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UNIVERSIDADE DO VALE DO IT AJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS ITAJAI CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS
ADOÇÃO: ASPECTOS DESTACADOS SOBRE A LEI 12.010/09
TATIANE CRISTINA FELÍCIO
Itajaí, 16 de novembro de 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO IT AJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS
ADOÇÃO: ASPECTOS DESTACADOS SOBRE A LEI 12.010/09
TATIANE CRISTINA FELÍCIO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor MSc. FERNANDA SELL DE SOUTO GOULART FERNANDES
Itajaí, 16 de novembro de 2009
2
AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus, por ter estado presente em todas as horas, e não ter me desamparado em momento algum.
Aos meus pais Everaldo Marcos Machado e Sonia Rosalina Machado, pois possuem importância vital para mim, somente eles, sabem dos momentos passados até chegar a conclusão deste curso. A estas pessoas eu devo minha eterna gratidão pelo carinho, compreensão e apoio prestado.
Ao meu irmão Leandro Marcelo Machado, pelo seu carinho, superação e vontade de vencer.
Aos meus amigos, que tornaram pequenos instantes em grandes momentos dos quais certamente nunca serão esquecidos.
Ao meu marido Rafael Dasaiev Felício, pela compreensão, dedicação e paciência.
Aos professores que se dedicaram ao longo do curso, buscando pela perfeição, em especial a professora Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes, minha orientadora, por ter sempre me mostrado o caminho.
Por fim a todos aqueles que de qualquer forma, direta ou indiretamente, contribuíram para a conclusão do presente trabalho.
3
DEDICATÓRIA
Este trabalho dedico exclusivamente aos meus pais Everaldo Marcos Machado e Sonia Rosalina
Machado.
Pelo apoio incondicional, pois:
“(...) em família ninguém cresce sem fazer crescer,
nem destrói sem se autodestruir.” (Vilella)
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 16 de novembro de 2009
Tatiane Cristina Felício Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Tatiane Cristina Felício, sob o título
Adoção: aspectos destacados sobre a Lei 12.010/09, foi submetida em 16 de
novembro de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes, orientadora e presidente da banca e
Queila Jaqueline Nunes Martins examinadora da banca e aprovada com a nota -
_______ (______________________).
Itajaí, 16 de novembro de 2009
MSc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes Orientador e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
6
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil ECA Estatuto da Criança e do Adolescente ART Artigo UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí PÁG Página
ROL DE CATEGORIAS
Adoção
A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo
entre o adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação
civil.1.
Adoção “ a brasileira”
É aquela em que mães que não conseguem ou não desejam criar seu filho os doam
para outra família, geralmente de melhor renda, que o assume, declarando ao oficial
de registro civil que se trata de filho havido daquela família, pelas vias normais2.
Adoção Internacional
É o instituto jurídico de ordem pública que concede a uma criança ou adolescente
em estado de abandono a possibilidade de viver em um novo lar, em outro país,
assegurados o bem-estar e a educação, desde que obedecidas as normas do país
do adotado e do adotante3.
Adoção Unilateral
Ocorre quando um ou ambos possuem filhos das uniões anteriores, há possibilidade
de o novo parceiro adota-los. Por isso admite a lei que o cônjuge ou companheiro
adote a prole do outro, o que não interfere no vínculo de filiação com relação ao pai
ou mãe biológica4.
Família Natural
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 506
2 Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/artigos_leitura&artigo_id=5897 . Acesso em:
20/11/2009 3 Disponível em: http://www.loveira.adv.br/material/adocao1.htm . Acesso em 20/11/2009. 4 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 390.
88
Entende-se por família natural, a comunidade formada pelos pais ou qualquer de
seus descendentes5.
Filiação
É o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco
consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe
deram a vida6.
Guarda
A guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar. Segundo o art. 1.634, II, do
Código Civil, compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda7.
Poder Familiar
É o conjunto de direitos e obrigações, quanto á pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a
norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho8.
Tutela
Sob o ponto de vista jurídico, pois, a tutela é a instituição estabelecida por lei para a
proteção dos menores órfãos, ou sem pais, que não possa, por si sós, dirigir suas
pessoas e administrar os seus bens9.
5 Lei n. 8.069/90. Estatuto da Criança e do Adolescente. Edição acompanhada de disposições especiais sobre menores, da convenção sobre os direitos da criança e de índices cronológicos da legislação especial e sistemático e alfabético remissivo do Estatuto, p. 5. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 442 7 VENOSA, Silvio. Direito Civil, p. 32. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 393 9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, p. 1437
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................. XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 15
FAMÍLIA .............................................................................................. 15
1.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ...................................................... 15
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA .......................................... 15
1.3 CONCEITO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS .................................... 17
1.4 PRINCÍPIOS NO DIREITO DE FAMÍLIA ......................................... 19
1.4.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA .......................... 20
1.4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ..................................... 23
1.4.3 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E SOLIDARIEDADE FAMILIAR ........................ 25
1.4.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE JURÍDICA ENTRE OS FILHOS ........................... 26
1.5 PRINCÍPIO DA “RATIO” MATRIMÔNIO E DA UNIÃO ESTÁVEL. 28
1.6 ESPÉCIES DE FAMÍLIA ................................................................. 29
1.6.1 FAMÍLIA MATRIMONIAL ........................................................................ 29
1.6.2 FAMÍLIA MONOPARENTAL .................................................................... 30
1.6.3 FAMÍLIA ADOTIVA ............................................................................... 31
1.6.4 FAMÍLIA NA UNIÃO ESTÁVEL ................................................................ 32 CAPÍTULO 2 ....................................................................................... 34
10FILIAÇÃO E PODER FAMILIAR ........................................................ 34
2.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ...................................................... 34
2.2 FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS ........................... 34
2.3 VISÃO HISTÓRICA DA FILIAÇÃO ................................................. 35
2.4 CONCEITO DE FILIAÇÃO .............................................................. 36
2.5 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA ............................................................ 37
2.6 CONCEITO DE PODER FAMILIAR ................................................ 38
2.7 VISÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR ................................... 40
2.8 EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR ............................................... 43
2.8.1 EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR SOB O INSTITUTO DA GUARDA ............... 45
2.9 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ............................................ 48
2.10 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ................................................. 49
2.11 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR ........................................... 51 CAPÍTULO 3 ....................................................................................... 54
A NOVA LEI DE ADOÇÃO ................................................................. 54
113.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ...................................................... 54
3.2 CONCEITO DE ADOÇÃO ....... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.3 VISÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO .................................................. 56
3.4 TIPOS DE ADOÇÃO ....................................................................... 59
3.4.1 UNILATERAL ...................................................................................... 59
3.4.2 INTERNACIONAL ................................................................................. 60
3.4.3 ADOÇÃO "A BRASILEIRA" ................................................................... 61
3.5 ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DA NOVA LEI DE ADOÇÃO. ................................................................................................................................62 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 73
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 75
xiix
RESUMO
A presente monografia tem como objeto Adoção: Aspectos
destacados sobre a Lei 12.010/09. No campo do direito, o ramo do direito de família
tem o devido destaque, pois busca acompanhar a evolução da sociedade e assim
atender os anseios dos integrantes do núcleo familiar. Para tanto, principia-se, no
Capítulo 1, com o Direito de Família, onde trata da parte histórica, conceitos e
espécies de família, princípios atinentes ao direito de família bem como os princípios
constitucionais, no Capítulo 2 se referirá à Filiação e Poder Familiar, estabelecendo
seus conceitos, parte histórica, suspensão, destituição, extinção e exercício do
poder familiar, no Capítulo 3 sobre as relevantes mudanças trazidas com a
promulgação da Lei 12.010/09. O presente trabalho científico se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos destacados acerca da
Nova Lei de Adoção.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto Adoção: Aspectos
destacados sobre a Lei 12.010/09.
O seu objetivo geral é demonstrar as relevantes mudanças
acerca do instituto da adoção, após ser promulgada a Lei 12.010/09. Os objetivos
específicos são:
1) Verificar os tipos de família amparados pela CRFB/88;
2) Estudar o instituto da filiação e do poder familiar;
3) Analisar a adoção sob o aspecto da nova lei 12.010/09.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da Família,
trazendo a evolução histórica da Família, o conceito de Família, os princípios no
Direito de Família, os princípios Constitucionais do Direito de Família, e as espécies
de Família.
No Capítulo 2, tratando da Filiação e do Poder Familiar, no que
abrange filiação e reconhecimento dos filhos, visão histórica da filiação, conceito de
filiação, conceito de poder familiar, visão histórica do poder familiar, exercício do
poder familiar, exercício do poder familiar sob o instituto da guarda, suspensão,
extinção e destituição do poder familiar.
No Capítulo 3, tratando da Nova Lei de Adoção, no que versa
sobre seu conceito, visão histórica, tipos de adoção e as mudanças trazidas com a
Lei 12.010/09.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
14
1) A atual CRFB/88 prevê três espécies de família, sendo elas
a monoparental, a matrimonial e pela união estável.
2) O vínculo de filiação gera o poder familiar decorrendo destes
direitos e deveres entre ascendentes e descendentes.
3) A adoção é forma de filiação civil, tendo sido alterada pela
Lei 12.010/09.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano12, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa
Bibliográfica16.
10 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do
Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
11 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
12 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
13 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
14 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
15 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
16 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
FAMÍLIA
1.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Para iniciar o presente trabalho científico, se faz necessário
uma abordagem sobre o direito de família, bem como uma breve análise sobre sua
origem. Nesta fase introdutória, se faz relevante que sejam analisados alguns pontos
essenciais, tais como conceitos, evolução, espécies e os princípios constitucionais
atinentes ao Direito de Família.
Acentua Diniz17:
Direito de Família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e seus efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.
Neste sentido, destaca-se que o instituto do Direito de Família
é amplo, sendo destacado neste trabalho científico seus pontos essenciais.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
A família, mesmo na sua forma mais primitiva, foi o berço da
sociedade, um instituto que antecedeu qualquer norma jurídica, ao próprio Direito,
este por sua vez, objetivou regrar as inúmeras relações entre os indivíduos,
decorrentes de determinado momento histórico, cultural, moral e econômico18.
Numa análise histórica constata-se que consoante magistério
de Fustel de Coulanges, no Direito Grego e no Direito Romano não eram levados
17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 07 18 Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/ artigos&artigo=419
16
em consideração sentimentos e afetos naturais, que poderiam até mesmo existir no
âmago dos corações, porém não teriam qualquer valia para o direito19.
Tais sociedades baseavam-se, exclusivamente, na
manutenção de seus credos religiosos. Suas atividades diárias restringiam-se à
manutenção do fogo sagrado pela família. Sendo assim, o fundamento da unidade
familiar, para estas sociedades, baseava-se no prosseguimento do culto religioso20.
Neste sentido, explana Coulanges:
O que uniu os membros da família antiga foi algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: na religião do fogo sagrado e dos antepassados se encontra esse poder. A religião fez com que a família formasse um único corpo nesta vida e na do além. A família é desta forma, mais uma associação religiosa do que uma associação natural21.
Numa sociedade fundamentada na religião, onde o casamento
irá transformar conceitos religiosos do casal, fica clara a grandeza do matrimônio
para gregos e romanos.
Como a continuação do culto religioso dependia da
perpetuação da unidade familiar, o casamento torna-se obrigatório. O casamento,
em si, não traz objetivos prazerosos ou de satisfação pessoal ou mútua, porém vem
estampado de obrigações, acima de tudo, religiosas22.
Neste momento, constata-se as primeiras leis da moral
doméstica, a de obedecer, por parte da mulher, e a de mandar, por parte do marido.
Porém, deveres consagrados por nossa legislação, também já faziam parte no grego
e romano, tais como: fidelidade e respeito mútuo23.
Neste sentido, para ISHIDA, a família, em seu contexto
histórico sofreu grandes modificações, em Roma era liderado pelo pater família,que
era o detentor do poder da vida (jus vitae mecisque) sobre os alieni juris, tendo ainda
o poder da administração do poder familiar. Já com influência do Cristianismo na 19 Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/artigos&artigo=419 20 Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/ artigos&artigo=419 21 Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/ artigos&artigo=419 22 Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/ artigos&artigo=419 23 Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/ artigos&artigo=419
17
Idade Média, a idéia de família no casamento religioso passou a englobar o marido,
a mulher e os filhos e com a promulgação do novo texto constitucional de 1988, a
família passou a ser a base da sociedade, segundo artigo 226, caput, da CRFB/88: a
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado24.
A interferência estatal nos elos de afetividade é que leva o
legislador a dedicar um ramo do direito de família, como bem conceitua Rodrigo da
Cunha Pereira:
A primeira lei de direito de família é conhecida como a lei-do-pai, uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos instintos. A interdição do incesto funda o psiquismo e simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura25.
Desta forma, ao longo do tempo, a família passou por inúmeras
mudanças sociais, deixando assim de ser considerado família apenas aquela
constituída do pai, mãe e filhos, e sim trazendo um conceito mais amplo, incluindo
neste contexto as famílias que se unem por vínculos afetivos.
Para Barros26 o que “identifica a família é um afeto especial,
com o qual se constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o
sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em
virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga
suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de
sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de patrimônio moral, seja
de patrimônio econômico. Este é o afeto que define a família: é o afeto conjugal”.
1.3 CONCEITO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Constitui o direito de família o complexo de normas que
regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as
relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união
24 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial, p.01. 25 Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de Família..., p. 17. 26 BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto, p. 9.
18
estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos
complementares da tutela e curatela27.
Para Gomes28, o Direito de Família é o conjunto de regras
aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela
afinidade e pela adoção.
É, portanto, o ramo do direito civil concernente Às relações
entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos
institutos complementares do direito protetivo ou assistencial, pois embora a tutela e
a curatela não advenham das relações familiares, têm, devido a sua finalidade,
conexão com o direito de família29.
Tais direitos só se positivam nas relações familiares, que
correspondem aos membros da família. Nos dias de hoje, compõe-se dos cônjuges
e da prole, compreendendo para certos efeitos, determinados parentes30.
Para Rodrigues31, o Direito de Família tem por objeto a
exposição dos princípios do direito que regem às relações de família, do ponto de
vista da influência dessas relações entre as pessoas e os bens.
As regras familiares afetam o indivíduo dentro daquele núcleo
social, relativamente pequeno, em que ele nasce, cresce e se desenvolve,
disciplinando suas relações de ordem pessoal e patrimonial. Tais medidas de
interesse do indivíduo são, indiretamente, de interesse da sociedade, pois
preservam a harmonia social e cooperam para a estabilidade da família32.
Ao ponto de análise de Fachin33, o direito de família é mais
positivado, e descreve:
O Direito de Família, se analisado num contorno mais positivado, limita-se a tratar de regras relacionadas às famílias, sejam elas derivadas do casamento, da união estável, da adoção ou da
27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p.3 28 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 1. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p.4 30 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 1. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito de família, p.3. 32 RODRIGUES, Silvio. Direito de família, p.3. 33 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família, p. 49-50
19
presença de somente um dos membros (monoparental), seus efeitos pessoais e patrimoniais, a dissolução das sociedades conjugais, bem como da curatela e da tutela, ou seja, da assistência familiar (princípio da solidariedade entre os membros familiares).
Desta forma, o objeto do direito de família é a própria família, e,
esta é formada por pessoas que estão ligadas por consangüinidade ou afetividade,
e, decorrente de tal conseqüência e evolução a legislação brasileira deverá atuar.
1.4 PRINCÍPIOS NO DIREITO DE FAMÍLIA
O termo princípio é o indicativo do começo, origem. No plural o
vocábulo significa o alicerce, nos elementares, a base. Já o sentido de princípios
jurídicos é o de servir como início ou como instituto elementar ao Direito34.
Costa, assim conceitua:
Os direitos fundamentais são parâmetros materiais e limites do desenvolvimentos judicial do direito. Com a reconstrução do conceito de pessoa, o direito teve que construir os princípios e as regras, visando a proteção da personalidade humana, sendo atributo a qualidade do ser humano. Porquanto, deverá o juízo outorgar os direitos fundamentais com a maior eficácia possível, aplicando diretamente os princípios35.
Desta forma, é de suma importância destacar que os princípios
são base para aplicação do Direito, são o ponto de partida, advindo do contexto
social e cultural dos indivíduos.
Segundo Paulo Bonavides, citado por Maria Berenice Dias, os
princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual
assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, o que provocou sensível
mudança na maneira de interpretar a lei36.
Os princípios encaixam-se na esfera de valores, não há
hierarquia entre eles. Entretanto, alguns princípios se posicionam mais próximos às
34 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, p. 1094-1095. 35 COSTA, Judith Martins. Os danos a pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparação. RT, p. 21. 36 DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das famílias, p.47
20
normas, enquanto que outros mais próximos à fatos sociais. Cada qual carrega um
valor imprescindível à sociedade, porém algumas vezes, para um mesmo fato social
há a aplicação de dois ou mais princípios37.
1.4.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA
É no ramo do Direito de Família que recai os mais numerosos
princípios, contidos na Constituição da República Federativa do Brasil38.
Sustenta Berenice Dias39:
É no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princípios que regem o direito das famílias não podem distanciar-se da atual concepção da família, dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas.
É de suma importância trazer o entendimento de Oliveira40:
[...] as bases, os sustentáculos, os alicerces do Direito de Família atual, no mínimo necessário para se atender à realidade de nosso povo e dar a exata noção de família contemporânea, estão contidos nos princípios constitucionais. É nesse sentido que podemos dizer que os fundamentos da família estão imersos nos princípios constitucionais do Direito de Família.
Os princípios constitucionais, considerados leis das leis-
deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional,
desprovidos de força normativa. Agora são conformadores da lei. Tornaram
imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça41.
Tais princípios representam o fio condutor da hermenêutica
jurídica, dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e
interesses por eles abrigados42.
37 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Fundamentos do Direito Ambiental, p. 166. 38 BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 39 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 50. 40 OLIVEIRA, José sebastião de. Fundamentos Constitucionais no direito de família, p. 274. 41 DIAS, Maria berenice. Manual do direito de família, p. 47. 42 DIAS, Maria berenice. Manual do direito de família, p. 51
21
Na Constituição Federal, encontramos princípios específicos
para o “setor” do Direito de Família, que podem ser subdivididos em duas classes: a
primeira relativa à garantia dos membros da família no que pertine ao respeito de
sua liberdade, livre de ingerências indevidas, seja de terceiros, seja do próprio
Estado (direito à liberdade); a segunda, como direitos dos membros da família em
frente do próprio Estado, na busca de efetividade dos direitos que lhe são garantidos
constitucionalmente (direito à educação, saúde, etc.)43.
A CRFB/88 em seu artigo 1º, inciso III, estabelece o primeiro
princípio, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, Logo em seguida, em seu
artigo 3º, inciso I, o princípio da afetividade e da solidariedade familiar. Mais adiante,
em seu artigo 227, § 6º codifica sobre o princípio da igualdade jurídica entre todos os
filhos. Estes três princípios serão estudas nos subtítulos à seguir, pois é de grande
valia ao presente trabalho.
No art. 226 da CRFB/88 encontra-se os princípios importantes
ao direito de família, que segue:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 5º Os direitos e deveres referente a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após previa separação judicial por mais de uma nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de 2 anos.
O caput do presente artigo trata do princípio como objeto
especial de proteção do estado.
Em seu parágrafo 5º, trata do princípio da igualdade entre os
cônjuges e companheiros onde as decisões devem ser tomadas de comum acordo
43 Oliveira, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família, p. 273.
22
entre marido e mulher ou conviventes, pois estabelece paridade de direitos e
deveres entre cônjuges e companheiros44.
Em seu parágrafo 6º versa sobre o princípio da “ratio” do
matrimônio e da união estável. Este princípio tem como fundamento básico do
casamento e da vida conjugal a afeição entre os cônjuges. Uma vez decorrida a
extinção da “affectio”, a comunhão dos cônjuges não pode ser mantida ou
reconstituída45.
O caput do art. 227 da CRFB/88, trata do princípio de melhor
interesse à criança, e, e, seu § 6º do princípio da igualdade jurídica de todos os
filhos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Sob análise de Oliveira,46o objetivo da Constituição Federal foi
o de explicitar que a família, como célula de uma sociedade pluralista, deve avançar
cada dia mais na busca de maior coesão, ao mesmo tempo em que seus integrantes
ganhem maior liberdade de diálogo e de desenvolvimento de suas aptidões
pessoais. O fortalecimento da família, como se vê, não é refratário à inevitável
liberdade que seus membros ganham a cada dia que passa.
Diante do exposto, é cabível ressaltar que inúmeros são os
princípios fundamentais que regulam o direito de família. Para o presente trabalho, é
fundamental fazer uma análise aprofundada dos princípios que dizem respeito à
44 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 25. 45 DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 18. 46 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família, p. 276.
23
dignidade da pessoa humana, à afetividade, à solidariedade familiar, a igualdade
jurídica entre os filhos, e o princípio da ratio matrimônio.
1.4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A CRFB/88, em seu artigo 1º, inciso 3º, encontra-se explícito o
princípio da dignidade da pessoa humana:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana.
A palavra “dignidade” vem do latim “dignitas”, que significa
honra, consideração, respeito, podendo assim definir dignidade da pessoa humana
como garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar47.
É de suma importância trazer o entendimento de Farias48, que
assim esclarece:
Que o mais precioso valor da ordem jurídica brasileira, erigido como fundamental pela Constituição de 1988 é a dignidade da pessoa humana. Assim, impõe reconhecer a elevação do ser humano ao centro de todo o sistema jurídico, no sentido de que as normas são feitas para a pessoa e para sua realização existencial, devendo garantir um mínimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados pra lhe proporcionar vida com dignidade.
Neste sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana
reconhece as condições mínimas para a existência digna, assegurando o respeito, a
vida a integridade física e moral.
Sarlet49, sobre o mesmo princípio, descreve:
Dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
47 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, p 458. 48 FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil. Teoria geral, p. 98. 49 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60.
24
consideração por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Sob análise de Farias50, a dignidade humana destaca-se como
o princípio mais valoroso estabelecido pela ordem jurídica brasileira, sendo redigido
como um princípio fundamental constitucional contido na CRFB/88. Assim é de se
elevar o ser humano ao centro de todo sistema jurídico, sendo que as normas são
feitas para a pessoa e para a sua realização, devendo ter o mínimo de garantia para
lhe proporcionar dignidade.
Seguindo o mesmo entendimento, Sarlet51 discorre sobre o
tema:
O princípio da dignidade da pessoa humana impõe limites à atuação Estatal, objetivando impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal, mas também implica que o Estado deverá como meta permanente, proteção, promoção, e realização concreta de uma vida com dignidade para todos.
Dias, sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, assim
descreve:
“O princípio da dignidade da pessoa humana não apresenta apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva” 52.
Neste sentido, os órgãos estatais tem o dever de estar
vinculados à este princípio, afim de garantir o mínimo para a existência humana.
50 FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil. Teoria geral, p. 98 51 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 113. 52 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p.52.
25
1.4.3 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E SOLIDARIEDADE FAMILIAR
O princípio da afetividade, diante das relações familiares,
compreende, sobretudo, a evolução do direito, tendo como premissa uma nova
cultura jurídica que permita a relação estatal de todas as entidades familiares.
Tal princípio, vêm esculpido no texto constitucional de maneira
implícita, já que não há menção expressa deste princípio.
Lôbo, identifica na CRFB/88 que existem quatro fundamentos
essenciais ao princípio da afetividade:
A igualdade de todos os filhos independentemente da origem, explícito no art. 227, §6º, CRFB/88, em seguida, a adoção como escolha manejada em virtude do afeto, dando ao adotado direitos iguais ao do filho biológico, também no art. 227, §§ 5º e 6º, da CRFB/88, o reconhecimento e a tutela estatal da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, explícito no art. 226, §4º, CRFB/88 e, por fim, o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente, explícito no art. 227 da CRFB/88 53.
Lobo, em seus ensinamentos, assim leciona:
O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Por isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações 54.
Neste sentido, a filiação não advém apenas da relação
biológica, ela é conseqüência de laços afetivos, do convívio. As pessoas que se
unem por afetividade são amparadas pela CRFB/88.
53 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado. Disponível em: < http://www.portalmultipla.com.br/i/f/%7BFCA2F0BE-EAF5-4F58-82B2 -C62A281C427B%7D_Clarindo_%20Neto.pdf >. Acesso em 09 de outubro de 2009. 54 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A filiação, na perspectiva do princípio da afetividade. Disponível em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/29751/29305 >. Acesso em 09 de outubro de 2009.
26
Já em outra concepção, têm-se o princípio da Solidariedade
Familiar, no âmbito das relações familiares.
A solidariedade familiar é reconhecida como objetivo
fundamental, vem explicita no art. 3º, inc. I da CRFB/88, no sentido de buscar a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
É de suma importância o entendimento de Berenice Dias55:
Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de conteúdo ético, por conter em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade que compreende a reciprocidade. Assim, deixando um dos parentes de atender com obrigação parental, não poderá exigi-la de quem se negou a prestar auxílio.
Lôbo, acerca da repersonalização das relações de família,
conclui:
A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procracional feneceram, desapareceram ou desempenham papel secundário. Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua 56.
Este princípio está diretamente ligado a vínculos afetivos e às
pessoas integrantes da família, que compreende a solidariedade e conteúdos éticos.
1.4.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE JURÍDICA ENTRE OS FILHOS
Sob a análise de Dias57, não bastou a CRFB/88 proclamar o
princípio da igualdade em seu artigo 5º onde menciona:
Art 5º: T odos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade [...]
55 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 56. 56 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201 . Acesso em 09 de outubro de 2009. 57 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 55.
27
A CRFB/88 foi muito além. A supremacia do princípio da
igualdade alcançou também os vínculos da filiação, ao ser proibido qualquer
designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de
casamento ou por adoção.
Com base neste princípio consagrado pelo nosso direito
positivo, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo
quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos
extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a
ilegitimidade simples ou espuriedade58.
A CRFB/88, art. 227 assim dispõe:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma e negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Em seu parágrafo 6º encontra-se positivado a igualdade entre
os filhos, sem fazer distinção dos adotados para aqueles advindos da
consangüinidade.
§ 6º: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
A respeito da importância dos fundamentos da família, em
cotejo com os princípios constitucionais, ressalta Fachin59 referindo-se a igualdade
entre os filhos, onde destaca que o ponto a que chegou o sistema jurídico, fruto de
contínuas alterações, reflete, de um lado, a evolução das idéias e conceitos
atinentes à família e à filiação e, de outro, espelha a necessidade de ordenação
legislativa que tenha por base os princípios constitucionais, especialmente da
igualdade da filiação, e se inspire numa visão compreensiva da família e dos reais
valores a serem protegidos.
58 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 27. 59 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, p. 87.
28
1.5 PRINCÍPIO DA “RATIO” MATRIMÔNIO E DA UNIÃO ESTÁVEL
Um dos mais importantes princípios do Direito de Família, uma
vez que versa sobre a vida conjugal, o companheirismo, a afeição entre os cônjuges,
fundamentos básicos para o matrimônio.
Explica Gomes60:
Não se confunde, entretanto, com a affectio maritalis, dos romanos, nem com sua causa ou função social. São os afins do casamento, considerado, in abstrato, que a constituem. As leis não os discriminam, mas a causa é inferida da regulamentação do insituto, devendo ser baseado, segundo Tamburrino, nas disposições legais respeitantes aos direitos e obrigações comuns aos cônjuges, particulamente os relativos à fidelidade recíproca e à mútua assistência, à posição dos cônjuges, a constituição dos consortium omne vital e à sua permanencia, e, finalmente, sobre a dissolução da sociedade conjugal. A ratio é, porém, o suporte do casamento e a razão por que essas finalidades se cumprem. O que há de novo é a tendência para fazer da affectio a ratio única do casamento, e com tamanha força que a dissolução do vínculo matrimonial passou a ser admitidas em algunas legislações como um efeito do desaparecimento de sua ratio, toda vez que tenha fracassado e não possa ser reconstituído.
A função social do matrimônio ou da união estável é o afeto,
constituindo não só um direito fundamental como também um direito fundado sobre
o amor, carinho.
Para Diniz61, o fundamento básico do casamento, da vida
conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a
necessidade de que perdure completa comunhão de vida, sendo a dissolução da
sociedade conjugal uma decorrência da extinção da affectio, uma vez que a
comunhão espiritual e material de vida entre marido e mulher ou entre conviventes
não pode ser mantida ou reconstituída, tal preceito baseia-se no Princípio da ratio do
matrimônio e da união estável.
60 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 23. 61 DINIZ, Maria helena. Curso de direito civil brasileiro, p.13.
29
1.6 ESPÉCIES DE FAMÍLIA
A Constituição Federal vigente de 5 de outubro de 1988,
acompanhando a evolução do direito de família, verificou a necessidade de ser
reconhecida a existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo
casamento. Assim, enlaçou no conceito de família e trouxe o reconhecimento da
união estável (CRFB/88, art 226, §3º) e a comunidade formada por qualquer dos
pais com seus descendentes (CRFB/88, art. 226, § 4º), que começou a ser chamada
de família monoparental.
A expressão “família”, na acepção jurídica do termo, não se
limita mais à noção religiosa católica. Família consoante dispõe a lei, é a entidade
familiar constituída: pelo casamento civil entre o homem e a mulher; pela união
estável entre o homem e a mulher; e pela relação monoparental entre o ascendente
e qualquer de seus descendentes62.
A família ganha força e prestígio constitucional para construir
sociedades igualitárias, onde seus membros ocupam posição de completa
pariedade63.
1.6.1 FAMÍLIA MATRIMONIAL
Durante muito tempo, a família matrimonial foi fonte oficial de
família, por ser esta oriunda do casamento.
Hironaka, conceitua família matrimonial como aquela que
resulta exatamente daquela concepção patriarcal de família a que antes referia,
traduzindo uma estrutura familiar dominada pelo varão, sob o jugo de quem
gravitavam todos os demais membros, incluindo a mulher, cuja virtude monogâmica
era mantida, na maior parte das vezes, por força desta subjugação marital64.
É de suma importância ressaltar que nesta espécie de família,
e sob o conceito de Hironaka, o homem exercia a chefia da sociedade conjugal
62 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais, 2006. 5v 63 GOMES, Orlando. O novo direito de família, p. 9. 64 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Disponível em: < HTTP://ibdfam.org.br/?artigos=14>. Acesso em: 09 de outubro de 2009.
30
sendo os filhos e a mulher devedor de obediência. A finalidade essencial desta
espécie de família era a conservação do matrimônio e a procriação.
A igreja consagrou a união entre o homem e uma mulher como
sacramento indissolúvel: até que a morte os separe. A máxima crescei e multiplicai
atribui à família a função reprodutiva com o fim de povoar o mundo de cristãos. Daí a
origem do débito conjugal como obrigação à prática da sexualidade. Para o
cristianismo, as únicas relações afetivas aceitáveis são as decorrentes do
casamento entre um homem e uma mulher em face do interesse de procriação.
Essa conservadora cultura, de larga influência no Estado, acabou levando o
legislador, no início do século passado, a reconhecer a juridiciadade apenas à união
matrimonial65.
Até a entrada em vigor da atual Constituição de 1988, o
casamento, ou seja, a família matrimonial era a única forma admissível de formação
de família.
1.6.2 FAMÍLIA MONOPARENTAL
A Constituição Federal, ao alargar o conceito de família,
elencou como entidade familiar uma realidade que não podia mais deixar de ser
arrostada.
Esses núcleos familiares passaram a ser denominados de
famílias monoparentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais na
titularidade do vínculo familiar.
Nesta espécie de família, trata-se de relação protegida pelo
vínculo de parentesco de ascendência e descendência. É a família constituída por
um dos pais e seus descendentes. Possui amparo constitucional, artigo 226, §4º:
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(…)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade 65 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 40.
31
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
A monoparentalidade tem origem quando da morte de um dos
genitores, ou pela separação ou pelo divórcio dos pais66.
A entidade familiar chefiada por algum parente que não um dos
genitores,igualmente, constitui vínculo monoparental67.
Para Isadora Duncan, as famílias monoparentais são aquelas
na qual um progenitor convive com e é o único/a responsável pelos seus filhos e
filhas menores ou dependentes. Aqui se fala de “lar monoparental’, núcleo principal
ou primário. Uma porcentagem dos núcleos monoparentais está incluída dentro de
uma família complexa na qual há um casal, freqüentemente constituída pelos avós
das crianças. Neste caso se fala de núcleo monoparental secundário ou
dependente. As famílias monoparentais são profundamente diversas entre si68.
1.6.3 FAMÍLIA ADOTIVA
Ao que se refere a esta espécie de família, é de suma
importância frisar que para estabelecer esta família não trata-se de uma família
ligada por consangüinidade e sim de uma relação de afetividade, amor e carinho.
A adoção para o ordenamento jurídico vigente é uma forma
artificial de filiação que tem a intenção de igualar a filiação natural, sendo também
conhecida como filiação civil, pois o seu resultado não é de uma relação biológica,
mas de uma exteriorização de vontade.
Apesar de não se tratar de uma relação biológica, o princípio
da igualdade entre os filhos esculpido na Constituição Federal Brasileira faz com que
mesmo aqueles filhos advindos de valoração sociológica e afetiva, equiparem-se
àqueles oriundos do fator biológico.
A CRFB/88 em seu art. 227 § 6º, conforme já citado
anteriormente, codificou a igualdade entre os filhos.
66 DIAS, Maria berenice. Manual de direito de família, p. 184 67 DIAS, Maria berenice. Manual de direito de família, p. 184 68 DUNCAN, Isadora. Famílias monoparentais. Disponível em: <http://isadoraduncan.es/pt/node/153> . Acesso em 09 de outubro de 2009 .
32
Para Rodrigo da Cunha Pereira, a Constituição brasileira de
1988, ao interferir no sistema de filiação, está a um passo do entendimento da
paternidade em seu sentido mais profundo e real. Por isto podemos dizer que a
verdadeira paternidade é adotiva e está ligada à função, escolha, enfim, ao desejo69.
1.6.4 FAMÍLIA NA UNIÃO ESTÁVEL
A CRFB/88, ao garantir especial proteção à família, citou
alguma entidades familiares, as mais freqüentes, mas não as desigualou. Limitou-se
a elencá-las, não lhes dispensando tratamento diferenciado. O fato de mencionar
primeiro o casamento, depois a união estável e por último a família monoparental
não significa qualquer preferência nem revela escala de prioridade entre elas. Ainda
que a união estável não se confunda com o casamento, ocorreu a equiparação das
entidades familiares, sendo ambas merecedoras de mesma proteção
constitucional70.
Sob análise de Diniz71, a CRFB/88, ao conservar a família,
fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a
convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo
ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de
constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por
não haver impedimento legal para sua convolação (CC, art. 1.723, §§1º e 2º).
Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico que
evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa
relação72.
A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo
econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e
várias representações sociais para ela. O artigo 226 da CRFB/88 enumera três:
casamento, união estável e qualquer dos pais que viva com seus dependentes73.
69 PEREIRA, Rodrigo da cunha. Pai, porque me abandonaste? Disponível em: http://rodrigodacunha.biz/artigos_pub08 . Acesso em 09 de outubro de 2009. 70 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 146. 71 DINIZ, Maria helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 368. 72 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das família, p. 147. 73 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil, p. 258/259
33
Acentua Dias74, que o legislador preocupou-se em identificar a
relação pela presença de elementos de ordem objetiva, ainda que o essencial seja a
existência de vínculo de afetividade, ou seja, o desejo de constituir família. O afeto,
apesar de não ser contemplado pelo ordenamento jurídico e ignorado pela doutrina,
ingressou no mundo jurídico, lá demarcando seu território.
É de suma importância trazer o ensinamento de Dias75:
Com segurança, só se pode afirmar que a união estável inicia de um vínculo afetivo. O envolvimento mútuo acaba transbordando o limite do privado, começando as duas pessoas a ser identificadas no meio social como um par. A visibilidade do vínculo o faz ente autônomo merecedor da tutela jurídica como uma entidade.
Neste sentido, há de se destacar que a união estável decorre
de laços de afetividade, do desejo de constituir uma família, e, neste sentido denota-
se a necessidade de estar codificado e reconhecido pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
74 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 150. 75 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 150.
34
CAPÍTULO 2
FILIAÇÃO E PODER FAMILIAR
2.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual
decorrem inúmeros efeitos. Sob a perspectiva ampla, a filiação compreende todas
as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm
como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de
filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar que
os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e
assistências em geral76.
2.2 FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS
A filiação cuida dos filhos nascidos na constância do
matrimônio, enquanto que o reconhecimento dos filhos trata dos filhos havidos fora
do casamento.
Ainda que por vedação constitucional não mais seja possível
qualquer tratamento discriminatório com relação aos filhos, o Código Civil trata em
capítulos diferentes os filhos havidos da relação de casamento e os havidos fora do
casamento77.
A família constituída pelo casamento era a única a merecer o
reconhecimento e a proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família
legítima. Quando a lei trata da filiação, está a se referir exclusivamente aos filhos
havidos fora do casamento78.
Neste sentido, explana Diniz:
76 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil VI, p. 265. 77 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p.293. 78 DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p.293.
35
Juridicamente, não há que se fazer tal distinção, ante o disposto na Constituição Federal de 1988, art.227, § 6º, e nas leis 8.069/90 e 8.560/92, pois os filhos, havidos ou não no matrimônio, têm os mesmos direitos e qualificações, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias (CC, art. 1596) 79.
O reconhecimento dos filhos vem a ser o ato que declara a
filiação havida fora do matrimônio, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre
pai e mãe e seu filho. É um ato declaratório e não constitutivo, pois visa apenas
declarar um fato do qual o direito estabelecerá suas diretrizes.
O ato declaratório, ao estabelecer a relação de parentesco
entre os progenitores e a prole, origina efeitos jurídicos. Desde o instante do
reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo conseqüências
jurídicas, já que antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer
parentesco80.
2.3 VISÃO HISTÓRICA DA FILIAÇÃO
A necessidade de preservação do núcleo familiar – ou melhor,
preservação do patrimônio da família – autorizava que os filhos fossem catalogados
de forma absolutamente cruel. Fazendo uso de uma terminologia plena de
discriminação, distinguiam-se os filhos legítimos dos espúrios, adulterinos,
bastardos, incestuosos e naturais81.
O nascimento do filho fora do casamento colocava-o em uma
situação marginalizada para garantir a paz social do lar formado pelo casamento do
pai, fazendo prevalecer os interesses da instituição matrimônio82.
O advento de duas leis, nos anos de 194283 e 194984, autorizou
o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio, mas somente após a
dissolução do casamento do genitor. O máximo que chegou o legislador foi conceder
o direito de investigar a paternidade para o fim de buscar alimentos. Ainda assim, os 79 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 445. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 468. 81 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 294. 82 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 294. 83 Lei 4.737, de 24.09.1942 84 Lei 4.883, de 21.10.1949
36
filhos eram registrados como filhos ilegítimos e só tinham direito, à titulo de amparo
social, à metade da herança que viesse a receber o filho legítimo85.
A isonomia preconizada pela CRFB/88, acabou com essas
distinções e essas discriminações legais, já que ficam “proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação” (art.227, § 6º)86.
Por outro lado, não só essa igualdade constitucional da filiação,
mas o art. 27 do Estatuto da Criança acabou com a discriminação, e assim
estabelece:
Art. 27: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível [...]
A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direito à
convivência familiar. Transformou a criança em sujeito de direito. Deu prioridade à
dignidade da pessoa humana, abandonando a feição patrimonialista da família87.
Todas estas mudanças refletem na identificação dos vínculos
de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova
linguagem que melhor retrata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva,
estado de filho afetivo etc88.
2.4 CONCEITO DE FILIAÇÃO
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a
relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma
pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo, ainda (CC, arts. 1593 1 1.597 e
1.618 e s.) ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho
adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga89.
85 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 295. 86 SZNICK, Valdir. Adoção, p. 175. 87 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 296. 88 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 296. 89 DINIZ, Maria helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 442.
37
O conceito de filiação e sua definição no mundo jurídico evoluiu
da filiação biológica até a atual filiação socioafetiva que prepondera em nosso
ordenamento.
No direito comparado – e, mesmo no direito brasileiro no
período anterior à Constituição de 1988 – a filiação é classificada em: a) legítima; b)
natural; c) adotiva, levando em conta a natureza das coisas e a vontade da lei90.
Atualmente no Brasil, com base na normativa constitucional
existente sobre a proibição do emprego de designações discriminatórias, pode-se
renominar tais espécies de filiação, para o fim de considerar: a) filiação matrimonial;
b) filiação extramatrimonial; c) filiação adotiva. Para fins de estabelecimento do
vínculo de parentesco entre pais e filho, as filiações matrimoniais e extramatrimonial
decorrem da natureza das coisas, no que se distinguem da filiação adotiva que, por
sua vez, é puramente legal – sob o prisma da inexistência de qualquer contribuição
biológica dos pais para o nascimento do filho91.
Assim, pode-se verificar que a filiação adotiva é codificada no
ordenamento jurídico brasileiro, porém traz em sua bagagem os vínculos da
afetividade.
A filiação, portanto, estabelece-se não apenas em face do
vínculo biológico, mas principalmente em face do vínculo socioafetivo que atende
mais ao princípio do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana e
também da paternidade responsável.
2.5 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
A posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco
civil de origem afetiva (CC 1.593).
A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e
decorre do direito à filiação.
90 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Nova Filiação, p. 498 91 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Nova Filiação, p. 498
38
A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre
com a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade
biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando
uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de
presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva92.
A filiação socioafetiva é compreendida como uma relação
jurídica de afeto com o filho de criação, como naqueles casos que mesmo sem
nenhum vínculo biológico os pais criam uma criança por mera opção, velando-lhe
todo amor, cuidado, ternura, enfim, uma família, em tese, perfeita93.
Neste sentido, explana Lobo94:
Quando um pai cria e educa uma pessoa como filho, mesmo que não biológico, ele deixa transparecer ali o estado de filho sociológico, a verdade socioafetiva. Com isso, não mais poderá impugnar essa paternidade, mesmo que não seja o pai genético. Portanto, os verdadeiros pais são aqueles que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e se dispor a dá-lo, sendo então aqueles em quem a criança busca carinho, atenção e conforto, sendo o pai para os sentidos dela o seu "apoio maior" .
Desta forma, cumpre-se ressaltar que filiação vai muito além do
cumprimento dos deveres constantes no ordenamento jurídico brasileiro. O amor, o
carinho, a atenção são caracteres que não estão explícitos na CRFB/88, porém são
premissas básicas para compor a filiação.
2.6 CONCEITO DE PODER FAMILIAR
O poder familiar, assim como o Direito das Famílias95, passou
alterações no curso da história, acompanhando a evolução da família.
De objeto de direito, o filho passou a sujeito de direito. Essa
inversão ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar em face do interesse
92 DIAS, Maria berenice. Manual de direito de família, p. 307 93 Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=274 . Acesso em 20/10/2009 94 LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiação e Direito à Origem Genética: Uma Distinção Necessária. 95 Em conformidade com a doutrinadora Maria Berenice Dias, denomina-se Direito das Famílias, pois a família não segue uma forma padronizada e sim uma infinidade de tipos de famílias.
39
social que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um
encargo imposto por lei aos pais96.
O poder familiar é sempre trazido como exemplo da noção de
poder-função ou direito-dever, poder que é exercido pelos genitores, mas que serve
ao interesse do filho97.
O poder familiar decorre de uma necessidade natural, de modo
que, constituída a família, com o surgimento dos filhos, aparece o dever de
alimentar, isto é, a obrigação de assistÍ-los, criá-los e educá-los, até que os mesmos
tornem-se adultos98.
Para Diniz, o poder familiar é o conjunto de direitos e
obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe,
tendo em vista o interesse e a proteção do filho99.
Nos ensinamentos de Rodrigues100, o pátrio poder é
representado por um conjunto de prerrogativas que são:
[…] Conferidas ao pater, na qualidade de chefe de organização familiar, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reformar a familia paterna, a fim de consolidar a familia romana, célula base da sociedade, que nela encontra o seu papel alicerce.
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever,
converteu-se em múnus concebido como encargo legalmente atribuído à alguém
em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos
pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância
da parentalidade, no interesse dos filhos101.
96 VENOSA, Silvio, direito civil: direito de família, p. 367 97 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das família, p 344 98 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 357 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil brasilerio, p. 555. 100 RODRIGUES, Silvio. Direito de família, p. 345 101 GOMES, Orlando. Direito de família, p.389.
40
O Poder Familiar possui algumas características102, quais
sejam:
1) Munus publico: o poder familiar esta revestido de função
pública, pois os pais quando exercem o poder familiar estão contribuindo com toda a
sociedade, dando educação e outros atos que contribuam para a melhoria da
sociedade;
2) Irrenunciável: os pais obrigatoriamente tem que exercer o
poder familiar, não podendo simplesmente renunciar a este dever;
3) Indelegável: não se passa o poder familiar para outrem, sem
que haja determinação judicial;
4) Imprescritível: o poder familiar, assim como todos os demais
direitos pessoais são imprescritíveis;
5) Incompatibilidade com a tutela: caso exista um tutor
nomeado, os pais não poderão exercer o poder familiar;
6) Relação de autoridade: quem manda são os pais, pois a
criança não tem o correto discernimento dos atos praticados.
2.7 VISÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR
A expressão “poder familiar” é nova. Correspondente ao antigo
pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas – direito absoluto
e ilimitado conferidos ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos103.
Sobre o aludido assunto, têm-se pois, os ensinamentos de
Rizzardo104:
Nos primórdios do direito, o poder familiar nada mais significava que o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai sobre o filho. No direito Romano, ocupava aquele a posição de chefe absoluto sobre a
102 Disponível em: http//naoentemdodireito.blogspot.com/2009/05/direito-civil-poder-familiar.html, acesso em 20/10/2009. 103 RODRIGUES, Silvio. Direito de família, p. 353. 104 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p. 600.
41
pessoa de seus filhos, com tantos poderes a ponto de ser-lhe permitido a eliminação da vida do filho. Dizia que o pater tinha o direito sobre a vida e a morte do filho.
Desta feita, os romanos eram vistos de forma grotesca e cruel,
uma vez que podiam dispor totalmente de seus filhos. Com o passar do tempo,
Justiano proibiu o direito do pai de expor os filhos, de tal forma, que extinguiu o
poder paterno, partindo do momento em que o filho fosse capaz de prover suas
necessidades105.
O CC de 1916, mais precisamente em seu art. 380,
assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe
da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade
conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar
com relação aos filhos106.
Art. 380: Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo – o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único: Divergindo os progenitores, quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o directo de recorrer ao juíz para solução da divergencia.
Com o advento da Lei nº 4.121 de 27 de agosto de 1962107,
atribui à mãe a condição de colaboradora no exercício do pátrio poder com o pai.
Logo após, com a Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, em
seu artigo 27, estabelecia que o pai e a mãe são titulares das responsabilidades
parentais, mesmo depois de não viverem mais como um casal, e da guarda ser
atribuída a apenas um deles. Tendo como base o Decreto – Lei nº 3.200 /41108 e do
artigo 381 do CC/16.
105 NEVES. Márcia Cristina Ananias, Vademecum do direito de família, p.1062. 106 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 343 107 BRASIL, Estatuto da mulher casada. Lei nº . 4.121 de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. 108 BRASIL, Decreto – Lei nº . 3.200 de 19 de abril de 1941. Dispõe sobre a organização e proteção da família.
42
Até a CRFB/88, a autoridade paterna era proeminente em
relação ao Poder Familiar, o pai tinha o exercício do poder, sendo que a mãe só
poderia exerce-lo na sua falta ou impedimento109.
Em face destas mudanças, a CRFB/88 veio afastar ainda mais
a a desigualdade entre o pai e a mãe, concedendo assim um tratamento isonômico
ao homem e à mulher, conforme estabelece art. 5º em seu inciso I:
Art 5º: [...]
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
Mais adiante, em seu art. 226 § 5º assegurou iguais os direitos
e deveres referentes à sociedade conjugal, onde outorgou a ambos os genitores o
desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns.
Art 226 [...]
§ 5º: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
A Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente,
acompanhando o amparo constitucional, também estabelece esta relação de
igualdade entre os pais, estabelecida em seu artigo 21:
Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade e condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a Legislação Civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
O ECA passou a vigorar anos após a vigência da Constituição
Federal, e que, não somente substitui o código de menores, como também foi além
dele, trouxe disposição expressa sobre o poder familiar já no princípio da igualdade
entre o homem e a mulher e também a igualdade entre os filhos110.
109 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil brasileiro: direito de família, p. 368. 110 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, p. 46
43
Sob este prisma, após várias alterações no ordenamento
jurídico brasileiro, a submissão da mulher perante o homem foi afastada,
independente e estarem maritalmente unidos.
Diante de tantas modificações ao longo dos anos, o CC/ 2002,
alterou a figura do pátrio poder em poder familiar, dispondo em seu artigo 1.631:
Art 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais, na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Desta forma, é de suma importância destacar que o CC/02
possibilitou tanto ao pai quanto à mãe serem detentores do poder familiar, enquanto
que o CC/16 possibilitava apenas o pátrio poder.
Nos dias modernos, o poder familiar não se caracteriza mais na
figura do pater, e sim na pessoa dos pais que, assim, possuem um conjunto de
direitos e deveres inerentes, para a proteção dos filhos e de seus bens, enquanto
não forem emancipados111.
2.8 EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
Conferindo ao instituto o atributo preferencial de poder, o
Código Civil reproduz, quase literalmente, as sete hipóteses de “competências” (a
redação é: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: ...) atribuídas
aos pais, a saber: a) dirigir a educação e criação; b) ter direito de companhia e
guarda; c)dar consentimento para casar; d) nomear tutor; e) representar e assistir o
filho nos atos da vida civil; f) retomar o filho contra quem o detenha; g) exigir
obediência, respeito e “serviços próprios de sua idade e condição”112.
Os atributos do pátrio poder manifestam-se de três aspectos
fundamentais: guarda, educação e correição, e todos eles sendo ao mesmo tempo
um direito e um dever113.
111 RODRIGUES, Silvio. Direito de família, p. 347 112 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil, p. 186. 113 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 395.
44
Neste sentido, a CRFB/88, em seu artigo 229, estabelece que
os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, sendo que o art.
1634, do CC, estabelece os direitos e os deveres.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Venosa114, ao abordar sobre os direitos e deveres, escreve
que:
Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso, submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 e 245 do Código Penal). Entre a responsabilidade da criação, temos que lembrar que cumpre também aos pais fornecer meios para tratamento médico que se fizerem necessário.
É de suma importância destacar que os pais tem os deveres
codificados no ordenamento jurídico brasileiro, porém há alguns deles que não
114 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 374.
45
encontram amparo legal, porém talvez sejam o mais importante: o dever de lhes dar
amor, carinho e afeto115.
Em contrapartida têm-se os direitos, tais como obediência,
respeito etc., preparando assim seu filho para uma vida em sociedade.
2.8.1 EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR SOB O INSTITUTO DA GUARDA
Como os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CRFB/88, art. 226§ 5º), a
autoridade parental cabe a ambos os pais. Tanto a titularidade como o exercício do
poder familiar se divide igualmente entre o pai e a mãe. Durante o casamento ou na
vigência da união estável, são os pais os detentores do poder familiar. O cargo é
exercido por ambos116.
Solvido o relacionamento dos pais, nada interfere no poder
familiar com relação aos filhos. Todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar
persistem mesmo quando da separação, do divórcio ou da dissolução da união
estável dos genitores, o que não modifica os direitos e deveres dos pais em relação
aos filhos117.
Desta forma, sendo o poder familiar um complexo de direitos e
de deveres, a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade.
Neste sentido, quando é solvido o relacionamento dos pais e o
filho está sob a guarda de um dos pais, resta ao outro, intacta a titularidade para
exercer o poder familiar.
Porque o interesse do filho é o princípio norteador das disposições relativas ao poder familiar, não se poderia admitir a exclusão de um dos pais da vida do filho somente pelo fato da não-convivência. O pai não-convivente, além de manter intacta a titularidade do poder familiar, conserva algumas faculdades e obrigações de significativa importância para a relação paterno-filial e, dependendo do modo como as exercer, pode manter ativa importante participação na vida do filho e íntegro o vínculo estabelecido com ele, diminuindo
115 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 348. 116 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 347. 117 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 347.
46
sensivelmente o prejuízo havido com a não-convivência 118.
A guarda pode ser vista sob as seguintes modalidades:
unilateral, compartilhada.
Institui o artigo 1.583 do CC:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança;
III - educação.
A guarda unilateral é clássica e possibilita que o exercício da
guarda fique concentrado nas mãos de uma única pessoa, qual seja, a que melhor
traduzir os interesses do menor, denominada de guardião119.
A atribuição da guarda unilateral a um dos pais implica conferir-
lhe o dever de cuidado direto do filho, colocando-o à frente do outro na obrigação de
desempenhar praticamente todas as funções e deveres inerentes ao poder familiar.
Este, se obriga a atender a todas as necessidades do filho,
tendo, na verdade, concentrado em si mesmo o encargo de exercer o poder familiar,
justamente em virtude da convivência que se estabelece com o filho.
Sob análise de Berenice Dias120:
118 Disponível em: http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/360308 . Acesso em 20/10/2009 119 Disponível em: http://jusvi.com/artigos/35324 . Acesso em 20/10/2009 120 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 361
47
A determinação sobre a qual deles será atribuído o exercício mais efetivo do poder familiar pode ser feita de dois modos: por acordo dos pais ou mediante decisão judicial. Ainda, na maioria dos casos é a mãe quem fica com a guarda dos filos. Ao pai resta o direito de visita e de vigilancia.
Na guarda compartilhada existe a responsabilização conjunta
dos dois pais pelas funções inerentes ao poder familiar (CC, art. 1.583, § 1.º), sem
prevalência ou hierarquia de um pai sobre o outro, num ambiente mais democrático
e igualitário.
Neste sentido, a guarda compartilhada pretende que os pais se
relacionem com o filho como se não vivessem separados; que o filho seja figura
presente no cotidiano de cada um, nos moldes do que ocorre com os pais que
mantém vida em comum, verdadeiro exercício compartido do poder familiar, tudo
visando o melhor interesse do filho121.
Explana Dias122:
Guarda compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária.
Desta forma, sob o instituto da guarda, tanto na unilateral
quanto na compartilhada, o poder familiar está com ambos. O que as diferencia é
que na guarda unilateral, um fica com a guarda e o outro com o dever de fiscalizar e
o dever do visitar (art. 1583 e 1584 do CC), as decisões pertencem ao que detém a
guarda. Na guarda compartilhada, ambos atuam como se estivessem na constância
do casamento (art. 1583 e 1584 do CC), as decisões pertencem a ambos.
Na falta ou impedimento de um dos pais, o outro exerce o
poder familiar com exclusividade123.
121 Disponível em: http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/360308 . Acesso em 20/10/2009 122 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 361 123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 348.
48
2.9 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
A suspensão do poder familiar se procede, mediante ato de
autoridade, após apuração devida, quando um os ambos os genitores deixam de
cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento
que possa vir em prejuízo do filho124.
Trata-se da retirada temporária dos poderes dos pais sobre a
pessoa e os bens dos filhos.
Sua finalidade constitui sanção aplicada aos pais pelos juiz,
não apenas com o intuito punitivo, mas principalmente para proteger o menor, e é
imposta no caso de infrações menos graves.
Resta-se amparada legalmente, conforme artigo 1.637 do CC:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Importante trazer o entendimento de Diniz125:
Suspensão do poder familiar visa a preservar os interesses dos filhos, privando o genitor, temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos filhos ou alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez desaparecida a causa que originou tal suspensão.
As razões que motivam a suspensão do poder familiar,
segundo Carvalho126:
Em princípio partem de uma realidade: os pais, por seu comportamento, prejudicam os filhos, tanto nos interesses pessoais
124 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 352. 125 DINIZ, Maria helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 557. 126 CARVALHO, João Andrades . Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder, p.204.
49
como nos materiais, com o que não pode compactuar com o Estado. Usam mal de sua função, embora a autoridade que exercem, desleixando ou omitindo-se nos cuidados aos filhos, na sua educação e formação; não lhes dando a necessária assistência; procedendo inconvenientemente, arruinando seus bens e olvidando-se na gerência de suas economias.
Neste sentido, cabe explanar sobre algumas das hipóteses127
de suspensão do poder familiar:
1) Abuso de poder dos pais (excedendo os limites da moral e
dos bons costumes);
2) Falta aos deveres paternos, seja alimentação, educação,
etc.
3) Dilapidação dos bens do filho, este fato se dá basicamente
em relação aos bens móveis, que de certo modo são mais fáceis de se dispor, pois
com relação aos bens imóveis é necessário de autorização judicial para uma
eventual disposição;
4) Sentença penal condenatória irrecorrível (pelo fato do pai
estar preso e impossibilitando assim de exercer o poder familiar);
5) Maus exemplos, crueldade, ou outros atos que
comprometam a saúde, segurança e a moralidade do filho.
Há de se destacar que esta modalidade representa menor
gravidade em relação à destituição, tendo em vista que esta é temporária, ao
contrário da destituição que é definitiva.
2.10 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
A extinção é a interrupção definitiva do poder familiar.
127 Disponível em: http//naoentemdodireito.blogspot.com/2009/05/direito-civil-poder-familiar.html, acesso em 20/10/2009.
50
São hipóteses exclusivas: a) morte dos pais ou do filho; b)
emancipação do filho; c) maioridade do filho; d) adoção do filho, por terceiros; e)
perda em virtude de decisão judicial.
O CC prescreve em seu artigo 1.635 as formas pelas quais de
extingue o poder familiar:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
No primeiro inciso do referido artigo, Carvalho128 esclarece que
o falecimento de um dos progenitores somente faz cessar o encargo quanto ao que
falecer, perdurando com o outro. Unicamente com a morte dos dois pais, ou do filho,
dá-se a extinção, impondo-se, então, que se nomeie tutor ou curador.
Já no segundo inciso, têm – se a extinção por emancipação,
que, conforme Diniz129, é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal nos
casos do CC, equiparando –se a pessoa maior, deixa, então, de submeter-se ao
poder familiar.
No caso do terceiro inciso, estabelece a extinção pela
maioridade, qual seja, a maneira normal de extinção do poder familiar. Diniz130 traz
em seus ensinamentos:
Há a extinção pela maioridade quando conferindo-lhe a plenitude dos direitos civis, fazendo cessar a dependência paterna, uma vez que há presunção legal de que o indivíduo atingindo 18 anos, não mais necessita de proteção.
128 CARVALHO, João Andrades . Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder, p.204. 129 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 554. 130 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 554.
51
Estabelece o quarto inciso, a extinção do poder familiar pela
adoção, que extingue o poder familiar do pai ou mãe carnal, transferindo-o ao
adotante; se falecer o pai adotivo, não se restaura o poder familiar do pai ou da mãe
natural, nomeando-se tutor ao menor131.
Por último, no quinto inciso, trata-se de extinção por um dos
atos graves descritos no art. 1638 do CC, que se mostram incompatíveis com o
poder familiar, do qual veremos a seguir.
2.11 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Destituição do Poder Familiar, sob a análise de DINIZ132, é uma
sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao pai ou mãe
que pratica qualquer um dos atos que a justificam, sendo, em regra, permanente,
embora o seu exercício possa restabelecer-se, se provada a regeneração do genitor
ou se desaparecida a causa que a determinou, por ser medida imperativa abrange
toda a prole e não somente um ou alguns filhos.
Neste sentido, estabelece o artigo 1.638 do CC:
Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
É de suma importância destacar que a destituição do poder
familiar é permanente, para que se possa reaver o poder familiar com relação aos
filhos é necessário a proposição de uma ação específica para que se possa
comprovar que o ato que causou a perda do poder familiar foi sanado e não mais irá
ocorrer. Ao contrário do que ocorre com a suspensão, caso ocorra algum ato lesivo
131 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 554. 132 DINIZ, Maria helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 557.
52
ao menor o juiz deve obrigatoriamente aplicar a perda do poder familiar aos pais e
abrange toda a prole, ainda que o ato tenha sido com relação a apenas um dos
filhos133.
Caso seja destituído o poder de ambos os pais ou caso a
criança não tenha outro parente senão aquele cujo poder foi extinto, poderá ser
indicado um tutor ou curador ao mesmo, para que assuma tal função, ou poderá ser
atribuído tal poder aos pais adotivos, se for o caso.
Neste sentido, estabelece o artigo 1.728 em seu inciso II do
CC:
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.
A palavra tutela tem origem no Latim, do verbo "tuere" que
significa proteger, vigiar, defender alguém.
A tutela tem caráter permanente, e, vem a ser o conjunto de
direitos e obrigações delegadas por uma previsão legal, a um terceiro de fora do
poder familiar, cujo têm o encargo de proteger e administrar os bens do menor em
questão.
Na visão de Silvio Rodrigues134:
Tutela é o instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face de pessoas cujo pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder familiar.
A cessação da tutela em relação entre o protegido ocorre com
a morte, maioridade, emancipação, restituição do poder pátrio e serviço militar.
A curatela tem caráter temporário, e, vem a ser o encargo
público que alguém por força legal tem defender e administrar os bens de maiores,
que se encontram com deficiência nas condições de fazer por si sós.
133 Disponível em: http//naoentemdodireito.blogspot.com/2009/05/direito-civil-poder-familiar.html, acesso em 20/10/2009. 134 Rodrigues, Silvio. Direito de Família, p. 18
53
A respeito de curatela Orlando Gomes135 define:
“Tem duplo alcance: Ora é deferida para reger a pessoa e os bens de quem sendo maior, está impossibilitado, por determinada causa de incapacidade de fazer por si mesmo, ora para regência de interesse que não podem ser cuidados pela própria pessoa, ainda que esteja no gozo de sua capacidade.
Estabelece o artigo 1.767 do CC:
Art. 1.767: Estão sujeitos a curatela:
I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para atos da vida civil;
II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V – os pródigos.
Neste sentido, a curatela é o encargo deferido por lei a alguém
para reger e administrar os bens de outrem, que não pode fazê-lo por si mesmo.
135 GOMES, Orlando. Direito de Família, p. 12
CAPÍTULO 3
A NOVA LEI DE ADOÇÃO
3.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Acompanhando a evolução da sociedade, a Lei 12.010/09
entrou em vigor em 03 de agosto de 2009, e tem como principais objetivos de
acelerar os processos e impedir que crianças e adolescentes permaneçam mais de
2 (dois) anos em abrigos públicos, bem como assegurar o direito de crianças e
adolescentes à convivência familiar e comunitária, admitindo-se a adoção apenas
quando não for possível manter o menor junto à família natural ou extensa, esta
formada por parentes próximos, como avós ou tios.
Nesta fase introdutória, se faz relevante que sejam analisados
alguns pontos essenciais, tais como conceito, visão histórica, tipos de adoção e as
principais mudanças com a nova lei: 12.010/09.
3.2 CONCEITO DE ADOÇÃO
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observado
os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua
família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha136.
A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha
reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de
paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para
todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os
pais de sangue137.
136 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito de família, p. 533. 137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito de família, p. 507.
55
Dias138 assim estabelece:
A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo fictício de paternidade – maternidade- filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica. A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade.
Dada grande evolução verificada nas últimas décadas sobre o
assunto, concebe-se atualmente a definição mais no sentido natural, isto é, dirigido à
conseguir um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de circunstâncias
várias, como a orfandade, a extrema pobreza, o desinteresse dos pais sangüíneos,
e toda a sorte de desajustes sociais que desencadeiam o desmantelamento da
família139.
Trata-se de uma modalidade de filiação gerando vínculo de
parentesco por opção. A adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se
não em fator biológico, mas em uma filiação construída no amor, na afetividade.
Deve ser destacada no atual conceito de adoção, a
observância do princípio do melhor interesse da criança, uma vez que o artigo 1.625
do Código Civil proclama que “somente será admitida a adoção que constituir efetivo
benefício ao adotado”140.
Desta forma, deve-se assim, oferecer ao adotado uma gama
de benefícios dignos aos interesses de uma criança, entre eles, o amor, carinho,
respeito, educação, bem como um ambiente familiar favorável.
Esta é, realmente, a finalidade da moderna adoção. Oferecer
um ambiente familiar favorável ao desenvolvimento de uma criança, que, por algum
motivo, ficou privada de sua família biológica. A adoção, como hoje é entendida, não
consiste em “ter pena” de uma criança, ou resolver a situação de casais em conflito,
ou remédio para a esterilidade, ou, ainda, conforto para a solidão141.
138 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das família, p. 385 139 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p.533 140 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.389 141 GRANATO,
56
A adoção cria relações jurídicas idênticas as de uma filiação
por consangüinidade, criando um vínculo familiar.
Expõe Sznick142:
Pode-se definir a adoção como um ato jurídico pelo qual o vínculo familiar é criado, em virtude do próprio ato, pelo legislador. Em uma conceituação simples e clara, a adoção é um simples ato jurídico (contrato, instituição) que tem por finalidade criar entre duas pessoas relações jurídicas idênticas às que resultam de uma filiação de sangue.
3.3 VISÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO
O instituto da adoção foi criado com o intuito de permitir que
aos casais que não pudessem gerar seus próprios filhos, a oportunidade de construir
uma família.
Expõe Rizzardo143:
Encontra a adoção sua origem mais remota em épocas anteriores ao direito romano, com a finalidade de perpetuar o culto dos antepassados. Assim era entre os egípcios e os hebreus. O Código de Hamurabi fazia referencia aos institutos. No direito grego onde preponderava o caráter de perpetuação do culto doméstico, ou da família, tinha-se como extrema desgraça a extinção da família. Foi em Roma, no entanto, onde mais se desenvolveu o instituto, com a finalidade primeira de proporcionar prole civil à aqueles que não tinham filhos consangüíneos. Mais tarde, com Justiniano, foi simplificada a adoção. O pai natural e o adotante compareciam com o filho na presença do magistrado e expressavam a disposição de o primeiro entregar o filho e o segundo de adota-lo. Lavrava-se um termo de adoção, que passava a ser o documento comprobatório da nova filiação.
No direito Romano, a adoção encontrou a sistemática, mas
durante a Idade Média foi ignorada, obtendo novamente reconhecimento na França,
através do Código de Napoleão de 1804.
142 SZNICK, Valdir. Adoção, p. 182 143 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p.533
57
Há noticia, nos Códigos de Hamurabi e de Manu, da utilização
da adoção entre os povos orientais. Na Grécia, ela chegou a desempenhar relevante
função social e política. Todavia, foi no direito romano, em que encontrou disciplina
e ordenamento sistemático, que ela se expandiu de maneira notória. Na Idade
Média, caiu em desuso, sendo ignorada pelo direito canônico, tendo em vista que a
família cristã repousa no sacramento do matrimônio. Foi retirada do esquecimento
pelo Código de Napoleão de 1804, tendo se irradiado para quase todas as
legislações modernas144.
Para que os mortos pudessem encontrar a tranqüilidade após a
morte, acreditava que os mesmos dependiam de ritos fúnebres, atos estes que
deveriam ser praticado por seus descendentes.
Leciona Granato145:
Nos tempos antigos, a adoção tinha significado diferente do atual. Havia também a crença de que os mortos dependiam dos ritos fúnebres que seus descendentes deveriam praticar, para terem tranquilidade na vida após a morte. A religião só podia propagar-se pela geração. O pai transmitia a vida ao filho, e ao mesmo tempo, sua crença, o seu culto, o direito de manter o lar, de oferecer o repasto fúnebre, de pronunciar as fórmulas da oração. Dessa forma, o homem que não tinha filhos encontrava na adoção a solução para que a familia não se extinguisse.
O instituto foi conhecido entre os gregos onde a palavra
“adotar” era “epi ta iera agein”, rompendo o adotado de todos os laços da família
anterior, a ponto de sequer poder prestar funerais ao seu pai natural. Em Roma foi
onde – em todos os tempos até o presente, inclusive – o instituto não só teve sua
amplitude, como o seu uso mais difundido. A grande evolução do instituto em roma
adveio da necessidade da perpetuação do culto doméstico – fato já notado pelos
gregos – dos deuses familiares e do lar (que tinham a denominação de Lares). A
adoção é um ato pelo qual um pater famílias recebe sobre o seu pátrio poder uma
pessoa (adotada) que pertence a outra família146.
144 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.330 145 GRANATO, p. 31 146 SZNICK, Valdir. Adoção, p. 27
58
Para Rodrigues147:
No Direito Romano guarda a adoção essa principal característica, ou seja, a de proporcionar a prole civil àqueles que não a têm consanguínea. E busca-se, através dela, imitar a naturaza.
Com a introdução do Código Civil de 1916, nos termos dos
artigos 368 a 378 do estatuto legal, somente poderiam adotar os maiores de
cinqüenta anos, e ao menos dezoito anos mais velhos que o adotado, que não
possuísse prole legítima ou legitimada148.
A Lei nº 3.133 de 8 de maio de 1957 veio mudar os requisitos
indispensáveis para que a adoção fosse possível: diminuiu a idade mínima para
trinta anos, e a diferença de idade entre adotado e adotante para dezesseis anos.
Pode-se, através da citada Lei, notar uma pequena evolução
no que se refere ao caráter da adoção, uma vez que menos entraves são impostos a
quem queira adotar.
Em 1979, veio a lume, no ordenamento jurídico brasileiro, o
Código de Menores, como ficou sendo conhecida a Lei nº 6.697 de 10 de outubro
daquele ano. Com ele, pôde-se observar um significativo avanço na proteção à
criança e adolescente e, por conseqüência, no tratamento dado pela legislação
pátria à adoção149.
Novo estatuto legal veio modificar o instituto da adoção em 13
de julho de 1990, com a Lei nº 8.069, que instituiu o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA). O ECA vem confirmar o que o Código de Menores já fazia, ou
seja, proteger, acima de tudo, o interesse da criança e do adolescente.
As principais modificações consistiam na idade máxima do
adotando, que passou de sete para dezoito anos à época do pedido, salvo se, antes
de completar tal idade, já estivesse em companhia do(s) adotante(s), e a idade
147 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família, p. 316 148 Disponível em http://www.franca.unesp.br/a evoluçãohistoricadoinstituto.pdf 149 Disponível em http://www.franca.unesp.br/a evoluçãohistoricadoinstituto.pdf
59
mínima dos adotantes passou de trinta para vinte e um anos, independentemente da
diferença de idade em relação ao adotando ou de seu estado civil.
Em 03 de agosto de 2009, foi novamente reformulada pela Lei
12.010/09, trazendo inúmeras modificações as quais será analisada a seguir.
3.4 TIPOS DE ADOÇÃO
Os tipos de adoção são determinados por alguns aspectos.
Para o presente trabalho científico serão abordados: a adoção unilateral,
internacional e “a brasileira”, os quais serão analisados à seguir.
3.4.1 UNILATERAL
A adoção unilateral, sob o entendimento de DIAS150, dar-se-á
quando um ou ambos possuem filhos das uniões anteriores, há a possibilidade de o
novo parceiro adotá-los. Por isso, adite a lei que o cônjuge ou companheiro adote a
prole do outro, o que não interfere no vínculo de filiação com relação ao pai mãe
biológica (CC 1.626 § único).
Sob este prisma, destaca-se que se uma mulher tem um filho,
seu cônjuge ou companheiro pode adotá-lo.
O infante permanecerá registrado em nome da mãe biológica e
será procedido ao registro do adotante (cônjuge ou companheiro da genitora) como
pai. O poder familiar neste caso, será exercido por ambos151.
Trata-se de forma especial de adoção, que tem caráter híbrido,
pois permite a substituição de somente um dos genitores e respectiva ascendência.
Há três possibilidades para a ocorrência da adoção unilateral: a) quando o filho for
reconhecido por apenas um dos pais, a ele compete autorizar a adoção pelo seu
parceiro; b) reconhecido por ambos os genitores, concordando um deles com a
150 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 390. 151 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 391.
60
adoção, decai ele do poder familiar; c) em face do falecimento do pai biológico, pode
o órfão ser adotado pelo cônjuge ou parceiro do genitor sobrevivente152.
3.4.2 INTERNACIONAL
Há quem considere a adoção internacional de grande valia
para amenizar os aflitivos problemas sociais. Outros, no entanto, temem que se
transforme em tráfico de crianças ou, pior, que objetive a venda de órgãos do
adotado153.
Trata-se de adoção admitida constitucionalmente, sendo
delegado à lei o estabelecimento de casos e das condições de sua efetivação por
estrangeiros.
Estabelece o artigo 227, § 5º da CRFB/88:
Art 227. [...]
§ 5º: A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma de lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
Nesta espécie de adoção faz-se necessário o cumprimento do
estágio de convivência, entre o adotante e o adotado.
Antes da atual Lei de Adoção, este estágio deveria ser
cumprido em território nacional e com duração mínima de quinze dias, para crianças
de até dois anos, e de, no mínimo, trinta dias, nos demais casos.
Com o advento da promulgação da Lei 12.010/09, o estágio de
convivência continua devendo ser cumprido em território nacional, porém é de trinta
dias para qualquer dos casos, exceto no caso de pessoas que já tem a guarda
tempo suficiente para se avaliar o vínculo afetivo.
O estrangeiro poderá adotar no Brasil de puder comprovar sua
intenção de permanecer no mesmo cumprindo assim o prazo do estágio de
convivência. 152 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 391. 153 DIAS, Maria berenice. Manual de direito das famílias, p. 393.
61
Como no Brasil prevalece a Lei do domicílio (LICC, art. 7º),
qualquer estrangeiro aqui radicado e residente poderá adotar, mesmo que a lei de
seu país de origem ignore o instituto da adoção, seguindo o mesmo procedimento
exigido para um adotante brasileiro, dispensando a apresentação dos documentos
arrolados no art. 51 do ECA, desde comprovada sua intenção de permanecer no
Brasil154.
3.4.3 ADOÇÃO “A BRASILEIRA”
É possível afirmar que o grande marco legislativo, sem dúvida,
foi a previsão inserta na Constituição Federal de 1988, no artigo 226, §6º, que pôs
fim a absurda diferenciação que havia até então, não apenas de qualificação, mas
quanto aos direitos que poderiam ser reconhecidos em favor dos filhos tidos como
naturais, em desfavor daqueles cuja concepção fosse feita fora do casamento.
No mesmo sentido, o novo Código Civil de 2002 também previu
expressamente a regra acima defendida pela Carta Maior, no artigo 1596 que
prescreve:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
O Código Penal, por sua vez, incrimina o fato de quem registra
como seu o filho de outrem, apenando com reclusão de dois a seis anos. Trata-se
de crime contra o estado de filiação, cuja conduta que aqui nos interessa é a de
inscrever no registro civil como sendo seu filho o de outra pessoa, fato anteriormente
punido como crime de falsidade ideológica. É a chamada adoção à brasileira:
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Como se vê, as normas em vigor punem com severidade os
responsáveis por uma "adoção à brasileira". As sanções de ordem civil, por exemplo,
vão desde a anulação do assento de nascimento maculado pelo vício acima
mencionado, até a possível retirada do adotado do convívio do casal responsável 154 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 516
62
pelo ato. Por outro lado, vale mencionar o entendimento de Maria Berenice Dias
sobre o assunto. Trata-se de uma visão social sobre a matéria que visualiza o lado
prático e humano de alguns institutos do direito de família. Serve de reflexão sobre a
verdadeira função social da prestação jurisdicional e do valor que os operadores do
direito podem ter na sociedade155.
"Filiação socioafetiva, adoção à brasileira, posse do estado de filho são novos institutos construídos pela sensibilidade da Justiça, que tem origem no elo afetivo e levam ao reconhecimento do vínculo jurídico da filiação. É de tal ordem a relevância que se empresta ao afeto que se pode dizer agora que a filiação se define não pela verdade biológica, nem a verdade legal ou a verdade jurídica, mas pela verdade do coração (...) Há filiação onde houver um vínculo de afetividade. Aliás, essa palavra está referida uma única vez no Código Civil, exatamente quando fala da proteção à pessoa dos filhos, ao dizer que a guarda deve ser deferida levando em conta a relação de afinidade e afetividade (1.584, parágrafo único). Quando se trilha o caminho que busca enlaçar no próprio conceito de família o afeto, desprezá-lo totalmente afronta não só a norma constitucional que consagra o princípio da proteção integral, mas também o princípio maior que serve de fundamento ao Estado Democrático de Direito: o respeito à dignidade de crianças e adolescentes 156.
Neste sentido, entende a doutrinadora, que a “adoção a
brasileira” torna-se irrevogável quando estabelecido o estado de filho afetivo, pois,
nesse caso, nasce a filiação socioafetiva, conforme constitucionalmente assegurado
nos artigos 226 e 227 e seus parágrafos da Constituição Federal do Brasil de
1988157.
3.5 ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DA NOVA LEI DE ADOÇÃO
Acompanhando as evoluções no ramo do Direito Das Famílias,
bem como os anseios da sociedade, os legisladores verificam a necessidade de
155 Disponível em: http://www.mariaberenicedias.com.br , Adoção e a espera do amor. Acesso em 20/10/2009. 156 Disponível em: http://www.mariaberenicedias.com.br , Adoção e a espera do amor. Acesso em 20/10/2009. 157 Disponível em: http://www.mariaberenicedias.com.br , Adoção e a espera do amor. Acesso em 20/10/2009.
63
atualizar a Lei no que se refere ao instituto da Adoção bem como acelerar e
desburocratizar o processo de adoção.
O intuito do legislador não foi revogar ou substituir as
disposições da Lei nº 8.069/90, mas sim a elas incorporar mecanismos capazes de
assegurar sua efetiva implementação, estabelecendo regras destinadas, antes e
acima de tudo, a fortalecer e preservar a integridade da família de origem.
Com o advento da promulgação da Lei 12.010/09 de 03 de
agosto de 2009, houve significavas mudanças acerca do instituto, as quais mais
brevemente serão analisadas.
Considerada uma das mais importantes inovações bem como
acompanhando as evoluções legislativas, foi a substituição da expressão “pátrio
poder” por “poder familiar”, que, se considera mais condizente com a realidade e por
restar amparada pelo Código Civil.
Conforme análise da Lei 12.010/09, foram inseridos alguns
"princípios" que devem orientar a intervenção estatal, na aplicação das medidas de
proteção a crianças e adolescentes e de suas famílias, tais como: programas de
auxílio à família, acolhimento familiar e institucional, colocação em família substituta,
etc.
As novas regras foram naturalmente incorporadas ao texto da
Lei nº 8.069/90 sem alterar sua essência, realçando e deixando mais claros, acima
de tudo, os deveres dos órgãos e autoridades públicas encarregadas de assegurar o
efetivo exercício do direito à convivência familiar para todas as crianças e
adolescentes, inclusive no âmbito do Poder Judiciário, que passa a ter a obrigação
de reavaliar periodicamente (no máximo, a cada seis meses) a situação de cada
criança ou adolescente no abrigo158.
Os abrigos são devem enviar um relatório semestral para a
autoridade judicial informando as condições de adoção ou de retorno à família dos
menores que estão sob a sua tutela.
158 Disponível em: http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/arquivos/17_2084142482182009 . Acesso em 01/11/2009.
64
Outro avanço, é o prazo máximo para abrigamento, onde
restou-se fixado o prazo de 2 anos como prazo máximo para a definição de retorno à
família biológica ou encaminhamento à adoção. Esgotado o prazo máximo, o
magistrado terá que optar pela volta da criança aos pais biológicos ou colocação em
nova família.
Neste sentido, há a criação de cadastros nacionais e estaduais
de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas e casais
habilitados à adoção. Também haverá um cadastro de pessoas ou casais residentes
fora do país interessados em adotar, que, no entanto, só serão consultados caso
não haja brasileiros habilitados no cadastro interno.
Contempla, ainda, expressa previsão da necessidade de
cautelas adicionais quanto à destituição do poder familiar 159.
Quanto às cautelas adicionais relativas à destituição do "Poder
Familiar", louvável a introdução de prazo máximo para a conclusão do processo (120
dias) e a oitiva da criança ou adolescente respeitando-se seu estágio de
desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida160.
Acompanhando esta evolução, a lei também prevê uma
preparação prévia dos futuros pais e o acompanhamento familiar pós acolhimento
da criança ou adolescente.
Outra inovação é a determinação de que o menor seja ouvido
pela Justiça após ser entregue aos cuidados de família substituta. Agora como
sendo ato obrigatório.
Seguindo a evolução, entre as inúmeras sugestões está a
definição do conceito de família ampla, com o empenho na permanência dos
menores na família original e, em caso de impossibilidade, com parentes próximos
como avós, tios e primos.
159 Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=526 . Acesso em 20/10/2009. 160 Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=526 . Acesso em 20/10/2009.
65
Neste sentido, o quadro abaixo161 explicita as principais
mudanças após a promulgação da Lei 12.010/09, comparadas ao ECA:
DIREITOS DA CRIANÇA
ANTES DA LEI 12.010/09 LEI EM VIGOR: 12.010/09
Antes, a lei só mencionava o apoio à gestante. Nada mencionava quanto a assistência se a gestante tivesse o interesse de colocar seu filho para adoção.
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada
aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.
§ 2º A parturiente será atendida
preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público
propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem
Art. 13. Os casos de suspeita ou
confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.
1) GESTANTES: A nova lei estabelece que o poder público deve dar assistência mesmo a gestante ou mães que queiram entregar seus filhos para adoção.A mãe que tem interesse em colocar seu filho para adoção deve ser encaminhada para o juizado da infância sob pena de multa aos médicos e enfermeiros. Art. 8º...
§ 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.” Art.13 ... Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude.”
161 Quadro realizado pela acadêmica Tatiane Cristina Felício, com informações estabelecidas nos sites: http://www.g1.globo.com/noticias/politica /novaleideadocao, bem como: http://www.justitia.com.br/artigos/325ydb.pdf .
66
Antes o juiz só justificava e fundamentava a entrada e a saída da criança do abrigo.
2) ABRIGOS: Antes o juiz só justificava e fundamentava a entrada e a saída da criança do abrigo. A nova lei determina que os juízes analisem a permanência da criança em abrigos à cada seis meses, sendo que o prazo máximo de estadia no abrigo não pode ser maior que dois anos. No entanto, a lei não explica o que acontece com a criança que ficar mais que esse tempo em abrigo. Art. 19. Toda criança ou adolescente
tem direito a ser criado e educado no
seio da sua família e,
excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente livre
da presença de pessoas dependentes
de substâncias entorpecentes.
§ 1o Toda criança ou adolescente que
estiver inserido em programa de
acolhimento familiar ou institucional terá
sua situação reavaliada, no máximo, a
cada 6 (seis) meses, devendo a
autoridade judiciária competente, com
base em relatório elaborado por equipe
interprofissional ou multidisciplinar,
decidir de forma fundamentada pela
possibilidade de reintegração familiar ou
colocação em família substituta, em
quaisquer das modalidades previstas no
art. 28 desta Lei.
67
Antes, o procedimento era adotado por alguns juízes, mas não era codificado.
3) FAMÍLIA EXTENSA: A nova lei regulamenta o que já vinha sendo colocado em prática por muitos juízes, que é a preferência da família extensa, (tios, primos, cunhados) para adoção. Art. 25 - Entende-se por família natural
a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por
família extensa ou ampliada aquela
que se estende para além da unidade
pais e filhos ou da unidade do casal,
formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade
Antes, o procedimento era adotado por alguns juízes, mas não era codificado.
4) ADOÇÃO DE IRMÃOS: As novas regras tornam clara a necessidade de manter irmãos unidos sob responsabilidade da mesma família, prática que já era usual por muitos juízes. Art. 28. A colocação em família
substituta far-se-á mediante guarda,
tutela ou adoção, independentemente
da situação jurídica da criança ou
adolescente, nos termos desta Lei.
§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta,
ressalvada a comprovada existência de
68
risco de abuso ou outra situação que
justifique plenamente a
excepcionalidade de solução diversa,
procurando-se, em qualquer caso, evitar
o rompimento definitivo dos vínculos
fraternais.
Antes, a lei mencionava que sempre que possível a criança ou adolescente deveria ser previamente ouvida. Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
5) MAIORES DE 12 ANOS: As crianças maiores de 12 anos serão obrigatoriamente ouvidas em audiência pelo juiz no processo de adoção. Art: 28 ... § 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.
DEVERES DOS PAIS
Antes, podiam adotar pessoas com mais de 21 anos, independente do estado civil. Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. § 2º A adoção por ambos os cônjuges
1) PERFIL DOS PAIS: A lei deixa claro que podem adotar pessoas com mais de 18 anos, de qualquer estado civil. Se a adoção for por casais, estes devem ter união civil ou união estável, o que, segundo especialistas, exclui os homossexuais. No entanto, a justiça, se provocada, pode conceder guarda a casais homossexuais. Os
69
ou concubinos poderá ser formalizada,
desde que um deles tenha completado
vinte e um anos de idade, comprovada
a estabilidade da família.
divorciados ou ex companheiros também podem adotar, desde que haja “afinidade” das duas partes com a criança a ser adotada. Art. 42. Podem adotar os maiores de 18
(dezoito) anos, independentemente do
estado civil.
§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável,
comprovada a estabilidade da família.
Antes, o estágio de convivência era de 15 dias para crianças até dois anos e de no mínimo 30 dias para os demais casos.
2) ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA: É obrigatório o estágio de convivência de 30 dias, exceto no caso de pessoas que já tem a guarda tempo suficiente para se avaliar o vínculo afetivo. No caso de estrangeiros, o estágio deve ocorrer no Brasil.
Antes, o procedimento era adotado por alguns juízes, mas não havia regra.
3) PREPARAÇÃO PARA ADOÇÃO: Agora, os candidatos aos pais passarão obrigatoriamente por preparação “psicossocial e jurídica”. Antes, o procedimento era adotado por alguns juízes, mas não havia regra. Art. 28 ....
§ 5o A colocação da criança ou
adolescente em família substituta será
precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe
interprofissional a serviço da Justiça da
70
Infância e da Juventude,
preferencialmente com o apoio dos
técnicos responsáveis pela execução da
política municipal de garantia do direito
à convivência familiar.
PROCESSO DE ADOÇÃO
O registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e de pessoas interessadas era mantida em cada comarca ou foro regional.
1) CADASTRO NACIONAL: O atual cadastro de pais adotivos será diferente para residentes no país e para estrangeiros. Todos que pretendem adotar devem fazer parte do cadastro. Cria ainda um cadastro de crianças e adolescentes aptas para adoção.
Antes, o procedimento era adotado por alguns juízes, mas não havia regra. Art. 51 Cuidando-se de pedido de
adoção formulado por estrangeiro
residente ou domiciliado fora do País,
observar-se-á o disposto no art. 31.
Art. 31. A colocação em família
substituta estrangeira constitui medida
excepcional, somente admissível na
modalidade de adoção.
2) PRIORIDADE DE ADOÇÃO: A nova lei diz que a prioridade é manter a criança em sua família de origem e, quando não for possível, tentar mantê-la na família extensa, com parentes próximos. Casais residentes no Brasil tem prioridade sobre estrangeiros. Art. 19. Toda criança ou adolescente
tem direito a ser criado e educado no
seio da sua família e,
excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente livre
da presença de pessoas dependentes
de substâncias entorpecentes.
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§ 3o A manutenção ou reintegração de
criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em
que será esta incluída em programas de
orientação e auxílio, nos termos do
parágrafo único do art. 23, dos incisos I
e IV do caput do art. 101 e dos incisos I
a IV do caput do art. 129 desta Lei.”
Art. 51. Considera-se adoção
internacional aquela na qual a pessoa
ou casal postulante é residente ou
domiciliado fora do Brasil, conforme
previsto no Artigo 2 da Convenção de
Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à
Proteção das Crianças e à Cooperação
em Matéria de Adoção Internacional,
aprovada pelo Decreto Legislativo no 1,
de 14 de janeiro de 1999, e promulgada
pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho
de 1999.
§ 2o Os brasileiros residentes no
exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou
adolescente brasileiro.
O tempo de habilitação de estrangeiros era de 2 anos.
3) ADOÇÃO INTERNACIONAL: A nova lei reduz o tempo de habilitação de estrangeiros, de 2 anos para 1. Ou seja, após serem considerados aptos pela justiça de seu país e do Brasil, os estrangeiros só tem um ano para efetivar a adoção. Vale também para
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brasileiros residentes no exterior.
4) ADOÇÃO DIRETA: Somente em casos excepcionais, os candidatos a pais não terão que passar pelo cadastro nacional de adoção: quando for pedida por parente com a qual a criança tenha afinidade ou quando o pedido for de família que já detém tutela.
Neste sentido, há de se frisar, que inúmeras foram as
mudanças no que tange o instituto da adoção, após a promulgação da lei 12.010/09,
sendo abordado no presente trabalho científico, apenas algumas de suas alterações,
visto que o mesmo não tem a pretensão de esgotar o tema abordado.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho científico teve como objetivo demonstrar
as relevantes mudanças acerca do instituto da adoção, após ser promulgada a Lei
12.010/09.
Teve como objetivos específicos, verificar os tipos de família
amparados pela CRFB/88; estudar o instituto da filiação e do poder familiar; analisar
a adoção sob o aspecto da nova lei 12.010/09.
Para tanto, teve seu desenvolvimento em três capítulos:
No primeiro capítulo se fez necessário uma abordagem concisa
acerca do instituto do Direito de Família.
No segundo capítulo abordou-se filiação e poder familiar, como
um reflexo das transformações que os institutos percorreram ao longo das décadas.
O objetivo do terceiro capítulo foi o de demonstrar a
importância das alterações trazidas após a promulgação da Lei 12.010/09,
denominada Nova Lei de Adoção.
Com relação a primeira hipótese, que se referiu quanto às três
espécies de família, atualmente amparadas pela CRFB/88 quais sejam
monoparental, matrimonial e família na união estável, esta se restou confirmada.
Pode ser constatado através do artigo 226 e seus parágrafos.
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Já na segunda hipótese, ao que estabelece o vínculo da
filiação como gerador de do poder familiar, decorrendo destes direitos e deveres
entre ascendentes e descendentes, também restou confirmada. A doutrina
estabelece que filiação compreende todas as relações que têm os sujeitos como
pais com relação aos filhos, bem como abrange o pátrio poder como direitos
protetivos e assistência em geral, legalmente amparado pelo Código Civil Brasileiro.
Igualmente confirmada na terceira hipótese, ao que trata do
instituto da adoção como forma de filiação civil, uma vez que a adoção visa a imitar
a filiação natural, ou seja, aquele oriundo de sangue, genético ou biológico, razão
pela qual, também é conhecida como filiação civil.
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