuguesa In Cadernos da Escola de Direito e Relaccedilotildees Internacionais da UniBrasil JanDez

2007 pp 7-22) Ver tambeacutem CANOTILHO JJ Gomes MOREIRA Vital Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica

Portuguesa Anotada Volume I Coimbra 2014

9 Ver GOLUB Jonathan Modelling Judicial Dialogue in the European Community The Quantitative Basis

of Preliminary References to the ECJ 1996 ISSN 1028-3625

17

e podem ser consideradas leis estrangeiras bem como que o referido documento natildeo nega a

existecircncia de quaisquer outros direitos ou liberdades que sejam reconhecidos ou conferidos

pela common law costumary law ou legislation 10

A previsatildeo contida na Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul eacute especialmente

importante nesse contexto pois natildeo se refere apenas a necessidade de observacircncia e

integraccedilatildeo com as normas internacionais mas faz tambeacutem expressa referecircncia as normas

estrangeiras ou seja oriundas de outros paiacuteses

A ideia que fundamenta o exerciacutecio do direito comparado eacute a da busca

pelo enriquecimento da compreensatildeo do conteuacutedo dos direitos fundamentais por intermeacutedio

do compartilhamento de experiecircncias entre tribunais constitucionais distintos11 ou seja no

desenvolvimento de uma jurisdiccedilatildeo constitucional que natildeo se afigure monopolista mas sim

colaborativa

Bobeck (2013) ensina que essa praacutetica pode ser vista como uma forma

de auto-controle dos proacuteprios tribunais que percebem que natildeo podem decidir sozinhos e

buscam no meacutetodo do direito comparado ou no uso de precedentes estrangeiros uma maior

fundamentaccedilatildeo as suas decisotildees

Zagrebelsky (2007) denomina esse fenocircmeno de ldquocosmopolistimo

judicialrdquo o qual consiste justamente na consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nacional de documentos

juriacutedicos externos de decisotildees oriundas de outras cortes sejam elas de hierarquia superior

como tribunais internacionais de proteccedilatildeo dos direitos humanos ou ateacute mesmo de outras

cortes constitucionais estrangeiras12

10 ldquo39 Interpretation of Bill of Rights (1) When interpreting the Bill of Rights a court tribunal or forum ndash (a)

must promote the values that underlie an open and democratic society based o human dignity equality and

freedom (b) must consider international law (c) may consider foreing law (2) When interpreting any

legislation and when developing the common law or costumary law every court tribunal or forum must

promote the spirit purport and objects of the Bill of Rights (3) The Bill of Rights does not deny the existence

of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law customary law or legislation

to the extent that they are consistent with the Bill

11 Nesse sentido Tushnet (2009) ao falar sobre a importacircncia do estudo do direito constitucional comparado

ldquostudiyng comparative constitucional law might improve our ability to make domestic constitucional lawrdquo Ver

ainda HIRSCHL Ran Comparative matters the renaissance of comparative constitutional law Oxford

Oxford University Press 2014 e JACKSON Vicky Comparative Constitucional Law Nova York Foundation

Press 1999 12 Eacute importante destacar que apesar da forma positiva em que se estaacute abordando o cosmopolitismo judicial e o

uso do direito comparado ambos satildeo alvos de criacuteticas pela doutrina Tavares da Silva (2014) destaca que ldquoo

recurso ao direito constitucional comparado por um tribunal constitucional natildeo deve servir um objetivo de

universalizaccedilatildeo de valores mas antes o aprofundamento das soluccedilotildees de inclusividade no contexto

18

Esse fenocircmeno tambeacutem encontra eco em outros lugares do Globo

apesar de em menor escala que no continente europeu A Constituiccedilatildeo Federal Brasileira agrave

semelhanccedila da Portuguesa no sect2ordm do artigo 5ordm adota uma claacuteusula aberta de direitos

fundamentais prevendo expressamente a observacircncia das normas internacionais nessa

mateacuteria

Conclui-se portanto que hoje as relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo dentro do

constitucionalismo e no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional eacute uma realidade concreta e

global A partir disso teve iniacutecio o desenvolvimento de uma noccedilatildeo de diaacutelogo seja ele

judicial ou institucional

Esse eacute um fenocircmeno que natildeo ocorre apenas no acircmbito externo ao

Estado restrito as relaccedilotildees internacionais mas tambeacutem encontra reflexos na estrutura interna

de organizaccedilatildeo do Poder estatal no desenho institucional de cada paiacutes

A ideia de cooperaccedilatildeo e diaacutelogo transporta-se assim tambeacutem para o

acircmbito interno da jurisdiccedilatildeo constitucional dos paiacuteses surgindo um conceito de diaacutelogo

institucional o qual percebe-se deste trabalho

Percebe-se entatildeo que os novos desafios impostos ao

constitucionalismo do seacuteculo XXI tecircm influenciado no desenho institucional da jurisdiccedilatildeo

constitucional adotado por diversos paiacuteses contribuindo sobremaneira para o

desenvolvimento de novos modelos fundados nessa loacutegica da cooperaccedilatildeo superando a

tradicional ideia de uma jurisdiccedilatildeo pautada na supremacia judicial conforme seraacute analisado

intercultural ateacute onde essa inclusividade se revelar possiacutevel ou seja ateacute onde natildeo redunde em uma

neutralizaccedilatildeo do elemento cultural que daacute substacircncia material ao projecto social concreto que aquele oacutergatildeo

judicial tem como missatildeo garantirrdquo

19

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial

Afirmar que a Constituiccedilatildeo eacute um documento juriacutedico-poliacutetico dotado de

normatividade e superioridade dentro do ordenamento juriacutedico parece algo oacutebvio todavia

essa premissa nem sempre foi verdadeira mas sim resultado de um processo histoacuterico13

Na Ameacuterica do Norte desde o iniacutecio do seu movimento constitucional14

o caraacuteter juriacutedico-normativo da constituiccedilatildeo foi reconhecido o que acabou favorecendo a

um desenvolvimento mais raacutepido da jurisdiccedilatildeo constitucional15 ante a necessidade de

submeter o poder legislativo a limites precisamente soacutelidos16

O tradicional modelo do judicial review americano se formou no

silecircncio dos textos tomando corpo lentamente em um primeiro periacuteodo que foi ateacute 1789

(ano em que se funda o Tribunal Supremo Federal) o mesmo consistia em mera praacutetica

judicial dentro do common law em um segundo periacuteodo que vai de 1789 a 1861

impulsionado pela construccedilatildeo do Estado Federal e pelos conflitos em torno da natureza da

Uniatildeo criado pela Constituiccedilatildeo de 1787 em um terceiro periacuteodo iniciado em 1865 ateacute os

trinta primeiros anos do seacuteculo XX quando se estabeleceu como um sistema de revisatildeo

frente a todas as leis inclusive leis federais em consequecircncia do crescimento do capitalismo

das transformaccedilotildees ocasionadas pelo federalismo e pela necessidade de redefinir as relaccedilotildees

entre o Estado com a nova ordem industrial e em um quarto periacuteodo de 1954 a 1986 quando

se expandiu em resposta aos novos desafios impostos pela busca de justiccedila social igualdade

e liberdade (ACOSTA SAacuteNCHEZ 1998)

13 Nesse sentido Canotilho (2003) nos ensina que a Constituiccedilatildeo eacute o conjunto de regras (escritas ou

consuetudinaacuterias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem juriacutedico-poliacutetica em um

determinado sistema poliacutetico-social Entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno vatildeo se

desenvolvendo perspectivas poliacuteticas religiosas e juriacutedico-filosoacuteficas sem o conhecimento das quais natildeo eacute

possiacutevel compreender o proacuteprio fenocircmeno da modernidade constitucional

14 A expressatildeo ldquomovimento constitucionalrdquo eacute utilizada no sentido empregado por Canotilho como um

movimento gerador da constituiccedilatildeo (CANOTILHO 2003)

15 Para uma maior e mais detalhada compreensatildeo do movimento constitucional norte-americano ver Griffin

Stephen American Constitutionalism From the theory to the politics 1998

16 Nesse sentido ver Blaco Valdeacutes Roberto L La configuracioacuten del concepto de Constituicioacuten en las

experieacutencias revolucionarias francesas e norte-americana In Perspectivas Constitucionais Nos 20 anos da

Constituiccedilatildeo de 1976 (org Jorge Miranda) Vol III Coimbra 1998 p11

20

Para muitos a efetiva consagraccedilatildeo desse modelo ocorreu no ano de

1803 com o julgamento do famoso caso Marbury v Madison17 quando houve a formal

proclamaccedilatildeo da superioridade das normas constitucionais frente a qualquer outra lei

formulada pelo Parlamento bem como da autoridade dos Tribunais para invalidaccedilatildeo das leis

consideradas inconstitucionais

A par das questotildees poliacuteticas envolvidas nesse julgamento o fato eacute que

ele se tornou o marco da consolidaccedilatildeo da supremacia18 da Suprema Corte americana que

passou a ser entatildeo formalmente reconhecida como a detentora da uacuteltima palavra dentro do

processo de interpretaccedilatildeo constitucional19

Ateacute meados do seacuteculo XX a ideia que prevalecia na maioria dos paiacuteses

com a exececcedilatildeo dos Estados Unidos20 era a de que as constituiccedilotildees eram proclamaccedilotildees

poliacuteticas importantes mas natildeo possuiacuteam status de normas juriacutedicas As prescriccedilotildees

constitucionais natildeo podiam ser aplicadas diretamente pelos juiacutezes nem geravam direitos

subjetivos para os cidadatildeos

Havia principalmente nos paiacuteses da Europa cidental uma crenccedila na

legitimidade do Parlamento para a criaccedilatildeo do Direito natildeo existindo razatildeo para submeter as

leis por ele criadas agrave nenhuma espeacutecie de revisatildeo judicial O controle que existia era um

controle poliacutetico feito pelo proacuteprio legislativo21

17 Para uma visatildeo criacutetica e maiores detalhes sobre o famoso julgamento Marbury v Madison ver Acosta

Sancheacutez Joseacute Formacioacuten de la Constituicioacuten y Jurisdiccioacuten Constitucional Fundamentos de la Democracia

Constitucional Madri Tecnos 1998 pp 115 e Urbano Maria Benedita Curso de Justiccedila Constitucional

Evoluccedilatildeo Histoacuterica e Modelos de Controlo da Constitucionalidade Almedina 2012 pp 28 a 36

18 Neste trabalho quando fala-se em supremacia refere-se agrave siacutentese de Ward (2007) segundo a qual supremacia

judicial define o status que os precedentes merecem quando desafiados pela atuaccedilatildeo superveniente do

legislativo

19 Griffin (2003) em importante estudo revela que o judicial review americano nem sempre esteve associado agrave

ideia de supremacia judicial tendo sido este elemento incorporado ao modelo posteriormente Nesse sentido

destaca ldquoAs has so often been noted Marshall never claimed supremacy for the Court in Marbury The

opinion ends after all with Marshall saying that courts hace an equal right to the other departament in

interpreting the Constitution The Court committed itself explicity to judicial supremacy only relatively

recently In Cooper v Aaron for example the Court stated that the ldquofederal judiciary is supreme in the

exposition of the law of the Constitutionrdquo

20 Miranda (2007) destaca que diferente da Franccedila e dos paiacuteses europeus durante o seacuteculo XIX os Estados

Unidos vivem quase desde a sua formaccedilatildeo sob o princiacutepio da constitucionalidade isto eacute de que as leis e os

outros atos do Estado devem ser conformes agrave Constituiccedilatildeo e natildeo devem ser aplicados pelos tribunais no caso

de serem desconformes

21 ldquoO controle da conformidade das leis com a constituiccedilatildeo comeccedilou por ser do tipo poliacutetico Aacute medida que o

valor de lei suprema das constituiccedilotildees se ia impondo os parlamentos iam-se sentido cada vez mais pressionados

para permitir que as suas leis fossem objeto de fiscalizaccedilatildeo Numa primeira fase admitiram o controlo da

21

Portanto durante muito tempo na maioria dos paiacuteses europeus em

funccedilatildeo da constituiccedilatildeo ser vista como mero instrumento poliacutetico desprovido de

normatividade cabia ao Parlamento a regulamentaccedilatildeo das relaccedilotildees entre individuo e Estado

usufruindo entatildeo de um papel de legislador soberano eis que seus atos natildeo estavam

subordinados a nenhum controle judicial cabendo ao Poder Judiciaacuterio apenas a mera

aplicaccedilatildeo das leis

O reconhecimento da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica soacute ocorreu no

constitucionalismo do poacutes-45 com o fim da segunda guerra mundial quando foram

incorporados no texto constitucional direitos fundamentais e princiacutepios relevantes de

moralidade poliacutetica

Com isso a partir da metade do seacuteculo XX a maioria das novas

constituiccedilotildees passaram a prever mecanismos de jurisdiccedilatildeo constitucional ou procuram

fortalecer ou ampliar os jaacute existentes A maior parte dos paiacuteses que reestruturam suas ordens

juriacutedicas desde entatildeo seja apoacutes libertar-se do jugo de antigas colocircnias seja depois da

superaccedilatildeo de ditaduras internas optaram pela introduccedilatildeo ou ampliaccedilatildeo de instrumentos de

controle de constitucionalidade nos seus textos magnos (SARMENTO 2006)

Ou seja o desenvolvimento do constitucionalismo e o reconhecimento

da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica suprema do Estado criaram a necessidade de um

controle das normas infraconstitucionais

Nesse contexto desenvolveram-se inicialmente dois modelos de

controle de constitucionalidade distintos que foram se espalhando pelos diversos paiacuteses ao

longo dos anos que se seguiram O modelo decorrente do sistema americano ficou conhecido

como controle difuso tendo como principal caracteriacutestica o fato de todos os tribunais e juiacutezes

poderem declarar dentro de um caso concreto a inconstitucionalidade de uma lei

infraconstitucional

constitucionalidade das leis mas seriam eles os responsaacuteveis por um tal controlo Era pois um controlo

poliacutetico exercido por um oacutergatildeo poliacutetico o parlamento () Seja como for facilmente se constata que o controle

poliacutetico tende a ser pouco efetivo e eficaz No caso especiacutefico do controlo atribuiacutedo ao parlamento pode

afirmar-se sem grande margem de erro que os parlamentares eram ldquojuiacutezes em causa proacutepriardquo (no fundo era

um autocontrolo) Por este motivo o controlo das normas acabaria por ser atribuiacutedo aos tribunais tornando-se

um controlo judicialrdquo (URBANO 2012 p17)

22

Em oposiccedilatildeo a esse modelo Kelsen desenvolveu uma visatildeo alternativa

de controle de constitucionalidade para os sistemas europeus que ficou conhecido como

controle concentrado de constitucionalidade ou modelo austriacuteaco Nesse tipo de controle a

proteccedilatildeo da Constituiccedilatildeo previa a instituiccedilatildeo de um controle abstrato das atividades do

legislador confiado a um uacutenico oacutergatildeo separado dos tribunais ordinaacuterios - o Tribunal

Constitucional Ao juiacutez constitucional cabia manter ou anular o ato normativo do legislador

consoante o considerasse conforme ou desconforme a constituiccedilatildeo (URBANO 2012)

Jaacute nas uacuteltimas deacutecadas do seacuteculo XX a jurisdiccedilatildeo constitucional foi se

tornando uma realidade quase universal passando a existir em paiacuteses de todos os

continentes Tanto o modelo norte-americano como o modelo austriacuteaco serviram de

inspiraccedilatildeo para a implementaccedilatildeo do controle de constitucionalidade das leis e surgimento de

modelos mistos

Alguns paiacuteses como o Brasil por exemplo desenvolveram sistemas

mistos onde estatildeo presentes caracteriacutesticas de ambos os modelos tanto o austriacuteaco como o

americano ou seja haacute tanto o controle de constitucionalidade difuso quanto o concentrado22

Jaacute nos paiacuteses do continente europeu o modelo mais disseminado foi o modelo Austriacuteaco o

que impulsionou a criaccedilatildeo de diversos Tribunais Constitucionais em paiacuteses como Espanha

Itaacutelia e Portugal23

Assim na grande maioria dos paiacuteses desenvolveu-se um sistema de

jurisdiccedilatildeo constitucional aliado agrave ideia de supremacia judicial no qual o Poder Judiciaacuterio eacute

quem profere a uacuteltima palavra no tocante a interpretaccedilatildeo constitucional Na Europa em

especial a supremacia judicial foi se tornando uma realidade cada vez mais forte sendo o

ativismo judicial um dos responsaacuteveis pelo fortalecimento e desenvolvimento da estrutura

judiciaacuteria que se tem hoje na maioria dos paiacuteses

Diante de tudo isso pode-se afirmar que uma das caracteriacutesticas mais

evidentes no constitucionalismo contemporacircneo eacute a ascensatildeo institucional do Poder

Judiciaacuterio ultrapassando a originaacuteria ideia de legislador negativo tradicionalmente

22 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade brasileiro ver BARROSO Luiacutes Roberto O

Controle de constitucionalidade no direito brasileiro Exposiccedilatildeo sistemaacutetica da doutrina e anaacutelise criacutetica da

jurisprudecircncia Satildeo Paulo Editora Saraiva 2004

23 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade Portuguecircs ver Canotilho 2008 capiacutetulo 2

23

concebida por Kelsen dando margem ao surgimento de alguns fenocircmenos que seratildeo

tratados no toacutepico a seguir

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate

A controveacutersia acerca da natureza da atividade fiscalizatoacuteria exercida

pelas Cortes Constitucionais decorre do possiacutevel conflito entre duas distintas legitimaccedilotildees

a dita legitimaccedilatildeo democraacutetica tipicamente atribuiacuteda ao legislador e a legitimaccedilatildeo

jurisdicional para a defesa do ordenamento juriacutedico constitucional atribuiacuteda ao Juiacutezo

constitucional Discute-se sobretudo o porquecirc da consignaccedilatildeo ao Judiciaacuterio de tal atribuiccedilatildeo

fiscalizatoacuteria bem assim quais seriam os objetos e limites do controle jurisdicional

(PONTES 2001 p 65)24

Os contornos desse debate estatildeo intimamente ligados a noccedilatildeo de

democracia exercendo o seu conceito direta influecircncia nos argumentos de defesa de um ou

de outro Poder Em apertada siacutentese pode-se mencionar que aqueles que defendem a

atribuiccedilatildeo do Poder ao Judiciaacuterio para realizar o controle de constitucionalidade das leis

fundamentam-se na regra contramajoritaacuteria ou seja na necessidade de uma oposiccedilatildeo a regra

da maioria representada pelo Legislativo principalmente para defender e proteger os direitos

e garantias de minorias sem tanta representatividade na busca por uma democracia

substancial25

Em contrapartida existem aqueles que denfendem uma outra noccedilatildeo de

democracia fundada justamente nos argumentos de maioria e de representatividade razatildeo

pela qual entendem pela iligitimidade dos juiacutezes membros natildeo eleitos pelo povo para

derrubar atos legislativos

Apesar da discussatildeo sobre a legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional ser um debate antigo natildeo se pode - sob nenhuma hipoacutetese - considera-lo como

24 Sobre o tradicional debate acerca da legitimidade da jurisdiccedilatildeo constitucional ver GARAPON Antonie O

juiz e a democracia o guardiatildeo das promessas Rio de Janeiro Renavn 2009 Linares Sebastiaacuten La

(i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons MOREIRA Vital Princiacutepio

da Maioria e princiacutepio da constitucionalidade legitimidade e limites da justiccedila constitucional in Coloacutequio no

10ordm Aniversaacuterio do Tribunal Constitucional Lisboa 1993 pp 167-175

25 Sobre a regra contramajoritaacuteria ver BICKEL Alexander The last dangerous branch the Supreme Court at

the bar of politics New Haven Yale University 1986 e WHITE G Edward History and the Constitution

Durham Carolina Academic Press 2007

24

algo superado sobretudo porque na atualidade os argumentos insertos na questatildeo estatildeo

cada vez mais sofisticados e possibilitam uma discussatildeo aleacutem do tradicional binocircmio

Judiciaacuterio x Legislativo no tocante a detenccedilatildeo da uacuteltima palavra em mateacuteria constitucional

Nas uacuteltimas deacutecadas vivencia-se uma expansatildeo do tradicional modelo

do judicial review americano pelo Globo e consequentemente um reforccedilo e um alargamento

do Poder Judiciaacuterio razatildeo pela qual muitos paiacuteses hoje adotam modelos fundados em uma

supremacia judicial na qual os juiacutezes satildeo os responsaacuteveis por emitir a palavra final na

resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais

A referida expansatildeo propiciou o desenvolvimento de fenocircmenos como

a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas e o ativismo judicial os quais satildeo atualmente

considerados por alguns como uma ameaccedila ao princiacutepio democraacutetico a separaccedilatildeo de poderes

e ateacute mesmo a efetividade de direitos fundamentais Diante disso acabam por vir

novamente agrave tona antigos questionamentos relativos agrave legitimidade democraacutetica da

jurisdiccedilatildeo constitucional

A judicializaccedilatildeo da Poliacutetica aqui entendida como a dependecircncia de

Tribunais e dos meios judiciais para abordarsolucionar impasses morais fundamentais

questotildees de poliacuteticas puacuteblicas e controveacutersias poliacuteticas eacute um fenocircmeno mundial Embora

muitas questotildees de poliacuteticas puacuteblicas ainda permaneccedilam aleacutem do alcance do Judiciaacuterio eacute

fato incontestaacutevel que tem havido uma deferecircncia das outras esferas do Poder no sentido de

acolher a intrusatildeo do mesmo em suas prerrogativas o que acaba por acelerar o processo de

judicializaccedilatildeo das agendas poliacuteticas (HIRSCHL 2008)26

26 Hirschl faz importante observaccedilatildeo sobre um niacutevel diferente de judicializaccedilatildeo o qual denomina de

judicializaccedilatildeo da acutemega-poliacuteticaacute a qual seria mais impactante e consequentemente mais preocupante De

acordo com o autor ldquoToday not a single week passes without a national high court somewhere in the world

releasing a major judgment pertaining to the scope of constitutional rights or the limits on legislative or

executive powers The most common are cases dealing with procedrual justice and criminal lsquodue processrsquo

rights Aggregate data suggest that approximately two-thirds of all constitutional rights cases in the lsquoworld of

new constitutinalismrsquo deal with that type of rights Also common are rulings involving classic civil liberties

the right to privacy and formal equality This ever-expanding body of civil liberties jurisprudence has

expanded and fortified the boundaries of the constitutionally protected private sphere (often perceived as

threatened by the long arm of the state and its regulatory laws) and hastransformed numerous policy areas

involving individual freedoms In recent years we have seen the emergence of another level of judicialized

politics reliance on courts and judges for dealing with what we might call lsquomega-politicsrsquo ndash core political

controversies that define the boundaries of the collective or cut through the heart of entire nations This level

of judicialization includes several subcategories judicial scrutiny of executive-branch prerogatives in the

realms of macroeconomic planning or national security (ie the demise of what constitutional theorists call

the lsquopolitical questionrsquo doctrine) judicialization of electoral processes judicial corroboration of regime

transformation fundamental restorative-justice dilemmas and above all the judicialization of formative

25

Com o reconhecimento internacional da importacircncia da proteccedilatildeo dos

direitos fundamentais e o consequente entendimento de que a enunciaccedilatildeo desses direitos na

Carta Magna determina por si soacute um direito subjetivo em favor dos cidadatildeos o Estado

passou a ser responsaacutevel pela realizaccedilatildeo de poliacuteticas puacuteblicas que visem agrave sua efetividade

natildeo mais sendo suficiente apenas que natildeo os viole mas tambeacutem que aja de forma a propiciar

a sua eficaacutecia

Assim o Judiciaacuterio passou a ser visto como o principal centro de

discussatildeo sobre a efetividade desses direitos principalmente pela sociedade que encontrou

nas demandas judiciais um meio de coagir o Estado a dar cumprimento e efetividade aos

direitos constitucionalmente assegurados O progressivo aumento dessas demandas fez com

que fosse possiacutevel uma realizaccedilatildeo do controle judicial das poliacuteticas puacuteblicas estatais

favorecendo a judicializaccedilatildeo de temas que antes eram reservados ao campo da poliacutetica27

Esse cenaacuterio tambeacutem propiciou a ocorrecircncia de outro fenocircmeno

designado como ativismo judicial ou governo de juiacutezes28 que a par da sua difiacutecil e

heterogecircnea conceituaccedilatildeo deve aqui ser entendido como a excessiva atividade criativa do

juiz constitucional29

Tanto a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas como o ativismo judicial

podem ser identificados como patologias dentro do sistema da jurisidiccedilatildeo constitucional sob

o ponto de vista do princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes (TAVARES DA SILVA 2014) eis

que ocasionam um excesso de autonomia e poder ao Judiciaacuterio em detrimento dos demais

poderes facilitando inclusive a usurpaccedilatildeo de competecircncias

collective identity nation-building processes and struggles over the very definition or raison decirctre of the polity

as such ndash arguably the most troubling type of judicialization from a participatory democracy stanpoint These

emerging areas of judicialized politics expand the boundaries of national high-court involvement in the

political sphere beyond any previous limitrdquo

27 Esse eacute um tema muito discutido no Brasil onde haacute um grande nuacutemero de demandas judiciais - individuais e

coletivas - que questionam a efetividade de direitos fundamentais como o direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo etc Sobre

o assunto ver VALLE Vanice Regina Liacuterio do Judicializaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicas no Brasil Ateacute onde

podem nos levar as asas de Iacutecaro In Themis Revista de Direito da Universidade Nova de Lisboa ano XI

nordm 2021 2011

28 A criaccedilatildeo dessas expressotildees eacute respectivamente atribuiacuteda agrave Arthur Schlesinger Jr e Walter Clark

29 Sobre o ativismo judicial ver URBANO 2012 p 87- 101

26

Somado a esses fenocircmenos outro importante componente que ajudou

a reacender o debate30 foi a recente transposiccedilatildeo do modelo americano do judicial review

fundado na supremacia judicial para paiacuteses da Commonwealth tradicionalmente centrados

em um modelo de soberania parlamentar a qual seraacute melhor abordada no toacutepico a seguir

Diante das evidentes dificuldades de harmonizaccedilatildeo do modelo de

revisatildeo judicial das leis para paiacuteses onde ateacute entatildeo o Parlamento era soberano expoentes

doutrinadores como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron voltaram sua atenccedilatildeo para a anaacutelise

das vantagens e desvantagens da realizaccedilatildeo de um controle judicial dos atos do Parlamento

e da sua legitimidade democraacutetica

Dworkin (2006) postula uma ldquoconcepccedilatildeo constitucional de

democraciardquo31 segundo a qual o regime democraacutetico demanda a tomada decisotildees coletivas

por instituiccedilotildees que tratem de forma isonocircmica todos os cidadatildeos fato que nem nem sempre

iraacute ocorrer em procedimentos majoritaacuterios Assim o Autor defende que o primordial para a

legitimidade democraacutetica de uma decisatildeo eacute o seu conteuacutedo substantivo e natildeo propriamente

o procedimento em si realizado para a sua elabraccedilatildeo

Sendo assim alega a legitimidade democraacutetica do controle de

constitucionalidade das leis realizada pelo Poder Judiciaacuterio eis que esta seria no seu

entender a instacircncia do Poder mais apta a fornecer a ldquoresposta certardquo sobre direitos

fundamentais (DWORKIN 2001)

30 Necessaacuterio esclarecer que o controle de constitucionalidade sempre foi alvo de desconfianccedila sob o ponto de

vista da teoria democraacutetica durante muitos anos importantes estudiosos concentraram esforccedilos tentando buscar

uma justificativa capaz de legitimaacute-lo como o famoso debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt Todavia o

debate de hoje o qual interessa para o presente trabalho se funda em argumentos mais complexos por razotildees

didaacuteticas natildeo iremos retomar ao debate mais antigo

31ldquoSe rejeitamos a premissa majoritaacuteria precisaremos de uma explicaccedilatildeo diferente e melhor do valor e da

finalidade da democracia Vou defender agora uma explicaccedilatildeo ndash que chamo de concepccedilatildeo constitucional da

democracia ndash que efetivamente rejeita a premissa majoritaacuteria Segundo essa explicaccedilatildeo o fato de as decisotildees

coletivas serem sempre ou normalmente as decisotildees que a maioria dos cidadatildeos e tomariam se fossem

plenamente informados e racionais natildeo eacute nem uma meta nem uma definiccedilatildeo de democracia O objetivo que

define a democracia tem de ser diferente que as decisotildees coletivas sejam tomadas por instituiccedilotildees poliacuteticas

cuja estrutura composiccedilatildeo e modo de operaccedilatildeo dediquem a todos os membros da comunidade enquanto

indiviacuteduos a mesma consideraccedilatildeo e o mesmo respeito () a concepccedilatildeo constitucional requer esses

procedimentos majoritaacuterios em virtude de uma preocupaccedilatildeo com a igualdade dos cidadatildeos e natildeo por causa de

um compromisso com as metas da soberania da maioria Por isso natildeo opotildee objeccedilatildeo alguma ao emprego deste

ou daquele procedimento natildeo majoritaacuterio em ocasiotildees especiais nas quais tal procedimento poderia proteger

ou promover a igualdade que segunda essa concepccedilatildeo eacute a proacutepria essecircncia da democracia e natildeo aceita que

essas exceccedilotildees sejam causa de arrependimento moralrdquo (DWORKIN Ronald O Direito da Liberdade Satildeo

Paulo Martins Fontes 2006 p 26)

27

Em contrapartida Waldron (1999) sustenta que a legitimidade

democraacutetica de uma decisatildeo coletiva natildeo pode ser julgada a partir dos seus resultados como

propotildee Dworkin mas sim pelo caraacuteter democraacutetico do procedimento de tomada da decisatildeo

Partindo do princiacutepio da existecircncia de um grande dissenso acerca dos direitos fundamentais

dentro da sociedade entende que natildeo eacute legiacutetimo que predomine como correta entre as

diversas visotildees existentes aquela enunciada pelo Judiciaacuterio

Segundo o Autor o tradicional modelo do judicial review aliado agrave

supremacia do Judiciaacuterio natildeo eacute o meio mais adequado para a tomada de decisatildeo final em

uma sociedade livre e democraacutetica Apesar de criticar severamente essa praacutetica natildeo ignora

a sua existecircncia na maioria dos paiacuteses e faz uma distinccedilatildeo entre os diversos sistemas

classificando-os em sistemas fortes intermediaacuterios e fracos de acordo com a quantidade de

poder que eacute atribuiacutedo ao Judiciaacuterio (WALDRON 2014)

Neste sentido eacute importante a distinccedilatildeo que propotildee entre judicial review

e supremacia judicial O primeiro conceitua como uma forma de controle judicial das leis

que na sua melhor concretizaccedilatildeo praacutetica pode operar como um poder modesto de restriccedilatildeo

jaacute a supremacia judicial como a ideia de que os juiacutezes satildeo supremos e ateacute soberanos na

poliacutetica estando todos os outros poderes poliacuteticos a eles subordinados (WALDRON 2014

p 5)

Esclarece por exemplo que nos Estados Unidos haacute uma supremacia

judicial natildeo necessariamente pela adoccedilatildeo de um modelo forte de revisatildeo judicial mas sim

pela forma que este vem sendo exercido pela Suprema Corte Americana (WALDRON

2014 p 11)

O raciociacutenio desenvolvido por Wladron eacute importante principalmente

para demonstrar que natildeo deve haver uma vinculaccedilatildeo necessaacuteria entre judicial review e

supremacia judicial Ou seja para o autor a supremacia judicial e seus efeitos negativos pode

e deve ser combatida sem que para isso tenha-se que abolir a praacutetica da revisatildeo judicial das

leis a qual pode ateacute ser considerada como uma praacutetica boa e necesaacuteria

Com base nesse raciociacutenio atualmente o tradicional modelo de judicial

review aliado a supremacia do Poder Judiciaacuterio tem sido um dos maiores alvos de criacuteticas da

teoria constitucional natildeo apenas sob a oacutetica da legitimidade democraacutetica mas tambeacutem pelo

seu resultado no que tange a verdadeira efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

28

O excesso de poder concedido ao Judiciaacuterio passou entatildeo a ser visto

com maus olhos em razatildeo de fenocircmenos como o ativismo judicial e a judicializaccedilatildeo poliacutetica

levando a doutrina a uma busca incessante por formas de combate a essas patologias

Em face disso alguns Estados de tradiccedilatildeo parlamentar cientes dessa

realidade negativa vivenciada nos demais paiacuteses poreacutem convencidos da necessidade de

implementaccedilatildeo de um sistema de revisatildeo judicial das leis para uma maior efetivaccedilatildeo dos

direitos fundamentais buscaram desenvolver modelos alternativos aos ateacute entatildeo existentes

Uma das propostas desses novos modelos eacute superar o problema da

legitimidade democraacutetica do judicial review mediante a promoccedilatildeo de um reequiliacutebrio entre

o Legislativo e Judiciaacuterio conforme se leraacute nas proacuteximas paacuteginas

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o

surgimento de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak

form of judicial review

A evoluccedilatildeo do judicial review na medida em que os Estados foram se

confrontando em pleno seacuteculo XX com o problema da escolha de mecanismos de controle

de constitucionalidade para os seus sistemas normativos procurando ajustar os modelos jaacute

existentes agraves suas realidades permitiu o desenvolvimento de diversos novos modelos

(TAVARES DA SILVA 2014)

Entre 1982 e 1998 paiacuteses como Canadaacute Nova Zelacircndia e Reino Unido

que ateacute entatildeo viviam sob a eacutegide de um sistema pautado na supremacia do Parlamento ao

adotarem um Bill of Rigths instituiacuteram um modelo de revisatildeo judicial a partir do tradicional

modelo americano poreacutem tentando uma nova forma de equiliacutebrio entre os poderes ateacute entatildeo

inexistente

Esse modelo foi denominado por Tushnet como weak form of judicial

review em oposiccedilatildeo ao modelo americano que constitui um strong form of judicial review

no qual a interpretaccedilatildeo constitucional efetuada pela Suprema Corte eacute praticamente

irreversiacutevel e inalteraacutevel por maiorias legislativas ordinaacuterias (TUSHNET 2009 p 33)

O novo modelo traduz-se basicamente em uma forma de controle de

constitucionalidade onde existem mecanismos de respostas da populaccedilatildeo agravequelas decisotildees

29

que lhes parecem erradas visando com isso diminuir a tensatildeo natural relativa a legitimidade

democraacutetica do judicial review

Nele a interpretaccedilatildeo judicial das provisotildees constitucionais pode ser

revisada pelo legislativo em um prazo relativamente curto usando uma regra de decisatildeo natildeo

muito diferente da que eacute usada no processo legislativo cotidiano (TUSHNET 2009) Com

isso tem-se um modelo que dissocia a jurisdiccedilatildeo constitucional da supremacia judicial

permitindo tambeacutem ao Legislativo o pronunciamento

Gardbaum (2013) identifica que este modelo foi feito sob a exata

medida para permitir uma maior proteccedilatildeo juriacutedica aos direitos dentro de paiacuteses com culturas

poliacuteticas nas quais haacute um apego substancial agrave soberania parlamentar como provedora de uma

longa e em grande parte bem sucedida tradiccedilatildeo constitucional democraacutetica32

Em siacutentese o novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional adotado pelos

paiacuteses da Commonwealth adveacutem entatildeo da busca pela conciliaccedilatildeo entre a necessidade de

proteccedilatildeo dos novos direitos fundamentais e a tradiccedilatildeo da supremacia parlamentar o que

certamente natildeo haacute no tradicional modelo norte-americano

Cada um dos paiacuteses adeptos desse modelo buscou em suas

especificidades adotar mecanismos que prometiam a possibilidade de um exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional pautado no equiliacutebrio institucional sugerindo uma

responsabilidade conjunta pela decisatildeo final aleacutem de permitir o exerciacutecio de um diaacutelogo

deliberativo entre o Judiciaacuterio e o Legislativo no tocante a aplicaccedilatildeo e proteccedilatildeo dos direitos

fundamentais (GARDBAUM 2013) 33

Na praacutetica pode-se dizer que o marco inicial do denominado sistema

brando de constitucionalidade se deu com o advento da Carta Canadense de 198234 a qual

32 ldquoMost importantly while granting courts the power to enforce fundamental rights it decouples judicial

review from judicial supremacy by empowering legislatures to have the final word This new model was

custom-built to permit greater legal protection of rights within political cultures in which there is substantial

attachment to parliamentary sovereignty as having provided a long and largely successful tradition of

constitutionalist democracyrdquo (GARDBAUM 2013 p 760)

33 Sobre a evoluccedilatildeo do constitucionalismo nos paiacuteses da Commonwealth ver tambeacutem ZINES Leslie

Constitutional change in the Commonwealth Cambridge Cambridge University Press 1991 34 Constitution Act 1982 Disponiacutevel em lthttplaws-loisjusticegccaengConstindexhtmlgt

30

traz na sua Seccedilatildeo 3335 a previsatildeo da notwithstanding clause o que permite ao Legislativo

determinar a aplicaccedilatildeo de um diploma normativo expressamente reconhecido pelo Judiciaacuterio

como inconstitucional e na Seccedilatildeo 136 com a previsatildeo da possibilidade do Legislador reeditar

uma norma que configure e limite direito consagrado nas seccedilotildees 2 e de 7 a 15 e que jaacute tenha

sido objeto de reprovaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio desde que fundada em justificativa razoaacutevel

A despeito das criacuteticas dirigidas a esses mecanismos as quais seratildeo

abordadas ao longo do presente trabalho a experiecircncia Canadense chamou a atenccedilatildeo de

diversos doutrinadores por todo o mundo bem como inspirou outros paiacuteses de tradiccedilatildeo

parlamentar a adotar esse novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional

O Reino Unido por exemplo com a aprovaccedilatildeo do Human Rights Act

(HRA) em 1998 passou a adotar o mecanismo da interpretive obligation e de declarations

of incompability a Nova Zelacircndia tambeacutem apoacutes a aprovaccedilatildeo da sua Carta de Direitos

Humanos introduziu mecanismo similar agrave claacuteusula interpretativa da Inglaterra

Logo apesar de cada paiacutes adotar mecanismos diferentes pode-se dizer

que adotam um modelo fraco de controle de constitucionalidade eis que neles natildeo existe a

ideia de supremacia judicial ou seja a uacuteltima palavra em mateacuteria de interpretaccedilatildeo

constitucional natildeo eacute dada necessariamente pelo Judiciaacuterio havendo a possibilidade de

contradita pelo Legislativo e ateacute mesmo de prevalecircncia da interpretaccedilatildeo deste uacuteltimo

Dessa maneira a partir da observaccedilatildeo dessas novas experiecircncias dos

problemas oriundos da praacutetica do ativismo judicial da crescente judicializaccedilatildeo da Poliacutetica

das controveacutersias sobre a legimitidade da jurisdiccedilatildeo constitucional e da incessante busca pela

efetividade de direitos eclodem inuacutemeras teorias que tentam explicar e fundamentar a

existecircncia de um diaacutelogo entre Legislativo e Judiciaacuterio no seio da jurisdiccedilatildeo constitucional

satildeo as denomidadas teorias dialoacutegicas as quais seratildeo expostas e analisadas na sequecircncia de

forma sistemaacutetica

35 ldquo33 (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the

legislature as the case may be that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision

included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charterrdquo

36 ldquo1 The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject

only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic

societyrdquo

31

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais

Antes de iniciar a anaacutelise das respectivas teorias importa esclarecer que

apesar das mesmas terem se desenvolvido doutrinariamente em sua maioria e com maior

forccedila apoacutes a criaccedilatildeo do weak judicial review como explicado ateacute aqui algumas delas satildeo

anteriores agrave isso e fruto da anaacutelise de sistemas tradicionais como o do proacuteprio Estados

Unidos conforme seraacute demonstrado na sequecircncia

Eacute necessaacuterio explicar que a referecircncia agrave ldquodiaacutelogos institucionaisrdquo apesar

do reconhecimento da existecircncia de diversas instituiccedilotildees no acircmbito estatal estaacute-se

privilegiando especificamente a interaccedilatildeo entre as Cortes Constitucionais e o Parlamento

sobretudo porque o cerne do debate acerca da legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional restringe-se a essas duas vertentes do Poder ficando o executivo de fora pois

segundo a tradicional doutrina nunca foi considerado forte candidato a detentor da uacuteltima

palavra no processo de interpretaccedilatildeo constitucional Dito isso explicar-se-aacute o que as teorias

possuem em comum e quais os seus fundamentos basilares

Como jaacute demonstrado a ideia de diaacutelogo institucional surge a partir do

novo paradigma do constitucionalismo contemporacircneo que tem por objetivo natildeo mais

analisar quem deve interpretar a Constituiccedilatildeo mas sim buscar uma teoria que seja construiacuteda

a partir de uma proposta cooperativa por intermeacutedio da qual as instituiccedilotildees possam

compartilhar fundamentos em comum ao operacionalizar as ordens juriacutedica e poliacutetica

Esse entendimento eacute consequecircncia da anaacutelise do novo modelo de

jurisdiccedilatildeo constitucional iniciado no Canadaacute o qual aponta para a necessidade de

reestabelecimento de um equiliacutebrio entre as instituiccedilotildees por meio da alocaccedilatildeo de

responsabilidade reciacuteproca entre Tribunais e Parlamento na formulaccedilatildeo de poliacuteticas e

legislaccedilatildeo

Ou seja as teorias dialoacutegicas partem da premissa de que muitas vezes a

decisatildeo judicial natildeo seraacute suficiente para a resoluccedilatildeo de um conflito sobre direitos sobretudo

nos casos relativos agrave efetivaccedilatildeo de direitos fundamentais nos quais existem limitaccedilotildees que

32

ultrapassam a seara da competecircncia judicial portanto natildeo pode a decisatildeo judicial ser

considerada o fim da linha dentro da jurisdiccedilatildeo constitucional principalmente quando se

busca a maacutexima eficaacutecia de direitos fundamentais

Em contraste com as teorias de interpretaccedilatildeo que propotildeem criteacuterios que os

juiacutezes devem utilizar para resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais as teorias de diaacutelogo

centram-se no processo institucional por meio do qual as decisotildees sobre o significado

constitucional satildeo feitas sugerindo que este envolve a elaboraccedilatildeo compartilhada do

significado constitucional entre o Judiciaacuterio e outros atores (BATEUP 2005)

As teorias que abordam o exerciacutecio de um diaacutelogo institucional na

resoluccedilatildeo dos conflitos consitucionais buscam em primeiro lugar entender e verificar como

essa interaccedilatildeo ocorre qual o seu significado reforccedilando o princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes

a partir da percepccedilatildeo de que todas as instituiccedilotildees cada uma em sua especificidade satildeo

responsaacuteveis por uma parcela da tarefa da interpretaccedilatildeo constitucional

As teorias dialoacutegicas natildeo fornecem respostas certas para os casos difiacuteceis

de interpretaccedilatildeo mas despertam um processo no qual todos participam na busca dessa

resposta Rejeita os extremos tanto da atuaccedilatildeo judicial como da atuaccedilatildeo legislativa a Corte

natildeo impede que a prevalecircncia da legislaccedilatildeo mas induz o Parlamento a assumir a

responsabilidade poliacutetica e apresentar justificativas razoaacuteveis para suas escolhas no tocante

agrave restriccedilatildeo de direitos (ROACH 2001)

Nesse sentido Sustein e Vermule (2002) indicam a necessidade de uma

virada institucional no pensamento sobre a interpretaccedilatildeo constitucional chamando a atenccedilatildeo

para a necessidade de observaccedilatildeo da capacidade das instituiccedilotildees e dos efeitos dinacircmicos de

qualquer abordagem especiacutefica e de suas consequecircncias

A partir dessa ideia as teorias do diaacutelogo institucional sugerem que natildeo

deve haver um predomiacutenio de uma instituiccedilatildeo sobre a outra quando do exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional mas sim uma forccedila tarefa uma atuaccedilatildeo conjunta das mesmas

Sendo assim diversas teorias tecircm se proliferado no sentido de fundamentar

agrave abertura ao diaacutelogo no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional visando sobretudo o

restabelecimento do equiliacutebrio entre os poderes como fundamento de uma legitimidade

democraacutetica a defesa de um sistema brando de controle de constitucionalidade e a

concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais

33

Buscar-se-aacute na continuidade deste capiacutetulo analisar aacute luz das teorias

dialoacutegicas algumas praacuteticas do Judiciaacuterio e Legislativo a fim de identificar ateacute que ponto

essas teorias podem ser consideradas como efetivadoras de um diaacutelogo concreto e

substancial no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional e quais seus contributos no tocante a

superaccedilatildeo dos problemas relativos a sua legitimidade e no combate ao ativismo

Entretanto antes de fazer a exposccedilatildeo de cada teoria e seus efeitos praacuteticos

em especiacutefico eacute imprescindiacutevel destacar que haacute na doutrina uma aparente diferenciaccedilatildeo

entre tipos de diaacutelogo gerando uma dicotomia diaacutelogo formal e diaacutelogo material a qual

passamos a explorar no toacutepico seguinte

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material

Para que se possa analisar de forma mais clara e eficaz as teorias

dialoacutegicas e suas respectivas praacuteticas se faz necessaacuterio primeiramente entender o que seria

um verdadeiro diaacutelogo e quando este pode ser considerado verdadeiramente promissor no

sentido de cumprir os objetivos a que a teoria se propotildee

De iniacutecio pode-se afirmar que essa tarefa eacute aacuterdua eis que nela residem

justamente os maiores alvos das criacuteticas direcionadas as teorias dialoacutegicas conforme veremos

na sequecircncia Apesar de todas as benesses que a ideia de um diaacutelogo constitucional

apresenta a sua praacutetica ainda eacute um pouco conflituosa eis que nem tudo aquilo que alguns

denominam de ldquodiaacutelogordquo deve ser de fato assim considerado

Na definiccedilatildeo de Dor (2000) o diaacutelogo material ou substantivo ocorre

quando haacute o comprometimento e engajamento de todos os participantes na busca de uma

soluccedilatildeo harmoniosa que conteraacute tanto a interpretaccedilatildeo do Tribunal relativa a uma questatildeo

constitucional como o interesse do legislador

Ou seja no desenvolvimento do diaacutelogo em seu sentido material haacute a

conciliaccedilatildeo entre a interpretaccedilatildeo judicial e os interesses do legislador buscando o Tribunal

articular as falhas da legislaccedilatildeo e o legislador a incluir nas suas iniciativas a interpretaccedilatildeo

do Tribunal buscando soluccedilotildees para alcanccedilar o seu objetivo agrave luz dessa interpretaccedilatildeo

Jaacute o diaacutelogo no sentido formal ocorre quando a atuaccedilatildeo legislativa

pouco ou nada acrescenta ao resultado final servindo apenas para ldquocarimbarrdquo a decisatildeo

34

judicial ou seja quando haacute a total deferecircncia do Legislativo agrave decisatildeo judicial

Tremblay (2005) tambeacutem em importante anaacutelise sobre o tema ao tratar

dos limites da teoria dos diaacutelogos institucionais apesar de natildeo negar a possibilidade da sua

concretizaccedilatildeo praacutetica introduz duas concepccedilotildees geneacutericas de diaacutelogos os de conversaccedilatildeo e

os de deliberaccedilatildeo

Para o Autor os diaacutelogos pautados em uma conversaccedilatildeo satildeo em

siacutentese aqueles que ocorrem de uma maneira mais informal e espontacircnea no qual haacute uma

troca de ideias sentimentos ou opiniotildees sem um comprometimento das partes com um

entendimento em comum um aprendizado ou descoberta de novas perspectivas natildeo haacute

pois um empenho na argumentaccedilatildeo ou um debate forte Seria de certa forma como um

diaacutelogo entre amigos apoacutes uma refeiccedilatildeo

Em contrapartida a concepccedilatildeo deliberativa de diaacutelogo consiste em

praacutetica semelhante agrave conversaccedilatildeo pois tambeacutem haacute troca de ideias sentimentos e opiniotildees

entre duas ou mais pessoas poreacutem de maneira mais formal e menos espontacircnea Na

deliberaccedilatildeo as partes possuem um mesmo propoacutesito buscam por intermeacutedio da troca de

argumentos e ideias a resoluccedilatildeo coletiva de conflitos ou problemas

Sendo assim o diaacutelogo pautado na conversaccedilatildeo consistiria em um

diaacutelogo meramente formal o qual segundo alguns autores natildeo deve ser considerado como

uma forma efetiva de diaacutelogo eis que natildeo haacute uma verdadeira inteiraccedilatildeo entre os poderes mas

tatildeo somente uma possibilidade de resposta de um ao outro

Desta forma pode-se inferir que para que haja a verdadeira

concretizaccedilatildeo dos objetivos propostos pela teoria do diaacutelogo institucional a simples

formulaccedilatildeo pautada em um diaacutelogo formal natildeo seria suficiente fazendo-se necessaacuteria a

ocorrecircncia de uma deliberaccedilatildeo concreta entre os poderes uma verdadeira deliberaccedilatildeo a fim

de chegar a consenso no que tange a interpretaccedilatildeo constitucional

Neste estudo natildeo se despreza nenhuma dessas concepccedilotildees de diaacutelogo

ao contraacuterio busca-se demonstrar justamente aquelas praacuteticas que mais se coadunam com a

concepccedilatildeo de um diaacutelogo material poreacutem tambeacutem ressaltando os benefiacutecios daquelas que

consistam apenas uma vertente formal

Feita essa diferenciaccedilatildeo passa-se a expor de maneira mais especiacutefica

35

as teorias dialoacutegicas e suas manifestaccedilotildees praacuteticas Utilizar-se-aacute didaticamente a

sistematizaccedilatildeo das teorias feita por Christine Bateup sobretudo no que tange a classificaccedilatildeo

das mesmas jaacute que nosso objetivo eacute tentar abordar o maior nuacutemero possiacutevel de teorias e

praacuteticas

A exposiccedilatildeo inicia-se pela anaacutelise da praacutetica sugerida pela doutrina

como dialoacutegica em paiacuteses que possuem um controle de constitucionalidade forte ou seja

inicialmente formulado com base em uma supremacia do Judiciaacuterio na tarefa de revisatildeo

judicial das leis

Apoacutes o que seraacute mencionado a praacutetica dialoacutegica nos paiacuteses que adotam

um controle fraco de constitucionalidade onde a ideia de diaacutelogo a priori eacute mais evidente

pelo fato do proacuteprio modelo constitucional prever mecanismos voltados para esse fim

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial

As teorias fundadas no meacutetodo judicial satildeo aquelas que defendem que

o diaacutelogo deve ocorrer dentro da decisatildeo judicial Tecircm como elemento central a defesa do

uso consciente pelo Judiciaacuterio de teacutecnicas de tomada de decisotildees que estimulem e incentivem

o debate mais amplo sobre o significado constitucional com - e entre - os poderes poliacuteticos

Para a praacutetica dessa modalidade de diaacutelogo natildeo haacute a exigecircncia da

existecircncia de mecanismos formais de relaccedilatildeo institucional eis que o diaacutelogo se estabelece

natildeo pela observaccedilatildeo de um preceito especiacutefico preacutevio mas pela simples interaccedilatildeo entre os

distintos ramos do Poder por essa razatildeo eacute possiacutevel encontrar os maiores exemplos desse

tipo de diaacutelogo em sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional centrados na supremacia judicial

conforme se leraacute a seguir

Bateup subdivide essas formas de diaacutelogo em duas categorias as

denominadas de aconselhamento judicial (judicial advice- giving) e as teorias centradas no

processo (process centered rules)

Antes de se tratado cada categoria em especiacutefico necessaacuterio destacar

mais uma vez que o foco neste caso estaacute em buscar exemplos da manifestaccedilatildeo dessa teoria

na jurisdiccedilatildeo constitucional de paiacuteses que adotam um modelo de revisatildeo judicial inspirado

no tradicional modelo norte americano justamente para tentar verificar se neles tambeacutem haacute

36

uma possibilidade de diaacutelogo jaacute que adotam um sistema forte de controle de

constitucionalidade sugerindo o que alguns autores chamam de ldquoenfraquecimento do

controle de constitucionalidaderdquo e fazer o contraponto com a forma de diaacutelogo estabelecida

em jurisdiccedilotildees constitucionais que adotam o weak judicial review para verificar onde se

assemelham e onde se distanciam

Reassalte-se ainda que o objetivo natildeo eacute exaurir todas as questotildees e

pormenores praacuteticos e teoacutericos dos exemplos que seratildeo dados a seguir mas tatildeo somente

abordar as questotildees referentes ao potencial dialoacutegico dos institutos juriacutedicos mencionados

que eacute o que interessa para o alcance do objetivo do presente trabalho

81 Aconselhamento judicial

As teacutecnicas de aconselhamento judicial consistem em formas proativas

de interpretaccedilatildeo constitucional e construccedilatildeo de decisotildees que o Judiciaacuterio recomendan o curso

de accedilatildeo do Poder Legislativo e busca aconselhaacute-lo com o obejtivo de evitar futuros

problemas constitucionais

O uso dessas teacutecnicas visa assegurar que os ramos poliacuteticos visualizem

e entendam a interpretaccedilatildeo constitucional feita pelo Judiciaacuterio para que com isso elaborem

a legislaccedilatildeo de acordo com a mesma ou ainda alterem a legislaccedilatildeo em vigor para evitar

discrepacircncias (BATEUP 2005 p17)

Por natildeo existir uma forma predeterminada para promoccedilatildeo do

aconselhamento judicial nem a necessidade de previsatildeo de um mecanismo especiacutefico para

tanto ele se traduz na praacutetica de inuacutemeras formas Sendo assim natildeo haacute como enumerar todas

as suas possibilidades praacuteticas de forma exaustiva razatildeo pela qual foram selecionadas as

mais importantes e evidentes

811 Constitutional road maps

A doutrina americana reporta-se agraves decisotildees judiciais denominadas de

constitutional road maps mediante as quais o Judiciaacuterio pronuncia a inconstitucionalidade de

uma lei mas ao mesmo tempo aponta os caminhos possiacuteveis a serem seguidos pelo

Legislativo para a correccedilatildeo da incompatibilidade

37

Essa teacutecnica foi utilizada pela Suprema Corte Americana no

julgamento do caso City of Chicago v Morales37 no qual foi analisada a constitucionalidade

da Chicagoacutes gang-loitering law lei que impedia a congregaccedilatildeo puacuteblica de membros de

gangues e seus associados

A lei foi considerada inconstitucional por ser vaga e violar o devido

processo legal poreacutem apesar de declarara inconstitucionalidade a Suprema Corte proferiu

decisatildeo esboccedilando de forma detalhada as alternativas legais com potencial para sobreviver

ao escrutiacutenio judicial

As diretrizes para a elaboraccedilatildeo de um estatuto legal em consonacircncia

com a Constituiccedilatildeo foram traccediladas no voto da Juiacuteza Sandra OrsquoConnor as quais em sua

maioria foram seguidas pelo Legislativo na elaboraccedilatildeo do novo diploma legal

aproximadamente trecircs anos depois razatildeo pela qual a decisatildeo eacute apontada pela doutrina como

fruto de diaacutelogo

Apesar de neste caso a decisatildeo da Suprema Corte ter servido de diretriz

para a elaboraccedilatildeo de um novo diploma legal nem sempre eacute o que ocorre A teacutecnica do

constitutional road map eacute alvo de muitas criacuteticas sendo considerada uma das teacutecnicas mais

radicais e perigosas de incentivo poacutes-invalidaccedilatildeo da lei pois ao derrubar a legislaccedilatildeo em

anaacutelise o Judiciaacuterio oferece um roteiro a ser seguido pelo Legislativo para criar um estatuto

legal que seja constitucional (LUNA 2001)

812 Sentenccedilas intermedias (declaraccedilotildees de mera incompatibilidade

e sentenccedilas apelativas)

No acircmbito europeu em especial no Direito alematildeo existem alguns

tipos de sentenccedilas oriundas do controle de constitucionalidade que satildeo consideradas como

teacutecnicas dialoacutegicas sob o ponto de vista das teorias fundadas no meacutetodo judicial Essas

sentenccedilas fazem parte do grupo das chamadas ldquosentenccedilas intermediasrdquo ou ldquosentenccedilas

37 Oportuno se faz esclarecer que natildeo se adentra nas questotildees faacuteticas do caso nem no meacuterito da decisatildeo por

fugir ao escopo do presente trabalho poreacutem a decisatildeo pode ser consultada na iacutentegra em

httpssupremejustiacomcasesfederalus52741casehtml

3

AGRADECIMENTOS

Este trabalho eacute fruto de um sonho e apesar da sua autoria ser individual

muitos foram os que contribuiacuteram para a sua concretizaccedilatildeo sem os quais esta natildeo seria

possiacutevel

Meus pais que desde sempre me apoiam e incentivam na construccedilatildeo de

uma vida profissional que suportam a minha ausecircncia em tantos momentos que possibilitam

o alcance dos meus objetivos e que abrem matildeo das suas vontades para que eu possa realizar

as minhas

Meu irmatildeo que mesmo distante eacute para mim exemplo de garra e

determinaccedilatildeo Meus avoacutes Artur Claacuteudio e Diniz Ferreira pela trajetoacuteria de vida que tiveram

e que hoje me servem de inspiraccedilatildeo profissional Minha amada avoacute Lucila que sempre se

fez presente em minha vida e de quem a distacircncia me eacute tatildeo cara Minha querida avoacute Eida

que mesmo em outro plano sei que me acompanha e protege constantemente

Todos aqueles que cruzaram o meu caminho em Coimbra e que de

alguma forma satildeo responsaacuteveis pelo meu crescimento tanto profissional como pessoal Os

grandes amigos que fiz que ajudaram a me sentir em casa e a amenizar a ausecircncia da famiacutelia

Todos os mestres que tive desde o iniacutecio da Graduaccedilatildeo que plantaram em

mim a vontade de aprender cada vez mais e me fizeram admirar a docecircncia

Os professores e funcionaacuterios da Universidade de Coimbra com quem tive

o privileacutegio de conviver e tanto aprender natildeo apenas sobre Direito mas sobre respeito e

valorizaccedilatildeo da Educaccedilatildeo

Minha orientadora Dra Suzana Tavares da Silva que me apresentou um

novo Direito Constitucional e que desde o iacutenicio do Curso de Mestrado ensinou-me natildeo

apenas conteuacutedos juriacutedicos mas sobretudo a pensar e argumentar

Todos aqueles que torcem por mim mesmo em silecircncio ou a distacircncia

Agradeccedilo imensamente apesar de saber que minhas palavras nunca seratildeo

suficientes para demonstrar toda a minha gratidatildeo

Obrigada

4

IacuteNDICE

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO 11

1 Os novos desafios do constitucionalismo 11

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional 14

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial 19

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate 23

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o surgimento

de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak form of judicial

review 28

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL 31

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais 31

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material 33

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 35

81 Aconselhamento judicial 36

82 Teorias centradas no processo 40

83 Criacuteticas agraves teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 45

9 O especial caso da Aacutefrica do Sul 48

10 As teorias estruturais de diaacutelogo 51

10 1 Teorias de construccedilatildeo coordenada 52

5

11 As teorias dialoacutegicas da parceira 70

111 Criacuteticas agrave teoria da parceria 71

12 Fusatildeo dialoacutegica 72

121 Criacuteticas agrave teoria da fusatildeo dialoacutegica 73

13 Os mecanismos estruturais de diaacutelogo no sistema britacircnico e neozelandecircs 73

131 O mandado interpretativo e a declaraccedilatildeo de incompatibilidade no reino unido (seccedilatildeo 3 e 4

(2) do human rights act 1998) 74

132 O mandado interpretativo na experiecircncia neozelandesa 82

CAPIacuteTULO 3 ndash AS TEORIAS DIALOacuteGICAS NO SISTEMA DE JURSIDICcedilAtildeO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO UMA POSSIBILIDADE 87

14 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 2797df ndash a suacutemula 394 do

STF e a lei nordm 106282002 89

15 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 4543DF e a lei

131652015 96

16 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalide nordm 3772DF ndash a suacutemula 726 do

STF e a lei nordm 113012006 100

17 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade por omissatildeo nordm 3382MT 105

18 Diaacutelogo institucional siacutentese dos aspectos controversos e algumas consideraccedilotildees

acerca da sua consecuccedilatildeo praacutetica 109

CONCLUSAtildeO 116

BIBLIOGRAFIA 118

6

RESUMO

O objeto do presente trabalho satildeo as Teorias dos Diaacutelogos Institucionais

as quais se apresentam no acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional como uma alternativa para

resolver os problemas relacionados a legitimidade democraacutetica da revisatildeo judicial das leis

combater o ativismo judicial e propiciar uma maior efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

Inicialmente faz-se uma abordagem dos fatores que contribuiacuteram para o

seu desenvolvimento passando por questotildees relacionadas a expansatildeo do Poder Judiciaacuterio e

a adoccedilatildeo de um sistema de judicial review pelos paiacuteses da Commonwealth e o surgimento

do modelo fraco de controle de constitucionalidade (weak form of judicial review)

As teorias satildeo exploradas por meio da classificaccedilatildeo desenvolvida por

Chistine Bateup por meio de uma abordagem conceitual e praacutetica a fim de identificar os

aspectos positivos bem como as dificuldades da concretizaccedilatildeo das mesmas

Busca-se ainda verificar de que forma e em que medida essas teorias se

manifestam no sistema brasileiro o que eacute feito por meio de uma consulta a importantes

julgados do Supremo Tribunal Federal no ensejo do controle concentrado de

constitucionalidade

Ao final realiza-se um balanccedilo criacutetico dos aspectos controversos das

teorias identificando suas dificuldades praacuteticas bem como o seu potencial normativo

PALAVRAS-CHAVE judicial review supremacia judicial ativismo judicial legitimidade

democraacutetica teorias dialoacutegicas separaccedilatildeo de poderes

7

ABSTRACT

The focus of this study are the Theories of Institutional Dialogue which

are presented in the context of constitutional juridiction as an alternative to solve the

problems the democratic legitimacy of judicial review of laws combating judicial activism

and promote a greater realization of fundamental rights

Initially it is an approach of the factors that contributed to their

development through issues related to expansion of the Judiciary and the adoption of a

judicial review by the countries of the Commonwealth system and the emergence of weak

form of judicial review

The theories are operated by classification developed by Chistine Bateup

through a conceptual and practical approach in order to identify the positive and the

difficulties of their achieving

Also it is a search to verify how and to what extent these theories are

manifested in the Brazilian system which is done through a judged important verification of

the Supreme Court on the occasion of the concentrate constitutionality control

At the end it carried out a critical assessment of the controversial aspects

of the theories identifying their practical difficulties and its normative potential

KEYWORDS judicial review judicial supremacy judicial activism democratic

legitimacy dialogical theories separation of powers

8

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADI ndash Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade

Art ndash Artigo

CCORF ndash Canadian Charter of Rights and Freedoms

CEDH ndash Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem

CF88 ndash Constituiccedilatildeo Federal Brasileira de 1988

HRA ndash United Kingdomrsquos Bill of Rights Act

P ndash Paacutegina

PLS ndash Projeto de Lei do Senado

PEC ndash Projeto de Emenda Consrtitucional

RE ndash Recurso Extraordinaacuterio

STF ndash Supremo Tribunal Federal

9

INTRODUCcedilAtildeO

A complexidade das sociedades atuais o novo contexto internacional e a

redefiniccedilatildeo das concepccedilotildees de Constituiccedilatildeo impotildeem a reflexatildeo acerca do tradicional modelo

de jurisdiccedilatildeo constitucional e a sua capacidade de resoluccedilatildeo de conflitos de forma eficaz Se

antes o objetivo do constitucionalismo era assegurar direitos hoje a sua preocupaccedilatildeo gira

em torno da concretizaccedilatildeo dos mesmos

Fatores como o alargamento do Poder Judiciaacuterio o crescente ativismo

judicial e o surgimento de novos sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional dissociados da

tradicional ideia de supremacia judicial intensificam e fazem avanccedilar os debates acerca da

legitimidade do judicial review e da sua eficaacutecia no tocante a efetivaccedilatildeo dos direitos

fundamentais

Apesar de ser um tema recorrente na doutrina constitucional os debates

acerca da jurisdiccedilatildeo constitucional parecem estar longe do fim ao contraacuterio contam com

argumentos cada vez mais complexos e que ultrapassam o tradicional binocircmio Judiciaacuterio v

Legislativo e a disputa pela palavra final

O propoacutesito deste trabalho eacute contribuir para a reflexatildeo acerca do tema

utilizando como instrumento para tanto a exposiccedilatildeo e anaacutelise das Teorias dos Diaacutelogos

Institucionais as quais se propotildeem promover uma redefiniccedilatildeo do desenho institucional no

acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional a fim de conciliar a revisatildeo judicial das leis com o

princiacutepio democraacutetico e propiciar uma maior eficaacutecia dos direitos fundamentais

O conteuacutedo do primeiro capiacutetulo trata de aspectos mais gerais e

introdutoacuterios buscando demonstrar a importacircncia e atualidade do tema no contexto global

em face do novo paradigma constitucional pautado em relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo na sequecircncia

aborda-se por questotildees especiacuteficas relativas ao judicial review como o tradicional debate

acerca da sua legitimidade e da sua recente expansatildeo para os paiacuteses da Commonwealth as

quais contribuiacuteram decisivamente para o desenvolvimento das teorias dialoacutegicas

Apoacutes contextualizar o surgimento da ideia de um diaacutelogo institucional no

segundo capiacutetulo faz-se uma exposiccedilatildeo conceitual praacutetica e criacutetica das teorias dialoacutegicas

buscando extrair seus principais contributos bem como desmistificar vaacuterios aspectos

10

enaltecidos por alguns estudiosos a respeito das mesmas

Utiliza-se para fins didaacuteticos a classificaccedilatildeo feita por Christine Bateup a

qual agrupa as teorias em classes diferentes e a exposiccedilatildeo de exemplos concretos de cada

teoria trazendo ao final de cada toacutepico as principais criacuteticas concernentes a sua praacutetica

Feita a anaacutelise conceitual e exemplificativa de cada grupo teoacuterico bem

como a exposiccedilatildeo de suas respectivas criacuteticas a proposta do uacuteltimo capiacutetulo eacute verificar como

e em que medida as teorias dialoacutegicas estudadas encontram reflexo na praacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional brasileira atraveacutes da observaccedilatildeo de julgados do Supremo Tribunal Federal no

acircmbito do controle concentrado - ou abstrato - de constitucionalidade

A principal inquietaccedilatildeo que move este trabalho eacute verificar se o diaacutelogo

institucional na forma em que eacute proposto pelas principais teorias desenvolvidas ateacute nestas

primeiras deacutecadas do seacuteculo XXI eacute uma praacutetica possiacutevel de ser implementada ou tatildeo-

somente uma conjectura teoacuterica

11

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO

1 Os novos desafios do constitucionalismo

Antes de adentrarmos no tema central do presente trabalho eacute necessaacuterio

entender as novas premissas e diretrizes do constitucionalismo contemporacircneo Dizemos

isso por constatar que natildeo se pode analisar a jurisdiccedilatildeo constitucional de forma dissociada

do contexto histoacuterico e social em que se insere

Haumlrbele (2006) ensina que o constitucionalismo eacute por excelecircncia uma

criaccedilatildeo cultural Na mesma linha de raciociacutenio Bastos (2010) aduz que o constitucionalismo

acima de tudo revela-se como um fenocircmeno social dotado de caraacuteter juriacutedico Explica que

o seu caraacuteter social decorre de uma pressatildeo nascida do povo que objetiva o esvaziamento do

poder absoluto e o caraacuteter juriacutedico por representar a formaccedilatildeo da regulamentaccedilatildeo legal do

exerciacutecio do Poder aliada agrave implementaccedilatildeo da defesa da Constituiccedilatildeo

Dessa forma percebe-se que o constitucionalismo estaacute intimamente ligado

ao contexto social em que se insere Eacute por essa razatildeo que Canotilho (2003 p51) com

pertinecircncia afirma ser preferiacutevel referir-se a movimentos constitucionais pois natildeo haacute soacute um

constitucionalismo e sim diversos movimentos constitucionais com coraccedilotildees nacionais

mas tambeacutem com momentos de aproximaccedilatildeo entre si fornecendo uma complexa tessitura

histoacuterico-cultural

Reconhecida a influecircncia do contexto social no desenvolvimento do

constitucionalismo eacute correto afirmar que os desafios impostos agrave jurisdiccedilatildeo constitucional no

seacuteculo XXI natildeo satildeo os mesmo de outrora Se antes a preocupaccedilatildeo constitucional girava em

torno da limitaccedilatildeo do poder estatal da separaccedilatildeo de poderes e garantia de direitos e

liberdades hoje os problemas satildeo significativamente mais complexos devido ao proacuteprio

desenvolvimento da sociedade moderna

As consequecircncias do intenso processo de globalizaccedilatildeo que a humanidade

vivencia aumentam a complexidade da sociedade atual diminuem a distacircncia entre os

Estados criam novos pontos de convergecircncia entre eles estreitam as suas fronteiras

12

geograacuteficas Soma-se agrave isto o crescente fortalecimento dos mecanismos internacionais de

defesa dos Direitos Humanos e o aumento vertiginoso das normas internacionais Ora o

constitucionalismo como fenocircmeno social que eacute natildeo poderia ser imune a essas grandes

modificaccedilotildees

Jonatas Machado (2011 p33) salienta que o desenvolvimento dos

sistemas internacionais de proteccedilatildeo dos Direitos Humanos Europeu Americano e Africano

por si soacute constiuem uma revoluccedilatildeo constitucional na medida em que estabelecem uma

espeacutecie de jurisdiccedilatildeo constitucional de Direitos Humanos supranacional com capacidade de

condenar os Estados membros por violaccedilotildees a esses direitos

Destaca ainda que a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem tem

exercido um efeito direto no Direito Constitucional de numerosos Estados em todos os

continentes inspirando cataacutelogos de direitos liberdades e garantias sendo expressamente

mencionada como auxiliar interpretativo dos cataacutelogos internos ou sendo mesmo

incorporada no bloco de constitucionalidade de alguns Estados

Assim verifica-se a abertura da Constituiccedilatildeo ao Direito Internacional

gerando um novo paradigma constitucional com o surgimento de conflitos mais complexos

sobretudo pela pluralidade no tocante a interpretaccedilatildeo do conteuacutedo dos Direitos Humanos

Neves (2013) sintetiza claramente o momento do constitucionalismo atual

quando aduz que com a maior integraccedilatildeo da sociedade mundial os problemas

constitucionais que versam sobre de direitos humanos ou fundamentais e sobre o controle e

limitaccedilatildeo do poder tornaram-se insuscetiacuteveis de serem tratados por uma uacutenica ordem juriacutedica

estatal no acircmbito do seu territoacuterio vez que esses problemas passam a ser concomitantemente

relevantes para mais de uma ordem juriacutedica muitas vezes natildeo estatais que satildeo instadas a

oferecer respostas para a sua soluccedilatildeo

Nesse contexto o tradicional princiacutepio de soberania tanto do Estado como

do Texto Supremo que o rege acaba por ser relativizado jaacute que as relaccedilotildees sociais

econocircmicas poliacuteticas e tambeacutem juriacutedicas se desenvolvem cada vez mais no acircmbito

internacional ultrapassando os tradicionais limites do poder nacional1

1 Sobre a referida relativizaccedilatildeo do princiacutepio da soberania importante destacar que como bem leciona o ilustre

doutrinador portuguecircs Jonatas Machado a mesma natildeo significa de forma alguma o fim do Estado enquanto

organizaccedilatildeo juriacutedica de uma comunidade poliacutetica Natildeo pode haver uma eficaz proteccedilatildeo dos direitos humanos

13

A moderna doutrina fala em crise do constitucionalismo decorrente dessa

conjuntura2 eis que foi revelada a incapacidade do Estado nacional e o texto magno que o

rege para resolverem isoladamente os impasses constitucionais o que acarreta em uma

perda de forccedila da Constituiccedilatildeo

Desta feita o atual momento do constitucionalismo impotildee uma reflexatildeo

acerca do papel da Constituiccedilatildeo e consequentemente da jurisdiccedilatildeo constitucional reflexatildeo

que deve ser feita natildeo apenas sob seus aspectos internos mas sim de forma comprometida

com o contexto global que seraacute determinante na sua estruturaccedilatildeo sob pena de perda da sua

eficaacutecia A abertura cognitiva que o novo cenaacuterio de fluidez de fronteiras geograacuteficas e de

intensa circulaccedilatildeo de ideias determina em relaccedilatildeo a compreensatildeo e atualidade do sentido

constitucional vem inspirando uma nova visatildeo de constitucionalismo que contemple

arquiteturas de acomodaccedilatildeo institucional que conduzam a um exerciacutecio democraacutetico de

identificaccedilatildeo do sentido constitucional Surgem entatildeo novas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo

internas e externas ao Estado as quais representam a pedra de toque na atualidade (VALLE

2010 p 32)

Os novos desafios impostos ao constitucionalismo no seacuteculo XXI

sobretudo no tocante a compreensatildeo e delimitaccedilatildeo do conteuacutedo de direitos fundamentais tecircm

permitido a construccedilatildeo de alternativas agrave velha conclusatildeo de que na jurisdiccedilatildeo constitucional

deve existir um oacutergatildeo responsaacutevel por emanar a uacuteltima palavra na resoluccedilatildeo de conflitos jaacute

que nenhum dos atores consituticionais e braccedilos do Poder revela-se por si soacute aptos a

resolver os cada vez mais complexos problemas constitucionais

Em seguida aborda-se-aacute essa nova vertente do constitucionalismo e as

respectivas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo que vecircm surgindo como consequecircncia dessa mudanccedila de

paradigma

sem um Estado igualmente forte o que deve ocorrer eacute uma reconceitualizaccedilatildeo da soberania mediante a

limitaccedilatildeo de alguma das suas dimensotildees e fortalecimento de outras (MACHADO 2013)

2 Ver DOBNER Petra LOUGHLIN Martin (ed) The Twilight of ConstitutionalismOxford Oxford

University Press 2009

14

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional

Conforme pode ser observado no contexto do constitucionalismo atual

haacute uma mudanccedila de paradigma decorrente do reconhecimento do pluralismo como uma

constante dos novos problemas constitucionais A concretizaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sobretudo

no que tange a efetividade dos direitos fundamentais natildeo pode mais ser pensada de forma

singular devendo se reconhecer a multiplicidade de atores envolvidos nesse processo

Com esse objetivo eclodem inuacutemeras teorias que buscam legitimar

relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo distanciando-se cada vez mais da tradicional ideia de supremacia

seja no acircmbito interno de um Estado ou no espaccedilo internacional

Com isso emerge um conceito de ldquoconstitucionalismo cooperativordquo3 no

qual se albergam essas diversas teorias fundadas na criaccedilatildeo de mecanismos de cooperaccedilatildeo

entre os Estados e suas ordens juriacutedicas Nesse sentido merece destaque o conceito de

Estado constitucional cooperativo desenvolvido por Peter Haumlrbele (2007) como sendo um

Estado que encontra a sua identidade tambeacutem no Direito Internacional no entrelaccedilamento

das relaccedilotildees internacionais e supranacionais na percepccedilatildeo de cooperaccedilatildeo e

responsabilidade bem como no compromisso com a solidariedade e a paz

Tambeacutem com base nessa ideia de abertura e de cooperaccedilatildeo tem-se a

teoria do transconstitucionalismo desenvolvida pelo brasileiro Marcelo Neves4 e a

interconstitucionalidade do ilustre mestre Canotilho5

Apesar de diferentes em alguns aspectos o que essas duas modernas

teorias possuem em comum eacute justamente a tentativa de conciliaccedilatildeo entre o consitucionalismo

e o pluralismo da sociedade globalizada enfrentando a problemaacutetica do estabelecimento de

relaccedilotildees de acoplamento entre ordens nacionais distintas bem como destas com o direito

comunitaacuterio sem que percam a sua respectiva identidade nacional

Enquanto a interconstitucionalidade enfrenta o problema da articulaccedilatildeo

entre constituiccedilotildees e poderes constituintes com fontes e legitimidades diversas dentro de um

3 Neste trabalho o uso do termo ldquoconstitucionalismo cooperativordquo natildeo se refere a nenhuma teoria ou autor em

especiacutefico mas sim ao conjunto da doutrina constitucional que tem como base a construccedilatildeo de relaccedilotildees de

cooperaccedilatildeo seja entre Estados entre entes estatais entre ordens juriacutedicas e outras

4 Ver NEVES Marcelo Transconstitucionalismo Satildeo Paulo Martins Fontes 2013

5 Ver CANOTILHO JJ Gomes ldquoBrancososrdquo e Interconstitucionalidade Itineraacuterios dos Discursos Sobre

Historicidade Constitucional Coimbra Almedina 2006

15

mesmo espaccedilo poliacutetico de forma a solucionar os conflitos decorrentes da justaposiccedilatildeo

concorrecircncia e divergecircncia entre eles (CANOTILHO 2006) o tranconstitucionalismo trata

da construccedilatildeo de ldquopontes de transiccedilatildeordquo entre ordens juriacutedicas diversas buscando um

crescimento e aprendizado muacutetuo entre elas apontando como requisito indispensaacutevel para

tanto a permanente reconstruccedilatildeo da ldquoidentidade constitucionalrdquo de cada uma a partir do

reconhecimento de alteridade sem que isso signifique uma mera convergecircncia entre elas e

uma consequente negaccedilatildeo de identidade proacutepria mas sim a existecircncia de uma prontidatildeo

para a abertura reciacuteproca natildeo apenas cognitiva mas tambeacutem normativa (NEVES 2009)

A partir desse entendimento a conclusatildeo a que se chega eacute que o Estado

natildeo pode mais ser considerado como o principal locus de soluccedilatildeo de conflitos

constitucionais uma vez que esses ultrapassam o seu acircmbito interno sendo imperativa a

abertura agrave relaccedilotildees interestatais e supranacionais

Os exemplos mais emblemaacuteticos desses modelos de relaccedilotildees

cooperativas desenvolvem-se no acircmbito da Uniatildeo Europeia que ao reconhecer a eficaacutecia

imediata ao direito comunitaacuterio introduz um instrumento normativo supranacional agrave ordem

juriacutedica interna de cada paiacutes membro o qual passa tambeacutem a ser paracircmetro de eventual

controle das leis e das proacuteprias constituiccedilotildees estabelecendo assim uma necessaacuteria

convivecircncia entre diversas ordens juriacutedico-normativas dentro de um mesmo espaccedilo poliacutetico

e submetidas a uma jurisdiccedilatildeo supranacional

O proacuteprio Tratado que institui a Uniatildeo Europeia em seu artigo 2346 ao

determinar a competecircncia do Tribunal de Justiccedila europeu sugere que haja um diaacutelogo

intercortes A estrateacutegia a ser adotada para a consolidaccedilatildeo do novo ordenamento eacute portanto

natildeo a de mera subordinaccedilatildeo da ordem juriacutedica nacional agrave supranacional mas sim do

desenvolvimento de constantes relaccedilotildees paritaacuterias de colaboraccedilatildeo (KOMAacuteREK 2005)

6 ldquoArt 234 O Tribunal de Justiccedila eacute competente para decidir a tiacutetulo prejudicial sobre a) A interpretaccedilatildeo do

presente Tratado b) A validade e a interpretaccedilatildeo dos atos adotados pelas instituiccedilotildees da Comunidade e pelo

BCE c) A interpretaccedilatildeo dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho desde que estes estatutos

o prevejam Sempre que uma questatildeo desta natureza seja suscitada perante qualquer oacutergatildeo jurisdicional de um

dos Estados-Membros esse oacutergatildeo pode se considerar que uma decisatildeo sobre essa questatildeo eacute necessaacuteria ao

julgamento da causa pedir ao Tribunal de Justiccedila que sobre ela se pronuncie Sempre que uma questatildeo desta

natureza seja suscitada em processo pendente perante um oacutergatildeo jurisdicional nacional cujas decisotildees natildeo sejam

susceptiacuteveis de recurso judicial previsto no direito interno esse oacutergatildeo eacute obrigado a submeter a questatildeo ao

Tribunal de Justiccedilardquo

16

A niacutevel europeu parece correto afirmar a opccedilatildeo por uma metoacutedica

fundada na imbricaccedilatildeo de cataacutelogos reveladora ou criadora de standards em contraposiccedilatildeo

a um modelo hierarquizado fundado em uma Groundnorm (TAVARES DA SILVA 2014)

ou seja natildeo haacute a primazia entre os ordenamentos mas sim uma ideia de

complementaridade7

Seguindo essa loacutegica de imbricaccedilatildeo e natildeo de hierarquizaccedilatildeo entre os

cataacutelogos a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Portuguesa em seu art8ordm4 ldquoAs disposiccedilotildees dos

tratados que regem a Uniatildeo Europeia e as normas emanadas das suas instituiccedilotildees no

exerciacutecio das respectivas competecircncias satildeo aplicaacuteveis na ordem interna nos termos

definidos pelo direito da Uniatildeo com respeito pelos princiacutepios fundamentais do Estado de

direito democraacuteticordquo e ainda no art16ordm determina de forma expressa que ldquoOs direitos

fundamentais consagrados na Constituiccedilatildeo natildeo excluem quaisquer outros constantes das

leis e das regras aplicaacuteveis de direito internacionalrdquo e que ldquoOs preceitos constitucionais

e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de

harmonia com a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homemrdquo 8

Portanto como resultado praacutetico dessas normas tem-se a imposiccedilatildeo

obrigatoacuteria ao oacutergatildeo responsaacutevel pelo exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional da observacircncia

do direito comparado propiciando o exerciacutecio do que alguns estudiosos denominam de

diaacutelogo judicial (judicial dialogue) que se caracteriza nessa relaccedilatildeo de cooperaccedilatildeo

estabelecida entre ordens juriacutedicas distintas quando haacute uma conversa entre diferentes

Tribunais a fim de buscar a melhor soluccedilatildeo para a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

muito comum na praacutetica da Uniatildeo Europeia9

Saindo do contexto europeu a Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul no seu art

39 prevecirc que na interpretaccedilatildeo do Bill of Rights devem ser consideradas as leis internacionais

7 Nesse sentido de acordo com a doutrina impera no ldquotriacircngulo normativo europeurdquo o princiacutepio do niacutevel mais

elevado de proteccedilatildeo o qual pode ser entendido como resultado de uma abertura normativa (TAVARES DA

SILVA 2014)

8 Nesse sentido Jorge Miranda faz uma anaacutelise mais completa da Constituiccedilatildeo portuguesa e fala em um ldquojus-

universalismordquo Ver MIRANDA Jorge O Estado Constitucional Cooperativo e o Jus-Universalismo da

Constituiccedilatildeo Portuguesa In Cadernos da Escola de Direito e Relaccedilotildees Internacionais da UniBrasil JanDez

2007 pp 7-22) Ver tambeacutem CANOTILHO JJ Gomes MOREIRA Vital Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica

Portuguesa Anotada Volume I Coimbra 2014

9 Ver GOLUB Jonathan Modelling Judicial Dialogue in the European Community The Quantitative Basis

of Preliminary References to the ECJ 1996 ISSN 1028-3625

17

e podem ser consideradas leis estrangeiras bem como que o referido documento natildeo nega a

existecircncia de quaisquer outros direitos ou liberdades que sejam reconhecidos ou conferidos

pela common law costumary law ou legislation 10

A previsatildeo contida na Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul eacute especialmente

importante nesse contexto pois natildeo se refere apenas a necessidade de observacircncia e

integraccedilatildeo com as normas internacionais mas faz tambeacutem expressa referecircncia as normas

estrangeiras ou seja oriundas de outros paiacuteses

A ideia que fundamenta o exerciacutecio do direito comparado eacute a da busca

pelo enriquecimento da compreensatildeo do conteuacutedo dos direitos fundamentais por intermeacutedio

do compartilhamento de experiecircncias entre tribunais constitucionais distintos11 ou seja no

desenvolvimento de uma jurisdiccedilatildeo constitucional que natildeo se afigure monopolista mas sim

colaborativa

Bobeck (2013) ensina que essa praacutetica pode ser vista como uma forma

de auto-controle dos proacuteprios tribunais que percebem que natildeo podem decidir sozinhos e

buscam no meacutetodo do direito comparado ou no uso de precedentes estrangeiros uma maior

fundamentaccedilatildeo as suas decisotildees

Zagrebelsky (2007) denomina esse fenocircmeno de ldquocosmopolistimo

judicialrdquo o qual consiste justamente na consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nacional de documentos

juriacutedicos externos de decisotildees oriundas de outras cortes sejam elas de hierarquia superior

como tribunais internacionais de proteccedilatildeo dos direitos humanos ou ateacute mesmo de outras

cortes constitucionais estrangeiras12

10 ldquo39 Interpretation of Bill of Rights (1) When interpreting the Bill of Rights a court tribunal or forum ndash (a)

must promote the values that underlie an open and democratic society based o human dignity equality and

freedom (b) must consider international law (c) may consider foreing law (2) When interpreting any

legislation and when developing the common law or costumary law every court tribunal or forum must

promote the spirit purport and objects of the Bill of Rights (3) The Bill of Rights does not deny the existence

of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law customary law or legislation

to the extent that they are consistent with the Bill

11 Nesse sentido Tushnet (2009) ao falar sobre a importacircncia do estudo do direito constitucional comparado

ldquostudiyng comparative constitucional law might improve our ability to make domestic constitucional lawrdquo Ver

ainda HIRSCHL Ran Comparative matters the renaissance of comparative constitutional law Oxford

Oxford University Press 2014 e JACKSON Vicky Comparative Constitucional Law Nova York Foundation

Press 1999 12 Eacute importante destacar que apesar da forma positiva em que se estaacute abordando o cosmopolitismo judicial e o

uso do direito comparado ambos satildeo alvos de criacuteticas pela doutrina Tavares da Silva (2014) destaca que ldquoo

recurso ao direito constitucional comparado por um tribunal constitucional natildeo deve servir um objetivo de

universalizaccedilatildeo de valores mas antes o aprofundamento das soluccedilotildees de inclusividade no contexto

18

Esse fenocircmeno tambeacutem encontra eco em outros lugares do Globo

apesar de em menor escala que no continente europeu A Constituiccedilatildeo Federal Brasileira agrave

semelhanccedila da Portuguesa no sect2ordm do artigo 5ordm adota uma claacuteusula aberta de direitos

fundamentais prevendo expressamente a observacircncia das normas internacionais nessa

mateacuteria

Conclui-se portanto que hoje as relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo dentro do

constitucionalismo e no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional eacute uma realidade concreta e

global A partir disso teve iniacutecio o desenvolvimento de uma noccedilatildeo de diaacutelogo seja ele

judicial ou institucional

Esse eacute um fenocircmeno que natildeo ocorre apenas no acircmbito externo ao

Estado restrito as relaccedilotildees internacionais mas tambeacutem encontra reflexos na estrutura interna

de organizaccedilatildeo do Poder estatal no desenho institucional de cada paiacutes

A ideia de cooperaccedilatildeo e diaacutelogo transporta-se assim tambeacutem para o

acircmbito interno da jurisdiccedilatildeo constitucional dos paiacuteses surgindo um conceito de diaacutelogo

institucional o qual percebe-se deste trabalho

Percebe-se entatildeo que os novos desafios impostos ao

constitucionalismo do seacuteculo XXI tecircm influenciado no desenho institucional da jurisdiccedilatildeo

constitucional adotado por diversos paiacuteses contribuindo sobremaneira para o

desenvolvimento de novos modelos fundados nessa loacutegica da cooperaccedilatildeo superando a

tradicional ideia de uma jurisdiccedilatildeo pautada na supremacia judicial conforme seraacute analisado

intercultural ateacute onde essa inclusividade se revelar possiacutevel ou seja ateacute onde natildeo redunde em uma

neutralizaccedilatildeo do elemento cultural que daacute substacircncia material ao projecto social concreto que aquele oacutergatildeo

judicial tem como missatildeo garantirrdquo

19

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial

Afirmar que a Constituiccedilatildeo eacute um documento juriacutedico-poliacutetico dotado de

normatividade e superioridade dentro do ordenamento juriacutedico parece algo oacutebvio todavia

essa premissa nem sempre foi verdadeira mas sim resultado de um processo histoacuterico13

Na Ameacuterica do Norte desde o iniacutecio do seu movimento constitucional14

o caraacuteter juriacutedico-normativo da constituiccedilatildeo foi reconhecido o que acabou favorecendo a

um desenvolvimento mais raacutepido da jurisdiccedilatildeo constitucional15 ante a necessidade de

submeter o poder legislativo a limites precisamente soacutelidos16

O tradicional modelo do judicial review americano se formou no

silecircncio dos textos tomando corpo lentamente em um primeiro periacuteodo que foi ateacute 1789

(ano em que se funda o Tribunal Supremo Federal) o mesmo consistia em mera praacutetica

judicial dentro do common law em um segundo periacuteodo que vai de 1789 a 1861

impulsionado pela construccedilatildeo do Estado Federal e pelos conflitos em torno da natureza da

Uniatildeo criado pela Constituiccedilatildeo de 1787 em um terceiro periacuteodo iniciado em 1865 ateacute os

trinta primeiros anos do seacuteculo XX quando se estabeleceu como um sistema de revisatildeo

frente a todas as leis inclusive leis federais em consequecircncia do crescimento do capitalismo

das transformaccedilotildees ocasionadas pelo federalismo e pela necessidade de redefinir as relaccedilotildees

entre o Estado com a nova ordem industrial e em um quarto periacuteodo de 1954 a 1986 quando

se expandiu em resposta aos novos desafios impostos pela busca de justiccedila social igualdade

e liberdade (ACOSTA SAacuteNCHEZ 1998)

13 Nesse sentido Canotilho (2003) nos ensina que a Constituiccedilatildeo eacute o conjunto de regras (escritas ou

consuetudinaacuterias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem juriacutedico-poliacutetica em um

determinado sistema poliacutetico-social Entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno vatildeo se

desenvolvendo perspectivas poliacuteticas religiosas e juriacutedico-filosoacuteficas sem o conhecimento das quais natildeo eacute

possiacutevel compreender o proacuteprio fenocircmeno da modernidade constitucional

14 A expressatildeo ldquomovimento constitucionalrdquo eacute utilizada no sentido empregado por Canotilho como um

movimento gerador da constituiccedilatildeo (CANOTILHO 2003)

15 Para uma maior e mais detalhada compreensatildeo do movimento constitucional norte-americano ver Griffin

Stephen American Constitutionalism From the theory to the politics 1998

16 Nesse sentido ver Blaco Valdeacutes Roberto L La configuracioacuten del concepto de Constituicioacuten en las

experieacutencias revolucionarias francesas e norte-americana In Perspectivas Constitucionais Nos 20 anos da

Constituiccedilatildeo de 1976 (org Jorge Miranda) Vol III Coimbra 1998 p11

20

Para muitos a efetiva consagraccedilatildeo desse modelo ocorreu no ano de

1803 com o julgamento do famoso caso Marbury v Madison17 quando houve a formal

proclamaccedilatildeo da superioridade das normas constitucionais frente a qualquer outra lei

formulada pelo Parlamento bem como da autoridade dos Tribunais para invalidaccedilatildeo das leis

consideradas inconstitucionais

A par das questotildees poliacuteticas envolvidas nesse julgamento o fato eacute que

ele se tornou o marco da consolidaccedilatildeo da supremacia18 da Suprema Corte americana que

passou a ser entatildeo formalmente reconhecida como a detentora da uacuteltima palavra dentro do

processo de interpretaccedilatildeo constitucional19

Ateacute meados do seacuteculo XX a ideia que prevalecia na maioria dos paiacuteses

com a exececcedilatildeo dos Estados Unidos20 era a de que as constituiccedilotildees eram proclamaccedilotildees

poliacuteticas importantes mas natildeo possuiacuteam status de normas juriacutedicas As prescriccedilotildees

constitucionais natildeo podiam ser aplicadas diretamente pelos juiacutezes nem geravam direitos

subjetivos para os cidadatildeos

Havia principalmente nos paiacuteses da Europa cidental uma crenccedila na

legitimidade do Parlamento para a criaccedilatildeo do Direito natildeo existindo razatildeo para submeter as

leis por ele criadas agrave nenhuma espeacutecie de revisatildeo judicial O controle que existia era um

controle poliacutetico feito pelo proacuteprio legislativo21

17 Para uma visatildeo criacutetica e maiores detalhes sobre o famoso julgamento Marbury v Madison ver Acosta

Sancheacutez Joseacute Formacioacuten de la Constituicioacuten y Jurisdiccioacuten Constitucional Fundamentos de la Democracia

Constitucional Madri Tecnos 1998 pp 115 e Urbano Maria Benedita Curso de Justiccedila Constitucional

Evoluccedilatildeo Histoacuterica e Modelos de Controlo da Constitucionalidade Almedina 2012 pp 28 a 36

18 Neste trabalho quando fala-se em supremacia refere-se agrave siacutentese de Ward (2007) segundo a qual supremacia

judicial define o status que os precedentes merecem quando desafiados pela atuaccedilatildeo superveniente do

legislativo

19 Griffin (2003) em importante estudo revela que o judicial review americano nem sempre esteve associado agrave

ideia de supremacia judicial tendo sido este elemento incorporado ao modelo posteriormente Nesse sentido

destaca ldquoAs has so often been noted Marshall never claimed supremacy for the Court in Marbury The

opinion ends after all with Marshall saying that courts hace an equal right to the other departament in

interpreting the Constitution The Court committed itself explicity to judicial supremacy only relatively

recently In Cooper v Aaron for example the Court stated that the ldquofederal judiciary is supreme in the

exposition of the law of the Constitutionrdquo

20 Miranda (2007) destaca que diferente da Franccedila e dos paiacuteses europeus durante o seacuteculo XIX os Estados

Unidos vivem quase desde a sua formaccedilatildeo sob o princiacutepio da constitucionalidade isto eacute de que as leis e os

outros atos do Estado devem ser conformes agrave Constituiccedilatildeo e natildeo devem ser aplicados pelos tribunais no caso

de serem desconformes

21 ldquoO controle da conformidade das leis com a constituiccedilatildeo comeccedilou por ser do tipo poliacutetico Aacute medida que o

valor de lei suprema das constituiccedilotildees se ia impondo os parlamentos iam-se sentido cada vez mais pressionados

para permitir que as suas leis fossem objeto de fiscalizaccedilatildeo Numa primeira fase admitiram o controlo da

21

Portanto durante muito tempo na maioria dos paiacuteses europeus em

funccedilatildeo da constituiccedilatildeo ser vista como mero instrumento poliacutetico desprovido de

normatividade cabia ao Parlamento a regulamentaccedilatildeo das relaccedilotildees entre individuo e Estado

usufruindo entatildeo de um papel de legislador soberano eis que seus atos natildeo estavam

subordinados a nenhum controle judicial cabendo ao Poder Judiciaacuterio apenas a mera

aplicaccedilatildeo das leis

O reconhecimento da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica soacute ocorreu no

constitucionalismo do poacutes-45 com o fim da segunda guerra mundial quando foram

incorporados no texto constitucional direitos fundamentais e princiacutepios relevantes de

moralidade poliacutetica

Com isso a partir da metade do seacuteculo XX a maioria das novas

constituiccedilotildees passaram a prever mecanismos de jurisdiccedilatildeo constitucional ou procuram

fortalecer ou ampliar os jaacute existentes A maior parte dos paiacuteses que reestruturam suas ordens

juriacutedicas desde entatildeo seja apoacutes libertar-se do jugo de antigas colocircnias seja depois da

superaccedilatildeo de ditaduras internas optaram pela introduccedilatildeo ou ampliaccedilatildeo de instrumentos de

controle de constitucionalidade nos seus textos magnos (SARMENTO 2006)

Ou seja o desenvolvimento do constitucionalismo e o reconhecimento

da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica suprema do Estado criaram a necessidade de um

controle das normas infraconstitucionais

Nesse contexto desenvolveram-se inicialmente dois modelos de

controle de constitucionalidade distintos que foram se espalhando pelos diversos paiacuteses ao

longo dos anos que se seguiram O modelo decorrente do sistema americano ficou conhecido

como controle difuso tendo como principal caracteriacutestica o fato de todos os tribunais e juiacutezes

poderem declarar dentro de um caso concreto a inconstitucionalidade de uma lei

infraconstitucional

constitucionalidade das leis mas seriam eles os responsaacuteveis por um tal controlo Era pois um controlo

poliacutetico exercido por um oacutergatildeo poliacutetico o parlamento () Seja como for facilmente se constata que o controle

poliacutetico tende a ser pouco efetivo e eficaz No caso especiacutefico do controlo atribuiacutedo ao parlamento pode

afirmar-se sem grande margem de erro que os parlamentares eram ldquojuiacutezes em causa proacutepriardquo (no fundo era

um autocontrolo) Por este motivo o controlo das normas acabaria por ser atribuiacutedo aos tribunais tornando-se

um controlo judicialrdquo (URBANO 2012 p17)

22

Em oposiccedilatildeo a esse modelo Kelsen desenvolveu uma visatildeo alternativa

de controle de constitucionalidade para os sistemas europeus que ficou conhecido como

controle concentrado de constitucionalidade ou modelo austriacuteaco Nesse tipo de controle a

proteccedilatildeo da Constituiccedilatildeo previa a instituiccedilatildeo de um controle abstrato das atividades do

legislador confiado a um uacutenico oacutergatildeo separado dos tribunais ordinaacuterios - o Tribunal

Constitucional Ao juiacutez constitucional cabia manter ou anular o ato normativo do legislador

consoante o considerasse conforme ou desconforme a constituiccedilatildeo (URBANO 2012)

Jaacute nas uacuteltimas deacutecadas do seacuteculo XX a jurisdiccedilatildeo constitucional foi se

tornando uma realidade quase universal passando a existir em paiacuteses de todos os

continentes Tanto o modelo norte-americano como o modelo austriacuteaco serviram de

inspiraccedilatildeo para a implementaccedilatildeo do controle de constitucionalidade das leis e surgimento de

modelos mistos

Alguns paiacuteses como o Brasil por exemplo desenvolveram sistemas

mistos onde estatildeo presentes caracteriacutesticas de ambos os modelos tanto o austriacuteaco como o

americano ou seja haacute tanto o controle de constitucionalidade difuso quanto o concentrado22

Jaacute nos paiacuteses do continente europeu o modelo mais disseminado foi o modelo Austriacuteaco o

que impulsionou a criaccedilatildeo de diversos Tribunais Constitucionais em paiacuteses como Espanha

Itaacutelia e Portugal23

Assim na grande maioria dos paiacuteses desenvolveu-se um sistema de

jurisdiccedilatildeo constitucional aliado agrave ideia de supremacia judicial no qual o Poder Judiciaacuterio eacute

quem profere a uacuteltima palavra no tocante a interpretaccedilatildeo constitucional Na Europa em

especial a supremacia judicial foi se tornando uma realidade cada vez mais forte sendo o

ativismo judicial um dos responsaacuteveis pelo fortalecimento e desenvolvimento da estrutura

judiciaacuteria que se tem hoje na maioria dos paiacuteses

Diante de tudo isso pode-se afirmar que uma das caracteriacutesticas mais

evidentes no constitucionalismo contemporacircneo eacute a ascensatildeo institucional do Poder

Judiciaacuterio ultrapassando a originaacuteria ideia de legislador negativo tradicionalmente

22 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade brasileiro ver BARROSO Luiacutes Roberto O

Controle de constitucionalidade no direito brasileiro Exposiccedilatildeo sistemaacutetica da doutrina e anaacutelise criacutetica da

jurisprudecircncia Satildeo Paulo Editora Saraiva 2004

23 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade Portuguecircs ver Canotilho 2008 capiacutetulo 2

23

concebida por Kelsen dando margem ao surgimento de alguns fenocircmenos que seratildeo

tratados no toacutepico a seguir

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate

A controveacutersia acerca da natureza da atividade fiscalizatoacuteria exercida

pelas Cortes Constitucionais decorre do possiacutevel conflito entre duas distintas legitimaccedilotildees

a dita legitimaccedilatildeo democraacutetica tipicamente atribuiacuteda ao legislador e a legitimaccedilatildeo

jurisdicional para a defesa do ordenamento juriacutedico constitucional atribuiacuteda ao Juiacutezo

constitucional Discute-se sobretudo o porquecirc da consignaccedilatildeo ao Judiciaacuterio de tal atribuiccedilatildeo

fiscalizatoacuteria bem assim quais seriam os objetos e limites do controle jurisdicional

(PONTES 2001 p 65)24

Os contornos desse debate estatildeo intimamente ligados a noccedilatildeo de

democracia exercendo o seu conceito direta influecircncia nos argumentos de defesa de um ou

de outro Poder Em apertada siacutentese pode-se mencionar que aqueles que defendem a

atribuiccedilatildeo do Poder ao Judiciaacuterio para realizar o controle de constitucionalidade das leis

fundamentam-se na regra contramajoritaacuteria ou seja na necessidade de uma oposiccedilatildeo a regra

da maioria representada pelo Legislativo principalmente para defender e proteger os direitos

e garantias de minorias sem tanta representatividade na busca por uma democracia

substancial25

Em contrapartida existem aqueles que denfendem uma outra noccedilatildeo de

democracia fundada justamente nos argumentos de maioria e de representatividade razatildeo

pela qual entendem pela iligitimidade dos juiacutezes membros natildeo eleitos pelo povo para

derrubar atos legislativos

Apesar da discussatildeo sobre a legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional ser um debate antigo natildeo se pode - sob nenhuma hipoacutetese - considera-lo como

24 Sobre o tradicional debate acerca da legitimidade da jurisdiccedilatildeo constitucional ver GARAPON Antonie O

juiz e a democracia o guardiatildeo das promessas Rio de Janeiro Renavn 2009 Linares Sebastiaacuten La

(i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons MOREIRA Vital Princiacutepio

da Maioria e princiacutepio da constitucionalidade legitimidade e limites da justiccedila constitucional in Coloacutequio no

10ordm Aniversaacuterio do Tribunal Constitucional Lisboa 1993 pp 167-175

25 Sobre a regra contramajoritaacuteria ver BICKEL Alexander The last dangerous branch the Supreme Court at

the bar of politics New Haven Yale University 1986 e WHITE G Edward History and the Constitution

Durham Carolina Academic Press 2007

24

algo superado sobretudo porque na atualidade os argumentos insertos na questatildeo estatildeo

cada vez mais sofisticados e possibilitam uma discussatildeo aleacutem do tradicional binocircmio

Judiciaacuterio x Legislativo no tocante a detenccedilatildeo da uacuteltima palavra em mateacuteria constitucional

Nas uacuteltimas deacutecadas vivencia-se uma expansatildeo do tradicional modelo

do judicial review americano pelo Globo e consequentemente um reforccedilo e um alargamento

do Poder Judiciaacuterio razatildeo pela qual muitos paiacuteses hoje adotam modelos fundados em uma

supremacia judicial na qual os juiacutezes satildeo os responsaacuteveis por emitir a palavra final na

resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais

A referida expansatildeo propiciou o desenvolvimento de fenocircmenos como

a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas e o ativismo judicial os quais satildeo atualmente

considerados por alguns como uma ameaccedila ao princiacutepio democraacutetico a separaccedilatildeo de poderes

e ateacute mesmo a efetividade de direitos fundamentais Diante disso acabam por vir

novamente agrave tona antigos questionamentos relativos agrave legitimidade democraacutetica da

jurisdiccedilatildeo constitucional

A judicializaccedilatildeo da Poliacutetica aqui entendida como a dependecircncia de

Tribunais e dos meios judiciais para abordarsolucionar impasses morais fundamentais

questotildees de poliacuteticas puacuteblicas e controveacutersias poliacuteticas eacute um fenocircmeno mundial Embora

muitas questotildees de poliacuteticas puacuteblicas ainda permaneccedilam aleacutem do alcance do Judiciaacuterio eacute

fato incontestaacutevel que tem havido uma deferecircncia das outras esferas do Poder no sentido de

acolher a intrusatildeo do mesmo em suas prerrogativas o que acaba por acelerar o processo de

judicializaccedilatildeo das agendas poliacuteticas (HIRSCHL 2008)26

26 Hirschl faz importante observaccedilatildeo sobre um niacutevel diferente de judicializaccedilatildeo o qual denomina de

judicializaccedilatildeo da acutemega-poliacuteticaacute a qual seria mais impactante e consequentemente mais preocupante De

acordo com o autor ldquoToday not a single week passes without a national high court somewhere in the world

releasing a major judgment pertaining to the scope of constitutional rights or the limits on legislative or

executive powers The most common are cases dealing with procedrual justice and criminal lsquodue processrsquo

rights Aggregate data suggest that approximately two-thirds of all constitutional rights cases in the lsquoworld of

new constitutinalismrsquo deal with that type of rights Also common are rulings involving classic civil liberties

the right to privacy and formal equality This ever-expanding body of civil liberties jurisprudence has

expanded and fortified the boundaries of the constitutionally protected private sphere (often perceived as

threatened by the long arm of the state and its regulatory laws) and hastransformed numerous policy areas

involving individual freedoms In recent years we have seen the emergence of another level of judicialized

politics reliance on courts and judges for dealing with what we might call lsquomega-politicsrsquo ndash core political

controversies that define the boundaries of the collective or cut through the heart of entire nations This level

of judicialization includes several subcategories judicial scrutiny of executive-branch prerogatives in the

realms of macroeconomic planning or national security (ie the demise of what constitutional theorists call

the lsquopolitical questionrsquo doctrine) judicialization of electoral processes judicial corroboration of regime

transformation fundamental restorative-justice dilemmas and above all the judicialization of formative

25

Com o reconhecimento internacional da importacircncia da proteccedilatildeo dos

direitos fundamentais e o consequente entendimento de que a enunciaccedilatildeo desses direitos na

Carta Magna determina por si soacute um direito subjetivo em favor dos cidadatildeos o Estado

passou a ser responsaacutevel pela realizaccedilatildeo de poliacuteticas puacuteblicas que visem agrave sua efetividade

natildeo mais sendo suficiente apenas que natildeo os viole mas tambeacutem que aja de forma a propiciar

a sua eficaacutecia

Assim o Judiciaacuterio passou a ser visto como o principal centro de

discussatildeo sobre a efetividade desses direitos principalmente pela sociedade que encontrou

nas demandas judiciais um meio de coagir o Estado a dar cumprimento e efetividade aos

direitos constitucionalmente assegurados O progressivo aumento dessas demandas fez com

que fosse possiacutevel uma realizaccedilatildeo do controle judicial das poliacuteticas puacuteblicas estatais

favorecendo a judicializaccedilatildeo de temas que antes eram reservados ao campo da poliacutetica27

Esse cenaacuterio tambeacutem propiciou a ocorrecircncia de outro fenocircmeno

designado como ativismo judicial ou governo de juiacutezes28 que a par da sua difiacutecil e

heterogecircnea conceituaccedilatildeo deve aqui ser entendido como a excessiva atividade criativa do

juiz constitucional29

Tanto a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas como o ativismo judicial

podem ser identificados como patologias dentro do sistema da jurisidiccedilatildeo constitucional sob

o ponto de vista do princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes (TAVARES DA SILVA 2014) eis

que ocasionam um excesso de autonomia e poder ao Judiciaacuterio em detrimento dos demais

poderes facilitando inclusive a usurpaccedilatildeo de competecircncias

collective identity nation-building processes and struggles over the very definition or raison decirctre of the polity

as such ndash arguably the most troubling type of judicialization from a participatory democracy stanpoint These

emerging areas of judicialized politics expand the boundaries of national high-court involvement in the

political sphere beyond any previous limitrdquo

27 Esse eacute um tema muito discutido no Brasil onde haacute um grande nuacutemero de demandas judiciais - individuais e

coletivas - que questionam a efetividade de direitos fundamentais como o direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo etc Sobre

o assunto ver VALLE Vanice Regina Liacuterio do Judicializaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicas no Brasil Ateacute onde

podem nos levar as asas de Iacutecaro In Themis Revista de Direito da Universidade Nova de Lisboa ano XI

nordm 2021 2011

28 A criaccedilatildeo dessas expressotildees eacute respectivamente atribuiacuteda agrave Arthur Schlesinger Jr e Walter Clark

29 Sobre o ativismo judicial ver URBANO 2012 p 87- 101

26

Somado a esses fenocircmenos outro importante componente que ajudou

a reacender o debate30 foi a recente transposiccedilatildeo do modelo americano do judicial review

fundado na supremacia judicial para paiacuteses da Commonwealth tradicionalmente centrados

em um modelo de soberania parlamentar a qual seraacute melhor abordada no toacutepico a seguir

Diante das evidentes dificuldades de harmonizaccedilatildeo do modelo de

revisatildeo judicial das leis para paiacuteses onde ateacute entatildeo o Parlamento era soberano expoentes

doutrinadores como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron voltaram sua atenccedilatildeo para a anaacutelise

das vantagens e desvantagens da realizaccedilatildeo de um controle judicial dos atos do Parlamento

e da sua legitimidade democraacutetica

Dworkin (2006) postula uma ldquoconcepccedilatildeo constitucional de

democraciardquo31 segundo a qual o regime democraacutetico demanda a tomada decisotildees coletivas

por instituiccedilotildees que tratem de forma isonocircmica todos os cidadatildeos fato que nem nem sempre

iraacute ocorrer em procedimentos majoritaacuterios Assim o Autor defende que o primordial para a

legitimidade democraacutetica de uma decisatildeo eacute o seu conteuacutedo substantivo e natildeo propriamente

o procedimento em si realizado para a sua elabraccedilatildeo

Sendo assim alega a legitimidade democraacutetica do controle de

constitucionalidade das leis realizada pelo Poder Judiciaacuterio eis que esta seria no seu

entender a instacircncia do Poder mais apta a fornecer a ldquoresposta certardquo sobre direitos

fundamentais (DWORKIN 2001)

30 Necessaacuterio esclarecer que o controle de constitucionalidade sempre foi alvo de desconfianccedila sob o ponto de

vista da teoria democraacutetica durante muitos anos importantes estudiosos concentraram esforccedilos tentando buscar

uma justificativa capaz de legitimaacute-lo como o famoso debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt Todavia o

debate de hoje o qual interessa para o presente trabalho se funda em argumentos mais complexos por razotildees

didaacuteticas natildeo iremos retomar ao debate mais antigo

31ldquoSe rejeitamos a premissa majoritaacuteria precisaremos de uma explicaccedilatildeo diferente e melhor do valor e da

finalidade da democracia Vou defender agora uma explicaccedilatildeo ndash que chamo de concepccedilatildeo constitucional da

democracia ndash que efetivamente rejeita a premissa majoritaacuteria Segundo essa explicaccedilatildeo o fato de as decisotildees

coletivas serem sempre ou normalmente as decisotildees que a maioria dos cidadatildeos e tomariam se fossem

plenamente informados e racionais natildeo eacute nem uma meta nem uma definiccedilatildeo de democracia O objetivo que

define a democracia tem de ser diferente que as decisotildees coletivas sejam tomadas por instituiccedilotildees poliacuteticas

cuja estrutura composiccedilatildeo e modo de operaccedilatildeo dediquem a todos os membros da comunidade enquanto

indiviacuteduos a mesma consideraccedilatildeo e o mesmo respeito () a concepccedilatildeo constitucional requer esses

procedimentos majoritaacuterios em virtude de uma preocupaccedilatildeo com a igualdade dos cidadatildeos e natildeo por causa de

um compromisso com as metas da soberania da maioria Por isso natildeo opotildee objeccedilatildeo alguma ao emprego deste

ou daquele procedimento natildeo majoritaacuterio em ocasiotildees especiais nas quais tal procedimento poderia proteger

ou promover a igualdade que segunda essa concepccedilatildeo eacute a proacutepria essecircncia da democracia e natildeo aceita que

essas exceccedilotildees sejam causa de arrependimento moralrdquo (DWORKIN Ronald O Direito da Liberdade Satildeo

Paulo Martins Fontes 2006 p 26)

27

Em contrapartida Waldron (1999) sustenta que a legitimidade

democraacutetica de uma decisatildeo coletiva natildeo pode ser julgada a partir dos seus resultados como

propotildee Dworkin mas sim pelo caraacuteter democraacutetico do procedimento de tomada da decisatildeo

Partindo do princiacutepio da existecircncia de um grande dissenso acerca dos direitos fundamentais

dentro da sociedade entende que natildeo eacute legiacutetimo que predomine como correta entre as

diversas visotildees existentes aquela enunciada pelo Judiciaacuterio

Segundo o Autor o tradicional modelo do judicial review aliado agrave

supremacia do Judiciaacuterio natildeo eacute o meio mais adequado para a tomada de decisatildeo final em

uma sociedade livre e democraacutetica Apesar de criticar severamente essa praacutetica natildeo ignora

a sua existecircncia na maioria dos paiacuteses e faz uma distinccedilatildeo entre os diversos sistemas

classificando-os em sistemas fortes intermediaacuterios e fracos de acordo com a quantidade de

poder que eacute atribuiacutedo ao Judiciaacuterio (WALDRON 2014)

Neste sentido eacute importante a distinccedilatildeo que propotildee entre judicial review

e supremacia judicial O primeiro conceitua como uma forma de controle judicial das leis

que na sua melhor concretizaccedilatildeo praacutetica pode operar como um poder modesto de restriccedilatildeo

jaacute a supremacia judicial como a ideia de que os juiacutezes satildeo supremos e ateacute soberanos na

poliacutetica estando todos os outros poderes poliacuteticos a eles subordinados (WALDRON 2014

p 5)

Esclarece por exemplo que nos Estados Unidos haacute uma supremacia

judicial natildeo necessariamente pela adoccedilatildeo de um modelo forte de revisatildeo judicial mas sim

pela forma que este vem sendo exercido pela Suprema Corte Americana (WALDRON

2014 p 11)

O raciociacutenio desenvolvido por Wladron eacute importante principalmente

para demonstrar que natildeo deve haver uma vinculaccedilatildeo necessaacuteria entre judicial review e

supremacia judicial Ou seja para o autor a supremacia judicial e seus efeitos negativos pode

e deve ser combatida sem que para isso tenha-se que abolir a praacutetica da revisatildeo judicial das

leis a qual pode ateacute ser considerada como uma praacutetica boa e necesaacuteria

Com base nesse raciociacutenio atualmente o tradicional modelo de judicial

review aliado a supremacia do Poder Judiciaacuterio tem sido um dos maiores alvos de criacuteticas da

teoria constitucional natildeo apenas sob a oacutetica da legitimidade democraacutetica mas tambeacutem pelo

seu resultado no que tange a verdadeira efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

28

O excesso de poder concedido ao Judiciaacuterio passou entatildeo a ser visto

com maus olhos em razatildeo de fenocircmenos como o ativismo judicial e a judicializaccedilatildeo poliacutetica

levando a doutrina a uma busca incessante por formas de combate a essas patologias

Em face disso alguns Estados de tradiccedilatildeo parlamentar cientes dessa

realidade negativa vivenciada nos demais paiacuteses poreacutem convencidos da necessidade de

implementaccedilatildeo de um sistema de revisatildeo judicial das leis para uma maior efetivaccedilatildeo dos

direitos fundamentais buscaram desenvolver modelos alternativos aos ateacute entatildeo existentes

Uma das propostas desses novos modelos eacute superar o problema da

legitimidade democraacutetica do judicial review mediante a promoccedilatildeo de um reequiliacutebrio entre

o Legislativo e Judiciaacuterio conforme se leraacute nas proacuteximas paacuteginas

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o

surgimento de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak

form of judicial review

A evoluccedilatildeo do judicial review na medida em que os Estados foram se

confrontando em pleno seacuteculo XX com o problema da escolha de mecanismos de controle

de constitucionalidade para os seus sistemas normativos procurando ajustar os modelos jaacute

existentes agraves suas realidades permitiu o desenvolvimento de diversos novos modelos

(TAVARES DA SILVA 2014)

Entre 1982 e 1998 paiacuteses como Canadaacute Nova Zelacircndia e Reino Unido

que ateacute entatildeo viviam sob a eacutegide de um sistema pautado na supremacia do Parlamento ao

adotarem um Bill of Rigths instituiacuteram um modelo de revisatildeo judicial a partir do tradicional

modelo americano poreacutem tentando uma nova forma de equiliacutebrio entre os poderes ateacute entatildeo

inexistente

Esse modelo foi denominado por Tushnet como weak form of judicial

review em oposiccedilatildeo ao modelo americano que constitui um strong form of judicial review

no qual a interpretaccedilatildeo constitucional efetuada pela Suprema Corte eacute praticamente

irreversiacutevel e inalteraacutevel por maiorias legislativas ordinaacuterias (TUSHNET 2009 p 33)

O novo modelo traduz-se basicamente em uma forma de controle de

constitucionalidade onde existem mecanismos de respostas da populaccedilatildeo agravequelas decisotildees

29

que lhes parecem erradas visando com isso diminuir a tensatildeo natural relativa a legitimidade

democraacutetica do judicial review

Nele a interpretaccedilatildeo judicial das provisotildees constitucionais pode ser

revisada pelo legislativo em um prazo relativamente curto usando uma regra de decisatildeo natildeo

muito diferente da que eacute usada no processo legislativo cotidiano (TUSHNET 2009) Com

isso tem-se um modelo que dissocia a jurisdiccedilatildeo constitucional da supremacia judicial

permitindo tambeacutem ao Legislativo o pronunciamento

Gardbaum (2013) identifica que este modelo foi feito sob a exata

medida para permitir uma maior proteccedilatildeo juriacutedica aos direitos dentro de paiacuteses com culturas

poliacuteticas nas quais haacute um apego substancial agrave soberania parlamentar como provedora de uma

longa e em grande parte bem sucedida tradiccedilatildeo constitucional democraacutetica32

Em siacutentese o novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional adotado pelos

paiacuteses da Commonwealth adveacutem entatildeo da busca pela conciliaccedilatildeo entre a necessidade de

proteccedilatildeo dos novos direitos fundamentais e a tradiccedilatildeo da supremacia parlamentar o que

certamente natildeo haacute no tradicional modelo norte-americano

Cada um dos paiacuteses adeptos desse modelo buscou em suas

especificidades adotar mecanismos que prometiam a possibilidade de um exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional pautado no equiliacutebrio institucional sugerindo uma

responsabilidade conjunta pela decisatildeo final aleacutem de permitir o exerciacutecio de um diaacutelogo

deliberativo entre o Judiciaacuterio e o Legislativo no tocante a aplicaccedilatildeo e proteccedilatildeo dos direitos

fundamentais (GARDBAUM 2013) 33

Na praacutetica pode-se dizer que o marco inicial do denominado sistema

brando de constitucionalidade se deu com o advento da Carta Canadense de 198234 a qual

32 ldquoMost importantly while granting courts the power to enforce fundamental rights it decouples judicial

review from judicial supremacy by empowering legislatures to have the final word This new model was

custom-built to permit greater legal protection of rights within political cultures in which there is substantial

attachment to parliamentary sovereignty as having provided a long and largely successful tradition of

constitutionalist democracyrdquo (GARDBAUM 2013 p 760)

33 Sobre a evoluccedilatildeo do constitucionalismo nos paiacuteses da Commonwealth ver tambeacutem ZINES Leslie

Constitutional change in the Commonwealth Cambridge Cambridge University Press 1991 34 Constitution Act 1982 Disponiacutevel em lthttplaws-loisjusticegccaengConstindexhtmlgt

30

traz na sua Seccedilatildeo 3335 a previsatildeo da notwithstanding clause o que permite ao Legislativo

determinar a aplicaccedilatildeo de um diploma normativo expressamente reconhecido pelo Judiciaacuterio

como inconstitucional e na Seccedilatildeo 136 com a previsatildeo da possibilidade do Legislador reeditar

uma norma que configure e limite direito consagrado nas seccedilotildees 2 e de 7 a 15 e que jaacute tenha

sido objeto de reprovaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio desde que fundada em justificativa razoaacutevel

A despeito das criacuteticas dirigidas a esses mecanismos as quais seratildeo

abordadas ao longo do presente trabalho a experiecircncia Canadense chamou a atenccedilatildeo de

diversos doutrinadores por todo o mundo bem como inspirou outros paiacuteses de tradiccedilatildeo

parlamentar a adotar esse novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional

O Reino Unido por exemplo com a aprovaccedilatildeo do Human Rights Act

(HRA) em 1998 passou a adotar o mecanismo da interpretive obligation e de declarations

of incompability a Nova Zelacircndia tambeacutem apoacutes a aprovaccedilatildeo da sua Carta de Direitos

Humanos introduziu mecanismo similar agrave claacuteusula interpretativa da Inglaterra

Logo apesar de cada paiacutes adotar mecanismos diferentes pode-se dizer

que adotam um modelo fraco de controle de constitucionalidade eis que neles natildeo existe a

ideia de supremacia judicial ou seja a uacuteltima palavra em mateacuteria de interpretaccedilatildeo

constitucional natildeo eacute dada necessariamente pelo Judiciaacuterio havendo a possibilidade de

contradita pelo Legislativo e ateacute mesmo de prevalecircncia da interpretaccedilatildeo deste uacuteltimo

Dessa maneira a partir da observaccedilatildeo dessas novas experiecircncias dos

problemas oriundos da praacutetica do ativismo judicial da crescente judicializaccedilatildeo da Poliacutetica

das controveacutersias sobre a legimitidade da jurisdiccedilatildeo constitucional e da incessante busca pela

efetividade de direitos eclodem inuacutemeras teorias que tentam explicar e fundamentar a

existecircncia de um diaacutelogo entre Legislativo e Judiciaacuterio no seio da jurisdiccedilatildeo constitucional

satildeo as denomidadas teorias dialoacutegicas as quais seratildeo expostas e analisadas na sequecircncia de

forma sistemaacutetica

35 ldquo33 (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the

legislature as the case may be that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision

included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charterrdquo

36 ldquo1 The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject

only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic

societyrdquo

31

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais

Antes de iniciar a anaacutelise das respectivas teorias importa esclarecer que

apesar das mesmas terem se desenvolvido doutrinariamente em sua maioria e com maior

forccedila apoacutes a criaccedilatildeo do weak judicial review como explicado ateacute aqui algumas delas satildeo

anteriores agrave isso e fruto da anaacutelise de sistemas tradicionais como o do proacuteprio Estados

Unidos conforme seraacute demonstrado na sequecircncia

Eacute necessaacuterio explicar que a referecircncia agrave ldquodiaacutelogos institucionaisrdquo apesar

do reconhecimento da existecircncia de diversas instituiccedilotildees no acircmbito estatal estaacute-se

privilegiando especificamente a interaccedilatildeo entre as Cortes Constitucionais e o Parlamento

sobretudo porque o cerne do debate acerca da legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional restringe-se a essas duas vertentes do Poder ficando o executivo de fora pois

segundo a tradicional doutrina nunca foi considerado forte candidato a detentor da uacuteltima

palavra no processo de interpretaccedilatildeo constitucional Dito isso explicar-se-aacute o que as teorias

possuem em comum e quais os seus fundamentos basilares

Como jaacute demonstrado a ideia de diaacutelogo institucional surge a partir do

novo paradigma do constitucionalismo contemporacircneo que tem por objetivo natildeo mais

analisar quem deve interpretar a Constituiccedilatildeo mas sim buscar uma teoria que seja construiacuteda

a partir de uma proposta cooperativa por intermeacutedio da qual as instituiccedilotildees possam

compartilhar fundamentos em comum ao operacionalizar as ordens juriacutedica e poliacutetica

Esse entendimento eacute consequecircncia da anaacutelise do novo modelo de

jurisdiccedilatildeo constitucional iniciado no Canadaacute o qual aponta para a necessidade de

reestabelecimento de um equiliacutebrio entre as instituiccedilotildees por meio da alocaccedilatildeo de

responsabilidade reciacuteproca entre Tribunais e Parlamento na formulaccedilatildeo de poliacuteticas e

legislaccedilatildeo

Ou seja as teorias dialoacutegicas partem da premissa de que muitas vezes a

decisatildeo judicial natildeo seraacute suficiente para a resoluccedilatildeo de um conflito sobre direitos sobretudo

nos casos relativos agrave efetivaccedilatildeo de direitos fundamentais nos quais existem limitaccedilotildees que

32

ultrapassam a seara da competecircncia judicial portanto natildeo pode a decisatildeo judicial ser

considerada o fim da linha dentro da jurisdiccedilatildeo constitucional principalmente quando se

busca a maacutexima eficaacutecia de direitos fundamentais

Em contraste com as teorias de interpretaccedilatildeo que propotildeem criteacuterios que os

juiacutezes devem utilizar para resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais as teorias de diaacutelogo

centram-se no processo institucional por meio do qual as decisotildees sobre o significado

constitucional satildeo feitas sugerindo que este envolve a elaboraccedilatildeo compartilhada do

significado constitucional entre o Judiciaacuterio e outros atores (BATEUP 2005)

As teorias que abordam o exerciacutecio de um diaacutelogo institucional na

resoluccedilatildeo dos conflitos consitucionais buscam em primeiro lugar entender e verificar como

essa interaccedilatildeo ocorre qual o seu significado reforccedilando o princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes

a partir da percepccedilatildeo de que todas as instituiccedilotildees cada uma em sua especificidade satildeo

responsaacuteveis por uma parcela da tarefa da interpretaccedilatildeo constitucional

As teorias dialoacutegicas natildeo fornecem respostas certas para os casos difiacuteceis

de interpretaccedilatildeo mas despertam um processo no qual todos participam na busca dessa

resposta Rejeita os extremos tanto da atuaccedilatildeo judicial como da atuaccedilatildeo legislativa a Corte

natildeo impede que a prevalecircncia da legislaccedilatildeo mas induz o Parlamento a assumir a

responsabilidade poliacutetica e apresentar justificativas razoaacuteveis para suas escolhas no tocante

agrave restriccedilatildeo de direitos (ROACH 2001)

Nesse sentido Sustein e Vermule (2002) indicam a necessidade de uma

virada institucional no pensamento sobre a interpretaccedilatildeo constitucional chamando a atenccedilatildeo

para a necessidade de observaccedilatildeo da capacidade das instituiccedilotildees e dos efeitos dinacircmicos de

qualquer abordagem especiacutefica e de suas consequecircncias

A partir dessa ideia as teorias do diaacutelogo institucional sugerem que natildeo

deve haver um predomiacutenio de uma instituiccedilatildeo sobre a outra quando do exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional mas sim uma forccedila tarefa uma atuaccedilatildeo conjunta das mesmas

Sendo assim diversas teorias tecircm se proliferado no sentido de fundamentar

agrave abertura ao diaacutelogo no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional visando sobretudo o

restabelecimento do equiliacutebrio entre os poderes como fundamento de uma legitimidade

democraacutetica a defesa de um sistema brando de controle de constitucionalidade e a

concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais

33

Buscar-se-aacute na continuidade deste capiacutetulo analisar aacute luz das teorias

dialoacutegicas algumas praacuteticas do Judiciaacuterio e Legislativo a fim de identificar ateacute que ponto

essas teorias podem ser consideradas como efetivadoras de um diaacutelogo concreto e

substancial no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional e quais seus contributos no tocante a

superaccedilatildeo dos problemas relativos a sua legitimidade e no combate ao ativismo

Entretanto antes de fazer a exposccedilatildeo de cada teoria e seus efeitos praacuteticos

em especiacutefico eacute imprescindiacutevel destacar que haacute na doutrina uma aparente diferenciaccedilatildeo

entre tipos de diaacutelogo gerando uma dicotomia diaacutelogo formal e diaacutelogo material a qual

passamos a explorar no toacutepico seguinte

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material

Para que se possa analisar de forma mais clara e eficaz as teorias

dialoacutegicas e suas respectivas praacuteticas se faz necessaacuterio primeiramente entender o que seria

um verdadeiro diaacutelogo e quando este pode ser considerado verdadeiramente promissor no

sentido de cumprir os objetivos a que a teoria se propotildee

De iniacutecio pode-se afirmar que essa tarefa eacute aacuterdua eis que nela residem

justamente os maiores alvos das criacuteticas direcionadas as teorias dialoacutegicas conforme veremos

na sequecircncia Apesar de todas as benesses que a ideia de um diaacutelogo constitucional

apresenta a sua praacutetica ainda eacute um pouco conflituosa eis que nem tudo aquilo que alguns

denominam de ldquodiaacutelogordquo deve ser de fato assim considerado

Na definiccedilatildeo de Dor (2000) o diaacutelogo material ou substantivo ocorre

quando haacute o comprometimento e engajamento de todos os participantes na busca de uma

soluccedilatildeo harmoniosa que conteraacute tanto a interpretaccedilatildeo do Tribunal relativa a uma questatildeo

constitucional como o interesse do legislador

Ou seja no desenvolvimento do diaacutelogo em seu sentido material haacute a

conciliaccedilatildeo entre a interpretaccedilatildeo judicial e os interesses do legislador buscando o Tribunal

articular as falhas da legislaccedilatildeo e o legislador a incluir nas suas iniciativas a interpretaccedilatildeo

do Tribunal buscando soluccedilotildees para alcanccedilar o seu objetivo agrave luz dessa interpretaccedilatildeo

Jaacute o diaacutelogo no sentido formal ocorre quando a atuaccedilatildeo legislativa

pouco ou nada acrescenta ao resultado final servindo apenas para ldquocarimbarrdquo a decisatildeo

34

judicial ou seja quando haacute a total deferecircncia do Legislativo agrave decisatildeo judicial

Tremblay (2005) tambeacutem em importante anaacutelise sobre o tema ao tratar

dos limites da teoria dos diaacutelogos institucionais apesar de natildeo negar a possibilidade da sua

concretizaccedilatildeo praacutetica introduz duas concepccedilotildees geneacutericas de diaacutelogos os de conversaccedilatildeo e

os de deliberaccedilatildeo

Para o Autor os diaacutelogos pautados em uma conversaccedilatildeo satildeo em

siacutentese aqueles que ocorrem de uma maneira mais informal e espontacircnea no qual haacute uma

troca de ideias sentimentos ou opiniotildees sem um comprometimento das partes com um

entendimento em comum um aprendizado ou descoberta de novas perspectivas natildeo haacute

pois um empenho na argumentaccedilatildeo ou um debate forte Seria de certa forma como um

diaacutelogo entre amigos apoacutes uma refeiccedilatildeo

Em contrapartida a concepccedilatildeo deliberativa de diaacutelogo consiste em

praacutetica semelhante agrave conversaccedilatildeo pois tambeacutem haacute troca de ideias sentimentos e opiniotildees

entre duas ou mais pessoas poreacutem de maneira mais formal e menos espontacircnea Na

deliberaccedilatildeo as partes possuem um mesmo propoacutesito buscam por intermeacutedio da troca de

argumentos e ideias a resoluccedilatildeo coletiva de conflitos ou problemas

Sendo assim o diaacutelogo pautado na conversaccedilatildeo consistiria em um

diaacutelogo meramente formal o qual segundo alguns autores natildeo deve ser considerado como

uma forma efetiva de diaacutelogo eis que natildeo haacute uma verdadeira inteiraccedilatildeo entre os poderes mas

tatildeo somente uma possibilidade de resposta de um ao outro

Desta forma pode-se inferir que para que haja a verdadeira

concretizaccedilatildeo dos objetivos propostos pela teoria do diaacutelogo institucional a simples

formulaccedilatildeo pautada em um diaacutelogo formal natildeo seria suficiente fazendo-se necessaacuteria a

ocorrecircncia de uma deliberaccedilatildeo concreta entre os poderes uma verdadeira deliberaccedilatildeo a fim

de chegar a consenso no que tange a interpretaccedilatildeo constitucional

Neste estudo natildeo se despreza nenhuma dessas concepccedilotildees de diaacutelogo

ao contraacuterio busca-se demonstrar justamente aquelas praacuteticas que mais se coadunam com a

concepccedilatildeo de um diaacutelogo material poreacutem tambeacutem ressaltando os benefiacutecios daquelas que

consistam apenas uma vertente formal

Feita essa diferenciaccedilatildeo passa-se a expor de maneira mais especiacutefica

35

as teorias dialoacutegicas e suas manifestaccedilotildees praacuteticas Utilizar-se-aacute didaticamente a

sistematizaccedilatildeo das teorias feita por Christine Bateup sobretudo no que tange a classificaccedilatildeo

das mesmas jaacute que nosso objetivo eacute tentar abordar o maior nuacutemero possiacutevel de teorias e

praacuteticas

A exposiccedilatildeo inicia-se pela anaacutelise da praacutetica sugerida pela doutrina

como dialoacutegica em paiacuteses que possuem um controle de constitucionalidade forte ou seja

inicialmente formulado com base em uma supremacia do Judiciaacuterio na tarefa de revisatildeo

judicial das leis

Apoacutes o que seraacute mencionado a praacutetica dialoacutegica nos paiacuteses que adotam

um controle fraco de constitucionalidade onde a ideia de diaacutelogo a priori eacute mais evidente

pelo fato do proacuteprio modelo constitucional prever mecanismos voltados para esse fim

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial

As teorias fundadas no meacutetodo judicial satildeo aquelas que defendem que

o diaacutelogo deve ocorrer dentro da decisatildeo judicial Tecircm como elemento central a defesa do

uso consciente pelo Judiciaacuterio de teacutecnicas de tomada de decisotildees que estimulem e incentivem

o debate mais amplo sobre o significado constitucional com - e entre - os poderes poliacuteticos

Para a praacutetica dessa modalidade de diaacutelogo natildeo haacute a exigecircncia da

existecircncia de mecanismos formais de relaccedilatildeo institucional eis que o diaacutelogo se estabelece

natildeo pela observaccedilatildeo de um preceito especiacutefico preacutevio mas pela simples interaccedilatildeo entre os

distintos ramos do Poder por essa razatildeo eacute possiacutevel encontrar os maiores exemplos desse

tipo de diaacutelogo em sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional centrados na supremacia judicial

conforme se leraacute a seguir

Bateup subdivide essas formas de diaacutelogo em duas categorias as

denominadas de aconselhamento judicial (judicial advice- giving) e as teorias centradas no

processo (process centered rules)

Antes de se tratado cada categoria em especiacutefico necessaacuterio destacar

mais uma vez que o foco neste caso estaacute em buscar exemplos da manifestaccedilatildeo dessa teoria

na jurisdiccedilatildeo constitucional de paiacuteses que adotam um modelo de revisatildeo judicial inspirado

no tradicional modelo norte americano justamente para tentar verificar se neles tambeacutem haacute

36

uma possibilidade de diaacutelogo jaacute que adotam um sistema forte de controle de

constitucionalidade sugerindo o que alguns autores chamam de ldquoenfraquecimento do

controle de constitucionalidaderdquo e fazer o contraponto com a forma de diaacutelogo estabelecida

em jurisdiccedilotildees constitucionais que adotam o weak judicial review para verificar onde se

assemelham e onde se distanciam

Reassalte-se ainda que o objetivo natildeo eacute exaurir todas as questotildees e

pormenores praacuteticos e teoacutericos dos exemplos que seratildeo dados a seguir mas tatildeo somente

abordar as questotildees referentes ao potencial dialoacutegico dos institutos juriacutedicos mencionados

que eacute o que interessa para o alcance do objetivo do presente trabalho

81 Aconselhamento judicial

As teacutecnicas de aconselhamento judicial consistem em formas proativas

de interpretaccedilatildeo constitucional e construccedilatildeo de decisotildees que o Judiciaacuterio recomendan o curso

de accedilatildeo do Poder Legislativo e busca aconselhaacute-lo com o obejtivo de evitar futuros

problemas constitucionais

O uso dessas teacutecnicas visa assegurar que os ramos poliacuteticos visualizem

e entendam a interpretaccedilatildeo constitucional feita pelo Judiciaacuterio para que com isso elaborem

a legislaccedilatildeo de acordo com a mesma ou ainda alterem a legislaccedilatildeo em vigor para evitar

discrepacircncias (BATEUP 2005 p17)

Por natildeo existir uma forma predeterminada para promoccedilatildeo do

aconselhamento judicial nem a necessidade de previsatildeo de um mecanismo especiacutefico para

tanto ele se traduz na praacutetica de inuacutemeras formas Sendo assim natildeo haacute como enumerar todas

as suas possibilidades praacuteticas de forma exaustiva razatildeo pela qual foram selecionadas as

mais importantes e evidentes

811 Constitutional road maps

A doutrina americana reporta-se agraves decisotildees judiciais denominadas de

constitutional road maps mediante as quais o Judiciaacuterio pronuncia a inconstitucionalidade de

uma lei mas ao mesmo tempo aponta os caminhos possiacuteveis a serem seguidos pelo

Legislativo para a correccedilatildeo da incompatibilidade

37

Essa teacutecnica foi utilizada pela Suprema Corte Americana no

julgamento do caso City of Chicago v Morales37 no qual foi analisada a constitucionalidade

da Chicagoacutes gang-loitering law lei que impedia a congregaccedilatildeo puacuteblica de membros de

gangues e seus associados

A lei foi considerada inconstitucional por ser vaga e violar o devido

processo legal poreacutem apesar de declarara inconstitucionalidade a Suprema Corte proferiu

decisatildeo esboccedilando de forma detalhada as alternativas legais com potencial para sobreviver

ao escrutiacutenio judicial

As diretrizes para a elaboraccedilatildeo de um estatuto legal em consonacircncia

com a Constituiccedilatildeo foram traccediladas no voto da Juiacuteza Sandra OrsquoConnor as quais em sua

maioria foram seguidas pelo Legislativo na elaboraccedilatildeo do novo diploma legal

aproximadamente trecircs anos depois razatildeo pela qual a decisatildeo eacute apontada pela doutrina como

fruto de diaacutelogo

Apesar de neste caso a decisatildeo da Suprema Corte ter servido de diretriz

para a elaboraccedilatildeo de um novo diploma legal nem sempre eacute o que ocorre A teacutecnica do

constitutional road map eacute alvo de muitas criacuteticas sendo considerada uma das teacutecnicas mais

radicais e perigosas de incentivo poacutes-invalidaccedilatildeo da lei pois ao derrubar a legislaccedilatildeo em

anaacutelise o Judiciaacuterio oferece um roteiro a ser seguido pelo Legislativo para criar um estatuto

legal que seja constitucional (LUNA 2001)

812 Sentenccedilas intermedias (declaraccedilotildees de mera incompatibilidade

e sentenccedilas apelativas)

No acircmbito europeu em especial no Direito alematildeo existem alguns

tipos de sentenccedilas oriundas do controle de constitucionalidade que satildeo consideradas como

teacutecnicas dialoacutegicas sob o ponto de vista das teorias fundadas no meacutetodo judicial Essas

sentenccedilas fazem parte do grupo das chamadas ldquosentenccedilas intermediasrdquo ou ldquosentenccedilas

37 Oportuno se faz esclarecer que natildeo se adentra nas questotildees faacuteticas do caso nem no meacuterito da decisatildeo por

fugir ao escopo do presente trabalho poreacutem a decisatildeo pode ser consultada na iacutentegra em

httpssupremejustiacomcasesfederalus52741casehtml

4

IacuteNDICE

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO 11

1 Os novos desafios do constitucionalismo 11

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional 14

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial 19

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate 23

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o surgimento

de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak form of judicial

review 28

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL 31

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais 31

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material 33

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 35

81 Aconselhamento judicial 36

82 Teorias centradas no processo 40

83 Criacuteticas agraves teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial 45

9 O especial caso da Aacutefrica do Sul 48

10 As teorias estruturais de diaacutelogo 51

10 1 Teorias de construccedilatildeo coordenada 52

5

11 As teorias dialoacutegicas da parceira 70

111 Criacuteticas agrave teoria da parceria 71

12 Fusatildeo dialoacutegica 72

121 Criacuteticas agrave teoria da fusatildeo dialoacutegica 73

13 Os mecanismos estruturais de diaacutelogo no sistema britacircnico e neozelandecircs 73

131 O mandado interpretativo e a declaraccedilatildeo de incompatibilidade no reino unido (seccedilatildeo 3 e 4

(2) do human rights act 1998) 74

132 O mandado interpretativo na experiecircncia neozelandesa 82

CAPIacuteTULO 3 ndash AS TEORIAS DIALOacuteGICAS NO SISTEMA DE JURSIDICcedilAtildeO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO UMA POSSIBILIDADE 87

14 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 2797df ndash a suacutemula 394 do

STF e a lei nordm 106282002 89

15 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 4543DF e a lei

131652015 96

16 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalide nordm 3772DF ndash a suacutemula 726 do

STF e a lei nordm 113012006 100

17 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade por omissatildeo nordm 3382MT 105

18 Diaacutelogo institucional siacutentese dos aspectos controversos e algumas consideraccedilotildees

acerca da sua consecuccedilatildeo praacutetica 109

CONCLUSAtildeO 116

BIBLIOGRAFIA 118

6

RESUMO

O objeto do presente trabalho satildeo as Teorias dos Diaacutelogos Institucionais

as quais se apresentam no acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional como uma alternativa para

resolver os problemas relacionados a legitimidade democraacutetica da revisatildeo judicial das leis

combater o ativismo judicial e propiciar uma maior efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

Inicialmente faz-se uma abordagem dos fatores que contribuiacuteram para o

seu desenvolvimento passando por questotildees relacionadas a expansatildeo do Poder Judiciaacuterio e

a adoccedilatildeo de um sistema de judicial review pelos paiacuteses da Commonwealth e o surgimento

do modelo fraco de controle de constitucionalidade (weak form of judicial review)

As teorias satildeo exploradas por meio da classificaccedilatildeo desenvolvida por

Chistine Bateup por meio de uma abordagem conceitual e praacutetica a fim de identificar os

aspectos positivos bem como as dificuldades da concretizaccedilatildeo das mesmas

Busca-se ainda verificar de que forma e em que medida essas teorias se

manifestam no sistema brasileiro o que eacute feito por meio de uma consulta a importantes

julgados do Supremo Tribunal Federal no ensejo do controle concentrado de

constitucionalidade

Ao final realiza-se um balanccedilo criacutetico dos aspectos controversos das

teorias identificando suas dificuldades praacuteticas bem como o seu potencial normativo

PALAVRAS-CHAVE judicial review supremacia judicial ativismo judicial legitimidade

democraacutetica teorias dialoacutegicas separaccedilatildeo de poderes

7

ABSTRACT

The focus of this study are the Theories of Institutional Dialogue which

are presented in the context of constitutional juridiction as an alternative to solve the

problems the democratic legitimacy of judicial review of laws combating judicial activism

and promote a greater realization of fundamental rights

Initially it is an approach of the factors that contributed to their

development through issues related to expansion of the Judiciary and the adoption of a

judicial review by the countries of the Commonwealth system and the emergence of weak

form of judicial review

The theories are operated by classification developed by Chistine Bateup

through a conceptual and practical approach in order to identify the positive and the

difficulties of their achieving

Also it is a search to verify how and to what extent these theories are

manifested in the Brazilian system which is done through a judged important verification of

the Supreme Court on the occasion of the concentrate constitutionality control

At the end it carried out a critical assessment of the controversial aspects

of the theories identifying their practical difficulties and its normative potential

KEYWORDS judicial review judicial supremacy judicial activism democratic

legitimacy dialogical theories separation of powers

8

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADI ndash Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade

Art ndash Artigo

CCORF ndash Canadian Charter of Rights and Freedoms

CEDH ndash Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem

CF88 ndash Constituiccedilatildeo Federal Brasileira de 1988

HRA ndash United Kingdomrsquos Bill of Rights Act

P ndash Paacutegina

PLS ndash Projeto de Lei do Senado

PEC ndash Projeto de Emenda Consrtitucional

RE ndash Recurso Extraordinaacuterio

STF ndash Supremo Tribunal Federal

9

INTRODUCcedilAtildeO

A complexidade das sociedades atuais o novo contexto internacional e a

redefiniccedilatildeo das concepccedilotildees de Constituiccedilatildeo impotildeem a reflexatildeo acerca do tradicional modelo

de jurisdiccedilatildeo constitucional e a sua capacidade de resoluccedilatildeo de conflitos de forma eficaz Se

antes o objetivo do constitucionalismo era assegurar direitos hoje a sua preocupaccedilatildeo gira

em torno da concretizaccedilatildeo dos mesmos

Fatores como o alargamento do Poder Judiciaacuterio o crescente ativismo

judicial e o surgimento de novos sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional dissociados da

tradicional ideia de supremacia judicial intensificam e fazem avanccedilar os debates acerca da

legitimidade do judicial review e da sua eficaacutecia no tocante a efetivaccedilatildeo dos direitos

fundamentais

Apesar de ser um tema recorrente na doutrina constitucional os debates

acerca da jurisdiccedilatildeo constitucional parecem estar longe do fim ao contraacuterio contam com

argumentos cada vez mais complexos e que ultrapassam o tradicional binocircmio Judiciaacuterio v

Legislativo e a disputa pela palavra final

O propoacutesito deste trabalho eacute contribuir para a reflexatildeo acerca do tema

utilizando como instrumento para tanto a exposiccedilatildeo e anaacutelise das Teorias dos Diaacutelogos

Institucionais as quais se propotildeem promover uma redefiniccedilatildeo do desenho institucional no

acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional a fim de conciliar a revisatildeo judicial das leis com o

princiacutepio democraacutetico e propiciar uma maior eficaacutecia dos direitos fundamentais

O conteuacutedo do primeiro capiacutetulo trata de aspectos mais gerais e

introdutoacuterios buscando demonstrar a importacircncia e atualidade do tema no contexto global

em face do novo paradigma constitucional pautado em relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo na sequecircncia

aborda-se por questotildees especiacuteficas relativas ao judicial review como o tradicional debate

acerca da sua legitimidade e da sua recente expansatildeo para os paiacuteses da Commonwealth as

quais contribuiacuteram decisivamente para o desenvolvimento das teorias dialoacutegicas

Apoacutes contextualizar o surgimento da ideia de um diaacutelogo institucional no

segundo capiacutetulo faz-se uma exposiccedilatildeo conceitual praacutetica e criacutetica das teorias dialoacutegicas

buscando extrair seus principais contributos bem como desmistificar vaacuterios aspectos

10

enaltecidos por alguns estudiosos a respeito das mesmas

Utiliza-se para fins didaacuteticos a classificaccedilatildeo feita por Christine Bateup a

qual agrupa as teorias em classes diferentes e a exposiccedilatildeo de exemplos concretos de cada

teoria trazendo ao final de cada toacutepico as principais criacuteticas concernentes a sua praacutetica

Feita a anaacutelise conceitual e exemplificativa de cada grupo teoacuterico bem

como a exposiccedilatildeo de suas respectivas criacuteticas a proposta do uacuteltimo capiacutetulo eacute verificar como

e em que medida as teorias dialoacutegicas estudadas encontram reflexo na praacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional brasileira atraveacutes da observaccedilatildeo de julgados do Supremo Tribunal Federal no

acircmbito do controle concentrado - ou abstrato - de constitucionalidade

A principal inquietaccedilatildeo que move este trabalho eacute verificar se o diaacutelogo

institucional na forma em que eacute proposto pelas principais teorias desenvolvidas ateacute nestas

primeiras deacutecadas do seacuteculo XXI eacute uma praacutetica possiacutevel de ser implementada ou tatildeo-

somente uma conjectura teoacuterica

11

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO

1 Os novos desafios do constitucionalismo

Antes de adentrarmos no tema central do presente trabalho eacute necessaacuterio

entender as novas premissas e diretrizes do constitucionalismo contemporacircneo Dizemos

isso por constatar que natildeo se pode analisar a jurisdiccedilatildeo constitucional de forma dissociada

do contexto histoacuterico e social em que se insere

Haumlrbele (2006) ensina que o constitucionalismo eacute por excelecircncia uma

criaccedilatildeo cultural Na mesma linha de raciociacutenio Bastos (2010) aduz que o constitucionalismo

acima de tudo revela-se como um fenocircmeno social dotado de caraacuteter juriacutedico Explica que

o seu caraacuteter social decorre de uma pressatildeo nascida do povo que objetiva o esvaziamento do

poder absoluto e o caraacuteter juriacutedico por representar a formaccedilatildeo da regulamentaccedilatildeo legal do

exerciacutecio do Poder aliada agrave implementaccedilatildeo da defesa da Constituiccedilatildeo

Dessa forma percebe-se que o constitucionalismo estaacute intimamente ligado

ao contexto social em que se insere Eacute por essa razatildeo que Canotilho (2003 p51) com

pertinecircncia afirma ser preferiacutevel referir-se a movimentos constitucionais pois natildeo haacute soacute um

constitucionalismo e sim diversos movimentos constitucionais com coraccedilotildees nacionais

mas tambeacutem com momentos de aproximaccedilatildeo entre si fornecendo uma complexa tessitura

histoacuterico-cultural

Reconhecida a influecircncia do contexto social no desenvolvimento do

constitucionalismo eacute correto afirmar que os desafios impostos agrave jurisdiccedilatildeo constitucional no

seacuteculo XXI natildeo satildeo os mesmo de outrora Se antes a preocupaccedilatildeo constitucional girava em

torno da limitaccedilatildeo do poder estatal da separaccedilatildeo de poderes e garantia de direitos e

liberdades hoje os problemas satildeo significativamente mais complexos devido ao proacuteprio

desenvolvimento da sociedade moderna

As consequecircncias do intenso processo de globalizaccedilatildeo que a humanidade

vivencia aumentam a complexidade da sociedade atual diminuem a distacircncia entre os

Estados criam novos pontos de convergecircncia entre eles estreitam as suas fronteiras

12

geograacuteficas Soma-se agrave isto o crescente fortalecimento dos mecanismos internacionais de

defesa dos Direitos Humanos e o aumento vertiginoso das normas internacionais Ora o

constitucionalismo como fenocircmeno social que eacute natildeo poderia ser imune a essas grandes

modificaccedilotildees

Jonatas Machado (2011 p33) salienta que o desenvolvimento dos

sistemas internacionais de proteccedilatildeo dos Direitos Humanos Europeu Americano e Africano

por si soacute constiuem uma revoluccedilatildeo constitucional na medida em que estabelecem uma

espeacutecie de jurisdiccedilatildeo constitucional de Direitos Humanos supranacional com capacidade de

condenar os Estados membros por violaccedilotildees a esses direitos

Destaca ainda que a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem tem

exercido um efeito direto no Direito Constitucional de numerosos Estados em todos os

continentes inspirando cataacutelogos de direitos liberdades e garantias sendo expressamente

mencionada como auxiliar interpretativo dos cataacutelogos internos ou sendo mesmo

incorporada no bloco de constitucionalidade de alguns Estados

Assim verifica-se a abertura da Constituiccedilatildeo ao Direito Internacional

gerando um novo paradigma constitucional com o surgimento de conflitos mais complexos

sobretudo pela pluralidade no tocante a interpretaccedilatildeo do conteuacutedo dos Direitos Humanos

Neves (2013) sintetiza claramente o momento do constitucionalismo atual

quando aduz que com a maior integraccedilatildeo da sociedade mundial os problemas

constitucionais que versam sobre de direitos humanos ou fundamentais e sobre o controle e

limitaccedilatildeo do poder tornaram-se insuscetiacuteveis de serem tratados por uma uacutenica ordem juriacutedica

estatal no acircmbito do seu territoacuterio vez que esses problemas passam a ser concomitantemente

relevantes para mais de uma ordem juriacutedica muitas vezes natildeo estatais que satildeo instadas a

oferecer respostas para a sua soluccedilatildeo

Nesse contexto o tradicional princiacutepio de soberania tanto do Estado como

do Texto Supremo que o rege acaba por ser relativizado jaacute que as relaccedilotildees sociais

econocircmicas poliacuteticas e tambeacutem juriacutedicas se desenvolvem cada vez mais no acircmbito

internacional ultrapassando os tradicionais limites do poder nacional1

1 Sobre a referida relativizaccedilatildeo do princiacutepio da soberania importante destacar que como bem leciona o ilustre

doutrinador portuguecircs Jonatas Machado a mesma natildeo significa de forma alguma o fim do Estado enquanto

organizaccedilatildeo juriacutedica de uma comunidade poliacutetica Natildeo pode haver uma eficaz proteccedilatildeo dos direitos humanos

13

A moderna doutrina fala em crise do constitucionalismo decorrente dessa

conjuntura2 eis que foi revelada a incapacidade do Estado nacional e o texto magno que o

rege para resolverem isoladamente os impasses constitucionais o que acarreta em uma

perda de forccedila da Constituiccedilatildeo

Desta feita o atual momento do constitucionalismo impotildee uma reflexatildeo

acerca do papel da Constituiccedilatildeo e consequentemente da jurisdiccedilatildeo constitucional reflexatildeo

que deve ser feita natildeo apenas sob seus aspectos internos mas sim de forma comprometida

com o contexto global que seraacute determinante na sua estruturaccedilatildeo sob pena de perda da sua

eficaacutecia A abertura cognitiva que o novo cenaacuterio de fluidez de fronteiras geograacuteficas e de

intensa circulaccedilatildeo de ideias determina em relaccedilatildeo a compreensatildeo e atualidade do sentido

constitucional vem inspirando uma nova visatildeo de constitucionalismo que contemple

arquiteturas de acomodaccedilatildeo institucional que conduzam a um exerciacutecio democraacutetico de

identificaccedilatildeo do sentido constitucional Surgem entatildeo novas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo

internas e externas ao Estado as quais representam a pedra de toque na atualidade (VALLE

2010 p 32)

Os novos desafios impostos ao constitucionalismo no seacuteculo XXI

sobretudo no tocante a compreensatildeo e delimitaccedilatildeo do conteuacutedo de direitos fundamentais tecircm

permitido a construccedilatildeo de alternativas agrave velha conclusatildeo de que na jurisdiccedilatildeo constitucional

deve existir um oacutergatildeo responsaacutevel por emanar a uacuteltima palavra na resoluccedilatildeo de conflitos jaacute

que nenhum dos atores consituticionais e braccedilos do Poder revela-se por si soacute aptos a

resolver os cada vez mais complexos problemas constitucionais

Em seguida aborda-se-aacute essa nova vertente do constitucionalismo e as

respectivas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo que vecircm surgindo como consequecircncia dessa mudanccedila de

paradigma

sem um Estado igualmente forte o que deve ocorrer eacute uma reconceitualizaccedilatildeo da soberania mediante a

limitaccedilatildeo de alguma das suas dimensotildees e fortalecimento de outras (MACHADO 2013)

2 Ver DOBNER Petra LOUGHLIN Martin (ed) The Twilight of ConstitutionalismOxford Oxford

University Press 2009

14

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional

Conforme pode ser observado no contexto do constitucionalismo atual

haacute uma mudanccedila de paradigma decorrente do reconhecimento do pluralismo como uma

constante dos novos problemas constitucionais A concretizaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sobretudo

no que tange a efetividade dos direitos fundamentais natildeo pode mais ser pensada de forma

singular devendo se reconhecer a multiplicidade de atores envolvidos nesse processo

Com esse objetivo eclodem inuacutemeras teorias que buscam legitimar

relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo distanciando-se cada vez mais da tradicional ideia de supremacia

seja no acircmbito interno de um Estado ou no espaccedilo internacional

Com isso emerge um conceito de ldquoconstitucionalismo cooperativordquo3 no

qual se albergam essas diversas teorias fundadas na criaccedilatildeo de mecanismos de cooperaccedilatildeo

entre os Estados e suas ordens juriacutedicas Nesse sentido merece destaque o conceito de

Estado constitucional cooperativo desenvolvido por Peter Haumlrbele (2007) como sendo um

Estado que encontra a sua identidade tambeacutem no Direito Internacional no entrelaccedilamento

das relaccedilotildees internacionais e supranacionais na percepccedilatildeo de cooperaccedilatildeo e

responsabilidade bem como no compromisso com a solidariedade e a paz

Tambeacutem com base nessa ideia de abertura e de cooperaccedilatildeo tem-se a

teoria do transconstitucionalismo desenvolvida pelo brasileiro Marcelo Neves4 e a

interconstitucionalidade do ilustre mestre Canotilho5

Apesar de diferentes em alguns aspectos o que essas duas modernas

teorias possuem em comum eacute justamente a tentativa de conciliaccedilatildeo entre o consitucionalismo

e o pluralismo da sociedade globalizada enfrentando a problemaacutetica do estabelecimento de

relaccedilotildees de acoplamento entre ordens nacionais distintas bem como destas com o direito

comunitaacuterio sem que percam a sua respectiva identidade nacional

Enquanto a interconstitucionalidade enfrenta o problema da articulaccedilatildeo

entre constituiccedilotildees e poderes constituintes com fontes e legitimidades diversas dentro de um

3 Neste trabalho o uso do termo ldquoconstitucionalismo cooperativordquo natildeo se refere a nenhuma teoria ou autor em

especiacutefico mas sim ao conjunto da doutrina constitucional que tem como base a construccedilatildeo de relaccedilotildees de

cooperaccedilatildeo seja entre Estados entre entes estatais entre ordens juriacutedicas e outras

4 Ver NEVES Marcelo Transconstitucionalismo Satildeo Paulo Martins Fontes 2013

5 Ver CANOTILHO JJ Gomes ldquoBrancososrdquo e Interconstitucionalidade Itineraacuterios dos Discursos Sobre

Historicidade Constitucional Coimbra Almedina 2006

15

mesmo espaccedilo poliacutetico de forma a solucionar os conflitos decorrentes da justaposiccedilatildeo

concorrecircncia e divergecircncia entre eles (CANOTILHO 2006) o tranconstitucionalismo trata

da construccedilatildeo de ldquopontes de transiccedilatildeordquo entre ordens juriacutedicas diversas buscando um

crescimento e aprendizado muacutetuo entre elas apontando como requisito indispensaacutevel para

tanto a permanente reconstruccedilatildeo da ldquoidentidade constitucionalrdquo de cada uma a partir do

reconhecimento de alteridade sem que isso signifique uma mera convergecircncia entre elas e

uma consequente negaccedilatildeo de identidade proacutepria mas sim a existecircncia de uma prontidatildeo

para a abertura reciacuteproca natildeo apenas cognitiva mas tambeacutem normativa (NEVES 2009)

A partir desse entendimento a conclusatildeo a que se chega eacute que o Estado

natildeo pode mais ser considerado como o principal locus de soluccedilatildeo de conflitos

constitucionais uma vez que esses ultrapassam o seu acircmbito interno sendo imperativa a

abertura agrave relaccedilotildees interestatais e supranacionais

Os exemplos mais emblemaacuteticos desses modelos de relaccedilotildees

cooperativas desenvolvem-se no acircmbito da Uniatildeo Europeia que ao reconhecer a eficaacutecia

imediata ao direito comunitaacuterio introduz um instrumento normativo supranacional agrave ordem

juriacutedica interna de cada paiacutes membro o qual passa tambeacutem a ser paracircmetro de eventual

controle das leis e das proacuteprias constituiccedilotildees estabelecendo assim uma necessaacuteria

convivecircncia entre diversas ordens juriacutedico-normativas dentro de um mesmo espaccedilo poliacutetico

e submetidas a uma jurisdiccedilatildeo supranacional

O proacuteprio Tratado que institui a Uniatildeo Europeia em seu artigo 2346 ao

determinar a competecircncia do Tribunal de Justiccedila europeu sugere que haja um diaacutelogo

intercortes A estrateacutegia a ser adotada para a consolidaccedilatildeo do novo ordenamento eacute portanto

natildeo a de mera subordinaccedilatildeo da ordem juriacutedica nacional agrave supranacional mas sim do

desenvolvimento de constantes relaccedilotildees paritaacuterias de colaboraccedilatildeo (KOMAacuteREK 2005)

6 ldquoArt 234 O Tribunal de Justiccedila eacute competente para decidir a tiacutetulo prejudicial sobre a) A interpretaccedilatildeo do

presente Tratado b) A validade e a interpretaccedilatildeo dos atos adotados pelas instituiccedilotildees da Comunidade e pelo

BCE c) A interpretaccedilatildeo dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho desde que estes estatutos

o prevejam Sempre que uma questatildeo desta natureza seja suscitada perante qualquer oacutergatildeo jurisdicional de um

dos Estados-Membros esse oacutergatildeo pode se considerar que uma decisatildeo sobre essa questatildeo eacute necessaacuteria ao

julgamento da causa pedir ao Tribunal de Justiccedila que sobre ela se pronuncie Sempre que uma questatildeo desta

natureza seja suscitada em processo pendente perante um oacutergatildeo jurisdicional nacional cujas decisotildees natildeo sejam

susceptiacuteveis de recurso judicial previsto no direito interno esse oacutergatildeo eacute obrigado a submeter a questatildeo ao

Tribunal de Justiccedilardquo

16

A niacutevel europeu parece correto afirmar a opccedilatildeo por uma metoacutedica

fundada na imbricaccedilatildeo de cataacutelogos reveladora ou criadora de standards em contraposiccedilatildeo

a um modelo hierarquizado fundado em uma Groundnorm (TAVARES DA SILVA 2014)

ou seja natildeo haacute a primazia entre os ordenamentos mas sim uma ideia de

complementaridade7

Seguindo essa loacutegica de imbricaccedilatildeo e natildeo de hierarquizaccedilatildeo entre os

cataacutelogos a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Portuguesa em seu art8ordm4 ldquoAs disposiccedilotildees dos

tratados que regem a Uniatildeo Europeia e as normas emanadas das suas instituiccedilotildees no

exerciacutecio das respectivas competecircncias satildeo aplicaacuteveis na ordem interna nos termos

definidos pelo direito da Uniatildeo com respeito pelos princiacutepios fundamentais do Estado de

direito democraacuteticordquo e ainda no art16ordm determina de forma expressa que ldquoOs direitos

fundamentais consagrados na Constituiccedilatildeo natildeo excluem quaisquer outros constantes das

leis e das regras aplicaacuteveis de direito internacionalrdquo e que ldquoOs preceitos constitucionais

e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de

harmonia com a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homemrdquo 8

Portanto como resultado praacutetico dessas normas tem-se a imposiccedilatildeo

obrigatoacuteria ao oacutergatildeo responsaacutevel pelo exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional da observacircncia

do direito comparado propiciando o exerciacutecio do que alguns estudiosos denominam de

diaacutelogo judicial (judicial dialogue) que se caracteriza nessa relaccedilatildeo de cooperaccedilatildeo

estabelecida entre ordens juriacutedicas distintas quando haacute uma conversa entre diferentes

Tribunais a fim de buscar a melhor soluccedilatildeo para a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

muito comum na praacutetica da Uniatildeo Europeia9

Saindo do contexto europeu a Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul no seu art

39 prevecirc que na interpretaccedilatildeo do Bill of Rights devem ser consideradas as leis internacionais

7 Nesse sentido de acordo com a doutrina impera no ldquotriacircngulo normativo europeurdquo o princiacutepio do niacutevel mais

elevado de proteccedilatildeo o qual pode ser entendido como resultado de uma abertura normativa (TAVARES DA

SILVA 2014)

8 Nesse sentido Jorge Miranda faz uma anaacutelise mais completa da Constituiccedilatildeo portuguesa e fala em um ldquojus-

universalismordquo Ver MIRANDA Jorge O Estado Constitucional Cooperativo e o Jus-Universalismo da

Constituiccedilatildeo Portuguesa In Cadernos da Escola de Direito e Relaccedilotildees Internacionais da UniBrasil JanDez

2007 pp 7-22) Ver tambeacutem CANOTILHO JJ Gomes MOREIRA Vital Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica

Portuguesa Anotada Volume I Coimbra 2014

9 Ver GOLUB Jonathan Modelling Judicial Dialogue in the European Community The Quantitative Basis

of Preliminary References to the ECJ 1996 ISSN 1028-3625

17

e podem ser consideradas leis estrangeiras bem como que o referido documento natildeo nega a

existecircncia de quaisquer outros direitos ou liberdades que sejam reconhecidos ou conferidos

pela common law costumary law ou legislation 10

A previsatildeo contida na Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul eacute especialmente

importante nesse contexto pois natildeo se refere apenas a necessidade de observacircncia e

integraccedilatildeo com as normas internacionais mas faz tambeacutem expressa referecircncia as normas

estrangeiras ou seja oriundas de outros paiacuteses

A ideia que fundamenta o exerciacutecio do direito comparado eacute a da busca

pelo enriquecimento da compreensatildeo do conteuacutedo dos direitos fundamentais por intermeacutedio

do compartilhamento de experiecircncias entre tribunais constitucionais distintos11 ou seja no

desenvolvimento de uma jurisdiccedilatildeo constitucional que natildeo se afigure monopolista mas sim

colaborativa

Bobeck (2013) ensina que essa praacutetica pode ser vista como uma forma

de auto-controle dos proacuteprios tribunais que percebem que natildeo podem decidir sozinhos e

buscam no meacutetodo do direito comparado ou no uso de precedentes estrangeiros uma maior

fundamentaccedilatildeo as suas decisotildees

Zagrebelsky (2007) denomina esse fenocircmeno de ldquocosmopolistimo

judicialrdquo o qual consiste justamente na consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nacional de documentos

juriacutedicos externos de decisotildees oriundas de outras cortes sejam elas de hierarquia superior

como tribunais internacionais de proteccedilatildeo dos direitos humanos ou ateacute mesmo de outras

cortes constitucionais estrangeiras12

10 ldquo39 Interpretation of Bill of Rights (1) When interpreting the Bill of Rights a court tribunal or forum ndash (a)

must promote the values that underlie an open and democratic society based o human dignity equality and

freedom (b) must consider international law (c) may consider foreing law (2) When interpreting any

legislation and when developing the common law or costumary law every court tribunal or forum must

promote the spirit purport and objects of the Bill of Rights (3) The Bill of Rights does not deny the existence

of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law customary law or legislation

to the extent that they are consistent with the Bill

11 Nesse sentido Tushnet (2009) ao falar sobre a importacircncia do estudo do direito constitucional comparado

ldquostudiyng comparative constitucional law might improve our ability to make domestic constitucional lawrdquo Ver

ainda HIRSCHL Ran Comparative matters the renaissance of comparative constitutional law Oxford

Oxford University Press 2014 e JACKSON Vicky Comparative Constitucional Law Nova York Foundation

Press 1999 12 Eacute importante destacar que apesar da forma positiva em que se estaacute abordando o cosmopolitismo judicial e o

uso do direito comparado ambos satildeo alvos de criacuteticas pela doutrina Tavares da Silva (2014) destaca que ldquoo

recurso ao direito constitucional comparado por um tribunal constitucional natildeo deve servir um objetivo de

universalizaccedilatildeo de valores mas antes o aprofundamento das soluccedilotildees de inclusividade no contexto

18

Esse fenocircmeno tambeacutem encontra eco em outros lugares do Globo

apesar de em menor escala que no continente europeu A Constituiccedilatildeo Federal Brasileira agrave

semelhanccedila da Portuguesa no sect2ordm do artigo 5ordm adota uma claacuteusula aberta de direitos

fundamentais prevendo expressamente a observacircncia das normas internacionais nessa

mateacuteria

Conclui-se portanto que hoje as relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo dentro do

constitucionalismo e no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional eacute uma realidade concreta e

global A partir disso teve iniacutecio o desenvolvimento de uma noccedilatildeo de diaacutelogo seja ele

judicial ou institucional

Esse eacute um fenocircmeno que natildeo ocorre apenas no acircmbito externo ao

Estado restrito as relaccedilotildees internacionais mas tambeacutem encontra reflexos na estrutura interna

de organizaccedilatildeo do Poder estatal no desenho institucional de cada paiacutes

A ideia de cooperaccedilatildeo e diaacutelogo transporta-se assim tambeacutem para o

acircmbito interno da jurisdiccedilatildeo constitucional dos paiacuteses surgindo um conceito de diaacutelogo

institucional o qual percebe-se deste trabalho

Percebe-se entatildeo que os novos desafios impostos ao

constitucionalismo do seacuteculo XXI tecircm influenciado no desenho institucional da jurisdiccedilatildeo

constitucional adotado por diversos paiacuteses contribuindo sobremaneira para o

desenvolvimento de novos modelos fundados nessa loacutegica da cooperaccedilatildeo superando a

tradicional ideia de uma jurisdiccedilatildeo pautada na supremacia judicial conforme seraacute analisado

intercultural ateacute onde essa inclusividade se revelar possiacutevel ou seja ateacute onde natildeo redunde em uma

neutralizaccedilatildeo do elemento cultural que daacute substacircncia material ao projecto social concreto que aquele oacutergatildeo

judicial tem como missatildeo garantirrdquo

19

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial

Afirmar que a Constituiccedilatildeo eacute um documento juriacutedico-poliacutetico dotado de

normatividade e superioridade dentro do ordenamento juriacutedico parece algo oacutebvio todavia

essa premissa nem sempre foi verdadeira mas sim resultado de um processo histoacuterico13

Na Ameacuterica do Norte desde o iniacutecio do seu movimento constitucional14

o caraacuteter juriacutedico-normativo da constituiccedilatildeo foi reconhecido o que acabou favorecendo a

um desenvolvimento mais raacutepido da jurisdiccedilatildeo constitucional15 ante a necessidade de

submeter o poder legislativo a limites precisamente soacutelidos16

O tradicional modelo do judicial review americano se formou no

silecircncio dos textos tomando corpo lentamente em um primeiro periacuteodo que foi ateacute 1789

(ano em que se funda o Tribunal Supremo Federal) o mesmo consistia em mera praacutetica

judicial dentro do common law em um segundo periacuteodo que vai de 1789 a 1861

impulsionado pela construccedilatildeo do Estado Federal e pelos conflitos em torno da natureza da

Uniatildeo criado pela Constituiccedilatildeo de 1787 em um terceiro periacuteodo iniciado em 1865 ateacute os

trinta primeiros anos do seacuteculo XX quando se estabeleceu como um sistema de revisatildeo

frente a todas as leis inclusive leis federais em consequecircncia do crescimento do capitalismo

das transformaccedilotildees ocasionadas pelo federalismo e pela necessidade de redefinir as relaccedilotildees

entre o Estado com a nova ordem industrial e em um quarto periacuteodo de 1954 a 1986 quando

se expandiu em resposta aos novos desafios impostos pela busca de justiccedila social igualdade

e liberdade (ACOSTA SAacuteNCHEZ 1998)

13 Nesse sentido Canotilho (2003) nos ensina que a Constituiccedilatildeo eacute o conjunto de regras (escritas ou

consuetudinaacuterias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem juriacutedico-poliacutetica em um

determinado sistema poliacutetico-social Entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno vatildeo se

desenvolvendo perspectivas poliacuteticas religiosas e juriacutedico-filosoacuteficas sem o conhecimento das quais natildeo eacute

possiacutevel compreender o proacuteprio fenocircmeno da modernidade constitucional

14 A expressatildeo ldquomovimento constitucionalrdquo eacute utilizada no sentido empregado por Canotilho como um

movimento gerador da constituiccedilatildeo (CANOTILHO 2003)

15 Para uma maior e mais detalhada compreensatildeo do movimento constitucional norte-americano ver Griffin

Stephen American Constitutionalism From the theory to the politics 1998

16 Nesse sentido ver Blaco Valdeacutes Roberto L La configuracioacuten del concepto de Constituicioacuten en las

experieacutencias revolucionarias francesas e norte-americana In Perspectivas Constitucionais Nos 20 anos da

Constituiccedilatildeo de 1976 (org Jorge Miranda) Vol III Coimbra 1998 p11

20

Para muitos a efetiva consagraccedilatildeo desse modelo ocorreu no ano de

1803 com o julgamento do famoso caso Marbury v Madison17 quando houve a formal

proclamaccedilatildeo da superioridade das normas constitucionais frente a qualquer outra lei

formulada pelo Parlamento bem como da autoridade dos Tribunais para invalidaccedilatildeo das leis

consideradas inconstitucionais

A par das questotildees poliacuteticas envolvidas nesse julgamento o fato eacute que

ele se tornou o marco da consolidaccedilatildeo da supremacia18 da Suprema Corte americana que

passou a ser entatildeo formalmente reconhecida como a detentora da uacuteltima palavra dentro do

processo de interpretaccedilatildeo constitucional19

Ateacute meados do seacuteculo XX a ideia que prevalecia na maioria dos paiacuteses

com a exececcedilatildeo dos Estados Unidos20 era a de que as constituiccedilotildees eram proclamaccedilotildees

poliacuteticas importantes mas natildeo possuiacuteam status de normas juriacutedicas As prescriccedilotildees

constitucionais natildeo podiam ser aplicadas diretamente pelos juiacutezes nem geravam direitos

subjetivos para os cidadatildeos

Havia principalmente nos paiacuteses da Europa cidental uma crenccedila na

legitimidade do Parlamento para a criaccedilatildeo do Direito natildeo existindo razatildeo para submeter as

leis por ele criadas agrave nenhuma espeacutecie de revisatildeo judicial O controle que existia era um

controle poliacutetico feito pelo proacuteprio legislativo21

17 Para uma visatildeo criacutetica e maiores detalhes sobre o famoso julgamento Marbury v Madison ver Acosta

Sancheacutez Joseacute Formacioacuten de la Constituicioacuten y Jurisdiccioacuten Constitucional Fundamentos de la Democracia

Constitucional Madri Tecnos 1998 pp 115 e Urbano Maria Benedita Curso de Justiccedila Constitucional

Evoluccedilatildeo Histoacuterica e Modelos de Controlo da Constitucionalidade Almedina 2012 pp 28 a 36

18 Neste trabalho quando fala-se em supremacia refere-se agrave siacutentese de Ward (2007) segundo a qual supremacia

judicial define o status que os precedentes merecem quando desafiados pela atuaccedilatildeo superveniente do

legislativo

19 Griffin (2003) em importante estudo revela que o judicial review americano nem sempre esteve associado agrave

ideia de supremacia judicial tendo sido este elemento incorporado ao modelo posteriormente Nesse sentido

destaca ldquoAs has so often been noted Marshall never claimed supremacy for the Court in Marbury The

opinion ends after all with Marshall saying that courts hace an equal right to the other departament in

interpreting the Constitution The Court committed itself explicity to judicial supremacy only relatively

recently In Cooper v Aaron for example the Court stated that the ldquofederal judiciary is supreme in the

exposition of the law of the Constitutionrdquo

20 Miranda (2007) destaca que diferente da Franccedila e dos paiacuteses europeus durante o seacuteculo XIX os Estados

Unidos vivem quase desde a sua formaccedilatildeo sob o princiacutepio da constitucionalidade isto eacute de que as leis e os

outros atos do Estado devem ser conformes agrave Constituiccedilatildeo e natildeo devem ser aplicados pelos tribunais no caso

de serem desconformes

21 ldquoO controle da conformidade das leis com a constituiccedilatildeo comeccedilou por ser do tipo poliacutetico Aacute medida que o

valor de lei suprema das constituiccedilotildees se ia impondo os parlamentos iam-se sentido cada vez mais pressionados

para permitir que as suas leis fossem objeto de fiscalizaccedilatildeo Numa primeira fase admitiram o controlo da

21

Portanto durante muito tempo na maioria dos paiacuteses europeus em

funccedilatildeo da constituiccedilatildeo ser vista como mero instrumento poliacutetico desprovido de

normatividade cabia ao Parlamento a regulamentaccedilatildeo das relaccedilotildees entre individuo e Estado

usufruindo entatildeo de um papel de legislador soberano eis que seus atos natildeo estavam

subordinados a nenhum controle judicial cabendo ao Poder Judiciaacuterio apenas a mera

aplicaccedilatildeo das leis

O reconhecimento da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica soacute ocorreu no

constitucionalismo do poacutes-45 com o fim da segunda guerra mundial quando foram

incorporados no texto constitucional direitos fundamentais e princiacutepios relevantes de

moralidade poliacutetica

Com isso a partir da metade do seacuteculo XX a maioria das novas

constituiccedilotildees passaram a prever mecanismos de jurisdiccedilatildeo constitucional ou procuram

fortalecer ou ampliar os jaacute existentes A maior parte dos paiacuteses que reestruturam suas ordens

juriacutedicas desde entatildeo seja apoacutes libertar-se do jugo de antigas colocircnias seja depois da

superaccedilatildeo de ditaduras internas optaram pela introduccedilatildeo ou ampliaccedilatildeo de instrumentos de

controle de constitucionalidade nos seus textos magnos (SARMENTO 2006)

Ou seja o desenvolvimento do constitucionalismo e o reconhecimento

da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica suprema do Estado criaram a necessidade de um

controle das normas infraconstitucionais

Nesse contexto desenvolveram-se inicialmente dois modelos de

controle de constitucionalidade distintos que foram se espalhando pelos diversos paiacuteses ao

longo dos anos que se seguiram O modelo decorrente do sistema americano ficou conhecido

como controle difuso tendo como principal caracteriacutestica o fato de todos os tribunais e juiacutezes

poderem declarar dentro de um caso concreto a inconstitucionalidade de uma lei

infraconstitucional

constitucionalidade das leis mas seriam eles os responsaacuteveis por um tal controlo Era pois um controlo

poliacutetico exercido por um oacutergatildeo poliacutetico o parlamento () Seja como for facilmente se constata que o controle

poliacutetico tende a ser pouco efetivo e eficaz No caso especiacutefico do controlo atribuiacutedo ao parlamento pode

afirmar-se sem grande margem de erro que os parlamentares eram ldquojuiacutezes em causa proacutepriardquo (no fundo era

um autocontrolo) Por este motivo o controlo das normas acabaria por ser atribuiacutedo aos tribunais tornando-se

um controlo judicialrdquo (URBANO 2012 p17)

22

Em oposiccedilatildeo a esse modelo Kelsen desenvolveu uma visatildeo alternativa

de controle de constitucionalidade para os sistemas europeus que ficou conhecido como

controle concentrado de constitucionalidade ou modelo austriacuteaco Nesse tipo de controle a

proteccedilatildeo da Constituiccedilatildeo previa a instituiccedilatildeo de um controle abstrato das atividades do

legislador confiado a um uacutenico oacutergatildeo separado dos tribunais ordinaacuterios - o Tribunal

Constitucional Ao juiacutez constitucional cabia manter ou anular o ato normativo do legislador

consoante o considerasse conforme ou desconforme a constituiccedilatildeo (URBANO 2012)

Jaacute nas uacuteltimas deacutecadas do seacuteculo XX a jurisdiccedilatildeo constitucional foi se

tornando uma realidade quase universal passando a existir em paiacuteses de todos os

continentes Tanto o modelo norte-americano como o modelo austriacuteaco serviram de

inspiraccedilatildeo para a implementaccedilatildeo do controle de constitucionalidade das leis e surgimento de

modelos mistos

Alguns paiacuteses como o Brasil por exemplo desenvolveram sistemas

mistos onde estatildeo presentes caracteriacutesticas de ambos os modelos tanto o austriacuteaco como o

americano ou seja haacute tanto o controle de constitucionalidade difuso quanto o concentrado22

Jaacute nos paiacuteses do continente europeu o modelo mais disseminado foi o modelo Austriacuteaco o

que impulsionou a criaccedilatildeo de diversos Tribunais Constitucionais em paiacuteses como Espanha

Itaacutelia e Portugal23

Assim na grande maioria dos paiacuteses desenvolveu-se um sistema de

jurisdiccedilatildeo constitucional aliado agrave ideia de supremacia judicial no qual o Poder Judiciaacuterio eacute

quem profere a uacuteltima palavra no tocante a interpretaccedilatildeo constitucional Na Europa em

especial a supremacia judicial foi se tornando uma realidade cada vez mais forte sendo o

ativismo judicial um dos responsaacuteveis pelo fortalecimento e desenvolvimento da estrutura

judiciaacuteria que se tem hoje na maioria dos paiacuteses

Diante de tudo isso pode-se afirmar que uma das caracteriacutesticas mais

evidentes no constitucionalismo contemporacircneo eacute a ascensatildeo institucional do Poder

Judiciaacuterio ultrapassando a originaacuteria ideia de legislador negativo tradicionalmente

22 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade brasileiro ver BARROSO Luiacutes Roberto O

Controle de constitucionalidade no direito brasileiro Exposiccedilatildeo sistemaacutetica da doutrina e anaacutelise criacutetica da

jurisprudecircncia Satildeo Paulo Editora Saraiva 2004

23 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade Portuguecircs ver Canotilho 2008 capiacutetulo 2

23

concebida por Kelsen dando margem ao surgimento de alguns fenocircmenos que seratildeo

tratados no toacutepico a seguir

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate

A controveacutersia acerca da natureza da atividade fiscalizatoacuteria exercida

pelas Cortes Constitucionais decorre do possiacutevel conflito entre duas distintas legitimaccedilotildees

a dita legitimaccedilatildeo democraacutetica tipicamente atribuiacuteda ao legislador e a legitimaccedilatildeo

jurisdicional para a defesa do ordenamento juriacutedico constitucional atribuiacuteda ao Juiacutezo

constitucional Discute-se sobretudo o porquecirc da consignaccedilatildeo ao Judiciaacuterio de tal atribuiccedilatildeo

fiscalizatoacuteria bem assim quais seriam os objetos e limites do controle jurisdicional

(PONTES 2001 p 65)24

Os contornos desse debate estatildeo intimamente ligados a noccedilatildeo de

democracia exercendo o seu conceito direta influecircncia nos argumentos de defesa de um ou

de outro Poder Em apertada siacutentese pode-se mencionar que aqueles que defendem a

atribuiccedilatildeo do Poder ao Judiciaacuterio para realizar o controle de constitucionalidade das leis

fundamentam-se na regra contramajoritaacuteria ou seja na necessidade de uma oposiccedilatildeo a regra

da maioria representada pelo Legislativo principalmente para defender e proteger os direitos

e garantias de minorias sem tanta representatividade na busca por uma democracia

substancial25

Em contrapartida existem aqueles que denfendem uma outra noccedilatildeo de

democracia fundada justamente nos argumentos de maioria e de representatividade razatildeo

pela qual entendem pela iligitimidade dos juiacutezes membros natildeo eleitos pelo povo para

derrubar atos legislativos

Apesar da discussatildeo sobre a legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional ser um debate antigo natildeo se pode - sob nenhuma hipoacutetese - considera-lo como

24 Sobre o tradicional debate acerca da legitimidade da jurisdiccedilatildeo constitucional ver GARAPON Antonie O

juiz e a democracia o guardiatildeo das promessas Rio de Janeiro Renavn 2009 Linares Sebastiaacuten La

(i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons MOREIRA Vital Princiacutepio

da Maioria e princiacutepio da constitucionalidade legitimidade e limites da justiccedila constitucional in Coloacutequio no

10ordm Aniversaacuterio do Tribunal Constitucional Lisboa 1993 pp 167-175

25 Sobre a regra contramajoritaacuteria ver BICKEL Alexander The last dangerous branch the Supreme Court at

the bar of politics New Haven Yale University 1986 e WHITE G Edward History and the Constitution

Durham Carolina Academic Press 2007

24

algo superado sobretudo porque na atualidade os argumentos insertos na questatildeo estatildeo

cada vez mais sofisticados e possibilitam uma discussatildeo aleacutem do tradicional binocircmio

Judiciaacuterio x Legislativo no tocante a detenccedilatildeo da uacuteltima palavra em mateacuteria constitucional

Nas uacuteltimas deacutecadas vivencia-se uma expansatildeo do tradicional modelo

do judicial review americano pelo Globo e consequentemente um reforccedilo e um alargamento

do Poder Judiciaacuterio razatildeo pela qual muitos paiacuteses hoje adotam modelos fundados em uma

supremacia judicial na qual os juiacutezes satildeo os responsaacuteveis por emitir a palavra final na

resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais

A referida expansatildeo propiciou o desenvolvimento de fenocircmenos como

a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas e o ativismo judicial os quais satildeo atualmente

considerados por alguns como uma ameaccedila ao princiacutepio democraacutetico a separaccedilatildeo de poderes

e ateacute mesmo a efetividade de direitos fundamentais Diante disso acabam por vir

novamente agrave tona antigos questionamentos relativos agrave legitimidade democraacutetica da

jurisdiccedilatildeo constitucional

A judicializaccedilatildeo da Poliacutetica aqui entendida como a dependecircncia de

Tribunais e dos meios judiciais para abordarsolucionar impasses morais fundamentais

questotildees de poliacuteticas puacuteblicas e controveacutersias poliacuteticas eacute um fenocircmeno mundial Embora

muitas questotildees de poliacuteticas puacuteblicas ainda permaneccedilam aleacutem do alcance do Judiciaacuterio eacute

fato incontestaacutevel que tem havido uma deferecircncia das outras esferas do Poder no sentido de

acolher a intrusatildeo do mesmo em suas prerrogativas o que acaba por acelerar o processo de

judicializaccedilatildeo das agendas poliacuteticas (HIRSCHL 2008)26

26 Hirschl faz importante observaccedilatildeo sobre um niacutevel diferente de judicializaccedilatildeo o qual denomina de

judicializaccedilatildeo da acutemega-poliacuteticaacute a qual seria mais impactante e consequentemente mais preocupante De

acordo com o autor ldquoToday not a single week passes without a national high court somewhere in the world

releasing a major judgment pertaining to the scope of constitutional rights or the limits on legislative or

executive powers The most common are cases dealing with procedrual justice and criminal lsquodue processrsquo

rights Aggregate data suggest that approximately two-thirds of all constitutional rights cases in the lsquoworld of

new constitutinalismrsquo deal with that type of rights Also common are rulings involving classic civil liberties

the right to privacy and formal equality This ever-expanding body of civil liberties jurisprudence has

expanded and fortified the boundaries of the constitutionally protected private sphere (often perceived as

threatened by the long arm of the state and its regulatory laws) and hastransformed numerous policy areas

involving individual freedoms In recent years we have seen the emergence of another level of judicialized

politics reliance on courts and judges for dealing with what we might call lsquomega-politicsrsquo ndash core political

controversies that define the boundaries of the collective or cut through the heart of entire nations This level

of judicialization includes several subcategories judicial scrutiny of executive-branch prerogatives in the

realms of macroeconomic planning or national security (ie the demise of what constitutional theorists call

the lsquopolitical questionrsquo doctrine) judicialization of electoral processes judicial corroboration of regime

transformation fundamental restorative-justice dilemmas and above all the judicialization of formative

25

Com o reconhecimento internacional da importacircncia da proteccedilatildeo dos

direitos fundamentais e o consequente entendimento de que a enunciaccedilatildeo desses direitos na

Carta Magna determina por si soacute um direito subjetivo em favor dos cidadatildeos o Estado

passou a ser responsaacutevel pela realizaccedilatildeo de poliacuteticas puacuteblicas que visem agrave sua efetividade

natildeo mais sendo suficiente apenas que natildeo os viole mas tambeacutem que aja de forma a propiciar

a sua eficaacutecia

Assim o Judiciaacuterio passou a ser visto como o principal centro de

discussatildeo sobre a efetividade desses direitos principalmente pela sociedade que encontrou

nas demandas judiciais um meio de coagir o Estado a dar cumprimento e efetividade aos

direitos constitucionalmente assegurados O progressivo aumento dessas demandas fez com

que fosse possiacutevel uma realizaccedilatildeo do controle judicial das poliacuteticas puacuteblicas estatais

favorecendo a judicializaccedilatildeo de temas que antes eram reservados ao campo da poliacutetica27

Esse cenaacuterio tambeacutem propiciou a ocorrecircncia de outro fenocircmeno

designado como ativismo judicial ou governo de juiacutezes28 que a par da sua difiacutecil e

heterogecircnea conceituaccedilatildeo deve aqui ser entendido como a excessiva atividade criativa do

juiz constitucional29

Tanto a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas como o ativismo judicial

podem ser identificados como patologias dentro do sistema da jurisidiccedilatildeo constitucional sob

o ponto de vista do princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes (TAVARES DA SILVA 2014) eis

que ocasionam um excesso de autonomia e poder ao Judiciaacuterio em detrimento dos demais

poderes facilitando inclusive a usurpaccedilatildeo de competecircncias

collective identity nation-building processes and struggles over the very definition or raison decirctre of the polity

as such ndash arguably the most troubling type of judicialization from a participatory democracy stanpoint These

emerging areas of judicialized politics expand the boundaries of national high-court involvement in the

political sphere beyond any previous limitrdquo

27 Esse eacute um tema muito discutido no Brasil onde haacute um grande nuacutemero de demandas judiciais - individuais e

coletivas - que questionam a efetividade de direitos fundamentais como o direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo etc Sobre

o assunto ver VALLE Vanice Regina Liacuterio do Judicializaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicas no Brasil Ateacute onde

podem nos levar as asas de Iacutecaro In Themis Revista de Direito da Universidade Nova de Lisboa ano XI

nordm 2021 2011

28 A criaccedilatildeo dessas expressotildees eacute respectivamente atribuiacuteda agrave Arthur Schlesinger Jr e Walter Clark

29 Sobre o ativismo judicial ver URBANO 2012 p 87- 101

26

Somado a esses fenocircmenos outro importante componente que ajudou

a reacender o debate30 foi a recente transposiccedilatildeo do modelo americano do judicial review

fundado na supremacia judicial para paiacuteses da Commonwealth tradicionalmente centrados

em um modelo de soberania parlamentar a qual seraacute melhor abordada no toacutepico a seguir

Diante das evidentes dificuldades de harmonizaccedilatildeo do modelo de

revisatildeo judicial das leis para paiacuteses onde ateacute entatildeo o Parlamento era soberano expoentes

doutrinadores como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron voltaram sua atenccedilatildeo para a anaacutelise

das vantagens e desvantagens da realizaccedilatildeo de um controle judicial dos atos do Parlamento

e da sua legitimidade democraacutetica

Dworkin (2006) postula uma ldquoconcepccedilatildeo constitucional de

democraciardquo31 segundo a qual o regime democraacutetico demanda a tomada decisotildees coletivas

por instituiccedilotildees que tratem de forma isonocircmica todos os cidadatildeos fato que nem nem sempre

iraacute ocorrer em procedimentos majoritaacuterios Assim o Autor defende que o primordial para a

legitimidade democraacutetica de uma decisatildeo eacute o seu conteuacutedo substantivo e natildeo propriamente

o procedimento em si realizado para a sua elabraccedilatildeo

Sendo assim alega a legitimidade democraacutetica do controle de

constitucionalidade das leis realizada pelo Poder Judiciaacuterio eis que esta seria no seu

entender a instacircncia do Poder mais apta a fornecer a ldquoresposta certardquo sobre direitos

fundamentais (DWORKIN 2001)

30 Necessaacuterio esclarecer que o controle de constitucionalidade sempre foi alvo de desconfianccedila sob o ponto de

vista da teoria democraacutetica durante muitos anos importantes estudiosos concentraram esforccedilos tentando buscar

uma justificativa capaz de legitimaacute-lo como o famoso debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt Todavia o

debate de hoje o qual interessa para o presente trabalho se funda em argumentos mais complexos por razotildees

didaacuteticas natildeo iremos retomar ao debate mais antigo

31ldquoSe rejeitamos a premissa majoritaacuteria precisaremos de uma explicaccedilatildeo diferente e melhor do valor e da

finalidade da democracia Vou defender agora uma explicaccedilatildeo ndash que chamo de concepccedilatildeo constitucional da

democracia ndash que efetivamente rejeita a premissa majoritaacuteria Segundo essa explicaccedilatildeo o fato de as decisotildees

coletivas serem sempre ou normalmente as decisotildees que a maioria dos cidadatildeos e tomariam se fossem

plenamente informados e racionais natildeo eacute nem uma meta nem uma definiccedilatildeo de democracia O objetivo que

define a democracia tem de ser diferente que as decisotildees coletivas sejam tomadas por instituiccedilotildees poliacuteticas

cuja estrutura composiccedilatildeo e modo de operaccedilatildeo dediquem a todos os membros da comunidade enquanto

indiviacuteduos a mesma consideraccedilatildeo e o mesmo respeito () a concepccedilatildeo constitucional requer esses

procedimentos majoritaacuterios em virtude de uma preocupaccedilatildeo com a igualdade dos cidadatildeos e natildeo por causa de

um compromisso com as metas da soberania da maioria Por isso natildeo opotildee objeccedilatildeo alguma ao emprego deste

ou daquele procedimento natildeo majoritaacuterio em ocasiotildees especiais nas quais tal procedimento poderia proteger

ou promover a igualdade que segunda essa concepccedilatildeo eacute a proacutepria essecircncia da democracia e natildeo aceita que

essas exceccedilotildees sejam causa de arrependimento moralrdquo (DWORKIN Ronald O Direito da Liberdade Satildeo

Paulo Martins Fontes 2006 p 26)

27

Em contrapartida Waldron (1999) sustenta que a legitimidade

democraacutetica de uma decisatildeo coletiva natildeo pode ser julgada a partir dos seus resultados como

propotildee Dworkin mas sim pelo caraacuteter democraacutetico do procedimento de tomada da decisatildeo

Partindo do princiacutepio da existecircncia de um grande dissenso acerca dos direitos fundamentais

dentro da sociedade entende que natildeo eacute legiacutetimo que predomine como correta entre as

diversas visotildees existentes aquela enunciada pelo Judiciaacuterio

Segundo o Autor o tradicional modelo do judicial review aliado agrave

supremacia do Judiciaacuterio natildeo eacute o meio mais adequado para a tomada de decisatildeo final em

uma sociedade livre e democraacutetica Apesar de criticar severamente essa praacutetica natildeo ignora

a sua existecircncia na maioria dos paiacuteses e faz uma distinccedilatildeo entre os diversos sistemas

classificando-os em sistemas fortes intermediaacuterios e fracos de acordo com a quantidade de

poder que eacute atribuiacutedo ao Judiciaacuterio (WALDRON 2014)

Neste sentido eacute importante a distinccedilatildeo que propotildee entre judicial review

e supremacia judicial O primeiro conceitua como uma forma de controle judicial das leis

que na sua melhor concretizaccedilatildeo praacutetica pode operar como um poder modesto de restriccedilatildeo

jaacute a supremacia judicial como a ideia de que os juiacutezes satildeo supremos e ateacute soberanos na

poliacutetica estando todos os outros poderes poliacuteticos a eles subordinados (WALDRON 2014

p 5)

Esclarece por exemplo que nos Estados Unidos haacute uma supremacia

judicial natildeo necessariamente pela adoccedilatildeo de um modelo forte de revisatildeo judicial mas sim

pela forma que este vem sendo exercido pela Suprema Corte Americana (WALDRON

2014 p 11)

O raciociacutenio desenvolvido por Wladron eacute importante principalmente

para demonstrar que natildeo deve haver uma vinculaccedilatildeo necessaacuteria entre judicial review e

supremacia judicial Ou seja para o autor a supremacia judicial e seus efeitos negativos pode

e deve ser combatida sem que para isso tenha-se que abolir a praacutetica da revisatildeo judicial das

leis a qual pode ateacute ser considerada como uma praacutetica boa e necesaacuteria

Com base nesse raciociacutenio atualmente o tradicional modelo de judicial

review aliado a supremacia do Poder Judiciaacuterio tem sido um dos maiores alvos de criacuteticas da

teoria constitucional natildeo apenas sob a oacutetica da legitimidade democraacutetica mas tambeacutem pelo

seu resultado no que tange a verdadeira efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

28

O excesso de poder concedido ao Judiciaacuterio passou entatildeo a ser visto

com maus olhos em razatildeo de fenocircmenos como o ativismo judicial e a judicializaccedilatildeo poliacutetica

levando a doutrina a uma busca incessante por formas de combate a essas patologias

Em face disso alguns Estados de tradiccedilatildeo parlamentar cientes dessa

realidade negativa vivenciada nos demais paiacuteses poreacutem convencidos da necessidade de

implementaccedilatildeo de um sistema de revisatildeo judicial das leis para uma maior efetivaccedilatildeo dos

direitos fundamentais buscaram desenvolver modelos alternativos aos ateacute entatildeo existentes

Uma das propostas desses novos modelos eacute superar o problema da

legitimidade democraacutetica do judicial review mediante a promoccedilatildeo de um reequiliacutebrio entre

o Legislativo e Judiciaacuterio conforme se leraacute nas proacuteximas paacuteginas

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o

surgimento de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak

form of judicial review

A evoluccedilatildeo do judicial review na medida em que os Estados foram se

confrontando em pleno seacuteculo XX com o problema da escolha de mecanismos de controle

de constitucionalidade para os seus sistemas normativos procurando ajustar os modelos jaacute

existentes agraves suas realidades permitiu o desenvolvimento de diversos novos modelos

(TAVARES DA SILVA 2014)

Entre 1982 e 1998 paiacuteses como Canadaacute Nova Zelacircndia e Reino Unido

que ateacute entatildeo viviam sob a eacutegide de um sistema pautado na supremacia do Parlamento ao

adotarem um Bill of Rigths instituiacuteram um modelo de revisatildeo judicial a partir do tradicional

modelo americano poreacutem tentando uma nova forma de equiliacutebrio entre os poderes ateacute entatildeo

inexistente

Esse modelo foi denominado por Tushnet como weak form of judicial

review em oposiccedilatildeo ao modelo americano que constitui um strong form of judicial review

no qual a interpretaccedilatildeo constitucional efetuada pela Suprema Corte eacute praticamente

irreversiacutevel e inalteraacutevel por maiorias legislativas ordinaacuterias (TUSHNET 2009 p 33)

O novo modelo traduz-se basicamente em uma forma de controle de

constitucionalidade onde existem mecanismos de respostas da populaccedilatildeo agravequelas decisotildees

29

que lhes parecem erradas visando com isso diminuir a tensatildeo natural relativa a legitimidade

democraacutetica do judicial review

Nele a interpretaccedilatildeo judicial das provisotildees constitucionais pode ser

revisada pelo legislativo em um prazo relativamente curto usando uma regra de decisatildeo natildeo

muito diferente da que eacute usada no processo legislativo cotidiano (TUSHNET 2009) Com

isso tem-se um modelo que dissocia a jurisdiccedilatildeo constitucional da supremacia judicial

permitindo tambeacutem ao Legislativo o pronunciamento

Gardbaum (2013) identifica que este modelo foi feito sob a exata

medida para permitir uma maior proteccedilatildeo juriacutedica aos direitos dentro de paiacuteses com culturas

poliacuteticas nas quais haacute um apego substancial agrave soberania parlamentar como provedora de uma

longa e em grande parte bem sucedida tradiccedilatildeo constitucional democraacutetica32

Em siacutentese o novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional adotado pelos

paiacuteses da Commonwealth adveacutem entatildeo da busca pela conciliaccedilatildeo entre a necessidade de

proteccedilatildeo dos novos direitos fundamentais e a tradiccedilatildeo da supremacia parlamentar o que

certamente natildeo haacute no tradicional modelo norte-americano

Cada um dos paiacuteses adeptos desse modelo buscou em suas

especificidades adotar mecanismos que prometiam a possibilidade de um exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional pautado no equiliacutebrio institucional sugerindo uma

responsabilidade conjunta pela decisatildeo final aleacutem de permitir o exerciacutecio de um diaacutelogo

deliberativo entre o Judiciaacuterio e o Legislativo no tocante a aplicaccedilatildeo e proteccedilatildeo dos direitos

fundamentais (GARDBAUM 2013) 33

Na praacutetica pode-se dizer que o marco inicial do denominado sistema

brando de constitucionalidade se deu com o advento da Carta Canadense de 198234 a qual

32 ldquoMost importantly while granting courts the power to enforce fundamental rights it decouples judicial

review from judicial supremacy by empowering legislatures to have the final word This new model was

custom-built to permit greater legal protection of rights within political cultures in which there is substantial

attachment to parliamentary sovereignty as having provided a long and largely successful tradition of

constitutionalist democracyrdquo (GARDBAUM 2013 p 760)

33 Sobre a evoluccedilatildeo do constitucionalismo nos paiacuteses da Commonwealth ver tambeacutem ZINES Leslie

Constitutional change in the Commonwealth Cambridge Cambridge University Press 1991 34 Constitution Act 1982 Disponiacutevel em lthttplaws-loisjusticegccaengConstindexhtmlgt

30

traz na sua Seccedilatildeo 3335 a previsatildeo da notwithstanding clause o que permite ao Legislativo

determinar a aplicaccedilatildeo de um diploma normativo expressamente reconhecido pelo Judiciaacuterio

como inconstitucional e na Seccedilatildeo 136 com a previsatildeo da possibilidade do Legislador reeditar

uma norma que configure e limite direito consagrado nas seccedilotildees 2 e de 7 a 15 e que jaacute tenha

sido objeto de reprovaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio desde que fundada em justificativa razoaacutevel

A despeito das criacuteticas dirigidas a esses mecanismos as quais seratildeo

abordadas ao longo do presente trabalho a experiecircncia Canadense chamou a atenccedilatildeo de

diversos doutrinadores por todo o mundo bem como inspirou outros paiacuteses de tradiccedilatildeo

parlamentar a adotar esse novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional

O Reino Unido por exemplo com a aprovaccedilatildeo do Human Rights Act

(HRA) em 1998 passou a adotar o mecanismo da interpretive obligation e de declarations

of incompability a Nova Zelacircndia tambeacutem apoacutes a aprovaccedilatildeo da sua Carta de Direitos

Humanos introduziu mecanismo similar agrave claacuteusula interpretativa da Inglaterra

Logo apesar de cada paiacutes adotar mecanismos diferentes pode-se dizer

que adotam um modelo fraco de controle de constitucionalidade eis que neles natildeo existe a

ideia de supremacia judicial ou seja a uacuteltima palavra em mateacuteria de interpretaccedilatildeo

constitucional natildeo eacute dada necessariamente pelo Judiciaacuterio havendo a possibilidade de

contradita pelo Legislativo e ateacute mesmo de prevalecircncia da interpretaccedilatildeo deste uacuteltimo

Dessa maneira a partir da observaccedilatildeo dessas novas experiecircncias dos

problemas oriundos da praacutetica do ativismo judicial da crescente judicializaccedilatildeo da Poliacutetica

das controveacutersias sobre a legimitidade da jurisdiccedilatildeo constitucional e da incessante busca pela

efetividade de direitos eclodem inuacutemeras teorias que tentam explicar e fundamentar a

existecircncia de um diaacutelogo entre Legislativo e Judiciaacuterio no seio da jurisdiccedilatildeo constitucional

satildeo as denomidadas teorias dialoacutegicas as quais seratildeo expostas e analisadas na sequecircncia de

forma sistemaacutetica

35 ldquo33 (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the

legislature as the case may be that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision

included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charterrdquo

36 ldquo1 The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject

only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic

societyrdquo

31

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais

Antes de iniciar a anaacutelise das respectivas teorias importa esclarecer que

apesar das mesmas terem se desenvolvido doutrinariamente em sua maioria e com maior

forccedila apoacutes a criaccedilatildeo do weak judicial review como explicado ateacute aqui algumas delas satildeo

anteriores agrave isso e fruto da anaacutelise de sistemas tradicionais como o do proacuteprio Estados

Unidos conforme seraacute demonstrado na sequecircncia

Eacute necessaacuterio explicar que a referecircncia agrave ldquodiaacutelogos institucionaisrdquo apesar

do reconhecimento da existecircncia de diversas instituiccedilotildees no acircmbito estatal estaacute-se

privilegiando especificamente a interaccedilatildeo entre as Cortes Constitucionais e o Parlamento

sobretudo porque o cerne do debate acerca da legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional restringe-se a essas duas vertentes do Poder ficando o executivo de fora pois

segundo a tradicional doutrina nunca foi considerado forte candidato a detentor da uacuteltima

palavra no processo de interpretaccedilatildeo constitucional Dito isso explicar-se-aacute o que as teorias

possuem em comum e quais os seus fundamentos basilares

Como jaacute demonstrado a ideia de diaacutelogo institucional surge a partir do

novo paradigma do constitucionalismo contemporacircneo que tem por objetivo natildeo mais

analisar quem deve interpretar a Constituiccedilatildeo mas sim buscar uma teoria que seja construiacuteda

a partir de uma proposta cooperativa por intermeacutedio da qual as instituiccedilotildees possam

compartilhar fundamentos em comum ao operacionalizar as ordens juriacutedica e poliacutetica

Esse entendimento eacute consequecircncia da anaacutelise do novo modelo de

jurisdiccedilatildeo constitucional iniciado no Canadaacute o qual aponta para a necessidade de

reestabelecimento de um equiliacutebrio entre as instituiccedilotildees por meio da alocaccedilatildeo de

responsabilidade reciacuteproca entre Tribunais e Parlamento na formulaccedilatildeo de poliacuteticas e

legislaccedilatildeo

Ou seja as teorias dialoacutegicas partem da premissa de que muitas vezes a

decisatildeo judicial natildeo seraacute suficiente para a resoluccedilatildeo de um conflito sobre direitos sobretudo

nos casos relativos agrave efetivaccedilatildeo de direitos fundamentais nos quais existem limitaccedilotildees que

32

ultrapassam a seara da competecircncia judicial portanto natildeo pode a decisatildeo judicial ser

considerada o fim da linha dentro da jurisdiccedilatildeo constitucional principalmente quando se

busca a maacutexima eficaacutecia de direitos fundamentais

Em contraste com as teorias de interpretaccedilatildeo que propotildeem criteacuterios que os

juiacutezes devem utilizar para resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais as teorias de diaacutelogo

centram-se no processo institucional por meio do qual as decisotildees sobre o significado

constitucional satildeo feitas sugerindo que este envolve a elaboraccedilatildeo compartilhada do

significado constitucional entre o Judiciaacuterio e outros atores (BATEUP 2005)

As teorias que abordam o exerciacutecio de um diaacutelogo institucional na

resoluccedilatildeo dos conflitos consitucionais buscam em primeiro lugar entender e verificar como

essa interaccedilatildeo ocorre qual o seu significado reforccedilando o princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes

a partir da percepccedilatildeo de que todas as instituiccedilotildees cada uma em sua especificidade satildeo

responsaacuteveis por uma parcela da tarefa da interpretaccedilatildeo constitucional

As teorias dialoacutegicas natildeo fornecem respostas certas para os casos difiacuteceis

de interpretaccedilatildeo mas despertam um processo no qual todos participam na busca dessa

resposta Rejeita os extremos tanto da atuaccedilatildeo judicial como da atuaccedilatildeo legislativa a Corte

natildeo impede que a prevalecircncia da legislaccedilatildeo mas induz o Parlamento a assumir a

responsabilidade poliacutetica e apresentar justificativas razoaacuteveis para suas escolhas no tocante

agrave restriccedilatildeo de direitos (ROACH 2001)

Nesse sentido Sustein e Vermule (2002) indicam a necessidade de uma

virada institucional no pensamento sobre a interpretaccedilatildeo constitucional chamando a atenccedilatildeo

para a necessidade de observaccedilatildeo da capacidade das instituiccedilotildees e dos efeitos dinacircmicos de

qualquer abordagem especiacutefica e de suas consequecircncias

A partir dessa ideia as teorias do diaacutelogo institucional sugerem que natildeo

deve haver um predomiacutenio de uma instituiccedilatildeo sobre a outra quando do exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional mas sim uma forccedila tarefa uma atuaccedilatildeo conjunta das mesmas

Sendo assim diversas teorias tecircm se proliferado no sentido de fundamentar

agrave abertura ao diaacutelogo no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional visando sobretudo o

restabelecimento do equiliacutebrio entre os poderes como fundamento de uma legitimidade

democraacutetica a defesa de um sistema brando de controle de constitucionalidade e a

concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais

33

Buscar-se-aacute na continuidade deste capiacutetulo analisar aacute luz das teorias

dialoacutegicas algumas praacuteticas do Judiciaacuterio e Legislativo a fim de identificar ateacute que ponto

essas teorias podem ser consideradas como efetivadoras de um diaacutelogo concreto e

substancial no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional e quais seus contributos no tocante a

superaccedilatildeo dos problemas relativos a sua legitimidade e no combate ao ativismo

Entretanto antes de fazer a exposccedilatildeo de cada teoria e seus efeitos praacuteticos

em especiacutefico eacute imprescindiacutevel destacar que haacute na doutrina uma aparente diferenciaccedilatildeo

entre tipos de diaacutelogo gerando uma dicotomia diaacutelogo formal e diaacutelogo material a qual

passamos a explorar no toacutepico seguinte

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material

Para que se possa analisar de forma mais clara e eficaz as teorias

dialoacutegicas e suas respectivas praacuteticas se faz necessaacuterio primeiramente entender o que seria

um verdadeiro diaacutelogo e quando este pode ser considerado verdadeiramente promissor no

sentido de cumprir os objetivos a que a teoria se propotildee

De iniacutecio pode-se afirmar que essa tarefa eacute aacuterdua eis que nela residem

justamente os maiores alvos das criacuteticas direcionadas as teorias dialoacutegicas conforme veremos

na sequecircncia Apesar de todas as benesses que a ideia de um diaacutelogo constitucional

apresenta a sua praacutetica ainda eacute um pouco conflituosa eis que nem tudo aquilo que alguns

denominam de ldquodiaacutelogordquo deve ser de fato assim considerado

Na definiccedilatildeo de Dor (2000) o diaacutelogo material ou substantivo ocorre

quando haacute o comprometimento e engajamento de todos os participantes na busca de uma

soluccedilatildeo harmoniosa que conteraacute tanto a interpretaccedilatildeo do Tribunal relativa a uma questatildeo

constitucional como o interesse do legislador

Ou seja no desenvolvimento do diaacutelogo em seu sentido material haacute a

conciliaccedilatildeo entre a interpretaccedilatildeo judicial e os interesses do legislador buscando o Tribunal

articular as falhas da legislaccedilatildeo e o legislador a incluir nas suas iniciativas a interpretaccedilatildeo

do Tribunal buscando soluccedilotildees para alcanccedilar o seu objetivo agrave luz dessa interpretaccedilatildeo

Jaacute o diaacutelogo no sentido formal ocorre quando a atuaccedilatildeo legislativa

pouco ou nada acrescenta ao resultado final servindo apenas para ldquocarimbarrdquo a decisatildeo

34

judicial ou seja quando haacute a total deferecircncia do Legislativo agrave decisatildeo judicial

Tremblay (2005) tambeacutem em importante anaacutelise sobre o tema ao tratar

dos limites da teoria dos diaacutelogos institucionais apesar de natildeo negar a possibilidade da sua

concretizaccedilatildeo praacutetica introduz duas concepccedilotildees geneacutericas de diaacutelogos os de conversaccedilatildeo e

os de deliberaccedilatildeo

Para o Autor os diaacutelogos pautados em uma conversaccedilatildeo satildeo em

siacutentese aqueles que ocorrem de uma maneira mais informal e espontacircnea no qual haacute uma

troca de ideias sentimentos ou opiniotildees sem um comprometimento das partes com um

entendimento em comum um aprendizado ou descoberta de novas perspectivas natildeo haacute

pois um empenho na argumentaccedilatildeo ou um debate forte Seria de certa forma como um

diaacutelogo entre amigos apoacutes uma refeiccedilatildeo

Em contrapartida a concepccedilatildeo deliberativa de diaacutelogo consiste em

praacutetica semelhante agrave conversaccedilatildeo pois tambeacutem haacute troca de ideias sentimentos e opiniotildees

entre duas ou mais pessoas poreacutem de maneira mais formal e menos espontacircnea Na

deliberaccedilatildeo as partes possuem um mesmo propoacutesito buscam por intermeacutedio da troca de

argumentos e ideias a resoluccedilatildeo coletiva de conflitos ou problemas

Sendo assim o diaacutelogo pautado na conversaccedilatildeo consistiria em um

diaacutelogo meramente formal o qual segundo alguns autores natildeo deve ser considerado como

uma forma efetiva de diaacutelogo eis que natildeo haacute uma verdadeira inteiraccedilatildeo entre os poderes mas

tatildeo somente uma possibilidade de resposta de um ao outro

Desta forma pode-se inferir que para que haja a verdadeira

concretizaccedilatildeo dos objetivos propostos pela teoria do diaacutelogo institucional a simples

formulaccedilatildeo pautada em um diaacutelogo formal natildeo seria suficiente fazendo-se necessaacuteria a

ocorrecircncia de uma deliberaccedilatildeo concreta entre os poderes uma verdadeira deliberaccedilatildeo a fim

de chegar a consenso no que tange a interpretaccedilatildeo constitucional

Neste estudo natildeo se despreza nenhuma dessas concepccedilotildees de diaacutelogo

ao contraacuterio busca-se demonstrar justamente aquelas praacuteticas que mais se coadunam com a

concepccedilatildeo de um diaacutelogo material poreacutem tambeacutem ressaltando os benefiacutecios daquelas que

consistam apenas uma vertente formal

Feita essa diferenciaccedilatildeo passa-se a expor de maneira mais especiacutefica

35

as teorias dialoacutegicas e suas manifestaccedilotildees praacuteticas Utilizar-se-aacute didaticamente a

sistematizaccedilatildeo das teorias feita por Christine Bateup sobretudo no que tange a classificaccedilatildeo

das mesmas jaacute que nosso objetivo eacute tentar abordar o maior nuacutemero possiacutevel de teorias e

praacuteticas

A exposiccedilatildeo inicia-se pela anaacutelise da praacutetica sugerida pela doutrina

como dialoacutegica em paiacuteses que possuem um controle de constitucionalidade forte ou seja

inicialmente formulado com base em uma supremacia do Judiciaacuterio na tarefa de revisatildeo

judicial das leis

Apoacutes o que seraacute mencionado a praacutetica dialoacutegica nos paiacuteses que adotam

um controle fraco de constitucionalidade onde a ideia de diaacutelogo a priori eacute mais evidente

pelo fato do proacuteprio modelo constitucional prever mecanismos voltados para esse fim

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial

As teorias fundadas no meacutetodo judicial satildeo aquelas que defendem que

o diaacutelogo deve ocorrer dentro da decisatildeo judicial Tecircm como elemento central a defesa do

uso consciente pelo Judiciaacuterio de teacutecnicas de tomada de decisotildees que estimulem e incentivem

o debate mais amplo sobre o significado constitucional com - e entre - os poderes poliacuteticos

Para a praacutetica dessa modalidade de diaacutelogo natildeo haacute a exigecircncia da

existecircncia de mecanismos formais de relaccedilatildeo institucional eis que o diaacutelogo se estabelece

natildeo pela observaccedilatildeo de um preceito especiacutefico preacutevio mas pela simples interaccedilatildeo entre os

distintos ramos do Poder por essa razatildeo eacute possiacutevel encontrar os maiores exemplos desse

tipo de diaacutelogo em sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional centrados na supremacia judicial

conforme se leraacute a seguir

Bateup subdivide essas formas de diaacutelogo em duas categorias as

denominadas de aconselhamento judicial (judicial advice- giving) e as teorias centradas no

processo (process centered rules)

Antes de se tratado cada categoria em especiacutefico necessaacuterio destacar

mais uma vez que o foco neste caso estaacute em buscar exemplos da manifestaccedilatildeo dessa teoria

na jurisdiccedilatildeo constitucional de paiacuteses que adotam um modelo de revisatildeo judicial inspirado

no tradicional modelo norte americano justamente para tentar verificar se neles tambeacutem haacute

36

uma possibilidade de diaacutelogo jaacute que adotam um sistema forte de controle de

constitucionalidade sugerindo o que alguns autores chamam de ldquoenfraquecimento do

controle de constitucionalidaderdquo e fazer o contraponto com a forma de diaacutelogo estabelecida

em jurisdiccedilotildees constitucionais que adotam o weak judicial review para verificar onde se

assemelham e onde se distanciam

Reassalte-se ainda que o objetivo natildeo eacute exaurir todas as questotildees e

pormenores praacuteticos e teoacutericos dos exemplos que seratildeo dados a seguir mas tatildeo somente

abordar as questotildees referentes ao potencial dialoacutegico dos institutos juriacutedicos mencionados

que eacute o que interessa para o alcance do objetivo do presente trabalho

81 Aconselhamento judicial

As teacutecnicas de aconselhamento judicial consistem em formas proativas

de interpretaccedilatildeo constitucional e construccedilatildeo de decisotildees que o Judiciaacuterio recomendan o curso

de accedilatildeo do Poder Legislativo e busca aconselhaacute-lo com o obejtivo de evitar futuros

problemas constitucionais

O uso dessas teacutecnicas visa assegurar que os ramos poliacuteticos visualizem

e entendam a interpretaccedilatildeo constitucional feita pelo Judiciaacuterio para que com isso elaborem

a legislaccedilatildeo de acordo com a mesma ou ainda alterem a legislaccedilatildeo em vigor para evitar

discrepacircncias (BATEUP 2005 p17)

Por natildeo existir uma forma predeterminada para promoccedilatildeo do

aconselhamento judicial nem a necessidade de previsatildeo de um mecanismo especiacutefico para

tanto ele se traduz na praacutetica de inuacutemeras formas Sendo assim natildeo haacute como enumerar todas

as suas possibilidades praacuteticas de forma exaustiva razatildeo pela qual foram selecionadas as

mais importantes e evidentes

811 Constitutional road maps

A doutrina americana reporta-se agraves decisotildees judiciais denominadas de

constitutional road maps mediante as quais o Judiciaacuterio pronuncia a inconstitucionalidade de

uma lei mas ao mesmo tempo aponta os caminhos possiacuteveis a serem seguidos pelo

Legislativo para a correccedilatildeo da incompatibilidade

37

Essa teacutecnica foi utilizada pela Suprema Corte Americana no

julgamento do caso City of Chicago v Morales37 no qual foi analisada a constitucionalidade

da Chicagoacutes gang-loitering law lei que impedia a congregaccedilatildeo puacuteblica de membros de

gangues e seus associados

A lei foi considerada inconstitucional por ser vaga e violar o devido

processo legal poreacutem apesar de declarara inconstitucionalidade a Suprema Corte proferiu

decisatildeo esboccedilando de forma detalhada as alternativas legais com potencial para sobreviver

ao escrutiacutenio judicial

As diretrizes para a elaboraccedilatildeo de um estatuto legal em consonacircncia

com a Constituiccedilatildeo foram traccediladas no voto da Juiacuteza Sandra OrsquoConnor as quais em sua

maioria foram seguidas pelo Legislativo na elaboraccedilatildeo do novo diploma legal

aproximadamente trecircs anos depois razatildeo pela qual a decisatildeo eacute apontada pela doutrina como

fruto de diaacutelogo

Apesar de neste caso a decisatildeo da Suprema Corte ter servido de diretriz

para a elaboraccedilatildeo de um novo diploma legal nem sempre eacute o que ocorre A teacutecnica do

constitutional road map eacute alvo de muitas criacuteticas sendo considerada uma das teacutecnicas mais

radicais e perigosas de incentivo poacutes-invalidaccedilatildeo da lei pois ao derrubar a legislaccedilatildeo em

anaacutelise o Judiciaacuterio oferece um roteiro a ser seguido pelo Legislativo para criar um estatuto

legal que seja constitucional (LUNA 2001)

812 Sentenccedilas intermedias (declaraccedilotildees de mera incompatibilidade

e sentenccedilas apelativas)

No acircmbito europeu em especial no Direito alematildeo existem alguns

tipos de sentenccedilas oriundas do controle de constitucionalidade que satildeo consideradas como

teacutecnicas dialoacutegicas sob o ponto de vista das teorias fundadas no meacutetodo judicial Essas

sentenccedilas fazem parte do grupo das chamadas ldquosentenccedilas intermediasrdquo ou ldquosentenccedilas

37 Oportuno se faz esclarecer que natildeo se adentra nas questotildees faacuteticas do caso nem no meacuterito da decisatildeo por

fugir ao escopo do presente trabalho poreacutem a decisatildeo pode ser consultada na iacutentegra em

httpssupremejustiacomcasesfederalus52741casehtml

5

11 As teorias dialoacutegicas da parceira 70

111 Criacuteticas agrave teoria da parceria 71

12 Fusatildeo dialoacutegica 72

121 Criacuteticas agrave teoria da fusatildeo dialoacutegica 73

13 Os mecanismos estruturais de diaacutelogo no sistema britacircnico e neozelandecircs 73

131 O mandado interpretativo e a declaraccedilatildeo de incompatibilidade no reino unido (seccedilatildeo 3 e 4

(2) do human rights act 1998) 74

132 O mandado interpretativo na experiecircncia neozelandesa 82

CAPIacuteTULO 3 ndash AS TEORIAS DIALOacuteGICAS NO SISTEMA DE JURSIDICcedilAtildeO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO UMA POSSIBILIDADE 87

14 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 2797df ndash a suacutemula 394 do

STF e a lei nordm 106282002 89

15 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade nordm 4543DF e a lei

131652015 96

16 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalide nordm 3772DF ndash a suacutemula 726 do

STF e a lei nordm 113012006 100

17 Julgamento da accedilatildeo direta de inconstitucionalidade por omissatildeo nordm 3382MT 105

18 Diaacutelogo institucional siacutentese dos aspectos controversos e algumas consideraccedilotildees

acerca da sua consecuccedilatildeo praacutetica 109

CONCLUSAtildeO 116

BIBLIOGRAFIA 118

6

RESUMO

O objeto do presente trabalho satildeo as Teorias dos Diaacutelogos Institucionais

as quais se apresentam no acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional como uma alternativa para

resolver os problemas relacionados a legitimidade democraacutetica da revisatildeo judicial das leis

combater o ativismo judicial e propiciar uma maior efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

Inicialmente faz-se uma abordagem dos fatores que contribuiacuteram para o

seu desenvolvimento passando por questotildees relacionadas a expansatildeo do Poder Judiciaacuterio e

a adoccedilatildeo de um sistema de judicial review pelos paiacuteses da Commonwealth e o surgimento

do modelo fraco de controle de constitucionalidade (weak form of judicial review)

As teorias satildeo exploradas por meio da classificaccedilatildeo desenvolvida por

Chistine Bateup por meio de uma abordagem conceitual e praacutetica a fim de identificar os

aspectos positivos bem como as dificuldades da concretizaccedilatildeo das mesmas

Busca-se ainda verificar de que forma e em que medida essas teorias se

manifestam no sistema brasileiro o que eacute feito por meio de uma consulta a importantes

julgados do Supremo Tribunal Federal no ensejo do controle concentrado de

constitucionalidade

Ao final realiza-se um balanccedilo criacutetico dos aspectos controversos das

teorias identificando suas dificuldades praacuteticas bem como o seu potencial normativo

PALAVRAS-CHAVE judicial review supremacia judicial ativismo judicial legitimidade

democraacutetica teorias dialoacutegicas separaccedilatildeo de poderes

7

ABSTRACT

The focus of this study are the Theories of Institutional Dialogue which

are presented in the context of constitutional juridiction as an alternative to solve the

problems the democratic legitimacy of judicial review of laws combating judicial activism

and promote a greater realization of fundamental rights

Initially it is an approach of the factors that contributed to their

development through issues related to expansion of the Judiciary and the adoption of a

judicial review by the countries of the Commonwealth system and the emergence of weak

form of judicial review

The theories are operated by classification developed by Chistine Bateup

through a conceptual and practical approach in order to identify the positive and the

difficulties of their achieving

Also it is a search to verify how and to what extent these theories are

manifested in the Brazilian system which is done through a judged important verification of

the Supreme Court on the occasion of the concentrate constitutionality control

At the end it carried out a critical assessment of the controversial aspects

of the theories identifying their practical difficulties and its normative potential

KEYWORDS judicial review judicial supremacy judicial activism democratic

legitimacy dialogical theories separation of powers

8

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADI ndash Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade

Art ndash Artigo

CCORF ndash Canadian Charter of Rights and Freedoms

CEDH ndash Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem

CF88 ndash Constituiccedilatildeo Federal Brasileira de 1988

HRA ndash United Kingdomrsquos Bill of Rights Act

P ndash Paacutegina

PLS ndash Projeto de Lei do Senado

PEC ndash Projeto de Emenda Consrtitucional

RE ndash Recurso Extraordinaacuterio

STF ndash Supremo Tribunal Federal

9

INTRODUCcedilAtildeO

A complexidade das sociedades atuais o novo contexto internacional e a

redefiniccedilatildeo das concepccedilotildees de Constituiccedilatildeo impotildeem a reflexatildeo acerca do tradicional modelo

de jurisdiccedilatildeo constitucional e a sua capacidade de resoluccedilatildeo de conflitos de forma eficaz Se

antes o objetivo do constitucionalismo era assegurar direitos hoje a sua preocupaccedilatildeo gira

em torno da concretizaccedilatildeo dos mesmos

Fatores como o alargamento do Poder Judiciaacuterio o crescente ativismo

judicial e o surgimento de novos sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional dissociados da

tradicional ideia de supremacia judicial intensificam e fazem avanccedilar os debates acerca da

legitimidade do judicial review e da sua eficaacutecia no tocante a efetivaccedilatildeo dos direitos

fundamentais

Apesar de ser um tema recorrente na doutrina constitucional os debates

acerca da jurisdiccedilatildeo constitucional parecem estar longe do fim ao contraacuterio contam com

argumentos cada vez mais complexos e que ultrapassam o tradicional binocircmio Judiciaacuterio v

Legislativo e a disputa pela palavra final

O propoacutesito deste trabalho eacute contribuir para a reflexatildeo acerca do tema

utilizando como instrumento para tanto a exposiccedilatildeo e anaacutelise das Teorias dos Diaacutelogos

Institucionais as quais se propotildeem promover uma redefiniccedilatildeo do desenho institucional no

acircmbito da jurisdiccedilatildeo constitucional a fim de conciliar a revisatildeo judicial das leis com o

princiacutepio democraacutetico e propiciar uma maior eficaacutecia dos direitos fundamentais

O conteuacutedo do primeiro capiacutetulo trata de aspectos mais gerais e

introdutoacuterios buscando demonstrar a importacircncia e atualidade do tema no contexto global

em face do novo paradigma constitucional pautado em relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo na sequecircncia

aborda-se por questotildees especiacuteficas relativas ao judicial review como o tradicional debate

acerca da sua legitimidade e da sua recente expansatildeo para os paiacuteses da Commonwealth as

quais contribuiacuteram decisivamente para o desenvolvimento das teorias dialoacutegicas

Apoacutes contextualizar o surgimento da ideia de um diaacutelogo institucional no

segundo capiacutetulo faz-se uma exposiccedilatildeo conceitual praacutetica e criacutetica das teorias dialoacutegicas

buscando extrair seus principais contributos bem como desmistificar vaacuterios aspectos

10

enaltecidos por alguns estudiosos a respeito das mesmas

Utiliza-se para fins didaacuteticos a classificaccedilatildeo feita por Christine Bateup a

qual agrupa as teorias em classes diferentes e a exposiccedilatildeo de exemplos concretos de cada

teoria trazendo ao final de cada toacutepico as principais criacuteticas concernentes a sua praacutetica

Feita a anaacutelise conceitual e exemplificativa de cada grupo teoacuterico bem

como a exposiccedilatildeo de suas respectivas criacuteticas a proposta do uacuteltimo capiacutetulo eacute verificar como

e em que medida as teorias dialoacutegicas estudadas encontram reflexo na praacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional brasileira atraveacutes da observaccedilatildeo de julgados do Supremo Tribunal Federal no

acircmbito do controle concentrado - ou abstrato - de constitucionalidade

A principal inquietaccedilatildeo que move este trabalho eacute verificar se o diaacutelogo

institucional na forma em que eacute proposto pelas principais teorias desenvolvidas ateacute nestas

primeiras deacutecadas do seacuteculo XXI eacute uma praacutetica possiacutevel de ser implementada ou tatildeo-

somente uma conjectura teoacuterica

11

CAPIacuteTULO 1 ndash OS NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS

REFLEXOS NA JURISDICcedilAtildeO CONSTITUCIONAL O SURGIMENTO IDEIA DE

COOPERACcedilAtildeO

1 Os novos desafios do constitucionalismo

Antes de adentrarmos no tema central do presente trabalho eacute necessaacuterio

entender as novas premissas e diretrizes do constitucionalismo contemporacircneo Dizemos

isso por constatar que natildeo se pode analisar a jurisdiccedilatildeo constitucional de forma dissociada

do contexto histoacuterico e social em que se insere

Haumlrbele (2006) ensina que o constitucionalismo eacute por excelecircncia uma

criaccedilatildeo cultural Na mesma linha de raciociacutenio Bastos (2010) aduz que o constitucionalismo

acima de tudo revela-se como um fenocircmeno social dotado de caraacuteter juriacutedico Explica que

o seu caraacuteter social decorre de uma pressatildeo nascida do povo que objetiva o esvaziamento do

poder absoluto e o caraacuteter juriacutedico por representar a formaccedilatildeo da regulamentaccedilatildeo legal do

exerciacutecio do Poder aliada agrave implementaccedilatildeo da defesa da Constituiccedilatildeo

Dessa forma percebe-se que o constitucionalismo estaacute intimamente ligado

ao contexto social em que se insere Eacute por essa razatildeo que Canotilho (2003 p51) com

pertinecircncia afirma ser preferiacutevel referir-se a movimentos constitucionais pois natildeo haacute soacute um

constitucionalismo e sim diversos movimentos constitucionais com coraccedilotildees nacionais

mas tambeacutem com momentos de aproximaccedilatildeo entre si fornecendo uma complexa tessitura

histoacuterico-cultural

Reconhecida a influecircncia do contexto social no desenvolvimento do

constitucionalismo eacute correto afirmar que os desafios impostos agrave jurisdiccedilatildeo constitucional no

seacuteculo XXI natildeo satildeo os mesmo de outrora Se antes a preocupaccedilatildeo constitucional girava em

torno da limitaccedilatildeo do poder estatal da separaccedilatildeo de poderes e garantia de direitos e

liberdades hoje os problemas satildeo significativamente mais complexos devido ao proacuteprio

desenvolvimento da sociedade moderna

As consequecircncias do intenso processo de globalizaccedilatildeo que a humanidade

vivencia aumentam a complexidade da sociedade atual diminuem a distacircncia entre os

Estados criam novos pontos de convergecircncia entre eles estreitam as suas fronteiras

12

geograacuteficas Soma-se agrave isto o crescente fortalecimento dos mecanismos internacionais de

defesa dos Direitos Humanos e o aumento vertiginoso das normas internacionais Ora o

constitucionalismo como fenocircmeno social que eacute natildeo poderia ser imune a essas grandes

modificaccedilotildees

Jonatas Machado (2011 p33) salienta que o desenvolvimento dos

sistemas internacionais de proteccedilatildeo dos Direitos Humanos Europeu Americano e Africano

por si soacute constiuem uma revoluccedilatildeo constitucional na medida em que estabelecem uma

espeacutecie de jurisdiccedilatildeo constitucional de Direitos Humanos supranacional com capacidade de

condenar os Estados membros por violaccedilotildees a esses direitos

Destaca ainda que a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem tem

exercido um efeito direto no Direito Constitucional de numerosos Estados em todos os

continentes inspirando cataacutelogos de direitos liberdades e garantias sendo expressamente

mencionada como auxiliar interpretativo dos cataacutelogos internos ou sendo mesmo

incorporada no bloco de constitucionalidade de alguns Estados

Assim verifica-se a abertura da Constituiccedilatildeo ao Direito Internacional

gerando um novo paradigma constitucional com o surgimento de conflitos mais complexos

sobretudo pela pluralidade no tocante a interpretaccedilatildeo do conteuacutedo dos Direitos Humanos

Neves (2013) sintetiza claramente o momento do constitucionalismo atual

quando aduz que com a maior integraccedilatildeo da sociedade mundial os problemas

constitucionais que versam sobre de direitos humanos ou fundamentais e sobre o controle e

limitaccedilatildeo do poder tornaram-se insuscetiacuteveis de serem tratados por uma uacutenica ordem juriacutedica

estatal no acircmbito do seu territoacuterio vez que esses problemas passam a ser concomitantemente

relevantes para mais de uma ordem juriacutedica muitas vezes natildeo estatais que satildeo instadas a

oferecer respostas para a sua soluccedilatildeo

Nesse contexto o tradicional princiacutepio de soberania tanto do Estado como

do Texto Supremo que o rege acaba por ser relativizado jaacute que as relaccedilotildees sociais

econocircmicas poliacuteticas e tambeacutem juriacutedicas se desenvolvem cada vez mais no acircmbito

internacional ultrapassando os tradicionais limites do poder nacional1

1 Sobre a referida relativizaccedilatildeo do princiacutepio da soberania importante destacar que como bem leciona o ilustre

doutrinador portuguecircs Jonatas Machado a mesma natildeo significa de forma alguma o fim do Estado enquanto

organizaccedilatildeo juriacutedica de uma comunidade poliacutetica Natildeo pode haver uma eficaz proteccedilatildeo dos direitos humanos

13

A moderna doutrina fala em crise do constitucionalismo decorrente dessa

conjuntura2 eis que foi revelada a incapacidade do Estado nacional e o texto magno que o

rege para resolverem isoladamente os impasses constitucionais o que acarreta em uma

perda de forccedila da Constituiccedilatildeo

Desta feita o atual momento do constitucionalismo impotildee uma reflexatildeo

acerca do papel da Constituiccedilatildeo e consequentemente da jurisdiccedilatildeo constitucional reflexatildeo

que deve ser feita natildeo apenas sob seus aspectos internos mas sim de forma comprometida

com o contexto global que seraacute determinante na sua estruturaccedilatildeo sob pena de perda da sua

eficaacutecia A abertura cognitiva que o novo cenaacuterio de fluidez de fronteiras geograacuteficas e de

intensa circulaccedilatildeo de ideias determina em relaccedilatildeo a compreensatildeo e atualidade do sentido

constitucional vem inspirando uma nova visatildeo de constitucionalismo que contemple

arquiteturas de acomodaccedilatildeo institucional que conduzam a um exerciacutecio democraacutetico de

identificaccedilatildeo do sentido constitucional Surgem entatildeo novas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo

internas e externas ao Estado as quais representam a pedra de toque na atualidade (VALLE

2010 p 32)

Os novos desafios impostos ao constitucionalismo no seacuteculo XXI

sobretudo no tocante a compreensatildeo e delimitaccedilatildeo do conteuacutedo de direitos fundamentais tecircm

permitido a construccedilatildeo de alternativas agrave velha conclusatildeo de que na jurisdiccedilatildeo constitucional

deve existir um oacutergatildeo responsaacutevel por emanar a uacuteltima palavra na resoluccedilatildeo de conflitos jaacute

que nenhum dos atores consituticionais e braccedilos do Poder revela-se por si soacute aptos a

resolver os cada vez mais complexos problemas constitucionais

Em seguida aborda-se-aacute essa nova vertente do constitucionalismo e as

respectivas relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo que vecircm surgindo como consequecircncia dessa mudanccedila de

paradigma

sem um Estado igualmente forte o que deve ocorrer eacute uma reconceitualizaccedilatildeo da soberania mediante a

limitaccedilatildeo de alguma das suas dimensotildees e fortalecimento de outras (MACHADO 2013)

2 Ver DOBNER Petra LOUGHLIN Martin (ed) The Twilight of ConstitutionalismOxford Oxford

University Press 2009

14

2 Constitucionalismo de cooperaccedilatildeo e seus reflexos na jurisdiccedilatildeo constitucional

Conforme pode ser observado no contexto do constitucionalismo atual

haacute uma mudanccedila de paradigma decorrente do reconhecimento do pluralismo como uma

constante dos novos problemas constitucionais A concretizaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sobretudo

no que tange a efetividade dos direitos fundamentais natildeo pode mais ser pensada de forma

singular devendo se reconhecer a multiplicidade de atores envolvidos nesse processo

Com esse objetivo eclodem inuacutemeras teorias que buscam legitimar

relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo distanciando-se cada vez mais da tradicional ideia de supremacia

seja no acircmbito interno de um Estado ou no espaccedilo internacional

Com isso emerge um conceito de ldquoconstitucionalismo cooperativordquo3 no

qual se albergam essas diversas teorias fundadas na criaccedilatildeo de mecanismos de cooperaccedilatildeo

entre os Estados e suas ordens juriacutedicas Nesse sentido merece destaque o conceito de

Estado constitucional cooperativo desenvolvido por Peter Haumlrbele (2007) como sendo um

Estado que encontra a sua identidade tambeacutem no Direito Internacional no entrelaccedilamento

das relaccedilotildees internacionais e supranacionais na percepccedilatildeo de cooperaccedilatildeo e

responsabilidade bem como no compromisso com a solidariedade e a paz

Tambeacutem com base nessa ideia de abertura e de cooperaccedilatildeo tem-se a

teoria do transconstitucionalismo desenvolvida pelo brasileiro Marcelo Neves4 e a

interconstitucionalidade do ilustre mestre Canotilho5

Apesar de diferentes em alguns aspectos o que essas duas modernas

teorias possuem em comum eacute justamente a tentativa de conciliaccedilatildeo entre o consitucionalismo

e o pluralismo da sociedade globalizada enfrentando a problemaacutetica do estabelecimento de

relaccedilotildees de acoplamento entre ordens nacionais distintas bem como destas com o direito

comunitaacuterio sem que percam a sua respectiva identidade nacional

Enquanto a interconstitucionalidade enfrenta o problema da articulaccedilatildeo

entre constituiccedilotildees e poderes constituintes com fontes e legitimidades diversas dentro de um

3 Neste trabalho o uso do termo ldquoconstitucionalismo cooperativordquo natildeo se refere a nenhuma teoria ou autor em

especiacutefico mas sim ao conjunto da doutrina constitucional que tem como base a construccedilatildeo de relaccedilotildees de

cooperaccedilatildeo seja entre Estados entre entes estatais entre ordens juriacutedicas e outras

4 Ver NEVES Marcelo Transconstitucionalismo Satildeo Paulo Martins Fontes 2013

5 Ver CANOTILHO JJ Gomes ldquoBrancososrdquo e Interconstitucionalidade Itineraacuterios dos Discursos Sobre

Historicidade Constitucional Coimbra Almedina 2006

15

mesmo espaccedilo poliacutetico de forma a solucionar os conflitos decorrentes da justaposiccedilatildeo

concorrecircncia e divergecircncia entre eles (CANOTILHO 2006) o tranconstitucionalismo trata

da construccedilatildeo de ldquopontes de transiccedilatildeordquo entre ordens juriacutedicas diversas buscando um

crescimento e aprendizado muacutetuo entre elas apontando como requisito indispensaacutevel para

tanto a permanente reconstruccedilatildeo da ldquoidentidade constitucionalrdquo de cada uma a partir do

reconhecimento de alteridade sem que isso signifique uma mera convergecircncia entre elas e

uma consequente negaccedilatildeo de identidade proacutepria mas sim a existecircncia de uma prontidatildeo

para a abertura reciacuteproca natildeo apenas cognitiva mas tambeacutem normativa (NEVES 2009)

A partir desse entendimento a conclusatildeo a que se chega eacute que o Estado

natildeo pode mais ser considerado como o principal locus de soluccedilatildeo de conflitos

constitucionais uma vez que esses ultrapassam o seu acircmbito interno sendo imperativa a

abertura agrave relaccedilotildees interestatais e supranacionais

Os exemplos mais emblemaacuteticos desses modelos de relaccedilotildees

cooperativas desenvolvem-se no acircmbito da Uniatildeo Europeia que ao reconhecer a eficaacutecia

imediata ao direito comunitaacuterio introduz um instrumento normativo supranacional agrave ordem

juriacutedica interna de cada paiacutes membro o qual passa tambeacutem a ser paracircmetro de eventual

controle das leis e das proacuteprias constituiccedilotildees estabelecendo assim uma necessaacuteria

convivecircncia entre diversas ordens juriacutedico-normativas dentro de um mesmo espaccedilo poliacutetico

e submetidas a uma jurisdiccedilatildeo supranacional

O proacuteprio Tratado que institui a Uniatildeo Europeia em seu artigo 2346 ao

determinar a competecircncia do Tribunal de Justiccedila europeu sugere que haja um diaacutelogo

intercortes A estrateacutegia a ser adotada para a consolidaccedilatildeo do novo ordenamento eacute portanto

natildeo a de mera subordinaccedilatildeo da ordem juriacutedica nacional agrave supranacional mas sim do

desenvolvimento de constantes relaccedilotildees paritaacuterias de colaboraccedilatildeo (KOMAacuteREK 2005)

6 ldquoArt 234 O Tribunal de Justiccedila eacute competente para decidir a tiacutetulo prejudicial sobre a) A interpretaccedilatildeo do

presente Tratado b) A validade e a interpretaccedilatildeo dos atos adotados pelas instituiccedilotildees da Comunidade e pelo

BCE c) A interpretaccedilatildeo dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho desde que estes estatutos

o prevejam Sempre que uma questatildeo desta natureza seja suscitada perante qualquer oacutergatildeo jurisdicional de um

dos Estados-Membros esse oacutergatildeo pode se considerar que uma decisatildeo sobre essa questatildeo eacute necessaacuteria ao

julgamento da causa pedir ao Tribunal de Justiccedila que sobre ela se pronuncie Sempre que uma questatildeo desta

natureza seja suscitada em processo pendente perante um oacutergatildeo jurisdicional nacional cujas decisotildees natildeo sejam

susceptiacuteveis de recurso judicial previsto no direito interno esse oacutergatildeo eacute obrigado a submeter a questatildeo ao

Tribunal de Justiccedilardquo

16

A niacutevel europeu parece correto afirmar a opccedilatildeo por uma metoacutedica

fundada na imbricaccedilatildeo de cataacutelogos reveladora ou criadora de standards em contraposiccedilatildeo

a um modelo hierarquizado fundado em uma Groundnorm (TAVARES DA SILVA 2014)

ou seja natildeo haacute a primazia entre os ordenamentos mas sim uma ideia de

complementaridade7

Seguindo essa loacutegica de imbricaccedilatildeo e natildeo de hierarquizaccedilatildeo entre os

cataacutelogos a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Portuguesa em seu art8ordm4 ldquoAs disposiccedilotildees dos

tratados que regem a Uniatildeo Europeia e as normas emanadas das suas instituiccedilotildees no

exerciacutecio das respectivas competecircncias satildeo aplicaacuteveis na ordem interna nos termos

definidos pelo direito da Uniatildeo com respeito pelos princiacutepios fundamentais do Estado de

direito democraacuteticordquo e ainda no art16ordm determina de forma expressa que ldquoOs direitos

fundamentais consagrados na Constituiccedilatildeo natildeo excluem quaisquer outros constantes das

leis e das regras aplicaacuteveis de direito internacionalrdquo e que ldquoOs preceitos constitucionais

e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de

harmonia com a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homemrdquo 8

Portanto como resultado praacutetico dessas normas tem-se a imposiccedilatildeo

obrigatoacuteria ao oacutergatildeo responsaacutevel pelo exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional da observacircncia

do direito comparado propiciando o exerciacutecio do que alguns estudiosos denominam de

diaacutelogo judicial (judicial dialogue) que se caracteriza nessa relaccedilatildeo de cooperaccedilatildeo

estabelecida entre ordens juriacutedicas distintas quando haacute uma conversa entre diferentes

Tribunais a fim de buscar a melhor soluccedilatildeo para a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

muito comum na praacutetica da Uniatildeo Europeia9

Saindo do contexto europeu a Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul no seu art

39 prevecirc que na interpretaccedilatildeo do Bill of Rights devem ser consideradas as leis internacionais

7 Nesse sentido de acordo com a doutrina impera no ldquotriacircngulo normativo europeurdquo o princiacutepio do niacutevel mais

elevado de proteccedilatildeo o qual pode ser entendido como resultado de uma abertura normativa (TAVARES DA

SILVA 2014)

8 Nesse sentido Jorge Miranda faz uma anaacutelise mais completa da Constituiccedilatildeo portuguesa e fala em um ldquojus-

universalismordquo Ver MIRANDA Jorge O Estado Constitucional Cooperativo e o Jus-Universalismo da

Constituiccedilatildeo Portuguesa In Cadernos da Escola de Direito e Relaccedilotildees Internacionais da UniBrasil JanDez

2007 pp 7-22) Ver tambeacutem CANOTILHO JJ Gomes MOREIRA Vital Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica

Portuguesa Anotada Volume I Coimbra 2014

9 Ver GOLUB Jonathan Modelling Judicial Dialogue in the European Community The Quantitative Basis

of Preliminary References to the ECJ 1996 ISSN 1028-3625

17

e podem ser consideradas leis estrangeiras bem como que o referido documento natildeo nega a

existecircncia de quaisquer outros direitos ou liberdades que sejam reconhecidos ou conferidos

pela common law costumary law ou legislation 10

A previsatildeo contida na Constituiccedilatildeo da Aacutefrica do Sul eacute especialmente

importante nesse contexto pois natildeo se refere apenas a necessidade de observacircncia e

integraccedilatildeo com as normas internacionais mas faz tambeacutem expressa referecircncia as normas

estrangeiras ou seja oriundas de outros paiacuteses

A ideia que fundamenta o exerciacutecio do direito comparado eacute a da busca

pelo enriquecimento da compreensatildeo do conteuacutedo dos direitos fundamentais por intermeacutedio

do compartilhamento de experiecircncias entre tribunais constitucionais distintos11 ou seja no

desenvolvimento de uma jurisdiccedilatildeo constitucional que natildeo se afigure monopolista mas sim

colaborativa

Bobeck (2013) ensina que essa praacutetica pode ser vista como uma forma

de auto-controle dos proacuteprios tribunais que percebem que natildeo podem decidir sozinhos e

buscam no meacutetodo do direito comparado ou no uso de precedentes estrangeiros uma maior

fundamentaccedilatildeo as suas decisotildees

Zagrebelsky (2007) denomina esse fenocircmeno de ldquocosmopolistimo

judicialrdquo o qual consiste justamente na consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nacional de documentos

juriacutedicos externos de decisotildees oriundas de outras cortes sejam elas de hierarquia superior

como tribunais internacionais de proteccedilatildeo dos direitos humanos ou ateacute mesmo de outras

cortes constitucionais estrangeiras12

10 ldquo39 Interpretation of Bill of Rights (1) When interpreting the Bill of Rights a court tribunal or forum ndash (a)

must promote the values that underlie an open and democratic society based o human dignity equality and

freedom (b) must consider international law (c) may consider foreing law (2) When interpreting any

legislation and when developing the common law or costumary law every court tribunal or forum must

promote the spirit purport and objects of the Bill of Rights (3) The Bill of Rights does not deny the existence

of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law customary law or legislation

to the extent that they are consistent with the Bill

11 Nesse sentido Tushnet (2009) ao falar sobre a importacircncia do estudo do direito constitucional comparado

ldquostudiyng comparative constitucional law might improve our ability to make domestic constitucional lawrdquo Ver

ainda HIRSCHL Ran Comparative matters the renaissance of comparative constitutional law Oxford

Oxford University Press 2014 e JACKSON Vicky Comparative Constitucional Law Nova York Foundation

Press 1999 12 Eacute importante destacar que apesar da forma positiva em que se estaacute abordando o cosmopolitismo judicial e o

uso do direito comparado ambos satildeo alvos de criacuteticas pela doutrina Tavares da Silva (2014) destaca que ldquoo

recurso ao direito constitucional comparado por um tribunal constitucional natildeo deve servir um objetivo de

universalizaccedilatildeo de valores mas antes o aprofundamento das soluccedilotildees de inclusividade no contexto

18

Esse fenocircmeno tambeacutem encontra eco em outros lugares do Globo

apesar de em menor escala que no continente europeu A Constituiccedilatildeo Federal Brasileira agrave

semelhanccedila da Portuguesa no sect2ordm do artigo 5ordm adota uma claacuteusula aberta de direitos

fundamentais prevendo expressamente a observacircncia das normas internacionais nessa

mateacuteria

Conclui-se portanto que hoje as relaccedilotildees de cooperaccedilatildeo dentro do

constitucionalismo e no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional eacute uma realidade concreta e

global A partir disso teve iniacutecio o desenvolvimento de uma noccedilatildeo de diaacutelogo seja ele

judicial ou institucional

Esse eacute um fenocircmeno que natildeo ocorre apenas no acircmbito externo ao

Estado restrito as relaccedilotildees internacionais mas tambeacutem encontra reflexos na estrutura interna

de organizaccedilatildeo do Poder estatal no desenho institucional de cada paiacutes

A ideia de cooperaccedilatildeo e diaacutelogo transporta-se assim tambeacutem para o

acircmbito interno da jurisdiccedilatildeo constitucional dos paiacuteses surgindo um conceito de diaacutelogo

institucional o qual percebe-se deste trabalho

Percebe-se entatildeo que os novos desafios impostos ao

constitucionalismo do seacuteculo XXI tecircm influenciado no desenho institucional da jurisdiccedilatildeo

constitucional adotado por diversos paiacuteses contribuindo sobremaneira para o

desenvolvimento de novos modelos fundados nessa loacutegica da cooperaccedilatildeo superando a

tradicional ideia de uma jurisdiccedilatildeo pautada na supremacia judicial conforme seraacute analisado

intercultural ateacute onde essa inclusividade se revelar possiacutevel ou seja ateacute onde natildeo redunde em uma

neutralizaccedilatildeo do elemento cultural que daacute substacircncia material ao projecto social concreto que aquele oacutergatildeo

judicial tem como missatildeo garantirrdquo

19

3 O tradicional modelo de judicial review e a supremacia judicial

Afirmar que a Constituiccedilatildeo eacute um documento juriacutedico-poliacutetico dotado de

normatividade e superioridade dentro do ordenamento juriacutedico parece algo oacutebvio todavia

essa premissa nem sempre foi verdadeira mas sim resultado de um processo histoacuterico13

Na Ameacuterica do Norte desde o iniacutecio do seu movimento constitucional14

o caraacuteter juriacutedico-normativo da constituiccedilatildeo foi reconhecido o que acabou favorecendo a

um desenvolvimento mais raacutepido da jurisdiccedilatildeo constitucional15 ante a necessidade de

submeter o poder legislativo a limites precisamente soacutelidos16

O tradicional modelo do judicial review americano se formou no

silecircncio dos textos tomando corpo lentamente em um primeiro periacuteodo que foi ateacute 1789

(ano em que se funda o Tribunal Supremo Federal) o mesmo consistia em mera praacutetica

judicial dentro do common law em um segundo periacuteodo que vai de 1789 a 1861

impulsionado pela construccedilatildeo do Estado Federal e pelos conflitos em torno da natureza da

Uniatildeo criado pela Constituiccedilatildeo de 1787 em um terceiro periacuteodo iniciado em 1865 ateacute os

trinta primeiros anos do seacuteculo XX quando se estabeleceu como um sistema de revisatildeo

frente a todas as leis inclusive leis federais em consequecircncia do crescimento do capitalismo

das transformaccedilotildees ocasionadas pelo federalismo e pela necessidade de redefinir as relaccedilotildees

entre o Estado com a nova ordem industrial e em um quarto periacuteodo de 1954 a 1986 quando

se expandiu em resposta aos novos desafios impostos pela busca de justiccedila social igualdade

e liberdade (ACOSTA SAacuteNCHEZ 1998)

13 Nesse sentido Canotilho (2003) nos ensina que a Constituiccedilatildeo eacute o conjunto de regras (escritas ou

consuetudinaacuterias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem juriacutedico-poliacutetica em um

determinado sistema poliacutetico-social Entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno vatildeo se

desenvolvendo perspectivas poliacuteticas religiosas e juriacutedico-filosoacuteficas sem o conhecimento das quais natildeo eacute

possiacutevel compreender o proacuteprio fenocircmeno da modernidade constitucional

14 A expressatildeo ldquomovimento constitucionalrdquo eacute utilizada no sentido empregado por Canotilho como um

movimento gerador da constituiccedilatildeo (CANOTILHO 2003)

15 Para uma maior e mais detalhada compreensatildeo do movimento constitucional norte-americano ver Griffin

Stephen American Constitutionalism From the theory to the politics 1998

16 Nesse sentido ver Blaco Valdeacutes Roberto L La configuracioacuten del concepto de Constituicioacuten en las

experieacutencias revolucionarias francesas e norte-americana In Perspectivas Constitucionais Nos 20 anos da

Constituiccedilatildeo de 1976 (org Jorge Miranda) Vol III Coimbra 1998 p11

20

Para muitos a efetiva consagraccedilatildeo desse modelo ocorreu no ano de

1803 com o julgamento do famoso caso Marbury v Madison17 quando houve a formal

proclamaccedilatildeo da superioridade das normas constitucionais frente a qualquer outra lei

formulada pelo Parlamento bem como da autoridade dos Tribunais para invalidaccedilatildeo das leis

consideradas inconstitucionais

A par das questotildees poliacuteticas envolvidas nesse julgamento o fato eacute que

ele se tornou o marco da consolidaccedilatildeo da supremacia18 da Suprema Corte americana que

passou a ser entatildeo formalmente reconhecida como a detentora da uacuteltima palavra dentro do

processo de interpretaccedilatildeo constitucional19

Ateacute meados do seacuteculo XX a ideia que prevalecia na maioria dos paiacuteses

com a exececcedilatildeo dos Estados Unidos20 era a de que as constituiccedilotildees eram proclamaccedilotildees

poliacuteticas importantes mas natildeo possuiacuteam status de normas juriacutedicas As prescriccedilotildees

constitucionais natildeo podiam ser aplicadas diretamente pelos juiacutezes nem geravam direitos

subjetivos para os cidadatildeos

Havia principalmente nos paiacuteses da Europa cidental uma crenccedila na

legitimidade do Parlamento para a criaccedilatildeo do Direito natildeo existindo razatildeo para submeter as

leis por ele criadas agrave nenhuma espeacutecie de revisatildeo judicial O controle que existia era um

controle poliacutetico feito pelo proacuteprio legislativo21

17 Para uma visatildeo criacutetica e maiores detalhes sobre o famoso julgamento Marbury v Madison ver Acosta

Sancheacutez Joseacute Formacioacuten de la Constituicioacuten y Jurisdiccioacuten Constitucional Fundamentos de la Democracia

Constitucional Madri Tecnos 1998 pp 115 e Urbano Maria Benedita Curso de Justiccedila Constitucional

Evoluccedilatildeo Histoacuterica e Modelos de Controlo da Constitucionalidade Almedina 2012 pp 28 a 36

18 Neste trabalho quando fala-se em supremacia refere-se agrave siacutentese de Ward (2007) segundo a qual supremacia

judicial define o status que os precedentes merecem quando desafiados pela atuaccedilatildeo superveniente do

legislativo

19 Griffin (2003) em importante estudo revela que o judicial review americano nem sempre esteve associado agrave

ideia de supremacia judicial tendo sido este elemento incorporado ao modelo posteriormente Nesse sentido

destaca ldquoAs has so often been noted Marshall never claimed supremacy for the Court in Marbury The

opinion ends after all with Marshall saying that courts hace an equal right to the other departament in

interpreting the Constitution The Court committed itself explicity to judicial supremacy only relatively

recently In Cooper v Aaron for example the Court stated that the ldquofederal judiciary is supreme in the

exposition of the law of the Constitutionrdquo

20 Miranda (2007) destaca que diferente da Franccedila e dos paiacuteses europeus durante o seacuteculo XIX os Estados

Unidos vivem quase desde a sua formaccedilatildeo sob o princiacutepio da constitucionalidade isto eacute de que as leis e os

outros atos do Estado devem ser conformes agrave Constituiccedilatildeo e natildeo devem ser aplicados pelos tribunais no caso

de serem desconformes

21 ldquoO controle da conformidade das leis com a constituiccedilatildeo comeccedilou por ser do tipo poliacutetico Aacute medida que o

valor de lei suprema das constituiccedilotildees se ia impondo os parlamentos iam-se sentido cada vez mais pressionados

para permitir que as suas leis fossem objeto de fiscalizaccedilatildeo Numa primeira fase admitiram o controlo da

21

Portanto durante muito tempo na maioria dos paiacuteses europeus em

funccedilatildeo da constituiccedilatildeo ser vista como mero instrumento poliacutetico desprovido de

normatividade cabia ao Parlamento a regulamentaccedilatildeo das relaccedilotildees entre individuo e Estado

usufruindo entatildeo de um papel de legislador soberano eis que seus atos natildeo estavam

subordinados a nenhum controle judicial cabendo ao Poder Judiciaacuterio apenas a mera

aplicaccedilatildeo das leis

O reconhecimento da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica soacute ocorreu no

constitucionalismo do poacutes-45 com o fim da segunda guerra mundial quando foram

incorporados no texto constitucional direitos fundamentais e princiacutepios relevantes de

moralidade poliacutetica

Com isso a partir da metade do seacuteculo XX a maioria das novas

constituiccedilotildees passaram a prever mecanismos de jurisdiccedilatildeo constitucional ou procuram

fortalecer ou ampliar os jaacute existentes A maior parte dos paiacuteses que reestruturam suas ordens

juriacutedicas desde entatildeo seja apoacutes libertar-se do jugo de antigas colocircnias seja depois da

superaccedilatildeo de ditaduras internas optaram pela introduccedilatildeo ou ampliaccedilatildeo de instrumentos de

controle de constitucionalidade nos seus textos magnos (SARMENTO 2006)

Ou seja o desenvolvimento do constitucionalismo e o reconhecimento

da constituiccedilatildeo como norma juriacutedica suprema do Estado criaram a necessidade de um

controle das normas infraconstitucionais

Nesse contexto desenvolveram-se inicialmente dois modelos de

controle de constitucionalidade distintos que foram se espalhando pelos diversos paiacuteses ao

longo dos anos que se seguiram O modelo decorrente do sistema americano ficou conhecido

como controle difuso tendo como principal caracteriacutestica o fato de todos os tribunais e juiacutezes

poderem declarar dentro de um caso concreto a inconstitucionalidade de uma lei

infraconstitucional

constitucionalidade das leis mas seriam eles os responsaacuteveis por um tal controlo Era pois um controlo

poliacutetico exercido por um oacutergatildeo poliacutetico o parlamento () Seja como for facilmente se constata que o controle

poliacutetico tende a ser pouco efetivo e eficaz No caso especiacutefico do controlo atribuiacutedo ao parlamento pode

afirmar-se sem grande margem de erro que os parlamentares eram ldquojuiacutezes em causa proacutepriardquo (no fundo era

um autocontrolo) Por este motivo o controlo das normas acabaria por ser atribuiacutedo aos tribunais tornando-se

um controlo judicialrdquo (URBANO 2012 p17)

22

Em oposiccedilatildeo a esse modelo Kelsen desenvolveu uma visatildeo alternativa

de controle de constitucionalidade para os sistemas europeus que ficou conhecido como

controle concentrado de constitucionalidade ou modelo austriacuteaco Nesse tipo de controle a

proteccedilatildeo da Constituiccedilatildeo previa a instituiccedilatildeo de um controle abstrato das atividades do

legislador confiado a um uacutenico oacutergatildeo separado dos tribunais ordinaacuterios - o Tribunal

Constitucional Ao juiacutez constitucional cabia manter ou anular o ato normativo do legislador

consoante o considerasse conforme ou desconforme a constituiccedilatildeo (URBANO 2012)

Jaacute nas uacuteltimas deacutecadas do seacuteculo XX a jurisdiccedilatildeo constitucional foi se

tornando uma realidade quase universal passando a existir em paiacuteses de todos os

continentes Tanto o modelo norte-americano como o modelo austriacuteaco serviram de

inspiraccedilatildeo para a implementaccedilatildeo do controle de constitucionalidade das leis e surgimento de

modelos mistos

Alguns paiacuteses como o Brasil por exemplo desenvolveram sistemas

mistos onde estatildeo presentes caracteriacutesticas de ambos os modelos tanto o austriacuteaco como o

americano ou seja haacute tanto o controle de constitucionalidade difuso quanto o concentrado22

Jaacute nos paiacuteses do continente europeu o modelo mais disseminado foi o modelo Austriacuteaco o

que impulsionou a criaccedilatildeo de diversos Tribunais Constitucionais em paiacuteses como Espanha

Itaacutelia e Portugal23

Assim na grande maioria dos paiacuteses desenvolveu-se um sistema de

jurisdiccedilatildeo constitucional aliado agrave ideia de supremacia judicial no qual o Poder Judiciaacuterio eacute

quem profere a uacuteltima palavra no tocante a interpretaccedilatildeo constitucional Na Europa em

especial a supremacia judicial foi se tornando uma realidade cada vez mais forte sendo o

ativismo judicial um dos responsaacuteveis pelo fortalecimento e desenvolvimento da estrutura

judiciaacuteria que se tem hoje na maioria dos paiacuteses

Diante de tudo isso pode-se afirmar que uma das caracteriacutesticas mais

evidentes no constitucionalismo contemporacircneo eacute a ascensatildeo institucional do Poder

Judiciaacuterio ultrapassando a originaacuteria ideia de legislador negativo tradicionalmente

22 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade brasileiro ver BARROSO Luiacutes Roberto O

Controle de constitucionalidade no direito brasileiro Exposiccedilatildeo sistemaacutetica da doutrina e anaacutelise criacutetica da

jurisprudecircncia Satildeo Paulo Editora Saraiva 2004

23 Para maiores detalhes sobre o controle de constitucionalidade Portuguecircs ver Canotilho 2008 capiacutetulo 2

23

concebida por Kelsen dando margem ao surgimento de alguns fenocircmenos que seratildeo

tratados no toacutepico a seguir

4 Jurisdiccedilatildeo constitucional e democracia um antigo debate

A controveacutersia acerca da natureza da atividade fiscalizatoacuteria exercida

pelas Cortes Constitucionais decorre do possiacutevel conflito entre duas distintas legitimaccedilotildees

a dita legitimaccedilatildeo democraacutetica tipicamente atribuiacuteda ao legislador e a legitimaccedilatildeo

jurisdicional para a defesa do ordenamento juriacutedico constitucional atribuiacuteda ao Juiacutezo

constitucional Discute-se sobretudo o porquecirc da consignaccedilatildeo ao Judiciaacuterio de tal atribuiccedilatildeo

fiscalizatoacuteria bem assim quais seriam os objetos e limites do controle jurisdicional

(PONTES 2001 p 65)24

Os contornos desse debate estatildeo intimamente ligados a noccedilatildeo de

democracia exercendo o seu conceito direta influecircncia nos argumentos de defesa de um ou

de outro Poder Em apertada siacutentese pode-se mencionar que aqueles que defendem a

atribuiccedilatildeo do Poder ao Judiciaacuterio para realizar o controle de constitucionalidade das leis

fundamentam-se na regra contramajoritaacuteria ou seja na necessidade de uma oposiccedilatildeo a regra

da maioria representada pelo Legislativo principalmente para defender e proteger os direitos

e garantias de minorias sem tanta representatividade na busca por uma democracia

substancial25

Em contrapartida existem aqueles que denfendem uma outra noccedilatildeo de

democracia fundada justamente nos argumentos de maioria e de representatividade razatildeo

pela qual entendem pela iligitimidade dos juiacutezes membros natildeo eleitos pelo povo para

derrubar atos legislativos

Apesar da discussatildeo sobre a legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional ser um debate antigo natildeo se pode - sob nenhuma hipoacutetese - considera-lo como

24 Sobre o tradicional debate acerca da legitimidade da jurisdiccedilatildeo constitucional ver GARAPON Antonie O

juiz e a democracia o guardiatildeo das promessas Rio de Janeiro Renavn 2009 Linares Sebastiaacuten La

(i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons MOREIRA Vital Princiacutepio

da Maioria e princiacutepio da constitucionalidade legitimidade e limites da justiccedila constitucional in Coloacutequio no

10ordm Aniversaacuterio do Tribunal Constitucional Lisboa 1993 pp 167-175

25 Sobre a regra contramajoritaacuteria ver BICKEL Alexander The last dangerous branch the Supreme Court at

the bar of politics New Haven Yale University 1986 e WHITE G Edward History and the Constitution

Durham Carolina Academic Press 2007

24

algo superado sobretudo porque na atualidade os argumentos insertos na questatildeo estatildeo

cada vez mais sofisticados e possibilitam uma discussatildeo aleacutem do tradicional binocircmio

Judiciaacuterio x Legislativo no tocante a detenccedilatildeo da uacuteltima palavra em mateacuteria constitucional

Nas uacuteltimas deacutecadas vivencia-se uma expansatildeo do tradicional modelo

do judicial review americano pelo Globo e consequentemente um reforccedilo e um alargamento

do Poder Judiciaacuterio razatildeo pela qual muitos paiacuteses hoje adotam modelos fundados em uma

supremacia judicial na qual os juiacutezes satildeo os responsaacuteveis por emitir a palavra final na

resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais

A referida expansatildeo propiciou o desenvolvimento de fenocircmenos como

a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas e o ativismo judicial os quais satildeo atualmente

considerados por alguns como uma ameaccedila ao princiacutepio democraacutetico a separaccedilatildeo de poderes

e ateacute mesmo a efetividade de direitos fundamentais Diante disso acabam por vir

novamente agrave tona antigos questionamentos relativos agrave legitimidade democraacutetica da

jurisdiccedilatildeo constitucional

A judicializaccedilatildeo da Poliacutetica aqui entendida como a dependecircncia de

Tribunais e dos meios judiciais para abordarsolucionar impasses morais fundamentais

questotildees de poliacuteticas puacuteblicas e controveacutersias poliacuteticas eacute um fenocircmeno mundial Embora

muitas questotildees de poliacuteticas puacuteblicas ainda permaneccedilam aleacutem do alcance do Judiciaacuterio eacute

fato incontestaacutevel que tem havido uma deferecircncia das outras esferas do Poder no sentido de

acolher a intrusatildeo do mesmo em suas prerrogativas o que acaba por acelerar o processo de

judicializaccedilatildeo das agendas poliacuteticas (HIRSCHL 2008)26

26 Hirschl faz importante observaccedilatildeo sobre um niacutevel diferente de judicializaccedilatildeo o qual denomina de

judicializaccedilatildeo da acutemega-poliacuteticaacute a qual seria mais impactante e consequentemente mais preocupante De

acordo com o autor ldquoToday not a single week passes without a national high court somewhere in the world

releasing a major judgment pertaining to the scope of constitutional rights or the limits on legislative or

executive powers The most common are cases dealing with procedrual justice and criminal lsquodue processrsquo

rights Aggregate data suggest that approximately two-thirds of all constitutional rights cases in the lsquoworld of

new constitutinalismrsquo deal with that type of rights Also common are rulings involving classic civil liberties

the right to privacy and formal equality This ever-expanding body of civil liberties jurisprudence has

expanded and fortified the boundaries of the constitutionally protected private sphere (often perceived as

threatened by the long arm of the state and its regulatory laws) and hastransformed numerous policy areas

involving individual freedoms In recent years we have seen the emergence of another level of judicialized

politics reliance on courts and judges for dealing with what we might call lsquomega-politicsrsquo ndash core political

controversies that define the boundaries of the collective or cut through the heart of entire nations This level

of judicialization includes several subcategories judicial scrutiny of executive-branch prerogatives in the

realms of macroeconomic planning or national security (ie the demise of what constitutional theorists call

the lsquopolitical questionrsquo doctrine) judicialization of electoral processes judicial corroboration of regime

transformation fundamental restorative-justice dilemmas and above all the judicialization of formative

25

Com o reconhecimento internacional da importacircncia da proteccedilatildeo dos

direitos fundamentais e o consequente entendimento de que a enunciaccedilatildeo desses direitos na

Carta Magna determina por si soacute um direito subjetivo em favor dos cidadatildeos o Estado

passou a ser responsaacutevel pela realizaccedilatildeo de poliacuteticas puacuteblicas que visem agrave sua efetividade

natildeo mais sendo suficiente apenas que natildeo os viole mas tambeacutem que aja de forma a propiciar

a sua eficaacutecia

Assim o Judiciaacuterio passou a ser visto como o principal centro de

discussatildeo sobre a efetividade desses direitos principalmente pela sociedade que encontrou

nas demandas judiciais um meio de coagir o Estado a dar cumprimento e efetividade aos

direitos constitucionalmente assegurados O progressivo aumento dessas demandas fez com

que fosse possiacutevel uma realizaccedilatildeo do controle judicial das poliacuteticas puacuteblicas estatais

favorecendo a judicializaccedilatildeo de temas que antes eram reservados ao campo da poliacutetica27

Esse cenaacuterio tambeacutem propiciou a ocorrecircncia de outro fenocircmeno

designado como ativismo judicial ou governo de juiacutezes28 que a par da sua difiacutecil e

heterogecircnea conceituaccedilatildeo deve aqui ser entendido como a excessiva atividade criativa do

juiz constitucional29

Tanto a judicializaccedilatildeo de questotildees poliacuteticas como o ativismo judicial

podem ser identificados como patologias dentro do sistema da jurisidiccedilatildeo constitucional sob

o ponto de vista do princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes (TAVARES DA SILVA 2014) eis

que ocasionam um excesso de autonomia e poder ao Judiciaacuterio em detrimento dos demais

poderes facilitando inclusive a usurpaccedilatildeo de competecircncias

collective identity nation-building processes and struggles over the very definition or raison decirctre of the polity

as such ndash arguably the most troubling type of judicialization from a participatory democracy stanpoint These

emerging areas of judicialized politics expand the boundaries of national high-court involvement in the

political sphere beyond any previous limitrdquo

27 Esse eacute um tema muito discutido no Brasil onde haacute um grande nuacutemero de demandas judiciais - individuais e

coletivas - que questionam a efetividade de direitos fundamentais como o direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo etc Sobre

o assunto ver VALLE Vanice Regina Liacuterio do Judicializaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicas no Brasil Ateacute onde

podem nos levar as asas de Iacutecaro In Themis Revista de Direito da Universidade Nova de Lisboa ano XI

nordm 2021 2011

28 A criaccedilatildeo dessas expressotildees eacute respectivamente atribuiacuteda agrave Arthur Schlesinger Jr e Walter Clark

29 Sobre o ativismo judicial ver URBANO 2012 p 87- 101

26

Somado a esses fenocircmenos outro importante componente que ajudou

a reacender o debate30 foi a recente transposiccedilatildeo do modelo americano do judicial review

fundado na supremacia judicial para paiacuteses da Commonwealth tradicionalmente centrados

em um modelo de soberania parlamentar a qual seraacute melhor abordada no toacutepico a seguir

Diante das evidentes dificuldades de harmonizaccedilatildeo do modelo de

revisatildeo judicial das leis para paiacuteses onde ateacute entatildeo o Parlamento era soberano expoentes

doutrinadores como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron voltaram sua atenccedilatildeo para a anaacutelise

das vantagens e desvantagens da realizaccedilatildeo de um controle judicial dos atos do Parlamento

e da sua legitimidade democraacutetica

Dworkin (2006) postula uma ldquoconcepccedilatildeo constitucional de

democraciardquo31 segundo a qual o regime democraacutetico demanda a tomada decisotildees coletivas

por instituiccedilotildees que tratem de forma isonocircmica todos os cidadatildeos fato que nem nem sempre

iraacute ocorrer em procedimentos majoritaacuterios Assim o Autor defende que o primordial para a

legitimidade democraacutetica de uma decisatildeo eacute o seu conteuacutedo substantivo e natildeo propriamente

o procedimento em si realizado para a sua elabraccedilatildeo

Sendo assim alega a legitimidade democraacutetica do controle de

constitucionalidade das leis realizada pelo Poder Judiciaacuterio eis que esta seria no seu

entender a instacircncia do Poder mais apta a fornecer a ldquoresposta certardquo sobre direitos

fundamentais (DWORKIN 2001)

30 Necessaacuterio esclarecer que o controle de constitucionalidade sempre foi alvo de desconfianccedila sob o ponto de

vista da teoria democraacutetica durante muitos anos importantes estudiosos concentraram esforccedilos tentando buscar

uma justificativa capaz de legitimaacute-lo como o famoso debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt Todavia o

debate de hoje o qual interessa para o presente trabalho se funda em argumentos mais complexos por razotildees

didaacuteticas natildeo iremos retomar ao debate mais antigo

31ldquoSe rejeitamos a premissa majoritaacuteria precisaremos de uma explicaccedilatildeo diferente e melhor do valor e da

finalidade da democracia Vou defender agora uma explicaccedilatildeo ndash que chamo de concepccedilatildeo constitucional da

democracia ndash que efetivamente rejeita a premissa majoritaacuteria Segundo essa explicaccedilatildeo o fato de as decisotildees

coletivas serem sempre ou normalmente as decisotildees que a maioria dos cidadatildeos e tomariam se fossem

plenamente informados e racionais natildeo eacute nem uma meta nem uma definiccedilatildeo de democracia O objetivo que

define a democracia tem de ser diferente que as decisotildees coletivas sejam tomadas por instituiccedilotildees poliacuteticas

cuja estrutura composiccedilatildeo e modo de operaccedilatildeo dediquem a todos os membros da comunidade enquanto

indiviacuteduos a mesma consideraccedilatildeo e o mesmo respeito () a concepccedilatildeo constitucional requer esses

procedimentos majoritaacuterios em virtude de uma preocupaccedilatildeo com a igualdade dos cidadatildeos e natildeo por causa de

um compromisso com as metas da soberania da maioria Por isso natildeo opotildee objeccedilatildeo alguma ao emprego deste

ou daquele procedimento natildeo majoritaacuterio em ocasiotildees especiais nas quais tal procedimento poderia proteger

ou promover a igualdade que segunda essa concepccedilatildeo eacute a proacutepria essecircncia da democracia e natildeo aceita que

essas exceccedilotildees sejam causa de arrependimento moralrdquo (DWORKIN Ronald O Direito da Liberdade Satildeo

Paulo Martins Fontes 2006 p 26)

27

Em contrapartida Waldron (1999) sustenta que a legitimidade

democraacutetica de uma decisatildeo coletiva natildeo pode ser julgada a partir dos seus resultados como

propotildee Dworkin mas sim pelo caraacuteter democraacutetico do procedimento de tomada da decisatildeo

Partindo do princiacutepio da existecircncia de um grande dissenso acerca dos direitos fundamentais

dentro da sociedade entende que natildeo eacute legiacutetimo que predomine como correta entre as

diversas visotildees existentes aquela enunciada pelo Judiciaacuterio

Segundo o Autor o tradicional modelo do judicial review aliado agrave

supremacia do Judiciaacuterio natildeo eacute o meio mais adequado para a tomada de decisatildeo final em

uma sociedade livre e democraacutetica Apesar de criticar severamente essa praacutetica natildeo ignora

a sua existecircncia na maioria dos paiacuteses e faz uma distinccedilatildeo entre os diversos sistemas

classificando-os em sistemas fortes intermediaacuterios e fracos de acordo com a quantidade de

poder que eacute atribuiacutedo ao Judiciaacuterio (WALDRON 2014)

Neste sentido eacute importante a distinccedilatildeo que propotildee entre judicial review

e supremacia judicial O primeiro conceitua como uma forma de controle judicial das leis

que na sua melhor concretizaccedilatildeo praacutetica pode operar como um poder modesto de restriccedilatildeo

jaacute a supremacia judicial como a ideia de que os juiacutezes satildeo supremos e ateacute soberanos na

poliacutetica estando todos os outros poderes poliacuteticos a eles subordinados (WALDRON 2014

p 5)

Esclarece por exemplo que nos Estados Unidos haacute uma supremacia

judicial natildeo necessariamente pela adoccedilatildeo de um modelo forte de revisatildeo judicial mas sim

pela forma que este vem sendo exercido pela Suprema Corte Americana (WALDRON

2014 p 11)

O raciociacutenio desenvolvido por Wladron eacute importante principalmente

para demonstrar que natildeo deve haver uma vinculaccedilatildeo necessaacuteria entre judicial review e

supremacia judicial Ou seja para o autor a supremacia judicial e seus efeitos negativos pode

e deve ser combatida sem que para isso tenha-se que abolir a praacutetica da revisatildeo judicial das

leis a qual pode ateacute ser considerada como uma praacutetica boa e necesaacuteria

Com base nesse raciociacutenio atualmente o tradicional modelo de judicial

review aliado a supremacia do Poder Judiciaacuterio tem sido um dos maiores alvos de criacuteticas da

teoria constitucional natildeo apenas sob a oacutetica da legitimidade democraacutetica mas tambeacutem pelo

seu resultado no que tange a verdadeira efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

28

O excesso de poder concedido ao Judiciaacuterio passou entatildeo a ser visto

com maus olhos em razatildeo de fenocircmenos como o ativismo judicial e a judicializaccedilatildeo poliacutetica

levando a doutrina a uma busca incessante por formas de combate a essas patologias

Em face disso alguns Estados de tradiccedilatildeo parlamentar cientes dessa

realidade negativa vivenciada nos demais paiacuteses poreacutem convencidos da necessidade de

implementaccedilatildeo de um sistema de revisatildeo judicial das leis para uma maior efetivaccedilatildeo dos

direitos fundamentais buscaram desenvolver modelos alternativos aos ateacute entatildeo existentes

Uma das propostas desses novos modelos eacute superar o problema da

legitimidade democraacutetica do judicial review mediante a promoccedilatildeo de um reequiliacutebrio entre

o Legislativo e Judiciaacuterio conforme se leraacute nas proacuteximas paacuteginas

5 A implementaccedilatildeo do judicial review nos paiacuteses da commonwealth e o

surgimento de uma nova alternativa ao binocircmio judiciaacuterio v Legislativo ndash weak

form of judicial review

A evoluccedilatildeo do judicial review na medida em que os Estados foram se

confrontando em pleno seacuteculo XX com o problema da escolha de mecanismos de controle

de constitucionalidade para os seus sistemas normativos procurando ajustar os modelos jaacute

existentes agraves suas realidades permitiu o desenvolvimento de diversos novos modelos

(TAVARES DA SILVA 2014)

Entre 1982 e 1998 paiacuteses como Canadaacute Nova Zelacircndia e Reino Unido

que ateacute entatildeo viviam sob a eacutegide de um sistema pautado na supremacia do Parlamento ao

adotarem um Bill of Rigths instituiacuteram um modelo de revisatildeo judicial a partir do tradicional

modelo americano poreacutem tentando uma nova forma de equiliacutebrio entre os poderes ateacute entatildeo

inexistente

Esse modelo foi denominado por Tushnet como weak form of judicial

review em oposiccedilatildeo ao modelo americano que constitui um strong form of judicial review

no qual a interpretaccedilatildeo constitucional efetuada pela Suprema Corte eacute praticamente

irreversiacutevel e inalteraacutevel por maiorias legislativas ordinaacuterias (TUSHNET 2009 p 33)

O novo modelo traduz-se basicamente em uma forma de controle de

constitucionalidade onde existem mecanismos de respostas da populaccedilatildeo agravequelas decisotildees

29

que lhes parecem erradas visando com isso diminuir a tensatildeo natural relativa a legitimidade

democraacutetica do judicial review

Nele a interpretaccedilatildeo judicial das provisotildees constitucionais pode ser

revisada pelo legislativo em um prazo relativamente curto usando uma regra de decisatildeo natildeo

muito diferente da que eacute usada no processo legislativo cotidiano (TUSHNET 2009) Com

isso tem-se um modelo que dissocia a jurisdiccedilatildeo constitucional da supremacia judicial

permitindo tambeacutem ao Legislativo o pronunciamento

Gardbaum (2013) identifica que este modelo foi feito sob a exata

medida para permitir uma maior proteccedilatildeo juriacutedica aos direitos dentro de paiacuteses com culturas

poliacuteticas nas quais haacute um apego substancial agrave soberania parlamentar como provedora de uma

longa e em grande parte bem sucedida tradiccedilatildeo constitucional democraacutetica32

Em siacutentese o novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional adotado pelos

paiacuteses da Commonwealth adveacutem entatildeo da busca pela conciliaccedilatildeo entre a necessidade de

proteccedilatildeo dos novos direitos fundamentais e a tradiccedilatildeo da supremacia parlamentar o que

certamente natildeo haacute no tradicional modelo norte-americano

Cada um dos paiacuteses adeptos desse modelo buscou em suas

especificidades adotar mecanismos que prometiam a possibilidade de um exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional pautado no equiliacutebrio institucional sugerindo uma

responsabilidade conjunta pela decisatildeo final aleacutem de permitir o exerciacutecio de um diaacutelogo

deliberativo entre o Judiciaacuterio e o Legislativo no tocante a aplicaccedilatildeo e proteccedilatildeo dos direitos

fundamentais (GARDBAUM 2013) 33

Na praacutetica pode-se dizer que o marco inicial do denominado sistema

brando de constitucionalidade se deu com o advento da Carta Canadense de 198234 a qual

32 ldquoMost importantly while granting courts the power to enforce fundamental rights it decouples judicial

review from judicial supremacy by empowering legislatures to have the final word This new model was

custom-built to permit greater legal protection of rights within political cultures in which there is substantial

attachment to parliamentary sovereignty as having provided a long and largely successful tradition of

constitutionalist democracyrdquo (GARDBAUM 2013 p 760)

33 Sobre a evoluccedilatildeo do constitucionalismo nos paiacuteses da Commonwealth ver tambeacutem ZINES Leslie

Constitutional change in the Commonwealth Cambridge Cambridge University Press 1991 34 Constitution Act 1982 Disponiacutevel em lthttplaws-loisjusticegccaengConstindexhtmlgt

30

traz na sua Seccedilatildeo 3335 a previsatildeo da notwithstanding clause o que permite ao Legislativo

determinar a aplicaccedilatildeo de um diploma normativo expressamente reconhecido pelo Judiciaacuterio

como inconstitucional e na Seccedilatildeo 136 com a previsatildeo da possibilidade do Legislador reeditar

uma norma que configure e limite direito consagrado nas seccedilotildees 2 e de 7 a 15 e que jaacute tenha

sido objeto de reprovaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio desde que fundada em justificativa razoaacutevel

A despeito das criacuteticas dirigidas a esses mecanismos as quais seratildeo

abordadas ao longo do presente trabalho a experiecircncia Canadense chamou a atenccedilatildeo de

diversos doutrinadores por todo o mundo bem como inspirou outros paiacuteses de tradiccedilatildeo

parlamentar a adotar esse novo modelo de jurisdiccedilatildeo constitucional

O Reino Unido por exemplo com a aprovaccedilatildeo do Human Rights Act

(HRA) em 1998 passou a adotar o mecanismo da interpretive obligation e de declarations

of incompability a Nova Zelacircndia tambeacutem apoacutes a aprovaccedilatildeo da sua Carta de Direitos

Humanos introduziu mecanismo similar agrave claacuteusula interpretativa da Inglaterra

Logo apesar de cada paiacutes adotar mecanismos diferentes pode-se dizer

que adotam um modelo fraco de controle de constitucionalidade eis que neles natildeo existe a

ideia de supremacia judicial ou seja a uacuteltima palavra em mateacuteria de interpretaccedilatildeo

constitucional natildeo eacute dada necessariamente pelo Judiciaacuterio havendo a possibilidade de

contradita pelo Legislativo e ateacute mesmo de prevalecircncia da interpretaccedilatildeo deste uacuteltimo

Dessa maneira a partir da observaccedilatildeo dessas novas experiecircncias dos

problemas oriundos da praacutetica do ativismo judicial da crescente judicializaccedilatildeo da Poliacutetica

das controveacutersias sobre a legimitidade da jurisdiccedilatildeo constitucional e da incessante busca pela

efetividade de direitos eclodem inuacutemeras teorias que tentam explicar e fundamentar a

existecircncia de um diaacutelogo entre Legislativo e Judiciaacuterio no seio da jurisdiccedilatildeo constitucional

satildeo as denomidadas teorias dialoacutegicas as quais seratildeo expostas e analisadas na sequecircncia de

forma sistemaacutetica

35 ldquo33 (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the

legislature as the case may be that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision

included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charterrdquo

36 ldquo1 The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject

only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic

societyrdquo

31

CAPIacuteTULO 2 ndash AS TEORIAS DIAacuteLOGICAS E A CONCRETIZACcedilAtildeO DO

DIAacuteOLOGO INSTITUCIONAL

6 Teoria dos diaacutelogos institucionais

Antes de iniciar a anaacutelise das respectivas teorias importa esclarecer que

apesar das mesmas terem se desenvolvido doutrinariamente em sua maioria e com maior

forccedila apoacutes a criaccedilatildeo do weak judicial review como explicado ateacute aqui algumas delas satildeo

anteriores agrave isso e fruto da anaacutelise de sistemas tradicionais como o do proacuteprio Estados

Unidos conforme seraacute demonstrado na sequecircncia

Eacute necessaacuterio explicar que a referecircncia agrave ldquodiaacutelogos institucionaisrdquo apesar

do reconhecimento da existecircncia de diversas instituiccedilotildees no acircmbito estatal estaacute-se

privilegiando especificamente a interaccedilatildeo entre as Cortes Constitucionais e o Parlamento

sobretudo porque o cerne do debate acerca da legitimidade democraacutetica da jurisdiccedilatildeo

constitucional restringe-se a essas duas vertentes do Poder ficando o executivo de fora pois

segundo a tradicional doutrina nunca foi considerado forte candidato a detentor da uacuteltima

palavra no processo de interpretaccedilatildeo constitucional Dito isso explicar-se-aacute o que as teorias

possuem em comum e quais os seus fundamentos basilares

Como jaacute demonstrado a ideia de diaacutelogo institucional surge a partir do

novo paradigma do constitucionalismo contemporacircneo que tem por objetivo natildeo mais

analisar quem deve interpretar a Constituiccedilatildeo mas sim buscar uma teoria que seja construiacuteda

a partir de uma proposta cooperativa por intermeacutedio da qual as instituiccedilotildees possam

compartilhar fundamentos em comum ao operacionalizar as ordens juriacutedica e poliacutetica

Esse entendimento eacute consequecircncia da anaacutelise do novo modelo de

jurisdiccedilatildeo constitucional iniciado no Canadaacute o qual aponta para a necessidade de

reestabelecimento de um equiliacutebrio entre as instituiccedilotildees por meio da alocaccedilatildeo de

responsabilidade reciacuteproca entre Tribunais e Parlamento na formulaccedilatildeo de poliacuteticas e

legislaccedilatildeo

Ou seja as teorias dialoacutegicas partem da premissa de que muitas vezes a

decisatildeo judicial natildeo seraacute suficiente para a resoluccedilatildeo de um conflito sobre direitos sobretudo

nos casos relativos agrave efetivaccedilatildeo de direitos fundamentais nos quais existem limitaccedilotildees que

32

ultrapassam a seara da competecircncia judicial portanto natildeo pode a decisatildeo judicial ser

considerada o fim da linha dentro da jurisdiccedilatildeo constitucional principalmente quando se

busca a maacutexima eficaacutecia de direitos fundamentais

Em contraste com as teorias de interpretaccedilatildeo que propotildeem criteacuterios que os

juiacutezes devem utilizar para resoluccedilatildeo de conflitos constitucionais as teorias de diaacutelogo

centram-se no processo institucional por meio do qual as decisotildees sobre o significado

constitucional satildeo feitas sugerindo que este envolve a elaboraccedilatildeo compartilhada do

significado constitucional entre o Judiciaacuterio e outros atores (BATEUP 2005)

As teorias que abordam o exerciacutecio de um diaacutelogo institucional na

resoluccedilatildeo dos conflitos consitucionais buscam em primeiro lugar entender e verificar como

essa interaccedilatildeo ocorre qual o seu significado reforccedilando o princiacutepio da separaccedilatildeo de poderes

a partir da percepccedilatildeo de que todas as instituiccedilotildees cada uma em sua especificidade satildeo

responsaacuteveis por uma parcela da tarefa da interpretaccedilatildeo constitucional

As teorias dialoacutegicas natildeo fornecem respostas certas para os casos difiacuteceis

de interpretaccedilatildeo mas despertam um processo no qual todos participam na busca dessa

resposta Rejeita os extremos tanto da atuaccedilatildeo judicial como da atuaccedilatildeo legislativa a Corte

natildeo impede que a prevalecircncia da legislaccedilatildeo mas induz o Parlamento a assumir a

responsabilidade poliacutetica e apresentar justificativas razoaacuteveis para suas escolhas no tocante

agrave restriccedilatildeo de direitos (ROACH 2001)

Nesse sentido Sustein e Vermule (2002) indicam a necessidade de uma

virada institucional no pensamento sobre a interpretaccedilatildeo constitucional chamando a atenccedilatildeo

para a necessidade de observaccedilatildeo da capacidade das instituiccedilotildees e dos efeitos dinacircmicos de

qualquer abordagem especiacutefica e de suas consequecircncias

A partir dessa ideia as teorias do diaacutelogo institucional sugerem que natildeo

deve haver um predomiacutenio de uma instituiccedilatildeo sobre a outra quando do exerciacutecio da

jurisdiccedilatildeo constitucional mas sim uma forccedila tarefa uma atuaccedilatildeo conjunta das mesmas

Sendo assim diversas teorias tecircm se proliferado no sentido de fundamentar

agrave abertura ao diaacutelogo no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional visando sobretudo o

restabelecimento do equiliacutebrio entre os poderes como fundamento de uma legitimidade

democraacutetica a defesa de um sistema brando de controle de constitucionalidade e a

concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais

33

Buscar-se-aacute na continuidade deste capiacutetulo analisar aacute luz das teorias

dialoacutegicas algumas praacuteticas do Judiciaacuterio e Legislativo a fim de identificar ateacute que ponto

essas teorias podem ser consideradas como efetivadoras de um diaacutelogo concreto e

substancial no exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucional e quais seus contributos no tocante a

superaccedilatildeo dos problemas relativos a sua legitimidade e no combate ao ativismo

Entretanto antes de fazer a exposccedilatildeo de cada teoria e seus efeitos praacuteticos

em especiacutefico eacute imprescindiacutevel destacar que haacute na doutrina uma aparente diferenciaccedilatildeo

entre tipos de diaacutelogo gerando uma dicotomia diaacutelogo formal e diaacutelogo material a qual

passamos a explorar no toacutepico seguinte

7 Diaacutelogo formal v Diaacutelogo material

Para que se possa analisar de forma mais clara e eficaz as teorias

dialoacutegicas e suas respectivas praacuteticas se faz necessaacuterio primeiramente entender o que seria

um verdadeiro diaacutelogo e quando este pode ser considerado verdadeiramente promissor no

sentido de cumprir os objetivos a que a teoria se propotildee

De iniacutecio pode-se afirmar que essa tarefa eacute aacuterdua eis que nela residem

justamente os maiores alvos das criacuteticas direcionadas as teorias dialoacutegicas conforme veremos

na sequecircncia Apesar de todas as benesses que a ideia de um diaacutelogo constitucional

apresenta a sua praacutetica ainda eacute um pouco conflituosa eis que nem tudo aquilo que alguns

denominam de ldquodiaacutelogordquo deve ser de fato assim considerado

Na definiccedilatildeo de Dor (2000) o diaacutelogo material ou substantivo ocorre

quando haacute o comprometimento e engajamento de todos os participantes na busca de uma

soluccedilatildeo harmoniosa que conteraacute tanto a interpretaccedilatildeo do Tribunal relativa a uma questatildeo

constitucional como o interesse do legislador

Ou seja no desenvolvimento do diaacutelogo em seu sentido material haacute a

conciliaccedilatildeo entre a interpretaccedilatildeo judicial e os interesses do legislador buscando o Tribunal

articular as falhas da legislaccedilatildeo e o legislador a incluir nas suas iniciativas a interpretaccedilatildeo

do Tribunal buscando soluccedilotildees para alcanccedilar o seu objetivo agrave luz dessa interpretaccedilatildeo

Jaacute o diaacutelogo no sentido formal ocorre quando a atuaccedilatildeo legislativa

pouco ou nada acrescenta ao resultado final servindo apenas para ldquocarimbarrdquo a decisatildeo

34

judicial ou seja quando haacute a total deferecircncia do Legislativo agrave decisatildeo judicial

Tremblay (2005) tambeacutem em importante anaacutelise sobre o tema ao tratar

dos limites da teoria dos diaacutelogos institucionais apesar de natildeo negar a possibilidade da sua

concretizaccedilatildeo praacutetica introduz duas concepccedilotildees geneacutericas de diaacutelogos os de conversaccedilatildeo e

os de deliberaccedilatildeo

Para o Autor os diaacutelogos pautados em uma conversaccedilatildeo satildeo em

siacutentese aqueles que ocorrem de uma maneira mais informal e espontacircnea no qual haacute uma

troca de ideias sentimentos ou opiniotildees sem um comprometimento das partes com um

entendimento em comum um aprendizado ou descoberta de novas perspectivas natildeo haacute

pois um empenho na argumentaccedilatildeo ou um debate forte Seria de certa forma como um

diaacutelogo entre amigos apoacutes uma refeiccedilatildeo

Em contrapartida a concepccedilatildeo deliberativa de diaacutelogo consiste em

praacutetica semelhante agrave conversaccedilatildeo pois tambeacutem haacute troca de ideias sentimentos e opiniotildees

entre duas ou mais pessoas poreacutem de maneira mais formal e menos espontacircnea Na

deliberaccedilatildeo as partes possuem um mesmo propoacutesito buscam por intermeacutedio da troca de

argumentos e ideias a resoluccedilatildeo coletiva de conflitos ou problemas

Sendo assim o diaacutelogo pautado na conversaccedilatildeo consistiria em um

diaacutelogo meramente formal o qual segundo alguns autores natildeo deve ser considerado como

uma forma efetiva de diaacutelogo eis que natildeo haacute uma verdadeira inteiraccedilatildeo entre os poderes mas

tatildeo somente uma possibilidade de resposta de um ao outro

Desta forma pode-se inferir que para que haja a verdadeira

concretizaccedilatildeo dos objetivos propostos pela teoria do diaacutelogo institucional a simples

formulaccedilatildeo pautada em um diaacutelogo formal natildeo seria suficiente fazendo-se necessaacuteria a

ocorrecircncia de uma deliberaccedilatildeo concreta entre os poderes uma verdadeira deliberaccedilatildeo a fim

de chegar a consenso no que tange a interpretaccedilatildeo constitucional

Neste estudo natildeo se despreza nenhuma dessas concepccedilotildees de diaacutelogo

ao contraacuterio busca-se demonstrar justamente aquelas praacuteticas que mais se coadunam com a

concepccedilatildeo de um diaacutelogo material poreacutem tambeacutem ressaltando os benefiacutecios daquelas que

consistam apenas uma vertente formal

Feita essa diferenciaccedilatildeo passa-se a expor de maneira mais especiacutefica

35

as teorias dialoacutegicas e suas manifestaccedilotildees praacuteticas Utilizar-se-aacute didaticamente a

sistematizaccedilatildeo das teorias feita por Christine Bateup sobretudo no que tange a classificaccedilatildeo

das mesmas jaacute que nosso objetivo eacute tentar abordar o maior nuacutemero possiacutevel de teorias e

praacuteticas

A exposiccedilatildeo inicia-se pela anaacutelise da praacutetica sugerida pela doutrina

como dialoacutegica em paiacuteses que possuem um controle de constitucionalidade forte ou seja

inicialmente formulado com base em uma supremacia do Judiciaacuterio na tarefa de revisatildeo

judicial das leis

Apoacutes o que seraacute mencionado a praacutetica dialoacutegica nos paiacuteses que adotam

um controle fraco de constitucionalidade onde a ideia de diaacutelogo a priori eacute mais evidente

pelo fato do proacuteprio modelo constitucional prever mecanismos voltados para esse fim

8 Teorias dialoacutegicas fundadas no meacutetodo judicial

As teorias fundadas no meacutetodo judicial satildeo aquelas que defendem que

o diaacutelogo deve ocorrer dentro da decisatildeo judicial Tecircm como elemento central a defesa do

uso consciente pelo Judiciaacuterio de teacutecnicas de tomada de decisotildees que estimulem e incentivem

o debate mais amplo sobre o significado constitucional com - e entre - os poderes poliacuteticos

Para a praacutetica dessa modalidade de diaacutelogo natildeo haacute a exigecircncia da

existecircncia de mecanismos formais de relaccedilatildeo institucional eis que o diaacutelogo se estabelece

natildeo pela observaccedilatildeo de um preceito especiacutefico preacutevio mas pela simples interaccedilatildeo entre os

distintos ramos do Poder por essa razatildeo eacute possiacutevel encontrar os maiores exemplos desse

tipo de diaacutelogo em sistemas de jurisdiccedilatildeo constitucional centrados na supremacia judicial

conforme se leraacute a seguir

Bateup subdivide essas formas de diaacutelogo em duas categorias as

denominadas de aconselhamento judicial (judicial advice- giving) e as teorias centradas no

processo (process centered rules)

Antes de se tratado cada categoria em especiacutefico necessaacuterio destacar

mais uma vez que o foco neste caso estaacute em buscar exemplos da manifestaccedilatildeo dessa teoria

na jurisdiccedilatildeo constitucional de paiacuteses que adotam um modelo de revisatildeo judicial inspirado

no tradicional modelo norte americano justamente para tentar verificar se neles tambeacutem haacute

36

uma possibilidade de diaacutelogo jaacute que adotam um sistema forte de controle de

constitucionalidade sugerindo o que alguns autores chamam de ldquoenfraquecimento do

controle de constitucionalidaderdquo e fazer o contraponto com a forma de diaacutelogo estabelecida

em jurisdiccedilotildees constitucionais que adotam o weak judicial review para verificar onde se

assemelham e onde se distanciam

Reassalte-se ainda que o objetivo natildeo eacute exaurir todas as questotildees e

pormenores praacuteticos e teoacutericos dos exemplos que seratildeo dados a seguir mas tatildeo somente

abordar as questotildees referentes ao potencial dialoacutegico dos institutos juriacutedicos mencionados

que eacute o que interessa para o alcance do objetivo do presente trabalho

81 Aconselhamento judicial

As teacutecnicas de aconselhamento judicial consistem em formas proativas

de interpretaccedilatildeo constitucional e construccedilatildeo de decisotildees que o Judiciaacuterio recomendan o curso

de accedilatildeo do Poder Legislativo e busca aconselhaacute-lo com o obejtivo de evitar futuros

problemas constitucionais

O uso dessas teacutecnicas visa assegurar que os ramos poliacuteticos visualizem

e entendam a interpretaccedilatildeo constitucional feita pelo Judiciaacuterio para que com isso elaborem

a legislaccedilatildeo de acordo com a mesma ou ainda alterem a legislaccedilatildeo em vigor para evitar

discrepacircncias (BATEUP 2005 p17)

Por natildeo existir uma forma predeterminada para promoccedilatildeo do

aconselhamento judicial nem a necessidade de previsatildeo de um mecanismo especiacutefico para

tanto ele se traduz na praacutetica de inuacutemeras formas Sendo assim natildeo haacute como enumerar todas

as suas possibilidades praacuteticas de forma exaustiva razatildeo pela qual foram selecionadas as

mais importantes e evidentes

811 Constitutional road maps

A doutrina americana reporta-se agraves decisotildees judiciais denominadas de

constitutional road maps mediante as quais o Judiciaacuterio pronuncia a inconstitucionalidade de

uma lei mas ao mesmo tempo aponta os caminhos possiacuteveis a serem seguidos pelo

Legislativo para a correccedilatildeo da incompatibilidade

37

Essa teacutecnica foi utilizada pela Suprema Corte Americana no

julgamento do caso City of Chicago v Morales37 no qual foi analisada a constitucionalidade

da Chicagoacutes gang-loitering law lei que impedia a congregaccedilatildeo puacuteblica de membros de

gangues e seus associados

A lei foi considerada inconstitucional por ser vaga e violar o devido

processo legal poreacutem apesar de declarara inconstitucionalidade a Suprema Corte proferiu

decisatildeo esboccedilando de forma detalhada as alternativas legais com potencial para sobreviver

ao escrutiacutenio judicial

As diretrizes para a elaboraccedilatildeo de um estatuto legal em consonacircncia

com a Constituiccedilatildeo foram traccediladas no voto da Juiacuteza Sandra OrsquoConnor as quais em sua

maioria foram seguidas pelo Legislativo na elaboraccedilatildeo do novo diploma legal

aproximadamente trecircs anos depois razatildeo pela qual a decisatildeo eacute apontada pela doutrina como

fruto de diaacutelogo

Apesar de neste caso a decisatildeo da Suprema Corte ter servido de diretriz

para a elaboraccedilatildeo de um novo diploma legal nem sempre eacute o que ocorre A teacutecnica do

constitutional road map eacute alvo de muitas criacuteticas sendo considerada uma das teacutecnicas mais

radicais e perigosas de incentivo poacutes-invalidaccedilatildeo da lei pois ao derrubar a legislaccedilatildeo em

anaacutelise o Judiciaacuterio oferece um roteiro a ser seguido pelo Legislativo para criar um estatuto

legal que seja constitucional (LUNA 2001)

812 Sentenccedilas intermedias (declaraccedilotildees de mera incompatibilidade

e sentenccedilas apelativas)

No acircmbito europeu em especial no Direito alematildeo existem alguns

tipos de sentenccedilas oriundas do controle de constitucionalidade que satildeo consideradas como

teacutecnicas dialoacutegicas sob o ponto de vista das teorias fundadas no meacutetodo judicial Essas

sentenccedilas fazem parte do grupo das chamadas ldquosentenccedilas intermediasrdquo ou ldquosentenccedilas

37 Oportuno se faz esclarecer que natildeo se adentra nas questotildees faacuteticas do caso nem no meacuterito da decisatildeo por

fugir ao escopo do presente trabalho poreacutem a decisatildeo pode ser consultada na iacutentegra em

httpssupremejustiacomcasesfederalus52741casehtml