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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
ADOÇÃO NO BRASIL: ANÁLISE DA (IM) POSSIBILIDADE DEREVERSÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO
LEGAL NO BRASIL
SIRLENE SCHETTERT HOCHMULLER LEONARDI
Itajaí (SC), maio de 2006.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
ADOÇÃO NO BRASIL: ANÁLISE DA (IM) POSSIBILIDADE DEREVERSÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO
LEGAL NO BRASIL
SIRLENE SCHETTERT HOCHMULLER LEONARDI
Monografia submetida à Universidadedo Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau deBacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Patrícia Elias Vieira
Itajaí (SC), maio de 2006.
iii
AGRADECIMENTO
A Deus, por me proteger e abençoar, mesmo queeu, na felicidade, às vezes d’Ele me esqueça.
A Landa, minha mãe. Sem a sua ajuda, estaconquista não teria sido possível.
Ao Léo, meu filho. Meu amor maior. A quemespero dar os exemplos corretos.
A quem já se foi. Heitor, meu pai, que ao lado deDeus, olha por mim.
A minha orientadora, professora MSc. PatríciaElias Vieira. Pela dedicação, paciência, empenho
e zelo. Por compartilhar seus conhecimentoscomigo.
iv
DEDICATÓRIA
Ao Fabiano. Meu marido. Que tantas vezesabdicou de seus sonhos para que eu pudesse
realizar o meu.
v
O laço que une a sua família verdadeira não é ode sangue, mas de respeito e alegria pela vida
um do outro.
(Richard Bach)
vi
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), maio de 2006.
Sirlene Schettert Hochmuller LeonardiGraduanda
vii
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Sirlene Schettert Hochmuller
Leonardi, sob o título Adoção no Brasil: Análise da (Im) possibilidade de reversão
da “adoção à brasileira” para adoção legal no Brasil, foi submetida em 07 de junho
de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc
Patrícia Elias Vieira, presidente de banca; MSc Marta E. Deligdisch e Dr. Zenildo
Bodnar, integrantes da banca examinadora, e aprovada com a nota 10 (Dez).
Itajaí (SC), junho de 2006.
Professora MSc. Patricia Elias VieiraOrientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto LapaCoordenação da Monografia
viii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a. C. Antes de Cristo
Ampl. Ampliada
Art. Artigo
Atual. Atualizada
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais
CP/1940 Código Penal de 1940
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
d. C. Depois de Cristo
Des. Desembargador
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
Ed. Edição
Etc. E Te Cetera
LICC Lei de introdução ao Código Civil
LTDA Limitada
MSc. Mestre
n. Número
p. Página
Rev. Revisada
SC Santa Catarina
TJ Tribunal de Justiça
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
ix
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Adoção
A adoção é o “ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais,
alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco
consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família,
na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha1”.
Adoção à brasileira
Segundo Gonçalves2, “A simulada ou à brasileira é uma criação da jurisprudência.
A expressão (...) foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir a
casais que registram filho alheio, recém nascido, como próprio, com a intenção
de dar-lhe um lar, de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-
lhe o filho.
Adoção por companheiros
A adoção por companheiros visa possibilitá-la a pessoas que vivem em união
estável, conforme menciona o caput do artigo 1.622 do Código Civil: “Ninguém
poderá ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou viverem
em união estável”.
Adoção por parentes
A adoção por parentes encontra proibição estabelecida no parágrafo 1º do artigo
42 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Não podem adotar os ascendentes
e os irmãos do adotando”.
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 360.2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 102.
x
Adoção por divorciados e judicialmente separados
A adoção por divorciados e judicialmente separados é valida, sendo que encontra
respaldo jurídico no parágrafo 4º3 do artigo 42 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, bem como no parágrafo único4 do artigo 1.622 do Código Civil.
Adoção post mortem
A adoção post mortem, é aquela onde: “a adoção poderá ser deferida ao adotante
que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do
procedimento, antes de prolatada a sentença5”.
Adoção unilateral
A adoção unilateral é aquela requerida por apenas uma pessoa, formando assim,
uma família substituta monoparental.
Adolescente
Adolescente é o “menor entre 12 e 18 anos de idade6”.
Adotado
Adotado é “aquele que adquire, em relação a quem o adota, a filiação civil7”.
Adotante
3 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...) §
4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar, conjuntamente, contanto queacordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sidoiniciado na constância da sociedade conjugal.
4 Art. 1622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou seviverem em união estável.
Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente,contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio deconvivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
5 SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Ad olescente.São Paulo: Saraiva, 1995. p 110.
6 Art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente –“ Considera-se criança, para os efeitos destaLei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoitoanos de idade”.
7 NUNES, Pedro . Dicionário de Tecnologia Jurídica . 12 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro:Freitas Bastos, 1993. p. 734.
xi
“O adotante é o agente provocador do ato. É ele que, através da manifestação da
vontade, dá início ao procedimento de adoção8”.
Afeto
Entende-se por afeto “Sentimento de carinho, apego sincero a alguém ou algo,
pode ser entendido como amizade, amor etc.”9
Criança
“Considera-se criança, a pessoa até doze anos incompletos10”.
Família
Atualmente entende-se que a família “é o espaço indispensável para a garantia da
sobrevivência de desenvolvimento e da proteção integral dos filhos e demais
membros, independentemente do arranjo familiar ou da forma como vêm se
estruturando11”.
Família natural
“Família natural, como o próprio nome sugere, é a que encontra o seu ponto de
partida na família biológica, ou seja, na família constituída de ascendentes e
descendentes, unidos por laços de consangüinidade12”.
Família monoparental
Entende-se por família monoparental aquela em que “os filhos se encontram,
necessariamente, vinculados só ao pai ou só a mãe13”.
8 GATELLI, João Delciomar. Adoção internacional: procedimentos legais utilizados pelos países
do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2005. p. 27.9 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da lingua portuguesa: Rio de Janeiro:Nova Fronteira, 2000. p. 20.10 Art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – “Considera-se criança, para os efeitos desta
Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoitoanos de idade”.
11 KALOUSTIAN, Silvio Manoug (organizador). Família brasileira, a base de tudo . 2 ed. SãoPaulo: Cortez; Brasília, DF: UNICEF, 1994. p. 11 e 12.
12 SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Ad olescente.p 6.
xii
Família substituta
A Família substituta é a que “substitui a família natural; é a que vem em segundo
plano, logo depois desta última; isso não significa dizer que a família substituta
seja inferior, sob a ótica moral, religiosa, econômica etc., à família natural14”.
Filiação
Pode-se considerar a filiação como o “vínculo de parentesco que une a prole ao
seu procriador. Liame jurídico que se estabelece entre um indivíduo e outro de
que imediatamente descende em linha reta. Pode ser paterna ou materna,
legítima ou ilegítima15”
Melhor Interesse do Menor
Significa que toda a medida empregada deve levar em conta a criança, ou seja, o
seu bem estar social, a sociabilidade da mesma em relação a família, o convívio,
a sua saúde, as suas possibilidades, enfim tudo o que envolva o menor.
União estável
Entende-se por união estável a “vida prolongada de um homem e uma mulher sob
o mesmo teto, com a aparência de sociedade conjugal16”.
13 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães
separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1997. p. 08.
14 SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Ad olescente.p 8.
15 NUNES, Pedro . Dicionário de Tecnologia Jurídica . p. 734.16 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico : Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 809.
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SUMÁRIO
xiv
RESUMO............................................................................................XVI
INTRODUÇÃO.......................................................................................1
CAPÍTULO 1 ......................................... .................................................4
O DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL ..................... .............................41.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA...... ...............................41.1.1 A FAMÍLIA E O CULTO AOS ANTEPASSADOS ......... ................................41.1.2 A FAMÍLIA COM O ADVENTO DO CRISTIANISMO ...... ..............................81.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NO BRASIL .................. .........................................101.3 A PERSONALIDADE JURÍDICA DA FAMÍLIA NO BRASIL .. .......................141.4 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CODIGO CIVIL DE 1 916. .................151.5 A FAMÍLIA NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988......181.6 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL DE 2 002 ..................22
CAPÍTULO 2 ......................................... ...............................................26
A ADOÇÃO NO BRASIL................................. ....................................262.1 CONCEITO DE ADOÇÃO NO BRASIL................... .......................................262.2 HISTÓRICO DA ADOÇÃO ............................ .................................................302.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO NO BRASIL.......... .............................352.4 A ADOÇÃO E A LEGISLAÇÃO VIGENTE NO BRASIL: ESTA TUTO DACRIANÇA E DO ADOLESCENTE E CÓDIGO CIVIL............ ...............................362.4.1 A ADOÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DOADOLESCENTE NO BRASIL .............................. ................................................372.4.2 A ADOÇÃO SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL NO BRASIL.... .........................392.5 DOS REQUISITOS PARA A ADOÇÃO NO BRASIL ......... ............................402.5.1 DOS REQUISITOS DE ORDEM PESSOAL .............. ..................................412.5.1.1 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Adota ntes .............................412.5.1.2 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Adota dos ..............................43
xv
2.5.2 DOS REQUISITOS DE ORDEM FORMAL............... ...................................452.6 OS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA ADOÇÃO NO BRASIL .....462.7 INEXISTÊNCIA, NULIDADE E ANULABILIDADE DA ADOÇÃ O NO BRASIL..............................................................................................................................492.8 REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL .................. ...................................52
CAPÍTULO 3 ......................................... ...............................................54
A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E A “ADOÇÃO À BRASILEIRA”.543.1 A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E SUAS ESPÉCIES....... ...........................543.1.1 ADOÇÃO UNILATERAL ............................ .................................................553.1.2 ADOÇÃO POR PARENTES.......................... ..............................................563.1.3 ADOÇÃO POR COMPANHEIROS...................... ........................................573.1.4 ADOÇÃO POST MORTEM........................... ...............................................593.1.5 ADOÇÃO POR DIVORCIADOS E JUDICIALMENTE SEPARA DOS .........603.2 ADOÇÃO NO BRASIL: O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E DO MELHORINTERESSE DO ADOTANDO.............................. ................................................613.3 OS PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DE UMAADOÇÃO ............................................. .................................................................663.3.1 O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA E A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL ........703.3.2 A ADOÇÃO LEGAL E O REGISTRO DE NASCIMENTO DO ADOTADO 723.4 “ADOÇÃO À BRASILEIRA” ........................... ...............................................763.5 REVERSÃO DA “ADOÇÃO A BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO LE GAL NOBRASIL............................................. ....................................................................81
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ..................................84
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... ......................88
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RESUMO
A presente monografia tem como objeto analisar adoção no
Brasil: análise da (im) possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para
adoção legal no Brasil. A pesquisa tratará do estudo da adoção legal, que é uma
modalidade de filiação artificial onde, cumpridos os requisitos necessários, torna
o adotado um filho legítimo, independentemente da relação consangüínea. O
desenvolvimento da investigação no primeiro capítulo trata do direito de família
no Brasil, dando enfoque especial à filiação. O segundo capítulo trata da adoção
no Brasil, embasado na legislação vigente, tanto o Estatuto da Criança e do
Adolescente como o Código Civil. O terceiro capítulo trata das hipóteses de
adoção legal e da “adoção à brasileira”. Assim, a presente pesquisa visa
demonstrar que o melhor interesse da criança e a afetividade devem ser levados
em consideração quando praticada a adoção, ainda que ilegal. Investigar-se-á se
existe a possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para uma adoção legal
no Brasil, tendo como base uma análise legal e doutrinária.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto tratar da adocao no
Brasil: análise da (im) possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para
adoção legal no Brasil.
Possui como objetivo institucional: produzir monografia para
obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI.
Possui como objetivo geral: investigar a “adoção à
brasileira”, sua ocorrência, motivos e enquadramento legal no Brasil.
Possui como objetivo específico: 1)verificar se a “adoção à
brasileira” é admitida no Brasil, segundo a lei e a doutrina pátrias; 2)compilar as
hipóteses legais de adoção no Brasil; 3)estudar se a “adoção à brasileira” pode
ser revertida para adoção legal no Brasil.
Para tanto, no Capítulo 1, abordar-se-á o Direito de Família
no Brasil, tratar-se-á da família, sua evolução histórica, conceito, personalidade
jurídica e legislação, tanto passada como a atual, conforme obsta na Constituição
Federal e no Código Civil vigente. Este capítulo primeiro aborda e ressalta a
importância da filiação.
No Capítulo 2, discorrer-se-á sobre a Adoção no Brasil, seu
conceito, sua história, natureza jurídica, a legislação vigente, tanto o Estatuto da
Criança e do Adolescente, que trata da adoção para até os 18 anos, quanto o
Código Civil, que trata da adoção para os maiores de idade. Será demonstrado
neste capítulo os requisitos e efeitos da adoção.
Também serão demonstrados os casos de inexistência,
anulabilidade e nulidade da adoção. Além das hipóteses de revogação da adoção
no Brasil.
2
E, no Capítulo 3, tratar-se-á da Adoção Legal no Brasil e a
“Adoção à brasileira”, serão apresentadas as possibilidades legais de adoção no
Brasil, e também da referida adoção ilegal. Será demonstrada sua incidência e
enquadramento no âmbito penal , visto que a “adoção à brasileira” consiste no
registro de filho alheio como próprio, prática esta prevista no artigo 242 do Código
Penal.
Serão apresentadas as conseqüências desta adoção
efetuada sem o devido amparo legal, serão demonstrados os princípios da
afetividade e do melhor interesse da criança como justificativas para a adoção
ilegal. Também será demonstrada a possibilidade de reversão da adoção à
brasileira para uma adoção legal.
Além de serem demonstrados os procedimentos relativos a
adoção, bem como relatar a importância do estágio de convivência e a forma
como deverá ser efetuado o registro de nascimento do adotado.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre as questões que envolvem a “adoção à brasileira” e sua (im) possibilidade
de reversão para adoção legal no Brasil.
Para a presente monografia foram levantados os seguintes
problemas:
� A “adoção à brasileira” é permitida no Brasil, segundo a lei e adoutrina?
� Quais as hipóteses legais de adoção no Brasil, segundo a doutrinae a legislação vigente?
� A adoção à brasileira pode se reverter em adoção legal no Brasil,segundo a lei e a doutrina?
E foram levantadas as seguintes hipóteses:
3
� A “adoção à brasileira”, não é permitida no Brasil, embora o usodesta prática é comumente utilizada nas famílias brasileiras,ainda que sem o devido amparo legal, nos termos do artigo 242do Código Penal.
� As hipóteses legais de adoção no Brasil, são aquelas que seenquadram no Estatuto da Criança e do Adolescente, que tratada adoção de crianças e adolescentes; e no Código Civil, quetrata da adoção dos maiores de dezoito anos.
� A “adoção à brasileira” não pode se reverter em adoção legal noBrasil, visto que não tem o devido amparo legal.
Alerta-se que a pesquisa não tem por objeto a análise do
tema na jurisprudência, entretanto, em caráter ilustrativo, algumas foram
transcritas do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, datadas de 2003 a 2005, a
fim de melhor exemplificar a questão.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
1
CAPÍTULO 1
O DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1.1 A FAMÍLIA E O CULTO AOS ANTEPASSADO S
A seguir, far-se-á um relato acerca do histórico da família na
antigüidade. A idade antiga compreende o período histórico que data de 4.000
anos a.C. se estende até meados de 476 d.C.
Segundo Pontes de Miranda17, no direito romano, a palavra
família poderia resultar em significados diversos, como passa a expor:
A palavra Família, aplicada aos indivíduos empregava-se noDireito Romano em acepções diversas. A palavra Família tambémse usava em relação as coisas, para designar o conjunto depatrimônio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a umsenhor [...] em sentido especial, compreende o pai, a mãe e osfilhos; e tomada em um sentido geral compreende todos osparentes. As vezes exprimia a reunião das pessoas colocadas sobo poder pátrio ou a manus18 de um chefe único. A Famíliacompreendia, portanto, o pater famílias19, que era o chefe, osfilhos ou não, submetidos ao pátrio poder, e a mulher in manu,
que se considerava em condição análoga a de uma filha.
17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito de Família. Atualizado por
Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001. p. 57 e 58 .18 Manus: é o “poder do paterfamilias sobre as pessoas e coisas dele dependentes, ou seja, o
conjunto familiar”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira deLetras Jurídicas. p. 503.
19 Pater Familias: é o “homem não subordinado a sujeição familiar, independentemente de idadeou estado civil. Na formação da família, o ascendente vivo mais remoto, que a dirigia comosujeito único de direitos e obrigações. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico ,1997. p. 576.
5
A família romana se caracterizava por ser uma entidade
organizada hierarquicamente. A família estava sempre sob o comando de um
chefe. O integrante mais velho de determinado grupo era o líder, e somente era
substituído quando viesse a falecer, estabelecendo, portanto, uma relação de
parentesco, sem haver, necessariamente, relação consangüínea.
No direito romano, em cada família havia uma espécie de
culto doméstico, onde o chefe da família era também o sacerdote. Cada casa
tinha seu próprio altar, em torno do qual a família se reunia a fim de entoar
cânticos religiosos e fazer orações, conforme nos esclarece Coulanges20:
Se nos transportarmos em imaginação até o dia-a-dia dessasantigas gerações, encontraremos um altar em cada casa e, emvolta desse altar, a família reunida. A cada manhã, a Família ali sereúne para dirigir ao fogo sagrado as suas primeiras preces, etoda noite ali o invoca mais uma vez.
Desta forma, pode-se verificar que a religião era o elemento
fundamental para a constituição de determinada família, algo mais importante que
a relação consangüínea ou mesmo afetiva.
Para os romanos, o culto aos mortos era constante, visto
que fora da casa da família, mas em lugar próximo, existiam os túmulos dos
antepassados, aos quais, em determinados dias, os vivos se juntavam aos
mortos, a fim de cultuá-los e oferecerem-lhes oferendas, como alimentos e
bebidas. Em troca de tais ritos, a família invocava proteção21.
A família romana era, portanto, cercada de religiosidade,
sempre sob a autoridade do pater. Este poder era exercido sobre a mulher, sobre
os filhos, e também sobre os escravos.
20 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Trad. por Jean Melville. São Paulo: Martin Claret,
2004. p. 44.21 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Trad. por Jean Melville. São Paulo: Martin Claret,
2004. p. 44.
6
As relações de afeto, todavia, não eram consideradas
relevantes, visto que a instituição familiar se fundamentava no poder paterno ou
no poder marital, como nos esclarece Venosa22:
Os membros da família antiga eram reunidos por vínculo maispoderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dosantepassados. Esse culto era dirigido pelo pater. A mulher, ao se
casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuaros deuses e antepassados do marido.
Pode-se, num sentido amplo, classificar a família romana
como um grupo de pessoas que habitavam na mesma casa e que cultuavam e
invocavam os mesmos antepassados.
Como tal culto deveria, obrigatoriamente, ser presidido por
um homem, justificando-se a adoção à época do Direito Romano, pois se a família
não tinha descendente homem, ou se este se emancipava ou renunciava aos
cultos, o filho adotado presidiria futuramente o culto, quando da falta de um filho
de sangue.
Pode-se afirmar que para os romanos, a religião foi o
fundamento da entidade familiar, independente do vínculo sangüíneo, como nos
esclarece Carletti23 :
A Família Romana compreende, portanto, todas as pessoas queestão sujeitas ao mesmo chefe, independente do vínculo desangue. Segue dizendo que como a mulher não pode ser nuncachefe de Família, os filhos procriados por uma filiafamilia24 casada
com um de outra família, pertence a esta e são juridicamenteestranhos a família de origem da mãe, quando o filho, que por suavez tenha filhos, é emancipado, os filhos permanecem sob o
22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. São Paulo: Atlas S.A. 2004. p. 18.23 CARLETTI, Amilcare. Curso de Direito Romano. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p.
173.24 Filia Família: é o “descendente feminino, em primeiro grau, do chefe da família, sob cujo poder
se encontra”. Conforme NUNES, Pedro . Dicionário de Tecnologia Jurídica p. 437.
7
poder do paterfamilias, salvo se forem expressamente
emancipados, ficando assim estranhos a seu genitor.
O regime matrimonial da família romana era a monogamia25,
sendo que esta união deveria ocorrer através do casamento, como menciona
Cretella Jr26:
Os romanos conheceram duas espécies de casamento; ocasamento cum manu27 e o sine manu28 (...), o primeiro é aqueleem que a mulher cai sob o poder do marido ou do paterfamilias domarido. O segundo é aquele em que a mulher não cai sob o poderdo marido, continuando sob a manus do pater da família de que
provém.
É certo de que também existia o regime de concubinato,
porém, este não era reconhecido no início da era romana.
O casamento, todavia, deveria ser precedido de uma
cerimônia, e não apenas pelo ato de a mulher deixar a casa do pai e passar a
viver na casa do marido. Era necessário uma espécie de ritual para que o vinculo
conjugal pudesse ser caracterizado.
Ocorre que, após vários séculos vivendo sob a mesma
estrutura familiar, a família romana se depara com uma nova influência ideológica.
25 Monogamia: é a “união matrimonial legítima entre um só homem e uma só mulher. Estado de
pessoa que, em obediência ao regime legal, contrai um casamento válido, não podendo fazê-lonovamente enquanto este subsistir. Forma de casamento adotada no Brasil”. ConformeBENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico . Campinas – SP: Bookseller, 2000. p. 230.
26 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de Direito Romano : o direito romano e o direito civil brasileiro.revisada e aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.118 e 119.
27 Casamento “Cum Manu”: é “a mais antiga das modalidades do matrimônio romano, em virtudedo qual a mulher transitava do vínculo familiar de nascimento para a família do marido, no tododependente do novo paterfamilias”. conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico . p.120.
28 Casamento “Sine Manu”: é a “modalidade do antigo matrimônio romano, pela qual a mulhercontinuava vinculada à família de origem e ao seu paterfamilias. Coexistente com a modalidade‘cum manu’, ainda na República suplantou-a, passando a prevalecer”. Conforme SIDOU, J. M.Othon. Dicionário Jurídico . p. 121.
8
Nesta fase surge o cristianismo29, que é o conjunto das religiões cristãs, baseados
nos fundamentos, na pessoa e na vida de Jesus Cristo.
1.1.2 A FAMÍLIA COM O ADVENTO DO CRISTIAN ISMO
Com a chegada do Cristianismo, a família romana deixa de
lado a adoração pelos deuses familiares, visto que o cristianismo pregava a fé em
um único Deus, um ser superior, que deveria ser adorado e respeitado como
único.
O Cristianismo pregava também o respeito e o amor ao
próximo, como consta na Bíblia Sagrada, no livro de Mateus30:
Mestre, qual é o grande mandamento na Lei? Respondeu-lheJesus: Amarás o Senhor, teu Deus, de todo o teu coração, de todaa tua alma e de todo o teu entendimento. Este é o grande eprimeiro mandamento. O segundo, semelhante a este é: amarás oteu próximo como a ti mesmo. Destes dois mandamentos,dependem toda a Lei e os Profetas.
Com o advento do Cristianismo, mudou também a
constituição da família romana. Esta, que anteriormente era comandada pelo
pater, e tinha este como autoridade suprema, passou a adorar um único Deus,
poderoso e supremo, como menciona Coulanges31:
O divino foi situado fora e acima da natureza visível. Enquantoanteriormente cada homem fizera o seu Deus, havendo tantosdeuses quantas as famílias e as cidades, Deus apresenta-seagora como um ser único, infinito, universal, único gerador e
29 Cristianismo: é o “Conjunto de confissões religiosas baseadas nos ensinamentos de Cristo”.
Conforme DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico . São Paulo: Saraiva, 1998. p. 956.30 BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada. 2 ed. traduzido por João Ferreira de Almeida. Barueri, São
Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 2001. Mateus, Capítulo 22, versículos 36 a 40. p. 22.31 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga . p. 413.
9
esteio vital para os mundos, preenchendo sozinho a necessidadede adoração inata do homem.
Pode-se observar, portanto que houve uma grande mudança
na instituição familiar romana. O pater, que anteriormente possuía autoridade
absoluta, perde sua total superioridade.
O Cristianismo, fundador da denominada Igreja Católica,
trouxe consigo diversas mudanças. Alterou a forma de culto da família romana,
pois não pertencia somente a uma determinada família, mas chamou toda a
humanidade.
Os cultos não eram mais secretos. Os cultos, orações e
ensinamentos religiosos eram ofertados a todos os povos, e não somente a um
grupo fechado, não existindo desta forma a exclusão, visto que anteriormente os
cultos eram realizados dentro das casas, somente com os membros daquela
determinada família32.
Desta feita, a antiga constituição familiar foi totalmente
extinta, conforme demonstra Coulanges33:
O pai perdeu a autoridade absoluta que outrora seu sacerdóciolhe conferira, conservando apenas a autoridade outorgada pelaprópria natureza ao pai para a criação do filho. A mulher, que oantigo culto colocara em posição inferior ao marido, tornou-semoralmente sua igual.
O advento do Cristianismo trouxe, todavia, alterações em
relação às uniões realizadas sem nenhuma formalidade, conforme menciona
Venosa34:
O Cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamentocomo sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre
32 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. p. 415.33 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. p. 418.34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 19.
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os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridadereligiosa.
Pode-se verificar, portanto, que o Cristianismo teve grande
influência na nova constituição da família romana. Esta passou a não ter mais a
religião doméstica, cultuando agora um só Deus, supremo e superior. Da mesma
forma instituiu o casamento religioso como fundamental para uma união familiar.
A crença familiar desapareceu, estabelecendo-se uma nova crença, a crença em
um único Deus.
Ainda hoje o Cristianismo é seguido, embora possua várias
crenças e denominações, o Cristianismo é presente no sentido de que adoramos
a um único Deus.
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NO BRASIL
O vocábulo família, célula mater social, não tem acepção
única, sofreu mutações no curso da história em razão da evolução da sociedade
no curso do tempo.
Gomes35, acerca do sentido em que se emprega o vocábulo
família diz:
Em acepção lata, compreende todas as pessoas descendentes de
ancestral comum, unidas pêlos laços do parentesco, as quais seajuntam os afins. Neste sentido, abrange, além dos cônjuges e daprole, os parentes colaterais até certo grau, como tio, sobrinho,primo, e os parentes por afinidade, sogro, genro, nora cunhado.Stricto sensu36, limita-se aos cônjuges e seus descendentes,
englobando, também, os cônjuges dos filhos. Designa a palavraFamília mais estritamente ainda o grupo composto pelos cônjugese filhos menores.
35 GOMES, Orlando. Direito de Família . 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 33.36 Sticto Sensu: é o “BENASSE, sentido estrito”. Conforme Paulo Roberto. Dicionário Jurídico . p.
441.
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Seguindo a mesma corrente, extrai-se o pensamento de
Rodrigues37:
O vocábulo Família é usado em vários sentidos. Num conceitomais amplo, poder-se-ia definir a Família como formada por todasaquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todasaquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o quecorresponde a incluir dentro da órbita da Família todos osparentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada,poder-se-ia compreender a Família como abrangendo osconsangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, oscolaterais até quarto grau. Num sentido ainda mais restrito,constitui a Família o conjunto de pessoas compreendido pêlospais e sua prole.
Murdock38 conceitua a família como sendo: “um grupo social
caracterizado pela residência comum, com cooperação econômica e reprodução”
O Código Civil39 de 2002 não define claramente a palavra
família, visto que tal vocábulo pode aceitar acepções diversas, porém, de forma
geral, Guareschi40 a analisa da seguinte maneira: “A família é a primeira
instituição com que uma pessoa entra em contato em sua vida. E ela a
acompanha, duma maneira ou outra, até sua morte. Direta ou indiretamente, ela
está sempre presente”.
Por conseguinte, Kaloustian41 a define da seguinte maneira:
“A família é o espaço indispensável para a garantia da sobrevivência de
desenvolvimento e da proteção integral dos filhos e demais membros,
independentemente do arranjo familiar ou da forma como vêm se estruturando”.
37 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil : Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.4.38 MURDOCK, apud LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1985.
p.185.39 BRASIL. Lei nº10.406, de 10.01.2002, Código Civil , atual. pela Lei nº10.825, de 22.12.2003. 10
ed. São Paulo: Saraiva, 2004.40 GUARESCHI, Pedrinho Alcides. Sociologia Crítica: Alternativas de mudança. 8 ed. Porto
Alegre: Mundo Jovem, 1986. p.79.41 KALOUSTIAN, Silvio Manoug (organizador). Família brasileira, a base de tudo . 2 ed. São
Paulo: Cortez; Brasília, DF: UNICEF, 1994. p. 11 e 12.
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No que tange a diversidade de significados do vocábulo
família, Zamberlam42 menciona o seguinte:
Família não abarca um único significado. Evidencia-se, inclusive,que a família não é uma expressão passível de conceituação, mastão somente de descrições; ou seja, é possível descrever asvárias estruturas ou modalidades assumidas pela família atravésdos tempos, mas não defini-la ou encontrar algum elementocomum a todas as formas com que se apresenta esteagrupamento humano.
Desta forma, deve-se considerar a família dentro de um
conceito amplo, ou seja, família é o conjunto de pessoas unidas por um vinculo
jurídico de natureza familiar.
Venosa43, menciona que “como regra geral, porém, o Direito
Civil moderno apresenta uma definição mais restrita, considerando membros da
família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco”.
Neste sentido, pode-se afirmar que as diversas espécies de
família se apresentam diferentemente devido sua estrutura, conforme menciona
Lakatos44:
Se, originariamente, a família foi um fenômeno biológico deconservação e produção, transformou-se depois em fenômenosocial. Sofreu considerável evolução até regulamentar suas basesconjugais conforme as leis contratuais, normas religiosas emorais. Toda sociedade humana tem regras que abrangem asrelações sexuais e a procriação de filhos, situando a criança emdeterminado grupo de descendência. Todavia, essas regras nãosão as mesmas em toda parte.
Desse modo, deve-se considerar o vocábulo família em um
conceito amplo, levando-se em consideração as diversas espécies de família.
42 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma
perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.107.43 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 17.
13
Monteiro45 relata esta diversidade da seguinte forma:
O direito positivo conhece quatro espécies de grupos familiares: a)a família legitima, criada pelo casamento, e inteiramentedisciplinada pelo legislador; b) a entidade familiar, decorrente daunião estável entre homem e mulher, em que nenhuma das partestenha vínculo matrimonial; c) a família natural, ou comunidadefamiliar, formada por ambos os genitores, ou apenas um deles, eseus descendentes; d) a família substitutiva, na qual a criança écolocada, na falta ou em lugar daquela em que nasceu, parareceber melhores condições de vida, e na qual passa adesempenhar integralmente o papel de filho.
Pode-se afirmar que atualmente, na legislação brasileira,
não há mais a restrição que anteriormente considerava apenas o instituto do
casamento como família, tampouco existe qualquer espécie de ato discriminatório
em relação à filiação. Neste sentido, menciona Zamberlam46:
A nova definição constitucional de família, tornando-a maisinclusiva e com menor número de preconceitos; a igualdade dedireitos e deveres entre homens e mulheres na sociedadeconjugal; (...) assim como a afirmação do direito das crianças eadolescentes à convivência familiar e comunitária, oreconhecimento da igualdade de direitos aos filhos havidos ou nãoda relação do casamento ou por adoção, ficando proibidas asdesignações discriminatórias relativas à filiação, são as conquistasque mudaram a face da questão familiar na Constituição.
Atualmente, resta configurado que é considerada como
família tanto aquela oriunda do casamento, como também a família que se origina
a partir da união estável e aquela que se estabelece pela adoção.
44 LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1985. p.185.45 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil: Direito de Família. 36 ed. São Paulo:
Saraiva. 2001, p. 9.46 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma
perspectiva interdisciplinar. p.122.
14
1.3 A PERSONALIDADE JURÍDICA DA FAMÍLIA NO BRASIL
Anteriormente defendia-se fortemente a idéia de que a
família se enquadrava no conceito de pessoa jurídica. Tal entendimento partia do
pressuposto de que a família não seria apenas um grupo social, mas
personificado47.
Essa personalidade jurídica48 era conferida a família, em
razão de a mesma ser detentora de direitos, tanto patrimoniais, como a
propriedade de bem de família, e também de direitos extra-patrimoniais, como o
nome.
Porém, Venosa49 explica que: “Essa posição foi prontamente
superada pela imprecisão do conceito”.
Sobre a matéria traz-se a lume a lição do referido autor:
Em nosso direito e na tradição ocidental, a Família não éconsiderada uma pessoa jurídica, pois lhe falta evidentementeaptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações.Os pretensos direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poderfamiliar, a defesa da memória dos mortos, nada mais são do quedireitos subjetivos de cada membro da Família. Com maior razão,da mesma forma se posicionam os direitos de naturezapatrimonial. A Família nunca é titular de direitos. Os titulares serãosempre seus membros individualmente considerados.
Todavia, a doutrina, de forma distinta, encontra adeptos nas
duas fontes. Tanto naquelas que acreditam ser a família dotada de personalidade
jurídica, como aquelas que crêem no contrário.
47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direito de Família. p. 21 e 22.48 Personalidade Jurídica: é a “condição do ente em face do ordenamento jurídico, como titular de
direitos e sujeito a deveres por ele impostos”. conforme SIDOU, J. M. Othon. DicionárioJurídico . p. 592.
49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direito de Família. p. 21 e 22.
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Nas palavras de Venosa50: “A doutrina majoritária, longe de
ser homogênea, conceitua família como instituição. Embora essa conclusão seja
repetida por muitos juristas, trata-se de conceito por demais vago e impreciso”.
Neste sentido, Gomes51 diz o seguinte: ”Para que um grupo
tenha personalidade, é preciso que possua existência distinta, não só daquela de
cada um dos indivíduos que o compõem, mas, também, da sua totalidade ou de
sua soma”.
Desta forma, a união de indivíduos não basta para que este
grupo tenha condições de ser classificada como pessoa jurídica.
Ainda em consonância com Gomes52:
Para que se personalize, é preciso que o vínculo constitutivo dogrupo seja não um laço qualquer acarretando solidariedade oucomunidade, mas um vínculo de associação no sentido próprio do
termo, vale dizer, é preciso que os indivíduos estejam agrupados,por sua vontade, ou pela vontade da lei, em vista de persecução,em comum, de certo fim, que há de ser a realização de uma obraa qual consagrem parte de suas forças.
Por último, cumpre ressaltar que a família não se enquadra
no conceito de pessoa jurídica, pois as atividades que realiza, sendo essas de
natureza patrimonial ou não, podem e são realizadas sem esta prerrogativa.
1.4 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CODIG O CIVIL DE 1 916.
O Código Civil53 de 1916, ficou vigente por mais de 80 anos.
No momento em que entrou em vigor, já foi considerado inadequado à realidade
50 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 22.51 GOMES, Orlando. Direito de Família . p. 37.52 GOMES, Orlando. Direito de Família . p. 37.53 BRASIL. Lei nº3.071, de 01.01.1916, Código Civil , publicada no Diário Oficial da União – DOU,
de 01.01.1916, revogado pela Lei n.º 10.406, de 10.01.2002.
16
social, visto que o referido código não manifestou posição quanto as inovações
sociais da época.
Venosa54 esclarece tal situação da seguinte maneira:
Como observamos, o Código Civil de 1916 de há muito já nãoretratava o panorama atual da família, derrogado em grande partepor inúmeras leis complementares, que dificultavam sobremaneirao estudo sistemático da matéria.
O referido autor ainda menciona que o Código Civil de 1916
ignorava o direito dos filhos havidos fora do casamento:
O Código Civil de 1916 centrava suas normas e davaproeminência à família legítima, isto é, aquela derivada docasamento, de justas núpcias. Elaborado em época histórica devalores essencialmente patriarcais e individualistas, o legisladordo início do século passado marginalizou a família não provindado casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos queproviessem de relações não matrimoniais, fechando os olhos auma situação social que sempre existiu.
Pode-se afirmar que, especificamente sobre a família, tal
obra ignorou suas transformações e não amparou normativamente este segmento
Ainda em vigor o Código Civil datado de 1916, Viana55 diz o
seguinte “Se tomarmos os conceitos adotados pala Lei Maior e fizermos uma
comparação com o pensamento presente no diploma civil será fácil perceber que
há um descompasso entre ele e a realidade social”.
O Livro I da parte especial do referido código, faz alusão ao
Direito de Família e se subdivide em três títulos. O primeiro trata do casamento, o
segundo dos efeitos jurídicos do casamento, e o terceiro do regime de bens entre
os cônjuges.
54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direito de Família. p. 31 .55 VIANA, Marco Aurélio S. Direito de Família. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 37.
17
Destarte pode-se afirmar que o Código Civil de 1916 só
classificava a família como aquela que fosse oriunda do casamento. Nesse
sentido, Diniz56 diz o seguinte:
Há relações familiares fora do matrimonio que podem serpessoais, patrimoniais e assistenciais, que foram ignoradas pelonosso Código Civil de 1916, que apenas indiretamente asregulava (art. 248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo defortalecer a família legítima.
Pode-se verificar, portanto, que o referido Código
encontrava-se desatualizado, pois trazia estabelecido nele regras restritas, que
não permitiam ao intérprete fazer uso destas na atualidade.
Nesse sentido, Monteiro57 diz o seguinte:
O Código Civil não retrata mais o panorama atual da Família, porele disciplinada à luz de princípios que não mais vigoram; asalterações introduzidas por leis especiais, revogandoexplicitamente o texto anterior, ou com ele incompatíveis, fazemcom que o jurista se depare com um emaranhado de leis nemsempre precisas, desprovidas de um princípio inspirador único, demodo a tornar praticamente impossível um tratamento sistemáticoda matéria.
É certo que o legislador dava maior importância a família
oriunda do casamento, a chamada família legítima, e pouco mencionava a família
denominada ilegítima, aquela que derivava do concubinato, como explica
Rodrigues58 “Com efeito, poucas eram as disposições que se referiam a família
surgida a margem do casamento, sendo que os mais importantes concerniam a
possibilidade de reconhecimento do filho natural”.
O Código Civil de 1916 também se manifestava contrário a
dissolução do casamento. Foram necessários décadas de debates e discussões
56 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 5.57 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil: Direito de Família. p.10.58 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.8.
18
sobre o tema para que, finalmente, em 1977, fosse instituída no Brasil a Lei n.º
6.515, denominada Lei do Divórcio59.
Com o advento da Constituição da República Federativa do
Brasil60, de 1988, a família ganhou nova forma, e as espécies de família que não
derivam do casamento foram melhor amparadas.
A Sociedade atual sofreu inúmeras transformações em seu
meio, fazia-se, portanto, necessário que o legislador atribuísse nova posição em
relação aos novos acontecimentos sociais. Tem-se aí a promulgação da
Constituição da República Federativa do Brasil61, em 1988.
1.5 A FAMÍLIA NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de
1988, inseriu um capítulo voltado para a família. Trata-se do Capítulo VII , sob a
título: Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, sendo que os artigos
que tratam da família são o 226 até o 230.
Definiu a mesma como sendo o fundamento da sociedade.
Garantiu-lhe proteção do Estado, independente da forma que se originou a
entidade familiar.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 22662,
preceitua a referida proteção, visto que o caput menciona que a família, base da
sociedade, e em todas as suas formas, tem especial proteção do Estado.
59 BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 – Regula os casos de dissolução da
sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outrasprovidências.
60 BRASIL, Constituição da República Federativa. Promulgada em 5 de outubro de 1988. SãoPaulo: Saraiva, 2003.
61 A partir deste momento tratar-se-á da Constituição da República Federativa do Brasil, comoConstituição Federal .
62 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º. O casamento écivil e gratuita sua celebração; § 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei; §3º; Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
19
Acerca da referida proteção, Venosa63 menciona:
O direito de família disciplina a relação básica entre os cônjuges,se casados, ou entre companheiros, na ausência de núpcias. Asociedade conjugal tem proteção do estado com ou semcasamento, nos termos da nossa Constituição de 1988.
Da mesma forma, e no sentido de proteger a instituição
familiar, dispõe o art. 227, caput da Constituição Federal:
Art. 227 . É dever da Família, da sociedade, e do Estadoassegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, odireito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, aprofissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade,e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvode toda forma de negligencia, discriminação, exploração,violência, crueldade e opressão.
Desta forma, é possível verificar que uma das intenções do
legislador, quando da promulgação da Constituição Federal, foi a de elevar a
união estável à condição de entidade familiar.
A concepção de que a família era tão somente aquela que
advinha do casamento mudou com o advento da Constituição Federal . A união
estável, que até então não era reconhecida como família, ganhou reconhecimento
jurídico e amparo constitucional, gerando assim uma nova espécie de família.
Rodrigues64 aborda esta questão da seguinte forma:
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; § 4º. Entende-se,também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seusdescendentes; § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidosigualmente pelo homem e pela mulher; § 6º. O casamento civil poderá ser dissolvido pelodivórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, oucomprovada separação de fato por mais de dois anos; § 7º. Fundado nos princípios dadignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livredecisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para oexercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ouprivadas; § 8º. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que aintegram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
63 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direito de Família. p. 28 .
20
O fim da discriminação contra a família assim formada ocorreu,em princípio, com a Constituição de 1988, cujo artigo 226, § 3º,proclama que a união estável, entre o homem e a mulher,representa uma entidade familiar, que está sob a proteção doEstado, independentemente de matrimônio. Adiante, no § 4º domesmo dispositivo constitucional, atribui-se igualmente aqualidade de entidade familiar à comunidade constituída por umdos pais e seus descendentes.
Ocorre que, apesar da Constituição Federal mencionar tais
direitos, ocorreram dúvidas quanto a caracterização da união estável. Por este
motivo, buscou o legislador uma maneira de preencher tais lacunas.
Desta forma, foi criada a Lei 8.97165 de 29 de dezembro de
1994, a fim de regular o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão.
Porém tal lei não conceituou claramente o instituto, para o
qual o legislador criou nova lei. A lei 9.27866, de 10 de maio de 1996 regulou o
parágrafo 3º da Constituição Federal, conceituando especificamente a união
estável como entidade familiar, e delegou-lhe direitos e deveres.
Também excluiu o disposto no artigo 1º da Lei 8.971, que
exigia o tempo mínimo de cinco anos de relacionamento, ou constituição de prole,
para que a companheira pudesse pleitear seus direitos.
Em relação à filiação, a Constituição Federal trouxe algumas
mudanças, conforme menciona Zamberlam67:
A nova definição constitucional de família, tornando-a maisinclusiva e com menor número de preconceitos; a igualdade dedireitos e deveres entre homens e mulheres na sociedadeconjugal; a consagração do divórcio; a afirmação do planejamento
64 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.11.65 BRASIL. Lei nº. 8.971, de 29 de dezembro de 1994 – Regula o direito dos companheiros a
alimentos e à sucessão.66 BRASIL. Lei nº. 9.278, de 10 de maio de 1996 – Regula o § 3º do art. 226 da Constituição
Federal.67 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma
perspectiva interdisciplinar. p.122.
21
familiar como livre decisão do casal e a previsão da criação demecanismos para coibir a violência no interior da família, assimcomo a afirmação do direito das crianças e adolescentes àconvivência familiar e comunitária, o reconhecimento da igualdadede direitos do filhos havidos ou não da relação do casamento oupor adoção, ficando proibidas as designações discriminatóriasrelativas à filiação, são as conquistas que mudaram a face daquestão familiar na constituição.
Grande foi a alteração trazida pelo advento da Constituição
Federal, conforme menciona Leite68: “a proposta constitucional, rechaçando o
tratamento discricionário entre filhos legítimos e ilegítimos, valoriza corajosamente
o elemento afetivo e sociológico da filiação”.
Outro ponto importante a ser destacado trata da família
monoparental69, onde o(s) filho(s) vivem sob o pátrio poder apenas do pai ou da
mãe.
Neste sentido, Leite70 comenta:
Qualquer que seja a postura adotada pela doutrina, relativamenteà previsão constitucional, ficou suficientemente claro que osurgimento da noção de entidade familiar ao lado da famíliatradicional, ou da família monoparental, abandona o vocabuláriomoralizador que qualificava situações relativamente atípicas parareconhecer, sem vacilações, a existência de um fenômeno social,uma nova forma familiar com a qual será necessário, bom ou malgrado, conviver e legislar daqui para o futuro.
Como podemos verificar, o advento da Constituição Federal
estabeleceu um marco importante na caracterização da família, visto que incluiu
proteção em vários aspectos que o Código Civil de 1916 ignorava.
68 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães
separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1997. p. 07.
69 Família Monoparental: é aquela onde “os filhos se encontram, necessariamente, vinculados sóao pai ou só a mãe”. Conforme LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: Asituação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 08.
22
1.6 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CÓDIG O CIVIL DE 2 002
A família brasileira, nas últimas décadas, sofreu grandes
transformações, tanto na sua função, como composição e concepção. No passar
do tempo, perdeu as características da família tradicional, patriarcal, conforme
menciona Pereira71:
Na sociedade moderna, contudo, repousa a família não mais noprincípio natural da consangüinidade, onde ressalta o interesseindividual dos membros da família, e onde já se observa a corretasimetrização entre os direitos do homem e da mulher. Assim,enquanto na família primitiva importante era o interesse coletivodo grupo familiar, na moderna sobreleva o interesse individual decada um de seus membros.
O legislador, em consonância a estas mudanças, visou
ampliar o âmbito dos interesses das famílias, que deveriam ser protegidos pelo
estado.
Tem-se aí o advento do Código Civil de 2002, que destinou
seu Livro IV da parte especial para o Direito de Família, a fim de melhor
estabelecer e conceituar as relações familiares.
O referido Livro, de acordo com Gonçalves72, “divide-se em
quatro partes: direito pessoal, direito patrimonial, união estável tutela e curatela”.
A primeira parte, o Título I, trata do Direito Pessoal, que de
acordo com Sidou73, entende-se ser uma “denominação aplicada ao ramo do
Direito das Obrigações (...), em opositivo aos Direitos Reais”.
70 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães
separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 19.71 PEREIRA, Áurea Pimentel. A nova Constituição e o Direito de Família . Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 25.72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 01.73 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico : Academia Brasileira de Letras Jurídicas. p. 278.
23
Em consonância com o Código Civil, o Direito Pessoal
engloba o casamento e as relações de parentesco.
Quanto a Segunda parte, o Título II, o mesmo trata do
Direito Patrimonial, conceituados por Diniz74 da seguinte maneira: “Aquele que
tem por objeto bens suscetíveis de avaliação econômica, sendo, em regra,
transmissível ou transferível”.
De acordo com o Código Civil, o Direito Patrimonial engloba
o regime de bens entre os cônjuges, o usufruto e administração dos bens de filhos
menores, os alimentos e trata também do bem de família.
No que tange a terceira parte, o Título III do mencionado
livro trata da união estável, conceituada por Sidou75 da seguinte forma: “vida
prolongada de um homem e uma mulher sob o mesmo teto, com a aparência de
sociedade conjugal”.
A união estável encontra respaldo jurídico tanto na
Constituição Federal, em seu artigo 226, §3º, como no Código Civil, em seu artigo
1.723.
Por último o Título IV do referido Livro, que trata da Tutela e
da Curatela.
A Tutela, de acordo com Gonçalves76, pode ser entendida da
seguinte maneira: “Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para
cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do
poder familiar e tem nítido caráter assistencial”.
O artigo 1.728 do Código Civil menciona os casos em que os
filhos menores serão postos em Tutela. diz o referido artigo: “Os filhos menores
são postos em Tutela: I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados
ausentes; II – em caso de os pais decaírem do poder familiar”.
74 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico . São Paulo. p. 171.75 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico : Academia Brasileira de Letras Jurídicas. p. 809.
24
Já a Curatela, segundo Gonçalves77, “é encargo deferido por
lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem não pode
fazê-la por si mesmo”.
O artigo 1.767 relata os interditos, ou seja, aqueles sujeitos à
curatela.
Diz o mencionado artigo:
Art. 1.767 . Estão sujeitos à Curatela: I – aqueles que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessáriodiscernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, poroutra causa duradoura, não puderam exprimir a sua vontade; III –os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados emtóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimentomental; V – os pródigos.
O Código Civil de 2002 buscou atualizar, muitas vezes em
concordância com a Constituição Federal de 1988, o que o Código Civil de 1916
havia ignorado, ou aquilo que já estava ultrapassado.
Segundo Diniz78, na atualidade, o Direito de Família deve
basear-se sobretudo no afeto, como passa a expor:
O fundamento básico do casamento, da vida conjugal e docompanheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e anecessidade de que perdure completa comunhão de vida, sendo aruptura da união estável, separação judicial e o divórcio, umadecorrência da extinção da afectio, uma vez que a comunhãoespiritual e material de vida entre marido e mulher ou entreconviventes não pode ser mantida ou reconstituída.
76 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p. 160.77 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p. 167.78 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 17 e 18.
25
É certo que o Código Civil de 2002 reafirmou o que já fora
previsto anteriormente na Constituição Federal de 1988, reconhecendo como
entidade familiar não somente aquela oriunda do casamento, mas também a que
provém da união estável.
Diz o artigo 1511 do Código Civil: ”O casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges.
Diz o artigo 1723 do Código Civil: ”É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família”.
É possível verificar que o Código Civil de 2002 pôs fim a
discriminação acerca da união estável contida no Código Civil de 1916 e, a
princípio, buscou uma forma de melhor regulamentar a família brasileira, com o
intuito de melhor protegê-la.
Desta feita, relatada a importância da filiação no âmbito
familiar, passar-se-á a estudar agora a adoção, que é espécie de filiação afetiva e
não consanguínea.
26
CAPÍTULO 2
A ADOÇÃO NO BRASIL
2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO NO BRASIL
A criança depende do acompanhamento de pessoas em
quem confie, a fim de que possa ter seu desenvolvimento social e psicológico
saudáveis.
Sznick79 relata tal situação: “Já está mais do que
comprovado que a criança não só tem o direito mas é exatamente dentro do
ambiente familiar onde ela melhor encontra condições de crescimento e
desenvolvimento”.
Entretanto, muitas crianças perderam seus pais naturais, ou
os têm, mas foram abandonadas ou são agredidas pelos mesmos, devendo ser
afastadas destes para seu próprio bem.
Para suprir a necessidade da criança que não dispõe dos
seus genitores, estas serão incluídas em outro âmbito familiar. Desta forma, será
lhes dado novo(s) pai(s). Têm-se aí a adoção.
O instituto80 da Adoção, segundo Boscaro81, “é
modernamente82 concebida como um instituto voltado a dar um lar a alguém que
79 SZNICK, Valdir. Adoção : Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção
internacional. São Paulo: LEUD. p. 273.80 Instituto: é o “ fenômeno jurídico disciplinado por princípios e normas, cujo conceito guarda
univocidade na linguagem jurídica”. Conforme MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário depolítica jurídica . Florianópolis: OAB – SC Ed., 2000. p. 50.
81 BOSCARO, Márcio Antônio. Direito de Filiação . 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos TribunaisLTDA, 2002. p. 86 .
82 A palavra Modernamente, no caso em tela, não trata da Idade Moderna, mas sim da IdadeContemporânea.
27
não o possui, porque abandonado pelos pais naturais, ou em virtude do óbito dos
mesmos”.
Diniz 83 menciona o seguinte:
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados osrequisitos legais, alguém estabelece, independentemente dequalquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculofictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho,pessoa que, geralmente lhe é estranha. Dá origem, portanto, auma relação jurídica de parentesco civil entre adotando e adotado.É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre adotantee adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta.
Venosa84 acrescenta que:
A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar afiliação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, poisnão resulta de uma relação biológica, mas de manifestação devontade, conforme o sistema do código civil de 1916, ou desentença judicial, no atual sistema do Estatuto da Criança e doAdolescente (Lei 8.069/90), bem como no corrente código. Afiliação natural repousa sobre o vínculo de sangue, genético oubiológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que sesustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica,mas afetiva.
Pode-se verificar, portanto, que no instituto da adoção, o que
realmente importa não são os laços sangüíneos, mas os laços criados no dia a
dia, que contribuem para a formação física e psicológica saudável do menor.
Verifica-se, juridicamente, que não há diferença entre os
filhos biológicos e os filhos adotivos. Ambos são portadores de direitos e deveres,
83 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 360.84 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.327.
28
visto que a adoção, segundo Wald85 “dá ao filho adotivo status86 idêntico ao do
filho legítimo”.
Ressalta-se que, a partir do ano de 1988, deixou-se de
identificar o filho biológico como filho legítimo e o filho adotivo como ilegítimo. A
Constituição Federal preceitua a referida proteção:
Art. 227 . È dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito àvida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, àprofissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdadee à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvode toda a forma de negligência, discriminação, exploração,violência, crueldade e opressão. (...)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou poradoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidasquaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Da mesma forma, o artigo 1.626 do Código Civil acentua o
direito a igualdade entre os filhos biológicos e os filhos havidos por adoção, se
não vejamos: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de
qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos
impedimentos para o casamento”.
Verifica-se, portanto, que após a efetivação do instituto da
adoção, são criados laços de parentesco entre adotado e adotante, conforme
menciona Trindade87:
85 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 13 ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2000. p.197.86 Status: palavra definida como “situação, estado ou condição de alguém ou algo, perante a
opinião das pessoas ou em função do grupo ou categoria em que é classificado, e que pode lheconferir direitos, privilégios, obrigações, limitações, etc.”.
87 TRINDADE, Jorge. Direito da Criança e do Adolescente: Uma abordagem multidisciplinar.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 222.
29
A adoção é uma forma pela qual alguém estabelece com outremlaços recíprocos de parentesco civil por força de uma ficção legal.Sendo um instituto jurídico que imita a chamada filiação natural.Enquanto a filiação natural decorre do vínculo sangüíneo, aadotiva advém de sentença88 judicial.
Neste sentido, Pereira89 diz o seguinte: “A adoção é, pois, o
ato jurídico90 pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente
de existirem entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo91 ou afim92”.
A efetivação da adoção traz ao adotado o laço de
parentesco em primeiro grau e linha reta93, conforme menciona Gomes94:
Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece,independentemente do fato natural da procriação, o vínculo defiliação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entreduas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau em linhareta.
Verifica-se que adoção é o ato jurídico que cria o vínculo de
filiação entre adotante e adotado, inexistindo, juridicamente, qualquer diferença
entre filho adotivo e filho biológico, visto que a adoção, segundo Zamberlam95:
88 Sentença: é o veredicto ou decisão que o magistrado (ou o tribunal) profere sobre a espécie
submetida a seu julgamento. Juízo pronunciado em qualquer matéria. Conforme BENASSE,Paulo Roberto. Dicionário Jurídico . p.283.
89 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil . 14 ed. Rio de Janeiro: Forense,2004. p. 392 .
90 Ato jurídico: é o “ato realizado com as formalidades legais, que tem por fim criar, conservar,modificar ou extinguir um direito”. conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico .2000. p. 50.
91 Consangüinidade: é o “parentesco entre duas ou mais pessoas que, por sangue, tem emcomum o mesmo tronco familiar consangüíneo”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. DicionárioJurídico. 1997. p.178.
92 Afim: é aquele que “apresenta afinidade. Relativo ao parentesco de afinidade. Parente porcasamento, por vínculo de afinidade”. Conforme FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. MiniAurélio . Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 21.
93 Linha Reta: é o “parentesco das pessoas que estão umas para com as outras na relação deascendentes e descendentes”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico . 1997.p.483.
94 GOMES, Orlando. Direito de Família . p.369.95 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea. p.108.
30
Marca a passagem de uma paternidade estritamente biológica auma paternidade afetiva e social, e traz novos desafios para estessujeitos, em especial este homem, que necessitará acolher osfilhos de um outro homem e preservar uma boa relação com osseus.
A adoção no Brasil é ato jurídico solene, que gera vínculo de
filiação entre o(s) adotante(s) e o adotado. Este instituto jurídico, na atualidade, dá
ao filho natural e adotivo os mesmos direitos e obrigações.
2.2 HISTÓRICO DA ADOÇÃO
A adoção é instituto que sofreu algumas modificações no
curso do tempo. Na Idade Antiga96 a mesma era admitida, e se justificava pela
religiosidade que consistia no culto aos antepassados.
Venosa97 menciona que “o instituto era utilizado na
Antigüidade como forma de perpetuar o culto doméstico”.
Neste sentido, Rodrigues98 diz o seguinte:
Aquele cuja família se extingue não terá quem lhe cultue amemória de seus maiores. Assim, a mesma religião que obrigavao homem a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dosantepassados comuns; a mesma religião que impunha o divórcioem caso de esterilidade e que substituía o marido impotente, noleito conjugal, por seu parente capaz de ter filhos, vinha oferecer,por meio da adoção, um último recurso para evitar a desgraçarepresentada pela morte sem descendentes.
Da mesma forma, Sznick99 aborda o tema:
96 Idade Antiga. Período que compreende a data de 4.000 a.C. e se estende até meados de 476
d.C.97 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.329.98 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. p. 335.99 SZNICK, Valdir. Adoção : Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção
internacional. São Paulo: LEUD, 1999. p. 25.
31
Desde os antigos, o instituto da adoção foi conhecido e usado;verdade é que o instituto não possuía a configuração como aconhecemos hoje. A adoção, contrato pelo qual o adotante seconstitui, por meio legal, pai do adotado, com maior ou menoramplitude, era conhecida dos antigos e tinha uma funçãoespecífica como a da perpetuação dos deuses e do culto familiar,com os ritos e oferendas. Vê-se, in casu100, especialmente, o cultodos deuses familiares e domésticos como um fim que devia serperpetuado.
Tem-se aí um relato fiel da importância da adoção na Idade
Antiga, que tinha apenas o intuito de dar continuidade a família, e não o de
proporcionar ao adotado um lar.
Conforme Gilissen101, na Idade Média102 e na Idade
Moderna103 a adoção era instituto praticamente inexistente:
(...) a adoção é em geral desconhecida durante a Idade Média e aépoca moderna. A estrutura da família medieval, fundada noslaços de sangue no seio da linhagem, opunha-se à introdução deum estranho. (...) A adoção era admitida numa parte dos paísesdo Sul da Europa (Itália, Espanha, pays de droit écrit em França),
sob a influência do renascimento do direito romano; mas, mesmoaí, não era muito freqüente e não tinha muitas vezes efeitos emmatéria de sucessão. Era feita perante o notário ou o juiz, ou,então, por escrito do príncipe.
Neste mesmo sentido, em relação à Idade Média, Venosa104
menciona o seguinte:
100 In Casu: significa “no caso vertente, na hipótese debatida, na espécie”. Conforme BENASSE,
Paulo Roberto. Dicionário Jurídico . 2000. p.395.101 GILISSEN, Jhon. Introdução Histórica ao Direito. Tradução de A. M. Hespanha e L. M.
Macaísta Malheiros. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 614.102 Idade Média: consiste no “período histórico compreendido entre o começo do séc. V e meados
do séc. XV”. Conforme FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio . p. 371.103 Idade Moderna: consiste no “período histórico compreendido entre a Renascença e as
Revoluções Francesa e Industrial”. Conforme LUFT, Celso Pedro. Mini dicionário Luft . SãoPaulo: Ática, 2000. p. 373.
104 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil : Direito de Família. p. 331.
32
Na Idade Média, sob novas influências religiosas e com apreponderância do Direito Canônico105, a adoção cai em desuso.Na idade moderna, com a legislação da Revolução Francesa, oinstituto da adoção volta à baila, tendo sido posteriormenteincluído no Código de Napoleão de 1804. Esse diploma admitiu aadoção de forma tímida, a princípio, nos moldes da adoçãoromana minus plena.
A adoção obstante no Código Civil de 1916 visava, em
primeiro lugar, o interesse dos adotantes, deixando o adotado em segundo plano.
Em relação a adoção segundo o Código Civil de 1916,
Venosa106 diz o seguinte:
A adoção, no Código Civil de 1916, de lei eminentementepatrimonial visava proeminentemente a pessoa dos adotantes,ficando o adotado em segundo plano, aspecto que já não éadmitido na moderna107 adoção. Originalmente, o Códigodisciplinou a adoção conforme tendência internacional na época,isto é, como instituição destinada a dar prole aqueles que nãotinham e não podiam ter filhos. A adoção somente era possível,por exemplo, na provecta idade de 50 anos.
Ainda em relação ao Código Civil de 1916, Dias108 diz o
seguinte:
Coube ao Código Civil de 1916, nos artigos 368 a 378, introduzirsistematicamente o instituto no sistema jurídico brasileiro. Pelaredação original, os maiores de 50 anos que não tivessem filhos“dados pela natureza” podiam adotar, devendo ser de 18 anos adiferença entre adotante e adotando. Era exigido o consentimento
105 Direito Canônico: pode ser designado como “o corpo ou coleção de leis que regem a Igreja
Católica. Conforme SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico . Rio de Janeiro: Forense. 4 v.1975. p. 531.
106 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p.334.107 A palavra moderna, no caso em tela, não trata da Idade Moderna, mas sim da Idade
Contemporânea.108 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil . 3 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. 157 e 158 .
33
dos pais ou tutor ou ainda do próprio adotando, no caso de sermaior ou emancipado.
O instituto da adoção sofreu alterações com o advento da
Lei 3.133, de 8 de maio de 1957109, que atualizou a adoção prescrita no Código
Civil vigente, conforme menciona Rodrigues110:
A Lei n.º 3.133/57 alterou aquela concepção de 1916, poispermitiu a adoção por pessoas de 30 anos, tivessem ou não prolenatural. Portanto, o legislador não teve em mente remediar aesterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que ummaior numero de pessoas, sendo adotado, experimentassemelhoria em sua condição moral e material.
A lei supra mencionada trouxe outras alterações para o
instituto da adoção, e não somente a redução da idade de 50 para 30 anos.
Dentre outras alterações, Dias111 menciona que a adoção foi
autorizada a “casais que tivessem cinco anos de casados, bem como ao tutor ou
curador do pupilo ou curatelado após dar contas da administração. Foi dado ao
adotado o direito de desligar-se da adoção ao cessar a menoridade ou a
interdição”.
Também em relação ao diploma legal acima mencionado,
Venosa112 diz que: “a Lei n.º 3.133/57 representa um divisor de águas na
legislação e na filosofia da adoção no Direito pátrio”.
O advento da Lei n.º 4.655/65113 trouxe a denominada
Legislação Adotiva, conforme cita Venosa “Pela legitimação adotiva estabelecia-
se um vínculo profundo entre adotante e adotado, muito próximo da família
biológica”.
109 BRASIL. Lei nº3.133. Atualiza o instituto da adoção prescrita no Código Civil. Promulgada em
08 de maio de 1957.110 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.337.111 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil . p. 141 e 142.112 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 339.
34
Já com o advento do Código de Menores, Lei n.º
6.697/79114, o instituto da adoção foi dividido em dois tipos. A adoção simples115 e
a adoção plena116, conforme menciona Dias117:
O “Código de Menores”, Lei n.º 6.697/79, revogou a Lei n.º4.655/65 sem revogar a adoção simples do Código civil, passandoa vigorar duas formas de adoção: a adoção plena nos moldes dalegitimação adotiva e a adoção simples pelo Código Civil e pelosartigos 27 e 28 do Código de menores.
Na Idade Contemporânea118, no Brasil, com a criação da Lei
8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do adolescente – ECA - , a
adoção sofreu profundas transformações, visto que tal estatuto veio evidenciar e
até mesmo ampliar o direito das crianças e dos adolescentes que a Constituição
Federal de 1988 e o Código Civil de 1916 já elencavam.
Atualmente, pode-se afirmar que a adoção apresenta-se
somente na forma plena, igualando os filhos adotivos aos naturais. Tal instituto é
regulado pela Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do adolescente e pela Lei
10.406/02 - Código Civil.
Assim, verifica-se que, primeiramente, a adoção foi admitida
para atender ao culto dos antepassados; após, para suprir a necessidade de
constituir prole por quem não teve filiação biológica; seguindo-se do interesse do
adotado em ter genitores, mesmo que não genéticos.
113 BRASIL. Lei n.º. 4.655. Legitimação adotiva, promulgada em 06 de junho de 1965.114 BRASIL. Lei n.º. 6.697, Código de menores, promulgada em 10 de outubro de 1979.115 Adoção Simples: é aquela “concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o
adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos, mas tal posiçãode filho não será definitiva ou irrevogável”. Conforme Diniz, Maria Helena. Curso de DireitoCivil Brasileiro: Direito de família. p. 361.
116 Adoção Plena: é aquela onde “o menor adotado passa a ser, irrevogavelmente, para todos osefeitos legais, filho legítimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais desangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. Conforme Diniz, Maria Helena. Cursode Direito Civil Brasileiro: Direito de família. p. 383.
117DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil . p. 142.118 Idade Contemporânea: é o “período histórico compreendido entre as Revoluções Francesa e
Industrial e os dias atuais”. Conforme LUFT, Celso Pedro. Mini dicionário Luft . p. 373.
35
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO NO BRASIL
No que tange à natureza jurídica da adoção, esta não
encontra uniformidade na doutrina brasileira.
Ela é caracterizada como instituto por alguns, como Antônio
Chaves e Arnoldo Wald, mas também pode ser classificada como contrato, como
no entender de Eduardo Espínola e de Gomes de Castro119.
Para Venosa120, a natureza jurídica da adoção sempre foi
controvertida, sendo que “a dificuldade decorre da natureza e origem do ato”.
Atualmente, pode-se aceitar a adoção como sendo um
negócio unilateral121 e solene122, conforme nos relata Rodrigues123:
Trata-se de negócio unilateral e solene. É verdade que aunilateralidade da adoção é imperfeita e mesmo discutível, pois alei reclama o consentimento dos pais ou do representante legal doadotado (e, se maior de 12 anos, do próprio adotando: CC. Art.1.621; ECA, art. 45). Esse requisito levou mesmo algunsescritores clássicos a definirem a adoção como contrato. Mas,como há hipóteses em que tal concordância não é exigida e comoa principal manifestação de vontade é a do adotante, não chocaadmiti-la como ato unilateral124.
119 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 26 e 27.120 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.332.121 Negócio Jurídico Unilateral: é aquele em que “há uma declaração única de vontade, de uma só
pessoa ou de várias pessoas, agindo por força de um único interesse. No primeiro caso, oprotótipo é o testamento; no segundo, o contrato consigo próprio. Conforme SIDOU, J. M. Othon.Dicionário Jurídico . p. 534.
122 Negócio Jurídico Solene: é o que “depende de forma especial prevista em lei”. ConformeSIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico . p.534.
123 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.341.124 Ato Unilateral: é o “ato resultante de uma só declaração de vontade, de uma ou de diversas
pessoas, se essas agindo quanto a um só interesse”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. DicionárioJurídico. p.77.
36
A adoção vista como um contrato deve ser descartada, visto
que as relações contratuais, mormente, tem relação com o direito das
obrigações125 e não com o direito de família126, conforme menciona Pereira127:
A bilateralidade na adoção foi considerada por muitos como um“contrato”. Não obstante a presença do consensus128, não se pode
dizê-la um contrato, se tiver em consideração a figura contratualtípica do direito das obrigações. Alguns a qualificam simplesmenteato solene. Outros, como instituto de ordem pública, produzindoefeitos em cada caso particular na dependência de um ato jurídicoindividual.
Assim, a adoção é classificada, quanto à natureza jurídica,
como ato jurídico unilateral e solene, que consiste numa sentença judicial
constitutiva que determinará a modificação da paternidade e maternidade do
adotado e a nova filiação ao(s) adotante(s).
2.4 A ADOÇÃO E A LEGISLAÇÃO VIGENTE NO BRASIL: ESTA TUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E CÓDIGO CIVIL
A legislação brasileira vigente que regulamenta a adoção,
compõe-se de uma lei geral e uma lei especial que regem a adoção.
A lei geral é o Código Civil, que entrou em vigor em 11 de
janeiro de 2003, e regulamenta a adoção nos artigos 1618 a 1629.
125 Direito Das Obrigações: é a “parte do Direito Civil que rege as relações dos indivíduos entre si,
das quais resultem encargos ou compromissos, espontaneamente assumidos ou decorrentes depreceito legal, e os efeitos daí decorrentes”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. DicionárioJurídico . p.260.
126 Direito De Família – “é o complexo das normas que regulam a celebração do casamento, suavalidade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedadeconjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e osinstitutos complementares da tutela, da curatela e da ausência”. (C. Bevilacqua). ConformeBENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico . p.150.
127 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil . p. 393.128 Consenso: é a “conformidade de sentimentos; acordo, anuência. Envolve consenso ou
concordância”. Conforme SIDOU, J. M. Othon . Dicionário Jurídico . p.180.
37
A lei especial é o ECA – Estatuto da Criança e do
Adolescente129, de 13 de julho de 1990, nos artigos 39 a 52.
O Estatuto da Criança e do Adolescente regula a adoção
para os menores de dezoito anos e o Código Civil regula a adoção para os
maiores de dezoito anos.
2.4.1 A ADOÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE NO BRASIL
O processo de adoção no Brasil passou por diversas
alterações. No ano de 1990, com o advento da Lei 8.609, denominada Estatuto da
Criança e do Adolescente, ficou regulada a adoção para os menores de dezoito
anos e manteve-se as regras já estabelecidas no Código Civil para os maiores de
dezoito anos.
Nas palavras de Boscaro130:
Atualmente, entre nós, encontra-se a adoção disciplinada pelosartigos 39 a 52 da Lei 8.069/90, conhecida como Estatuto daCriança e do Adolescente, embora a adoção de maiores e denascituros ainda continue a ser disciplinada pelas normasrespectivas do Código Civil.
Tal estatuto consta de 267 artigos, sendo que a parte que
trata da adoção está relatada no Livro I, Título II, seção III, subseção IV, artigos
39 a 52.
O advento do Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe
modificações no sistema jurídico brasileiro, conforme menciona Rizzini131:
129 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13.07.1990, dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente,
publicada no DOU, em 16.07.1990.130 BOSCARO, Márcio Antônio. Direito de Filiação . p. 85.131 RIZZINI, apud WEBER, Lídia. Pais e Filhos por Adoção no Brasil . Juruá Editora. Curitiba:
2001. p. 114.
38
A aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente,diferentemente da trajetória seguida no passado, simbolizou oclímax de um movimento social, que contou com a participação deuma diversidade de atores pela primeira vez presente na históriada legislação aqui retratada. O processo inusitado de elaboraçãoe aprovação da lei, foi possível, devido a conjuntura política vividapelo país, acompanhando a orientação mundial de defesa dosdireitos humanos da cada cidadão.
Pode-se afirmar que o Estatuto da Criança e do Adolescente
possui o intuito de, em consonância com o Código Civil e com a Constituição
Federal de 1988, proteger os direitos fundamentais das crianças e adolescentes,
conforme menciona Nery Júnior e Machado132:
Por sua vez, o ECA, em absoluta sintonia com a Constituição de1988, rompeu vigorosamente com a concepção anteriormentevigente, eliminando completamente a divisão de crianças eadolescentes em duas classes de pessoas, em obediência estritaao princípio constitucional da igualdade [...] Na sistemática daConstituição Federal, obviamente seguida na elaboração do ECA,todas as crianças e adolescentes, independentemente da situaçãofática em que estejam e de sua posição no seio do tecido social,gozam de um mesmo ‘status’ jurídico; gozam da mesma gama de
direitos fundamentais positivados na Constituição Federal, cujoscontornos mais pormenorizados vem ditados no próprio ECA.
Cahali133, comentando acerca do advento do Estatuto da
Criança e do Adolescente, se pronunciou da seguinte forma:
Dilui-se, na noite dos tempos, a vinculação do instituto à suaorigem mais remota, representada pelo dever de perpetuação doculto doméstico; e, superadas antigas digressões, a adoção foideixando de ser uma forma de filiação substituta para amainar aangústia dos casais estéreis.
132 NERY JUNIOR, Nelson. MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criança e do
Adolescente e o Novo Código Civil à luz da Constitui ção Federal: princípio da especialidadee o direito intemporal. Disponível em http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/jij_site. home. Acesso em 30 demarço de 2006.
133 CAHALI, Yussef Said. A adoção em Face do Estatuto da Criança e do Adoles cente . RevistaJuriplenum. 1998, CD, 1-36.
39
Pode-se afirmar que o advento do Estatuto da Criança e do
Adolescente não beneficiou apenas aqueles casais que não podem ter filhos,
visto que o instituto da adoção se estende também aos casais que já tem filiação
biológica, como também a pessoas em união estável ou solteiras, mas busca,
principalmente, incluir a criança e o adolescente em uma estrutura familiar onde
haja a afetividade, buscando o melhor interesse do adotado.
2.4.2 A ADOÇÃO SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL NO BRASIL
O Código Civil trouxe algumas alterações no âmbito da
adoção, porém, veio ressaltar a importância desta, conforme já mencionava o
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Neste sentido, Tavares134 diz o seguinte:
O novo Código Civil trata da adoção reiterando as disposições doECA, embora atropelando a terminologia, dando a impressão delamentável descaso pelo progresso desse ramo especial doDireito, de crucial importância para todos os povos da atualidadealinhados com o Direito Internacional135. Quando a lei geral (CC)posterior, sem abranger todo o assunto regula determinado pontono mesmo sentido da lei anterior especial (ECA), não hárevogação tácita; elas coexistem, com eficácia combinada.
Rodrigues136relata: “O Código Civil disciplinou a adoção na
forma por que era tradicionalmente regulada alhures, isto é, como instituição
destinada a dar filhos, ficticiamente, àqueles a quem a natureza os havia negado”.
O mencionado dispositivo legal trata da adoção dos maiores
de dezoito anos, e encontra-se regulamentado no Livro IV, subtítulo II, capítulo IV,
134 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 45.135 Direito Internacional: é o “ conjunto de normas alusivas aos interesses superiores da sociedade,
na interdependência dos Estados soberanos, e disciplinadoras das relações transnacionais edas existentes entre órgãos internacionais e entre pessoas físicas ou jurídicas dos diferentespaíses”. Conforme DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico . p.167.
40
dos artigos 1.618 a 1.629, e, portanto, elenca alguns requisitos relativos à adoção,
como passa-se a expor a seguir.
2.5 DOS REQUISITOS PARA A ADOÇÃO NO BRASIL
Os requisitos para a caracterização deste determinado
instituto jurídico são os elementos necessários para a efetivação da adoção.
Todavia, já que é um ato jurídico unilateral solene, para que
se possa efetuar uma adoção, são necessários que sejam cumpridos
determinados requisitos, tanto de ordem pessoal, como de ordem formal. Estes
requisitos segundo Gonçalves137 são:
Os principais requisitos constantes no novo Código Civil são:a)idade mínima de dezoito anos para o adotante (art. 1.618)138;b)diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado (art.1.619)139; c)consentimento dos pais ou dos representantes legaisde quem se deseja adotar; d) concordância deste, se contar maisde doze anos (art. 1.621)140; e)processo judicial (art. 1.623)141; f)efetivo benefício para o adotando (art. 1.625)142.
136 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.329.137 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p. 103 e 104 .138 Art. 1618. Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar.
Parágrafo Único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada,desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidadeda família.
139 Art. 1619. O adotante há de ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado.140 Art. 1621. A adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de
quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de 12 (doze) anos. § 1º Oconsentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejamdesconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar; § 2º O consentimento previsto nocaput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção.
141 Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidosneste código.
Parágrafo Único. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá, igualmente, daassistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.
142 Art. 1625. Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.
41
Os requisitos de ordem pessoal dizem respeito aos
adotantes e aos adotados. Os requisitos de ordem formal dizem respeito a
solenidade, ao consentimento dos envolvidos no processo de adoção, e também
da convivência entre os mesmos.
2.5.1 DOS REQUISITOS DE ORDEM PESSOAL
Os requisitos de ordem pessoal são os que dizem respeito
tanto aos adotantes como aos adotados, e dizem respeito a algumas exigências
que devem ser observadas em relação aos mesmos.
2.5.1.1 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Adotantes
Primeiramente, tratar-se-á do requisito acerca da idade
mínima do adotante.
Assim como o Código Civil, em seu artigo 1.618, o Estatuto
da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42,143 condiciona a capacidade para
adotar à maioridade civil. Neste sentido, como o Código Civil de 2002 reduziu de
21 para 18 anos a maioridade, a pessoa maior de 18 anos já pode adotar.
Neste sentido, nos esclarece Dias144:
Portanto, temos uma nova idade-referência para questões básicasrelativas à adoção: o adotante poderá ter 18 anos e o adotandodeverá ser menor desta idade. Embora o legislador civil tenhaimposto a obrigatoriedade de sentença constitutiva para a adoçãoem qualquer idade (1.623), mantém-se a competência exclusivadas Varas da Infância e juventude quando o adotando for menorde 18 anos, na forma do artigo 148, inciso III, do Estatuto daCriança e do Adolescente.
143 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...).144 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil . p.159.
42
Importante ressaltar que no caso de adoção por cônjuges ou
por companheiros, é necessário que ao menos um deles tenha dezoito anos.
Outro requisito diz respeito a diferença de idade entre
adotantes e adotandos.
Tal requisito, conforme menciona o Código Civil, artigo
1.619, bem como o artigo 42, §3º145 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de
dezesseis anos, entre o adotante e o adotado, justifica-se, segundo Gomes146,
pelo seguinte:
Decorre a exigência da orientação legislativa de imitar a natureza,espaçando a diferença de idade pelo intervalo de uma geração.Nem se poderia admitir, por ser chocante, fosse o filho, aindaadotivo, mais velho do que o pai ou tivesse idade que não desse aaparência perfeita de sua condição.
Outro requisito diz respeito ao estado civil dos adotantes.
Neves147 explica tal situação: “Estará apto a adotar a pessoa
que tiver capacidade civil (...)não importa o estado civil da pessoa. Poderá ser
solteiro, casado, viúvo, separado, divorciado ou concubinado”.
Porém, o artigo 1.622148 do Código Civil, bem como o artigo
42, §4º149 do Estatuto da Criança e do Adolescente, relatam que ninguém pode
145 Art. 42 (...) § 3º. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o
adotando.146 GOMES, Orlando. Direito de Família . p. 372.147 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vade-mecum do direito de família à luz do novo Códi go
Civil . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2002, p. 656.148 Art. 1622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se
viverem em união estável.
Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente,contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio deconvivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
149 Art. 42 (...) § 4º. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente,contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio deconvivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
43
ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em
união estável.
Há ainda o requisito constante no artigo 1.620150 do Código
Civil, bem como no artigo 44151 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que
mencionam que o tutor ou o curador terá de prestar contas de sua administração,
e pagamento de eventuais débitos, ou não poderá adotar.
Fiuza152 relata: “podem o tutor ou o curador adotar o tutelado
ou o curatelado somente após a devida prestação de contas e o pagamento de
eventuais débitos”.
Por conseguinte, Fachin153 justifica que a prévia prestação
de contas: “terá o escopo de permitir a aferição da adequação ou não da
administração do tutor ou do curador aos deveres legais, evitando prejuízos ao
tutelado ou ao curatelado”.
O artigo mencionado visa preservar o interesse do tutelado
ou curatelado, evitando assim qualquer tipo de dilapidação de seu patrimônio.
Tratados os requisitos pessoais relativos, aos adotantes,
passar-se-á a tratar dos requisitos pessoais relativos aos adotados.
2.5.1.2 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Adotados
No que tange aos requisitos pessoais relativos aos
adotandos, conforme menciona Neves154, “estão elencados nos arts. 40 e 45 do
Estatuto da Criança e do Adolescente”.
150 Art. 1.620. Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o
tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.151 Art. 44. Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o
tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.152 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado . São Paulo: Saraiva, 2002. p.432.153 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coordenador). Comentários ao novo Código Civil. 18 v. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p 168.154 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vade-mecum do direito de família à luz do novo Códi go
Civil. p. 755.
44
O primeiro requisito diz respeito à idade do adotando,
conforme menciona o artigo 40 do referido Estatuto: “O adotando deve contar
com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda
ou tutela dos adotantes”.
O segundo requisito relativo ao adotando, obsta no § 2º do
art. 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que diz o seguinte: “Em se
tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o
seu consentimento”.
Verifica-se também, através do artigo 1.625 do Código Civil,
e do artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que só será aceita a
adoção quando esta trouxer efetivo benefício para o adotando, conforme
menciona Gonçalves155; “Tal exigência apoia-se no princípio do ‘melhor interesse
da criança’, referido na cláusula 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da
Criança, ratificada pelo Brasil por intermédio do Decreto n. 99.710/90”.
Da mesma forma, Diniz156 diz o seguinte:
Apenas será admitida a adoção que constituir efetivo benefíciopara o adotando (CC, art. 1.625), visto que não há adoção intuitupersonae157, pois o juiz é quem terá o poder-dever de optar pela
família substitutiva adequada, e não os pais da criança a seradotada, e muito menos os adotantes. O poder judiciário é queanalisará a conveniência ou não, para o adotando, e os motivosem que se funda a pretensão dos adotantes, ouvindo, sempre quepossível, o adotando, levando em conta o parecer do MinistérioPúblico.
Resta evidenciado que o melhor interesse do adotando deve
prevalecer, devendo este ser inserido na família que melhor puder lhe
proporcionar um ambiente saudável e equilibrado.
155 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p.105.156 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 420.157 Intuitu Personae: “tendo em conta a pessoa, ou em consideração a ela”. Conforme SIDOU, J.
M. Othon. Dicionário Jurídico . p.430.
45
Tratados os requisitos de ordem pessoal relativos aos
adotantes e aos adotados, passar-se-á a estudar os requisitos de ordem formal.
2.5.2 DOS REQUISITOS DE ORDEM FORMAL
No que tange aos requisitos de ordem formal, estes dizem
respeito ao consentimento, a solenidade e ao estágio de convivência158, conforme
nos esclarece Sznick159:
Estabelece ainda a lei os requisitos formais que examinaremos aseguir: um, é claro, a exigência de escritura pública tornando-apois um ato solene; outro o consentimento, que é exigido nãoexpressamente, mas por outras normas.
Referente ao consentimento, este está elencado no artigo
1.621 do Código Civil, que menciona “A adoção depende do consentimento dos
pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância
deste, se contar com mais de doze anos. (...)”.
Da mesma forma o artigo 45, do Estatuto da Criança e do
Adolescente referencia o requisito mencionado “A adoção depende do
consentimento dos pais ou de representante legal do adotando”.
Para a efetivação da adoção, faz-se necessário a
concordância entre aqueles que entregam uma pessoa à adoção, daqueles que o
adotam e do próprio adotante, quando este for maior de doze anos de idade.
Neste sentido, Gomes160 diz o seguinte:
O consentimento do adotado ou do seu representante legal, se forincapaz ou nascituro, é indispensável. Exige-se no momento de
158 Acerca do estágio de convivência, este será tratado no título 3.3.1.159 SZNICK, Valdir. Adoção : Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção
internacional. p. 110.160 GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito de Família. p.372.
46
realização do ato, mas se tem entendido, entre nós, que pode serulterior, sendo maior o adotado.
Na hipótese de a criança não estar mais sob o pátrio poder
dos pais, ou de seu representante legal, não há o que se falar em consentimento
por parte destes.
No que diz respeito ao requisito da solenidade, o artigo
1.623 do Código Civil menciona “A adoção obedecerá a processo judicial,
observados os requisitos estabelecidos neste código”.
Já o parágrafo único do mencionado artigo revela “A adoção
de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do
Poder Público e de sentença constitutiva”.
Referente a necessidade de processo judicial, Fachin161
afirma: “a nova direção jurídica conferida aos procedimentos adotivos unifica, na
concessão final, a adoção de menores e de maiores (de dezoito anos), fazendo-a
depender de sentença”.
Pode-se, portanto, verificar que o Código Civil traz diversos
requisitos de ordem pessoal e formal, que devem ser devidamente preenchidos, a
fim de que se possa efetuar uma adoção.
2.6 OS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS D A ADOÇÃO NO BRASIL
Da adoção decorrem diversos efeitos, sendo que estes são
divididos em efeitos de ordem pessoal e efeitos de ordem patrimonial.
Gonçalves162 os define da seguinte forma: “Os de ordem
pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; os de ordem
patrimonial concernem aos alimentos e ao direito sucessório”.
161 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coordenador). Comentários ao novo Código Civil. p. 183.162 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p.105.
47
No que tange ao parentesco, fica evidenciado que após a
adoção, cria-se com a família adotante um vínculo de parentesco equiparado ao
vínculo consangüíneo, cessando, portanto, os vínculos de parentesco com a
família biológica do adotado, restando apenas os vínculos de sangue, a fim de
evitar casamento entre o adotado e sua família biológica, conforme menciona o
artigo 1.521,nos incisos I, II, III, IV e V do Código Civil163.
Ainda em relação ao parentesco, Gomes 164 diz o seguinte:
O parentesco resultante da adoção constitui-se apenas entre o paie o filho adotivo, conservando-se estranhos os parentes de cadaqual, mas para os efeitos de casamento prevalecem osimpedimentos estatuídos em razão do parentesco natural. Nãopodem casar o adotante com a viúva do adotado e o adotado coma viúva do adotante, nem o adotado com o filho superveniente aopai ou a mãe adotiva.
No que diz respeito ao poder familiar, Gonçalves165 diz o
seguinte: “com a adoção, o filho adotivo é equiparado ao consangüíneo sob todos
os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar transferido do pai natural para o
adotante”.
No tocante ao nome, é facultado aos adotantes a decisão de
trocar ou não o nome do adotado. Diz o artigo 1.627 do Código Civil: “A decisão
confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação
de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”.
Ainda em relação ao nome, Rodrigues166 diz o seguinte:
163 Art. 1.521. Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e oadotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demaiscolaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante.
164 GOMES, Orlando. Direito de Família . p.375.165 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p.106.166 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.348.
48
A adoção por sentença judicial será inscrita no registro civil. Domandado que a ordenar não se dará certidão, porque o intuito é ode que todos esqueçam. Cancelar-se-á o registro original enenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nacertidão de registro. Nesta figuração os nomes dos pais doadotante como avós do adotado. Há, como se vê, uma integraçãototal deste na família daquele.
Nos efeitos de ordem patrimonial que dizem respeito aos
alimentos, Gomes167 diz o seguinte:
O adotante está obrigado a sustentar o adotado, enquanto dure opátrio poder, e a lhe prestar alimentos nos casos em que sãodevidos pelo pai ao filho maior. O adotado tem, igualmente, aobrigação de prestar alimentos ao adotante, posto não omencione a lei entre os devedores de tal prestação. A mençãoconsidera-se, entretanto, desnecessária, por ter o adotado acondição de filho legítimo.
Resta evidenciada a obrigação do adotante em prestar
alimentos ao adotado, quando haja necessidade, visto que a adoção os torna
parentes de primeiro grau em linha reta.
No que tange aos efeitos de ordem patrimonial que dizem
respeito ao direito sucessório, Gonçalves168 diz o seguinte:
Com relação ao direito sucessório, o filho adotivo concorre, hoje,
em igualdade de condições com os filhos de sangue, em face daparidade estabelecida pelo artigo 227, § 6º, da Constituição e dodisposto no artigo 1.628169 do Código Civil.
167 GOMES, Orlando. Direito de Família . p.375.168 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p.106 e 107.169 Art. 1628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto
se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à datado óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, comotambém entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes doadotante.
49
Ocorre que, como o filho adotivo é em tudo equiparado ao
biológico, pode o mesmo ter o direito à sucessão extinto, o que ocorre no caso da
deserdação.
Neste caso, menciona Diniz170 “a norma jurídica confere ao
adotante e ao que foi adotado a possibilidade de romper o efeito sucessório da
adoção, desde que surjam os casos dos arts. 1.814171, 1.962172 e 1.963173 do
Código Civil”.
Através destes apontamentos, verifica-se que o filho adotivo
passa a ter os mesmos direitos que o filho biológico, tanto no que diz respeito aos
efeitos de ordem pessoal, como nos efeitos de ordem patrimonial.
2.7 INEXISTÊNCIA, NULIDADE E ANULABILIDADE DA ADOÇÃ O NO BRASIL
No que se refere aos casos de inexistência, nulidade e
anulabilidade da adoção, estes dizem respeito à configuração da falta de alguma
condição indispensável à adoção.
Os casos de inexistência da adoção dividem-se em três
hipóteses, conforme menciona Diniz174:
170 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 501.171 Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido
autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa decuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – quehouverem acusado caluniosamente em juízo autor da herança ou incorrerem em crime contra asua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos,inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de últimavontade.
172 Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dosdescendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas coma madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou graveenfermidade.
173 Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dosascendentes pelos descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com amulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o daneta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
174 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 499.
50
a)Falta de consentimento do adotado e do adotante; b) falta do
objeto, p. ex., se o adotante estiver privado do exercício do poderfamiliar por incapacidade, ausência ou interdição civil; e c) falta de
processo judicial com a intervenção do Ministério Público.
No que tange a nulidade da adoção, esta ocorrerá se for
violado algum dos requisitos inerentes a adoção, conforme menciona Diniz175:
1)O adotante não tiver mais de 18 anos (CC, art. 1.618, caput),
por não haver diferença de pelo menos 16 anos de idade entreadotado e adotante (CC, art. 1.619); 2) Duas pessoas, sem seremmarido e mulher ou conviventes, adotaram a mesma pessoa (CC,art. 1.622 e parágrafo único); 3) O tutor ou o curador não prestoucontas (CC, art. 1.620); 4) Vício resultante de simulação (CC,art.167) ou de fraude à lei (CC, art. 166, VI).
Por conseguinte, têm-se os casos de anulabilidade da
adoção, conforme menciona Diniz176:
1)Falta de assistência do pai, tutor ou curador, ao consentimentodo adotado relativamente incapaz (CC, art. 171, I); 2) Ausência deanuência da pessoa sob cuja guarda se encontra o menor ouinterdito; 3)Consentimento manifestado somente pelo adotadorelativamente incapaz (CC, art. 171, I); 4) Vício resultante, p. ex.de erro, dolo, coação (RT, 586: 40: CC, art. 171, II); 5) Falta deconsentimento do cônjuge ou convivente do adotante e doconsorte do adotado, mas há julgados, no que concordamos, vistoque a lei não exige tal anuência, dispensando-a (...), se a adoçãofor feita pelo casal, caso em que se pressupõe, expressa outacitamente, o consenso de ambos.
Conforme fora mencionado acima, pode-se verificar que a
inexistência, a nulidade e a anulabilidade da adoção serão argüidas na falta de
algum pressuposto que deveria ter sido cumprido.
175 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 500.176 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 500.
51
Decorrente da falta de algum pressuposto, que resulte em
caso de nulidade ou anulabilidade da adoção, poderá ser interposta Ação de
Impugnação, que, segundo Diniz177, acaba “desdobrando-se em (a) ação de
nulidade da adoção (...), ou (b) ação de anulação da adoção (...)”.
A ação de nulidade da adoção é declaratória, não
produzindo efeito constitutivo, visto que o vínculo de filiação que fora estabelecido
entre adotante e adotado já nasceu ineficaz. Tal ação tem o intuito de declarar a
nulidade do ato efetuado.
Já a ação de anulação da adoção tem como escopo romper
o laço de filiação já estabelecido. Tal ação pode ser movida tanto pelo adotante
quanto pelo adotado, porém, Diniz178 menciona que “terceiros interessados, como
parentes das partes, sucessores ou legatários também poderão movê-la”.
Verifica-se também que nestas ações a presença do
Ministério Público se faz indispensável.
Porém, onstata-se que o exame de tais atos não deve ser
avaliado de forma rigorosa, conforme menciona Monteiro179: “torna-se preciso não
perder de vista que a natureza benéfica do instituto não exige rigor extremado no
exame das formalidades legais”.
Resta configurado que deve ser avaliado o melhor interesse
do adotando, a fim de evitar que o rigor em relação as formalidades necessárias à
adoção acabe prejudicando o adotado ao invés de beneficiá-lo.
177 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 500.178 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. p. 501.179 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil: Direito de Família. p. 272.
52
2.8 REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL
Quando ainda em vigor, o Código Civil de 1916 estabelecia
em seu artigo 373180 a possibilidade da revogação. Entretanto, atualmente, a
adoção é irrevogável.
Neste sentido, Monteiro181 ressalta:
Os incapazes não tem suficiente discernimento para aquilatar agravidade do ato praticado. Faltam-lhes inteligência e vontade.Natural, portanto, se lhes ressalve a faculdade de resolveremsobre a conveniência ou inconveniência de manterem a adoção,logo que se vejam em condições de fazê-lo, pela cessação daincapacidade”.
Ainda em relação ao Código Civil de 1916, este apresentava
em seu artigo 374 outras hipóteses de dissolução da adoção, como mencionado a
seguir: “Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: I – quando as duas
partes convierem; II – nos casos em que é admitida a deserdação”.
Em relação ao inciso I, Rizzardo182 diz o seguinte “exigia-se
a existência de acordo entre o adotado e os adotante, se maior aquele; ou entre
os que haviam dado o filho em adoção e o adotante”.
No tocante ao inciso II, Rizzardo183 diz que “a dissolução por
ato que admitia a deserdação reclamava a utilização da via judicial”.
Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente,
não se poderia mais extinguir a adoção, visto que o artigo 48 relata o que segue:
“A adoção é irrevogável”.
180 Artigo 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano
imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade.181 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Família. 2001. p.267.182 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. 3 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 544.183 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2005. p. 544.
53
Acerca do artigo supra citado, Ishida184 relata:
A adoção, assim como a tutela, é revestida de definitividade.Assim, o genitor que consuma a adoção, com sentença trânsitoem julgado, não pode alegar posteriormente seu“arrependimento”. Ao contrário da tutela que se finda com amaioridade civil, a adoção mantém o vínculo entre adotante eadotado, sendo irrevogável.
Já o Código Civil em vigor não faz menção ao assunto, visto
que, segundo o artigo 1626185, o filho adotivo em tudo se equipara ao filho natural,
não se pode, portanto, após o trânsito em julgado da sentença que concedeu a
adoção, revogar a situação de filho em que o adotado se encontra.
Assim, investigada a adoção no Brasil, passar-se-á a
estudar as espécies da adoção legal no Brasil e os procedimentos para requerê-
la, os princípios da afetividade e do melhor interesse do menor, a “adoção à
brasileira” e a possibilidade de reversão desta para a adoção legal no Brasil.
184 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. 5 ed.
São Paulo: Atlas, 2004. p. 111.185 Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo
com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
Parágrafo Único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se osvínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivosparentes.
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CAPÍTULO 3
A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E A “ADOÇÃO À BRASILEIRA”
3.1 A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E SUAS ESPÉCIES
A adoção é um ato pelo qual se atribui ao adotado a
condição de filho. Neste sentido, pode-se afirmar que a adoção legal é aquela que
encontra respaldo jurídico na legislação brasileira vigente, ou seja no Estatuto da
Criança e do Adolescente e no Código Civil.
Constata-se que o artigo 42 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, menciona os casos em que a adoção é possível, sem fazer
referência ao estado civil do adotante. Diz o caput do referido artigo: “Podem
adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil”.
Importante salientar que o Código Civil de 2002 reduziu de
21 para 18 anos a capacidade civil. Diz o caput do artigo 1618: “só a pessoa
maior de dezoito anos pode adotar”.
Verifica-se que a adoção poderá ser pleiteada por pessoa
solteira, por cônjuges, por companheiros186, por divorciados e judicialmente
separados, por parentes, salvo ascendentes e irmãos, e até mesmo a adoção
póstuma187.
186 Informa-se que para a presente monografia o termo companheiros designa aqueles que
convivem em união estável, porém, não compreende as pessoas que vivem em uniãohomoafetiva.
187 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente . p. 48 e49.
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3.1.1 ADOÇÃO UNILATERAL
Atualmente, é muito comum deparar-se com famílias
monoparentais, onde, segundo Leite188: “os filhos se encontram,
necessariamente, vinculados só ao pai ou só a mãe”.
Neste sentido, o mencionado autor comenta:
A coabitação é um modelo familiar que tende a substituir ocasamento (...) embora não casados, e não desejando sê-los,muitos dos coabitantes decidem ter filhos. Alguns educam juntosos filhos comuns; outros, não assumem a paternidade e nemeducam os filhos e, finalmente, uma terceira categoria nem sabeque é pai (tendo sido meramente usados como genitores).
Pode-se constatar que muitas vezes o registro de
nascimento da criança é efetuado apenas no nome da mãe, ou o pai efetua o
registro de nascimento, porém, não convive com o filho, tampouco fornece a
assistência necessária ao mesmo.
Em observância as novas estruturas familiares, cuidou o
legislador pátrio de protegê-las e concedê-las o direito à adoção, autorizando-a a
adotantes unilaterais, e não apenas aos adotantes casados ou companheiros.
Tavares189 explica tal situação:
(...) uma mulher sozinha poderá adotar uma criança ouadolescente de origem desconhecida, e que continuará sempaternidade, porém, com uma família substituta monoparentalmaterna. Assim como o homem sozinho poderá adotar como filho
uma criança ou adolescente de origem ignorada que continuarásem maternidade conhecida, porém, com uma família substitutamonoparental paterna , nas mesmas condições. (grifo no
original).
188 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães
separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 08 e 57.189 TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do adolescente . p. 53.
56
Fator importante a ser destacado, que o Estatuto da Criança
e do Adolescente omitiu, trata da adoção unilateral efetuada por cônjuge ou
companheiro.
Menciona o parágrafo único do artigo 1.626 do Código Civil:
“se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os
vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os
respectivos parentes”.
Tavares190 explica tal situação:
Quando alguém quiser adotar filho do seu cônjuge (enteado) oude seu concubino e que não seja filho também seu, fará sozinho aadoção, como adotante único, com o assentimento exigido no art.45, do pai ou mãe do adotando. Este (ou esta) permanecerá comseu vínculo parental consangüíneo inalterado e comparece àadoção apenas como anuente, sem poder adotar, claro, filho quejá é seu e fica sendo. O que muda é a relação de parentesco dooutro lado, ou seja, da linha do adotante.
Desta forma, resta evidenciado que se justifica assim a
possibilidade de adoção unilateral, visto que, atualmente, muitas famílias são
formadas por apenas um dos genitores e seus filhos.
3.1.2 ADOÇÃO POR PARENTES
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42, §
1º191, proíbe a adoção por avós e por irmãos.
Existem doutrinadores que discordam desta proibição
estabelecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste sentido, Neves192
diz o seguinte:
190 TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do adolescente . p. 50.191 Art. 42, § 1º ECA “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”.
57
Eis aqui a nosso ver, uma falha do Estatuto. É comum entre nósque crianças sejam educadas e/ou sustentadas pêlos avós, ouporque os pais assim o querem ou por não terem condições depropiciar o bem estar de seus filhos. Esse procedimento eraamplamente aceito pela jurisprudência, que via nos avós pessoasperfeitamente capazes de criar seus netos como verdadeirosfilhos, mesmo porque estariam unidos por laços de extremo amor.No entanto, o legislador achou por bem proibir adoção nestescasos.
Esta é uma questão que traz divergências, visto que uma
adoção por parentes, dependendo do caso específico, poderia ser benéfica para a
criança. Existem doutrinadores que julgam válida esta proibição devido sua
influencia no direito sucessório, conforme relata Rodrigues193:
A proibição de adotar um neto talvez se justifique na idéia de queo ato poderá afetar a legítima de herdeiro necessário maispróximo, tal como o filho. Como o neto adotado assumirá aposição de filho, para todos os efeitos, ele concorrerá com seupróprio pai, na sucessão do avô. Imagine-se por hipótese um casode desavença entre pai e filho. Aquele, para prejudicar o último,adotaria o neto e em seu testamento o gratificaria também com aquota disponível. Por morte do testador o neto herdaria a quotadisponível por força do testamento e a metade da legítima porforça de sua condição de filho adotivo.
A proibição da adoção por avós e por irmãos está elencada
no Estatuto da Criança e do Adolescente, portanto, não há o que se discutir em
relação a este assunto.
3.1.3 ADOÇÃO POR COMPANHEIROS
A entidade familiar tem sofrido diversas modificações nos
últimos tempos. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável
192 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vade-mecum do direito de família à luz do novo Códi go
Civil. 2002, p. 754.193 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família.. p. 343.
58
foi reconhecida como entidade familiar. Tal conceito está exposto no artigo 226, §
3º, e diz o seguinte:
A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado.(...). § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida aunião estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Mais tarde, o Código Civil de 2002 também conceituou a
união estável. Diz o artigo 1.723 do Código Civil “É reconhecida como entidade
familiar a União Estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de
família”.
Importante ressaltar que a união estável, para ser
caracterizada como entidade familiar, deve respeitar alguns fundamentos,
conforme menciona Rodrigues194.
Pode-se caracterizar a união estável como a união do homem eda mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menosprolongada, para o fim de satisfação sexual, assistência mútua edos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidaderecíproca entre a mulher e o homem.
O artigo 42, § 2º195 do Estatuto da Criança e do Adolescente
menciona claramente a adoção por companheiros, buscando nesse sentido
sincronia com a Constituição Federal, que reconhece a união estável como
entidade familiar.
194 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.259.195 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...)
§ 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que umdeles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.
59
Da mesma forma, o Código Civil, em seu artigo 1.618,
parágrafo único196, admite a adoção por companheiros.
No que tange a adoção por companheiros, Fiuza197 assim
expõe seu pensamento:
O acréscimo da adoção por companheiros, ou seja, por aquelesque vivem em união estável, também foi realizado de modo aadequar o novo Código à legislação superveniente ao início desua tramitação, no caso ao Estatuto da criança e do Adolescente(art. 42, § 4º), bem como à Constituição Federal, que atribui àunião estável o caráter de entidade familiar (art. 226, § 3º).
Desta forma, pode-se verificar que a adoção por
companheiros é viável, visto que encontra o devido respaldo legal tanto no
Estatuto da Criança e do Adolescente quanto no Código Civil de 2002.
3.1.4 ADOÇÃO POST MORTEM198
O artigo 42, § 5º199 do Estatuto da Criança e do Adolescente
trouxe como inovação a adoção póstuma, a qual pode ser efetivada, contanto que
o adotante já tenha iniciado o processo de adoção.
Neste mesmo sentido, o artigo 1.628200 do Código Civil
menciona que se o adotante vier a falecer no curso do procedimento de adoção,
os efeitos da adoção iniciam quando da data do óbito.
196 Art. 1.618. só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.
Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada,desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade dafamília.
197 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva. p. 430.198 Post Mortem: é aquela que ocorre “depois da morte”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto.
Dicionário Jurídico . p. 424.199 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...)
§ 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade,vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
200 Art. 1628. Os efeitos da adoção começam a partir do transito em julgado da sentença, excetose o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à datado óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como
60
Neste sentido, Venosa201 afirma:
O § 5º do art. 42 permite que a adoção seja deferida quando oadotante vier a falecer no curso do procedimento, antes deprolatada a sentença. O procedimento já deve Ter sido iniciadoem vida, cabendo ao juiz analisar sobre a conveniência de adoçãopost mortem (atual Código, art. 1.628). não é admitida a adoção
sem que o interessado tenha iniciado o processo.
Acerca da adoção póstuma, Mônaco da Silva202 menciona:
Trata-se de inovação do legislador menorista, regulada no § 5º doart. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diz o dispositivoque a adoção poderá ser deferida ao adotante que, apósinequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso doprocedimento, antes de prolatada a sentença. É chamada peladoutrina de adoção póstuma, porque a sentença é sempreproferida supervenientemente à morte do adotante.
Pode-se verificar, portanto, que se forem preenchidos todos
os requisitos legais para a adoção, a morte do adotante não implica no
indeferimento da adoção. Pelo contrário, faz com que esta retroaja à data da
morte do postulante.
3.1.5 ADOÇÃO POR DIVORCIADOS E JUDICIALMENTE SEPARA DOS
A adoção por divorciados e por separados é válida, sendo
que esta encontra respaldo jurídico no artigo 42, § 4º203 do Estatuto da Criança e
do Adolescente, bem como no artigo 1.622 parágrafo único204 do Código Civil.
também entre aquele e os descendentes deste, e entre o adotado e todos os parentes doadotante.
201 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.349.202SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Ad olescente.
p 110.203 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...)
§ 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar, conjuntamente, contanto que
61
Porém, tal espécie de adoção estabelece condições para
sua efetivação. Tavares205, embasado no Estatuto da Criança e do Adolescente,
assim expõe seu comentário acerca das condições para a adoção por divorciados
e separados:
Ampara o § 4º as crianças ou adolescentes que se achavam emestágio de convivência com os adotantes sobrevindo a separaçãoou o divórcio do casal. Poderá, ainda assim, haver a adoçãoconjunta que estava sendo preparada se concordarem entre si osinteressados sobre dois pontos. O primeiro: com qual dosadotantes – pai ou mãe – ficará o encargo da guarda do menor. Osegundo: regulação do direito – dever de visita ao filho adotado,da mesma maneira como se dá com referencia a quaisquer outrosfilhos.
Cabe salientar que tal situação é juridicamente legal, mas há
que se manter uma relação equilibrada entre os ex companheiros, a fim de
possibilitar ao adotado um ambiente familiar adequado.
3.2 ADOÇÃO NO BRASIL: O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E DO MELHOR
INTERESSE DO ADOTANDO
A adoção visa oferecer ao adotado uma melhor perspectiva
de vida, sendo que a afetividade no âmbito familiar é questão indiscutível.
Atualmente, se leva em consideração o ambiente familiar
adequado, equilibrado e amoroso, a fim de que o adotando possa ter da família
acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sidoiniciado na constância da sociedade conjugal.
204 Art. 1622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou seviverem em união estável.
Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente,contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio deconvivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
205 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente. p. 55.
62
que o acolheu com afeto, todo carinho e cuidados que sua família biológica não
lhe pode oferecer.
Neste sentido, Lôbo206 destaca que a afetividade deve ser
tratada como um princípio:
Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação danatureza da família como grupo social fundado essencialmentenos laços de afetividade. Encontra-se na Constituição Federalbrasileira três fundamentos essenciais do princípio da afetividade,constitutivos dessa aguda evolução social da família, máximedurante as últimas décadas do Século XX: a)todos os filhos sãoiguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b)aadoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano daigualdade de direitos (art. 227, § 5º e 6º); c)a comunidade formadapor qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se osadotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmenteprotegida (art. 226, § 4º).
Segundo Lôbo207, entende-se por princípio como sendo uma
“espécie do gênero norma jurídica constitucional, que não fica à mercê da norma
jurídica infra constitucional regulamentadora”.
Menciona ainda que de um princípio surgem efeitos
imediatos e determinantes, como passa a expor:
1. Imposição permanente ao legislador, para que o densifiquecom os conteúdos prevalecentes em cada época, mediantenormas infraconstitucionais (eficácia positiva);
2. Conformação fundamental das normas infraconstitucionais,que devem ser aplicadas e interpretadas a partir e segundo oprincípio constitucional (eficácia positiva);
206 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação . Jus Navigandi,
Teresina, a. 4, n. 41, maio. 2000. Disponível em: http://jusjus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 30 de mar. de 2006.
207 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação . Jus Navigandi,Teresina, a. 4, n. 41, maio. 2000. Disponível em: http://jusjus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 30 de mar. de 2006.
63
3. Compatibilização limitante das normas infraconstitucionais,que não podem com o princípio colidirem, sob pena deinconstitucionalidade ou de revogação (eficácia negativa).
Ante o exposto, resta configurado que o princípio da
afetividade encontra respaldo na Constituição Federal, visto que trata da
dignidade humana.
Levando em consideração a afetividade no ambiente
familiar, o carinho dispensado pelos adotantes à criança, em caráter
exemplificativo, verifica-se jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina208, se não vejamos:
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA ERESPONSABILIDADE - CRIANÇA COM DOIS DIAS DE VIDAENTREGUE PELA MÃE BIOLÓGICA A PRETENDENTES AGUARDA E ADOÇÃO - CASAL À ÉPOCA NÃO CADASTRADONA LISTA DE FUTUROS ADOTANTES - PROCEDIMENTO DEINCLUSÃO EM TRÂMITE - GUARDA INDEFERIDA -RIGORISMO DA MEDIDA QUE SE VERIFICA NA HIPÓTESECOMO INJUSTIFICÁVEL E DESACONSELHÁVEL - ESTUDOSOCIAL FAVORÁVEL AO CASAL QUE JÁ DETINHA A GUARDAPOR MAIS DE SETE MESES - INTERESSE DA MENOR QUE SESOBRELEVA À INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DOPROCESSAMENTO DA PERFILHAÇÃO - INEXISTÊNCIA DEELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A RETIRADA DA INFANTEDA FAMÍLIA QUE A ACOLHERA - RECURSO PROVIDO"pela interpretação teleológica da constituição federal e doestatuto da criança e do adolescente, evidencia-se comodesaconselhável sob todos os aspectos a retirada de uma menordo ambiente familiar onde se encontra há meses para colocá-laem abrigo ou em outra família. A excepcionalidade de talprovidência está reservada tão-somente às medidas de proteção,cujas hipóteses estão expressamente delineadas no art. 98 doestatuto da criança e do adolescente. Como corolário, deve a
208 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de instrumento n.º.
2005.004104-9, da 3ª Câmara de Direito Civil. Comarca de Blumenau. Relator: Des. MarcusTúlio Sartorato. Data da Decisão: 12/08/2005. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em10 de março de 2006.
64
menor permanecer em companhia daqueles que a acolheramdesde os primeiros dias de vida, com a anuência da mãebiológica, e passaram desde então a provê-la de todos oscuidados necessários à sobrevivência, incluídos educação,alimentação, lazer e, sobretudo, carinho familiar. Eventualrepreensão a meios escusos utilizados, como, por exemplo, adenominada 'adoção à brasileira', por si só, não pode sobrepujaros interesses maiores e o bem-estar da criança".
Os laços afetivos, o carinho familiar, não são oriundos
apenas de uma filiação consangüínea, mas também de uma filiação adotiva, visto
que o convívio familiar cria laços de afeto duradouros.
Freire, apud Granato209, acerca dos sentimentos que
envolvem uma adoção, relata o seguinte:
Aproximar-se da adoção é aproximar-se dos sentimentos maisprofundos, é conhecer êxitos e fracassos, é perceber o ladopositivo e o lado negativo de milhares de pessoas, é ver as maisbelas manifestações de solidariedade e também, as mais durasexpressões de egoísmo e insensibilidade. Aproximar-se daadoção é deixar-se levar por caminhos desconhecidos, muitasvezes obscuros; é descobrir novos horizontes, guiados pelas luzesda coragem e da esperança.
A adoção é um ato que envolve amor, respeito, e sobretudo
afeto, equipara-se a uma filiação biológica, e, portanto, o convívio origina os laços
afetivos necessários a uma estrutura familiar adequada.
Para Schreiber210, a adoção atualmente deve atender o
melhor interesse do adotando. Neste sentido, diz o seguinte:
Importante ressaltar que antigamente, a finalidade da adoção eradar filhos a quem não os tivesse. Atualmente, esse quadro
209 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 13.210 SCHREIBER, Elisabeth. In TRINDADE, Jorge. Direito da Criança e do Adolescente : Uma
abordagem multidisciplinar. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Porto Alegre:Livraria do Advogado Ed. , 2005. p. 208.
65
inverteu-se: a adoção serve para dar uma família ao adotando,prevalecendo, portanto, o interesse da criança. É uma medida deproteção aos direitos da criança e do adolescente, e não ummecanismo de satisfação de interesses de adultos. Trata-se,sempre de encontrar uma família adequada a uma determinadacriança, e não de buscar uma criança para aqueles que queremadotar.
A legislação vigente trata do melhor interesse da criança
tanto no Código Civil quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em relação ao Código Civil, tal situação encontra o
dispositivo legal no artigo 1.625, ou seja: “Somente será admitida a adoção que
constituir efetivo benefício para o adotando”.
Seguindo a mesma linha, o artigo 43 do Estatuto da Criança
e do Adolescente menciona: “A adoção será deferida quando apresentar reais
vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.
A Convenção Internacional do Direitos da Criança também
evidencia a necessidade de se levar em consideração o melhor interesse da
criança. Em relação ao exposto, Pereira211 menciona:
Destacamos, especialmente, o princípio do “melhor interesse dacriança”, indicado no artigo 3º da Convenção Internacional sobreos direitos da Criança (ONU, 89) ao declarar que “todas as açõesrelativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ouprivadas de bem estar social, tribunais, autoridadesadministrativas ou órgãos legislativos, devem considerar,primordialmente, o interesse maior da criança”.
O princípio do melhor interesse da criança deverá ser
observado e aplicado ao caso concreto. Em caráter ilustrativo, segue
entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina212:
211 PEREIRA, Tânea da Silva. In DIAS, Maria Berenice . Direito de Família e o Novo Código
Civil . 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 140.212 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível 1999.019583-0, da
1ª Câmara de Direito Civil. Comarca de Florianópolis. Relator Desª. Salete Silva Sommariva.
66
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA E BUSCA EAPREENSÃO DE MENOR CUMULADA COM ANULAÇÃO DEREGISTRO FALSO - PRETENDIDA COMPETÊNCIA DO JUÍZODA INFÂNCIA E JUVENTUDE - PRELIMINAR AFASTADA. Nãose encontrando a infante em situação de abandono, é indiscutívela competência da vara da família para processar e julgar apresente demanda. APELAÇÃO CÍVEL - VALIDAÇÃO DOREGISTRO DE NASCIMENTO - CONSOLIDAÇÃO DOS LAÇOSFAMILIARES E AFETIVOS PELO TEMPO - RECURSOPROVIDO. Tendo a mãe biológica postulado a guarda da menorhá muito consolidada pelo convívio da infante com outra família,inviável resta seu deferimento, tendo-se sempre em vista osinteresses da menor que possui prioridade absoluta garantidaconstitucionalmente.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
é assim empregado por estar previsto na Convenção Internacional sobre os
direitos da criança (ONU, 1989). Contudo, tal regra é aplicada também nos casos
do adotando ter mais de dezoito anos completos.
Verifica-se, portanto, que os princípios da afetividade e do
melhor interesse do adotando devem ser observados pelo legislador e pelo
intérprete da norma jurídica, a fim de buscar a solução do caso concreto, para a
constituição ou não da adoção.
3.3 OS PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DE UMA
ADOÇÃO
Existem algumas etapas necessárias a serem cumpridas
pelos adotantes para se proceder a adoção legal no Brasil.
Data da Decisão: 03/06/2003. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em 10 de março de2006.
67
Souza213 nos esclarece tal procedimento da seguinte
maneira “as pessoas interessadas terão que percorrer as instituições
encarregadas, procurar a Vara da Infância e Juventude (Juizado de Menores),
providenciar documentos e entrar na fila de espera”.
Ressalta-se que nas comarcas onde houver ambas, os
interessados em adotar crianças e adolescentes deverão se encaminhar até a
Vara da Infância e Juventude, e os interessados em adotar alguém com dezoito
anos completos, ou mais, deverá se encaminhar até a Vara da Família.
A Vara de Família do Fórum agendará uma entrevista com
os interessados, sendo que nesta entrevista os candidatos à adoção receberão
uma lista de documentos necessários para o início do processo.
Esta entrevista será realizada por assistentes sociais. Tal
procedimento é melhor explicado por Souza214:
Hoje, as assistentes sociais fazem uma série de entrevistas comos casais. Uma sondagem sutil, onde são avaliados os aspectosmorais, sociais, espirituais e afetivos do futuro lar da criança paraperceber se o casal está realmente decidido a assumir apaternidade e se está em condições de adotar.
São necessários alguns documentos que seguem as regras
próprias de cada comarca, mas em geral são os requisitados pela Comissão
Estadual Judiciária de Adoção215.
No estado de Santa Catarina os documentos são os
seguintes:
1. Requerimento dirigido ao Juiz da Infância e da juventude; 2.Atestado de antecedentes criminais; 3. Atestado de sanidade
213 SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação. Curitiba: Juruá, 2003. p. 23.214 SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação . p. 23.215 CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção. Adoção em Santa Catarina . Cleverson
Oliveira. Secretário Jurídico – organizador. Florianópolis, SC. 2001, p. 12.
68
física e mental; 4.Comprovante de rendimentos; 5. Comprovantede residência; 6. Certidão de casamento; 7. Carteira deidentidade; 8. Estudo social elaborado por assistente social doFórum da cidade onde residem os requerentes.
Após esta entrevista os prováveis adotantes preencherão a
denominada ficha de triagem, onde poderão selecionar o tipo físico, idade e sexo
da criança que pretendem adotar. A partir desse momento, integrarão uma lista
de espera.
Assim que aprovada a ficha, os prováveis adotantes já estão
aptos a adotar, devendo assim aguardar a chegada do filho desejado.
Assim que uma criança portadora do perfil desejado pêlos
adotantes seja encontrada, o candidato à adoção é contatado.
O início do processo de adoção, conforme esclarece
Granato216, será feito da seguinte maneira:
(...)através de petição inicial, formulada por advogado, ou nostermos do art. 166217 do Estatuto, por exceção, poderá serformulado diretamente em cartório, em petição assinada pêlospróprios requerentes, se os pais forem falecidos ou se tiveremsido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houveremaderido expressamente ao pedido de colocação em famíliasubstituta. No parágrafo único do mesmo artigo, há a exigência deoitiva dos pais pela autoridade judiciária e pelo representante doMinistério Público e de se tomar a termo as declarações, nahipótese de concordância com o pedido.
216 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 97.217 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos do pátrio poder, ou houverem
aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formuladodiretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes.
Parágrafo único. Na hipótese de concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridadejudiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.
69
Os pedidos de colocação em família que substitua a família
de origem, no caso a adoção, seguem os requisitos enunciados no artigo 165 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, que são:
Art. 165 . São requisitos para a concessão de pedidos decolocação em família substituta:
I – qualificação completa do requerente e de seu eventualcônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste;
II – indicação de eventual parentesco do requerente e de seucônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente,especificando se tem ou não parente vivo;
III – qualificação completa da criança ou adolescente e de seuspais, se conhecidos;
IV – indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando,se possível, uma cópia da respectiva certidão;
V – declaração sobre a existência de bens, direitos ourendimentos relativos à criança ou ao adolescente.
Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ãotambém os requisitos específicos.
A respeito da colocação do adotando em nova família,
Granato218 menciona o seguinte:
O Juiz poderá, liminarmente, ouvido o órgão do Ministério Público,determinar a entrega da criança ou do adolescente aos adotantes,mediante termo de guarda e de responsabilidade, enquanto seprocessa a adoção. Esse documento, o termo de guarda, éindispensável, porque legitima a posse do adotando com seusfuturos pais adotivos.
218 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 98.
70
Porém, antes de conceder a guarda do menor ao provável
adotante, far-se-á uma investigação prévia. Szinick219 relata: “Ao conceder a
guarda o juiz determina uma investigação preliminar não só para fixar o período
de estágio, mas para verificar as condições familiares e sócio econômicas do
adotante”.
Passarão então, adotante e adotando, pelo período
denominado estágio de convivência, sendo que durante este período o candidato
faz visitas e realiza um acompanhamento à criança no abrigo ou instituição que a
mesma se encontra, e a leva para sua casa.
A partir do trânsito em julgado da decisão judicial, se opera
plenamente a adoção.
3.3.1 O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA E A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL
O Estatuto da criança e do adolescente, em seu artigo 46
trata do estágio de convivência, que é o período de adaptação entre adotante e
adotando, antes de ser constituída tal filiação civil.
O artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe:
Art. 46 . A adoção será precedida de estágio de convivência com a
criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciáriafixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 1º. O estágio de convivência poderá ser dispensado se oadotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer queseja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durantetempo suficiente para se poder avaliar a convivência daconstituição do vínculo.
219 SZNICK, Valdir. Adoção : Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção
internacional. São Paulo: LEUD. p. 85.
71
§ 2º. Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliadofora do País, o estágio de convivência, cumprido no territórionacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até doisanos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar deadotando acima de dois anos de idade.
O parágrafo primeiro do artigo 46 do mencionado estatuto
relata que o estágio de convivência pode ser dispensado se o adotando não tiver
mais de um ano de idade.
Venosa220 justifica tal dispensa da seguinte forma: “a criança
em tenra idade adapta-se com facilidade à nova família, daí por que pode ser
dispensado o estágio”.
No que tange ao parágrafo segundo do referido artigo, no
caso de adoção por estrangeiros221, o estágio de convivência deve ser cumprido
no Brasil.
Nesse sentido, mencionam Cury, Garrido & Marçura222:
O estágio de convivência não pode ser cumprido no exterior (...) Oestágio na adoção internacional não pode ser dispensado. A leiestabeleceu prazos mínimos, podendo a autoridade judiciáriaampliá-los, segundo seu prudente arbítrio.
Para Tavares223, o estágio de convivência se justifica pelo
seguinte:
O estágio de convivência propicia condições de conhecimentomútuo entre aqueles que se preparam para a séria e gravevinculação familiar, completa e definitiva. Destina-se ao aferimentodos atributos pessoais, compatibilidades ou incompatibilidades. O
220 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.340.221 A adoção por estrangeiros não será tratada nesta monografia.222 CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado / Cury, Garrido & Marçura. 3
ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 61.223 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente. p. 56 e
57.
72
período dessa observação deve durar enquanto conveniente àsua finalidade, questão de fato a ser decidida pelo juiz em cadacaso concreto.
Seguindo o mesmo direcionamento, Venosa224 esclarece a
finalidade do estágio de convivência, ou seja:
Esse estágio tem por finalidade adaptar a convivência doadotando ao novo lar. O estágio é um período em que seconsolida a vontade de adotar e de ser adotado. Nesse estágio,terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a conveniênciada adoção.
Conforme Granato225: “Esse estágio é um período
experimental em que o adotando convive com os adotantes, com a finalidade
precípua de se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a
compatibilidade desta com a adoção”.
Pode-se afirmar que o estágio de convivência é importante,
e que o prazo estabelecido pela autoridade judiciária deve ser respeitado, visto
que visa criar laços de afetividade entre adotante e adotando.
3.3.2 A ADOÇÃO LEGAL E O REGISTRO DE NASCIMENTO DO ADOTADO
A inscrição no registro civil, decorrente da adoção, se dá por
sentença, conforme menciona Venosa226: “Após o trânsito em julgado será inscrita
no Cartório do Registro Civil, mediante mandado do qual não será fornecida
certidão. É cancelado o registro original do adotado, não mais se fazendo menção
quanto à modificação”.
224 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 340.225 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 80.226 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 342.
73
O artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente relata a
possibilidade de alteração do registro de nascimento. Desta forma, menciona o
referido artigo:
Art. 47 . O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial,que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual nãose fornecerá certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bemcomo o nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registrooriginal do adotado.
§ 3º nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constarnas certidões do registro.
§4º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecidacertidão para a salvaguarda de direitos.
§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, apedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.
§ 6º a adoção produz seus efeitos a partir do transito em julgadoda sentença, exceto na hipótese prevista no artigo 42, § 5º, casoem que terá força retroativa à data do óbito.
Acerca do referido assunto, Rodrigues227 assim expõe seu
pensamento:
Elemento complementar da forma de adoção é a inscrição noRegistro Civil. Trata-se, em rigor, da abertura de novo assento denascimento, pois o original será cancelado. O novo assento,obedecendo a sentença, atribuirá ao adotado, como visto, o nomede família do adotante. E, numa exceção à regra da Lei deRegistros Públicos que o proíbe, a lei superveniente permite a
227 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.350.
74
alteração até do prenome do adotado, se assim o pleitear oadotante ou o adotando menor.
Da mesma forma que o Estatuto da Criança e do
Adolescente, o Código Civil, em seu artigo 1.627, também menciona a alteração
do prenome e sobrenome do adotado: “A decisão confere ao adotado o
sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se
menor, a pedido do adotante ou do adotado”.
Segundo Venosa228, “a sentença que concede a adoção tem
cunho constitutivo. Quando prolatada a sentença de adoção, opera-se
simultaneamente a extinção do poder familiar229”.
Da mesma forma que a adoção de crianças e adolescente,
regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção de maiores de 18
anos, regulada pelo Código Civil, dependerá da assistência efetiva do poder
público, e de sentença constitutiva, conforme menciona o parágrafo único do
artigo 1.623230.
Neste sentido, Gonçalves231 menciona que:
Competirá aos juizes de varas de família a concessão da medidaaos adotandos que já atingiram a maioridade, ressalvada acompetência exclusiva do juízo da infância e da juventude paraconcedê-la às crianças e adolescentes, bem como aos quecompletaram dezoito anos de idade e já estavam sob a guarda ou
228 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 343.229 Poder Familiar. “é um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho,
exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições”. ConformePEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil . 14 ed. Rio de Janeiro: Forense,2004. p. 421.
230 Art. 1623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidosneste código.
Parágrafo Único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistênciaefetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.
231 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p. 105.
75
tutela dos adotantes, como prevê o art. 40232 do mencionadoEstatuto.
Ainda em consonância com o autor supra citado, o mesmo
menciona que: “A sentença de adoção será averbada no cartório do Registro
Civil”, conforme menciona o Código Civil, em seu artigo 10, inciso III233.
A Lei 6.015234, de 31 de dezembro de 1973 trata dos
Registros Públicos, sendo que o artigo que regulamenta o registro de nascimento
é o artigo 50, que informa o seguinte:
Art. 50 . Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá
ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou nolugar da residência dos pais, dentro do prazo de 15 (quinze) dias,que será ampliado em até 3 (três) meses para os lugaresdistantes mais de 30 (trinta) quilômetros da sede do cartório (...).
O registro de nascimento falso, que configura a “adoção a
brasileira”, se dá por maneira simples, conforme menciona Granato235:
Esse registro, feito no Cartório de Registro Civil das PessoasNaturais, é extremamente fácil, já que basta o suposto pai ou mãeali comparecer e declarar o nascimento, obedecendo ao dispostono artigo 54 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015, de31.12.1973).
Seguindo o mesmo pensamento, Tânea Pereira236 relata que
o registro de nascimento de uma adoção à brasileira ocorre quando:
232 Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já
estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.233 Art. 10. Far-se-á a averbação em registro público: (...) III – dos atos judiciais ou extrajudiciais de
adoção.234 Lei nº.6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras
providências.235 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 130 e 131.236 PEREIRA, Tânea da Silva. Direito da criança e do adolescente : uma proposta disciplinar. Rio
de Janeiro: Renovar, 1996. p. 271.
76
(...) o casal registra criança tida por terceiro como sendo seu filho,usando declarações falsas das maternidades ou hospitais oumesmo usando o artifício de a mulher comparecer a cartórioacompanhada de duas testemunhas e declarar que teve o filho emcasa. Nesta situação é dispensada a apresentação de qualquerdocumento oficial, mesmo de um médico.
Desta forma, fica evidenciado que a facilidade em efetuar o
registro de nascimento de uma criança contribui para uma adoção irregular.
Ocorre que, quando descoberta a adoção irregular, o
registro será anulado, conforme menciona Szinick237:
Na “adoção à brasileira”, registra-se o filho como se fosse próprio,ou seja, nascido daqueles pais. Não se trata de, como pensamalguns, de uma ficção mas sim de pura e simples simulação.Descoberta essa “adoção” a conseqüência é, desde logo, aanulação do registro civil. Não se trata de cancelamento mas simde anulação pois o ato sequer existiu. Com essa anulaçãoextingue-se todo o ato simulado.
Desta forma, verifica-se que o registro de nascimento de
uma criança, quando irregular, efetuada mediante a “adoção à brasileira”, se
descoberto, é passível de anulação.
3.4 “ADOÇÃO À BRASILEIRA”
A denominada “adoção à brasileira” é aquela onde alguém
registra filho alheio como próprio. Esta conduta está demonstrada no artigo 242
do Código Penal238. Diz o referido artigo:
Art. 242 . Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filhode outrem; ocultar recém nascido ou substituí-lo, suprimindo ou
237 SZNICK, Valdir. Adoção : Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção
internacional. p.435.238 BRASIL. Decreto Lei n.º. 2.848, de 07.12. 1940, Código Penal . São Paulo: Saraiva, 2006.
77
alterando direito inerente ao estado civil: Pena – reclusão, de 2(dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo Único. Se o crime é praticado pormotivo de reconhecida nobreza:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixarde aplicar a pena.
Liberati239 nos esclarece tal conduta: “Existe um
nascimento, existe a criança, mas sua filiação não é aquela que está sendo
declarada”.
Existem vários motivos que levam alguém a optar pela
adoção à brasileira. Neste sentido, Marmitt240 diz o seguinte:
Muitos casais que não podem ter filhos e tem condições para criá-los não desejam submeter-se aos tramites legais, comoconstituição de advogado, audiências no fórum, entrevistas comtécnicos do juizado, etc. Também não querem tornar públicoterem adotado uma criança. Procuram, então, simplificar ascoisas. Apoderam-se de algum recém-nascido, abandonado pelamãe, geralmente solteira, e se dirigem ao cartório, fazendo oregistro em seu nome, como filho biológico fosse. Semelhanteprocedimento tem sido incentivado por médicos, enfermeiras,assistentes sociais, religiosas e até por autoridades judiciárias,que tem fechado os olhos, em vista dos fins nobres e sociais, deelevado teor humanistico e assistencial, que o ato colima.
Dentre os motivos que levam alguém a efetuar o falso
registro de nascimento, possivelmente o maior deles seja o medo de que lhe seja
tirado do convívio familiar uma criança que, afetivamente, já lhe é filho, para que a
mesma seja entregue a outro pretendente, já cadastrado, e apto para receber
uma criança.
Ainda referente aos motivos que levam uma pessoa a
praticar a adoção à brasileira, Granato241 menciona o seguinte:
239 LIBERATTI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do adolescente . 6 ed.
São Paulo: Malheiros, 1995, p. 202.
78
(...) fácil é intuir que, dentre eles, estão a esquiva de um processojudicial de adoção demorado e dispendioso, mormente quando setem que contratar advogado; o medo de não lhe ser concedida aadoção pêlos meios regulares e, pior ainda, de lhe ser tomada acriança, sob o pretexto de se atender a outros pretendentes hámais tempo “na fila” ou melhor qualificados; ou, ainda, pelaintenção de se ocultar à criança a sua verdadeira origem.
A adoção à brasileira não encontra terminologia na
legislação. Esta denominação é uma criação da jurisprudência242, conforme
menciona Gonçalves243:
A simulada ou à brasileira é uma criação da jurisprudência. A
expressão “adoção simulada” foi empregada pelo SupremoTribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio,recém nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar,de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-lheo filho.
A questão que envolve a adoção à brasileira não deve ser
vista apenas como um ilícito penal, uma vez que, regra geral, o que se busca
nesta adoção ilegal é o amparo material e afetivo à criança, uma vez que os
genitores biológicos da mesma não puderam oferecer, ora porque não quiseram,
ora porque não puderam.
Mirabete244 relata que “não raro, porém, há conivência da
verdadeira mãe, o que não exclui a configuração do delito”.
Seguindo o mesmo direcionamento, Granato245 relata:
240 MARMITT, Arnaldo. Adoção . Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 159.241 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 131.242 Jurisprudência: Pode-se defini-la como a “Ciência do Direito baseada em decisões dos
tribunais”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico . p. 210.243 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família . p. 102.244 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1990.
p. 42.245 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 131.
79
A mãe de sangue, geralmente impossibilitada de criar o recémnascido, não se importa em entregar a criança a quem aparecer edisser que tem melhor condições de fazê-lo e raramente temcontato com a família adotante, contribuindo, assim, para osucesso desse tipo de “adoção”.
A mãe biológica que entrega seu filho à adoção, ainda que
esta seja feita de forma irregular, muitas vezes o faz com a consciência de que
não poderia criá-la, tanto pela falta de recursos financeiros como emocionais.
Neste sentido Souza246 menciona:
A mãe doadora é uma pessoa que permitiu que o filho nascesse.Não abortou. Deseja encontrar uma família para seu bebê e nãodeverá ser julgada. Não é uma pessoa má, bem como os paisadotivos não são símbolos de bondade. Julgamentos cruéisexistem por desconhecimento de causa.
A mãe que doa o filho não deve, portanto, ser alvo de
críticas, visto que, sabendo não ter condições de criá-lo, busca uma família com o
intuito de que a criança tenha um lar adequado.
Destarte, no parágrafo único do referido artigo 242 do
Código Penal, quando comprovado que o crime foi cometido por motivo de
reconhecida nobreza, a pena é reduzida, podendo deixar de ser aplicada.
Granato247 dispõe:
A severidade da norma penal choca-se tão frontalmente com osrelevantes motivos sociais que acompanham imemorialmente atosdessa natureza, que os sentimentos do homem médio comum –dos quais não se pode excepcionar o juiz – que, com rarasexceções, são unânimes a doutrina e a jurisprudência emdiligenciar meios e pretextos para contornar o texto álgido da lei afim de não cominar pena alguma, quando alguns, entre essesmilhares de casos que anualmente ocorrem, chegam, porqualquer circunstância às barras dos tribunais. Ninguém resiste à
246 SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação. 2003. p. 62.247 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção : doutrina e prática. p. 132.
80
verdadeira coação de ordem moral decorrente do alto valorespiritual e humano que inspiram tais gestos.
Para Delmanto248, o perdão judicial249 se justifica porque:
“não havia o crime o crime quando a falsidade do registro era praticada por motivo
nobre, ou seja, quando o falso beneficiava o menor em vez de prejudicar seus
direitos”.
Em caráter exemplificativo, segue jurisprudência do Tribunal
de Justiça de Santa Catarina250 :
EMENTA: CRIME CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO -APLICAÇÃO DO ARTIGO 242, PARÁGRAFO ÚNICO, DOCÓDIGO PENAL - PERDÃO JUDICIAL CONCEDIDO -PLEITOMINISTERIAL ALMEJANDO A CONDENAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE - MOTIVO DE NOBREZA CARACTERIZADO.RECURSO IMPROVIDO.
Desta forma, resta evidenciado pela jurisprudência que o
perdão judicial poderá ser aplicado ao caso.
O perdão judicial, quando comprovado o motivo de
reconhecida nobreza, é explicado por Szinick251:
O motivo “de reconhecida nobreza” engloba a chamada “adoção àbrasileira” (...). Esse motivo de “reconhecida nobreza”compreende os atos de generosidade, de alta compreensãohumana, o altruísmo do ser humano, o ato movido pela compaixãohumana e tendo em vista o interesse do menor.
248 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado . 6 ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 509. 249 Perdão Judicial: este ocorre “nos casos autorizados por lei, quando o juiz deixa de aplicar a
pena”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico . p. 252.250 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Criminal 2004.004073-3,
da 1ª Câmara Criminal. Comarca de Anchieta. Relator Des. Juiz José Carlos Carstens Köhler.Data da Decisão: 06/04/2004. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em 10 de março de2006.
251 SZNICK, Valdir. Adoção : Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoçãointernacional. p.437.
81
A referida questão deve ser tratada de forma cuidadosa, e
observado o caso concreto, visto que na maioria das vezes a família que adota
busca o melhor interesse da criança, busca inserí-la num ambiente familiar,
cercado dos cuidados necessários, tanto materiais como afetivos.
3.5 REVERSÃO DA “ADOÇÃO A BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO LE GAL NO
BRASIL
A adoção à brasileira, embora caracterize ilícito penal, é uma
prática comumente utilizada pela sociedade brasileira.
Em consonância com o mencionado, uma pesquisa
elaborada por Weber252 mostra o seguinte:
As adoções legais foram realizadas por 52,1% das famíliasparticipantes desta pesquisa, e a maioria das adoções informaisocorreram através do registro em cartório da criança como filholegítimo do casal que a adotou, através de uma declaração falsade nascimento (41,5%); o restante das adoções informais (6,4%)seguiu o procedimento conhecido como filhos de criação, isto é, acriança passa a morar definitivamente com outra família, mas suacertidão de nascimento não é alterada, permanecendo com afiliação de seus pais biológicos.
Verifica-se, portanto, que no referente as adoções ilegais, o
ilícito penal contido no artigo 242 do Código penal, o registro de filho alheio como
próprio, ou mais especificamente, a vulgarmente denominada adoção à brasileira
se faz presente na maioria dos casos de adoção ilegal.
Ocorre que a maioria dos casos em que acontece esta
adoção, os adotantes levam em consideração a afetividade, o carinho que desde
já nutrem pela criança, e o medo de que lhes seja tirado o filho amado, os leva ao
registro ilegal da criança.
252 WEBER, Lídia. Pais e Filhos por Adoção no Brasil . Juruá Editora. p. 114.
82
Porém, quando evidenciada a boa fé dos adotantes, em
razão do princípio da afetividade e do melhor interesse do menor, deve ser
convertida esta adoção irregular em adoção legal.
Em caráter ilustrativo, registra-se jurisprudência do Tribunal
de Justiça de Santa Catarina253, que assim decidiu:
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - ECA - ADOÇÃO - MÃEBIOLÓGICA QUE ENTREGA MENOR AINDA NA MATERNIDADEMEDIANTE INSTRUMENTO PARTICULAR DE DECLARAÇÃO AFAMÍLIA SUBSTITUTA DEVIDAMENTE CADASTRADA NACOMARCA - AÇÃO ANULATÓRIA MOVIDA PELOREPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DEBUSCA E APREENSÃO DA INFANTE DEFERIDO SOB OARGUMENTO DE TER HAVIDO ADOÇÃO À BRASILEIRA -RIGORISMO DA MEDIDA QUE SE VERIFICA NA HIPÓTESECOMO INJUSTIFICÁVEL E DESACONSELHÁVEL - INTERESSEDA MENOR QUE SE SOBRELEVA À INOBSERVÂNCIA DASFORMALIDADES DO PROCESSAMENTO DA PERFILHAÇÃO -INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS ARTIGOS 227 DACONSTITUIÇÃO, 6º DO ECA E 5º DA LICC - RECURSOPROVIDO. Pela interpretação teleológica da constituição federal edo estatuto da criança e do adolescente, evidencia-se comodesaconselhável sob todos os aspectos a retirada de uma menordo ambiente familiar onde se encontra há meses para colocá-laem abrigo ou em outra família. A excepcionalidade de talprovidência está reservada tão-somente às medidas de proteção,cujas hipóteses estão expressamente delineadas no art. 98 doestatuto da criança e do adolescente. Como corolário, deve amenor permanecer em companhia daqueles que a acolheramdesde os primeiros dias de vida, com a anuência da mãebiológica, e passaram desde então a provê-la de todos oscuidados necessários à sobrevivência, incluídos educação,alimentação, lazer e, sobretudo, carinho familiar. Eventualrepreensão a meios escusos utilizados, como, por exemplo, a
253 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento2004.007632-0, da 3ª Câmara de Direito Civil. Comarca de Navegantes. Relator Des. MarcosTúlio Sartorato. Data da Decisão: 29/10/2004. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em 10de março de 2006.
83
denominada "adoção à brasileira", por si só, não pode sobrepujaros interesses maiores e o bem-estar da criança.
Assim, para reverter a “adoção à brasileira” em adoção legal,
deverá ser observado se os adotantes são pessoas que preenchem os requisitos
necessários contidos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente,
e avaliados pelo intérprete da norma jurídica, a fim de se averiguar o caso
concreto e verificar a possibilidade da criança permanecer na família que já a
havia acolhido, caracterizados os laços de afetividade e o melhor interesse do
adotando, tanto da adoção de menores como da adoção de maiores de dezoito
anos.
84
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve como objeto tratar da (im)
possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para uma adoção legal no
Brasil. O principal objetivo do presente trabalho foi o de demonstrar e ressaltar a
importância da afetividade e do melhor interesse da criança nos casos de adoção,
ainda quando esta tenha sido feita de modo irregular.
Para tanto, o primeiro capítulo tratou do direito de família no
Brasil. Abordou a família de uma forma geral, porém, deu um enfoque especial à
filiação. Neste, pode-se constatar que o instituto da adoção surgiu na Idade Antiga
com intuito religioso, que era o de perpetuar o culto aos antepassados.
Verificou-se que a adoção atendia unicamente a vontade do
adotante, pois o casal que não tinha filhos biológicos não teria quem os cultuasse
após sua morte, ficando assim fadados ao esquecimento. Não se levava em
consideração, portanto, o interesse do adotado.
O advento do Cristianismo foi um marco na história da
adoção, visto que o enfoque desta mudou, pois a partir da era cristã, não mais se
cultuava os antepassados, mas a um Deus único. Passou-se então a dar um
enfoque diferente a adoção, admitindo-se a importância da filiação no grupo
familiar.
Tratou-se ainda o primeiro capítulo de conceituar a família,
onde foi possível verificar que o vocábulo família não possui uma acepção única,
pois pode englobar as diferentes espécies de grupo familiar existentes.
Para tanto foi utilizada a legislação, tanto aquela revogada
como a vigente, com o intuito de demonstrar a evolução histórica da família.
85
O capítulo segundo tratou da adoção no Brasil, elencou seu
conceito, seu histórico e natureza jurídica. Tal natureza jurídica que gera
divergências, visto que parte acredita tratar-se de uma instituição, unilateral e
solene, e parte trata a adoção como uma espécie de contrato.
Tratou ainda o segundo capítulo de demonstrar o instituto da
adoção embasado na legislação vigente, tanto o Estatuto da Criança e do
Adolescente, de 1990, que trata da adoção de crianças e adolescentes de até
dezoito anos, quanto o Código Civil de 2002, que cuida da adoção para os
maiores desta idade.
Abordou-se que atualmente a adoção se apresenta apenas
na forma plena, não fazendo distinção alguma entre o filho biológico e o filho
adotivo, com a única ressalva dos impedimentos matrimoniais para este último.
Foram mencionados também os requisitos relativos à
adoção, tanto aqueles de ordem pessoal, que dizem respeito ao adotante e ao
adotando, bem como os requisitos de ordem formal, sendo que estes estão
elencados no Código Civil, e encontram correspondente no Estatuto da Criança e
do Adolescente.
Tratou-se ainda dos efeitos da adoção, tanto os de ordem
pessoal, que dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome, como
também aqueles de ordem patrimonial que dizem respeito aos alimentos e ao
direito sucessório.
Derradeiramente, foi relatada a investigação sobre a
inexistência, anulabilidade e nulidade da adoção. Também se verificou que a
adoção no Brasil é irrevogável.
No capítulo terceiro tratou-se da adoção legal no Brasil e da
“adoção à brasileira”. Neste foram demonstradas as hipóteses de adoção legal no
Brasil, as quais são: adoção unilateral; adoção por casados; adoção por
companheiros; adoção por separados ou divorciados, e a adoção póstuma.
86
Tratou-se ainda de demonstrar os procedimentos
necessários à realização de uma adoção, bem como de ressaltar a importância do
estágio de convivência entre adotantes e adotandos, e também a forma como é
efetuado o registro de nascimento do adotado.
Por fim tratou-se da “adoção à brasileira”. Esta foi
conceituada e foi demonstrado seu enquadramento no âmbito penal , visto que
este tipo de adoção consiste em ilícito penal, como pôde ser constatado.
Foram demonstradas as conseqüências desta adoção
irregular, efetuada sem o devido amparo legal, e também a possibilidade de
reversão desta adoção irregular para uma adoção legal.
Por fim, retoma-se as três hipóteses básicas desta pesquisa.
No que tange a primeira hipótese, restou confirmado que a
“adoção à brasileira” não é permitida no Brasil, ainda que seu uso seja
comumente utilizado no âmbito da família brasileira.
No que se refere a segunda hipótese, foi esclarecido que as
hipóteses legais de adoção no Brasil são as seguintes: adoção unilateral; adoção
por casados; adoção por companheiros; adoção por separados ou divorciados, e
a adoção póstuma.
No que se refere a terceira e última hipótese, pode-se
constatar que a “adoção à brasileira” pode se reverter para uma adoção legal no
Brasil, com base no principio da afetividade e o melhor interesse da criança.
Destarte, pode-se verificar que o que deve prevalecer é o
interesse do adotando. A entidade familiar disposta a adotar deve ter em mente
que a adoção é uma maneira de proporcionar ao adotado uma família, baseado
no afeto e no respeito mútuo.
Deve-se ter o intuito de proporcionar ao adotado uma melhor
perspectiva de vida e, principalmente, um ambiente familiar equilibrado e
saudável.
87
Assim, alerta-se que a pesquisa não teve o cunho de
esgotar o tema ao pacificar a discussão sobre o mesmo, mas contribuir para a
racionalização das teses jurídicas que discorrem sobre a (im) possibilidade de
reversão da “adoção à brasileira” para adoção legal.
88
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