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CONTEÚDO DO PONTO 01 1

B

DIREITO ADMINISTRATIVO

Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

B. Direito Administrativo

1. Administração Pública como Função do Estado

Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

ESTADO – ente personalidade como pessoa jurídica de direito público - é a nação politicamente organizada -, que é detentora de SOBERANIA. O Estado NÃO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurídica de direito público, não perde a personalidade PÚBLICA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.

Elementos do Estado:

- POVO (elemento subjetivo);

- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e

- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

Poderes do Estado – não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas do Estado, destinados à execução de funções, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO, são os elementos orgânicos ou estruturais do Estado. A tripartição de Montesquieu é adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e

1 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).

Funções do Estado (típica e atípica) – são decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há um rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.

FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judiciário julgar.

FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; PR edita medida provisória; judiciário fazer licitação.

Características das funções típicas:

Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnis. É a única função que inova o ordenamento jurídico.

Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva.

Função Executiva ou Administrativa – O Poder executivo realiza a função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta. É uma função direta. Não inova o ordenamento jurídico, pois, não revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA

PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, é a imutabilidade dentro da administração, ou seja, dentro de um processo administrativo não há possibilidade de revisão dentro da própria administração, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judiciário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhes faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário.

Função de Governo – (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) é uma função estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz. Note-se que há divergência sobre essa classificação.

GOVERNO – é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia.

No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal.

ADMINISTRAÇÃO – está relacionada à estrutura para exercício da função pública, trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia é conflitante na doutrina)

ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Começa com letra maiúscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Começa com letra minúscula. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas, que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado,

por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:

● a prestação de serviços públicos;

● o exercício do poder de polícia;

● a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.

● a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado:

I. auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos;

II. financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em larga escala de materiais aplicáveis na edificação de residências populares, concorrendo para seu barateamento;

III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmentebenéficas ao progresso material do país;

IV. desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes

Vale registrar a lúcida lição do Prof. Hely Lopes Meirelles sobre a diferença entre Governo e Administração:

“Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...).

“Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.

A expressão "administração pública", em nosso direito, é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também,

a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo).

Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos.

A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional.

3º SETOR

A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

“[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos” (CARVALHO F.).

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:

24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais

[...]Utilizemos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, consideraremos “terceiro setor” unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidades tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é “terceiro setor”. Por fim, as “atividades de interesse coletivo” a que me referi na definição equivalem àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente “essencialista” denomina “serviços de utilidade pública”, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade, diferenciando-os dos “serviços públicos propriamente ditos”, que seriam os indispensáveis, de prestação obrigatória pelo Estado.

É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de

fomento.

Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergência entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

5.3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

5.3.1 Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua instituição (pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL, apenas para serviços públicos da União.

Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que é a sua lei de instituição. A absorção de tais atividades pelas PJDPrivado implicará, naturalmente, na extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob regime de parceria. “é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.” (CARVALHO F.)

Segundo MSZP, prestam “serviço público de natureza social”.

5.3.2 Vínculo jurídico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTÃO a incumbência da execução de serviços públicos, em regime de parceria como Poder Público, para as OS. Possui natureza de convenio, e não de contrato.

Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder público.

5.3.3 REQUISITOS:

Devem ter personalidade jurídica de direito privado;

Não podem ter fins lucrativos;

Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;

Publicação anual no DOU do seu relatório financeiro;

Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).

5.3.4 Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são declaradas de interesse social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos para a consecução de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com ônus para o governo. (CARVALHO F.)

Algumas ONG’s são OS, somente serão OS se celebrarem contrato de gestão.

A OS pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de gestão, mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a OS deve possuir um CA, em cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)

5.3.5. Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. É evidente que a doutrina critica firmemente a lei. Há divergência.

Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão").

O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n.º 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Julgamento suspenso por pedido de vista.



Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS

O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”.

Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizações sociais como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão”.

Para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma “organização social”.

Em qualquer caso, existisse antes ou não, para uma entidade ser qualificada como organização social ela precisa celebrar com o Poder Público um contrato de gestão. Este é o instrumento que viabiliza a obtenção do fomento. É no contrato de gestão que estarão estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critérios de avaliação de desempenho, os limites de remuneração do pessoal etc. É nele, também, que estará especificado o que a OS receberá em contrapartida a título de fomento.

São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais: 1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);2º) não podem ter finalidade lucrativa;3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;

4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja “aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado” (a referência ao MARE foi prejudicada, pois esse ministério foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competências ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG; eu não sei se é necessária aprovação do MPOG quanto à conveniência e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministério supervisor da área em que atue a OS).[...]

O contrato de gestão firmado pelas OS

A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas” de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento

tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social. [...] Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, o governo cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração.

Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de licitação na “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.[...]

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão

A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.[...]

5.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

5.4.1 Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado, em virtude de ações que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Público – GESTAO POR COLABORAÇÃO (Carvalho F.).Fundamento Legal é Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados.

**Assim como a OS, não é nova categoria de PJ, mas apenas qualificação jurídica. O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.

Requisitos: (1) personalidade de direito privado;

(2) não pode ter fins lucrativos.

Objetivos:

Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

***Não podem se qualificar como OSCIP:

I - as sociedades comerciais;

II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;

III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;

IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;

V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;

VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;

VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;

VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;

IX - as organizações sociais;

X - as cooperativas;

XI - as fundações públicas;

XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;

XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

*MSZP: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública.”

5.4.2 Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARÇAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convenio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).

Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é feito por depósito bancário.

5.4.3 Crítica: O órgão público algumas vezes não está precisando de plano de modernização, mas somente de contratação de outros servidores. Mas fazer concurso dá muito trabalho, então a administração ao invés de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernização com o conseqüente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito é burlar ou fraudar a exigência de concurso público. E o poder público não se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justiça do Trabalho não está se preocupando com o assunto.

Quadro comparativo

OSCIP X OS

o objetivo é muito amplo, abrangendo até benemerência social;

não há traspasse de servidores públicos;

a atribuição do qualificativo de oscip é ato vinculado;

vínculo com o Estado por meio do termo de parceria;

atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este;

exerce atividade de natureza privada.

o objetivo é restrito às hipóteses previstas taxativamente na lei;

o quadro diretivo é composto por agentes públicos;

a atribuição do qualificativo de os é ato discricionário;

vínculo com Estado por meio do contrato de gestão;

tende a absorver a atividade pública.

presta serviço público de natureza social.


08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

[...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tão-somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos legais.

Evidentemente, como estamos falando de “terceiro setor”, essa qualificação será dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espécie de fomento do poder público.

A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse público como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria”.

[...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o instrumento que possibilita o fomento é o denominado “contrato de gestão” e para as OSCIP o vínculo que permite o recebimento de incentivos públicos é formalizado mediante a celebração de um “termo de parceria” (essa é, sem nenhuma dúvida, a mais importante diferença entre as OS e as OSCIP, para concursos públicos).

A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins lucrativos (não existe essa definição para as OS). Somente é considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificação como OSCIP, aquela que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.

Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade, não podem ser OSCIP. [...]

Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possível de atuação a umas poucas atividades (ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista de áreas em que elas podem atuar é muitíssimo mais extensa [...]

Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.

Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS depende de ato do ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde), o que parece bastante lógico. Já no caso das OSCIP, está prevista, sempre, essa qualificação pelo Ministério da Justiça, fato cuja lógica (se houver), para minha modesta percepção, é bastante difícil de ser encontrada!

Formalização da parceria

O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público é estabelecido mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.

Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, serviços e alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União, previstos no termo de parceria, deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. Tais exigências constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1º, e seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência existem, também, para as OS).

ControleA execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa.

Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. [...]

Quarto setor: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail: “Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos com fins particulares (corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa dois, etc).”

OBS: Além do comentário acima, atentar também para a classificação dos setores que consta do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:

1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NÚCLEO ESTRATÉGICO (POLÍTICAS)

2O. SETOR: ESTADO ADMINISTRAÇÃO - ATIVIDADES EXCLUSIVAS

(SERVIÇO PÚBLICO PRÓPRIO INDELEGÁVEL)

3. SETOR: SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS.

Delegável somente para iniciativa privada SEM fins lucrativos

4o. SETOR: PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO –

iniciativa privada COM fins lucrativos

2. Princípios Regentes do Direito Administrativo Constitucionais e Legais, Explícitos e Implícitos

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIÓGENES GASPARINI entende que princípios constituem um conjunto de regras que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. “São postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública” (Carvalho F.) Por sua vez, os princípios podem ser classificados como:

ONIVALENTES – valem para qualquer ciência. EXEMPLO: princípio da não-contradição.

PLURIVALENTES – valem para cada grupo de ciências. EXEMPLO: princípio da causalidade que é aplicado nas ciências naturais.

MONOVALENTES – valem para uma só ciência. EXEMPLO: princípio da legalidade (a lei submete a todos), que é aplicável somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser:

GERAIS – valem somente para um ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da supremacia do interesse público, que é aplicado somente ao Direito Público.

ESPECÍFICOS – valem somente para uma parte do ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da continuidade do serviço público, que é aplicado somente ao Direito Administrativo, que é sub-ramo do direito público.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – é o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, é o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, é o INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do direito público); elementos dos atos administrativos: auto-executoriedade e imperatividade; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada, alem da autotutela, com a revisão e anulação dos seus próprios atos (Súmula STF 473). DIÓGENES GASPARINI: a Administração deve respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido.

É importante observar, contudo, que o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento do princípio da supremacia do interesse público são:

1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor, que é público mas não é privado). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado.

2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer

entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” Aplicação do princípio da proporcionalidade. (p. 79)

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – O interesse é do povo, então o administrador não pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A função pública impede a livre disposição porque o interesse público é alheio. Trata-se de um múnus público, é um encargo ou uma obrigação. EXEMPLOS: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitação, obediência ao procedimento de desapropriação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) – é a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados são contínuos. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitência, mas tão-só regular, isto é de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. “Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM).

CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade - a Administração não tem disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte princípio.

A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tópicos, para facilitar a análise:

CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – é por esse aspecto que se justifica que quase sempre, a Administração Pública para os seus atos nomeia suplentes. GREVE: STF: MI 670, MI 708 e MI 712, aplica-se a lei do setor privado.

CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes:

Restrições ao uso da “excepcio non adimpleti contratus” – exceção do contrato não cumprido consiste no fato de que se uma parte não cumprir uma prestação, a parte contrária também não é obrigada a cumprir a sua prestação, isso se aplica aos contratos em que as partes estão em igualdade; entretanto, no contrato administrativo é diferente. Em regra, se a administração inadimplir, o particular não pode simplesmente suspender a prestação do serviço.

Exceção é o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prevê a possibilidade de rescisão do contrato pelo “XV – o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.” Se a mora da administração é inferior a 90 dias o contratado não pode suspender a prestação do serviço público. Pode ocorrer de não suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar o Judiciário, pois a lei não pode exigir o absurdo, o insuportável no mundo dos fatos.O particular não pode pura e simplesmente parar a prestação, mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratado deverá manifestar administrativamente seu interesse na rescisão ou opção pela suspensão até a normalização da situação. Se não obtiver resposta favorável da Administração, deve requerer judicialmente a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços. Note-se que o contratado precisa da autorização ou da administração ou do Judiciário para rescindir ou para suspender a prestação do serviço (paralisação). Isso tudo se aplica mesmo aos serviços

públicos essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorização do Judiciário, devendo requerer somente à Administração.

REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. É cabível direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são revertidos os INDISPENSÁVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO SERVIÇO.

Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concessão de serviços públicos essenciais afirma que NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, exceto se precedida de prévia comunicação. Serve para evitar a falência da prestadora do serviço. STJ vem dando algumas decisões de que mesmo nesses casos não é possível cortar o serviço público essencial (EXEMPLO: prestação de energia elétrica) – todavia, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc.). [Carvalho F.]

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – (TJ/MG, TRF2) é o princípio que autoriza a administração a rever suas próprias decisões (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Sumulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público.

AUTOTUTELA x TUTELA

Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.

A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pela entidades políticas sobre as entidades que compõem a adm. pub. indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – CUIDADO: é um princípio que surgiu com a idéia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administração indireta depende de lei, que também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse é o princípio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não poderá ser modificada por ato administrativo, já que definida por lei, somente poderá ser modificada por lei. MP/MG: atualmente essa idéia vem sendo aplicada para os órgãos da administração DIRETA, ou seja, qualquer órgão público está afeito a sua finalidade. SUPERVISÃO MINISTERIAL é a fiscalização ou controle que a administração direta faz sobre a administração indireta.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – é presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que, admite prova em contrário, podendo ser discutida e afastada.

EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administração determina que o padeiro coloque azulejo em todo o estabelecimento.

“O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger.” (Carvalho F.) A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)2 – a CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz uma distinção que cai em concurso, em 02 enfoques:

LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é o chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI.

LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO DE NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.

CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO; o que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos.

A doutrina faz uma distinção:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser estabelecida por meio de uma espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, está-se reservando a lei ordinária.

CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princípio da legalidade: ADMINISTRAR É APLICAR A LEI DE OFÍCIO.

2 CONCURSO: os 05 princípios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas DIÓGENES GASPARINI afirma que o conteúdo entre os dois princípios é o mesmo ou seja, que a impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) – o administrador não poderá buscar interesses pessoais, o que deve buscar é o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques:

o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do agente, conseqüência expressa dessa regra é a proibição de promoção pessoal com obras, atos, programas, serviços e campanhas públicas;

A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) – Está relacionado à idéia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade, é uma cláusula indeterminada, é um conceito vago, indefinido, não se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, trata-se de um princípio recente. Em razão da indeterminação do conceito surge um problema: o Poder Judiciário quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto à moralidade, conclui que se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudência, não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de moralidade, sempre o judiciário acaba retirando a sua validade em razão da ilegalidade e não em decorrência da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princípio; o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto.

**Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obedecer obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92).

CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE são distintas. PROBIDADE não está expressamente prevista no texto da CF. Ambas estão ligadas à honestidade. Na CF, há a IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 – LER) relacionando-a à infração. Assim, não são sinônimos, a imoralidade é uma das hipóteses de improbidade, os atos de improbidade são muito mais amplos do que os de moralidade.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exercício de função, cargo, mandato ou emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.

MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta externa do agente.

MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administração.

SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF.”

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) – exigência de CONHECIMENTO ou CIÊNCIA. O titular do poder administrativo é o POVO, pelo que o cidadão deve tomar conhecimento do que está sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparência das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos. Publicidade significa também o início de produção de efeitos, ou seja, condição para ser eficaz. A publicidade

EXEMPLO: artigo 61, parágrafo único, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser publicados no prazo de 05 dias para ter EFICÁCIA), os contratantes não deverão praticar nenhum ato até a publicação. EXEMPLO: contas municipais devem ficar à disposição, para serem questionadas.

DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de forma resumida. O princípio da publicidade é relativo (ponderação), há algumas exceções a esse princípio:

Artigo 5o., X: inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma é não violar, sob pena de punição, nesses casos não tem que publicar.

Artigo 5o., XXXIII: informação x segurança. Esse é o mais aceito pela doutrina, não há divergência é exceção mesmo, CELSO ANTONIO reconhece só essa, as outras não são exceção ao princípio da publicidade.

Artigo 5o.LX: atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo ético dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 – conveniência da instrução.

CUIDADO: particular pedindo informação do seu interesse, que é negada, o remédio constitucional cabível é o MANDADO DE SEGURANÇA, o HABEAS DATA é cabível somente quando for PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se não for pessoal não é o hábeas data é o MS, que garante a proteção ao direito líquido e certo de obter informação.

1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.

2. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.

3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato.

Artigo 37, § 1o.= propaganda governamental X PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. A publicidade deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal da autoridade ou dos servidores públicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDÊNCIA: é bastante ponderada, não é só pq tem o nome e a data é que signifique promoção pessoal (pacífica); jornalzinho informativo pode. Não pode se promover utilizando-se do múnus público, não pode fazer propaganda sobre o que é o seu dever, mesmo que pague a publicidade com o seu dinheiro. Deve ser aplicado o bom senso, verificado caso a caso, deve ser analisado o caso concreto.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (artigo 37, caput) – foi introduzido pela EC/19, ganhando roupagem de princípio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administração deveria ser eficiente, o que não existia era o princípio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de delegação de serviço público), artigo 6o já previa o princípio.

É conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, o administrador eficiente não poderá desperdiçar dinheiro público. “Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.” [CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a inclusão da duração razoável do processo, pela EC 45, tem por conteúdo o princípio da eficiência dentro do processo judicial e administrativo.

CONSEQUÊNCIAS:

Eficiência quanto aos meios – deve o administrador gastar o menor valor possível;

Eficiência quanto aos resultados – deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo.

Para o servidor público, a EC/19 estabeleceu a “queda da estabilidade”, no artigo 41, há a previsão de avaliação de desempenho3 - é a verificação de eficiência, que permitirá a aquisição da estabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver hipóteses no artigo). Assim, a eficiência é considerada também para a perda da estabilidade.

Racionalização da máquina administrativa (artigo 169, CF) – o limite da LC 101, artigo 19, cada pessoa tem um teto específico: UNIÃO 50% e ESTADOS E MUNICÍPIOS 60%, mais que isso o administrador deve cortar: ordem prevista na própria lei: 1o. cargos em comissão e funções de confiança, pelo menos 20%; 2o. servidores não estáveis; 3o. servidores estáveis, com direito à indenização. Os cargos serão extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da vingança, somente poderão ser criados depois de 04 anos.

Em que pese todas as conseqüências teóricas, a DOUTRINA afirma que não há como verificar na prática o conceito de eficiência que é fluido demais, em decorrências das dificuldades das administrações públicas.

ATENÇÃO:

1. A ESAF já entendeu que é possível a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que deixe de observar o princípio da eficiência4.

2. A eficiência deve ser buscada sempre dentro da lei.

NÃO vale a máxima de Maquiavel: “Os fins justificam os meios”.

3. O princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção de administração pública gerencial.

PRINCÍPIO DA FINALIDADE – consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública (maior que o mero interesse público, está relacionado à legalidade), obedecendo a vontade maior da LEI, obediência ao ESPÍRITO DA LEI. Corresponde à aplicação da lei em conformidade com a sua razão de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje as competências postas ao seu encargo com a observância da finalidade específica de cada qual (CABM).

Para HELY LOPES MEIRELLES, o princípio foi substituído pelo princípio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois são sinônimos, se o administrador não pode buscar o interesse pessoal, ele estará perseguindo o interesse público, então está buscando o princípio maior da administração que é a finalidade pública.

3 Possui regras específicas para cada tipo de servidor. Há alguns casos de categorias que já estão regulamentadas na forma determinada pela CF.

4 AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF

O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3o., XIII. “só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade.” “O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário”. Há desvio de poder nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguido não é o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido na via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder além dos seus limites.

CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princípio da finalidade.

[CABM] Interesse público é aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na qualidade de membros da Sociedade, como partícipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram os que precederam e estarão as futuras gerações (CABM). Estes se caracterizam como interesses públicos primários – dimensão publica dos interesses individuais. Mas a PJDP também titulariza os seus interesses particulares (secundários), como pessoa jurídica, que apenas podem ser buscados quando não se chocarem com os interesses primários. CABM defende que os secundários apenas devem ser realizados quando coincidirem com os primários.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA – é quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). Não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém – o tratamento deve ser impessoal e igualitário – com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitação. (CABM)

Qual é a medida dessa desigualdade? É preciso primeiro identificar o fator de discriminação, depois, deve ser verificado se o fator está compatível com o objetivo da norma, se estiver incompatível com o objetivo da norma, HÁ VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE IDADE EM CONCURSO PÚBLICO não ofende a isonomia, se for compatível com o exercício da profissão, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SÚMULA 683 DO STF), mas há posição contrária na jurisprudência. Critérios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experiência.

ATENÇÃO:

1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).

2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.).

PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA – “a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas” (CABM). ATENÇÃO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. É a oportunidade para que a parte se defenda, não

precisa ser efetivada a defesa. O contraditório se exerce mediante REAÇÃO aos atos desfavoráveis, quer eles venham da parte contrária ou do juiz: reage-se à demanda inicial contestando e à sentença adversa, recorrendo; está identificado no binômio: INFORMAÇÃO-REAÇÃO.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.

STF-SÚMULA VINCULANTE Nº 03, aprovada em 30/05/2007:

“NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.” (destacamos)

Desdobramentos do princípio:

- Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final;

- Direito à informação - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso.

- Produção de provas.

- Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento.

- Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.

SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – “Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis” (CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas.Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Se o administrador pratica um ato ofendendo a razoabilidade é um ato ilegal, por não obedecer à legalidade em sentido amplo. Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurídico. O Judiciário poderá fazer a análise da

razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade) apenas é legítima quando aplicada dentro da lei, do contrário, é ilegal e desarrazoada.

EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invés de hospital, sendo que havia excesso de vagas nas escolas já existentes e não havia atendimento de saúde para a população. A análise da razoabilidade sempre atinge conveniência e a oportunidade. Assim, em uma prova discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mérito do ato administrativo não pode ser feito em todas e quaisquer hipóteses, mas, quando houver violação à razoabilidade o controle poderá ser feito, porque o ato é ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela possibilidade de controle judicial das políticas publicas, como forma de dar eficácia aos ditames constitucionais, deixando clara a limitação dos poderes discricionários, inclusive os políticos, no tocante às normas constitucionais.

Vale registrar a recente decisão do STF confirmando o entendimento do não-cabimento de análise, pelo Poder Judiciário, do mérito do ato administrativo, todavia reconhecendo-se a possibilidade de apreciação de sua discricionariedade para verificação de sua regularidade em relação aos elementos causa, motivo e finalidade, nos termos do trecho da decisão abaixo transcrito (RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049)

Podem ser consideradas como sinônimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas, para quem faz diferenciação:

PROPORCIONALIDADE: teste de ponderação - meio e fim – justa medida;

RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposição a arbitrariedade.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – o mesmo raciocínio acima deve ser aplicado a esse princípio. Também não está expresso no texto constitucional. A proporcionalidade significa equilíbrio entre o benefício e os prejuízos causados. EXEMPLO: administrador desapropriou uma área para instalação de um lixão, pagando muito caro pela área. Ora, o lixão poderia ter sido instalado em outro local, mais, barato, o benefício foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada também em relação à EXTENSÃO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punição muito grave para uma infração leve, não é proporcional. Deve haver equilíbrio entre a gravidade do ato e a extensão da medida. Isso é fundamental para o EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA (caiu na oral de Tabelião SP/2004), a proporcionalidade é fundamental e indispensável para o poder de polícia. Agir com equilíbrio é também agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina o princípio da proporcionalidade está embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. ún. VI, VIII, IX), entre os autores está DIÓGENES GASPARINI. O STF não faz distinção entre razoabilidade e proporcionalidade.

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO (CF, artigo 93, IX) – todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. “Implica para a Administração o dever de justificar seus atos”, “afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder” – “exigência de uma administração democrática” (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlação entre o fato e o fundamento jurídico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando compatível com a lei.

A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação. É necessária para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).

A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admite a motivação posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis (CABM).

Motivação ≠ Motivo: Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo é a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato administrativo. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. São os “considerandos” do ato.

3. A Reforma do Estado Brasileiro.

3.1. Os quatro setores e suas características

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.

DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: “o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.). Ainda, assim leciona o professor: “O Estado, depois de abraçar, por vário anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias autárquicas (também denominadas agencias reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e

aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.”

(retirado do resumo do MPF)

Administração burocrática x administração gerencial: Enquanto a administração pública burocrática (ou racional) é centrada na legalidade, relações hierarquizadas, controle de fins, ênfase em processos e meios, a administração gerencial atribui maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participação popular, com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gestão, agências executivas e princípio da eficiência.

O tópico está ligado ao tema “Reforma Administrativa”. Saímos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma intervenção mínima, daí as privatizações, etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que é o Estado, e do segundo setor, que é o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos, criou-se o Plano Nacional de Publicização PNP (Lei n.º 9.637/98). Publicização porque transfere por meio de parcerias ao setor público não-estatal (Organizações Sociais) a prestação de atividades de caráter social antes prestadas por pessoas e órgãos administrativos, que deverão ser extintos. JSCF critica essa denominação porque nenhuma atividade está sendo publicizada, o que só ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para órgãos governamentais. O que, na verdade, ocorre é o inverso, uma desestatização. CABM critica essas novas figuras jurídicas e a terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a implementação de uma ideologia política neoliberal, “pretendendo a submersão do Estado Social de Direito”.

Privatização: Analisada pela doutrina como novo modelo de gestão e execução de suas atividades. Para a lei 8031/90, privatização significava o atual termo de desestatização que significa retirar o Estado de certo setor de atividade. Tomando por base o Parágrafo 1º do artigo 2º lei 9.491/97, desestatização indica o objetivo de afastar o Estado da posição de executor de certas atividades e serviços.

Observação: não significa que o Estado deixa de ser o titular dos serviços, mas tão somente a transformação dos serviços descentralizados por delegação legal (por meio de lei, das entidades da administração indireta, exemplo autarquia, empresa pública) em serviços descentralizados por delegação negocial (por meio de contratos – forma privada). Por continuar a ser o titular dos serviços, o Estado continua a fiscalizar tais serviços por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADOCâmara da Reforma do Estado

DISPONÍVEL NO ENDEREÇO: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM

5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE

Para enfrentar os principais problemas que representam obstáculos à implementação de um aparelho do Estado moderno e eficiente, torna-se necessário definir um modelo conceitual, que distinga os segmentos

fundamentais característicos da ação do Estado. A opção pela construção desse modelo tem como principal vantagem permitir a identificação de estratégias específicas para cada segmento de atuação do Estado, evitando a alternativa simplista de proposição de soluções genéricas a problemas que são peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeição intrínseca dos modelos, que sempre representam uma simplificação da realidade. Essas imperfeições, caracterizadas por eventuais omissões e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, serão aperfeiçoadas na medida do aprofundamento do debate.

[...]

5.1 Os Setores do Estado

No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:

NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.

ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.

SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.

PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida.

5.2 Setores do Estado e Tipos de Gestão

[...]

Como já vimos, existem ainda hoje duas formas de administração pública relevantes: a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA e a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da ênfase no controle dos processos, tem como vantagens a segurança e a efetividade das decisões. Já a administração pública gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares senão milhões de cidadãos. Nesses termos, no núcleo estratégico, em que o essencial é

a correção das decisões tomadas e o princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido como a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurança as decisões tomadas, é mais adequado que haja um misto de administração pública burocrática e gerencial.

No setor das atividades exclusivas e de serviços competitivos ou não-exclusivos, o importante é a qualidade e o custo dos serviços prestados aos cidadãos. O princípio correspondente é o da eficiência, ou seja, a busca de uma relação ótima entre qualidade e custo dos serviços colocados à disposição do público. Logo, a administração deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga, obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, deverão obedecer aos princípios gerenciais de administração.

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência.:

FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.

FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Planos da descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem sérios defeitos).

FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95).

Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos.O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

VISÃO GERENCIAL

1O. SETOR: ESTADO

2. SETOR: iniciativa privada COM fins lucrativos

3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos

4. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS)

“[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos” (CARVALHO F.).



[...]Utilizemos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, consideraremos “terceiro setor” unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidades tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é “terceiro setor”. Por fim, as “atividades de interesse coletivo” a que me referi na definição equivalem àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente “essencialista” denomina “serviços de utilidade pública”, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade, diferenciando-os dos “serviços públicos propriamente ditos”, que seriam os indispensáveis, de prestação obrigatória pelo Estado.

É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.

Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergência entre os principais

administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

5.3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

5.3.1 Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua instituição (pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL, apenas para serviços públicos da União.

Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que é a sua lei de instituição. A absorção de tais atividades pelas PJDPrivado implicará, naturalmente, na extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob regime de parceria. “é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.” (CARVALHO F.)

Segundo MSZP, prestam “serviço público de natureza social”.

5.3.2 Vínculo jurídico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTÃO a incumbência da execução de serviços públicos, em regime de parceria como Poder Público, para as OS. Possui natureza de convenio, e não de contrato.

Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder público.

5.3.3 REQUISITOS:

Devem ter personalidade jurídica de direito privado;

Não podem ter fins lucrativos;

Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;

Publicação anual no DOU do seu relatório financeiro;

Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).

5.3.4 Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são declaradas de interesse social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos para a

consecução de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com ônus para o governo. (CARVALHO F.)

Algumas ONG’s são OS, somente serão OS se celebrarem contrato de gestão.

A OS pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de gestão, mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a OS deve possuir um CA, em cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)

5.3.5. Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. É evidente que a doutrina critica firmemente a lei. Há divergência.

Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão").

O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n.º 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Julgamento suspenso por pedido de vista.



Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS

O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”.

Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizações sociais como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão”.

Para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma “organização social”.

Em qualquer caso, existisse antes ou não, para uma entidade ser qualificada como organização social ela precisa celebrar com o Poder Público um contrato de gestão. Este é o instrumento que viabiliza a obtenção do fomento. É no contrato de gestão que estarão estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critérios de avaliação de desempenho, os limites de remuneração do pessoal etc. É nele, também, que estará especificado o que a OS receberá em contrapartida a título de fomento.

São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais: 1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);2º) não podem ter finalidade lucrativa;3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;

4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja “aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado” (a referência ao MARE foi prejudicada, pois esse ministério foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competências ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG; eu não sei se é necessária aprovação do MPOG quanto à conveniência e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministério supervisor da área em que atue a OS).[...]

O contrato de gestão firmado pelas OS

A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas” de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social. [...] Na elaboração do

contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, o governo cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração.

Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de licitação na “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.[...]

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão

A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.[...]

5.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

5.4.1 Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado, em virtude de ações que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Público – GESTAO POR COLABORAÇÃO (Carvalho F.).Fundamento Legal é Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados.

**Assim como a OS, não é nova categoria de PJ, mas apenas qualificação jurídica. O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.

Requisitos: (1) personalidade de direito privado;

(2) não pode ter fins lucrativos.

Objetivos:

Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

***Não podem se qualificar como OSCIP:

I - as sociedades comerciais;

II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;

III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;

IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;

V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;

VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;

VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;

VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;

IX - as organizações sociais;

X - as cooperativas;

XI - as fundações públicas;

XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;

XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

*MSZP: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública.”

5.4.2 Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARÇAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convenio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).

Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é feito por depósito bancário.

5.4.3 Crítica: O órgão público algumas vezes não está precisando de plano de modernização, mas somente de contratação de outros servidores. Mas fazer concurso dá muito trabalho, então a administração ao invés de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernização com o conseqüente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito é burlar ou fraudar a exigência de concurso público. E o poder público não se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justiça do Trabalho não está se preocupando com o assunto.

Quadro comparativo

OSCIP X OS

o objetivo é muito amplo, abrangendo até benemerência social;

não há traspasse de servidores públicos;

a atribuição do qualificativo de oscip é ato vinculado;

vínculo com o Estado por meio do termo de parceria;

atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este;

exerce atividade de natureza privada.

o objetivo é restrito às hipóteses previstas taxativamente na lei;

o quadro diretivo é composto por agentes públicos;

a atribuição do qualificativo de os é ato discricionário;

vínculo com Estado por meio do contrato de gestão;

tende a absorver a atividade pública.

presta serviço público de natureza social.


08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

[...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tão-somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos legais.

Evidentemente, como estamos falando de “terceiro setor”, essa qualificação será dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espécie de fomento do poder público.

A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse público como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria”.

[...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o instrumento que possibilita o fomento é o denominado “contrato de gestão” e para as OSCIP o vínculo que permite o recebimento de incentivos públicos é formalizado mediante a celebração de um “termo de parceria” (essa é, sem nenhuma dúvida, a mais importante diferença entre as OS e as OSCIP, para concursos públicos).

A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins lucrativos (não existe essa definição para as OS). Somente é considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificação como OSCIP, aquela que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.

Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade, não podem ser OSCIP. [...]

Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possível de atuação a umas poucas atividades (ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista de áreas em que elas podem atuar é muitíssimo mais extensa [...]

Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.

Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS depende de ato do ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde), o que parece bastante lógico. Já no caso das OSCIP, está prevista, sempre, essa qualificação pelo Ministério da Justiça, fato cuja lógica (se houver), para minha modesta percepção, é bastante difícil de ser encontrada!

Formalização da parceria

O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público é estabelecido mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.

Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, serviços e alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União, previstos no termo de parceria, deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. Tais exigências constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1º, e seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência existem, também, para as OS).

Controle

A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa.

Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. [...]

Quarto setor: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail: “Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos com fins particulares (corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa dois, etc).”

OBS: Além do comentário acima, atentar também para a classificação dos setores que consta do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:

1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NÚCLEO ESTRATÉGICO (POLÍTICAS)

2O. SETOR: ESTADO ADMINISTRAÇÃO - ATIVIDADES EXCLUSIVAS

(SERVIÇO PÚBLICO PRÓPRIO INDELEGÁVEL)

3. SETOR: SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS.

Delegável somente para iniciativa privada SEM fins lucrativos

4o. SETOR: PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO –

iniciativa privada COM fins lucrativos


B


Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas.


Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime). Administração Indireta (Principais características de cada e regimes jurídicos.). Autarquias. Fundações Públicas. Sociedades de Economia Mista. Empresas Públicas. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica. A criação de sociedades de economia mista e empresas públicas1. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime)

1 FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:

OBS: Lembrar que a Presidência da República (e respectivos Ministérios) é organizada pela Lei 10.683/00.

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência:

FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.

FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Planos da descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem sérios defeitos).

FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.


DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO

Distribuição para outras pessoas: jurídicas da administração, particulares ou entes políticos

Distribuir dentro da mesma pessoa jurídica, ou seja, distribuir o serviço dentro da própria pessoa jurídica.

Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica

Não há hierarquia, não relação de poder, o que existe é controle e fiscalização.

Há hierarquia

Segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.” (MANUAL, 14ª ed., p. 276).

O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de economia mista e empresa pública).

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas DE DIREITO PÚBLICO da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica (privada também não pode).

DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.

Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95).

OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.

(MATERIAL DO DES. GURGEL)

· A descentralização possui três modalidades:

A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios.

B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei;

C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, conservando o poder público a titularidade do serviço.

2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA UNIÃO

Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos. O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

Na doutrina tradicional, a divisão dos chamados ‘Setores’ é feita da seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público] no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....).

FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Fundamento para ser determinado o que é fazenda pública: garantia de prerrogativas. São prerrogativas da Fazenda Pública:

JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça Federal.

PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) há exceções.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) há exceções.

PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da Fazenda: Execução fiscal).

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32).

DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos), na sucumbência deve pagar.

RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (lei 9494)

BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis, inoneráveis

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: (artigo 150, IV, CF)

OUTRAS

**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que “ a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), “no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal” (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc. Logo, o STF está excetuando as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público exclusivo. É feita a distinção entre as que estão em atividade econômica e as que são prestadoras de serviço público.

****A ECT, em particular, tem um tratamento distinto, visto executar serviços públicos da União em regime de exclusividade (monopólio), pelo que “a ECT tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço público” (RE-220906)

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Cada ente político tem competência legislativa sobre esse assunto, cada um irá organizar a sua estrutura interna. No âmbito federal, há algumas normas da União: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a Lei 10.415/02, e muitas medidas provisórias que cuidam do assunto (muito condenáveis essas MP por falta da urgência).

3.1. TEORIAS sobre as relações do Estado com os agentes:

A pessoa jurídica criada pelo ordenamento jurídico depende de uma pessoa física para manifestação de sua vontade jurídica. As teorias estão voltadas para definir ou explicar a relação entre pessoa jurídica e o agente público. Há várias teorias, aqui serão apresentadas 03 teorias principais:

3.1.1 Teoria do mandato

O agente público tem com a pessoa jurídica um contrato de mandato, ou seja, é como se o agente público e a pessoa jurídica celebrassem um contrato de mandato para a expressão da vontade. Ora, se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se não tem vontade própria? Não há possibilidade de aplicação dessa teoria, porque se não pode celebrar contrato sem agente, não pode celebrar contrato de mandato com o próprio agente público.

3.1.2 Teoria da representação

Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo, quem será responsabilizado? Mas se a pessoa jurídica é tratada como incapaz como poderá ser responsabilizada? Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito público não é incapaz. Logo, não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado, se é responsável, não pode ser tratado como um incapaz.

3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação

É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão ou do agente é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Quando o agente público é investido no cargo, a lei determina a competência de falar em nome da pessoa jurídica de direito público. A relação entre o Estado e o agente é tratada pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão. Isso ocorre em decorrência da lei. Ou seja, a VONTADE DA PESSOA JURÍDICA É IMPUTADA AO AGENTE PÚBLICO, por isso é chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO (de inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE - HELY LOPES MEIRELLES). Teoria adotada pelos publicistas brasileiros.

3.2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

Quanto mais especializado for o órgão, melhor será prestado o serviço, atendendo ao princípio da eficiência. Por isso, o serviço público é distribuído em pequenos núcleos denominados de órgãos públicos.

3.2.1. Conceito: órgãos públicos são centros especializados de competência, existem de forma abstrata, ou seja, trata-se de distribuições de atribuições. Os órgãos públicos estão para a administração, assim, como os órgãos do corpo humano estão para os seres humanos (HELY).

3.2.2. Características

os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; logo, não podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa jurídica; mas podem fazer licitação, ao final o contrato será celebrado pela pessoa jurídica;

os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica;

os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica; há uma instrução (In. 200) normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ, para controlar o uso o dinheiro, mas não está relacionado à idéia de personalidade jurídica própria. Todo órgão público tem que ter CNPJ, principalmente, se recebe dinheiro;

os órgãos públicos podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercício da função.

O STJ entende que a ‘personalidade judiciária’ das câmaras municipais só se justifica para a defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independência do órgão). Nas demais causas, será parte legítima o município: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, de modo que só pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão.” (REsp 730.979/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 2/9/2008).

3.2.3. Classificação dos órgãos

I. Quanto à posição estatal:

a) independentes (art. 2º, CF/88) – são os órgãos que gozam de independência, ou seja, são os órgãos que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADORIA, PREFEITURA, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS). Não há hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas devem trabalhar harmonicamente), não há subordinação, o que existe é somente controle. Retiram fundamento de validade diretamente da Constituição Federal. Além dos órgãos que integram os Três Poderes, há de se incluir o Ministério Público e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel)

b) autônomos – são os órgãos que não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministério e secretarias. Localizam-se na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos de planejamento.

c) superiores – são os órgãos que não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm poder de decisão. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias. Isto é, são órgãos que ainda mandam um pouco. São órgãos de comando, sujeitos à subordinação, não gozando de autonomia. Exs.: Departamentos, Coordenadorias, etc.

d) subalternos – são os órgãos que não mandam nada, ou seja, não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLO: seção de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.

II. Quanto à estrutura:

a) simples (unitário) – são os órgãos que não têm outros órgãos agregados à sua estrutura. ATENÇÃO: são órgãos e não pessoas. São constituídos por um só centro de competência. EXEMPLO: gabinetes.

b) compostos – são os órgãos que têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS: delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

III. Quanto à atuação funcional

a) singulares – são os órgãos que somente têm um agente, são os ÓRGÃOS UNIPESSOAIS. EXEMPLO: presidência da república, governadoria do estado e prefeitura municipal.

b) colegiados – são os órgãos que são compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais, casas legislativas.

IV. Quanto ao território

a) centrais – os órgãos atingem todo o território da pessoa jurídica, ou seja, um órgão da União que tem atribuição em todo o território nacional. EXEMPLO: presidência da república.

b) locais – os órgãos que têm uma atribuição restrita a um determinado local do território da pessoa política. EXEMPLOS: delegacias de polícia e delegacias tributárias.

V. Quanto ao objeto

a) ativos – são os órgãos que fazem, ou seja, que prestam uma atividade, efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS: escola, hospital.

b) consultivos – são os órgãos de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias

c) de controle – são os órgãos que exercem controle, que fiscaliza. EXEMPLO: tribunal de contas.

2. Administração Indireta (Principais características de cada e regimes jurídicos.)

Atualmente, é possível a existência de ÓRGÃOS PÚBLICOS na administração indireta, com fundamento legal na Lei 9.784/99 (artigo 1o., § 2o.), que afirma que os órgãos públicos podem ser da administração direta e indireta. São as pessoas da administração pública indireta:

Autarquias (agências reguladoras)

Fundações públicas

Empresas públicas

Sociedades de economia mista

Consórcios públicos (têm personalidade jurídica de direito público ou de direito privado; art. 1º, par. 1º, lei 11.107/05).

4.1. CARACTERÍSTICAS

Possuem personalidade jurídica própria, ou seja, capacidade financeira, técnica e administrativa; patrimônio próprio recebido da administração direta; receita própria, isto é, não importa a proveniência do dinheiro, não interessa se vem direto do orçamento ou da exploração da atividade, a receita será sempre das pessoas jurídicas, que têm a liberdade para administrar o dinheiro, como decorrência da sua capacidade financeira.

Sua criação depende de lei, na forma do artigo 37, XIX, da CF: “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

***Lei específica, que é lei ordinária – a exigência de lei complementar é expressa - que deve cuidar somente desse assunto, assim, cada pessoa jurídica terá a sua própria lei, que não tratará de outro assunto.

CRIAÇÃO DA AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia começar a existir e exercer de fato as suas atividades, não precisa de mais nada.

AUTORIZA AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurídicas precisam do registro dos atos constitutivos nos órgãos competentes. Competente será o órgão dependendo da forma de constituição (tipo da pessoa) da pessoa jurídica: CARTÓRIO DE PESSOAS JURÍDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).

**LEI COMPLEMENTAR DEFINIRÁ A FINALIDADE da fundação. EXEMPLOS: menor, seca. É como se a lei complementar estabelecesse uma lista, um direcionamento, uma orientação.

A lei que cria estabelece uma função específica – uma vez definida a finalidade, a pessoa jurídica fica vinculada, em razão do princípio da especialidade. A extinção deve ser também por meio de lei.

Em rega, não podem ter fins lucrativos – isso não significa não ter lucro, não o lucro não pode ser o motivo de sua criação. O artigo 173 da CF prevê a possibilidade de exploração de atividade econômica pela empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos, ou seja, o que se busca é o lucro ou a justificativa é o interesse público? Assim, em qualquer caso a justificativa é o INTERESSE PÚBLICO, o objetivo final NÃO é a persecução do lucro.

Estão submetidas a controle e a fiscalização – dentro da própria pessoa jurídica há controle, exercido pelas chefias, é o que se denomina de CONTROLE INTERNO, ou seja, é o que ocorre dentro da própria pessoa jurídica, isto é, trata-se do controle do superior em relação ao subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa jurídica, configurando o CONTROLE EXTERNO. É possível o controle externo da administração direta em face da administração indireta, nesse caso específico, o controle é feito por meio da SUPERVISÃO MINISTERIAL, que é o instrumento utilizado pelos MINISTÉRIOS, que serão os responsáveis por esse controle. A SUPERVISÃO MINISTERIAL controla a eficiência, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade - ESCOLHE os dirigentes da administração indireta (ou seja, na prática, acaba controlando tudo). Não há hierarquia entre a administração direta e administração indireta. O CONTROLE EXTERNO pode ser ainda:

CONTROLE EXTERNO ORDINÁRIO: o controle comum que é feito rotineiramente;

CONTROLE EXTERNO EXTRAORDINÁRIO: ocorre em situações excepcionais;

CONTROLE EXTERNO REPRESSIVO: exercido depois da prática dos atos;

CONTROLE EXTERNO PREVENTIVO: exercido antes da prática de atos;

CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE: dos atos praticados;

CONTROLE EXTERNO VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o auxílio do Tribunal de Contas);

CONTROLE EXTERNO VIA PODER JUDICIÁRIO: todas as ações judiciais são possíveis, princípio da inafastabilidade da jurisdição;

CONTROLE EXTERNO VIA CIDADÃO: qualquer cidadão pode exercer o controle sobre a administração indireta.

2.1. Autarquias

4.2.1. CONCEITO: pessoa jurídica de direito público, criada para a prestação de serviço público , de atividades típicas do Estado. Assim, aproxima-se muito das pessoas jurídicas da administração direta, sendo praticamente o mesmo regime, com uma grande diferença: autarquia não tem competência legislativa, no mais o seu regime é público. Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas sim mera vinculação.

EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:

AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: INCRA, ADA (Agência Nacional de Desenvolvimento da Amazônia – agência reguladora) (substituiu a SUDAM); ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste) (substituiu a SUDENE);

AUTARQUIAS PREVIDÊNCIÁRIAS: INSS.

AUTARQUIAS CULTURAIS: Universidades Federais.

AUTARQUIAS PROFISSIONAIS: OAB, CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade jurídica de direito privado por força da Lei 9649/98, no seu artigo 58, mas essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1717), que declarou o dispositivo inconstitucional, mantida assim a natureza jurídica de autarquia federal. O órgão de classe exerce poder de polícia, como regra geral é indelegável, não pode o particular fazer controle das diversas profissões.

OBS.: OAB é considerada autarquia “sui generis”

AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN

AUTARQUIAS TERRITORIAIS: TERRITÓRIOS, que não são entes federativos. Não prestam serviço público, não estão ligados à Administração indireta. José dos Santos Carvalho Filho esclarece: “As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser verdadeiras autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado. Esse, aliás, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções próprias do Estado (art. 33, CF)”. E acrescenta: “Essa é a razão por que apenas as autarquias institucionais (não as territoriais) integram a Administração Indireta do Estado...”.

4.2.2. REGIME JURÍDICO: Quais as regras aplicáveis à pessoa jurídica.

1. Criação e Extinção: A autarquia é criada e extinta por meio de lei específica (artigo 37, XIX).

2. Controle: As autarquias estão sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.

OAB – Autarquia “sui generis” (não está sujeita a nenhum tipo de controle estatal): “A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.” “Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.” “ Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.” (ADI 3026-DF, DJ 29-09-2006)

3. Atos e Contratos: são atos administrativos, na medida em que segue o regime jurídico de direito público e os contratos celebrados pelas autarquias seguem as exigências e prerrogativas gerais dos contratos

administrativos, devendo obedecer à Lei 8.666/93, pelo que é obrigatória a licitação, como regra geral (dispensa e inexigibilidade são possíveis nos termos da lei).

4. Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6º, CF/88. Assim, a responsabilidade das autarquias é OBJETIVA, como regra geral. Mas o Brasil atualmente admite a responsabilidade civil SUBJETIVA, em caso de omissão de serviço público.

A pessoa política será subsidiariamente responsável pela indenização dos danos de responsabilidade das autarquias, que já tenham o seu patrimônio exaurido. Por tratar-se de atividade típica do Estado, ele poderá ser responsabilizado em caso de ausência de patrimônio suficiente da autarquia (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA da pessoa política).

Note-se que a RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA DO ESTADO é aplicada a qualquer prestadora de serviço público, seja pessoa jurídica de natureza de direito público ou privado.

5. Prescrição de ações contra elas: Há divergência:

CC/02

DL 20.910/32 = 05 ANOS (posição dos administrativistas)

**STJ (apesar da divergência interna no próprio STJ): “A Primeira Seção desta Corte, em Sessão de 13.12.2010, no julgamento dos EREsp 1.081.885/RR, de relatoria do Min. HAMILTON CARVALHIDO, consolidou o entendimento de que o art. 1o. do Decreto 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública , seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica.”(AgRg no AREsp 34.053/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012) "eis que o Código Civil disciplina o prazo prescricional para a pretensão de reparação civil, tratando-se, contudo, de diploma legislativo destinado a regular as relações entre particulares, não tendo invocação nas relações do Estado com o particular" Precedente: EREsp 1.081.885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 01/02/2011.

**São imprescritíveis as ações para ressarcimento do Estado em face do seu agente público (ações regressivas e mesmo as ações de indenização originárias).

6. Bens Autárquicos: são bens públicos, com o regime geral e características específicas dos bens públicos em geral: INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as exceções previstas na lei; ALIENABILIDADE CONDICIONADA), IMPRESCRITÍVEIS (não se sujeitam a usucapião), NÃO-ONERÁVEIS (não podem ser objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORÁVEIS, sujeitam-se ao regime de precatórios.

7. Débitos Judiciais: precatórios.

8. Privilégios Processuais: dentre outros, os seguintes:

DILAÇÃO DE PRAZO (artigo 188, CPC): quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Não se estende para as contrarrazões recursais.

JUÍZO PRIVATIVO: quando a organização judiciária estabelecer; se for federal, a competência é da Justiça Federal.

REEXAME NECESSÁRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO (artigo 475, CPC): a súmula 620, do STF não produz mais efeitos em razão do artigo (“620 - A Sentença proferida contra Autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.)”. Duas exceções: (1) a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos; (2) a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

9. Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributária constitucional: IMPOSTOS SOBRE RENDA, SERVIÇO e PATRIMÔNIO, trata-se da IMUNIDADE RECÍPROCA prevista na CF (artigo 150, § 2º: “A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”). A vinculação é uma restrição a essa imunidade recíproca.

10. Procedimentos financeiros: submetidas aos procedimentos financeiros de direito público: Lei 4320/64 e LC 101/00

11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce função pública, assim, é agente público. Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurídica de direito público é servidor público. A lei determinará se qual o regime de celetista (emprego) ou estatutário (cargo).

STF: “O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990.” (ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-1996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)

4.2.3. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: são autarquias “regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas”. (CARVALHO F.) a Lei n.º 5.540-68, ao dispor sobre a organização do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundações de direito público. Caracteriza-se por regalias que a Lei confere á autarquia. (CARVALHO F.)

Essa idéia surgiu com as universidades públicas, para garantia de maior autonomia. Em regra, quem escolhe o dirigente é o Poder Executivo, mas nas universidades isso sempre foi diferente, já que o seu dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitária – com a necessidade de um regime específico: escolha de

dirigentes e liberdade pedagógica. Atualmente, esse termo é utilizado também para as famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são autarquias em regime especial, tais como as universidades públicas.

“A qualificação legal expressa voltou à tona mais recentemente quando das instituições das autarquias de controle ou, se preferir, das agencias reguladoras. Realmente, houve menção expressa em várias leis.” ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA. (CARVALHO F.) O professor elenca os elementos para a caracterização dessas autarquias sob regime especial: (1) poder normativo técnico; (2)autonomia decisória; (3) independência administrativa; e (4) autonomia econômico-financeira.

4.3 AGÊNCIAS REGULADORAS

A análise das agências reguladoras não será feito aqui de modo aprofundado, visto que há um ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).

TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública, essa por iniciativa do MP.

4.3.1 Conceito: São autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras. (TRF1) Estão ligadas à descentralização.

4.3.2 Regime especial: tem 03 fundamentos:

mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as demais autarquias; exercício de atividade de regulação, controle e fiscalização do poder público; (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).

investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias são escolhidos pelo chefe do Poder Executivo): é escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal; “serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados” (art. 5º, Lei 9.986/00 ). CUIDADO: o BACEN é autarquia, mas que também tem essa especialidade das agências reguladoras;

mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidência entre os mandatos.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras, dispondo no art. 4º que as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. A Lei

10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras, que é o Regime Jurídico Único da Lei n.º 8.112-90.

4.3.3 Função: regulação, controle e fiscalização das atividades do particular decorrentes do regime de desestatização – serviços públicos.

4.3.4 Algumas atividades

EXEMPLOS DE AGÊNCIAS REGULADORAS:

AGÊNCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários);

AGÊNCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR PARTICULAR E PÚBLICO: ANS (Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);

AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO MONOPÓLIO DO PETRÓLEO: ANP (Agência Nacional do Petróleo);

AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMÔNIO PÚBLICO: ANA (Agência Nacional da Águas);

AGÊNCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (continua ainda regulada por MP).

4.3.5 Algumas impropriedades: As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei.

JURISPRUDÊNCIA: “As Agência Reguladoras possuem poder normativo, nos limites da lei, em função substitutiva dos regulamentos administrativos.”(TRF2, AG 200202010083423, DJU DATA:28/07/2003)

“Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar. [...] As empresas operadoras, as quais encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalização e regulamentação por parte da ANS, podem ser diretamente afetadas pelos atos normativos por aquela expedidos. Configuração do fenômeno denominado pelos administrativistas alemães e italianos de ‘relação de especial sujeição’.” (TRF3, AG129949-SP, DJU DATA:14/06/2002)

***Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).

***Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

4.3.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação.

a) Regime de Pessoal:

Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agências reguladoras são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CF (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público.

b) Licitação:

As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica.

Elas obedecem às regras da Lei 8666, nas normas gerais.

4.4 AGÊNCIAS EXECUTIVAS

4.4.1 Conceito: São autarquias ou fundações “para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas do Estado” – “destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base da sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada.” (Carvalho F.)

4.4.2 Criação: criadas com a Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração Pública federal.

Para modernização da autarquia ou da fundação, o art. 51 da citada Lei dispõe que ato do Presidente da República poderá qualificar como agencia executiva autarquias e fundações que: (1)tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério Superior.

Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por meio da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão. A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas. Não são nova categoria de pessoas, apenas uma qualificação. (CARVALHO F.)

EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA).

4.3 Contrato de gestão:

a) Absurdos: Se é autarquia ou fundação quem deveria dar mais autonomia é a lei e não o contrato, se precisa de mais dinheiro, deveria ser feita a modificação orçamentária (por isso, esse contrato é um monstrinho).

b) Dever de licitar - (Art. 24, parágrafo único, Lei 8666/93): terão uma flexibilidade maior quanto às licitações subindo os valores para o caso de dispensa.

2.2. Fundações Públicas

4.5.1 Conceito Legal: consiste em um patrimônio instituído pelo Estado, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, para uma finalidade específica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.

4.5.2 Natureza jurídica: divergência doutrinária está na natureza jurídica da fundação pública, que é instituída pelo poder público: a fundação pública tem regime de DIREITO PÚBLICO ou de DIREITO PRIVADO?

Quando surgiram as fundações públicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a Administração), que firmou o entendimento de que a fundação pública será sempre de DIREITO PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundação pública a ser de DIREITO PÚBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a discussão (artigo 37, XIX, CF). Daí, surgem 03 entendimentos distintos:

1) CELSO ANTONIO DE MELLO: toda fundação pública deve seguir regime de direito público. E mais que isso, se é fundação de direito público é uma espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional terá suas finalidades definidas na lei complementar. O autor fundamenta a semelhança do tratamento da autarquia e fundação.

2) HELY LOPES MEIRELLES: no começo dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de direito público. Com a

EC/19 muda de opinião dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituição.

3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, decisão de 1984) (MAJORITÁRIO): a fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços públicos, cujo regime é mais público do que privado: FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS.

· A conclusão acerca da natureza adotada depende de um exame da lei instituidora e dos estatutos. É este o entendimento do STF: “A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados.” (ADI 191, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008)

·Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, parágrafo único do novo Código Civil, a finalidade a que se destina é atualmente inerente às fundações, que somente podem ser instituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Seu objetivo, portanto, não pode comportar o intuito de obtenção de lucro.

· Lei Complementar deverá dispor acerca das áreas de atuação das fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 19/98.

CONCURSO: Fundação pública de direito privado é controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria do Estado. Porque não é uma verdadeira a fundação privada, é uma fundação pública de direito privado.

CONCURSO: a regra geral é o regime público, que inclusive deve ser o regime preferencialmente adotado.

QUESTÕES SOBRE FUNDAÇÕES (retiradas de aula do Prof. Luiz Oliveira(RJ), transcrita pelo grupo do MPF)

1. Qual o regime do pessoal encontrado em uma fundação? Isto vai depender da personalidade jurídica da entidade. Como não há mais regime jurídico único obrigatório, somente dará para radicalizar a resposta quando se tratar de fundação pública com personalidade jurídica de direito privado porque em uma pessoa jurídica de direito privado jamais se terá cargo público/regime estatutário. Portanto, se a fundação for de direito privado não há dúvida que o regime é celetista. Entretanto, se for pessoa jurídica de direito público como agora não se tem mais o regime jurídico único obrigatório, uma pessoa de direito público poderá tanto usar o regime estatutário como o regime celetista. Poderá até mesmo ter os dois, uma categoria estatutária e outra celetista. O regime ficou livre para as pessoas de direito público.

A falta de técnica do legislador é muito grande. Ex: A lei criadora da Fundação Leão XIII diz que ela é pessoa jurídica de direito privado, mas ela tem poder de polícia e no Governo Brizola todos passaram a ser estatutários, porque ele passou a tratar a Fundação Leão XIII como todo mundo passou a tratar as fundações. Entretanto, não foi mudada a lei criadora. Essas distorções serão encontradas.

2. Qual a finalidade de uma fundação pública? Hoje a fundação pública de fato só existe com a natureza de pessoa jurídica de direito público, é uma espécie do gênero autarquia. Então, a fundação terá a mesma finalidade de uma autarquia, qual seja, atuar nas atividades típicas da Administração. Só que indiscutivelmente, naquele rol das cinco atividades típicas da administração que colocamos para as autarquias, as fundações atuam na ordem social. As fundações públicas não tem fins lucrativos e atuam na ordem social. Esta é a área de atuação das fundações públicas, que é uma atividade típica do Estado. Não deixa de ser a mesma finalidade da autarquia, só que a fundação atua nesta área específica que é a atividade relativa a ordem social. Mesmo que ainda exista fundação de direito privado a atuação dela também seria na ordem social. Esta é uma atividade típica do Estado, porém delegável. Nada impede que possa se entregar esta atividade ao particular.

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: “Segundo entendemos, se a fundação pública é instituída com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído, como vimos, das finalidades a que alude o artl 62, parágrafo único, do novo Código Civil (A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência). Não obstante, se se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração”.

3. Qual a forma de uma fundação pública? Esta resposta também vai depender da natureza jurídica. A forma de uma fundação pública de direito público é a forma autárquica. É uma espécie do gênero autarquia.

A forma da fundação pública de direito privado é particular. O D.L. 200 quando conceitua a fundação pública em seu art. 5º diz que ela é pessoa jurídica de direito privado.

Art. 5º, § 3º do D.L. 200/67 – “As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes as fundações.”

Está claro no §3º que a fundação pública de direito privado terá um momento onde ela terá a mesma regulação das fundações particulares do CC que é na formação. Depois de formada não se aplicam mais as disposições do CC.

4. Quais os privilégios fiscais e processuais das fundações? Quanto aos privilégios fiscais a resposta é genérica: a mesma imunidade tributária quer para a fundação pública de direito público, quer para a fundação pública de direito privado. A expressão usada pelo § 2º do art. 150 é bem genérica - “A vedação do inciso VI alínea a é extensiva as autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público.”

Essa expressão “instituídas e mantidas” precisa ser explicada. Como se cria uma fundação pública? Através de lei autorizativa. Só o poder público pode criar fundação pública seja qual for a natureza jurídica. Para haver fundação pública, independente da personalidade jurídica tem que ser criada por lei, do contrário, será fundação particular. Então a expressão instituída pelo poder público abraça as duas por que senão nem fundação pública será. Pessoa jurídica de direito público claro que é mantida pelo poder público. Indiscutivelmente que a pessoa jurídica de direito público é mantida pelo ente da federação através de dotação orçamentária. A fundação pública de direito privado é mantida pelo poder público? Para Luiz Oliveira é, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado é ela mantida pelo poder público.

Art. 5º , IV do D.L. 200/67 – “Fundação pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia

administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.”

Está claro que é mantida por recursos da União. Ambas são mantidas por recursos públicos. Com esta colocação, fundação pública, ou fundação instituída e mantida pelo poder público dá na mesma. Era melhor a CRFB ter falado em fundação pública.

A imunidade tributária se estende as duas independentemente da personalidade jurídica. Não podia ser diferente. As duas atuam na ordem social, não tem fins lucrativos.

Quanto a privilégios ou prerrogativas processuais dependerá da personalidade jurídica para a resposta. Se for uma fundação pública de direito público, espécie do gênero autarquia, terá todos os privilégios das autarquias. Agora, se for fundação pública de direito privado não será assim. A maioria dos privilégios processuais são dados a Fazenda Pública, não abraçando pessoas jurídicas de direito privado. Desta forma, fundação pública de direito privado não tem prerrogativa processual. Ex: O art. 100 se refere a fazenda.

5. As fundações públicas são obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal? Tanto para cargo público como para emprego público é obrigatório o concurso público devido ao art. 37 da CRFB. Independentemente da personalidade jurídica, a forma de acesso é o concurso público.

6. Qual a natureza jurídica dos bens de uma fundação pública? O entendimento majoritário é que se tratam de bens públicos, consoante o art. 66, II do CC. São bens públicos de uso especial. Esta resposta serve para qualquer tipo de fundação pública, quer de direito público quer para direito privado. Este é o entendimento de Hely Lopes Meirelles. Os bens de qualquer entidade da administração indireta, mesmo que com personalidade jurídica de direito privado, são bens públicos de uso especial. Esta questão ainda é muito discutida em doutrina.

7. A fundação pública é obrigada a licitar?A resposta independe da personalidade jurídica. A licitação é obrigatória. A licitação é obrigatória para todas as entidades da administração indireta. Como fundamento da resposta utilizamos o art. 37, XXI da CRFB que é o Princípio Constitucional da Licitação Obrigatória. A fundação pública, independentemente de sua personalidade jurídica está obrigada a fazer licitação como qualquer outra entidade da administração indireta.

8. Qual a teoria que norteará as ações em face das fundações públicas? Com base em que teoria as ações de responsabilidade serão impetradas em face das fundações? Aqui a resposta também é a mesma dada para as autarquias. Consoante o art. 37, § 6º da CRFB será utilizada a teoria objetiva. Aqui, contudo, a explicação precisará ser mais detalhada. Quer seja a fundação pública de direito público ou de direito privado a teoria é a objetiva.

Art. 37, § 6º da CRFB – “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público...” Algumas pessoas jurídicas de direito privado também serão acionadas com base na teoria objetiva. Mas somente as pessoas de direito privado que prestam serviços públicos e as fundações estão na ordem social e prestam serviços públicos. Desta forma as fundações públicas de direito privado também estão abraçadas pela teoria objetiva porque prestam serviços públicos. A primeira parte do § 6º se refere a fundações públicas de direito público e a segunda parte, a fundações públicas de direito privado. Independente da personalidade jurídica teremos como regra geral a responsabilidade objetiva

2.3. Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e regime das subsidiárias

Não está falando de empresas PARAESTATAIS (que estão fora do Estado, estão ao lado do Estado), não servem para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Houve um tempo em que eram chamadas de para-estatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente não se admite mais, já que as duas são empresas da administração pública, não podendo ser entendidas como para-estatais.

4.6.1 Conceito

4.6.1.1 Empresa pública: Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica, tendo capital exclusivamente público. O capital não precisa ser de um único ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente público.

Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. É possível a sua constituição em qualquer modalidade permitida em direito, não tem exigência e nem modalidade específica.

4.6.1.2 Sociedade de economia mista: Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica. Pode ser constituída com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público, ou seja, quem comanda é o Poder Público.

Somente pode ser constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA, mesmo depois das mudanças ocorridas na LEI DE SOCIEDADES POR AÇÕES.

4.6.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.

- A lei que autoriza a criação transfere o serviço público. MARIA SYLVIA afirma que quando prestam serviços públicos, elas são denominadas de CONCESSIONÁRIAS, porque recebem a delegação de serviço por meio de lei. Serviço público: regime mais público do que privado.

- Quando exploram atividade econômica, não buscam o lucro, ou seja, não têm fim lucrativo. Somente é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando necessária aos IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, nos termos do art. 173 da CF. Atividade econômica: regime mais privado do que público

STF: No julgamento da ADI 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o chefe do Poder Executivo estadual não poderia ser privado da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual.[...]” (ADI 1.348, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 7-3-2008.)

http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=513621&codigoClasse=504&numero=1348&siglaRecurso=&classe=ADI

Conforme o artigo 173, §1 o ., CF, elas poderão ter estatuto jurídico, que será definido por meio de lei, mas por enquanto não há a regra especial.

STF: “Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas . (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.)

4.6.3 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM:

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

CAPITAL Exclusivamente público Misto

FORMA DE CONSTITUIÇÃO Qualquer modalidade S/A

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SUAS AÇÕES

Federal : Justiça Federal Federal : Justiça Estadual

1. CARACTERÍSTICAS COMUNS:

- autorização de sua criação por lei (a lei não cria a entidade, apenas autoriza a criação – art. 37, XIX, da CF; a extinção, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato administrativo não pode desfazer ato do legislador);

- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que não desempenhe serviço público, não é integralmente o privado, vez que está sujeita aos princípios da Administração Pública, que determinam, p. ex., a necessidade de concurso público, a ilicitude da acumulação de cargos, empregos e funções públicas etc.)

- sujeição ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);

- teto remuneratório: se receberem recursos públicos, incide teto remuneratório; se não receber, não incide.

OBS.: licitação no âmbito de EP e SEM:

(1) quando prestadoras de SP, segue as regras ordinárias de licitação;

(2) quando exploradoras de atividade econômica (art. 173, §1º, III), a lei que estabelece o estatuto da PJ e de suas subsidiárias, disporá sobre a licitação simplificada, observando os princípios da AP. A lei não foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados à atividade-meio, a regra é licitar,


excepcionalmente não se licita quando houver dispensa ou inexigibilidade. Para contratos relacionados à atividade-fim, NÃO TEM LICITAÇÃO, sendo sempre caso de inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econômica, frustrando a finalidade da sua própria existência.

Não têm que licitar na sua atividade fim, quando exploradoras de atividade econômica. Nessa condição, as empresas públicas competem com a iniciativa privada, assim têm que ter presteza, rapidez e agilidade o que não é compatível com o procedimento licitatório, que é um procedimento lento e demorado, prejudicando a sua agilidade, que acaba por prejudicar o interesse público (SEGURANÇA NACIONAL e INTERESSE PÚBLICO). Se a licitação prejudica o interesse público ela não pode ser realizada, ela não tem um fim em si mesma, ela é um meio para proteção do interesse público, não pode prejudicar o seu objetivo específico.

OBS.: PETROBRÁS – Procedimento licitatório simplificado. STF: “3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população.” (QUEST. ORD. EM MED. CAUT. EM AÇÃO CAUTELAR 1.193-1 RIO DE JANEIRO, 09/05/2006, SEGUNDA TURMA)

**Ressalto que o STF iniciou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 no RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280).

4.6.4 Regime jurídico:Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime jurídico. Todavia, na verdade, há um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar de ente da Administração Indireta, isto é, são pessoas jurídicas de direito privado, mas controladas pelo Estado (CARVALHO F.), como já dito sobre a licitação e sobre controle estatal.

Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurídica da administração indireta.

Segundo Celso Antônio, o traço essencial destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público. Com isso o controle governamental deverá ser absoluto, vedando-se acordos de acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritários poderes que lhes ensejem conduzir ou embargar a condução da empresa.

4. Regime Tributário

Como regra geral, não gozam de imunidade tributária, nos termos do art. 173, §2º (As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado).

Os CORREIOS são excepcionais - são uma empresa pública, que prestam um serviço em monopólio do Estado, ou seja, em tese não poderiam sequer ser objeto de delegação. Por isso têm o tratamento de FAZENDA PÚBLICA, por isso goza de imunidade tributária no tocante aos atos da atividade postal de monopólio: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE nº 407.099/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou-se no sentido de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública prestadora de serviço público, é beneficiária da imunidade tributária recíproca

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=441280&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=441280&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição da República. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário desta Corte na ACO nº 765/RJ, Redator para o acórdão o Ministro Menezes Direito.” (ACO 789, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010)

5. Responsabilidade

Se prestadoras de serviço público estão submetidas à regra de responsabilidade objetiva. Se causar dano e não tiver patrimônio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econômica o regime é privado, não obedece ao disposto no § 6 o ., do artigo 37, aplicando-se as regras de direitoprivado/civilistas (CC ou CDC). Se não tiver bens, o Estado não responde subsidiariamente.

Há algum tempo que se discutia a aplicação da responsabilidade civil das prestadoras de serviço público quanto aos não usuários, tendo havido divergências no STF:

“A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado.” (RE 591874, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

6. Regime de Pessoal

O pessoal é formado por agentes públicos porque exercem função pública (estão sujeitos ao regime celetista), o que é distinto de SERVIDOR PÚBLICO. A expressão “empregado público” vem sendo reservada atualmente para os agentes públicos que trabalham para as pessoas jurídicas de direito público e submetidos ao regime da CLT, não têm estabilidade e suas pendências judiciais serão julgadas pela Justiça do Trabalho. Pode ser mandado embora, mesmo sem motivação de acordo com o entendimento do TST (súm. 390), porque não gozam da estabilidade do artigo 41, da CF/88.

Equiparam-se aos servidores públicos quanto:

a concursos públicos

a regra de acumulação

ao teto remuneratório (se não receber dinheiro público não está submetida ao teto)

aos remédios constitucionais

a improbidade

a finalidades penais

7. Falência das Empresas Estatais ? Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM são criadas por lei, só por lei podem ser extintas. A afirmação, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questão da possibilidade de falência das empresas estatais. Celso Antônio Bandeira de Mello, no que vinha sendo seguido pela maioria da doutrina brasileira, sempre defendeu que é necessário distinguir as EP e SEM que são prestadoras de serviço público das exploradoras de atividades econômicas. Por conseguinte, entende CABM que a falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica

empresarial. Em se tratando de prestação de serviço público, a insolvência deve ser regulada pelas normas de direito público.

Por outro lado, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que “não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem . Sejam, pois, prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais, estão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral”. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (que regula a recuperação judicial), expressamente dispôs que a Lei não se aplica a EP e SEM .

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando não a temática da falência das sociedades de economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, também levou em conta a distinção em razão do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta afetados à realização de serviços públicos.[...] Por isso mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que permite a penhora de bens das sociedades de economia mista, não pode ser aplicada no caso de entidade que preste serviço público".

Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO ESTÃO SUJEITAS A FALÊNCIA, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. (art. 2º, I da lei 11.101/05 – Lei de Falências).

Contudo, para muitos autores, a exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, que vinha predominando no País. Celso Antônio , mantendo sua posição, é enfático ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173), em relação às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à falência.

8. Bens:

Quando o patrimônio é transferido para a pessoa jurídica passa para ela sendo seu patrimônio. Ou seja, é um bem privado, mas há o entendimento majoritário na doutrina dizendo que o bem que está em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público será de regime de direito público.

Assim, os bens das empresas estatais que estejam prestando serviço público serão de regime público.

EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO

Bens privadosBens ligados diretamente ao serviço são BENS PÚBLICOS

Regime de direito privado Regime de direito público

Pode haver penhora, hipoteca e penhor Não podem ser objeto de restrição patrimonial

“a empresa pública executada é prestadora de serviço público e tem todos os seus bens afetados a tal prestação, sendo, portanto, impenhoráveis.” (TRF5. 4ª Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ. 12.11.2007)

“A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a mesma prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda Pública.” (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)

9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização):

ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe;

casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleições contra o abuso do exercício de cargo, emprego ou função na “Administração direta ou indireta”;

submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;

concurso público para a admissão em cargos ou empregos;

proibição de acumular cargos públicos;

lei específica autoriza a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista;

autorização legislativa para a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou para a participação delas em empresas privadas (não precisa uma lei específica para cada subsidiária criada, sendo suficiente uma autorização genérica);

fiscalização e controle pelo Congresso Nacional;

operações de crédito externo e interno submetem-se a limites e condições fixados pelo Congresso Nacional;

vedação a que deputados e senadores aceitem cargos, funções ou empregos e firmem ou mantenham contratos com empresas públicas e sociedades de economia mista (assim como com autarquias e pessoas de direito público em geral);

contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;

orçamento fiscal previsto na lei orçamentária anual;

concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de estrutura de carreira, bem como a admissão de pessoal a qualquer título, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária.

Súmula 517 do STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”.

Súmula 556 do STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”.

Súmula 39 do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista”. É preciso atentar para o fato de que a súmula é anterior ao CC/02.

Súmula 42 do STJ: “Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.

Súmula 333 do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por sociedade de economia mista ou empresa pública”.

OBS: interessante hipótese é a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pública federal. No caso, a lei autorizaria a transformação ou já transformaria diretamente? Desconheço, sob a vigência da Constituição de 88, algum exemplo de autarquia federal que foi transformada em empresa pública federal. Não é possível antecipar, com segurança, qual seria a solução adotada pelo legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n° 5.895/73 autorizou o Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pública. Por outro lado, o Decreto-Lei n° 509/69 dispôs em seu art. 1° que “o Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) fica transformado em empresa pública”, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob o texto constitucional de 1988, a questão por enquanto é apenas teórica e ao que parece não apresenta uma solução fechada.

10. Criação de subsidiárias:

José dos Santos Carvalho Filho: “Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (primaria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante”. E ao final: “Nada impede que a entidade primária institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem um único acionista, conforme definição do art. 251, da Lei 6.404/1976, e que estampa situação jurídica peculiar em termos de sociedade; nesse caso, a única acionista será a sociedade de primeiro grau instituidora”.

Requisito: Autorização legislativa para a criação específica ou dada genericamente pela lei disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criação das subsidiárias - art. 37, XX como já decidido pelo STF:

** “A subsidiária tem, apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado, é este, afinal, quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas.” (Carvalho F.)

"Autorização à Petrobrás para constituir subsidiárias. Ofensa aos arts. 2º e 37, XIX e XX, da CF. Inexistência. Alegação improcedente. A Lei 9.478/1997 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do art. 37 da CF. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 24-3-2004, Plenário, DJ de 28-5-2004.)

Concurso TRF5, 2005: Não há restrição legal para que empresa pública contrate com sua subsidiária, com dispensa de licitação, prestação de serviços ou aquisição de bens. R: CERTO

5 ENTES DE COOPERAÇÃO

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=1649&CLASSE=ADI&cod_classe=504&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2153

Esses entes NÃO compõem a Administração Pública. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal, porque são entes que estão fora do Estado (atuam “ao lado” do Estado. Compõem o TERCEIRO SETOR.

5.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS

5.1.1 Fora da administração

5.1.2 Pessoa jurídica de direito privado

5.1.3 Não se cria para lucro

Os entes de cooperação não são criados para fins de lucro, em que pese poder existir lucro, mas não é o seu fim principal.

5.1.3 Regimes jurídicos

Serão distintos de acordo com os tipos de pessoas jurídicas, que serão analisadas adiante.

5.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Também são chamados de SISTEMA “S”. Antigamente (até 2003), todos começavam com S, EXEMPLOS: SESI, SENAC, SEBRAE, SEBRAT, SENAT e outros.

5.2.1 Conceito: entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. O prof. CARVALHO F. as chama de PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL.

5.2.2. Natureza jurídica: pessoas jurídicas de direito privado, que exercem atividade que produza algum bem para grupos sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua criação. Não há regra acerca da forma jurídica dessa pessoa, iniciando a sua personalidade com a sua inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. (CARVALHO F.)

5.2.2 Finalidade: para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais: comércio, indústria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS.

**Em caso de superávit, os valores devem ser revertidos em seus próprios objetivos, visando a sua melhoria e maior extensão.

Esses serviços se sustentam por meio de: contribuições PARAFISCAIS, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem, como exercício de sua PARAFISCALIDADE. Os entes políticos não podem delegar a sua competência tributária (aptidão para instituição de tributos). Por outro lado, a capacidade tributária (aptidão para cobrar tributos) pode ser delegada (PARAFISCALIDADE).

As contribuições parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro público (tributo), pelo que se submetem a controle estatal – supervisão do Ministério a que são vinculadas e prestam contas ao Tribunal de Contas. (Carvalho F.)

E a licitação? Tem que licitar? Sim. Mas atente-se para o fato de que as entidades do Sistema S não precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os procedimentos licitatórios previstos em seus regulamentos próprios. Neste sentido, o TCU: “quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados.” (Decisão 907/1997 – Plenário, Ata 53/1997 Sessão 11/12/1997 Dou 26/12/1997)

O regime de pessoal é celetista, porque é pessoa jurídica de direito privado. Não há exigência de realização de concurso público, mas deve obedecer a processo seletivo simplificado.

Há dois serviços sociais autônomos que têm nome de agência:

APEX/BR: Agência de Produção de Exportação do Brasil que segundo a sua lei é um serviço social autônomo instituído pela Lei 10668/2003. Serve para incentivar a exportação no Brasil. Atua normalmente junto ao SEBRAE.

ABDI: Agência Brasileira de Desenvolvimento da Indústria instituída pela lei 11.080/2004 (31/12/2004). Segundo a lei é um serviço social autônomo. Serve para o desenvolvimento da indústria no Brasil. CRÍTICA: contrata com o poder público contratos de gestão (isso é um absurdo, que não é característica específica de sistema S).

SESI – serviço social da industria

SESC – serviço social do comercio

SENAC – serviço nacional de aprendizagem Comercial

SENAI – serviço nacional de aprendizagem industrial

SEBRAE – serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas empresas

SENAR – serviço nacional de aprendizagem rural

SEST – serviço social do transporte

SENAT – serviço nacional de aprendizagem do transporte

5.2.3 Criação: depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

5.2.2 Privilégios e obrigações: imunidade tributária, já que se dedicam às atividades de assistência social e de educação para o trabalho (art. 150, VI, “c”) – JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO.

Súmula 516 do STF: “O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”.

5.3. ENTIDADES DE APOIO

5.3.1 Conceito: Normalmente são criadas pelos próprios servidores. São constituídas sob a forma de associação, fundação ou cooperativa. Regime de direito privado.

5.3.2 Finalidade: para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos. Celebram convênio com o poder público para recebimento de dinheiro.

5.3.3 Privilégios: Quem trabalha são os próprios servidores. Recebe o dinheiro público, mas segue o regime privado.

5.3.4 Críticas:

Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito público.

Faz o que o próprio poder público deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle). Praticamente, não há regulamentação dessas entidades de apoio. A única regulamentação que existe é para as universidades públicas (Lei 8658/94). No mais, nem lei existe.

Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP

3. Direito Administrativo Econômico

3.1. As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica. A criação de sociedades de economia mista e empresas públicas

1.1 CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO

É necessário fixar um conteúdo semântico da expressão Direito Econômico.

Na CF (art. 24), aparece como matéria de competência concorrente entre os Estados, a União e o Distrito Federal. Competência concorrente é aquela na qual a União pode editar normas gerais e os Estados e o Distrito Federal podem suplementar essas normas gerais. Algumas áreas do Direito Econômico possuem as normas gerais, mas na maioria delas não existem as normas gerais. Diante da ausência das normas gerais a cargo da União, podem os Estados e o Distrito Federal legislar livremente.

A Fazenda Estadual pode utilizar índice indexador dos seus tributos distinto do índice federal? O Estado pode inventar um índice próprio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que os Estados podem fixar os índices próprios desde que representem as correções dos índices federais:

"Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores – incentivo fiscal. Precedentes[...] A União e Estados-membros detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no art. 24, I, da CB/1988. A legislação paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela União. [...]." (ADI 442, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 28-5-2010.)

Também: "Direito Monetário: competência legislativa privativa da União: critérios de conversão em URV dos valores fixados em Cruzeiro Real: aplicação compulsória a Estados e Municípios, inclusive aos vencimentos dos respectivos servidores, que impede a incidência de diferente legislação local a respeito. (...) A regra que confia privativamente à União legislar sobre 'sistema monetário' (art. 22, VI) é norma especial e subtrai, portanto, o Direito Monetário, para esse efeito, da esfera material do Direito Econômico, que o art. 24, I, da Constituição da República inclui no campo da competência legislativa concorrente da União, do Estados e do Distrito Federal." (RE 291.188, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJde 14-11-2002.)

A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econômico, divergência que pode ser dividida em 03 grupos:

CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econômico é o conjunto de direitos e normas que regem a economia, é o direito da economia. Esse conceito não serve para se adequar à CF, porque falar que se trata de um direito da economia, o seu objeto seria bastante amplo, abrangendo outros direitos: direito das obrigações, direito financeiro, direito tributário. Embora seja um conceito simples, no Brasil, não pode ser aplicada porque não serve para interpretar a CF brasileira, que reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributário), que não podem ser arbitrariamente abrangidos pela noção de direito econômico.

CORRENTE MÉDIA: é o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, continua sendo um direito da economia, mas com um campo restrito da economia. É uma definição bem mais operacional. Boa parcela do direito econômico previsto na CF (competência concorrente) corresponde à intervenção do estado no domínio econômico. Esse conceito pressupõe que se trata de uma economia capitalista, porque quando se fala em INTERVENÇÃO DO ESTADO, está-se dizendo que a economia é algo dos particulares, na qual eventualmente o estado intervém. Assim, é um conceito impregnado de grande carga ideológica, porque ninguém intervém no que é seu, a intromissão somente é feita sobre o que não lhe pertence. Dessa forma, esse conceito é adequado para uma economia socialista. Esse conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil.

CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o direito da concorrência, ou seja, é o ramo do direito que regula a concorrência. É uma concepção que tem poucos adeptos juristas, sua maioria é de economistas. Para essa corrente, o Estado somente poderia editar lei antitruste, sem maior intromissão na economia. Por ser muito restrita essa visão não é aceitável no Brasil, que tem um direito econômico com muita intervenção do Estado na economia. Mas dessa corrente pode-se retirar a noção de que, no Brasil, há grande regulação da concorrência.

No Brasil, há aspecto relevante da corrente média e da corrente minimalista que pode ser aplicado no país. Da própria CF pode-se extrair um conceito de direito econômico, com base no título VII, que regula a ordem econômica e financeira. Há vários princípios importantes para a ordem econômica brasileira que estão no artigo 5o, da CF, assim, trata-se de um sistema de direito econômico.

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=291188&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611716

Esse título VII é um dos mais difíceis de ser interpretado, porque é nele que aparecem as principais antinomias de princípios. Há quem diga que se trata da “sede das antinomias dos princípios”, por isso é um título de difícil interpretação.

No título estão previstos vários assuntos que dão o conteúdo de direito econômico:

os sistemas de direito econômico;

os órgãos de governo da economia;

as formas de intervenção no domínio econômico (o sistema econômico é capitalista);

o direito da concorrência; (até esse item há uma concordância doutrinária sobre o conteúdo do direito econômico,o que vem abaixo é motivo de polêmica)

o direito do consumidor (o princípio de proteção do consumidor é um dos princípios da ordem econômica brasileira, por isso há quem diga que leis que permitam uma flexibilização da proteção do consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve discussão sobre a constitucionalidade da lei de arbitragem que prevê a possibilidade de inserção de cláusula arbitral): certamente que nem todo o direito do consumidor está englobado pelo direito econômico, até porque ele já tinha a sua autonomia reconhecida, antes mesmo da existência do direito econômico;

o direito do trabalho (o princípio da valorização do trabalho humano é princípio da ordem econômica, mas isso não significa que todo o direito do trabalho é direito econômico, a maturidade do Direito do Trabalho é anterior à do direito econômico).

1.2 SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO

Os diferentes sistemas econômicos podem estar relacionados com 03 possibilidades históricas que estão em uma ordem didática: de mando-centralizada; de mercado-descentralizada; e de tradição.

ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA: o titular do poder político (o governo) é o agente econômico principal da economia, ou até mesmo o único agente econômico. Assim, o Estado tem controle total ou acentuado sobre a parcela fundamental da produção e circulação de mercadorias e serviços. Há uma característica sempre presente, que consiste no PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na PLANIFICAÇÃO. O planejamento que é próprio da economia de mando é o planejamento 100% compulsório, impositivo, sancionado juridicamente pelo descumprimento (há conseqüências sérias para quem não se ativer ao seu cumprimento), mas isso não ocorre no Brasil. Sua justificativa política está relacionada à sua RACIONALIDADE, porque não deixa os acontecimentos ao acaso. O seu ponto fraco está no comprometimento das liberdades clássicas (direitos de primeira dimensão), que ficam muito sacrificadas pela imposição de uma economia de mando. EXEMPLO HISTÓRICO: a economia da antiga União Soviética. O Estado centraliza o papel de agente econômico.

ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA: tem a idéia oposta à economia de mando. Quem regula a economia é a interação entre os agentes econômicos (interação entre oferta e demanda), que gera um sistema de preços (é a alma do sistema de mercado). É uma economia que NÃO é baseada na racionalidade, ou revés é fundamentada no caos, já que tudo será naturalmente ajustável, a economia se resolve sozinha

(“mão invisível do mercado” resolve tudo sozinha). Assim, em princípio, esse modelo econômico dispensaria um planejamento, na pior das hipóteses, pode existir um planejamento meramente indicativo e não obrigatório. Fundamento político: garantia das liberdades de primeira dimensão. O seu ponto fraco reside na possibilidade de que muita coisa dê errado, porque está fundamentada no caos, está submetida a CICLOS de crescimento e de retração (PÂNICOS, CRISES, DEPRESSÃO, RECESSÃO, DESAQUECIMENTO). Principal ponto crítico é o abandono das classes sociais menos favorecidas que, inclusive, podem ter a sua existência física comprometida.

ECONOMIA DE TRADIÇÃO: trata-se de um modelo histórico que não existe mais atualmente. A regulação de produção e circulação é CONSUETUDINÁRIA, ou seja, as tarefas econômicas dos agentes econômicos são passadas de pais para filhos, são fixadas com base nos costumes, geralmente, os descendentes assumindo as mesmas funções dos seus antecedentes. Esse modelo não é mais compatível com a atualidade.

MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - é um modelo de mercado-descentralizada, que não é puro, em alguns aspectos utiliza o modelo centralizado. Essa opção brasileira está na CF.

Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado sobre e no domínio econômico. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas.

a)SISTEMA DE MANDO

[ECONOMIA CENTRALIZADA]

-o titular das decisões é o Estado.

-sistema no qual as decisões econômicas estão nas mãos do Estado.

b)SISTEMA DE MERCADO

[ECONOMIA DESCENTRALIZADA]

-o titular das decisões é o indivíduo, e não o Estado. Cada indivíduo é admitido como ator, cada indivíduo será um agente econômico. -a coordenação do sistema se daria de forma impessoal e automática “mão invisível do mercado”.

MERCADO : local onde a oferta e a procura se encontram.o sistema de preços serviria como um sinalizador. Tendência de recompensar as decisões econômicas corretas.

c)SISTEMA DA TRADIÇÃO

-sem grande relevância.

Há outra classificação de modelos: (a) Modelo de controle burocrático (WEBER): controles prévios e formais, EXEMPLOS: concurso público e licitação; (b) Modelo de controle gerencial: é o mesmo aplicado na iniciativa privada, está relacionado com a EFICIÊNCIA. Controle posterior dependendo dos resultados. No Brasil, está

havendo uma migração para o sistema de controle gerencial, tanto que o princípio da eficiência passou a constar do artigo 37.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

Modos de intervenção do Estado no Domínio Econômico:

INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como agente econômico: intervenção por absorção (monopólio) ou intervenção por participação (concorrência);

INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como regulador da atividade econômica: intervenção por direção (comando da atividade) ou intervenção por indução (incentivo).

1.1. Considerações gerais:

Com a falência do liberalismo econômico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no contexto econômico, inaugurando-se a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos.

Na CF/88, a matéria vem sistematizada no Título VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral da ordem econômica, que indicam as formas de intervenção do Estado no domínio econômico.

As alterações introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura de menor ímpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentação da economia, reflexo do modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro.

Eros Roberto Grau distingue três modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico: a) intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; c) intervenção por indução.

No primeiro caso (intervenção por absorção), o Estado intervém no domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como agente (sujeito) econômico. Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.

No segundo (intervenção por direção) e terceiro (intervenção por indução) casos, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como regulador da atividade econômica. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito (ex.: controle dos preços, através de tabelamento ou congelamento). Quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados (ex.: incentivos fiscais, estímulos creditícios, obras e serviços de infra-estrutura).

Na CF/88, o Estado intervém na atividade econômica pelas seguintes formas:

elaboração de um plano de desenvolvimento econômico, por meio do qual se buscará identificar e implementar as ações necessárias a propiciarem o bem-estar geral;

fomento à iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele previstas;

repressão ao abuso de poder econômico, proteção ao consumidor e do meio ambiente;

exploração direta, em caráter excepcional, de atividades econômicas que envolvam relevante interesse coletivo ou segurança nacional.

Monopólio estatal:

Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio, em decorrência da concessão de um privilégio. O monopólio privado é absolutamente vedado pela Constituição, porque permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência, fatores que espelham abuso do poder econômico . O mesmo não se passa com o monopólio estatal, isto é, aquele que é exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuação do Estado em determinado setor econômico tem caráter protetivo, e não lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional.

O monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva do Estado, direta ou indireta, de caráter exclusivo, em determinado setor da ordem econômica.

A doutrina distingue monopólio de privilégio. Monopólio é o fato econômico que retrata a reserva, a uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica. Privilégio, por sua vez, é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Sendo assim, só que tem monopólio tem idoneidade para conceder privilégio.

O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de monopólios estatais: o monopólio explícito e o monopólio implícito.

As atividades expressamente monopolizadas estão relacionadas no art. 177, da CF , alterado pela EC nº 9/95. São elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

Note-se, no elenco constitucional, que duas são atividades monopolizadas, uma relativa a atividades petrolíferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC nº 5/95 foi introduzida profunda alteração no regime monopolístico relativo ao petróleo. A partir dela, é certo, a atividade petrolífera continua monopolizada, embora seja agora possível a concessão de privilégios a outras pessoas.

Além dessas, há ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que são as previstas no art. 21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.

O Estado pode atuar na atividade econômica de duas formas:

atuando diretamente – ESTADO EXECUTOR: em regime de monopólio (EXEMPLO: extração de petróleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancária); por meio de EMPRESAS PÚBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas jurídicas se estiverem atuando em concorrência com

o particular estão submetidas ao regime de direito privado, para afastar a hipótese de concorrência desleal com o particular. Quando estiverem prestando serviços públicos e sociais ou está em regime de monopólio estão sob regime jurídico de direito público. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telégrafos tem as prerrogativas de direito público; Caixa Econômica Federal não tem as prerrogativas de direito público.

regulando a atuação do particular – ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de ação direta ou de agências reguladoras: “estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social”, “cabem-lhe três formas de atuar: a de fiscalização, a de incentivo e a de planejamento.” (Carvalho F.)

Conforme a teoria do liberalismo econômico (Adam Smith), cada indivíduo deve ter liberdade de promover seus interesses. Ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia; limitava-se a uma postura de mero observador da organização processada pelos indivíduos.Contudo, o liberalismo econômico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes ao se constatar que a pretensa liberdade na ordem econômica conferida pelo Estado aos indivíduos revelou-se como forma de alargar os abismos entre as classes sociais.

A partir de novas construções filosóficas e políticas, o Estado passou a atuar numa nova posição atuante e fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos. O Estado, intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivíduos. O sistema do dirigismo econômico fez surgir o fenômeno da constitucionalização normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurídicas reguladoras da ordem econômica em várias Constituições.

No Brasil, a partir da Constituição de 1934, todas as Cartas subseqüentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica. Na vigente Constituição, disciplina da ordem econômica e financeira está prevista no Título VII (arts. 170 a 192). O tema aqui tratado se encontra regulado na CF em seus arts. 170 a 181. Nos termos do art. 170 da CF, a ordem econômica é fundada em dois postulados básicos: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Aliás, esses dois princípios não são apenas fundamentos da ordem econômica, mas da própria República, conforme o disposto no art. 1º, IV, da CF.

A valorização do trabalho humano tem intrínseca relação com os valores sociais do trabalho, isto é, à necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justiça social.

A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco. Trata-se, na verdade, da liberdade de exploração das atividades econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. A livre iniciativa é o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em foco se completa com a regra do art. 170, parágrafo único, da CF, segundo o qual a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, sem necessidade de autorização de órgãos públicos, à exceção dos casos previstos em lei.

A de fiscalização implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos. O incentivo representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país, fixando medidas como as isenções fiscais, o aumento de alíquotas para importação, a abertura de créditos especiais para o setor produtivo agrícola e outras do gênero. Por fim, o planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos.

O Estado regulador adota uma posição interventiva. A intervenção nesse caso se verifica através das imposições normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. A atuação do Estado regulador, pois, se consuma de forma direta, vale dizer, sem intermediação de ninguém. As normas, os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do Estado. Desse modo, pode-se caracterizar a função do Estado regulador como intervenção direta no domínio econômico.

A competência quase absoluta para a atuação do Estado regulador é da União, segundo o sistema de partilha constitucional de atribuições.

O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriação privada dos meios de produção econômica (livre iniciativa), ou seja, dos meios que vão gerar riqueza (no socialismo isso não ocorre, somente o Estado pode ser proprietário dos meios de produção). Tenta-se, entretanto, a construção de um capitalismo menos predatório, com a intervenção na economia. “O Estado não é um mero observador, mas sim um efetivo participante e fiscal do comportamento econômico dos particulares”, a fim de garantir que a atividade econômica se desenvolva em observância aos princípios constitucionais.

CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS ECONÔMICOS:

a)SISTEMA CAPITALISTA

- é o sistema econômico que se caracteriza pela PROPRIEDADE PRIVADA DOS MEIOS DE PRODUÇÃO e pela LIBERDADE DE INICIATIVA dos próprios cidadãos.

-sinônimos: “ECONOMIA DE MERCADO” ou “ECONOMIA DESCENTRALIZADA”.

b)SISTEMA SOCIALISTA

- é a denominação genérica de um conjunto de teorias socioeconômicas, ideologias e políticas que postulam a abolição das desigualdades entre as classes sociais e possui dentre suas características principais: LIMITAÇÃO DO DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA e CONTROLE DOS PRINCIPAIS RECURSOS ECONÔMICOS PELOS PODERES PÚBLICOS com a finalidade, teórica, de promover a igualdade social, política e jurídica.

1.3 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS

A doutrina denominou o conjunto de princípios fundamentais da economia como CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS.

O Brasil como país independente suportou dois grupos de constituições econômicas:

CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: são as CF 1824 e 1891. O direito de propriedade praticamente sem restrições (direito de propriedade em toda a sua plenitude), provavelmente essa proteção da propriedade é inspirada no Código Civil de Napoleão, que sacramentava o direito de propriedade (la maniére la plus absolue). A CF 1891 afirma que a propriedade CONTINUA com a sua toda plenitude. As CF garantiam a LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO, que hoje é denominada de LIVRE INICIATIVA, essa liberdade praticamente não encontrava limitação, somente a ordem pública, e olhe lá. Esses

modelos foram adotados nas CF’s, mas foram descumpridos na prática, EXEMPLO: Convênio de Taubaté que fez estoques reguladores do café, até mesmo queimando estoques de café, como garantia de preço, esse episódio é marcante e demonstra que não foi respeitado o modelo de economia descentralizada, ou seja, a União intrometeu-se na economia contra o mandamento constitucional.

CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS: que estabelecem soluções de compromisso, porque percebem que o radicalismo da descentralização é nocivo até mesmo para a sobrevivência do sistema econômico. São as CF’s: 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, que eram modelos descentralizados que fizeram concessões, tratando-se de solução de compromisso. O prof. CARVALHO leciona que “o estudo comparativo desses capítulos denota evidente processo evolutivo, refletindo a alteração e a criação de novos mecanismos interventivos [...] sempre com o fito de adequá-los à ordem social, à qual está atrelada a ordem econômica.”

1.3.4 CF 1988

Toda a história acima é resumida no texto da CF/88, com outras nuances e matizes.

- Há PROPRIEDADE PRIVADA: tem que existir, porque, caso contrário, não haveria a cumulação de capital.

- Há LIVRE INICIATIVA: o que também não é nenhuma novidade, é a velha LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO.

- Há LIVRE CONCORRÊNCIA.

Até aqui tudo certo. Mas há autores que param por aqui. Entretanto, a CF fala sobre outros aspectos, porque justapõe uma série de contra-princípios que fazem oposição ao que está posto acima.

DIREITO CONDICIONANTE

Propriedade privada

FUNÇÃO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o, ou seja, mais abrangente do que a mera função social da propriedade da terra. Não é somente a propriedade agrária e os bens de produção que têm função social, todos os bens no Brasil devem atender à função social da propriedade. A doutrina já falava que a função social se aplicaria a todos os outros bens e não somente à propriedade de terras ou somente bens de produção. Bens de consumo também têm função social. ATENÇÃO: a idéia de função social deve ser estendida aos bens imateriais (marcas, direito do autor, join ventures), essa revolução já era defendida pela doutrina, mas agora decorre do texto constitucional, o que é uma originalidade da CF/88 (universalidade da função social da propriedade). Essa noção pode ser estendida para:

os direitos reais limitados

os direitos reais de garantia

c) a posse

Livre iniciativa

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: a CF/88 é mais tímida do que a CF/34. Foram os seguintes mecanismos de intervenção:

MONOPÓLIO: na CF/88, o monopólio somente ocorre em segmentos determinados pela própria CF, ou seja, a própria CF elencou: minerais nucleares e petróleo. Na CF/34, bastava que a lei infraconstitucional estabelecesse. O exercício do monopólio estatal pode ser delegado. E o MONOPÓLIO POSTAL como fica? Foi recepcionado pela CF ou é incompatível com a ordem vigente? Tudo depende do que se entende por Direito Econômico e como ele é visto no texto constitucional: se o serviço postal for considerado como atividade econômica, não foi recepcionado, mas se for um serviço público, não precisaria ser mencionado como um monopólio, porque a natureza jurídica do serviço público é a titularidade do Estado (EXCEÇÃO: cartório é serviço público exercido por delegação para o particular).

SERVIÇOS PÚBLICOS: A CF enumerou algumas atividades materiais das pessoas jurídicas de direito público, com isso a CF está exemplificando alguns serviços públicos. Os serviços públicos não são atividades econômicas assim não estando submetidos à livre iniciativa e à livre concorrência. ATENÇÃO: há administrativistas que afirmam que alguns serviços públicos podem ser prestados pelo regime privado, EXEMPLO: prestação de serviços de telecomunicações, mas isso é uma grande discussão doutrinária.

REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO: dominar mercados; eliminar concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. Existe um sistema de livre concorrência que visa a evitar o abuso do poder econômico (CADE e outros órgãos), são órgãos que formam uma estrutura que dá suporte à repressão do abuso do poder econômico. Trata-se de um sistema estruturado e relativamente sofisticado. O abuso que reprime é o abuso do direito de exercer a livre concorrência. A teoria do abuso do direito tem uns casos privilegiados (abuso do direito de contratar, que dá ensejo à responsabilidade objetiva), no direito econômico, trata-se do abuso do direito de concorrer.

CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode intervir diretamente, travestindo-se de empresário. Mas as hipóteses de possibilidade de atuação foram restringidas:

Segurança nacional, definida em lei, que justifique a criação da estatal;

Nas hipóteses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que justifique a criação da estatal.

Fora esses casos há livre concorrência e livre iniciativa, sendo o particular o principal agente econômico. Quando o agente atua como empresário deve obedecer ao PRINCÍPIO DA PARIDADE, ou seja, está submetido ao mesmo regime jurídico da iniciativa privada. O princípio da paridade está excepcionado quando se tratar de exercício de monopólio estatal, porque não há livre concorrência perfeita, a matéria é de monopólio.

ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR: o Estado aparece como ente soberano, em relação de verticalidade. Em decorrência disso, o Estado pode estabelecer planos, regulação de segmentos específicos, BACEN, autoridade aduaneira.

Livre concorrência

A respeito da situação do serviço postal (se se trata de monopólio ou de privilégio), o STF decidiu:

“O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional

[artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.” (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, DJE de 26-2-10)

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econômica. A economia globalizada trouxe abalo para a soberania dos estados, pois há sociedades com muito mais poder econômico do que os estados, havendo um conflito de forças entre estados e multinacionais - “a ordem econômica não pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos múltiplos interesses internacionais.” (Carvalho F.)

II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produção.

III - função social da propriedade: essa propriedade privada dos meios de produção deve garantir a função social da propriedade.

IV - livre concorrência; (concorrência deve ser livre e legal)

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlação da busca do pleno emprego com a sua principal ameaça, que é a automação, tanto que no artigo 7o (direitos do trabalhador) está previsto o direito de proteção contra a automação.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (EC 6/95)

“O Tribunal (STF), por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC contra o art. 13, § 3º, da Lei Complementar 123/2006, que concede isenção às microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional – Supersimples, quanto ao pagamento das contribuições instituídas pela União, inclusive

http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608504

aquelas devidas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (CF, art. 240) – v. Informativo 524. (...) Ponderou-se, ademais, ser necessário observar o trânsito da situação a que estariam atualmente submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela exoneração, de modo a confirmar se a influência da norma impugnada seria ou não perniciosa. No ponto, aduziu-se que, se o objetivo previsto com a concessão do benefício for obtido – fomento da pequena empresa – duas conseqüências advirão, em maior ou menor grau: o fortalecimento de tais empresas, que poderão passar à condição de empresas de maior porte e, portanto, superar a faixa de isenção, e o incentivo à regularização das empresas ditas informais melhorará o perfil dos consumidores, o que será benéfico às atividades das empresas comerciais de maior porte . [...] Salientou-se que, se a política econômica pede por sacrifícios proporcionais em matéria de arrecadação – como forma de estímulo e desenvolvimento das atividades das micro e pequenas empresas, bem como do aumento das condições propícias à oferta de empregos –, as entidades parafiscais não poderiam alegar uma espécie de titularidade absoluta ou de direito adquirido ao valor potencialmente arrecadável com o tributo. [...].” (ADI 4.033, julgamento em 15-9-2010, Plenário, Informativo 600 .)

Aqui, havia apenas as transcrições dos arts. 172 e 173 da CF, razão pela qual remeto o leitor ao Texto Maior.

Abuso do poder econômico

Assim, segundo o texto constitucional, o abuso do poder econômico se consuma de três formas: dominação dos mercados; eliminação da concorrência; e, aumento arbitrário dos lucros.

A dominação dos mercados decorre do desequilíbrio entre as forças oriundas do fornecimento e do consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condições que somente a ela favoreçam. A eliminação da concorrência tem próxima relação com a dominação dos mercados. A relação é de causa e efeito: a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. Finalmente, também, o aumento arbitrário dos lucros guarda relação com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários.

O domínio abusivo dos mercados no setor econômico se apresenta sob múltiplas espécies, dentre as quais se destacam os trustes, os cartéis e o dumping. Truste é a forma de abuso do poder econômico pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégia econômica que adota. É uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresário. Cartel é a conjugação de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra abuso de caráter internacional. Uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo a baratear excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrência, que não tem condições de competir com essas condições.

Existem vários diplomas legais que regulamentam a repressão do abuso do poder econômico:

Lei n.º 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão das infrações à ordem econômica.

Lei nº 8.884/94: dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia e dá outras providências.

Lei nº 8.137/90: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo600.htm

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2598236

Lei Delegada nº 4/62: dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.

Lei nº 8.078/90: dispõe sobre a proteção do consumidor.

****A Lei nº 12.529, que revogou a Lei n. 8.884 (exceto os arts. 86 e 87, que tratam, respectivamente, da ordem econômica como fundamento para prisão preventiva (art. 312, CPP) e de práticas abusivas no CDC) , desempenha papel central no controle das atividades econômicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infrações gerais, que são atos que tenham os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens e serviços [trata-se, todavia, de dominação abusiva, não se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais eficiente que seus competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [não se poderá dizer a priori que só o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrário - a parcela do lucro seja desproporcional á atuação da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posição dominante, entendida esta como a hipótese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante.

Além dessas infrações genéricas, a lei relaciona várias situações especiais que podem ser nominadas de infrações específicas e constam do §3º do citado art. 36, na medida em que configurem os efeitos listados acima: a prática de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o impedimento do acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos canais de distribuição; o acerto prévio do preço em licitações públicas; a subordinação da venda de um produto à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, dentre outras.

Outra forma interventiva do Estado na economia é o controle de abastecimento. Através dele, o Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e serviços suficientes para atender a demanda da coletividade. Tal tipo de intervenção é regulamentada pela Lei Delegada nº 4/62.

Outra forma interventiva é o tabelamento de preços. Consiste ele na fixação dos preços privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condições de mantê-los nas regulares condições de mercado. Cabe fazer ver que, ultimamente o tabelamento de preços tem sido denominado de congelamento. Este é uma espécie de tabelamento estendido no tempo. Está previsto expressamente no art, 2º, II, da Lei Delegada nº 4/62, cuja atuação é privativa da União, ou de entidades a ela vinculadas, às quais tenha sido delegada essa atribuição. Esse tipo de intervenção estatal, entretanto, não pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas também têm amparo constitucional para a exploração das atividades econômicas, postulado próprio da liberdade de iniciativa , sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37, §6º da CF-88.

“II - O tabelamento de preços não se confunde com o congelamento, que é política de conveniência do Estado, enquanto intervém no domínio econômico como órgão normativo e regulador do mercado, não havendo quebra do princípio da proporcionalidade ao tempo em que todo o setor produtivo sofreu as conseqüências de uma política econômica de forma ampla e genérica.” (STJ, RESP79937, DJ DATA:10/09/2001)

“Sob esse ângulo, assentou o julgado: se a União Federal, através do Instituto do Açúcar e do Álcool, fixou os preços dos produtos do setor sucro-alcooleiro em níveis inferiores aos custos de produção levantados pela Fundação Getúlio Vargas, nos termos do convênio firmado para essa finalidade, praticou ato ilícito e ilegal, contrariando as disposições da Lei nº 4.870/65 e, por isso, deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuízo da competente ação de regresso contra os agentes públicos responsáveis, conforme dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.

(fl. 678) [...] 8. A Carta Magna de 1988 recepciona a intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos. Contudo, essa intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão se encontra no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). [...] Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa . Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (Curso, cit., p. 64).” (STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)

Aqui, havia a transcrição dos arts. 174 e 175 da CF, para os quais remeto o leito.

O Estado em regra pode repassar a prestação de serviço público (EXEMPLO: atividade econômica), mas alguns serviços públicos não podem ser prestados indiretamente, EXEMPLO: educação, o Estado não pode terceirizar, ele é obrigado a prestar a educação.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Aqui, também, havia a transcrição dos arts. 176 a 179 da CF, para os quais remeto o leito.

As grandes empresas são automatizadas, as menores são responsáveis pela empregabilidade de pessoas, já que são menos automatizadas. Trata-se de uma AÇÃO AFIRMATIVA do Estado quando protege a minoria das empresas de pequeno porte e de microempresas. Ou seja, esse tratamento favorecido visa a afastar as desigualdades fáticas entre as pequenas e as grandes empresas. EXEMPLOS DE AÇÕES AFIRMATIVAS: cotas para universidades e tratamento de portadores de deficiência.

Aqui, havia a transcrição dos arts. 180 e 181 da CF, para os quais remeto o leito.


B


Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo.


1. Direito Administrativo Regulador

1.1. Agências: Reguladoras e Executivas

AGENCIAS REGULADORASConceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades (Celso Antônio). Assim, a agência tem a função de regular matérias específicas. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras. (TRF1)

O vocábulo agência é resultante de um modismo de globalização, importado do EUA, onde tem um sentido mais amplo.

TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos práticos, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública, essa por iniciativa do MP.

Podem existir agências que não sejam federais? “1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora questionada.” (STF, ADI 1949/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 18/11/1999).

AGENCIAS EXECUTIVASConceito: Autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta ao qual está vinculada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

Estão previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n° 9.649/98

1. 1. Entidade pré-existente que possui um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. 2. Aprovado o plano é firmado contrato de gestão com o Ministério supervisor. 3. Qualificação como “agência executiva” por Decreto do Presidente da República.

2. Objetivo: melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais 3. Regulamentação: Decretos Federais nº 2.487/98 e 2.488/98(aplicável a nível federal)4. Descumprimento do plano de reestruturação e desenvolvimento institucional – Entidade perde

a qualificação.


5. Ampliação da autonomia depende da promulgação de lei referida no art. 37, §8º da CRFB/1988

6. CONTRATO DE GESTÃO – contratos pelos quais a Administração Central concede à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuação, com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, passível de aplicação de sanções aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato.

Para modernização da autarquia ou da fundação, fazem um plano estratégico, celebrando com o poder público um contrato de gestão, por meio do qual irão ganhar mais dinheiro e autonomia.

Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por meio da edição de DECRETO, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão.

Exemplos: INMETRO, ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia). Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA).

Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa. 2) Assegurar a regularidade de transferências financeiras

Conseqüência Prática Da Sua Criação: ampliação dos limites de isenção ao dever de licitar, acréscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n° 8.666/93.

1.2. O regime jurídico das Agências Reguladoras

1.2.1. Natureza jurídica Os principais elementos das agências são: 1) a impossibilidade de exoneração ad nutum dos seus dirigentes, 2) a organização colegiada, 3) a formação técnica, 4) a impossibilidade de recursos hierárquicos impróprios.

Assim, apenas com a conjunção de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existência de uma Agência Reguladora, dado que eles caracterizam a existência, além de competências regulatórias, de autonomia orgânica e funcional.

O regime especial tem 03 fundamentos:1) mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as demais

autarquias; 2) exercício de atividade de regulação, 3) controle e fiscalização do poder público (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E

AUTONOMIA FINANCEIRA).

(TRF1: as agências reguladoras da União são entes descentralizados da Administração, com autonomia restrita à gestão administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de atividade em nome do Estado? Falso, porque a autonomia NÃO é restrita à gestão administrativa, ela se amplia para a gestão financeira).

Funções exercidas pelas agências reguladoras:

1. Típicas do Poder de Polícias: ANA (Agência Nacional de Águas), ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)

2. Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou concessão para exploração de bens públicos.Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras não diferem muitos do Banco Central, do Conselho Monetário Nacional, etc.

Exemplos de agências reguladoras:Agências Reguladoras Que Prestam Serviço Público: ANATEL (Agência Nacional de

Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários);

Agências Reguladoras Que Fiscalizam O Serviço Público Prestado Por Particular E Público: ANS (Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);

Agências Que Cuidam Do Monopólio Do Petróleo: ANP (Agência Nacional do Petróleo);Agências Que Cuidam Do Patrimônio Público: ANA (Agência Nacional da Águas);Agências Que Fomentam A Atividade Privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema)

(continua ainda regulada por MP).

Algumas impropriedadesAs autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei.

O nome foi copiado de forma aleatória. Há uma atecnia na colocação dos nomes. Exemplos de autarquias que têm nome de agência: ADA; ADENE; AEB (Agência Espacial Brasileira)

A lei que cria a autarquia irá definir a existência ou não do regime especial caracterizador do regime especial.

Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).

Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

Fundamento sócio-políticoReformulação do modelo de Estado, com redução do seu tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da transição da “administração de gestão” para a “administração de regulação”. Tudo isso em função da concepção de que o Estado não atua adequadamente na execução de atividades econômicas.

Deslegalização ou desregulaçãoA DESLEGALIZAÇÃO é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal. A DESREGULAÇÃO é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule pela competição entre os diversos agentes. Toda agência regula serviços públicos Não. É muito importante diferenciar as agências reguladoras que regulam serviços públicos (Aneel, Anatel, ANTT), das agências que desenvolvem atividade econômica (ANP, Anvisa). Segundo Alexandre Santos de Aragão, estas, que regulam atividade econômica strito senso, desenvolvem poder de polícia. Já as primeiras, que regulam serviços públicos delegados, não desenvolvem poder de polícia, mas simplesmente executam

atividades decorrentes de um vínculo especial de sujeição que existe entre o poder público e seus delegatários.

As agências reguladoras têm fundamento constitucional Só a Anatel e a ANP tem previsão constitucional.

Para Maria Sylvia, a INDEPENDÊNCIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao PODER JUDICIÁRIO seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CR, que significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

Poder judiciário pode estabelecer a política tarifária? Não.É da exclusiva competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor se ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias. O Judiciário, sob pena de criar embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar sua prestação, não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, salvo em controle de constitucionalidade. (o caso: Ministério Público, via ACP, insurge-se contra a fixação da Anatel de prazo de validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos créditos da telefonia móvel pré-paga) STJ 1aT – Informativo 379

A independência em relação ao PODER LEGISLATIVO também não existe, tendo em vista que seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CR.

A independência maior que existe é em relação ao PODER EXECUTIVO, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior parte das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências, mesmo que ilícitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais características das agências reguladoras a inexistência de recurso hierárquico impróprio, i.e., aquele realizado para autoridade que não guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.

1.2.2. Características I – MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE

Têm ampla liberdade, mas não podem legislar. Afinal, legislar é faculdade exclusiva das pessoas políticas. Sua atividade é regulamentar a lei, através de normas técnicas. Fala-se em poder regulatório.

II – DIRIGENTE É NOMEADO, MAS NÃO HÁ SUPERVISÃO MINISTERIALDiferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agência é nomeado pelo

Presidente da República, após aprovação pelo Senado. Trata-se de investidura especial.O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele tem

status de ministro.

Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias são escolhidos pelo chefe do Poder Executivo): é escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do

Senado Federal; CUIDADO: o BACEN é autarquia, mas que também tem essa especialidade das agências reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual é o prazo? Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidência entre os mandatos.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras.

Lei 9.986/00Art. 4o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.

Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, (TRF1) nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.

III – MANDATO COM PRAZO FIXONormalmente, nas autarquias comuns, há livre nomeação e exoneração. Nas agências é

diferente, variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agência.

A garantia do mandato do dirigente da agência pode se estender além de um mesmo período governamental? Na opinião de Celso Antônio, não.

IV – POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAÇÃOÉ a chamada consulta.

As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras.

Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica.

Elas obedecem às regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais.

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

A consulta serve à aquisição de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil. As propostas são julgadas por um júri, conforme os critérios previstos na convocação, os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta.De qualquer forma, sujeitam-se normalmente à Lei 8666/93.

Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela Administração Pública, com procedimento simplificado para empresas públicas e sociedades de economia mista. A agência é autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93.

A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vários artigos que versam sobre o tema da licitação no âmbito daquela agência. Isso foi estendido às demais agências pelo art. 37 da Lei 9986/2000.

Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratação de obras e serviços de engenharia se sujeitará ao procedimento das licitações previsto na lei geral. Para essas contratações (atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei nº 8.666/93.

O parágrafo único do art. 54 fala, porém, em procedimentos próprios de contratação quando não se tratar de obras ou serviços de engenharia, nas modalidades de consulta e pregão. Ou seja, para contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54 (previsão da consulta e do pregão – procedimentos próprios das agências para contratação – em caso de atividade-meio).

E em caso de atividade-fim?Situação: ANATEL – O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatório a ser

observado nos casos de atividade-fim da Anatel: As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações . O mesmo ocorre com a ANP – ex: licitação para exploração de bacia de petróleo – não deve obedecer à Lei 8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 é constitucional.

CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97

Portanto, temos:OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA – LEI 8.666/93DEMAIS ATIVIDADES-MEIO – CONSULTA OU PREGÃOPARA ATIVIDADE-FIM – AGÊNCIA NÃO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93,

REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI.

Segundo a AGU, as decisões das agências reguladoras podem ser revistas por meio de recurso hierárquico impróprio - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. (Este entendimento da AGU é no mínino curioso, haja vista que um dos elementos das agências reguladoras é a inexistência de recursos impróprios)

Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL – A ANATEL não têm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para, administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela rádio comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da radiodifusão, recorrer ao Judiciário.

1.2.3. Contrato de gestão Contratos pelos quais a Administração Central concede à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuação, com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, passível de aplicação de sanções aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato.

1.2.4. Pessoal Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agências reguladora os regimes são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CR (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional.

Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público.

Relação de trabalho: Lei nº 10.871/04 – gestão de recursos humanos

- Relação de trabalho regida pela CLT – Min. Marco Aurélio suspendeu, em apreciação liminar o art. 1º, da Lei nº 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos públicos. A Lei n° 10.871/2004, instituiu o regime estatutário e dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos.

- Dirigentes não podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente, sujeito à aprovação do Senado.

- Previsão de concurso público- Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado

pela agência

1.2.5. Poder normativoPor fim, a última adequação a ser feita na disciplina das agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-se, desde logo, que esse é o aspecto mais controvertido das agências no direito brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CR/ 88 permite que se delegue função normativa às agências? (mais uma vez, cumpre observar que a expressão “função reguladora” foi usada, aqui, em uma concepção restritiva, que terminaria por equipará-la a mera regulamentação, o que não é verdade, já que regulação compreende também as atividades fiscalizadoras, sancionatórias e de solução de conflitos).

Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem ter função reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CR como órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”??? Não há qualquer definição ou parâmetro na CR, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador, tem-se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, Standards (conceitos indeterminados), tal como as agências reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade vigente no ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas agências possam ter função legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem

jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma do art. 5º, II, da CR. Esse é inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da Anatel, disse que essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADIn 1668-DF)

A doutrina específica costuma referir-se aos standards como mecanismo legitimador do poder normativo das agências. O standards, que devem ser traduzidos como conceitos indeterminados, apesar de a tradução literal significar padrões. Por meio dos standards a lei faz referência a determinados elementos que devem ser normatizados pelas agências, observando-se aquele padrão.


B


A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do concedente e do concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas.

B. Direito Administrativo[OBSERVAÇÃO: – o ponto fala de maneira bem direta em concessão, permissão, autorização e PPP, sendo omisso em relação à abordagem das noções gerais de serviço público. No entanto, constatei que nenhum outro ponto trata do tema serviço público (noções gerais). Assim, quem quiser se precaver de eventuais perguntas sobre noções gerais de serviço público deve consultar a parte inicial do ponto 03 do resumo base].

1. A concessão de serviços

1.1. Conceito e características. 1.2. Direitos do concedente e do concessionário. 1.3. Equilíbrio do contrato

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:

Conceito: é delegação (transferência só da execução) de serviço público feita somente a pessoa jurídica e consórcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95).

Ela está dividida em três tipos de concessão (duas novas, decorrentes da lei):

1)CONCESSÃO COMUM

2)CONCESSÃO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)

3)CONCESSÃO PATROCINADA (ESPECIAL)

CONCESSÃO COMUM: É uma delegação de serviços públicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95). Com a introdução dessa lei, o legislador decidiu inúmeras pendências: licitação, prazo determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo exceções às concessões que já existiam. A regra geral é a Lei 8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o sistema nacional de desestatização.Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuação. Assim, surgiu o primeiro termo: PRIVATIZAÇÃO, mas, não era isso porque não houve a transferência da titularidade. Modificou-se então para o programa de DESESTATIZAÇÃO, ou seja, somente a transferência da execução.

As concessionárias não podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.

I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação


obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.(RE 407099/RS)

Não se admite concessão para PESSOAS FÍSICAS. (permissão admite a delegação para PF ou PJ) A delegação é feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAÇÃO.

Há que ter lei autorizando a concessão, sem LEI não pode ter a concessão, porque se trata de uma delegação.

LICITAÇÃO:

Em regra, a licitação é por meio de CONCORRÊNCIA. Mas, excepcionalmente, a concessão poderá ser feita por meio de LEILÃO (modalidade excepcional para os serviços do PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO).

Nem todo o procedimento da concorrência é o da Lei 8666/93, há algumas ressalvas feitas pela Lei 8987/95, duas são importantíssimas:

CRITÉRIOS UTILIZADOS Na Concessão:

a) MAIOR PREÇO (pago pela concessionária ao Poder Público);

b) MELHOR TÉCNICA;

c) MENOR TARIFA DO USUÁRIO, esses 03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critérios (artigo 15, Lei 8987/95).

CRITÉRIOS DE DESEMPATE: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei 8666) somente um critério é estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).

RESPONSABILIDADE:

A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a concessionária é responsável pelos danos causados.

Mas, em se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o Estado poderá ser responsabilizado se: esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

PRAZO CONTRATUAL E PRORROGAÇÃO:

O contrato deve ter prazo determinado.

A regra geral do crédito orçamentário (artigo 57, Lei 8666) não vale para a concessão comum, porque a administração não tem que colocar dinheiro, porque não precisa aguardar a duração do crédito orçamentário.

A lei de concessão comum NÃO prevê o prazo, mas, para cada concessão deve existir uma lei autorizando, sendo que essa lei do serviço irá determinar o prazo. Dependerá do tipo do serviço.

E a prorrogação é possível? A prorrogação NÃO está proibida, mas deve ser feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogação é possível quando o prazo estabelecido for menor do que o limite máximo previsto na lei. O prazo limite da lei não pode ser ultrapassado.

Mas a prorrogação para ser possível exige que também haja a previsão no EDITAL ou no contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogação deve estar prevista no instrumento de convocação. A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador. É igual à previsão de prazo do edital de concurso, a administração prorroga se quiser.

. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei . (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108).

ALTERAÇÃO CONTRATUAL:

Pode haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter o EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.

Exemplo: o Estatuto do Idoso está sendo questionado judicialmente porque está prevista a gratuidade do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

REMUNERAÇÃO:

A remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário. A política tarifária é definida no procedimento licitatório, ou seja, na proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública.

Além da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, exemplo: cobrança do estacionamento.

Também é possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa participação é facultativa, não é obrigatória. (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO:

“Eventos futuros previsíveis são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea ordinária do contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis são considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do equilíbrio do contrato. Essa é a concepção básica utilizada para a definição do modelo genérico de recomposição do equilíbrio-financeiro nos contratos de concessão8”.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA (art. 2º):

É uma concessão de serviço com uma obra precedente.

O problema desse instituto está na divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato: é concessão de obra ou de serviço? O entendimento da doutrina majoritária é o de que se trata de uma CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de concessão comum.

Para Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma.

TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO:

1) SUBCONTRATAÇÃO: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato. Isso é possível no Brasil? Há dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto.

Impossibilidade -Pelo o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a transferência da concessão, em razão de 3 fundamentos:

1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou da licitação não pode assumir o contrato;

2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade;

3) ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.

A doutrina e a jurisprudência em razão das disposições legais acabam por compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratação está restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionária não pode transferir todo o contrato, mas pode transferir parte do contrato.

1. Possibilidade - Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos 78 e 27, será possível a sub-contratação quando existir a previsão no edital e no contrato, também se exigindo a anuência da administração.

O artigo 26 afirma que é possível a sub-contratação desde que a administração faça uma nova licitação . A realização de nova licitação afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa hipótese NÃO é de sub-contratação. Em que pese o artigo falar em sub-concessão, trata-se, na verdade, de um novo contrato.

Conclusão: é possível subcontratação desde que seja apenas parcial, que tenha previsão legal e no contrato, exigindo-se ainda prévia anuência da administração

8 In Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, Edição 2007, págs. 565..

2) TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE ACIONÁRIO: ela não encontra nenhum óbice, ou seja, é possível a transferência do controle acionário da sociedade, porque a pessoa jurídica é a mesma, CUIDADO : com a fraude empresa laranja. O problema é transferir o contrato, a doutrina não coloca óbice à transferência do controle acionário. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, “a transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a c aducidade da concessão”.

1.4. Formas de extinção

A concessão pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95):

1) advento do TERMO CONTRATUAL: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.

2) EXTINÇÃO CONSENSUAL: acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual;

3) EXTINÇÃO JUDICIAL: decisão judicial atendendo a pedido da concessionária, ou seja, é a extinção judicial da concessão (Apenas no interesse na concessionária);

4) EXTINÇÃO UNILATERAL PELO PODER PÚBLICO: ato unilateral da Administração que ocorre nos casos de: ENCAMPAÇÃO (extinção por razões de interesse público, cabendo a indenização) e CADUCIDADE (extinção por descumprimento por parte do contratado, sem a necessidade de indenização para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado); mas a administração deve instaurar procedimento administrativo para a extinção do contrato permitindo o contraditório e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder público decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da REVERSÃO os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a continuidade do serviço; a possibilidade de indenização depende do caso concreto, sendo possível.

5) ANULAÇÃO: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitação (não se fala em revogação porque existe a ENCAMPAÇÃO). (alguns doutrinadores arrolam a anulação como ato unilateral da Administração)

6) ENCAMPAÇÃO OU RESGATE: consiste na r etomada do serviço pelo poder concedente , no decorrer da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de indenização, a que a concessionária tem direito.

7) CADUCIDADE OU DECADÊNCIA: correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula; dentre as causas que levam à caducidade estão: serviço inadequado e deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou força maior; descumprimento das penalidades impostas; condenação da concessionária por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los.

8) RESCISÃO DE INICIATIVA DA CONCESSIONÁRIA: se o poder público descumprir cláusulas do contrato; a concessionária deve intentar ação judicial para esse fim . Até decisão judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados.

Acarretam, ainda, a extinção, a falência ou extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular , no caso de empresa individual. Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.

REVERSÃO é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das concessões) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus).

2. As permissões e autorizações.

2. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Conceito e requisitos:

Também é da Lei 8987, sendo também uma delegação de serviço público, há três peculiaridades:

1) a permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica ;

2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatória (com exceção do pregão, pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços comuns) , dependendo do valor do contrato;

3) não é necessária autorização legislativa .

PRECARIEDADE: A permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.

Nesse cenário a PERMISSÃO DE SERVIÇO e a PERMISSÃO DE USO DE BEM poderiam ser submetidas às regras da precariedade.

Com a Lei 8987, a PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO deve ser feita por meio de contrato administrativo . Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador desfizer o contrato deve indenizar.

Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato.

Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo mas deve indenizar.

PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR

CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR

(PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO)+(CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR)=PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Tradicionalmente, a permissão administrativa é classificada pela doutrina como “ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in “Manual de Direito Administrat ivo”, Editora Lumen Juris). Daí sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso. Ocorre que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o quadro normativo se alterou e, por força de seu art. 175, pelo menos a permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato.

Seguindo a nova orientação constitucional, a Lei nº 8.987/95 dispôs, em seu art. 2º, IV, que através da permissão de serviço público operava-se a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Já seu art. 40 estatui que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, já se pode perceber que, embora o atual perfil da permissão de serviços público tenha transmudado de ato administrativo para contrato administrativo, não perdeu ela aquelas características que originariamente lhe conferiam feição, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora é mais propriamente uma rescindibilidade unilateral).

Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudência diferenciam duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de estabilidade da relação travada entre a entidade pública permitente e o particular permissionário. De um lado, ter-se-ia a PERMISSÃO SIMPLES, na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto. Por outro, ter-se-ia a PERMISSÃO QUALIFICADA OU CONDICIONADA , na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato).

Formalização:

A permissão de serviço público se faz por contrato? Essa é a grande divergência doutrinária, porque quando foi instituída tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permissão deve ser feita por contrato de adesão, sendo um contrato precário.

São formalizadas e obedecem as regras da concessão (política tarifária e outros). A lei não trata da permissão, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concessão.

Principais diferenças:

3. CONCESSÃO

PERMISSÃO

Caráter mais estável Caráter mais precário

Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra

Licitação por concorrência Licitação por qualquer modalidade

Para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas

Para pessoas jurídicas ou físicas.

O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público.

A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO:

É o último instituto da delegação comum.

Não há fundamento legal, não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8987/95 (fiscalização, política tarifária e outros).

Conceito: É um ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar.

Em decorrência disso, como regra geral, NÃO há dever de licitar.

Divergência: Diante da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirma que é impossível a realização de tal ato.

Mas para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando:

1) se tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de t áxi e serviço de despachante.

2) for uma situação de urgência.

Autorização do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade, já que esta é incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º). Di Pietro afirma que o vocábulo autorização, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado LICENÇA. Ela também explica que essa confusão terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização, permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de telecomunicações. E outra impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRF determinar que o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo, assim, o serviço ser prestado diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão. Mas a lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações) com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez).

3. As parcerias da Administração Pública.

3.1. Parcerias público-privadas.

Obs – enquanto numa concessão comum a resp. da administração pelos atos do concessionário é subsidiária, na PPP (NJ de concessão especial) a resp. será sempre solidária (tanto na concessão patrocinada quanto na concessão administrativa). Há um partilhamento dos lucros e tb dos riscos entre o poder público e o particular.

As Parcerias Público-Privadas têm origem na Inglaterra, na época do Governo da Margareth Tatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendável aos Países Subdesenvolvidos.

São as DELEGAÇÕES ESPECIAIS.

Natureza jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.

É a lei que diferencia as CONCESSÕES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 é uma LEI FEDERAL.

Legislação:

Em alguns aspectos, a lei é NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que é competência da União para legislar sobre normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar sobre normas específicas. Com a lei 11.079, a União disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicáveis somente à União (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos.

A lei já foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal - CGP e dá outras providências

Conceito de parceria:

Parceria: há dois significados doutrinários diferentes, com dois conceitos:

1) PARCERIA EM SENTIDO AMPLO: há reconhecimento de que se trata de toda a relação constituída entre o poder público e o particular, para a realização de um interesse público, seja fomentando ou prestando serviços ou de qualquer outra forma, seja via convênio, contrato, cooperação; sempre para a perseguição do interesse público.

2) PARCERIA EM SENTIDO RESTRITO: significa a relação entre o público e o particular, na qual há a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. Não se admite que uma parte tenha um interesse e a outra outro.

A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relações entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito).

Objetivos:

1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.

2) A iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para ganhar a eficiência da iniciativa privada.

Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidária.

Modalidades:

a) CONCESSÃO PATROCINADA: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:

a) tarifa cobrada dos usuários;

b) contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

O poder público transfere o serviço; as formas de pagamento serão: TARIFA DO USUÁRIO e obrigatoriamente RECURSOS PÚBLICOS. Se não existir recurso público, a concessão será a concessão comum.

b) CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta , ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

O particular presta o serviço à própria administração, não há prestação de serviço a usuários, a própria administração é o usuário. Entretanto, a lei diz que a administração é usuária de forma DIRETA ou INDIRETA (ninguém sabe o que é ser usuário indireto). Por enquanto, a doutrina não especificou o que é concessão indireta; alguns que vêm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto é esperar. Se o particular presta o serviço para a própria administração, porque isso é uma concessão? Na lei 8666, há a previsão de serviços que são prestados para a própria administração em nome da própria administração, qual é a diferença entre a PPP e os contratos comuns? A diferença é tênue e consiste no alto custo do investimento, o que não é comum para um contrato regido pelo artigo 6 o da Lei 8666. CRÍTICA: na verdade, é um contrato comum. Não há especificação dos serviços, podem ser prestados quaisquer serviços, no projeto, havia a restrição, mas, isso não foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 serão aplicados ao instituto, então a aplicação é SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei 9074/95 (quem faz o projeto básico executivo pode participar da licitação, ou seja, pode ser vencedor) também tem aplicação suplementar.

A aplicação da Lei 8987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente

Características:

1) FINANCIAMENTO PELO PARTICULAR: a lei não define os critérios (prazo, índices), assim, a licitação irá estabelecer tudo. O poder público não irá desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular.

2) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: os riscos são compartilhados entre o poder público e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, já que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos é o contribuinte. (na concessão comum a responsabilidade é subsidiária )

3) PLURALIDADE DA REMUNERAÇÃO: há uma pluralidade compensatória; a lei ainda não definiu como será feita a contraprestação, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancária; ii. fixação de créditos não-

tributários, ou seja, cessão de créditos não-tributários; iii. outras formas de cessão de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construção vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei.

Cláusulas do contrato:

I – CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não será válido. São duas listas de cláusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o., Lei 11.079. CONCURSO: garantia. REGRAS:

a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10% ;

b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como terão dinheiro? Será que o poder público vai transferir?); além de outras previstas na lei.

VEDAÇÕES:

Não pode ser feita PPP:

1) quanto ao valor: contrato não pode ser inferior a 20 milhões de reais ;

2) quanto ao prazo ou tempo: contrato não pode ser inferior a 05 anos e não poder ser superior a 35 anos ; a regra de prorrogação é a mesma, ou seja, pode ser prorrogado até que ao final tenha o limite máximo de 35 anos.

3) quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento . É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.

Diretrizes para o estabelecimento da PPP:

1) eficiência;

2) transparência;

3) perseguição do interesse público;

4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não se refere à atividade legislativa);

5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências);

6) indelegabilidade de poder de polícia;

7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP estão submetidas à LC 101;

8) partilhadas as vantagens e os riscos.

Está submetida à LICITAÇÃO na modalidade da CONCORRÊNCIA, a lei diz que a concorrência pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no pregão, ou seja, começa pelo julgamento para fazer depois a habilitação, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.

Como se trata de concessão, é necessária a autorização legislativa específica.

SOCIEDADES DE PROPÓSITOS ESPECÍFICOS: com a finalidade de controlar a PPP, é formada pelo poder público e pelo parceiro particular.

Apesar de ainda não ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possíveis inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:

a) possibilidade de vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. Fere o art. 167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CR)

b) possibilidade de criação de fundos para garantir o pagamento das obrigações derivadas das PPP. Burla o sistema dos precatórios previsto no art. 100 da CR; viola os princípios da igualdade e moralidade; não existe a LC que fala o art. 165, § 9º, II da CR; viola o princípio da especialidade.

c) em relação às garantias. É o caso de criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CR/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.

d) permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP. Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011) – aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016.

A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),

Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:

i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;

ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);

iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo;

iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços;

v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada;

vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.

vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;

viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.

Ainda não houve apreciação da liminar postulada.

MP 575/2012 (07.08.2012) - Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

OBJETIVO: viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa.

ASPECTOS PRÁTICOS:

i) EM RELAÇÃO A CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA DO PARCEIRO PÚBLICO:

A lei 11079/04 já autoriza o repasse de recursos públicos para as PPPs, chamado de ‘contraprestação pecuniária’, mas ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela parceria público-privada. Com a MP, o aporte poderá ser feito na fase de construção. Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra.

Possibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado.

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Possibilidade de aporte de recursos para construção ou aquisição de bens reversíveis,

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

a realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis)

Lei 11.079/2004. Art. 7o

§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.” (NR)

Faculdade de a Administração Pública efetuar o pagamento da parcela fruível do serviço.

Lei 11.079/2004. Art. 7o

§1o É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

ii) EM RELAÇÃO À QUESTÃO TRIBUTÁRIA:

A medida provisória define ainda o tratamento tributário do aporte. A empresa privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operação – Imposto de Renda da Pessoa

Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens.

Lei 11.079/2004. Art. 6o

§ 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da determinação:

I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e

II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

§ 4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei nº 8.987, de 1995.” (NR)

iii) EM RELAÇÃO AO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje 15 dias.

hipóteses que o parceiro privado poderá acionar o FGP.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 5o O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:

I - crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após quinze dias contados da data de vencimento; e

II - débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

possibilidade de o FGP prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 4o O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.

obrigação de o FGP honrar as faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, sendo proibido o pagamento de faturas não aceitas.

Lei 11.079/2004. Art. 18

§ 9o O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público.

§ 10. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.

§ 11. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento.

§ 12. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita.

§ 13. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que trata o §12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.” (NR)

iv) EM AO COMPROMETIMENTO DE RECEITA POR PARTE DOS E / DF / M: O texto eleva o limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos.

possibilidade de a União conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, DF e Municípios e ampliação do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita corrente líquida.

Lei 11.079/2004. Art. 18

Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.


B


Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações administrativas, tombamento, requisição, servidão e desapropriação. Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriações. Espécies de desapropriações. Desapropriações por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social, desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária. O art. 243 da CF/1988. Retrocessão. Desapropriação indireta. Procedimento expropriatório.


1. Formas de intervenção do Estado na propriedade.

Intervenções restritivas X supressivas: nas supressivas, o Estado TRANSFERE coercitivamente para si a propriedade de terceiro. Nas restritivas, o Estado impõe restrições e condicionamentos ao USO da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. Excluída a desapropriação (supressiva), todas as demais formas de intervenção acima elencadas são restritivas.

1.1. Limitações administrativas

Conceito: intervenção, de CARÁTER GERAL, ABSTRATO, GRATUITO e UNILATERAL, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização. Restringe o caráter absoluto da propriedade. É GERAL porque aplicada indistintamente a todos os que estão na mesma situação descrita na lei. Terão aplicação para o futuro, não atingindo situações pretéritas. Como todos estarão dividindo a imposição, não há que se falar em indenização, “a não ser que, a pretexto de impor limitações gerais, o Estado cause prejuízo a determinados proprietários” (Carvalho Filho). EXEMPLO: limitação de altura de imóveis à beira-mar.

Di Pietro: “Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no PODER DE POLÍCIA do Estado, gerando para os proprietários obrigações POSITIVAS ou NEGATIVAS, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social”.

A limitação administrativa encontra similar no direito civil com os direitos de vizinhança. A distinção é o interesse público coletivo, enquanto que na limitação civil o interesse é particular.

Conteúdo: FAZER (instalação de extintor) ou NÃO FAZER (limite altura de prédio).

Características:

a) Ato legislativo (em regra) ou administrativo.b) Natureza geral: demais intervenções são atos singulares com indivíduos determinados.c) Definitividade.d) Motivos: interesse público genérico (não relacionado a situação específica).e) Ausência de indenização.f) Preferencialmente na propriedade imóvel;


g) Atinge particulares, próprio ente que a instituiu e demais pessoas políticas.

Quais as diferenças entre limitações e servidões administrativas?

a) limitação administrativa: atinge bens indeterminados (situação abstrata). É imposta em face de interesse público genérico, ou seja, não relacionado a uma situação específica. Não indenizável. Não há bem dominante nem ônus real.

b) servidão administrativa: atinge bem determinado, afetado a fim de utilidade pública. É imposta em face de situação específica. Indenizável quando implicar real declínio do valor do bem ou lhe retirar utilidade fruída pelo titular. Há bem dominante e ônus real.

" A regra é que a área 'non aedificandi', situada as margens das rodovias públicas, não é indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou regulamento administrativo (C. Civ, art. 572). Esse entendimento tem sido adotado especialmente em se tratando de área rural. No caso de área urbana, é necessário verificar-se se a restrição administrativa já existia antes da inclusão da área no perímetro urbano e se implica interdição do uso do imóvel. Em caso afirmativo, a indenização é devida". (REsp 760498/SC, Rel. LUIZ FUX, 1ª TURMA, 05/12/2006)

CRIAÇÃO DO PARQUE ESTADUAL DE ILHABELA. ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS DE CARÁTER GERAL. 1. O Tribunal de Justiça paulista deixou assentado que os Recorrentes não perderam a exclusividade dos poderes sobre o imóvel em discussão, não obstante possuírem o dever de respeitar as limitações estabelecidas por lei, fato que afasta a caracterização do apossamento. Assim, certo é que, tendo ocorrido mera limitação administrativa que afeta, em caráter não substancial, o direito de propriedade, não se justifica a imposição de indenização correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é apenas limitação de uso. (AgRg no REsp 801591/SP, Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª TURMA, 28/04/2009)

L imitação administrativa pode ser revista pelo Judiciário ? SIM, porque a imposição pode ser ilegal ou inconstitucional, inclusive com avaliação da proporcionalidade e da razoabilidade.

1.2. Tombamento

Conceito: é ato administrativo pelo qual se registra o valor, com a finalidade de preservação ou conservação do patrimônio cultural, histórico, turístico, artístico, paisagístico ou arqueológico. É procedimento administrativo (para Di Pietro) ou um ato administrativo (para Carvalho Pinto) pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens. Incide sobre o caráter absoluto da propriedade. O proprietário permanece com a propriedade do bem. Se acarretar a impossibilidade total de exercício dos poderes do domínio, implicará desapropriação indireta.

Escorço histórico: Tombar significa registrar. Vem do direito português, que disciplinava que todos os registros eram feitos nos documentos do rei, que ficavam na torre de tombo. No Brasil, existe o LIVRO DO TOMBO, para registro de um valor cultural, histórico, paisagístico, artístico, arqueológico e arquitetônico – cada um em um livro específico.

Legislação: Decreto Lei 25/37 + art. 216, § 1º da CF/88.

CF, Art. 216, § 1º: “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, TOMBAMENTO e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

Natureza jurídica: espécie de servidão administrativa (Celso Antônio). Cretella Junior e Themistocles Cavalcanti defendem a natureza de limitação administrativa. Zanella Di Pietro e Carvalho Filho o consideram uma categoria própria. Não se confunde com a servidão porque não há uma coisa dominante, tampouco com a limitação administrativa. Esta se reveste de caráter geral, sendo que o tombamento possui caráter específico, incidindo sobre bens certos.

Vinculação ou discricionariedade?: A despeito da controvérsia doutrinária, Carvalho Pinto entende que é preciso haver uma distinção quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado. Todavia, no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística etc. e da necessidade de sua proteção, o ato é discricionário.

Controle judicial: não cabe discutir na via judicial os aspectos administrativos que conduzem à valoração cultural do bem e à necessidade de proteção. Essa parte do ato é insindicável.

Bens tombáveis: móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos ou privados.

DL 25/37 – Art. 3º Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem estrangeira: 1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; 2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país; 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civil, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário; 4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; 5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais: 6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

Competência para LEGISLAR: Competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal (CF, art. 24, VII). Ao Município compete apenas promover a proteção do patrimônio local (CF, art. 30, IX). Não tem competência legislativa. Deve utilizar os instrumentos de proteção previstos na legislação federal e estadual.

Competência para TOMBAR: Competência material/executiva comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, art. 23, III). Definida de acordo com o interesse: NACIONAL (União), REGIONAL (Estado) e LOCAL (Município).

O mesmo bem pode ser tombado nas três ordens jurídicas (federal, estadual e municipal) quando houver interesse de todos os entes. Deve-se respeitar, porém, a órbita de interesses de cada qual. Se o patrimônio for tombado pelos três entes, há preferência da União, depois Estados e depois dos Municípios.

Tombamento de bem público: Para alguns doutrinadores deve-se aplicar a sistemática da desapropriação (permite-se que o ente “maior” desaproprie bens dos “menores”). Não há previsão expressa para o tombamento. POSIÇÃO MAJORITÁRIA: é o interesse que deve prevalecer, sem necessária obediência à hierarquia dos entes políticos. Neste sentido, o STJ.

ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do

DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. (RMS 18952/RJ, Rel. ELIANA CALMON, 2ªT, 26/04/2005)

ESPÉCIES DE TOMBAMENTO

Quanto à constituição ou procedimento

DE OFÍCIORecai sobre bem público. Processa-se mediante simples notificação à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada.

VOLUNTÁRIONão há resistência por parte do proprietário. Há anuência ou pedido do proprietário.

COMPULSÓRIO

Há resistência por parte do proprietário, que se opõe à pretensão de tombar do poder público. A oposição ocorrerá no prazo de 15 dias da notificação de interesse de tombamento do bem. A notificação gera efeitos de um tombamento provisório

Quanto à eficácia

PROVISÓRIO

É gerado pela simples notificação, quando ainda está em curso o processo administrativo. Produz os mesmos efeitos do definitivo, apenas dispensando a transcrição no registro de imóveis.

DEFINITIVO Ocorre com o efetivo registro no livro do tombo.

Quanto aos destinatários

GERAL Atinge todos os bens de um bairro ou de uma cidade.

INDIVIDUAL Atinge bem determinado.

“tombamento provisório não é fase procedimental, mas sim medida assecuratória de preservação até conclusão do procedimento.” (STJ, RMS 8.252-SP, 2ªT, Rel. Laurita Vaz, 22/10/2002).

“havendo tombamento geral de cidade protegida como patrimônio de importância histórico-cultural, aplicam-se as restrições do art. 17 do DL n. 25/1937 a todos os proprietários de imóvel na área tombada. Ademais, não procede a alegação de que o bem da recorrente não foi individualizado no tombamento, se já sabia das citadas restrições, quando solicitou, inclusive, autorização ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) para a realização da obra. REsp 840.918-DF. (STJ, 2ª T, REsp 1.098.640-MG, Rel. Min. Humberto Martins, 9/6/2009).

OBSERVAÇÕES PONTUAIS:

a) Em qualquer modalidade é necessária a manifestação de órgão técnico que, na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional (IPHAN).

b) O IPHAN terá 60 dias para decidir. Se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será arquivado. A decisão do Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura, que examinará o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a decisão do órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, homologando.

c) O tombamento se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo. O procedimento se encerra com a inscrição no Livro de Tombo, mas, tratando-se de imóveis, exige a lei que se faça a transcrição no Registro de Imóveis.

d) Transcrição no registro de imóveis x direito de preferência : a transcrição não integra o procedimento do tombamento. Contudo, sua falta impede as entidades públicas de exercerem o direito de preferência (30 dias) para aquisição do bem tombado. Caso não observado o direito de preferência, a lei culmina de nulidade o negócio jurídico translativo e autoriza os entes públicos a sequestrarem o bem e a impor ao proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor do contrato. Mesmo sem o registro no RGI, o tombamento é válido, mas não será oponível o direito de preferência do poder público ao terceiro (art. 22, DL 25).

e) Recurso ao Presidente da República: O Presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto por qualquer legítimo interessado, que seja cancelado o tombamento. (Decreto-Lei nº 3.866/41).

f) Parte da doutrina entende que a instituição tanto pode ser por ato administrativo como por lei. Para Carvalho Pinto, o tombamento é ato tipicamente administrativo, tratando-se de atividade administrativa e não legislativa. O STF já enfrentou o tema, tendo entendido que o tombamento é da competência do Poder Executivo (Representação 1.312, Pleno, Rel. MIn. Celio Borja).

g) Tombamento instituído por norma constitucional : EXCEÇÃO! Art. 216, § 5º: “Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos”.

h) Inalterabilidade do bem sem anuência do Poder Público : a conservação do patrimônio deve ser acompanhada pelo poder público. Assim, qualquer conserto deve ser comunicado para obtenção de autorização (artigo 17, DL 25/37).

i) Restrições à alienação do bem : sendo público o bem tombado, ele se torna inalienável, com possibilidade de transferência entre os entes públicos. Se privado e a alienação for onerosa, o Poder Público tem preferência na aquisição do bem.

j) Servidão administrativa decorrente de tombamento : se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação à visibilidade do bem tombado. (DL 25/37, art. 18). Trata-se de servidão administrativa em favor do bem tombado. É dominante a coisa tombada e servientes os prédios vizinhos. Resulta automaticamente do tombamento (não depende da transcrição no registro de imóveis) e impõe aos proprietários dos prédios servientes a obrigação de não fazer construções que impeçam ou reduzam a visibilidade da coisa tombada e de não colocar cartazes ou anúncios. Não há direito a indenização.

k) Não retirar a coisa do país, EXCETO por curto espaço de tempo, sem transferência de domínio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietário deve comunicar ao poder público em 05 dias, sob pena de multa.

l) Código Penal : Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou reparação, o poder público deve arcar com os custos ou promover a desapropriação. Se não o faz, o particular pode requerer o cancelamento do tombamento.

Indenização no tombamento: tratando-se de tombamento geral (ex: Ouro Preto), não enseja indenização. Tratando-se de tombamento específico, não deveria gerar indenização, pois não há incidência na exclusividade nem perpetuidade da propriedade. Contudo, caberá indenização: (i) quando o tombamento impede a propriedade, deixa de ser tombamento e passa a ser desapropriação; (ii) caso o proprietário prove o dano

decorrente das restrições impostas (ex: desvalorização do bem). Se houver comprovação efetiva de prejuízo, o proprietário deverá formular pedido indenizatório em cinco anos, sob pena de prescrição.

1.3. Requisição

Conceito: utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato administrativo unilateral, autoexecutório (execução imediata e direta) da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento das necessidades coletivas urgentes e transitórias (fundamento), geralmente em tempo de guerra ou em caso de perigo iminente. Afeta a exclusividade da propriedade. Dura enquanto durar o perigo público. Não há a especificação de um prazo.

Fundamento constitucional: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. (art. 5º, XXV)

Competência: A competência legislativa é privativa da União (CF, art. 22, III). A competência executiva (para aplicar a requisição) é concorrente.

Características:

a) Móveis, imóveis ou serviços.b) Transitoriedade.c) Indenização posterior, se houver dano.d) Perigo público iminente

Espécies:

a) MILITAR: guerra – tem lugar quando da constatação de perigo à segurança nacional.b) CIVIL: iminente perigo público . Objetiva evitar danos à vida, à saúde ou aos bens da coletividade.

Controle judicial: é possível quanto ao aspecto da legalidade (existência do pressuposto do perigo público iminente, por exemplo). Todavia, existe certa discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação de perigo. O que não pode haver é o arbítrio.

Questão de concurso: requisição de frangos e roupas para as vítimas da fome é requisição? O dono perde a propriedade do frango e das roupas. Em se tratando de bens MÓVEIS, se o bem móvel for FUNGÍVEL é REQUISIÇÃO, mas se forem INFUNGÍVEIS, trata-se de DESAPROPRIAÇÃO. No exemplo, os frangos e as roupas (que ainda estão na fábrica) são bens fungíveis. Se o poder público requisitar as roupas de cidadão específico é uma desapropriação e não uma requisição, porque são infungíveis.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Tema não previsto especificamente no edital. Porém, pela proximidade com a requisição, convém estudá-lo.

Conceito: é a utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel particular, para fim de interesse público.

Previsão específica:

a) Instituto complementar da desapropriação: DL 3.365/41, art. 36. b) Consequência da rescisão unilateral do contrato administrativo: Lei 8.666/93, art. 80, II.c) Lei 8987/95: ocupação temporária na hipótese de extinção da concessão, com a imediata assunção do

serviço pelo poder concedente.

Características:

a) Apenas bem imóvel, no que se distingue da requisição.b) Transitoriedade, ao contrário da servidão.c) Pressuposto: realização de OBRAS e SERVIÇOS públicos normais (ao contrário da requisição, que

exige situação de perigo público).d) Indenização a depender da modalidade: se instituto complementar à desapropriação, há dever

indenizatório (v. art. 36, DL 3365/41); nas demais hipóteses, só há direito à indenização se houver prejuízos para o proprietário.

1.4. Servidão

Conceito: a servidão é instituto civil. Envolve um conceito de subserviência. A servidão civil é um direito real instituído sobre um prédio estabelecido em favor de outro subserviente (Ex: passagem). Na servidão administrativa há apenas o prédio serviente; o dominante é o serviço público. É direito real de uso estabelecido sobre a propriedade privada ou pública para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário. Sua função é garantir a execução de serviço público. Implica obrigação de suportar, de deixar fazer. Não há perda da propriedade. Incide sobre a exclusividade da propriedade.

Características comuns a todas as servidões:

1. Direito real na coisa alheia (não se institui sobre coisa própria).2. Situação de sujeição: coisa serviente e coisa (ou serviço) dominante.3. Conteúdo: servidão busca a utilidade inerente à coisa serviente.

Princípios informadores da servidão (civil e administrativa):

1. Perpetuidade.2. Não se presume.3. Uso moderado.

Características da servidão administrativa:

1. Incide sobre imóvel: no caso de bem público, deve ser observado o princípio da hierarquia federativa e deve contar com autorização legislativa.

2. Indenização em razão de prejuízos

Formas de constituição da servidão administrativa:

1. Lei : servidão sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos. Alguns autores não admitem essa forma de constituição, entendendo que, nesses casos, ter-se-á limitação administrativa (Carvalho Filho).

2. Acordo : precedido de ato declaratório de utilidade pública. Segue o procedimento da desapropriação (DL 3365/41, art. 40)

3. Por sentença judicial : segue o procedimento da desapropriação (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ)

DL 3365/41: Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei.

ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA – LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO – AUSÊNCIA. 1. Segundo a doutrina , as servidões administrativas, em regra, decorrem diretamente da LEI (independente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral) ou constituem-se por ACORDO (precedido de ATO DECLARATÓRIO de utilidade pública) ou por SENTENÇA JUDICIAL (quando não haja acordo ou quando adquiridas por usucapião). 2. Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta. 3. Recurso especial não provido. (REsp 857.596/RN, Rel. Eliana Calmon, 2ª T, 06/05/2008)

Usucapião: Cabe a instituição de servidão por usucapião? MARINELA: discorda. DI PIETRO: admite. STJ: admite (vide julgado acima).

Registro: a servidão não precisa do registro, de acordo com a doutrina, quando for estabelecida por lei, que já garante a publicidade necessária ao direito real. Nas demais hipóteses o registro é necessário para que se tornem oponíveis erga omnes.

Extinção:

1. Desaparecimento da coisa gravada.2. Cessação da necessidade ou utilidade pública do prédio serviente.3. Incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público.4. Entendimento dominante: as servidões administrativas não se extinguem pelo não uso.

Indenização: Segundo Di Pietro “não cabe direito à indenização quando a servidão decorre diretamente da lei, porque o sacrifício é imposto a toda uma coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Somente haverá direito à indenização se um prédio sofrer prejuízo maior, por exemplo, se tiver de ser demolido. Quando a servidão decorre de contrato ou de decisão judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade”. A indenização deve incluir juros compensatórios quando a Administração tome posse da área antes de pagar o preço justo. A indenização não deve corresponder ao valor total do bem, mas compensar as restrições.

Súmula 56 STJ: Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

Exemplos de servidões:

1. Terrenos Marginais : há autores que falam que se trata de uma limitação. Essa é uma questão polêmica.

2. Aeroporto : quem mora próximo ao aeroporto sofre limitação de suas atividades e direito de construir. Ex: altura e utilização de rádio amador.

3. Patrimônio Tombado : as propriedades próximas ao patrimônio tombado ficam obrigadas a respeitar a visibilidade do patrimônio tombado.

4. Fortificações Militares : proteção da segurança nacional.5. Aqueduto : para aproveitamento de águas no interesse público

2. Desapropriação

PROCEDIMENTO, por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social e o adquire, ORIGINARIAMENTE, para si ou para outrem, de regra, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvo os casos que a constituição enumera, em que o pagamento é feito com títulos da dívida pública (art. 182, parágrafo 4º, III) ou da dívida agrária (art. 184).

Características:

2) Natureza jurídica da aquisição por desapropriação: trata-se de uma forma de aquisição ORIGINÁRIA da propriedade. O antigo dono pode concordar ou não, e a desapropriação ocorrerá da mesma forma (não existe vínculo entre a Administração e o proprietário). Dá início a uma nova cadeia causal para futuras transferências do bem. Em conseqüência, com a desapropriação, consideram-se EXTINTOS os DIREITOS REAIS de terceiros sobre a coisa. A possibilidade de acordo em relação ao preço não afasta a sua característica de forma de aquisição originária da propriedade.

3) Objeto: é a aquisição de bem MÓVEL ou IMÓVEL, CORPÓREO ou INCORPÓREO, PÚBLICO ou PRIVADO. Pode-se desapropriar o espaço aéreo, o subsolo, cessão de créditos, obras e livros, basta a existência de justificativa para tanto.

Bem público pode ser desapropriado obedecida a ordem de seqüência política: UNIÃO → ESTADO → MUNICÍPIO. Assim, bem público da União não pode ser desapropriado. ATENÇÃO: quando se tratar de desapropriação de bem público é necessária a existência de AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA (da pessoa jurídica EXPROPRIANTE). Há quem entenda que a regra seria inconstitucional porque, ao criar “hierarquia” entre as pessoas políticas, estaria ferindo a forma federativa de Estado. Por sua vez, há uma 2a corrente que não vê inconstitucionalidade (essa é a corrente da DI PIETRO e do CARVALHO FILHO, albergada pelo STF), segundo a qual da SOBERANIA - exercida exclusivamente pela União - resulta o DOMÍNIO EMINENTE do Estado (poder que a União detém sobre todas as coisas que estão no seu território), que é o fundamento da desapropriação, portanto, mais forte que a simples autonomia dos outros entes federados.

O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos estados, DF e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal , SALVO mediante prévia autorização , por decreto do Presidente da República.

Não são desapropriáveis bens ligados ao direito de personalidade , direitos autorais , vida, imagem e alimentos. A insuscetibilidade de alguns bens à desapropriação pode decorrer de impossibilidade jurídica (decorrente da lei/constituição, como a propriedade produtiva para fins de reforma agrária) ou de impossibilidade material (moeda corrente, direitos personalíssimos).

Carvalho Filho menciona que tem gerado dúvidas a possibilidade de desapropriação de bens inalienáveis e opina no sentido de que “nada obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não

pode prevalecer diante do ius imperii do Estado . O que se exige, é claro, é que o motivo seja um daqueles previstos na lei expropriatória”.

Ainda segundo Carvalho Filho, discute-se a possibilidade de desapropriação de bens particulares tombados. Para esse autor, a entidade maior pode desapropriar bem tombado pela entidade menor, desde que comprovado que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento. Contudo, não pode a entidade menor desapropriar bem tombado pela entidade maior, “porque é de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a proteção do patrimônio local objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível se houvesse autorização da autoridade maior”.

Segundo Carvalho Filho, quando se trata de bens de entidades da administração indireta, aplica-se também a regra da “hierarquia”. Assim, não pode um Estado desapropriar bens de sociedade de economia mista federal, seja qual for a natureza e a destinação destes bens. Segundo o Autor, esse é o entendimento do STF e do STJ.

A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República .(REsp 214878/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/1999, DJ 17/12/1999, p. 330)

Súmula n.º 479 do STF: As margens dos rios NAVEGÁVEIS são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

4) Competência legislativa: privativa da União, mas os Estados podem ser autorizados por meio de lei complementar para legislar sobre questões específicas da matéria.

5) Sujeito ativo ou competência material: é o Poder Público. A competência para DECLARAR a utilidade pública ou o interesse social não se confunde com a de EXECUTAR a desapropriação. Outros entes podem promover a desapropriação em nome do poder público.

Competência declaratória é concorrente (União, Estados, DF, Municípios e Territórios). No caso de desapropriação para fins de reforma agrária é exclusiva da União. EXCEÇÃO: competência do DNER (para declarar, com vistas à abertura de estradas e outras atividades do gênero – DL 512/69) e da ANEEL (para declarar, com vistas a instalações de concessionários ou permissionários de energia elétrica – Lei 9.648/98).

A competência para promover (executar) a desapropriação é da: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e CONCESSIONÁRIAS ou PERMISSIONÁRIAS de serviços públicos . Por exemplo, na desapropriação para fins de reforma agrária, quem desapropria é a União, mas quem promove é o INCRA. Podem desapropriar, mas não podem declarar o interesse: somente o Chefe do Poder Executivo e o Legislativo podem declarar a desapropriação.

AUTORIZAÇÃO para desapropriação pela administração indireta e concessionárias ou permissionárias pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO .

6) Sujeito passivo: é o proprietário que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada . O DL 3.365 prevê expressamente a supremacia dos entes políticos: União sobre os Estados e Municípios; os Estados sobre os municípios de seus territórios. Há autores que afirmam que essa possibilidade fere a autonomia dos entes públicos (minoritária).

2.1. Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriações

Pressupostos ou fundamentos legais:

a) UTILIDADE PÚBLICA: reside na conveniência e na oportunidade, ou seja, o uso do bem será conveniente para a própria administração Pública. Sem urgência.

b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, são instrumentos de incremento social, vão beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade. O uso não é da Administração Pública. Geralmente, não permanece no parâmetro do ente expropriante.

1. Qualquer ente da Federação possui competência para efetuar desapropriação de imóvel rural para fins de interesse social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do art. 5º, XXIV, da Constituição Federal c/c o art. 2º da Lei n. 4.132/1962. 2. O Supremo Tribunal Federal, em 2 de setembro de 2003, no julgamento da SS n. 2.217/RS, suspendeu os efeitos de acórdão do STJ, entendendo não invadir a competência da União desapropriação efetuada por Estado-Membro cuja finalidade se assemelha àquela destinada à reforma agrária, tendo em vista que a expropriação prevista no art. 5º, XXIV da Constituição Federal não se confunde com a do art. 184 do mesmo diploma. (RMS 13.959/RS, Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª TURMA, 06/09/2005)

c) NECESSIDADE PÚBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia em uma necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriações de utilidade pública) absorveu a necessidade pública dentro das hipóteses de utilidade pública. O D.L. NÃO DIFERENCIA necessidade e utilidade pública.

MARINELA: a distinção entre a utilidade e necessidade pública é feita em decorrência do caráter de urgência; no Decreto Lei NÃO há distinção, é como se fosse uma coisa só: necessidade e utilidade.

A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto à diferença entre utilidade e necessidade pública: Utilidade pública: expressão utilizada para designar as situações em que a desapropriação evidencia-se ÚTIL ou VANTAJOSA para o interesse público, sem que se afigure indispensável. Já a necessidade pública contempla as situações em que a desapropriação mostra-se INDISPENSÁVEL ao alcance do interesse público.

2.2. Espécies de desapropriações.

CO

MU

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RD

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NECESSIDADE OU UTILIDADE PÚBLICA

(DL 3365/41 – estatuto base da desapropriação)

IMÓVEL URBANO HABITADO PELO PROPRIETÁRIO (DL 1075/70)

PARA FINS RODOVIÁRIOS (DL 512/69 competência do DNER, hoje DNIT- abertura de estradas e outras atividades do gênero – DL 512/69)

ÁREAS PARA IMPLANTAÇÃO DE INSTALAÇÕES DE CONCESSIONÁRIOS, PERMISSIONÁRIOS E AUTORIZADOS DE ENERGIA ELÉTRICA – Lei 9468/98

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL

Lei 4132/63

SA

NÇ

ÃO

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

Reforma agrária (artigos 184 e 191, CF/88); LC 76/93 (aspectos processuais), L 8629/93 (aspecto material)

DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO PARA FINS URBANÍSTICOS L10257/01; artigo 182, §4º, CF/88

Tem como objeto o solo não edificado, sub-utilizado ou não utilizado; pode ser de utilização pública ou de interesse social, dependendo da destinação a ser dada ao bem. Quando se está falando de PDU (PLANO DIRETOR URBANO), trata-se somente de bem imóvel urbano.

Antes da desapropriação é obrigatória a determinação de edificação compulsória (projeto em 01 ano e começar a construir em 02 anos).

Depois dessa medida, é cabível o IPTU progressivo ou IPTU com alíquota progressiva. A progressão da alíquota ocorrerá no período de 05 anos, até alcançar o limite de 15% do bem imóvel. Somente depois dele é que caberá a desapropriação.

Em primeiro lugar, quem tem competência é o Município. O DF não pode ser dividido em municípios, então tem as competências de municípios; assim, pode desapropriar em decorrência do PDU (PLANO DIRETOR URBANO).

CULTIVO E TRÁFICO DE ENTORPENCENTES

Psicotrópicos proibidos

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL DE ÁREAS DE CULTIVO DE PLANTAS PSICOTRÓPICAS L 8257/93 ARTIGO 243, CF. É confisco; não tem indenização. Expropriação é a desapropriação sem indenização. A área será utilizada para assentamento de colonos para a plantação de produtos alimentícios ou medicamentosos.

Bem de valor econômico usado no tráfico. Mesma regra acima, mas a destinação é outra: o patrimônio deve ser utilizado no incremento ou implementação da investigação contra o crime de tráfico. Os bens também podem ser utilizados nas casas de recuperação de viciados.

IND

IRE

TA

O poder público ingressa no patrimônio particular sem obediência às regras legais (formalidades) necessárias a uma desapropriação.

É um ESBULHO ou DESAPOSSAMENTO ADMINISTRATIVO.

Ao particular somente resta a alternativa da via judicial.

O DL 3365/41 prevê o prazo prescricional de 05 anos para ingresso na via judicial (esse prazo é muito discutido, ver abaixo).

É desapropriação que pode ser praticada por quaisquer dos entes políticos.

Se o bem já estiver incorporado ao patrimônio público (AFETAÇÃO), o juiz somente irá determinar a resolução em perdas e danos.

O pagamento da indenização deve ser feito por meio de precatório, porque resultante de uma decisão judicial.

1) Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou Desapropriação Regular: todos os entes políticos podem. Quaisquer bens podem ser desapropriados, exceto os proibidos. A indenização é prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de socorrer-se ao Judiciário decorre, na maioria das vezes, pelo descumprimento das exigências referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41 (utilidade e necessidade pública) e Lei 4.132/62 (interesse social).

2) Desapropriação Florística: é a desapropriação que ocorre para a proteção ambiental, ou seja, é feita para formação de reserva ambiental. A jurisprudência ultimamente vem dizendo que a pessoa que tenha o patrimônio restringido para proteção ambiental não caracteriza desapropriação, mas simplesmente um ato abstrato geral de limitação administrativa, não consistindo em uma desapropriação porque não há mudança de propriedade. Entretanto, quando o Poder Público vai entrar no bem ou tomar o bem há a desapropriação florística, mas em caso contrário o proprietário terá que suportar a limitação administrativa, sem a configuração de desapropriação. Conclusão: não é qualquer reserva que configura a desapropriação. Se o proprietário não é tolhido de sua propriedade, há mera limitação administrativa, sem a obrigatoriedade de indenização;

3) Desapropriação Sancionatória: tem natureza jurídica de penalidade. A FUNÇÃO SOCIAL tem elementos objetivos e está prevista na lei, variando, em linhas gerais, conforme a propriedade seja imóvel urbana (em razão do PDU – Plano Diretor Urbano, obrigatório para os municípios com mais de 20 mil habitantes) ou propriedade imóvel rural . A função social fica prejudicada quando o imóvel não é utilizado ou é sub-utilizado, de modo que o imóvel deve ser utilizado e utilizado de forma adequada (EXEMPLO: o proprietário de um imóvel à beira-mar não pode deixá-lo sem utilização). Como se trata de sanção, a indenização da desapropriação imóvel urbana será feita por TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA resgatáveis em no máximo 10 anos, a partir do segundo ano. PERGUNTA: o poder público pode desapropriar para alienar o bem? SIM, o poder público pode alienar o bem que foi

desapropriado, desde que expressamente conste no decreto o interesse em desapropriação. Se não declarar isso, a alienação dará direito à RETROCESSÃO pelo proprietário. Na zona rural, a função social ocorre quando atendida a exigência de proteção ambiental, respeito às relações trabalhistas, aproveitamento racional e adequado, exploração que favoreça o bem-estar de trabalhadores e proprietários. A competência material para desapropriação para fins de reforma agrária é da União . O objeto da desapropriação é o imóvel rural. A indenização é feita em TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA resgatáveis em 20 anos, a partir do 2 o ano de sua emissão ; as BENFEITORIAS ÚTEIS e NECESSÁRIAS serão indenizadas em DINHEIRO e não em títulos. O plantio, venda ou transporte de plantas psicotrópicas proibidas dá ensejo à desapropriação sanção, que é, neste caso, propriamente, um confisco. Registre-se que o confisco consiste em uma das formas de intervenção estatal na propriedade, em que se verifica a transferência da titularidade do bem, sem que o antigo proprietário tenha qualquer direito à indenização. Constatado o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas, ficará, ainda, o titular da gleba em questão sujeito às demais sanções decorrentes da prática do crime correspondente. Convém salientar que o confisco é medida excepcional; é, em regra, proibido pela Constituição Federal, tendo aplicabilidade restrita à hipótese de ser constatada cultura ilegal de plantas psicotrópicas (art. 243, caput, da CF). A expropriação de glebas a que se refere aludido dispositivo deverá abranger TODA a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada (Informativo n. 540 do STF – 23 a 27 de março de 2009).

2.2.1. Desapropriações por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social

2.2.2. Desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária

Critérios para definição da justa indenização: Lei 8.629/93, art. 12.

Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, MATAS e FLORESTAS e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos:I - localização do imóvel; II - aptidão agrícola; III - dimensão do imóvel;IV - área ocupada e ancianidade das posses; V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias.

COBERTURA VEGETAL:

"Seguindo-se a mais recente orientação jurisprudencial desta Corte, tem-se que a cobertura vegetal nativa somente será objeto de indenização em separado caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte expropriada anteriormente ao processo expropriatório, devidamente autorizada pelos órgãos ambientais competentes . ” (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).

"Conforme entendimento pacificado nessa Corte, "A indenização da cobertura vegetal deve ser calculada em separado do valor da terra nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais" - (REsp nº 978.558/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.12.2008). 2. Impossibilidade, no caso, de indenização da

cobertura vegetal em separado do valor da terra nua, uma vez que ficou consignado no acórdão recorrido que não havia sequer projeto de exploração econômica da área." (STJ. RESP 804553, DJE: 16/12/2009).

“Na hipótese, todavia, as instâncias ordinárias, conquanto tenham somado o valor da terra nua ao da cobertura vegetal para fins de fixação da justa indenização, deixaram expressamente consignado que não houve superação do preço de mercado praticado na região onde se localiza o imóvel expropriado. Como já bem ressaltou o eminente Ministro Teori Albino Zavascki, "a lei não impede a indenização da cobertura florestal. O que ela impede é que o cálculo em separado da vegetação importe indenização do imóvel em valor superior ao de mercado" (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).

Art. 14 da LC 76/93: depósito em dinheiro x precatório

Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.

STF: o dispositivo é inconstitucional por ofensa ao sistema de precatórios.

Ementa: ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 14 e 15 da lei complementar n. 76, de 06 de julho de 1993. Alegada incompatibilidade com o art. 100 e parágrafos da constituição federal. Cautelar requerida. Plausibilidade da tese, no que concerne a previsão de depósito em dinheiro . Cautelar parcialmente deferida, para suspender, no art. 14, a eficácia da expressão: "em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e"; bem como para dar ao art. 15 interpretação restrita as hipóteses de pagamento em títulos da dívida agrária. Deferimento parcial. ADI 1187 MC / DF, 09/02/1995, Tribunal Pleno)

INVASÃO DO IMÓVEL

Súmula 354 STJ - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.

"Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. (...) Invasão do imóvel por movimento de trabalhadores rurais após a realização da vistoria do INCRA. Inexistência de óbice à desapropriação. Artigo 2º, § 6º da lei n. 8.629/93. (...) A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a vedação prevista nesse preceito ‘alcança apenas as hipóteses em que a vistoria ainda não tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou após a ocupação’ [MS n. 24.136, Relator o Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 8.11.02]." (MS 24.984, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.)

2.3. O art. 243 da CF/1988.

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Disciplina legal: Lei 8.257/91

Competência: para Carvalho Filho, a competência é da União, já que lhe compete privativamente legislar sobre desapropriação e, na lei federal editada, não é atribuída competência aos demais entes da Federação.

Extensão da área desapropriada: segundo o STF, deve ser expropriado todo o imóvel, e não apenas a parte em que as culturais ilegais foram identificadas.

EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo . (RE 543974, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, 26/03/2009)

2.4. Retrocessão.

Conceito: é o direito que surge para o expropriado caso o expropriante não dê ao bem uma destinação pública (tredestinação ilícita). Não existe o direito quando se dá ao bem uma destinação pública diversa daquela mencionada no ato expropriatório (tredestinação lícita).

1. Adestinação : não destinação do bem.2. Desdestinação : desafetação do bem desapropriado.3. Tredestinação : uso diferente do previsto.

Natureza jurídica.

Divergência: direito real ou pessoal? Se direito real, o antigo proprietário pode buscar o bem onde quer que esteja (sequela); se direito pessoal, a questão resolve-se em perdas e danos.

Antes do CC/02 havia três correntes: direito real, direito pessoal e direito de natureza mista (cabe ao proprietário a ação de preempção ou, se preferir, perdas e danos). O STF vinha entendendo como direito real.

Art. 519 do Código civil de 2002:

“Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”

Di Pietro insiste no entendimento de que se trata de direito de natureza real e pessoal (misto). Afirma que “a norma da Constituição só permite a desapropriação por motivo de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Demonstrado que o imóvel não foi utilizado nessa conformidade, o direito de propriedade do expropriado se restabelece em sua totalidade, com o direito à reivindicação do imóvel”.

Artigo 35 do Decreto-Lei n.º 3365/41:

“Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”.

O decreto, nitidamente, adota a tese da natureza de pessoal da retrocessão, assim como o art. 519 do CC/02, na medida em que direito de preferência ignorado resolve-se em perdas e danos.

Prazo: Di Pietro: 10 anos (CC/02). Carvalho Filho: 5 anos (Dec. 20.910/32). As leis preveem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública. Findo esse prazo, tem início o prazo prescricional à retrocessão.

1. Interesse social: dois anos a contar do decreto expropriatório.2. Reforma agrária: três anos da data do registro do título translativo do domínio. 3. Estatuto da Cidade: cinco anos, a contar da incorporação ao patrimônio público.

STJ: desde que haja destinação pública, ainda que diversa da originariamente prevista (tredestinação lícita), não cabe retrocessão.

ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL PARA CONSTRUÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. DESTINAÇÃO DIVERSA. FINALIDADE PÚBLICA ATINGIDA. Não se caracteriza a ilegalidade do ato expropriatório perpetrado pela Administração se o bem desapropriado vem a cumprir a finalidade pública a que se destina, embora com a instalação de outras atividades que não as pretendidas originariamente. (REsp 1006037/SP, Rel. Teori Zavascki, 1ª T, 25/03/2008).

RETROCESSÃO - DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU A PERDAS E DANOS. (...) a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo, venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. A retrocessão constitui-se direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784). In casu, (...) muito embora não cumprida a destinação prevista no decreto expropriatório - criação de Parque Ecológico -, não houve desvio de finalidade haja vista que o interesse público permaneceu resguardado com cessão da área expropriada para fins de criação de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Pólo Industrial Metal Mecânico e um Terminal Intermodal de Cargas Rodoviário e Estacionamento. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. (REsp 868.120/SP, Rel. Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, 27/11/2007)

ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. A legitimidade para a Ação de Retrocessão é da entidade que, mercê de não ter sido a expropriante originária, incorporou o bem expropriado ao seu patrimônio, incumbindo-se do pagamento da indenização. É que raciocínio inverso

imporia legitimatio per saltum desconhecendo a transferência originária do domínio, sem verificar a propriedade devida. (REsp 983.390/MG, Rel. Luiz Fux, 1ª Turma, 24/06/2008)

2.5. Desapropriação indireta.

Conceito: é o fato pelo qual o Estado se apropria de bem particular sem os requisitos da desapropriação (apossamento). Também há desapropriação indireta quando a Administração não se apossa diretamente do bem, mas lhe impõe restrições que impedem totalmente o proprietário de exercer os poderes inerentes ao domínio (esgotamento total ou quase integral do valor econômico da propriedade). Quando ocorre um destes casos, terá o proprietário a pretensão indenizatória decorrente da perda da propriedade.

Indenização: compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta, inclusive juros compensatórios (salvo relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse).

Legitimidade ativa: proprietário do imóvel.

Possibilidades para o prejudicado:

1. Proteção possessória : é cabível para Di Pietro e Carvalho Filho, desde que o bem ainda não tenha sido incorporado ao patrimônio público. MARINELA: não há possibilidade de ação possessória, o instituto é a desapropriação indireta.

2. Ação de desapropriação indireta : no caso de já ter ocorrido a afetação.

Exemplos –STJ: casos extremos de tombamento (REsp. 141.192) e de instituição de unidades de conservação ambiental (REsps. 52.905 e 123.080).

PRAZO PRESCRICIONAL:

Entendia-se que o prazo era de vinte anos (CC/16 + Súmula 119 do STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos). Depois, a MP 2027/00 modificou o DL 3.365, Art. 10, parágrafo único, dando-lhe a seguinte redação: Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. O STF, em liminar na ADI 2.260, reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo no prazo de 05 anos.

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1º da Medida Provisória 2.027-40, de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta parágrafo único ao artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365, de 11 de junho de 1941. - De há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem CARÁTER REAL e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular. Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, é relevante o fundamento jurídico da presente argüição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização, a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta . (...) Já com referência à parte final do dispositivo impugnado no que tange à "ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público", não se configura a plausibilidade jurídica de sua argüição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficácia "ex nunc" e até o julgamento final desta ação, as expressões "ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como" contidas no parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqüentes reedições.

Posteriormente, com as sucessivas reedições da MP, o dispositivo foi alterado e hoje tem a seguinte redação: “Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. Em consequência, a ADI foi tida por prejudicada. A maioria da doutrina afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo é de dez anos.

CARVALHO FILHO: entende aplicável o prazo previsto para a aquisição da propriedade por usucapião, atualmente de quinze anos (art. 1238, do CC).

“A ação indenizatória por desapropriação indireta, de NATUREZA REAL, sujeita-se ao prazo prescricional vintenário, a teor do disposto na Súmula 119/STJ.” (REsp 852.041/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, 05/10/2006)

2.6. Procedimento expropriatório.

Comporta duas fases: declaratória e executória. A desapropriação pode ser feita por meio administrativo ou por via judicial. A judicial ocorrerá em duas hipóteses: (i) proprietário desconhecido; (ii) falta de acordo em relação ao valor.

FASE DECLARATÓRIA

Abre o procedimento expropriatório e inicia-se com a publicação do ato de declaração da expropriação (declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social). Este ato pode se consubstanciar em:

1. Decreto do chefe do Executivo .2. LEI de efeitos concretos do Legislativo : alguns doutrinadores afirmam que o ideal seria um decreto

legislativo, porque seria dispensada a sanção do chefe do Executivo. O Legislativo não pode dar seguimento ao processo, ou seja, não pode realizar a fase executiva, que caberá à Administração.

Requisitos do ato declaratório:

1. Sujeito ativo de expropriação. 2. Fundamento legal da expropriação.3. Finalidade da expropriação.4. Descrição do bem.5. Fonte orçamentária. 6. Destinação do bem.

Efeitos imediatos do ato declaratório:

1. Fixar o estado do bem : em que situação o bem se encontra, inclusive benfeitorias. As benfeitorias que forem acrescentadas após o ato somente serão indenizadas se NECESSÁRIAS ou, no caso das ÚTEIS, se forem AUTORIZADAS; as VOLUPTUÁRIAS NUNCA serão indenizadas.

Súmula 23 do STF: “Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada”.

2. Submeter o bem à força expropriatória estatal : ainda não é objeto de transferência de propriedade, mas o Estado já poderá exercer alguns atos de ingerência no bem, tais como, livre acesso ao bem para medições e adoção de providências preparatórias para implementação de desapropriação;

3. Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem : a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder.

4. Iniciar o prazo de CADUCIDADE : a declaração de desapropriação ficará SEM EFEITO, caso não sejam respeitados os prazos de caducidade.

a) Utilidade ou necessidade pública: 05 anos, renovável por mais 05 anos.Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá ser feita NOVA DECRETAÇÃO de desapropriação.

b) Interesse social: prazo de 02 anos (para efetivação da desapropriação e, também, para as providências de aproveitamento do bem), SEM possibilidade de RENOVAÇÃO, por falta de previsão legal. Esse prazo aplica-se também às desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária – LC 76/93 – art. 3º.

Não há previsão legal de caducidade do decreto no caso da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras de cultivo de plantas psicotrópicas.

FASE EXECUTIVA

Essa fase pode se dividir em outras duas fases: administrativa e judicial.

1) Administrativa: dependendo do seu resultado, poderá não ser necessária a fase seguinte (judicial). Após a publicação do ato de desapropriação, a administração propõe amigavelmente o valor da desapropriação. Caso não haja anuência do desapropriado, será necessária a fase seguinte, porque esse ato da administração não é auto-executório, dependerá de autorização judicial. Quando a Administração não sabe quem é o proprietário, deve propor a ação de desapropriação.

2) Judicial: o ato expropriatório não é auto-executório, sendo necessário o ajuizamento da ação de desapropriação.

CONTESTAÇÃO:

Somente pode versar sobre VALOR da INDENIZAÇÃO e VÍCIOS da AÇÃO de desapropriação, não sendo cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo, o que deve ser questionado especificamente por ações próprias. Não cabe a discussão sobre o mérito da desapropriação. Se houver alguma ilegalidade no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social, quanto à competência, finalidade, forma ou fundamentos, o expropriado terá que propor outra ação (rito ordinário, mandado de segurança, ação popular).

No caso da desapropriação para fins de reforma agrária, a LC 76 traz previsão específica, excluindo APENAS a apreciação do interesse social declarado. Além disso, prevê o DIREITO DE EXTENSÃO, a fim de que a desapropriação seja ampliada para todo o imóvel, quando a área remanescente: a) for inferior à pequena propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas condições de exploração econômica, sendo o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

AÇÃO JUDICIAL DE DESAPROPRIAÇÃO:

Petição inicial: alguns requisitos específicos devem ser atendidos nos pedidos: prova pericial e imissão provisória na posse. A prova pericial é feita juntamente com a fase de postulação, porque o juiz, de plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da prova pericial. A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o Poder Público tem um interesse público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.

Imissão provisória na posse. É a possibilidade (decisão interlocutória) de transferência initio litis da posse por autorização judicial ao Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de dois requisitos:

1. DECLARAÇÃO de URGÊNCIA. Pode ser feita em qualquer momento após a publicação do ato de desapropriação (até na fase judicial). Depois de declarada a urgência, o poder público tem até 120 dias (prazo decadencial) para encerrar a fase administrativa e ingressar judicialmente com a desapropriação e com o pedido de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público não poderá mais formular o pedido de imissão na posse.

2. Depósito do valor conforme critério definido em lei. De regra é o valor venal que é depositado para fins de imissão provisória na posse. Algumas decisões reconhecem a possibilidade de o juiz fixar outro valor mais adequado, quando o venal for irrisório.

Preenchidos os requisitos, o juiz deverá deferir a imissão.

Cálculo do valor do depósito:

2.1 Desapropriação por utilidade pública de imóvel residencial urbano – DL 1.075/70: o juiz não vai autorizar imediatamente a imissão. Primeiro, intima o proprietário, que poderá ou não aceitar o valor. Não aceitando, o juiz nomeará um perito para fazer uma avaliação provisória, depois da qual o juiz vai arbitrar o valor provisório do bem, determinando ao Poder Público, se for o caso, a complementação do depósito. Assim, abrem-se duas possibilidades:

a) Valor arbitrado superior ao dobro do oferecido : o juiz determinará a complementação até a metade do valor arbitrado, desde que a complementação não seja superior a 2.300 salários mínimos. Feita a complementação, o réu poderá levantar todo o valor e mesmo assim continuar discutindo na ação, porque não terá atingido o limite da avaliação provisória;

b) V alor arbitrado igual ou inferior ao dobro do oferecido : réu optará pelo que for mais vantajoso: levanta 80% do valor oferecido ou metade do valor arbitrado.

2.2. Demais hipóteses - DL 3.365, art. 15, §1º:

“§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial;b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.”

Súmula 652 STF: Não contraria a constituição o art. 15, § 1º, do decreto-lei 3365/1941 (lei da desapropriação por utilidade pública).

Alternativas do réu: a) levantar todo o valor: não pode prosseguir na discussão, deu quitação. b) levantar até 80% do valor (mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais: pode prosseguir na discussão sobre o valor).

NÃO CABEM embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado terá que ingressar com uma ação de desapropriação indireta.

A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença, como se trata de débito judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.

Na desapropriação para reforma agrária, a imissão provisória integra o procedimento normal da desapropriação. O levantamento também está limitado a 80% do valor e condicionado à prova do domínio.

INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

A LGD e a Lei 4.132/62 não trazem previsão. Há correntes a favor e contra. As contrárias entendem que a causa discute apenas preço, não sendo de interesse público (art. 82, III, CPC), nem interesse individual indisponível (art. 127, CF). CARVALHO FILHO entende que a intervenção é obrigatória em todo e qualquer processo expropriatório, dado que está em jogo a perda de propriedade. Na LC 76/93 (reforma agrária) existe sempre intervenção do MP (art. 18, § 2º).

“A ação de desapropriação INDIRETA é ação de indenização, de cunho patrimonial, não havendo interesse público que justifique a intervenção do Ministério Público.” (REsp 827.322/PA, Rel. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, 18/12/2007)

“Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, "nas ações expropriatórias - também denominadas ações de desapropriação direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a intervenção do Ministério Público" (REsp 162.457/ES, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 01.02.99).

“Não se aplica à espécie o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei Complementar n. 76/93, que determina a intervenção obrigatória do Parquet federal. Com efeito, referida lei aplica-se apenas às desapropriações de imóveis rurais para fins de reforma agrária.”) (REsp 258.743/RJ, Rel. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, 02/12/2003)

DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO:

Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, tem o expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação judicial. A desistência, porém, somente é possível se a desapropriação já não se tiver consumado pelo pagamento da indenização. Será impossível, no entanto, que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a ser desapropriado provocou alterações substanciais, sendo inviável a devolução nas condições anteriores, entendimento este albergado pelo STJ.

De acordo com Diógenes Gasparini são quatro os requisitos para a desistência: seja a desistência definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado; ressarcimento das despesas processuais; devolução do mesmo bem.

INDENIZAÇÃO:

1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal de cadastro) + benfeitorias já existentes antes do ato expropriatório. As posteriores só serão indenizadas se necessárias ou úteis e, nesse último caso, se feitas com autorização. Lembrar da Súmula 23 do STF.

2) Lucros cessantes e danos emergentes .

3) Juros: que podem ser moratórios e compensatórios: a súmula 12 do STJ permite a cobrança cumulada dos dois. (esse não é o posicionamento dos tribunais superiores)

Súmula 12 do STJ: Em desapropriação, são CUMULÁVEIS juros compensatórios e moratórios.

JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS

Incidem no caso de ter havido imissão provisória na posse (Art. 15-A DL 3365).

Súmula 164 STF: No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de poss e , ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

Súmula 69 STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel .

Decorrem da demora no pagamento

Incidem a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele que o Poder Público deveria pagar, nos termos do art. 100 da CF (Art. 15-B DL 3365)

Antigamente, era do trânsito em julgado da sentença (Súmula 70 STJ). Segundo Carvalho Filho, esse entendimento ainda se aplica no caso das pessoas jurídicas que não se submetem ao regime de precatórios.

Índice: 12% em decorrência da ADI 2332

Súmula 618, STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano

Índice: 6% ao ano

Base de cálculo: diferença entre 80% da oferta inicial do Poder Público e o valor da indenização fixada pelo juiz (interpretação conforme dada pelo STF na ADI 2332)

Mesmo que a propriedade seja improdutiva haverá direito a juros compensatórios (também ADI 2332)

Esses juros podem ser cumulados, podendo incidir ao mesmo tempo. Ainda está inteiramente aplicável, segundo Carvalho Filho, a Súmula n.º 102 do STJ: “A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei”. Justifica o mencionado autor: “A MP N.º 2.183-56, de 24/08/2001, ao acrescentar o art. 15-A no Decreto-lei n.º 3365, preceituou no sentido da vedação de cálculo de juros compostos. O sentido de juros compostos consiste no cálculo de juros sobre juros, mas devem eles ser da mesma natureza: seriam compostos os juros de mora se incidisse o percentual sobre montante constituído pelo capital somado à parcela anterior dos mesmos juros de mora. Isso, porém, não é o que ocorre com a cumulatividade de juros moratórios e compensatórios. Quando incidem os juros compensatórios sobre a indenização – cálculo que deve ser o primeiro a ser efetuado -, a soma de tais parcelas corresponde ao valor real da indenização, ou seja, ao valor equivalente à perda da propriedade e à perda antecipada da posse. Por isso, nada mais coerente com a exigência constitucional de indenização justa do que o cálculo dos juros de mora (que tem caráter punitivo) ter como base de cálculo o valor correspondente à referida soma.

Segundo a mais atual jurisprudência do STJ, já adequada à nova disciplina do art. 100 da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 62/2009, não se torna mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois os primeiros apenas incidem até a data da expedição do precatório e os segundos somente depois de esgotado o prazo constitucional para seu pagamento . Restam prejudicadas, assim, as Súmulas nºs 12 e 102 do STJ.

Nesse sentido:

1. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. 2. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional. 3. Entendimento firmado pela Seção, no julgamento do recurso repetitivo n. 1.118.103/SP. 4. Agravo regimental não provido. (STJ. AGRESP 932079, DJE: 02/06/2010).

Art. 15-A, caput e §§ 1º e 2º:

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios DE ATÉ SEIS POR CENTO ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

obs: o STF suspendeu liminarmente a eficácia da expressão “de até seis por cento”, sob o entendimento que, aparentemente, ela afrontaria o critério constitucional da justa indenização. No que tange à base de cálculo dos juros, deu interpretação conforme à Constituição, fixando a base de cálculo como a diferença entre o valor correspondente a 80% do valor depositado na imissão provisória (percentual máximo que pode ser levantado pelo expropriado) e o valor fixado na sentença (Info 240, ADI 2332).

DIREITO INTERTEMPORAL - (§§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/41 x MC na ADI 2.332-DF - 13/9/2001)Quanto as restrições contidas nos §§ 1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/41, os juros compensatórios são

http://www.planalto.gov.br/ccivil/MPV/2183-56.htm#art1


devidos sobre o imóvel improdutivo desde a imissão na posse até a entrada em vigor das citadas MPs , as quais suspendem a incidência dos referidos juros. A partir da publicação da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a propriedade improdutiva até a data da expedição do precatório original, segundo a dicção do § 12 do art. 100 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudança de entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento de mérito da referida ação de controle abstrato. Sua alíquota é de 12% ao ano (Súm. n. 618-STF) e incide a partir da imissão na posse. Nas hipóteses em que a imissão ocorreu após a MP n. 1.577/1997 (11/06/1997), os juros são de 6% ao ano até a publicação da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001) Atenção: Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP n.º 1.577/97 e em data anterior à liminar proferida na ADIN nº 2.332/DF, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no período compreendido entre a data da imissão na posse e 13/09/2001 (publicação do acórdão proferido pelo STF).

SÚMULA 408 STJ Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal

§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, APENAS, a COMPENSAR A PERDA DE RENDA COMPROVADAMENTE SOFRIDA pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 2o NÃO SERÃO DEVIDOS JUROS COMPENSATÓRIOS quando o IMÓVEL POSSUIR GRAUS DE UTILIZAÇÃO DA TERRA E DE EFICIÊNCIA NA EXPLORAÇÃO IGUAIS A ZERO. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)obs: o STF também suspendeu liminarmente a eficácia dos parágrafos 1º e 2º, por aparente ofensa ao princípio da justa indenização.

IMOVEL IMPRODUTIVO -Eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista.

"7. Os juros compensatórios são devidos mesmo quando o imóvel desapropriado for improdutivo, justificando-se a imposição pela frustração da expectativa de renda, considerando a possibilidade do imóvel "ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista" (Eresp 453.823/MA, relator para o acórdão Min. Castro Meira, DJ de 17.05.2004)

IMOVEL NAO SUSCETIVEL DE EXPLORAÇAO - Todavia, são indevidos juros compensatórios quando a propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa.

2. Segundo orientação assentada na 1ª Seção do STJ, os JUROS COMPENSATÓRIOS são devidos mesmo quando o imóvel desapropriado for IMPRODUTIVO, justificando-se a imposição pela frustração da "EXPECTATIVA DE RENDA", considerando a possibilidade do imóvel "ser aproveitado a qualquer momento

http://gemini.stf.jus.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADIN&s1=2332&u=http://www.stf.jus.br/Processos/adi/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=ADINN&p=1&r=1&f=G&n=&l=20





de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista" (Eresp 108.896, relator para o acórdão Min. Castro Meira, DJ de 17.05.2004).

2. Todavia, no caso, o acórdão embargado deixou assentado que parte do imóvel expropriado, além de nunca ter sido explorada economicamente, é insuscetível de exploração no futuro, seja em razão de anteriores limitações impostas por lei, seja em decorrência de suas características geográficas e topográficas. Sendo assim, não há como justificar a incidência de juros compensatórios. Admitir o contrário seria permitir a ocorrência de locupletamento ilícito pelo desapropriado, que, com a expropriação, além de ser indenizado pela limitação administrativa, também receberia pela atividade produtiva que jamais poderia ser exercida. Precedente da 1ª Seção: EREsp 122114/SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.12.2004.(EREsp 519365/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 235)

4) Correção monetária: passará a incidir a partir do laudo definitivo de avaliação. Revogado o dispositivo do DL 3665 que determinava só incidir correção monetária quando decorrido prazo superior a um ano da avaliação.

5) Honorários advocatícios: Calculados sobre a diferença entre a oferta inicial e a indenização, acrescida dos juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o STF suspendeu os efeitos da norma do DL 3665 que, com a redação dada pela MP 2183 instituía um valor máximo para esses honorários advocatícios.

Não foi suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos honorários (0,5 a 5%). Para a fixação do percentual, o juiz deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação previstos no CPC (art. 20, § 4º).

Art. 27, § 1o - A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4 o do art. 20 do Código de Processo Civil, NÃO PODENDO OS HONORÁRIOS ULTRAPASSAR R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

obs: tal limite foi suspenso liminarmente por decisão do STF na ADI 2332 (Info 240).

observados os limites mínimo e máximo de 0,5% e 5% sobre a diferença entre a indenização definida na sentença e a oferta inicial, ambas corrigidas monetariamente (Art. 27, §1º, do Decreto-Lei nº 3.345/41). Nesse sentido:

Súmula 617 do STF: Base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

Súmula n. 141 do STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

6) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (DL 3665, art. 25, parágrafo único).

O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se o expropriado for o seu proprietário. Se for terceiro, deve ser pleiteada a indenização em ação autônoma

Destinação dos bens desapropriados:

Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a desapropriação ou das pessoas jurídicas públicas ou privadas que desempenhem serviços públicos por delegação do Poder Público.




Pode ocorrer, também, que os bens se destinem a ser transferidos a terceiros , nas hipóteses de desapropriação:

1. Por zona (o bem é desapropriado para ser revendido com lucro, depois de concluída obra que o valoriza)

2. Para fins de urbanização 3. Para fins de formação de distritos industriais 4. Por interesse social5. Para assegurar o abastecimento da população6. A título punitivo, quando incide sobre terras onde se cultivem plantas psicotrópicas (serão

destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos)

Desapropriação por zona – art. 4º do D.L. 3.365/41

· Áreas contíguas necessárias ao desenvolvimento da obr a ; ou· Zonas que se valorizaram extraordinariamente em decorrência da obra

DIREITO DE EXTENSÃO

“É o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a TOTALIDADE do bem, quando o remanescente resultar de esvaziamento do seu conteúdo econômico” (Carvalho Filho). O reconhecimento desse direito se justifica porque, do contrário, ter-se-ia verdadeira desapropriação total, só que sem o pagamento de indenização referente à parte remanescente. O objetivo do instituto é também impedir o abuso de direito por parte do expropriante. É previsto EXPRESSAMENTE na LC 76 (desapropriação para reforma agrária). Embora não previsto no DL 3365, Carvalho Filho entende que também se aplica às desapropriações por utilidade pública, porque subsiste o Decreto 4956/1903, que só foi revogado na parte em que incompatível com o DL 3365. Ainda para Carvalho Filho, é possível o direito de extensão também na desapropriação indireta, devendo o pedido ser formulado no momento da propositura da ação.

SÚMULAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE DESAPROPRIAÇÃO:

Superior Tribunal de Justiça

12 - Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios. (Vide: Art. 15-A, DL 3365/41 e MC-ADIn .332) (SÚMULA SUPERADA)

56 - Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

67 - Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo pagamento da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41)

69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

70 - Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença. (Não mais, em função do Art. 15-B, DL 3365/41) – SÚMULA SUPERADA.

102 - A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui

anatocismo vedado em lei. (SÚMULA SUPERADA ⇒ não mais é possível a cumulação de juros moratórios e compensatórios na desapropriação)

113 - Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula 618, STF)

PARCIALMENTE SUPERADA – a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada.

Os juros compensatórios são calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941. A base para incidência dos juros é a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada. E, nos termos da jurisprudência do STF, ainda que o valor da indenização fixado em sentença corresponda ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatórios sobre a parcela cujo levantamento não foi autorizado (20% em regra, conforme o art. 6º, § 1º; da LC n. 76/1993). STJ – Informativo 399

ADI 2332 – o STF, frente ao questionamento quanto à constitucionalidade das alterações realizadas, entendeu por suspender a eficácia da expressão “de até 6 % ao ano” e concedeu liminar para dar interpretação conforme à parte final do caput do art. 15-A no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Decidiu também por suspender a eficácia dos §§ 1º, 2º e 4º.

114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41 e Súmula 618, STF)

119 - A ação de desapropriação indireta PRESCREVE em vinte anos (OBS: Vide: Art. 10, § único, DL 3365/41 e Art. 1.238, CC/02 – hoje seria de 15 anos, segundo Carvalho Filho ou 10 anos, segundo a maioria da doutrina)

131 – Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (Vide: Súmula 378, STF).

141 – Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, § 1°, DL 3365/41, MCADIn 2.332 e Súmula 617, STF)

354 - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária. (lembrar: se a invasão é posterior à vistoria do INCRA, não haverá suspensão do processo expropriatório)

Constituição e o supremo - "Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. (...) Invasão do imóvel por movimento de trabalhadores rurais após a realização da vistoria do INCRA. Inexistência de óbice à desapropriação. Artigo 2º, § 6º da lei n. 8.629/93. (...) A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a vedação prevista nesse preceito ‘alcança apenas as hipóteses em que a vistoria ainda não tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou após a ocupação’ [MS n. 24.136, Relator o Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 8.11.02]." (MS 24.984, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.)

408 - Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal

Supremo Tribunal Federal

111 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação.

365 - Na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel. (Diógenes Gasparini entende não mais vigorar tal enunciado)

416 - Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização complementar alem dos juros.

479 - As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

561 - Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se a atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. (recordar da questão temporal tratada pela súmula do STJ)

652 - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).

QUESTÕES INTERESSANTES e JURISPRUDÊNCIA

Desapropriação e Fracionamento de Imóvel: Uma grande propriedade rural com processo expropriatório já iniciado e a conseqüente morte de seu proprietário, durante esse processo, pode ter o decreto expropriatório anulado sob o fundamento de que a propriedade não pode mais ser qualificada como uma grande área improdutiva e sim como um condomínio constituído por várias partes ideais, não qualificando mais uma grande propriedade improdutiva passível de desapropriação?

STF, INFORMATIVO 256: O falecimento do proprietário do imóvel implica a divisão tácita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei 4.504/64, art. 46, § 6º ("No caso de imóvel rural em comum por força de herança, as partes ideais, para os fins desta lei, serão consideradas como se divisão houvesse, devendo ser cadastrada a área que, na partilha, tocaria a cada herdeiro e admitidos os demais dados médios verificados na área total do imóvel rural"). Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurança para anular o Decreto Presidencial que declarara de interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural dos impetrantes - a meeira e os herdeiros -, embora já explicitada a sua divisão em virtude de partilha, que levara ao fracionamento do mesmo em diversos quinhões menores, enquadrando-se como média propriedade rural, insuscetível de desapropriação (CF, art. 185, I). Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, que indeferiam o writ por entenderem que, para efeito de reforma agrária, enquanto não houver a divisão física do imóvel, este deve de ser considerado como uma única propriedade para fins de verificação dos índices de produtividade. Precedente citado: MS 22.045-BA (RTJ 161/157). (Info 256)

ATENÇÃO: MUDANÇA DE ENTENDIMENTO!

Info 431 STF

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança em que se pretendia anular decreto expropriatório de imóvel rural, sob a alegação de que este seria explorado em condomínio, proveniente de sucessão mortis causa, constituído por diversas partes ideais, cujas áreas não se qualificavam, individualmente, como grandes propriedades improdutivas passíveis de desapropriação — v. Informativos 389 e 391. Entendeu-se inaplicável o § 6º do art. 46 do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), haja vista que a finalidade desse preceito, quanto à expressão “para os fins desta Lei”, é a de instrumentar o cálculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR, não servindo, dessa forma, de parâmetro para dimensionamento de imóveis rurais destinados à reforma agrária, matéria afeta à Lei 8.629/93. Ressaltou-se, ainda, a necessidade de se interpretar o art. 1.784 em conjunto com o disposto no art. 1.791 e seu parágrafo único, ambos do CC, concluindo que a saisine somente torna múltipla a titularidade do imóvel, o qual permanece, do ponto objetivo, uma única propriedade até a partilha . Salientou-se, por fim, que somente o registro do imóvel no cartório competente prova a titularidade do domínio (art. 252 da Lei 6.015/73, na redação conferida pela Lei 6.216/75), o que não efetuado no caso, inexistindo qualquer elemento capaz de assegurar ser o imóvel em questão um conjunto de médias propriedades rurais. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ellen Gracie que, tendo em conta precedentes da Corte no sentido de que, com o falecimento do proprietário, posto que já iniciado o processo administrativo de desapropriação, há divisão tácita da propriedade entre os herdeiros, nos termos do § 6º do art. 46 do Estatuto da Terra, consideravam que, na espécie, as frações ideais atribuíveis a cada condômino seriam unidades autônomas, que se caracterizariam como médias propriedades rurais, sendo, portanto, insuscetíveis de desapropriação, para fins de reforma agrária. Leia a íntegra do voto-vencedor na Seção “Transcrições” deste Informativo. MS 24573/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 12.6.2006

DESAPROPRIAÇÃO E ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE:

Com base na jurisprudência do STF no sentido de serem INTEGRALMENTE INDENIZÁVEIS as matas e revestimentos vegetais que recobrem áreas dominiais privadas, objeto de desapropriação, ou sujeitas a limitações administrativas, mesmo que integrantes de áreas de preservação permanente, a Turma conheceu em parte do recurso extraordinário, e, nessa parte, deu-lhe provimento para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em ação de desapropriação direta, entendeu indenizáveis apenas a parcela das matas não sujeitas à proteção permanente e, portanto, passíveis de exploração comercial. Precedente citado: RE 134.297-SP (RTJ 158/205).

STF

EMENTA: 1. Reserva Florestal Serra do Mar: indenização. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que é devida indenização pela desapropriação de área pertencente à reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade. PRECEDENTES. 2. Indenização: redução do quantum: inviabilidade, no recurso extraordinário: Súmula 279. É inviável modificar o quantum indenizatório fixado pelo Tribunal a quo com base nos laudos periciais apresentados pelas partes, que demandaria o reexame de fatos e provas, ao que não se presta o recurso extraordinário (Súmula 279). 3. Juros compensatórios e moratórios: recurso extraordinário: inadmissibilidade: questão decidida pelo acórdão recorrido com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fundada em legislação infraconstitucional: incidência da Súmula 636. (RE 471110 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006)

STJ

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS ESPECÍFICAS MAIS AMPLAS QUE AS DE CARÁTER GERAL. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes. 2. In casu, o Tribunal a quo fixou expressamente que foram os decretos municipais os atos que realmente esvaziaram o conteúdo econômico da propriedade. Portanto, comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes, cabe a indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente. 3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1220762/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010)

TRF1

Parece seguir a orientação da não indenizabilidade da área de preservação permanente:

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO. ÁREA. TERRA NUA. BENFEITORIAS. PREÇO DE MERCADO. PASTAGENS EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 4. No cálculo das benfeitorias devem ser excluídas as pastagens implantadas em área de preservação permanente. (AC 2000.37.01.000174-6/MA, Rel. Juiz Tourinho Neto, Terceira Turma,e-DJF1 p.93 de 26/06/2009)

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL RURAL. REFORMA AGRÁRIA. ÁREA. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. LAUDO OFICIAL. BENFEITORIAS. PASTAGENS. RESERVA LEGAL E PERMANENTE. ENFITEUSE. LAUDÊMIO. JUROS COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 3. No cálculo das benfeitorias, devem ser excluídas as pastagens, implantadas na área de preservação permanente, bem como deve ser resguardada 50% (cinqüenta por cento) da área da propriedade como reserva legal, nos termos do artigo 44 da Lei nº 4771/1965 - na redação anterior à medida Provisória nº 2.166-67/2001, em razão da data vistoria do INCRA, que se deu em abril de 2000. (AC 2003.39.01.000003-4/PA, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Conv. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (conv.), Terceira Turma,DJ p.64 de 24/08/2007

DESAPROPRIAÇÃO E COBERTURA FLORESTAL – CALCULO EM SEPARADO

STJ

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO DIREITA. COBERTURA VEGETAL. CÁLCULO EM SEPARADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA.

1. A jurisprudência da Primeira Seção é pacífica no sentido de que o cálculo indenizatório da cobertura florística em separado somente é possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em QUALQUER HIPÓTESE, o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993. 2. É incontroverso que a Ação Desapropriatória foi proposta em 1992 (fl. 7), em data anterior, portanto, à MP 1.577/1997. O laudo pericial foi elaborado em 23.11.1993, anterior à entrada em vigor da medida provisória. Nesse contexto, em sendo possível a indenização da cobertura vegetal,

desde que comprovada a sua exploração econômica, o Tribunal Regional entendeu que a área não sofria exploração econômica, porquanto se localiza em plena selva amazônica, onde é restrita a extração de recursos florestais. 3. Recurso especial provido. (REsp 924.454/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 15/10/2010)

Lei 8.629/93 – art. 12. § 2º Integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel. (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

TRF1

PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO RECONHECIDA. INDENIZAÇÃO DA COBERTURA FLORESTAL EM SEPARADO DA TERRA NUA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 2. A cobertura vegetal é indenizável, desde que a vegetação seja legal e economicamente explorável, fazendo-se mister, para tanto, a produção de prova hábil a comprovar o valor comercial da cobertura florística, a viabilidade de sua exploração econômica e a prévia autorização do plano de manejo. No caso, a expropriada não se desincumbiu desse ônus. (EDAC 0004491-57.1997.4.01.3600/MT, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, Conv. Juíza Federal Rosimayre Gonçalves De Carvalho (conv.), Quarta Turma,e-DJF1 p.60 de 06/08/2010)

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. SERINGAL SENÁPOLIS. INDENIZAÇÃO. TERRA NUA. COBERTURA FLORESTAL. CÁLCULO SEPARADO. EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. PREÇO DE MERCADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS MORATÓRIOS. 4. Admite-se a indenização da cobertura vegetal (florística) do imóvel em separado, quando comprovado que vinha sendo explorada economicamente pelo Expropriado, devidamente autorizado pelos órgãos ambientais competentes, anteriormente ao processo expropriatório; não comprovada tal exploração econômica, inclui-se o valor da cobertura florística no preço de mercado da gleba, nos termos do art. 12, § 2º, da Lei n. 8.629/1993. (AC 0014115-17.2007.4.01.0000/AM, Rel. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, Quarta Turma,e-DJF1 p.63 de 06/08/2010)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. JUSTO PREÇO. LAUDO OFICIAL. EQÜIDISTÂNCIA DOS INTERESSES DAS PARTES. COBERTURA VEGETAL EM SEPARADO: IMPOSSIBILIDADE. JUROS COMPENSATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 3. Somente no caso de a propriedade expropriada dispor de potencial madeireiro que a diferencie dos imóveis paradigmas, o valor da terra nua pode ser majorado, atribuindo-se uma compensação financeira pela acessão , o que não ocorre na hipótese. Precedentes. (AC 0026235-91.2004.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.206 de 03/09/2010)

ADMINISTRATIVO. CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. IBAMA. RESERVA EXTRATIVISTA. LOTE RURAL. TÍTULO DE DOMÍNIO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. TERRA NUA. LAUDO OFICIAL. COBERTURA VEGETAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. 3. Integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em nenhuma hipótese, o preço de mercado do imóvel (Lei nº 8.629/1993 - art. 12, com a redação da Medida Provisória nº 2.183, de 24/08/2001), não cabendo, exceto em situações excepcionais, a indenização separada da cobertura vegetal. (AC 2001.41.00.001772-4/RO, Rel. Desembargador Federal

Olindo Menezes, Conv. Juiz Federal César Cintra Fonseca (conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.183 de 15/02/2008)

DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade pública, não cabe indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do imóvel, SALVO se a autorização de lavra já houver sido concedida, já que o título de concessão de lavra é um bem suscetível de apreciação econômica, não o sendo a lavra em si, que é um bem de domínio da União. Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do TRF da 4ª Região que considerara indenizáveis jazidas minerais, mesmo sem a existência da concessão da lavra, se o expropriado estivesse em efetiva exploração. Precedentes citados: RE 70.132-SP (RTJ 54/500); RE 189.964-SP (DJU de 21.6.96) e RE (AgRg) 140.254-SP (DJU de 6.6.97).

REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de reforma agrária, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV) a falta de prévia notificação do proprietário do imóvel da realização da vistoria para levantamento de dados e informações. Com esse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurança para anular o decreto do Presidente da República que declarara de interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural das impetrantes, por considerar inválidas as notificações feitas, a uma das proprietárias do imóvel no mesmo dia em que a equipe do INCRA iniciou os seus trabalhos, e às duas outras, mais de um ano após o dia de início da vistoria. Precedente citado: MS 23.562-TO (DJU de 17.11.2000).

Relator: Min. Maurício Corrêa Ementa: Mandado de Segurança. Desapropriação para fins de reforma agrária. Notificação entregue um dia antes da vistoria. Validade. Pequena e média propriedade insuscetível de desapropriação: improcedência da alegação. Inidoneidade do mandado de segurança para dirimir questões atinentes aos índices de produtividade do imóvel. Precedentes. 1. Considera-se prévia a notificação entregue um dia antes da vistoria, se o proprietário a recebe e, no dia seguinte, sem oposição alguma, acompanha os trabalhos dos técnicos do INCRA, demonstrando pela sua aquiescência que já estava preparado para esclarecer as dúvidas que porventura pudessem ser levantadas. 2. A pequena e média propriedade são insuscetíveis de desapropriação apenas na hipótese em que seu proprietário não possua outro imóvel (CF, artigo 185, I). 3. O mandado de segurança não é meio idôneo para dirimir questões atinentes aos índices de produtividade apurados pelo INCRA. Segurança denegada. * noticiado no Informativo 256.

MS N. 23.054-PBRelator: Min. Sepúlveda Pertence Ementa: desapropriação para reforma agrária: validade.1. Decreto 2250/97: proibição de vistoria preparatória da desapropriação enquanto não cessada a ocupação do imóvel por terceiros: inaplicabilidade, à vista da omissão da portaria do INCRA, que lhe fixasse os termos e condições de aplicação. 2. Improdutividade do imóvel rural - de bucólica virgindade, mal bulida pelos arrendatários - que seria risível atribuir, a título de força maior, à ocupação por "sem terras", uma semana antes da vistoria, de fração diminuta do latifúndio.

ATENÇÃO: A partir do julgamento do MS 24.764, o Plenário do STF passou a entender que a ocupação de extensão ínfima da propriedade, por parte de movimentos sociais, se representativa para a sua administração, é justificativa para a improdutividade do imóvel.

“Configuração de plausibilidade da impetração de modo a obstar medidas tendentes a dificultar a própria produtividade do imóvel, especialmente se, como no caso, a invasão ocorre em áreas onde haja

água, passagens ou caminhos. Ocupação pelos ‘sem-terra’ de fração que, embora diminuta, é representativa para a administração da propriedade denominada Engenho Dependência. Superação da jurisprudência do STF firmada no MS n. 23.054-PB, DJ de 4-5-2001 e MS n. 23.857-MS, DJ de 13-6-2003, segundo a qual, a ínfima extensão de área invadida, não justifica a improdutividade de imóvel.” (MS 24.764, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-10-05, DJ de 24-3-06)

Info 399 STJ - DESAPROPRIAÇÃO. EFEITOS. INVASÃO.Na espécie, o acórdão recorrido anulou procedimento expropriatório instaurado pelo Incra em razão de nulidade, pois a vistoria foi realizada pela autarquia quando o imóvel já estava esbulhado e já havia invasão. O Incra opôs embargos declaratórios para que aquele Tribunal se manifestasse sobre os critérios estabelecidos pelo STF quanto à influência da invasão sobre a classificação do imóvel, mas eles foram rejeitados. Destaca a Min. Relatora que o STJ não pode examinar os efeitos do impacto da invasão, pois, para tal avaliação, seria necessária a análise probatória (Súm. n. 7-STJ), mas que a jurisprudência do STF, quanto à vedação disposta no art. 2º, § 6º, da Lei n. 8.629/1993 (impossibilidade de realizar vistoria nos dois anos seguintes à invasão), entende que ela deve ser avaliada caso a caso. Aponta que essa vedação legal só passou a vigorar com o advento da MP n. 2.183-56, publicada em 2001, enquanto o esbulho e a vistoria, no caso dos autos, ocorreram em data anterior a 1999. Diante dessas peculiaridades, a Turma anulou o acórdão e determinou o retorno dos autos a fim de serem examinados os embargos declaratórios, nos quais há o pedido de que seja analisada a extensão da invasão na propriedade e o respectivo impacto no cálculo do índice de produtividade do imóvel. Precedentes citados do STF: MS 24.484-GO, DJ 2/6/2006, e MS 23.759-DF, DJ 22/8/2003. REsp 1.100.046-AL, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/6/2009.

Info 399 STJ - DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO.Trata-se de ação de desapropriação proposta pelo Incra por interesse social em que, para o Min. Relator, o Tribunal de origem observou a legislação aplicável quanto à justa indenização (art. 12 da Lei n. 8.629/1993). Explica que se calculou separadamente o valor do solo e da cobertura vegetal composta de pasto natural (capim lucas), que tem valor econômico próprio, de fácil cálculo técnico-monetário e independe de autorização do órgão ambiental, aspectos que legitimam para fins indenizatórios a disjunção de solo e cobertura florística do bem imóvel no momento da perícia; que os juros compensatórios são calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941 (diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada) e, nos termos da jurisprudência do STF, ainda que o valor da indenização fixado em sentença corresponda ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatórios sobre a parcela cujo levantamento não foi autorizado (20% em regra, conforme o art. 6º, § 1º; da LC n. 76/1993). Observa, ainda, que os juros compensatórios independem da produtividade do imóvel, pois decorrem da perda antecipada da posse e podem ser cumulados com os moratórios (Súm. n. 12-STJ); que sua alíquota é de 12% ao ano (Súm. n. 618-STF) e que incide a partir da imissão na posse. Porém, nas hipóteses em que a imissão ocorreu após a MP n. 1.577/1997, os juros são de 6% ao ano até a publicação da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001), o que não ocorreu na hipótese, porque a imissão na posse foi em 1965, devendo, nessa situação, os juros compensatórios ser mantidos em 12% ao ano. Aponta que os juros moratórios fluem a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ocorrer (art. 100 da CF/1988), devendo, nesse ponto, ser reformado o acórdão recorrido. Ademais, quanto aos honorários advocatícios, o Min. Relator acrescentou que a MP n. 1.997-37/2000 alterou a redação do art. 27, § 1º, do DL n. 3.365/1941, limitando-os entre 0,5% e 5%, sendo que esses percentuais aplicam-se às sentenças proferidas após a publicação da citada MP (no caso, não se aplicam esses limites, porquanto fixados os honorários em 15%). Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso do Incra. Precedentes citados: REsp 1.111.829-SP, DJ 25/5/2009; EREsp 586.212-RS, DJ 26/11/2007, e EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005. REsp 1.007.301-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/6/2009.

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201007301


Info 390 STJ - DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO. POSSE.A ação declaratória de nulidade do decreto de expropriação não tem o condão de gerar a suspensão por prejudicialidade, senão a conexão que impôs o simultaneus processus (art. 105 do CPC). Consequentemente, conjura-se a suspensão da imissão na posse já efetuada nos autos da ação expropriatória. EDcl no REsp 1.034.192-MS, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgados em 16/4/2009.

Info 380 STJ - PARQUE ESTADUAL. CRIAÇÃO. IMÓVEIS PARTICULARES.Em razão da criação de parque estadual em área que abrange imóveis pertencentes a particulares, discute-se a configuração da desapropriação indireta. Para se falar em desapropriação indireta, impõe-se que sejam preenchidos os seguintes requisitos: que o bem tenha sido incorporado ao patrimônio do Poder Público e que a situação fática seja irreversível. Na espécie, não ficou constatado que as apontadas restrições estatais implicaram o esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade da recorrente , tampouco que o Poder Público revelou qualquer intenção de incorporar a seu patrimônio o imóvel de propriedade da embargante. Contudo, demonstra-se conveniente ressalvar que as apontadas restrições impostas pelo Estado à utilização do imóvel da embargante podem configurar, desde que mais extensas do que as já existentes quando da edição do Dec. estadual n. 37.536/1993, a chamada limitação administrativa, cabendo à parte, por meio de ação própria, questionar o cabimento de eventual indenização. Diante disso, a Seção negou provimento aos embargos. Precedentes citados: REsp 257.970-SP, DJ 13/3/2006; AgRg no REsp 610.158-SP, DJ 10/4/2006; REsp 442.774-SP, DJ 20/6/2005; REsp 727.404-SP, DJ 20/9/2007, e REsp 649.809-SP, DJ 5/12/2007. EREsp 628.588-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 10/12/2008.

“Da leitura dos autos, observo que o Tribunal de origem entendeu não incidir o Imposto de Renda sobre o valor da indenização arbitrada em autos de desapropriação. (...) Tenho que o apelo extremo não merece acolhida. É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar controvérsia semelhante a que ora se examina, concluiu que não pode ‘ser reduzida a justa indenização pela incidência do imposto de renda’ (Representação 1.260, sob a relatoria do ministro Néri da Silveira).

“Alcance da imunidade tributária relativa aos títulos da dívida agrária. Há pouco, em 28-9-1999, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar o RE 169.628, Relator o eminente Ministro Maurício Corrêa, decidiu, por unanimidade de votos, que o § 5º do art. 184 da Constituição, embora aluda à isenção de tributos com relação às operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, não concede isenção, mas, sim, imunidade, que por sua vez tem por fim não onerar o procedimento expropriatório ou dificultar a realização da reforma agrária, sendo que os títulos da dívida agrária constituem moeda de pagamento da justa indenização devida pela desapropriação de imóveis por interesse social e, dado o seu CARÁTER INDENIZATÓRIO, não podem ser tributados. Essa imunidade, no entanto, não alcança terceiro adquirente desses títulos, o qual, na verdade, realiza com o expropriado negócio jurídico estranho à reforma agrária, não sendo assim também destinatário da norma constitucional em causa.” (RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 4-4-2000, Primeira Turma, DJ de 19-5-2000.)

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp%20628588



B


Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos. Conceito e teorias. A responsabilidade por ação e por omissão. Evolução histórica no Direito brasileiro. Elementos. A reparação do dano. Ação regressiva e litisconsórcio. Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor.


1. Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos.

1.1. Conceito e teorias

-conceito: é a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (MSZP)

obrigação de reparar danos – responsabilidade civil.

decorre do princípio de que aquele que causa um dano a outrem será responsável pela reparação do prejuízo havido (neminem laedere)

Princípios que justificam a responsabilidade do Estado: estado quando pratica ato ilícito justifica a responsabilização. Quando for ato lícito a justificativa da responsabilidade se fundamenta no princípio da isonomia, no caso de ato lícito estatal que cause prejuízo.

RESPONSABILIDADE CIVIL: responsabilidade por perdas e danos.

RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR: sujeição dos agentes a sanções disciplinares, internas RESPONSABILIDADE PENAL: sujeição a sanções penais

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL X RESPONSABILIDADE CONTRATUALRESPONSABILIDADE CONTRATUAL: surge do descumprimento de uma cláusula pactuada no contrato, e se resolve de acordo com as regras do ajuste firmado entre as partes

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: é a que advém das atividades estatais sem conotação pactual (JSCF)

RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DO AGENTERESPONSABILIDADE DO ESTADO: o ente responde pelos atos praticados pelos seus agentes.RESPONSABILIDADE DO AGENTE: responde pelos atos que pratica.

TEORIAS:1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE:

- o rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como representante de Deus na terra, nunca cometendo erros (“the king can do no wrong”)

se o Estado (representado pelo rei) era quem exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia violá-lo (“Le roi ne peut mal faire”: o rei não pode fazer mal ou causar danos)


“o Rey he Lei animada sobre a terra, e pôde fazer Lei e revoga-la , quando vir que convem fazer-se assi” (Ordenações Filipinas, Livro 3, título 75)

2.TEORIAS CIVILISTAS:i)TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO E DE GESTÃO

ATOS DE IMPÉRIO:atos praticados pelo Poder Público com as PRERROGATIVAS DE AUTORIDADE e SUPREMACIA SOBRE OS PARTICULARES. impossibilidade de caracterização da responsabilidade do Estado.

ATOS DE GESTÃO:atos praticados pelo Poder Público em SITUAÇÃO DE IGUALDADE COM OS PARTICULARES, na administração do patrimônio ou dos serviços do Estado.possibilidade de caracterização da responsabilidade do Estado.

ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

- Estado deve ser responsabilizado pelos seus atos que causassem prejuízo a terceiros, desde que SEUS AGENTES tenham agido com DOLO ou CULPA.

o Estado só vai responder se o agente tiver atuado com dolo ou culpa.nesse sentido: [art. 15, CC/16]

CC/16 Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

O Estado passa a se responsabilizar de forma geral, mas segundo uma teoria subjetiva.Nesse momento a responsabilidade subjetiva só acontecia na conduta ilícita.A vítima precisa demonstrar: conduta, dano, nexo causal, culpa/dolo do agente.

3.TEORIAS PUBLICISTAS

- para a construção das TEORIAS PUBLICISTAS há que consignar o papel do CONSELHO DE ESTADO FRANCÊS no famoso CASO BLANCO, ocorrido em 1.873 quando se definiu COMPETÊNCIA da JUSTIÇA ADMINISTRATIVA para julgar a AÇÃO DE INDENIZAÇÃO do PAI da menina AGNÉS BLANCO , atingida por uma VAGONETE da CIA NACIONAL DE MANUFATURA DE FUMO na cidade de BORDEAUX. O pai havia entrado com a ação na JUSTIÇA CIVIL , e não na JUSTIÇA ESPECIALIZADO EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA , mas o CONSELHO DO ESTADO FRANCÊS entendeu ser COMPETÊNCIA desta da JUSTIÇA ESPECIALIZADA.

i)TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO(FAUTE DU SERVICE)

- a CULPA não é mais de ÍNDOLE SUBJETIVA , mas relaciona-se à falhas na PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

-a falta do serviço pode apresentar-se sob três modalidades:INEXISTÊNCIA DO SERVIÇO;

MAU FUNCIONAMENTO DO SERVIÇO;RETARDAMENTO DO SERVIÇO.

A TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA, transição entre a DOUTRINA SUBJETIVA DA CULPA CIVIL e a TESE OBJETIVA DO RISCO ADMINISTRATIVO, leva em conta a FALTA DO SERVIÇO e a CULPA SUBJETIVA DO AGENTE.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, "a responsabilidade por falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê), não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes tem-se inadvertidamente

suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

Outro fator que há de ter concorrido para robustecer este engano é a circunstância de que em inúmeros casos de responsabilidade por faute du service necessariamente haverá de ser admitida uma "presunção de culpa", pena de inoperância desta modalidade de responsabilização, ante a extrema dificuldade (às vezes instransponível) de demonstrar-se que o serviço operou abaixo dos padrões devidos, isto é, com negligência, imperícia ou imprudência, vale dizer, culposamente.Em face da presunção de culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência - antítese da culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade." (Curso de Direito Administrativo, 27a ed., p. 1.004)

A vítima tem que demonstrar a culpa do serviço.Não precisa provar a culpa do agente (não tem que apontar a pessoa culpada). Assim, essa responsabilidade foi chamada de responsabilidade na culpa anônima.Para afastar a responsabilidade basta provar as excludentes de responsabilidade (ou seja, excluir alguns dos elementos da teoria subjetiva).

ii)TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA (OBJETIVA) OU DO RISCO ADMINISTRATIVO

- deixa de exigir culpa (DO AGENTE OU DO SERVIÇO) para caracterização da RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR SEUS ATOS , mas ainda admite a EXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES.

No Br a partir da CF de 46. A teoria objetiva gera para o Estado a responsabilidade na conduta lícita ou ilícita.Elementos na teoria objetiva: conduta, dano, nexo causal.Excludentes: quando há ausência de qualquer um desses elementos afasta a responsabilidade.

-baseia-se em duas idéias: RISCO E SOLIDARIEDADE SOCIALa)NO RISCO QUE A ATIVIDADE PÚBLICA GERA PARA OS ADMINISTRADOS [A ATIVIDADE ESTATAL ENVOLVE UM RISCO] e

b)NA POSSIBILIDADE DE ACARRETAR DANO A CERTOS MEMBROS DA COLETIVIDADE, IMPONDO-LHES UM ÔNUS NÃO SUPORTADO PELOS DEMAIS - o manejo dos poderes do Estado visa atender o interesse coletivo, se esse exercício gera um risco, esse dano deve ser dividido perante toda a sociedade.

Teoria segundo a qual basta a existência do NEXO DE CAUSALIDADE entre a CONDUTA DO ESTADO, através de seus agentes públicos, e a EXISTÊNCIA DE UM DANO ESPECÍFICO para alguns cidadãos para se ensejar a reparação.Baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais . Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes dessa doutrina.

iii)TEORIA DO RISCO INTEGRAL

- é a teoria do risco administrativo com um acréscimo: não são aceitas excludentes de responsabilidade.

se distingue teoria do risco administrativo por não admitir nenhuma causa de excludente de responsabilidade do Estado como culpa da vítima, culpa de terceiros ou força maior.

HIPÓTESES DE RISCO INTEGRAL NO ORDENAMENTO BRASILEIROACIDENTES POR DANO NUCLEAR. ATOS TERRORISTAS

-regime jurídico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil:

COMO REGRA: TEORIA DO RISCO. não se adota a teoria civilista – culpa/dolo somente tem relevância para análise da responsabilidade do agente público frente ao Estado.-Artigo 37, § 6.º, da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Art. 43 do novo Código Civil:“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello a teoria adotada tem que ser sempre do risco administrativo, sem exceção.Já a doutrina clássica (como Hely Lopes Meirelles) defende que a teoria do risco administrativo é a regra, mas é possível a teoria do risco integral, excepcionalmente, para material bélico, substância nuclear e dano ambiental (prevalece nos concursos).

1.2. A responsabilidade por ação e por omissãoCONDUTA COMISSIVA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

CONDUTA ILÍCITA – indenização em decorrência do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

o Estado praticou uma conduta contrária à lei e em decorrência do princípio da legalidade deve indenizar o particular.

exemplo: decisão ilegal determinando apreensão de determinados produtos; espancamento de prisioneiro.

CONDUTA LÍCITA – indenização em deconrrência do PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

o Estado praticou uma conduta de acordo com a lei buscando atender interesse público, porém não seria justo que apenas parte da sociedade (os particulares que sofreram o dano) custeasse o ônus, por isso ser necessária a indenização.

exemplo: nivelamente de uma via fazendo com que determinados imóveis fiquem acima ou abaixo do nível da rua, provocando desvalorização dos imóveis.

CABM – na responsabilidade objetiva, saber se o Estado agiu com culpa ou dolo é irrelevante, fato é que agindo licitamente (em decorrência do princípio da isonomia) ou ilicitamente (em decorrência do princípio da legalidade) deverá proceder a indenização.CABM, MSZP E PARTE DA JURISPRUDÊNCIA: o art. 37, §6.º, da CF só cuida de DANOS CAUSADOS POR CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes públicos; somente nesses casos é que a responsabilidade seria objetiva. entendem que é o Estado é que deve provar que utilizou os meios adequados disponíveis de forma razoável para elidir esta culpa.

CONDUTA OMISSIVA: (divergência doutrinária).i)RESPONSABILIDADE OBJETIVA

[HLM]

mesmo no caso da omissão responsabilidade seria objetiva.

O art. 37, §6º, quando traz a responsabilidade objetiva, não faz distinção entre ação e omissão. O intérprete não tem que fazer também distinção. A responsabilidade é objetiva sempre, ação ou omissão. Se não fez distinção a norma, a primeira interpretação é essa, sempre objetiva.

ii)RESPONSABILIDADE SUBJETIVA[CABM]

na CONDUTA OMISSIVA a RESPONSABILIDADE É SUBJETIVA sob pena de caracterização do ESTADO COMO SEGURADOR UNIVERSAL.

se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. Se não foi o autor do dano, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (CABM), ou seja, se o SERVIÇO NÃO FUNCIONOU (quando tinha que funcionar), FUNCIONOU MAL ou FUNCIONOU ATRASADO.

admitir a responsabilidade objetiva em dano causado por omissão estatal que não houvesse imposição legal para impedir representaria colocar o Estado como segurador universal.

a obrigação estatal decorre da obrigação imposta de evitar o dano, DEVERÁ SER SEMPRE DECORRENTE DE UM ATO ILÍCITO, deve estar configurada a culpa ou dolo.

a normalidade da eficiência estatal corresponde a um conceito aberto que sofrerá influência do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico etc. É necessário que seja analisado o nível de expectativa comum da sociedade (e não o nível de aspirações) bem como o nível de expectativa do próprio Estado.

CABM – a omissão estatal não causou o dano, mas foi condição para ele.-CAUSA – fator que positivamente gera um resultado.-CONDIÇÃO – evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.

iii)NECESSIDADE DE DIFERENCIAR OMISSÃO GENÉRICA DE OMISSÃO ESPECÍFICA.[SÉRGIO CAVALIERI FILHO]

-OMISSÃO ESPECÍFICA:RESPONSABILIDADE OBJETIVA

- É aquela omissão que se refere a um dever específico de agir do Estado. Quando o Estado assume um dever específico numa relação jurídica específica e não age, a omissão dele naquela relação especial, é uma omissão especial, é uma omissão específica.

Ex.: presidiário dentro do presídio – o Estado, ao trazer aqueles presidiários para a sua custódia, ele assumiu em relação àqueles presidiários deveres específicos de cuidado, de zelar pela integridade física, de alimentá-los, etc.-proteção dos servidores – exemplo da professora agredida

-OMISSÃO GENÉRICA:RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

-Para a omissão genérica, como no caso de segurança pública lato sensu, o Cavalieri defende o princípio da responsabilidade subjetiva.

1.3. Evolução histórica no Direito brasileiro

RE 591874 – Trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no âmbito doutrinário, seja no jurisprudencial. Com o advento do Código Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, com base na redação um tanto quanto ambígua do art. 15 do referido diploma normativo, que conduzia à idéia da culpa. As Constituições de 1934 e 1937 acolheram o princípio da responsabilidade civil solidária entre o Estado e os seus funcionários, por danos causados a terceiros, ressalvado o direito de regresso.

Com a Constituição de 1946, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relação à responsabilidade do Estado, desenvolvendo-se aqui a “teoria do risco administrativo”, segundo a qual não se exige a demonstração de culpa para que se possa responsabilizar objetivamente o Poder Público por prejuízo causado a terceiro, mas, apenas, a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a ação administrativa. Adotou ela, então, a “teoria do risco”, que tem por substrato a idéia de que toda a atividade estatal envolve a possibilidade de causar dano a alguém.Assim, assentava o art. 194 da referida Carta que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”, admitida a ação regressiva contra funcionários que tivessem agido com culpa.A Constituição de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ação de regresso seria cabível em caso de dolo ou culpa. Idêntica redação foi adotada pela EC 1/1969, no art. 107.Em 1988, com o advento da nova Constituição, estabeleceu-se no art. 37, § 6º, o seguinte:“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.A responsabilidade civil, tanto do Estado, quanto da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, portanto, passou a ser objetiva em relação a terceiros, como se depreende da redação do referido dispositivo constitucional.É bem de ver, contudo, que a força maior e a culpa exclusiva da vítima podem figurar como excludentes de responsabilidade do Estado, exatamente porque o nexo causal entre a atividade administrativa e o dano dela resultante não fica evidenciado.

No Brasil, jamais foi aceita a tese da irresponsabilidade do Estado. (C.A, citando um precedente do STF de 1904).

Ao tempo do Império, a Constituição de 1824, em seu art.178, n.29, estabelecia que ‘Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”. Equivalente dispositivo encontrava-se no art.82 da Constituição de 1891. (C.A)

Com o advento do Código Civil , a matéria, desde 1917 (época em que entrou em vigor o Código de 1916), não admitiria dúvida alguma, em face de seu art.15, segundo o qual: ‘As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.’ (C.A)

A GRANDE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA concernente à responsabilidade do Estado ocorreu a partir da CONSTITUIÇÃO DE 1946 . O art.194 daquele diploma introduziu normativamente, entre nós, a teoria da responsabilidade objetiva. (C.A)

Na esfera federal, é sempre citada a Lei n. 4.619/65, que dispõe sobre o exercício judicial do direito de regresso. Diz a lei que cabe aos Procuradores da República [hoje, cabe à AGU] propor obrigatoriamente a ação indenizatória, no caso de condenação da Fazenda, no prazo de 60 dias a contar da data em que transitar em julgado a sentença condenatória.Apesar do teor da lei, parece-nos que dentro do período marcado na lei para ser proposta a ação ainda não terá nascido para o Estado a condição da ação relativa ao interesse de agir. Este só deve surgir quando o Estado já tiver pago a indenização ao lesado (...) (J.S)

1.4. Elementos. A reparação do dano

REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADERESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE

OBJETIVA SUBJETIVA

-DANO;-CONDUTA;

-NEXO DE CAUSALIDADE.

-DANO;-CONDUTA;

-DOLO OU CULPA;-NEXO DE CAUSALIDADE.

STF, RE 113.587 (1992)"A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) DO DANO; b) DA AÇÃO ADMINISTRATIVA; c) E DESDE QUE HAJA NEXO CAUSAL ENTRE O DANO E A AÇÃO ADMINISTRATIVA. A consideração no sentido da LICITUDE da ação administrativa é irrelevante , pois o que interessa, é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no PRINCÍPIO DA IGUALDADE DOS ÔNUS E ENCARGOS SOCIAIS." (RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/03/92)

Ver também: RE 109.615

1)DANO

-para que haja caracterização do dano, ele deve ser:a)DANO JURÍDICO - deve ser EM FACE DE UM DIREITO da vítima. (protegido pelo ordenamento jurídico)Deve haver uma lesão a um direito para se pensar em responsabilidade do Estado.

b)DANO CERTO - dano DETERMINADO ou pelo menos DETERMINÁVEL.nele se engloba o que se perdeu (DANO EMERGENTE) e o que se deixou de ganhar (LUCROS CESSANTES).DANO EVENTUAL e DANO IMPOSSÍVEL não são indenizáveis.

DANO EMERGENTE indenizável DANO EVENTUAL não indenizávelLUCROS CESSANTES indenizável DANO IMPOSSÍVEL não indenizável

NO CASO DE ATOS LÍCITOS, o dano deve ser:ESPECIAL – atingir especificamente a vítima, e não a toda a sociedade. DANO ESPECIAL como antônimo de DANO GENÉRICO.o dano deve ser individualizado, deve ser particularizado.onera a situação particular de um ou alguns indivíduos.

ANORMAL – acima dos RISCOS ACEITÁVEIS.dano que foge do que é corriqueiro.

Ou seja: sendo a conduta lícita, o dano deve ser jurídico, certo, especial, e anormal.

[art. 37, § 6º, “(...)causarem a terceiros”]discussão quanto à interpretação do vocábulo; um servidor público pode ser considerado como terceiro frente ao Estado ou a expressão limitaria o dever de indenização aos casos de danos aos particulares?STF – Estado responde pelos danos causados por seus agentes, qualquer que seja a vítima, servidor público ou não.STF, AI 473.381 (2005)CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AGENTE E VÍTIMA: SERVIDORES PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: CF, ART. 37, § 6º.O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que descabe ao intérprete fazer distinções quanto ao vocábulo ‘terceiro’ contido no § 6º do art. 37 da Constituição Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vítima, servidor público ou não." (AI 473.381-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/10/05)2)CONDUTA-conduta atribuível do AGENTE PÚBLICO.

3)NEXO CAUSAL

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIÇO - a responsabilidade por falta de serviço é uma RESPONSABILIDADE SUBJETIVA , porém o ELEMENTO SUBJETIVO da caracterização da responsabilidade É PRESUMIDO . Para que a caracterização da RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR FALTA DO SERVIÇO ocorra não é necessário que o PARTICULAR demonstre o ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA) . Caberá ao Estado, caso queira descaracterizar a responsabilidade, demonstrar a inexistência de dolo ou culpa.

-justificativa da presunção de culpa: reconhecimento da dificuldade do particular em realizar a prova.-falta do serviço:

-serviço não funcionou;-serviço funcionou tardiamente;-serviço funcionou ineficazmente.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DE SERVIÇO-RESPONSABILIDADE OBJETIVA análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) é irrelevante.-RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIÇO elemento subjetivo é relevante, mas é presumido.

o Estado pode se eximir da responsabilidade provando ter não existido dolo ou culpa.

Atenção: no caso do CTB:

1. O art. 1, § 3 dispõe ser responsabilidade objetiva:

§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.

2. A Jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de atribuir responsabilidade subjetiva no caso de falta de fiscalização da Administração e acidentes de trânsito envolvendo animais na pista. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

1.CULPA DA VÍTIMA:2.CULPA DE TERCEIRO:3. FORÇA MAIOR:4. CASO FORTUITO:

1.CULPA DA VÍTIMA:-CULPA EXCLUSIVA: EXCLUSÃO da responsabilidade do Estado-CULPA FOR CONCORRENTE: REDUÇÃO da responsabilidade do Estado.a participação da conduta da vítima para o resultado é considerada para diminuir a responsabilidade do Poder Público.STF, RE 120.924 (1993)RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OCORRENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. - Esta Corte tem admitido que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público seja REDUZIDA ou EXCLUIDA conforme haja culpa concorrente do particular ou tenha sido este o exclusivo culpado (Ag. 113.722-3-AgRg e RE 113.587)” (RE 120924, Rel. Moreira Alves, 25.05.1993)

2.CULPA DE TERCEIRO: o ato de terceiros também pode QUEBRAR O NEXO DE CAUSALIDADE excluindo a RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .

3. FORÇA MAIOR: acontecimento exterior, evento natural irresistível e estranho à vontade das partes.é excludente da responsabilidade.

4. CASO FORTUITO: evento imprevisível, decorrente de causa desconhecida, de evento interno, de falha na Administração.

doutrina: parte da mais expressiva da doutrina não aceita o caso fortuito como excludente de responsabilidade.jurisprudência: não discriminam entre caso fortuito e força maior. (RE 109.615)Tanto na força maior como no ato de terceiro se ficar comprovado que o Estado poderia ter evitado os danos pode haver responsabilidade, mas o entendimento majoritário é que será por culpa do serviço.

***atenção***: a matéria sobre responsabilidade civil não é técnica, as decisões geralmente se posicionam frente às peculiaridades do caso concreto.

1.5. Ação regressiva e litisconsórcioDENUNCIAÇÃO DA LIDECPCArt. 70. A denunciação da lide é obrigatória:III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

-denunciação da lide: [3 posições]1)IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO [CABM, HLM]fundamento: reconhecer a possibilidade da denunciação implicaria MISTURAR , na mesma ação, a RESPONSABILIDADE OBJETIVA com a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.-comprometimento do direito do particular na busca da indenização devida.

2)DENUNCIAÇÃO É FACULTATIVA [MSZP, STJ]fundamento: será cabível a denunciação se a AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO ESTADO JÁ INDIVIDUALIZE O SERVIDOR e SE BASEIE NA CULPA DESTE . Caso contrário, a denunciação seria impossível, pelos mesmos motivos utilizados pela primeira corrente.-se o particular, já na inicial, discute dolo/culpa do agente, é possível que o Estado denuncie o agente. [nesse caso não haveria ampliação instrução]

essa parece ter sido a posição adotada pela Lei 8.112/90, segundo a qual, ocorrendo dano causado a terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública em ação regressiva (art.122, §2º.). Conquanto não seja o dispositivo de extrema clareza, é de supor-se que considerou tal ação como autônoma, diversa, portanto, daquela em que o lesado tenha demandado a Fazenda. (J.S)

3)DENUNCIAÇÃO É OBRIGATÓRIAfundamento: literalidade do art. 70, CPC - a denunciação é obrigatória, sob pena de não ser possível, posteriormente, exercer o direito de regresso.

STJ, Resp 313.886 - “a denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no artigo 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária” (REsp 313.886).

STJ, REsp 210.607 -"em relação à exegese do art. 70, III, CPC, melhor se recomenda a corrente que não permite a denunciação nos casos de alegado direito de regresso cujo reconhecimento demandaria análise de fundamento novo não constante da lide originária" (REsp 210.607/RJ) "

DENUNCIAÇÃO DA LIDE - discussão se poderia o Estado propor a denunciação da lide em relação ao agente público em ação que foi proposta tão somente em favor do ente estatal.-CABM – impossibilidade da denunciação o Estado não pode denunciar o agente, nem este poderá denunciar aquele. As responsabilidades de cada um têm naturezas distintas. A possibilidade de denunciação representaria um retardamento da efetivação do direito da vítima.-jurisprudência STJ – possibilidade da denunciação seria uma faculdade dada ao Poder Público denunciar ou não seria uma decisão facultativa do Estado (possibilita uma economia processual).

Denunciação da lide- art 70 CPCSegundo a doutrina brasileira prevalece que a denunciação da lide não é possível nesse caso, porque vai procrastinar o processo, já que traz fato novo.Segundo a jurisprudência, STJ especialmente, a denunciação da lide é possível, inclusive é aconselhável (economia e celeridade processual).É o Estado que escolhe fazer ou não a denunciação da lide. É facultativo, pois quando denuncia esta assumindo sua responsabilidade. Não denunciando o Estado pode depois propor ação de regresso.

AÇÃO DE REGRESSO [art. 37, §6.º, in fine, CF]CFArt. 37.§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o DIREITO DE REGRESSO contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

-DUPLA GARANTIA: [STF consolidou essa posição] o art. 37, § 6º criou uma dupla garantia. O particular só pode processar o Estado, e o agente público somente pode ser processado pelo Estado.GARANTIA EM FAVOR DO PARTICULAR: possibilidade indenizatória em face da Poder Público, o que torna praticamente certa a possibilidade de pagamento do dano sofrido.GARANTIA EM FAVOR DO SERVIDOR PÚBLICO: somente responderá perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.RE 327.904“O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns.Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, DUPLA GARANTIA: uma, EM FAVOR DO PARTICULAR, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, EM PROL DO SERVIDOR ESTATAL, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 08/09/06)

1.6. Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor

-os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer infrações, devendo por elas ser responsabilizado.

-âmbitos de responsabilização do servidor:RESPONSABILIDADE PENAL: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções penais. abrange os CRIMES e CONTRAVENÇÕES imputadas ao servidor, nessa qualidade. (art. 123, Lei 8.112/90)RESPONSABILIDADE CIVIL: caracterizada pela sujeição dos agentes à sanção de perdas e danos.resulta de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.nela se incluem os atos de improbidade. (arts. 122 e 124, Lei 8.112/90)RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções disciplinares internas. (art. 121, Lei 8.112/90)-as sanções CIVIS, PENAIS e ADMINISTRATIVAS poderão cumular-se, sendo independentes entre si. (art. 125, Lei 8.112/90)A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos.

-comunicabilidade de instâncias: a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de ABSOLVIÇÃO CRIMINAL que negue a EXISTÊNCIA DO FATO ou SUA AUTORIA.a condenação criminal implica no reconhecimento automático das RESPONSABILIDADES CIVIL E ADMINISTRATIVA. (art. 126, Lei 8.112/90)

FALTA DE DOLO ou AUSÊNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e acarretem a absolvição penal, não excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do servidor público.

RESÍDUO ADMINISTRATIVO: nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar situação na qual as provas que não foram suficientes para a CONDENAÇÃO PENAL podem ser residualmente suficientes para condenação na ESFERA ADMINISTRATIVA. É o que ocorre nas hipóteses de ABSOLVIÇÃO por FALTA DE PROVAS.

Súmula 18, STF: Pela FALTA RESIDUAL, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.

- outro caso em que há a comunicabilidade é o previsto no art. 132, I, L. 8.112/90, que comina a pena de demissão para a prática de crime contra a Administração (não são todos do capítulo, só os funcionais). Nesse caso, deve haver a condenação penal para que seja aplicada a pena administrativa.É interessante lembrar que a incomunicabilidade das esferas administrativa e penal não se confunde com os efeitos da condenação da sentença penal. Com efeito, esta sentença poderá trazer como efeito a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92,I, CP). Atentar que esta pena não é efeito automático da condenação, devendo o juiz se manifestar expressamente. Exceção fica por conta do art. 1o da Lei de Tortura, que prevê como efeito automático a perda do cargo.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR

-a responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.

-a RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA resulta da violação de normas internas da Administração previstas em lei e normas regulamentadoras.

a falta funcional gera ilícito administrativo, e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, com observância do devido processo legal.

-apurada a falta funcional através de processo administrativo, o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente.

-a penalidade deverá sempre ser motivada, devendo a autoridade administrativa, competente para sua aplicação, justificar a punição imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor, analisando a sua repercussão danosa para o Poder Público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e cominação prevista. A adm., ao punir o servidor, deve demonstrar a legalidade da punição.

-penalidades administrativas na esfera federal: [art. 127 da Lei 8.112/90]

ADVERTÊNCIA - a punição aplicada para as infrações leves.-será registrada nos assentos do servidor, e enseja a SUSPENSÃO no caso de reincidência.cancelamento do registro: ocorrerá após 3 ANOS de efetivo exercício sem nova de infração disciplinar.o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo.- prescrição: 180 diasSUSPENSÃO - punição aplicada para as infrações Legislativo e dos Tribunais Federais e ao Procurador-Geral da República de média gravidade.-prazo de suspensão: não poderá exceder 90 DIAS.SERVIDOR QUE SE RECUSAR A SE SUBMETER A INSPEÇÃO MÉDICA: pena de suspensão de 15 DIAS.-a suspensão pode ser substituída por multa quando for conveniente para o serviço. servidor é obrigado a permanecer no serviço, havendo redução de 50 % por dia de vencimento ou remuneração.-a pena de suspensão deverá ser registrada nos assentos do servidor.cancelamento do registro: ocorrerá após 5 ANOS de efetivo exercício sem nova de infração disciplinar.

o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo-autoridade competente para aplicar a pena de suspensão:suspensão superior à 30 dias:autoridade de hierarquia imediatamente inferior ao Presidente da República, aos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e ao Procurador-Geral da Repúblicasuspensão inferior à 30 dias: chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com advertência: 2 ANOS.DEMISSÃO - punição aplicada para as infrações graves.-as faltas graves são punidas com demissão, não se confunde com exoneração.-autoridade competente para aplicar a pena de demissão: Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República.-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com demissão: 5 ANOSExceção: art. 142, §2o, L. 8.112/90: os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Atentar que, caso a lei penal traga um prazo de prescrição menor, é este que será aplicado, e não a regra geral dos 5 anos (posição da jurisprudência majoritária, criticada pela maior parte da doutrina).

DEMISSÃO NO CASO DE SERVIDORA GESTANTE - STF –a aplicação de demissão à servidora gestante quando observado o DEVIDO PROCESSO LEGAL . [MS 23.474 – STF]CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE -pena aplicada quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

-autoridade competente para aplicar a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade : Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República.

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com cassação de aposentadoria: 5 ANOS.SERVIDOR APOSENTADO E INFRAÇÃO PRATICADA EM ATIVIDADE - o STF já se pronunciou pela legitimidade da PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA , por ILÍCITO ADMINISTRATIVO cometido pelo servidor AINDA NA ATIVIDADE , conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. RMS 24.557, 2ª T., 2.9.2003, Carlos Velloso, DJ 7.12.95; MS 21.948, Pleno, 29.9.1994, Néri da Silveira, DJ 26.9.2003, MS-AgR 23219 / RS, Eros Grau, - Eros Grau, DJ 19-08-2005, AI-ED 504188 / RS, Sepúlveda Pertence,DJ 11-11-2005 PP-00029)DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO

-a destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de SUSPENSÃO ou DEMISSÃO.

-autoridade competente para aplicar a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade : autoridade que fez a nomeação.

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com destituição de cargo em comissão: 5 ANOS.

APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA – SINDICÂNCIA E PAD

SINDICÂNCIA - na esfera federal, é possível que cada ente federado trate sobre a matéria de uma maneira específica.-espécies:

a)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA:meio sumário de apuração de infração disciplinar sem imposição de penalidade;não exige contraditório e ampla defesa.

b)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA E PUNITIVA: meio sumário de apuração de infração disciplinar e imposição de penalidades leves.exige contraditório e ampla defesa.-penalidades que podem ser impostas:

i)advertência ii)suspensão até trinta dias

-prazo para conclusão da sindicância: 30 DIAS.prorrogação: possibilidade. [por igual período, à critério da autoridade superior]PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD - é o meio de apuração de infração disciplinar e imposição de penalidades graves

RESPONSABILIDADE CIVIL DO SERVIDOR

-responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor, de reparar o dano causado à administração, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. não há para o servidor responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce como ato culposo e lesivo.-a responsabilidade civil independe das demais, e se apura na forma do direito privado, perante a Justiça comum.

-essencial para a responsabilidade civil é o ato culposo do servidor que cause dano patrimonial à administração. sem a ocorrência do dano patrimonial não há fundamento para a responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da administração, que responde objetivamente perante terceiros.REPARAÇÃO DO DANO FRENTE À ADMINISTRAÇÃO:

-ADMINISTRATIVAMENTE, com o desconto em folha, de um a só vez ou parcelado, contanto que o servidor autorize.

-JUDICIALMENTE - caso o servidor não concorde em reparar o dano administrativamente, a administração deverá recorrer às vias judiciais, quer propondo ação de indenização contra o servidor, quer executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa.DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO: depende ou da ANUÊNCIA DO SERVIDOR ou de PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e RMS 23.892-

CONTEÚDO DO PONTO 07

B


Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público. Cargos e funções. Direitos e deveres dos servidores estatutários. Processo disciplinar.

B. Direito Administrativo (IGUAL AO PONTO 14)

1. Servidores públicosIntrodução

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (...) Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (C.A)

Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (C.A)

Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. (C.A)

Podem ser agrupados em duas categorias:

1. os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito; e

2. os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.

Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art.328 do Código Penal. (J.S)

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também podem ser enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito Público a que tais entidades estejam obrigadas, como, ‘exempli gratia’, os relacionados às licitações públicas que promovem. (C.A). Nesse sentido, temos a Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber:

a) agentes políticos;

OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra.

“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no exercício de

atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” - extraído do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.

b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e

c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (C.A)

[tratando da Lei 9.962/00] [particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em caráter episódico. (C.A)

A designação ‘servidor público’, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não é mais adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração Indireta de Direito Privado, porquanto sob a rubrica constitucional ‘Dos servidores públicos’ (que substituiu, desde o Emendão, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica ‘dos servidores públicos civis’), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. (C.A)

Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:

a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (C.A)

OBS.: Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1-DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (C.A)

Segundo clássica clasificacao de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal”) são classificados em:

a) Agentes políticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funcões , mandatos ou comissões, por nomeacão, eleicão, designacão ou delegacão para o exercício de atribuicões constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuicões com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituicão e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos”.

b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relacões profissionais, sujeitos à hierarquia funcional a ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituicão da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidores temporários, contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’(art. 37,IX).”

c) Agentes Honoríficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servicos ao Estado, em razão de sua condicão cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória

capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneracão.”

d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbencia da execucão de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalizacão do delegante.”

e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administracão para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneracão do Poder Público credenciante.”

1.1. Regime constitucional

Regime constitucional

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os servidores públicos, especificamente.

As principais normas são:

1. Acesso a funções, cargos e empregos públicos

37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como professores e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).

37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções discriminatórias ou desarrazoadas, apenas.

Destaquem-se as Súmulas:

684: “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO”;

683: “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.

37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as empresas estatais).

Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária – 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser regulado por LO federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).

Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF), necessário: previsão em lei, estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico e possibilidade de recurso. Vide S. 686 STF: “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO”.

Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da Administração, sociedades de economia mista e empresas públicas também estão sujeitas a elas.

Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (C.A)

37, III. O concurso pode ter validade de ate dois anos, prorrogável por igual período. O prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contração somente pode ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37, §2º).

O STJ e o STF tem considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito. Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não realizar essas nomeações, como se percebe do histórico a arresto a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando

onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

[STF, RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ-e 03/10/11]

37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: “DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO”.

37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for fracionado.

O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente, quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).

A S. 377 do STJ estabelece: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.”

O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: “Em todos os concursos públicos para provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em percentual não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte' decorrente da limitação numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas as etapas, devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.” (Precedente: Pedido de Providências nº 200810000018125 - 69ª Sessão - julgado em 9 de setembro de 2008).

37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, mas a dispensa o é.

No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5497/05, só aplicável para nomeações posteriores a 22.07.2005 (mínimo de nomeação de servidores de carreira para os DAS’s 1, 2 e 3: 75%; para o DAS 4, o mínimo é de 50%).

Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).

Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Essa vedação não alcança a nomeação para cargo político.

O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela fiscalização do Decreto.

37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública remunerada temporária.

Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573.202/AM).

Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretado restritivamente, eis que estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI 1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a) casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos (ADI 2897/SC).

Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade deve ser temporária (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).

Na esfera federal é regulada pela Lei 8745/93, estabelecendo as situações que podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público (não deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.

A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência do CN, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X). Quando disser respeito à administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar por “decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01.

É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).

2. Associação sindical

37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes assegurados aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicavel.

Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção (art. 142, VI).

A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administração pública federal é de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda, que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S. 679: “A FIXAÇÃO DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS NÃO PODE SER OBJETO DE CONVENÇÃO COLETIVA”.

3. Direito de greve

37. VII. A norma que concede o direito de revê aos servidores públicos é de eficácia limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto originário previa LC). Considerando a inércia do legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de Injunção, determinando a aplicação temporária ao setor público, da lei de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.

Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho prevista na lei de greve).

O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado STJ; b) paralisação restrita a uma região da JF TRF; c) paralisação restrita a um Estado TJ; d) greves de âmbito local ou municipal TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF (servidores federais).

O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.

O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).

4. Remuneração dos agentes públicos

37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei ordinária especifica (somente deve tratar desse assunto).

A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:

a) cargos da estrutura do Poder Executivo federal (61, §1º, II, a) PR;b) cargos da estrutura da CD (51, IV) CD;c) cargos da estrutura do SF (52, XIII) SF;d) cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) cada tribunal;e) Ministros do STF STF;f) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros CN, não sujeito a sanção ou veto do PR

(diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).

37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa privativa do Chefe do PE, pois enquadra-se no disposto no art. 61, §1º. Atenção para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.

Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.

Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os “militares”.

Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto de três categorias:a) subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de

qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em sentido amplo):- obrigatória para agentes políticos chefes do PE, membros do PL, ministros, membros da

magistratura, do MP, ministros do TC. - obrigatória para alguns servidores públicos carreiras da AGU, PGFN, Defensorias Públicas,

procuradorias dos Estados e DF (não os municipais) e servidores da PF, PRF, PC, PM e Bombeiros.

- Facultativa para os servidores organizados em carreira conforme disposto em leis federais, estaduais e municipais.

b) vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caráter permanente estabelecidas em lei.

c) salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos predominantemente à CLT.

37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC 47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.

As principais observações são:

a) teto geral subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e sujeita-se a sanção do PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.

b) limites específicos:- Municípios subsídio do Prefeito;- Estados e DF: PE subsídio do Governador; PL subsídio dos deputados estaduais e

distritais; PJ desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP, Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).

OBS.: 1. na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).

2. todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.

3. o STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve supressão de nenhuma parte dos dispositivos.

c) §12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para deputados estaduais, federais nem vereadores.

d) §11. os limites incluem todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas que integram o valor total percebido (incluídas as vantagens pessoais), excetuadas as de caráter indenizatório previstas em lei.

e) o limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio; remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.).

f) §9. quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

De acordo com o art. 17 do ADCT (aplicação determinada pelo art. 9º da EC 41/03), a remuneração (em sentido amplo) e os proventos que estejam em desacordo com o 37, XI, devem ser reduzidos aos limites estabelecidos, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer titulo.

No meu sentir, a EC 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as controvérsias acerca da inclusão das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto de remuneração. Não há, além do mais, que se falar em direito adquirido à exclusão de tais verbas, pois, conforme consignado, desde a época da redação original da Lei Maior, esse foi o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explícita (art. 17, ADCT). É importante consignar que não se está a defender a possibilidade de emenda constitucional violar direito adquirido, tema que já tive oportunidade de estudar e concluir em sentido diametralmente oposto11, mas sim a manter a coerência com o posicionamento exposto desde o início deste trabalho, no sentido de que o teto de remuneração, desde a origem, abrange as vantagens pessoais (Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria).

Pelo pesquisado o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio, qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90, relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos. Incidência do art. 287, caput, e seu parágrafo primeiro, da

11 Conferir, a propósito, artigo de minha autoria – O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais – publicado, dentre outras, na Revista Trimestral de Direito Público, vol. 22, São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46/54, e Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 170, São Paulo: Editora Vellenich, 1999, p. 57/68.

LC 75/93.(...)

3. O sistema original da Constituição Federal de 1988, vigente antes da EC nº 41/2003 , excluía do limite do teto remuneratório as vantagens de caráter pessoal , bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte (AR 2002.01.00.034915-3/PA, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Seção, DJ de 10/05/2006, p.3; AC 2002.34.00.005025-3/DF, Rel. Desembargador Federal José Amílcar Machado, Primeira Turma, DJ de 11/07/2005, p.16). (...)

6. Apelação a que se nega provimento. Remessa oficial provida parcialmente.

[TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Dês. Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]

37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e empregos. (C.A). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos três Poderes.

37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena. Vide s. 681 do STF: “É INCONSTITUCIONAL A VINCULAÇÃO DO REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES ESTADUAIS OU MUNICIPAIS A ÍNDICES FEDERAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.”

A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).

37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo constava ao final com a expressão “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento básico.

37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão, segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.

Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos, dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis, ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.

a) primeira corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;b) segunda corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;c) terceira corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e

fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF. Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN.

Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda de poder aquisitivo.

5. Administração Tributária

37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.

37, XXII. As atividades da administração tributaria são definidas como exclusivas de Estado (“essenciais ao funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutários.

As administrações tributarias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receita de impostos podem ser vinculadas às atividades da administração tributária.

As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da lei ou convenio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN.

6. Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do art. 37, XI: a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;

c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I), membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).

§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública. Aponta-se como exceções à regra:a) cargos acumuláveis o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável com o cargo

efetivo;b) cargos em comissão não importa o cargo em que o servidor se aposentou;c) cargos eletivos não importa o cargo em que o servidor se aposentou.

A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia, proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.

A doutrina se posiciona favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de “desaposentação”.

O STJ tem posição consolidada sobre esta possibilidade no RGPS (aresto a seguir). Em pesquisa à base de jurisprudências do citado tribunal, encontrei decisão que admite a renúncia a aposentadoria

concedida pelo RGPS, para fins ulterior obtenção de proventos pelo RPPS, com a utilização do tempo de contribuição passado, mediante compensação entre os sistemas. Vide os arrestos referidos:

CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

2. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido.

[STJ. AgRg no REsp 1323628 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, T2, DJE 08/08/2012]

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, Segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor.

6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.

7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.

8. Recurso especial provido.

[STJ, REsp 557231 / RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, T6, DJe 16/06/2008]

Esse parágrafo 10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.

A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.

37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

7. Servidores em exercício de mandados eletivos

38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão), função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.

Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.

Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego, recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança, mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.

Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto promoção por merecimento.

1.2. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público

Regimes Jurídicos: o servidor estatutário e o empregado público.

1. Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de suas

administrações direta, autárquica e fundacional (alem da obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).

Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público (celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas. A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram transformados em cargos (art. 243, §1º).

[crítica de C.A à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União, mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou, à generala, tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso público. (C.A)

(...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização ao servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público(...) (J.S)

A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a Lei 9962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e fundações.

A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.

Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das administrações diretas, autarquias e fundações públicas.

2. O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único, a União editou a Lei 9962/00, estabelecendo a admissão de pessoal em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de cargos em empregos públicos (o que também esta suspenso desde agosto de 2007).

A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8112/90 que já integrassem a AD, autarquias e fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público nesses órgãos e entidades.

Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.

Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e oportunidade.

ATENÇÃO: para o STF e o TST é plenamente possível a dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo regimental improvido.[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, DO 18/12/2007]E, ainda:

Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária. (J.S)

1.3. Cargos e funções

3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

Estão estabelecidos no §3º do art. 39:

salário-mínimo; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável; décimo terceiro; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família; duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; repouso semanal remunerado; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal; ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal; licença à gestante; licença-paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de

sexo, idade, cor ou estado civil.

Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração (vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico. Esse entendimento encontra-se na SV 16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3o (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

A Lei 8112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art. 40, parágrafo único), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11784/08, a qual acrescentou o §5º, estabelecendo que nenhum servidor recebera remuneração inferior ao SM.

Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.” Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que haveria vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o que é vedado pelo art. 7º, IV.

Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado aos servidores públicos “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Mas nada impede que legislador estabeleça.

A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos diferenciados para admissão aos cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na discriminação.

4. Estabilidade

Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas as suas funções. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse público.

Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para empregados públicos, seja da administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime de direto público. A estabilidade em cargo de provimento efetivo é o que se chama efetivação. (C.A)

É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço, não havendo qualquer hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia o cargo por (i) infração disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em julgado.

De acordo com a EC 19/98, após três anos de exercício subseqüente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão para tal fim instituída (art.41, §4º) (C.A) Não existe mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação especial de desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de afastamento. RMS 19.884/DF.

A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor estável (não voluntário): as duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do 169, §4º.

De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das despesas com cargo em comissão e função de confiança e exoneração dos servidores não estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos em LC, o servidor estável perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita corrente líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.

O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização, sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo, função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º e 6º). A determinação da perda dos cargos

por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (C.A)

Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem direito à reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro ou passado para a inatividade remunerada, isto é, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art.41, §2º.).

1.4. Direitos e deveres dos servidores estatutários



salário-mínimo;

garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável;

décimo terceiro;

remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

salário-família;

duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;

repouso semanal remunerado;

remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;

ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal;

licença à gestante;

licença-paternidade;

proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.



Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.” Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento

que haveria vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o que é vedado pelo art. 7º, IV.



4. Estabilidade







O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização, sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo, função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º e 6º). A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (C.A)


Direitos e deveres dos servidores estatutários.

1. Dos Direitos

De acordo com o a Lei 8112/90, são direitos dos servidores:

a) vencimento e remuneração;

b) vantagens;

c) férias;

d) licenças;

e) afastamentos;

f) concessões;

g) tempo de serviço;

h) direito de petição.

O vencimento e remuneração já foi tratado em outro ponto deste resumo, restando destacar o quanto disposto na Súmula Administrativa nº 34/08 da AGU: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".

Vantagens são entendidas como qualquer valor que não se enquadre na definição de “vencimento”. Só integram a “remuneração” as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41). Segundo art. 49, dividem-se em:

indenizações – não integram a remuneração em nenhuma hipótese. A lei prevê as seguintes:

- ajuda de custo (53 a 57);

- diárias (58 e 59);

- indenização de transporte (60);

- auxílio-moradia (60-A a 60-E)

retribuições, gratificações e adicionais – podem ou não integrar a remuneração. No art. 61 (numerus clausus) constam as seguintes:

- retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;

- gratificação natalina;

- adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

- adicional pela prestação de serviço extraordinário;

- adicional noturno;

- adicional de férias;

- outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;

- gratificação por encargo de curso ou concurso.

As licenças previstas na lei são:

por motivo de doença em pessoa da família;

por motivo de afastamento do cônjuge;

para o serviço militar;

para atividade política;

para capacitação;

para tratar de interesses particulares;

para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em cooperativa de servidores públicos;

para tratamento de saúde;

à gestante, à adotante e licença-paternidade

por acidente em serviço.

Os afastamentos previstos são:

para servir a outro órgão ou entidade (93);

para exercício de mandato eletivo (94);

para estudo ou missão no exterior (95 e 96);

para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (96-A).

Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais, deles ressalvada em um único caso: o de afastamento para mandato político, em que a contagem não se faz para fins de promoção por merecimento. (C.A)

As concessões podem ser de três categorias:

direito de ausentar-se do serviço, sem qualquer prejuízo, durante (97):

- um dia, para doação de sangue;

- dois dias, para se alistar como eleitor;

- oito dias consecutivos em razão de casamento;

- oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos;

direito a horário especial concedido (98):

- ao servidor estudante, sem prejuízo do exercício do cargo, exigida a compensação de horário;

- ao servidor portador de deficiência, comprovada a necessidade por junta médico oficial, sem exigência de comprovação de horário;

- ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigida a compensação de horário;

- ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas hipóteses que ensejam a percepção da gratificação por encargo de curso ou concurso do art. 76-A, exigida a compensação de horário, a ser efetivada no prazo de até 1 ano;

direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração, de matricular-se em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga, na localidade da nova residência ou na mais próxima, extensivo ao cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial (99).

Trata-se a remoção da mudança do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou sem a alteração da sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher cargo na lotação.(...) Não se trata de nova investidura(...) (A.F)

[distinção entre remoção e transferência:] Uma vez em vigor a nova Constituição, com o texto do art.37, II, impondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, sem a ressalva de que esta exigência somente se daria em relação à primeira investidura, tornou-se impossível a utilização do instituto da transferência. (...) Todavia, a remoção, que é a movimentação do servidor no mesmo órgão, dentro de sua carreira, implicando apenas em movimentação espacial, esta continua vigente(...) (A.F)

Obs.: houve revogação expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferência (art. 23 e parágrafos, revogados pela Lei n. 9.527/97)

Existe também a figura da redistribuição (art. 37): é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: a) interesse da administração; b) equivalência de vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições dos cargos; d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento (ou ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento).

2. Processo disciplinar

Do Regime Disciplinar

No art. 116 da Lei nº 8.112/90 encontram-se os deveres dos servidores estatutários, além das proibições cujo descumprimento leva à aplicação de penalidades (artigos 117 e seguintes).

Responsabilidade do servidor e processo disciplinar

1. Responsabilidade do servidor

O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa (penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanções penais).

A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa comum. Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que houve dolo ou culpa. A ação do Estado contra o servidor é denominada ação regressiva.

A responsabilidade penal decorre da pratica de ato que configure crime ou contravenção (123). Há determinados crimes que a lei considera próprios de servidores.

De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:a) a condenação criminal do servidor, implica responsabilidade automática do servidor nas esferas civil e administrativas;b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver ocorrido.

A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razão, não interfere das demais esferas.

A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para se referir ao fato que não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF: “PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO”.

2. Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos

São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos servidores públicos, quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às atribuições do cargo: sindicância e PAD.

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).

O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão por até 30 dias basta a sindicância.

Sindicância

A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):

a) arquivamento do processo;

b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;

c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução (154).

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

Processo Administrativo Disciplinar

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância.

Vejamos agora sucintamente, fases que compõem o Processo Disciplinar:a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.- Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. O servidor poderá acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituicão.”

Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.

Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Atenção: no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!

O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da ciência da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar da citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da última publicação.

A citação é o último ato da instrução.

- Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel será nomeado defensor dativo, que devera ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível do indiciado, ou ter grau de escolaridade superior ou igual.

Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase do inquérito administrativo: a elaboração do relatório.- Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre devera ser conclusivo, devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do servidor. Neste último caso, devera indicar os dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para julgamento.b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).

Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD, será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave (167).

De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:a) quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República,;

b) quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item “a”;

c) nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,;

d) quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver feito a nomeação.

De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.

A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade indicada ou isentar o servidor da penalidade.

Se ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos do servidor (170). Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (169).

Rito sumário Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou inassiduidade

habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento, denominado de rito sumário.O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a comissão,

prorrogáveis por mais 15 dias.Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será notificado

para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a opção será instaurado PAD, sob procedimento sumario, para apurar e regularizar a situação. A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo

O PAD sob rito sumario terá as seguintes fases:a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;

b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;

c) julgamento. Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão, cassação

de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções.No caso de abandono de cargo, a indicação da materialidade consiste na indicação precisa do

período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o período de 12 meses.

Revisão do PADEstá regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em

instancia única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda instancia do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já deve ter sido concluído.

Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui fundamento para a revisão.

Pode ocorrer de ofício ou a apedido do servidor; ou a pedido da família ou curador, em caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.

Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada procedentes, torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em exoneração.

Dois pontos importantes:

a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, há inversão do ônus;b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento da penalidade.


B


Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies. Elementos e requisitos. Vícios dos atos administrativos. Principais classificações dos atos administrativos. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais.


1. Ato administrativo

1.1. Conceito

I.1) Conceito

Hely Lopes Meirelles: “toda manifestação UNILATERAL de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria ” .

Celso Antônio Bandeira de Mello: o ato administrativo é uma "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de PRERROGATIVAS PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas COMPLEMENTARES da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

José dos Santos Carvalho Filho – “é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário”.

Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna (ex.: atos de contratação de pessoal, de aquisição de material etc.).

Segundo classificação do direito privado, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe conseqüência jurídica, são denominados fatos jurídicos em sentido amplo.

Estes subdividem-se em:

a) fato jurídico em sentido estrito: são eventos da natureza, que não contam com manifestação de vontade direta do homem, dos quais resultam conseqüências jurídicas (ex.: nascimento, inundação que ocasione destruição);

b) ato jurídico: são qualquer manifestação humana voluntaria que a tenha a finalidade direta de produzir alteração no mundo jurídico.

Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico.


Vale, neste ponto, fazer a diferença entre ato administrativo e fato administrativo:

Para HELY LOPES MEIRELES, "..o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico.

Segundo lições de MARINELLA: falando-se de ato administrativo, a vontade é relevante, assim, o ato administrativo praticado por um louco poderá ser inválido. Destaca, ainda, que a vontade desaparece nos atos praticados por máquinas, mas, não deixam de ser atos administrativos, são exceção decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocação da máquina, ou seja, a vontade é precedente. Sobre o tema, MARÇAL tece o seguinte comentário: “não deixa de existir uma vontade da Administração Pública quando ela se vale de instrumentos automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuação”.

Por outro lado, existe discrepância entre os principais administrativistas acerca da noção de fato administrativo:

a) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exercício material da atividade administrativa, ou atos materiais (ex.: apreensão de mercadorias, construção de uma escola). Nesta visão, os fatos administrativos não tem por fim a produção de efeitos jurídicos, mas apenas a implementação material de atos administrativos, de decisões ou determinações administrativas. Decorrem sempre destes;

b) São quaisquer atuações da administração que não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre veículo oficial e veículo particular);

c) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: é o silêncio ou inércia da Administração que produz efeitos jurídicos (ex.: decadência do direito de anular ato viciado). Essa omissão juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administração tê-los desejado;

d) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, não decorrentes de manifestação ou declaração humana, que produzem efeitos no âmbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espécies do gênero fatos jurídicos em sentido estrito.

Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administração, o qual indica como sendo aqueles que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo.

Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito

Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: “Seja qual for a definição adotada, certo é que os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das acepções antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos:

(a) não têm como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos);

(b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública;

(c) não faz sentido falar em ‘presunção de legitimidade’ de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados”.

Também é possível diferenciar atos administrativos de atos da administração:

DI PIETRO define atos da administração como “todo ato praticado no exercício da função administrativa”. Segundo ela, dentre os atos da administração, incluem-se:

1. os atos de direito privado, como doação, permuta, compra e venda, locação;2. os atos materiais da Administração, como a construção de uma casa, apreensão de uma

mercadoria (fatos administrativos);3. atos de conhecimento , opinião, juízo ou valor (atestados, certidões, pareceres, votos);4. atos políticos (ou atos de governo) , que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional e não à

teoria geral do ato administrativo;5. contratos ;6. atos normativos da administração ;7. atos administrativos propriamente ditos.

ATOS ADMINISTRATIVOSATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (são todos os atos emanados da administração

pública)Atos regidos pelo direito público Atos regidos pelo direito público ou privadoPodem ser exercidos pelo Judiciário, Legislativo e concessionários e permissionários. Quanto aos dois últimos, há divergência na doutrina, sendo que DIÓGENES GASPARINI adota essa posição.

Ex.: Os atos políticos exercidos pela administração, como sanção e veto do PR.

1.2. Regime jurídico

Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração (ou delegatário do Poder Público) e se destinam ao atendimento do interesse público. Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre os atos privados, dentre os quais, podemos citar: as normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos, os princípios da legalidade estrita, os atributos da auto-executoriedade e da presunção de legitimidade.

Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico administrativo é composto de prerrogativas e sujeições.

Em algumas situações, porém, a Administração age sem revestir a qualidade de poder público. Ex.: estatais que atuam do domínio econômico quando vendem seus bens de produção. Nestes casos, submete-se às regras de direito privado que regulam tais atos.

1.3. Espécies

Espécies de Atos Administrativos

a) ATOS NORMATIVOS

São aqueles que contêm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando à correta aplicação da lei. Dentre as classificações dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resoluções, as deliberações e as portarias de conteúdo geral.

Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em lei. O ato normativo é, por excelência, o exercício do poder regulamentar.

O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três correntes:

1ª corrente: HELY LOPES MEIRELLES – é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil sempre e em qualquer caso.

2ª Corrente: CABM e CARVALHO FILHO – não é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil.

3ª Corrente: MSZD e STF – corrente essa que é a mais aceita, diz que o decreto regulamentar autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAÇÃO e FUNCIONAMENTO da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) EXTINÇÃO de funções ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi incluído pela EC 32/2001, criando uma “reserva de administração”.

De se observar ainda que esses decretos autônomos podem ser delegados pelo Presidente da República “aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”. Isso está no parágrafo único do art. 84 da CF/88.

Destaque-se que entra as duas hipóteses de decreto autônomo, apenas a primeira configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.

Os administrados não podem atacar o ato, em tese, mas apenas quando houver a produção de efeitos concretos. Todavia, os atos normativos podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, promovida pelos órgãos e entidades legitimados.

Decidiu o STF, em 2008: "Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenário, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo 515 .

b) ATOS ORDINATORIOSSão aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta

funcional de seus agentes. Pode-se destacar entre essa categoria as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.

Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores subordinados à autoridade que o expediu. Não atingem os administrados.

São hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obediência.

c) ATOS NEGOCIAIS





São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou a atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado.

São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da administração para a prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.

Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a pretensão do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.

Tais atos podem ser: a) vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os

requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não há escolha para a administração.eDefinitivos: não comportam revogação, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer também a cassação do ato, na hipótese de as condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado.

b) discricionários: caso tenha atendido às exigências da lei, exista mero interesse do administrado. A prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte da administração.eprecários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem direito a indenização.

d) ATOS ENUNCIATIVOSSão aqueles em que a Administração se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato

(ex.: certidão e atestado) ou EMITIR uma OPINIÃO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem se vincular ao seu enunciado.

No caso dos atos que apenas emitem opinião, eles não geram efeitos jurídicos, por si sós, dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a determinada situação fática ou jurídica (ex.: art. 130, CTN). São requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obtenção de um outro ato, de natureza constitutiva.

Tais atos não contém uma manifestação de vontade da administração, sendo atos administrativos apenas em sentido formal.

c) ATOS PUNITIVOSSão aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais,

regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem sanções diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.

Podem ter fundamento:

a) no poder disciplinar: no que tange aos servidores públicos (interno) e aos particulares ligados à administração por algum vínculo específico, como contrato administrativo (externo);

b) no poder de policia: aos particulares em geral, não ligados à administração por vinculo jurídico específico (externo).

1.4. Elementos e requisitos

Requisitos de validade ( ou elementos) do ato administrativo

Com base na lei que regula a ação popular, a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido em lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma, poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).

a) COMPETÊNCIA (ou “sujeito”, para alguns doutrinadores)

Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de competência.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO dá bastante ênfase para o fato de que os agentes públicos têm, antes de tudo deveres e que, somente para o cumprimento desses é que o ordenamento lhes confere poderes ou prerrogativas especiais. Tais poderes são atribuídos na exata medida do que seja necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe, sempre voltados ao interesse publico.

Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado.

Fontes da Competência:

a) fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em sentido amplo (englobando o texto constitucional)

b) fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar exatamente quem é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.

Características da competência:

a) é de exercício obrigatório, ou seja, o sujeito é obrigado a exercitar a competência (idéia de dever-poder de CELSO ANTONIO);

b) Irrenunciável - não pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um múnus público, ou seja, não pertence ao agente; se não lhe pertence não pode renunciar;

c) NÃO pode também ser transacionada, pelo mesmo motivo acima;d) NÃO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a

lei pode modificá-la;e) NÃO prescreve pela inexistência de exercício efetivo, ou seja, mesmo que o agente não a

utilize não quer dizer que depois perderá o seu direito de utilizá-la;f) NÃO se prorroga, de maneira que a competência não se estende automaticamente a órgão ou

agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato;

g) via de regra, é INDELEGÁVEL (ou intransferível), mas, mediante justificativa, e atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada.

Obs.: 1. o que se delega é o exercício da competência (e não sua titularidade);2. quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser

competente surgindo a COMPETÊNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem recebeu são competentes);

Delegação e avocação de competências

Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 444] enumeram como sendo relevantes os seguintes pontos sobre delegação de competência:

a) “a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver impedimento legal;

b) a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica, nos expressos termos do art. 12 da lei;

c) a delegação de ser de apenas parte da competência do órgão ou gente, não de todas as suas atribuições;

d) a delegação deve ser feita por prazo determinado;e) o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale dizer, e

exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restrições e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma autorização prévia especifica para exercer a atribuição delegada, ou mesmo especificar situações ou hipóteses em que fique vedado o exercício da atribuição pelo delegado;

f) o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante;

g) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;h) o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo

delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele””

Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇAO (art. 13): atos administrativos normativos, decisão em recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade . Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9784/99, que é lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas.

Quanto à avocação, é regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: “art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.

Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos.

Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um ato de delegação (é do delegante a titularidade da competencia) com avocação (a competencia legal avocada é do subordinado).

Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.

Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, parágrafo único, alínea a da Lei n. 4717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspensão, aplica penalidade mais grave.

Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).

2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.

O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um ato nulo.

As duas próximas figuras são trazidas pela DI PIETRO.

A usurpação da função é o crime (art. 328 do CP) que é cometido por alguém que não foi por nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função públicos. O agente não tem nenhuma espécie de vinculo funcional com a administração.

Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.

Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do ato. Ex.: idade inferior ao mínimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contração.

Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o são os efeitos dele decorrentes.

b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar, porém que, no Direito Administrativo, ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição.

b) FINALIDADE

A finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que não se admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de realização do interesse coletivo.

A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento, caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido.

A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser dividida em:

a) finalidade geral : é a busca pelo interesse público;

b) finalidade específica : é a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo.

OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: “Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas (...). No segundo sentido, a finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, há uma finalidade específica que não pode ser contrariada.

Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade

Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado.

O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade específica do ato).

A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como: motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do ato; contradição do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequação entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação.

c) FORMA

A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato. Se não há exteriorização, para CELSO ANTONIO, não há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo.

A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema é controverso, sendo preferível dizer que este elemento é, em regra, vinculado.

Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou vinculado, o que é corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 450], “a nosso ver, o assunto deve ser assim tratado:

a) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e ampla defesa;

b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade”.

Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas, excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou até gesticulados).

Obs.: 1. no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é sempre e obrigatoriamente a escrita (art. 22, §1, da Lei n. 9784/99).

2. quanto a contratos administrativos, o art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 estabelece que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento”, quando não ultrapasse o valor de R$ 4000,00.

Vício de forma

Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido.

A convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar. Essa conclusão já era possível de ser extraída da redação do art. 2, parágrafo único da Lei 4.717/65 (ação popular).

Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato), quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivação expressa é essencial à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de forma.

Silêncio administrativo

Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei estabelecer algum efeito.

O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: não pode dar a autorização para construir. O poder Judiciário deve fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa.

CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir a manifestação do administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de conveniência e de oportunidade.

- Natureza jurídica do silêncio13:

Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurídico administrativo.

- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo:

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de resposta constitucionalmente assegurado.

- Responsabilização pelo silêncio:

As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação. Emanação do direito à razoável duração do processo (inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna).

13 A partir deste pontos, as anotações feitas sobre o tema do silêncio administrativo foram extraídas do artigo “Silêncio administrativo: uma análise de seus efeitos – de Ana Carolina Araújo de Souza”.

Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo administrativo no âmbito federal.

- Efeitos fictícios do silencio da Administração:

Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento tácito (ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não se revela aplicável.

A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica.

Doutrina espanhola: segundo a qual apenas seria possível a produção dos efeitos fictos do silêncio na hipótese de restar expressamente prevista em lei.

Os efeitos do silêncio da administração podem ser:

a) positivos: imprescindível a autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima", não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações)

b) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa subseqüente.

- Função judiciária no combate ao silêncio:

Mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, será possível o ingresso do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.

Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão. Isso porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a uma decisão, mas a uma solução devidamente fundamentada.

A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se:

a) vinculado: consoante defende CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado.

JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, MS 24.167-RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário.

b) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela denegação ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".

- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante:

Segundo a Lei 11.417/2006:

Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Como pode se observar, o dispositivo não previu solução para o caso de omissão.

Para CARVALHO FILHO, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da separação de poderes, só podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), decisão de caráter mandamental.

d) MOTIVO

O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato administrativo.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 451], “o que a enunciação acima pretende descrever é que os atos administrativos são praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entre uma situação de fato (ocorrida no mundo natural, também chamado mundo empírico) e uma hipótese descrita em norma legal. A doutrina, por vezes, utiliza o vocábulo ‘causa’ para aludir ao elemento normativo”. Ex.: nascimento do filho x lei que prevê a licença-paternidade esta hipótese.

Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato, tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade.

Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-paternidade). Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licença não remunerada para tratar de interesses pessoais).

Vício de motivo

Pode ser analisado levando-se em consideração o disposto no art. 2, parágrafo único, alínea d da Lei 4717/65.

A doutrina aponta algumas variantes do vício de motivo:

a) motivo inexistente: melhor seria dizer “fato inexistente”. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço;

b) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor é reprovado em estágio probatório por “apresentação pessoal imprópria”, mas a lei não prevê esse fato como motivo para tanto.

c) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige motivação.

Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a não ocorrência do fato ou a inexistência da norma, levam à nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a declaração dos motivos não seja obrigatória.

d) motivo ilegal.

Distinções importantes:

a) motivo de móvel: o móvel é a vontade, é o que está na cabeça do administrador; a vontade do administrador, em regra, é importante que seja válida (quando a doutrina fala de agente louco, está-se falando na intenção do legislador, está relacionada ao móvel; se o ato for vinculado, a vontade não tem relevância, mas, se o ato discricionário for praticado por incapaz, o ato será ilegal, sempre, NÃO se admitindo convalidação; mas, se o ato foi vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vício da vontade do agente, que não era capaz).

b) Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato administrativo, ou seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração e motivação é a caracterização, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstração do dolo ou culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demissão do servidor.

A motivação integra o elemento forma do ato administrativo , entendendo a doutrina majoritária que deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Segundo CABM, a motivação tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juízo, pode levar à invalidada deste quando não oferecer segurança e certeza de que existiam de que foram realmente os que embasaram a providencia contestada.

Obrigatoriedade da motivação

Registra-se que para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivação não é obrigatória, mas é aconselhável. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo 93, IX, CF, somente é aplicável ao Poder Judiciário. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma lista de atos nos quais a motivação é obrigatória, admitindo, implicitamente, que podem existir atos sem motivação.

Mas, a motivação é obrigatória, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu que a motivação é um princípio: tantos o atos vinculados como os discricionários devem

ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a finalidade pública está sendo atendida.

Apresentam como FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: o artigo 1 o . II (cidadania) e parágrafo único (poder que emana do povo); o artigo 5 o ., XXXV (para garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso saber quais são os motivos); o artigo 5 o . (direito à informação); artigo 93, IX (aplicação por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99 (é muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).

Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionário quanto o vinculado dependem de motivação. Entretanto, os atos VINCULADOS têm uma motivação IMPLÍCITA, bastando a SIMPLES MENÇÃO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivação. Nos atos discricionários, pode-se ou não ter motivação por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivação, porque os atos dependem de um juízo de valor (conveniência e oportunidade), em atenção à transparência. Na EC/45, houve uma alteração dizendo que as decisões administrativas dos tribunais serão fundamentadas, artigo 93, X: as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros.

Teoria dos Motivos Determinantes

Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação. Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigatoriedade de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato.

Assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado.

Em alguns casos, os atos não precisam de motivação: exoneração ad nutum , ou seja, exoneração de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o administrador coloca e tira livremente. Mas se o administrador disser qual é o motivo (exemplo: falar que seria para racionalizar a máquina administrativa), nesse caso, não pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de ilegalidade. O administrador não precisava dar os motivos, mas, se os der, estará a eles vinculado.

TREDESTINAÇÃO é uma exceção ao princípio da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. É um instituto peculiar da desapropriação, por meio do qual se autoriza a mudança de destino do bem desapropriado, se for no interesse público (D.L. 3.365/41).

e) OBJETO

Segundo Hely Lopes Meirelles “todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público”.

Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concessão de uma licença é a própria licença.

CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO é diferente do CONTEÚDO. O objeto é sobre o que se decide e o conteúdo é a decisão. Sendo que o conteúdo é elemento do ato, mas, o objeto é PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA do ato. (Obs.: acho que houve uma inversão nesta última frase).

Tem-se que:

a) no ato vinculado: motivo e objeto são vinculado. A um motivo corresponde um único objeto, sendo a prática do ato obrigatória;

b) no ato discricionário: motivo e objeto são discricionários. há liberdade de valoração do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei. O ato será praticado se e quando a administração considerar conveniente e oportuno. No caso dos atos discricionários o objeto fica na dependência da escolha da Administração Pública, constituindo essa liberdade de opção o mérito administrativo.

São os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou vinculado. O binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO).

Requisitos do objeto:a) É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito imediato do ato

administrativo. Para ser lícito, o objeto deve estar previsto na LEI, não basta a não vedação.

b) O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático.

c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.

Vício de objeto:

É insanável, sempre levará à nulidade do ato.

Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto no seara privada que são aplicáveis ao ato administrativo.

Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto:

a) ato praticado com conteúdo não previsto em lei: ex.: suspensão do servidor por 120 dias, quando a lei prevê um máximo de 90 dias;

b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação: ex.: a lei prevê que para a instalação de banca de jornal na calcada deve ser concedida uma “permissão”, mas a administração concede uma “autorização”.

Nem sempre é possível distinguir essa hipótese do vicio de motivo, na variante “incongruência entre o fato e a norma”. A relação entre esses elementos é de causa-efeito, antecedente-consequente. De toda forma, gerará um ato nulo.

Nas hipóteses em que a distinção é possível, deve-se observar o seguinte: quando ocorre vicio do objeto, a administração não comete erro na analise do fato nem na interpretação da hipótese legal que descreve o motivo (como ocorre no vicio de motivo). Ela faz o enquadramento correto, mas pratica o ato com objeto que não corresponde, na lei, àquele enquadramento.

1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO

2) OBJETO/ CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO

3) FORMA VINCULADA OU DISCRICIONÁRIA

4) FINALIDADE VINCULADA

5) MOTIVO DISCRICIONÁRIO

I.2.1) Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO

Com relação aos requisitos do ato administrativo, diferentemente de Hely Lopes Meirelles, entende que não se pode falar, genericamente, em requisitos, deve-se fazer a distinção entre os elementos (parte do ato) e os pressupostos do ato. Segundo o primeiro autor (In "Curso de Direito Administrativo", Malheiros): "Sem os elementos não há ato jurídico algum (administrativo ou não). Sem os pressupostos não há ato administrativo formado de maneira válida".

Estabelece o autor (C.A.B.M.), então, que são:

Elementos do ato: realidades intrínsecas ao ato: são conteúdo ou o objeto e a forma. Pressupostos de existência: objeto e pertinência do ato ao exercício da função

administrativa; Pressupostos de validade: 1. subjetivo (sujeito); 2. objetivos (motivo e requisitos

procedimentais); 3. teleológico (finalidade); 4. lógico (causa) e formalístico (formalização).

Cumpre explicar, sinteticamente, os chamados elementos (repita-se, visualizados em destaque por Celso Antônio Bandeira de Mello, e não por Hely Lopes).

Conteúdo ou objeto: é o que o ato dispõe, ou seja, o que enuncia, decide, modifica, extingue etc. Como diz o estudioso: "é o próprio ato, em sua essência". "Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ensejando a decretação de nulidade. Registre-se que para lisura do ato no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o objeto, por seu conteúdo, não contraria a lei. É preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei" (Princípio da Legalidade).

Forma: é a forma pela qual o ato administrativo se exterioriza e revela a sua existência.

Observa Celso Antônio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal sobre uma forma determinada, exigida para a prática do ato. Contudo, não pode haver ato sem forma".

Resumo da Divergência de CELSO ANTONIO

Para CELSO ANTONIO este título é melhor definido da seguinte maneira: o termo elementos sugere a idéia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos aqui elencados não podem ser considerados partes do ato porque são exteriores a ele, surgindo assim a expressão pressupostos que serão divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade.

ELEMENTOSCONTEÚDO É a decisão = OBJETOFORMA É a exteriorização do ato = FORMA

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA

OBJETO

PERTINÊNCIA

DE VALIDADE

Pressuposto subjetivo = SUJEITOPressuposto objetivo = MOTIVO

Pressuposto objetivo = requisitos procedimentais = processo administrativo prévio = FORMAPressuposto teleológico (finalidade) = FINALIDADEPressuposto lógico (causa14) = MOTIVOPressuposto formalístico = forma específica = FORMA

Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico.Sem os pressupostos de existência, não há ato administrativo.Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo válido (será inválido).

I.3) Mérito Administrativo

Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a atenção para um aspecto relevante do ato administrativo, qual seja o seu mérito, explicando que, apesar de não poder ser tido como requisito à formação do ato em si, poderá ser assinalada a sua presença "toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato".

O mérito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária".

O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos objeto e motivo também o serão, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos também são vinculados.

Obs.: 1. FINALIDADE em regra é vinculada, mas, quando se fala em finalidade específica, a lei poderá estabelecer se a finalidade será A ou B, sendo assim, também uma exceção à regra de vinculação absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionária, quando a lei assim o permita. ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo, é discricionária, já que a lei usa expressões vagas e imprecisas. V. Pag. 07. 2. FORMA em regra é vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a escolha, se não houver exigência legal expressa de forma determinada.

A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se ferirem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador entende que o administrador é quem tem melhores condições de avaliar os aspectos envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais satisfatória ao interesse publico. Não pode o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a decisão realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes.

O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito), apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo.

I.4) Atributos do Ato Administrativo

14 É justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado.

Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos particulares. São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Há ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a tipicidade.

Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em determinadas espécies de atos.

a) PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações ou reconheçam direitos aos

administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas atribuições, em prol do interesse público.

De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua edição, ainda que sejam apontados vícios que possam levar à sua futura invalidação. A presunção estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato administrativo.

A presunção de legitimidade autoriza, assim, a imediata execução do ato administrativo, mesmo que se tenha argüido vício que possa conduzi-lo à invalidade. Assim, enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos.15

A presunção é relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrário por parte do administrado.

Tem-se como conseqüências jurídicas desse atributo:

a) o ônus da prova da é de quem alega o vicio;b) MSZD: o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato, não se aplicando o art. 168

do CC.

A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas:

a) presunção de legitimidade: a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela administração foram corretas;

b) presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram em são verdadeiros.

Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL há uma mitigação do atributo. A Lei 8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior não precisará obedecer, sem que isso configure qualquer infração administrativa.

b) IMPERATIVIDADETraduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os

administrados ou impor-lhes restrições.

Decorre do chamado poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurídica alheia, alterando-a independentemente de anuência previa de qualquer pessoa).

A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser imediatamente impostos ao administrado, em decorrência da presunção de legitimidade, presente em todos os atos administrativos.

15Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos internos da Administração, quer sejam via mandado de segurança.

Não é inerente a todos os atos, mas apenas àqueles que impõem obrigações para o administrado e que devem ser obedecidos sem o seu consentimento. Ex.: atos punitivos, como a imposição de multa por descumprimento de contrato administrativo, incluídos os decorrente do poder de polícia, como a apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo.

Esta força do Poder Público obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de sujeitar-se à execução forçada pela Administração Pública (no caso dos atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não executórios). A imperatividade também já nasce como ato, que deve ser observado até que seja extirpado mundo jurídico ou tenha seus efeitos suspensos.

c) AUTOEXECUTORIEDADEA auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm de

provocar a imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial (Exceção: execução das multas administrativas), inclusive mediante o uso da força, se necessária. Ex.: retirada forcada de moradores de um prédio que ameaça ruir, dissolução de passeata.

Jamais afasta a apreciação judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo.

Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, é atributo próprio dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela está atuando na qualidade de poder público. Ex.: poder de policia.

Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situações:

a) a lei expressamente prevê: não que o ato é autoexecutório, mas que pode ser adotado em uma determinada situação (ex.: retenção de caução em matéria de contratos adminisrativos; apreensão de mercadorias);

b) em situações de urgência: pode adotar um ato não expressamente previsto, em prol da segurança coletiva, evitando maior lesão ao interesse público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir).

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: “Em algumas hipóteses, o ato administrativo fica despido desse atributo, o que obriga a Administração a recorrer ao Judiciário. Cite-se, como exemplo, a cobrança de multa ou a desapropriação. Ambas as atividades impõem que a Administração ajuíze a respectiva ação judicial”.

No tocante às multas é importante ressaltar que a sua imposição independe de manifestação prévia do Poder Judiciário, apenas a execução é que tem que ser realizada judicialmente. Ainda sobre o assunto, registre-se que mantém-se a autoexecutoriedade em relação às multas aplicadas em decorrência de inadimplemento de contrato administrativo, Neste caso, a administração pode executar diretamente a penalidade, por força do art. 80, III (desconta a multa da garantia prestada) e 86, §3 e §1 (desconta as multas do valor que eventualmente deva ao contratado) da Lei n. 8666/96.

MARÇAL JUSTEN FILHO: tem uma visão bastante restritiva da auto-executoriedade, advogando que tal ‘atributo’ obedece aos princípios da legalidade e da proporcionalidade (mas ressalva a existência de situações emergenciais).

CABM faz a distinção entre:

a) exigibilidade: obrigação que o administrado tem de cumprir o ato; possibilidade de a administração criar obrigação para o particular, unilateralmente;

b) executoriedade: possibilidade de a administração praticar o ato ou compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo (coação material). Quando a administração só

pode usar meios indiretos para compelir o administrado à prática do ato (ex.: multa), a imposição é exigível, mas não é executória.

d) TIPICIDADEA tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras

previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeação é um ato administrativo que pela definição legal tem a finalidade de colocação no serviço público.

A tipicidade é uma decorrência do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE para a Administração Pública, que só pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na lei, com a previsão, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, isto é, o administrador deve cumprir o tipo previsto na lei. Esse atributo teria o condão de afastar a possibilidade de adoção de atos inominados.

De acordo com MSZD, a tipicidade só existe em relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe imposição de vontade por pare da administração (nada impede a celebração de contrato inominado, desde que atenda ao interesse público).

A autora cita como conseqüências desse atributo:

a) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal;

b) afasta a possibilidade de prática de ato totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define limites em que a discricionariedade pode ser exercida.

SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

ATRIBUTOS

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (conforme a Lei)

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (conforme os Fatos)

IMPERATIVIDADE (Imposição a terceiros, independente de sua concordância).

AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser executado pela própria administração, sem necessidade do Judiciário).

ELEMENTOS

COMPETÊNCIA/ SUJEITO (É aquele que a lei atribui competência para a prática do ato)

OBJETO/ CONTEÚDO (É o efeito jurídico imediato que o ato produz. Basta verificar o que o ato ENUNCIA, PRESCREVE, DISPÕE).

FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando lei expressamente a exigir.

FINALIDADE (É o resultado que a administração quer alcançar. Efeito jurídico MEDIATO. Sucede à prática do ato, corresponde a algo que a administração quer alcançar).

MOTIVO (É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo é diferente de motivação).

MOTIVO ATO FINALIDADE

(resultado pressuposto)

1.5. Vícios dos atos administrativos

Vide item supra.

1.6. Principais classificações dos atos administrativos

I.6) Classificação dos Atos Administrativos

1. QUANTO AOS SEUS DESTINATARIOS:

a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de serviço e instruções normativas.

Não podem inovar no ordenamento, tendo a função de dar fiel execução às leis e assegurar uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes públicos. São sempre discricionários, mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos.

Já que se destinam a produzir efeitos externos, a publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação integraria o próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito).

b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriação, de nomeação, de exoneração etc.

Podem ser vinculados ou discricionários. A revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito adquirido.

2. QUANTO AO SEU ALCANCE

a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo que incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Exemplos: Portarias e instruções ministeriais que disponham só para os seus funcionários.

Não geram direitos para os administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela mesma razão, podem ser revogados a qualquer tempo.

b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder Público.

A publicação é imprescindível para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigações para os administrados ou onere o patrimônio público (salvo se não precisar ser conhecido do publico em geral).

3. QUANTO AO SEU OBJETO

Essa classificação tem importância meramente histórica. Mostrava-se relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de império e de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas atos de gestão poderiam acarretar

responsabilidade civil do Estado, porque os atos de império traduziriam expressão da própria soberania. Tais terias estão há muito superadas.

a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório atendimento. Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias.

b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica, na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários. Ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos.

Não deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, haja vista que a administração está sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse público.

Sobre esse ponto (ato de gestão), decidiu o STJ:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO FIRMADO A PARTIR DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA ADEQUAÇÃO DE REDE ELÉTRICA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. ATO DE GESTÃO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

1. A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396 2. Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade.

3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, pág. 166, Hely Lopes Meirelles).

4. In casu, versa mandado de segurança impetrado por empresa privada em face da Caixa Econômica Federal visando anular ato do Presidente da Comissão de Licitação que, nos autos do contrato para prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária aplicou a penalidade de multa por atraso da obra.

5. Deveras, apurar infração contratual e sua extensão é incabível em sede de writ, via na qual se exige prova prima facie evidente.

6. A novel Lei do Mando de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público." 7. Consectariamente, a Caixa Econômica Federal mesmo com natureza jurídica de empresa pública que, integrante da Administração Indireta do Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gestão não passível de impugnação via mandado de segurança, mercê de não se caracterizar ato de autoridade.

8. Recurso Especial desprovido.

(REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010)

c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório.

4. QUANTO AO SEU REGRAMENTO

a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa.

A lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado, uma única e obrigatória atuação administrativa.

b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização, segundo expressamente permitido pela lei. A Administração verifica a oportunidade e conveniência do ato, não cabendo, inclusive quanto a estes tópicos, exame judicial.

Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite expressamente atuação dentro de certos limites; ex.: “é facultado”, “a seu critério” etc), a doutrina moderna também identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo (ex.: “boa-fé”, “moralidade pública”), escapando o caso concreto as áreas de certeza positiva e negativa do termo aberto.

Nos dois casos, a administração tem discricionariedade para decidir sobre o enquadramento ou não da situação na norma, devendo pautar-se pela estrita finalidade de atingir o interesse publico e pelos princípios pertinentes (impessoalidade, razoabilidade etc). Apenas quanto a estes aspectos poderá haver a interferência do Poder Judiciário, anulando o ato discricionário, jamais pelo juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade.

Cabe ressaltar que EROS ROBERTO GRAU entende que apenas existe ato discricionário quando o administrador tem liberdade de escolha entre alternativas que IGUALMENTE atendam o interesse público. Para o citado autor caso haja duas alternativas para a Administração e uma delas seja melhor, o administrador tem obrigação de adotá-la.

CABM defende a idéia de que INEXISTE ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos, fundamentando, basicamente, que, in verbis:

"...nenhum ato é TOTALMENTE discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos.

...Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: 'a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal'.

Não de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é a ação do administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrária ou excedente à previsão legal.

5. QUANTO A FORMAÇAO

a) Simples: é aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por órgão unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Com apenas essa manifestação, que deverá ser unitária, o ato estará completo.

b) Composto: é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a primeira principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória e a segunda é no sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe.

Este caso é marcado pela existência de hierarquia e pela existência de dois atos: um principal e outro acessório. O ato acessório pode ser prévio (autoriza a prática do ato principal) ou posterior (confere eficácia ao ato principal).

Divergência: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de um mesmo órgão.

c) Complexo: depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em órgãos diferentes. Ex.: instruções normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Interessante: para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, a investidura de Ministro do STF configura ato complexo, por depender, a nomeação, da aprovação da maioria absoluta do Senado (art. 101, parágrafo único, CF/88). CELSO ANTONIO parece seguir a mesma linha de pensamento, uma vez que dá como exemplo de ato complexo “a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão”.

Já DI PIETRO entende que as nomeações de autoridades ou dirigentes de entidades da Administração sujeitas à aprovação prévia pelo Poder Legislativo constituem exemplos de atos compostos. Cita como exemplo a nomeação do Procurador-Geral da República e das demais autoridades previstas no art. 52 da CF/88).

Como, nesses exemplos , não existe hierarquia entre os entes, me parece tratar de ato composto, assistindo razão a DI PIETRO.

2. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionaisPROCESSO ADMINISTRATIVO

II.1) Conceito

“Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (...)” (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.

“Processo administrativo é o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente identificado pela Administração Pública.” (José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal 2ª edição 2005)

II.2) Processo x Procedimento

Procedimento equivale ao rito, à forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo, processo administrativo, “implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual”. (Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar)

CABM: “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.(Curso de Direito Administrativo, p. 446).

Obs: Vale a pena salientar que não há consenso entre os doutrinadores acerca da conceituação do processo administrativo e de sua distinção de procedimento. Cite-se HELY LOPES MEIRELLES, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato de o primeiro, entre outras razões, ser sede para decisão de controvérsias. LUCIA DO VALE FIGUEIREDO e CELSO RIBEIRO BASTOS, inclinam-se pela idéia de distinção sob a ótica da carga semântica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importância, ou mais singelos deveria ser aplicada a noção de procedimento. (Fonte José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2ª edição 2005)

Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar M ª Sylvia Zanella Di Pietro pela didática dos termos:

“Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.”

II.3) Objetivo

CABM elenca dois objetivos básicos do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais conseqüente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa.

Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:

1- Documentação de atos;

2- Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o particular (administrado);

3- Transparência no serviço público.

II.4) Espécies ((segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da Administração;

2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados.

Os externos, por seu turno, podem ser divididos em:

2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios : restringem um direito do administrado. Podem ser:

a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não sancionador, como as revogações em geral;

b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos ou no processo administrativo contra funcionário que praticou falta.

2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados:

1. Quanto ao sujeito:

a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público;

b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços.

2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo:

a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da administração ou uma licitação;

b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.

II.5) Princípios do Processo Administrativo

Celso Antônio Bandeira de Melo elenca os seguintes princípios obrigatórios que disciplinam o processo administrativo:

1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.

2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse público.

O art. 2º, parágrafo único, inc. V, lei 9784/99, prevê a: “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. Além disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obtenção de certidões e cópias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informações de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito à privacidade, honra e imagem.

3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

O art. 2º, parágrafo único, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critério a ser observado no processo administrativo: “garantia dos direito à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio, pois arrola as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de motivação.

Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição, pois embora abarque importantes situações, em um país onde frequentemente são praticados favoritismos e liberalidades, a motivação se faz extremamente necessária também em atos ampliativos, não contemplados na enumeração.

5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto escalão, quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra arrimo no direito de petição (art.5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”.

6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem o direto de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. Logo, a presença do causídico nem sempre é obrigatória, embora sempre faça parte de um direito do administrado. Também se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.

Quanto a esse princípio, deve-se ter em conta a SÚMULA VINCULANTE Nº 5: “A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO”.

Do mesmo modo, é preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357 (informativo 579), no que se refere à necessidade de defesa por advogado quando o procedimento administrativo tratar de execução penal:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=5.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes

‘Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu viés administrativo, pode produzir efeitos jurídicos gravosos à condição de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle judicial, a necessidade de ensejo de defesa técnica decorre do estreito vínculo que permeia entre o objeto da apuração e o processo jurisdicional de execução da pena, cuja chamada individualização executória, por força do caráter dinâmico do título judicial condenatório, pode ser alterada em prejuízo jurídico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, São Paulo, 4ª Ed., 2008, p. 431)’.

Ou seja, como regra (Súmula Vinculante nº 5 do STF), o advogado não é necessário no processo administrativo. Mas se esse processo, ainda que com viés administrativo, referir-se a execução penal, será indispensável a defesa técnica.

7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado. O art. 2º, p. único, IV, prevê: “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé”.

8) Princípio da verdade material – em face do dever administrativo de realizar o interesse público, a Administração deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo.

9) Princípio da oficialidade – no dizer de Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício”. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocação do administrado. Além disso, a mobilização do processo, uma vez desencadeado, é encargo da própria administração - cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O art. 2º, parágrafo único, inc. XII, lei 9784/99 prevê: “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados”. Disso decorre a irrelevância de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria administração tem de conduzir o procedimento até o seu termo final.

Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria, podendo encerrá-los, ante a inércia do interessado. Pensa assim Bandeira de Melo.

10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, parágrafo único, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada “a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”. Celso Antônio entende que a gratuidade só é obrigatória nos procedimentos restritivos (já que não é possível fazer qualquer restrição ao direto de ampla defesa) – nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

ATENÇAO para o estabelecido na SUMULA VINCULANTE N. 21: “É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO”.

11) Princípio do Informalismo - o processo administrativo não poderá ater-se a rigorismos formais. Isto não significa a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há, até porque o processo é escrito. Mas o formalismo só deve existir quando indispensável para atender o interesse público e proteger o interesse dos particulares.

Assim preceitua o art. 2º, parágrafo único: “Inc.VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito ao direito dos administrados”. Celso Antônio entende que tal princípio não pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes últimos é essencial para garantir a igualdade dos vários concorrentes.

A lei 9784/99 faz menção, em seu art. 2º, a princípios a que a Administração deve obedecer. São eles: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Esses princípios, em sua maioria, não são específicos do processo administrativo, dizendo respeito à Administração Pública como um todo.

Além dos critérios já mencionados, constantes do parágrafo único do art. 2º, lei 9784/99, devem ser observados ainda pela Administração os seguintes: atuação conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei (inc.II); objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

II.6) Fases

Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases:

1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitação oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º, lei 9784/99): I – órgão ou autoridade a que se dirige; II – identificação do interessado ou quem o represente; III – domicílio ou local para recebimento das comunicações; IV – formulação do pedido com exposição dos fatos e seus fundamentos; V – data ou assinatura do requerente ou de quem o represente.

Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e assinatura da autoridade responsável (art.22, § 1º, lei 9784/99); devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição, podendo ser concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em prejuízo ou dano às partes (art.23 e parágrafo único, lei 9784/99). O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, §4º).

É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6º, parágrafo único, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idênticos, estes poderão ser feitos em um único requerimento, salvo vedação legal – art.8º, lei 9784/99.

2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. A instrução pode se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor atuações probatórias, sendo que os atos de instrução devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e §2º, lei 9784/99).

O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório. As provas propostas pelos interessados só podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art.38, §§ 1º e 2º, lei 9784/99). O art. 30 dispõe expressamente que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na própria Administração, o órgão competente para a instrução deverá promover, de ofício, a obtenção dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99).

Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 918]: “Aliás, na mesma linha dessa exceção – e de forma ainda mais ampla – é oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2., estabelece que os órgãos em entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatórios de regularidade de situação do administrado, atestados certidões ou outros documentos comprobatórios que constem em base de dados oficial da administração federal deverão obtê-los diretamente do respectivo órgão ou entidade. Alem disso, os órgãos ou entidades do Poder Executivo federal não podem exigir do administrado a apresentação de certidões ou outros documentos expedidos por outro órgão ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a aplicação dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovação de antecedentes criminais; (b) informações dobre pessoa jurídica; e (c) situações expressamente previstas em lei”.

Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão intimados para tanto. Caso a intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a omissão de ofício, não se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuações ou documentos solicitados forem indispensáveis à apreciação do pedido, o não atendimento implicará arquivamento do processo (art.39 e parágrafo único e 40, lei 9784/99).

A lei 9784/99 prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de assuntos de interesse geral, poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte prejuízo para as partes, período de consulta pública, quando terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) poderão se manifestar, apresentando alegações escritas. O comparecimento à consulta pública, todavia, não confere, por si só, a condição de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administração, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e 2º). Quando se tratar de questão relevante, poderá ser realiza audiência pública (art.32) para debates sobre a matéria, podendo ainda haver outros meios de participação de administrados (diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas), na hipótese de matérias relevantes, a critério dos órgãos e entidades administrativas (art.33).

Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar – alegações finais (art. 44).

3) Relatório - o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final (comissão processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e formulará uma proposta de decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente (art.47, lei 9784/99).

O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal, não é vinculado para a Administração ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas conclusões. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que “o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos”.

4) Decisão ou Fase dispositiva - a Administração tem o dever de decidir. Concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).

Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso Antônio, em todos os casos em que seja obrigatório um procedimento administrativo externo irromperão princípios

constitucionais dele informadores. Surge a questão de saber quando ele seria obrigatório. Haveria esta obrigação: 1 – sempre que um interessado provocar manifestação administrativa; 2 – quando a providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade ou de bens – isto devido ao art. 5º, LIV da CF; 3 – quando a providência administrativa a ser tomada disser respeito à matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou implique imposição de sanções.

II.7) Aspectos relevantes da lei 9784/99

Abrangência –Aplicam-se as normas sobre processo à Administração Federal, direta e indireta (bem como aos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, quando no exercício de função administrativa) – Art 1º, lei 9784/99.

Legitimados - São legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representação, como (II) os que, sem o haverem iniciado, têm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim também (III) organizações e associações representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9º). Salvo disposição especial em ato normativo próprio, para fins do processo administrativo são capazes os maiores de 18 anos (art.10).

Competência - A competência se exerce pelos órgãos a que foi atribuída como própria, sendo irrenunciável, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (art.11).

O ato de delegação de competência será parcial (podendo ser feita a órgãos ou titulares ainda que não haja relação de subordinação entre eles) – art.12; será revogável a qualquer tempo (art.14, §2º); e deverá ser publicado no meio oficial, assim também ocorrendo com a revogação da delegação (art.14).

Existem matérias que não podem ser objeto de delegação. São elas: a edição de atos normativos; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13 e incisos).

A avocação é temporária e será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados e corresponderá a competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art.15).

Impedimentos e suspeição – os casos de impedimento estão elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matéria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge), ao passo que os de suspeição constam do art. 20 (quem tenha amizade íntima ou inimizade notória com o interessado ou com seu cônjuge, companheiro, parente e afins, até o terceiro grau). A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, parágrafo único). O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21). A alegação de suspeição é tratada pela lei como faculdade do interessado e se não for alegada tempestivamente, ocorre a preclusão. Ao contrario do que ocorre com o impedimento, não há obrigação imposta pela lei para que o servidor declare-se suspeito.

Comunicação dos atos – A intimação do interessado para a ciência de decisão ou a efetivação de diligências deverá conter as exigências do §1º do art. 26 e poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art.26, §3º). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio

indefinido, a intimação deve ser efetuada por publicação oficial (§4º). Serão nulas as intimações desconformes com as prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (§5º).

Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimação não importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art.27).

Desistência – o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, através de manifestação escrita e pode renunciar a direitos disponíveis. No caso de vários interessados, a desistência ou renúncia alcança somente quem as formulou. Entretanto, elas não prejudicam o prosseguimento do processo se a Administração considerar que o interesse público assim o exige (art.51 e §§ 1º e 2º).

Recursos – das decisões administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de caução, por razões de legalidade e de mérito (vide Súmula Vinculante n. 21, acima transcrita). O recurso será interposto perante a autoridade prolatora da decisão, no prazo de 10 dias, contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Cabe a esta, se não reconsiderá-la em 5 dias, encaminhar o processo à autoridade superior, que disporá de 30 dias (prorrogável por igual período), contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e §§s e 56 e §§s). O recurso tramitará por, no máximo, três instâncias administrativas, salvo disposição legal em contrário (art. 57).

O recurso não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar- lhe tal efeito(art. 61).

O recurso não será conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante órgão incompetente (hipótese em que será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem não seja legitimado (segundo a art. 58, têm legitimidade: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos e interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidadãos ou associações, quanto a direitos difusos); 4)ou após exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art.63 e §§s).

A autoridade competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão (art. 64 e parágrafo único). Neste aspecto, Celso Antônio entende que há uma incongruência recursal. É que, com a apresentação do recurso o recorrente já terá feito suas alegações recursais. “Deste parágrafo único resulta, de um lado, que haverá, em tal caso, uma duplicidade de alegações e, de outro, que a autoridade terá de antecipar um juízo gravoso para o recorrente”.

O art. 65 prevê o instituto da revisão. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, diante de fatos novos ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada. Nesse caso, da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção (art. 65 e p. único).

As sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68).

Caráter Subsidiário da lei 9784/99 – esse diploma legal se aplica tão somente subsidiariamente aos processos administrativos específicos, regidos por leis próprias, como, por exemplo, o processo de licitação e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos administrativos, aplica-se integralmente.

Prazos - Os prazos correm a partir da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e §1º). Contam-se em dias corridos, de modo contínuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-ão de data a data, e se no mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do prazo tem-se como termo o último dia do mês (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) – art.66, §§ 2º e 3º. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos não se suspendem (art. 67). São eles:

a) Prazo para emissão de parecer : quando um órgão consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer é obrigatório e vinculante, o processo não terá seguimento enquanto não emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer é obrigatório e não vinculante, poderá ser dispensado, sem prejuízo da responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e §§ 1º e 2º, lei 9784/99).

Atente-se sobre a decisão do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela emissão de parecer:

"Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

b) Prazo de intimação em geral: os interessados serão intimados com 3 dias úteis de antecedência quanto à data de comparecimento (art.26, §2°, e 41, lei 9784/99).

c) Prazo para alegações finais: encerrada a instrução, o interessado tem o direito de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44, lei 9784/99 ).

d) Prazo genérico: Inexistindo disposição específica, os atos dos órgãos ou autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de força maior. Tal prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação (art. 24 e parágrafo único, lei 9784/99).

e) Prazo para a Administração decidir: concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99).

f) Prazo para recurso: é de 10 dias, salvo disposição legal específica (art.59).

g) Prazo para reconsideração: 5 dias, findo os quais, não reconsiderando, elevará o processo à autoridade superior (art.56, §1º).

h) Prazo para alegações no recurso: os demais interessados têm o prazo de 5 dias úteis para apresentarem alegações no recurso (art.62).

i) Prazo para decisão no recurso : prazo máximo de 30 dias, quando a lei não fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita (art. 59, §§ 1º e 2º).

j) Prazo para a Administração anular ato: o direito da Administração de anular ato de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo conta-se da percepção do primeiro pagamento (art.54 e §1º).

Regime de Tramitação Prioritária – Em 2009 foi acrescentado o art. 69-A à Lei n. 9784/99, conferindo tratamento diferenciado a determinados administrados que se encontrem em situações especiais:

Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

Violação a Súmula Vinculante – Em 2006, a Lei n. 9784/99 foi alterada, para incluir disposições acerca da violação de SV por parte da decisão administrativa. Os dispositivos previstos no art. 56, §3 e 64-A e B determinam que se o recorrente alega que a decisão afronta SV, a autoridade que proferiu a decisão deverá explicitar as razoes pelas quais entende que a SV não é aplicável ou não foi violada, antes de encaminhar o recurso para a autoridade superior, caso não reconsidere a sua decisão. Da mesma forma, diante da alegação do recorrente, a autoridade com competência para julgar o recurso deverá justificar porque entende ser a SV inaplicável.

Não se afasta a possibilidade de propositura de Reclamação por parte do recorrente, hipótese em que será de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: “Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal”. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).

II.8) Modalidades de processo administrativo

Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro são as modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.

1 - Processo de expediente: denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da Administração, para receber a solução conveniente. Não tem procedimento próprio nem rito sacramental. As decisões neles proferidas não têm efeito vinculante para o interessado ou para a Administração, e, por isso, em geral, são irrecorríveis e não geram preclusão, pelo que admitem sempre a renovação do pedido e a modificação do despacho.

2- Processo de outorga: é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. São exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular e a administração, ou abranjam atividades sujeitas à fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratáveis pela Administração, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficiário, salvo quanto aos atos precários que por natureza admitam modificação ou supressão sumária a qualquer tempo.

3 – Processo de controle: é todo aquele em que a Administração realiza verificações e declara situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente têm rito próprio. Não se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível, naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o caráter declaratório). São exemplos de processos administrativos de controle, os de prestação de contas perante órgãos públicos; os de verificação de atividades sujeitas à fiscalização; o de lançamento tributário e de consulta fiscal.

4 - Processo punitivo: é todo aquele promovido pela administração para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta. A sua instauração há que se basear em auto de infração, representação ou peça equivalente, iniciando-se com a exposição minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilícitos atribuídos ao indiciado, e indicação da norma ou convenção infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem à imposição de alguma sanção ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais frequentadores de estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.

5 - Processo disciplinar: é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável (art.41, §1 da CF), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório.

No caso a seguir, o STJ não se pronuncia sobre a necessidade de processo disciplinar em caso de servidor em estágio probatório. Mas vê-se que a própria Administração utilizou-se do processo disciplinar, mesmo estando a servidora (procuradora federal) em estágio probatório. Vale a transcrição, além disso, pela riqueza das informações que contempla:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADORA FEDERAL. DEMISSÃO. DESÍDIA NA DEFESA JUDICIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. FERIADO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o prazo para a impetração do mandado de segurança, apesar de ser decadencial, prorroga-se quando o termo final recair em feriado forense. No caso, a impetrante teve ciência da demissão em 10/8/04, quando publicada a Portaria 445, de 9/8/04, da autoridade impetrada. Logo, impetrado o mandamus em 9/12/04, tem-se que foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, a que alude o art. 18 da Lei 1.533/51.

2. No tocante à prescrição, a Administração tomou conhecimento dos ilícitos em novembro de 1999 quando sobreveio a conclusão dos trabalhos de correição extraordinária. Por meio da Portaria 245, de 25/7/00, instaurou-se o processo administrativo disciplinar, oportunidade em que houve interrupção do prazo prescricional. Reiniciada a contagem após 140 (cento e quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, tem-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva do Estado, porquanto o ato de demissão da impetrante foi publicado no Diário Oficial de 10/8/04.

3. Como regra, a conduta desidiosa, passível da aplicação de pena disciplinar, conforme o art. 117, inc. XV, da Lei 8.112/90, pressupõe não um ato único ou isolado, mas uma forma de proceder desatenta, negligente, desinteressada do servidor público.

4. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado" (Suzana de Toledo Barros).

5. Hipótese em que a impetrante foi demitida do cargo de Procuradora Federal por desídia na condução de processo judicial, ao fundamento de que se mostrou contrária à realização de perícia, não indicou assistente técnico e deixou de formular quesitos em ação proposta em desfavor do extinto DNER, causando dano ao erário. No entanto, segundo apurado no processo disciplinar, procedeu à defesa da ex-autarquia seguindo a linha de defesa traçada na contestação, apresentada por outra procuradora, e interpôs os recursos cabíveis desde quando assumiu a causa.

6. O fato de a ação ter sido julgada de forma desfavorável, de per se, não revela, jamais, desídia. Não é demais lembrar que a obrigação do Procurador, do Advogado, no patrocínio da causa, é de meio e não de fim. Logo, desde que ele, na forma mais diligente, aplicada, possível, desenvolva o seu trabalho, estará cumprida a sua obrigação funcional ou profissional, ainda que o resultado final seja adverso, como no caso.

7. Nesse cenário, não se mostra proporcional a pena aplicada, a máxima prevista na Lei 8.112/90, por não ter obtido êxito na defesa da Fazenda Pública, considerando a inexistência de antecedentes funcionais e a circunstância de que se encontrava em estágio probatório quando passou a defender a extinta autarquia, conduzindo à necessidade de aplicação de penalidade menos gravosa.

8. Segurança concedida em parte para anular a portaria de demissão e determinar a reintegração da impetrante ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados, se for o caso. Agravo regimental prejudicado. (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, S3, Julgamento 27/06/2007, DJ 13/08/2007)

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, designando-se desde logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instrução do processo, a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores técnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir testemunhas e fazer inspeções in loco. No julgamento, a autoridade competente deverá sempre fundamentar a sua decisão.

Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa em conhecer os motivos da punição e em saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador, por arbítrio ilegítimo do juiz.

Além do processo administrativo pode a Administração utilizar-se de meios sumários para a elucidação preliminar de determinados fatos ou aplicação de penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrância São eles: sindicância, verdade sabida e termo de declarações do infrator.

1 - Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo de punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal.

Alguns autores defendem a aplicação da SUMULA VINCULANTE N. 14 à sindicância disciplinar investigatória: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado pelo órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".




c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peca informática da instrução (154).

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa. Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

2 - Verdade sabida: é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se

considerado também, como verdade sabida, a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa.

3 - Termo de declarações: é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores, através da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e, se confessada, servirá de base para a punição cabível. Para plena validade das declarações é de toda conveniência que sejam tomadas em presença de, pelo menos, duas testemunhas, que também subscreverão o termo.

José dos Santos Carvalho Filho: “Essas formas sumárias de apuração, contudo, não mais se compatibilizam com as linhas atuais da vigente Constituição. As normas constantes de estatutos funcionais que as prevêem não foram recepcionados pela Carta de 1988, que foi peremptória em assegurar a ampla defesa e o contraditório em processos administrativos onde houvesse litígio, bem como naqueles em que alguém estivesse na situação de acusado”. Ressalta, no entanto, que a sindicância pode existir, mas desde que não gere punição. Se gerar, não será sindicância, mas processo administrativo disciplinar, devendo observar suas formalidades.

ATENÇAO: De acordo com entendimento do STF, a sindicância prescinde dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito policial. Todavia, tais princípios devem ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei nº 8.112/90.


B


Controle dos atos da Administração. Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional. O controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas, características e limites.


1. Controle dos atos da AdministraçãoIII.1) Introdução

É a vigilância que um órgão exerce sobre outro órgão por atribuição legal e constitucional. Pode ser um autocontrole (mesmo órgão) ou heterocontrole (órgãos distintos). Se envolver poderes distintos e se não houver previsão constitucional está invadindo funções. Pelo princípio da autotutela, a administração tem o poder/dever de controlar seus próprios atos (vide súm. 473/STF).

A Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se ao controle por parte dos poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. (Maria Sylvia)

O controle da atividade do Estado como Administração “... descende do princípio geral da submissão do Poder Público à ordem jurídica [Estado de Direito] e ao interesse público, como matizes próprias de legalidade e legitimidade, mais estritos que aqueles que incidem sobre as atividades dos particulares.” (Edmir Netto)

Esse controle não só abrange os órgãos do Poder Executivo, mas também os demais poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública17 considerada em sentido amplo.

A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstâncias o controle do mérito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/conveniência) da atuação administrativa.

Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado desempenha importante papel à medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse próprio, seja no interesse da coletividade. “É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: controle popular.” (Maria Sylvia) Há previsão expressa na CF (§3º no art. 37, da CF/88), que garante a participação do usuário na administração pública direta e indireta.

Ressalta-se que atualmente também o Ministério Público exerce importante papel no controle da Administração Pública, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo art. 129, da CF/88.

Observa Maria Sylvia: “O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.”

Assim, a Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se aos referenciais de legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ação do Poder Público conformar-se não somente com a Lei, mas também com a moral administrativa e o interesse coletivo –


17 “... à Administração não é sinônimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas é noção mais ampla: existe Administração, (...), nos poderes Legislativo e Judiciário, e em órgãos como Tribunais de Contas e Ministério Público, cujas atividades estão sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades.” (Edmir Netto).

indispensabilidade do controle de toda atuação administrativa, para defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor.

Prevê, assim, o ordenamento jurídico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da Administração, utilizáveis em sua própria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados.

III.2) FundamentosTem dois pilares (Carvalho Filho):

a) Princípio da legalidade: tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há de ser adstrito à lei. “Administrar é aplicar a lei ex officio.” (Seabra Fagundes)

b) Políticas administrativas: poder que tem a Administração de estabelecer as suas diretrizes, sem perder de vista que o único alvo a ser perseguido pela Administração Pública é o interesse público.

III.3) Natureza jurídicaTrata-se de princípio fundamental da Administração Pública, conforme estabelecido no art. 6º, I

a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada “reforma administrativa federal”), que relaciona cinco princípios fundamentais da Administração: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e o controle.

III.4) Classificação (espécies ou modalidades)

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.a) quanto ao órgão competente

· administrativo: origina da própria Administração· legislativo (parlamentar): exercido pelo Poder Legislativo· judiciário: exercido pelo Poder Judiciário, tendo por fundamento ao art. 5º, XXXV, da

CF/88

b) quanto ao momento (oportunidade)· prévio: exercido antes de consumar a conduta administrativa. Segundo Maria Sylvia

“existem inúmeros na própria Constituição Federal, quando sujeita-se à autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do Poder Executivo (cf. arts. 49, II, III, XV, XVI, e 52, III, IV e V); é um controle preventivo, porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público.”

· concomitante: se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa. Ex.: fiscalização dos agentes públicos no curso da execução de obras públicas (art. 67, da Lei 8.666/93), “acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de auditoria; ainda, com a fiscalização que se exerce sobre as escolas, hospitais e órgãos públicos prestadores de serviços à coletividade.” (Maria Sylvia)

· posterior: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, com o fim de confirmá-los ou corrigi-los (Maria Sylvia)

c) quanto a extensão:· interno: exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus

próprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e 74, da CF/8818. “É o chamado controle administrativo ou executivo.” (Edmir Netto)

“quando realizado pela própria entidade controlada.” (Gasparini) “autocontrole” (Gasparini)

18 Segundo Carvalho Filho: “Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituição, no seu art. 74, dispõe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem manter, integralmente, sistema de controle interno.”

Os responsáveis pela fiscalização e controle interno deverão dar ciência das ilegalidades e irregularidades ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

· externo: “exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.” (Maria Sylvia)

“efetivado por entidade estranha à controlada” (Gasparini) “heterecontrole” (Gasparini) “exercido, nos termos constitucionais, por outro Poder, diverso daquele que é

controlado.” (Edmir Netto)OBS.: Importante registrar a posição de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta (controle finalístico, supervisão ministerial ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZD e CARVALHO FILHO). Esse não é o posicionamento de CABM, já que esse fato não deixa de se enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no âmbito interno de um mesmo poder.

d) quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mérito

Legalidade:· Confrontação da conduta administrativa e ordem jurídica;·Pode ser exercida pelos três poderes19;·O resultado do controle pode ser pela confirmação da validade, a anulação ou a convalidação (se o defeito for sanável);20.·São atos de confirmação: a homologação, a aprovação, o visto e outros.

Se verificada a incompatibilidade da conduta administrativa com a norma deve ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo Judiciário, seja pela Administração.

Mérito:· Verificação da conveniência e

oportunidade da conduta administrativa sobre atos válidos;

· Cabe à própria Administração21 responsável pela prática do ato e, com limitações, ao Poder Legislativo.

· O controle do mérito é ultimado por atos de confirmação da conduta (aprovação, confirmação), quando esta não precisa ser revista.

· Se a Administração entender que deve rever a conduta ocorrerá a revogação.22

· A revogação não pode atingir direitos adquiridos e somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá realizar controle de mérito sobre atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle sobretudo político. Nestes casos o Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciação prévia pela Senado dos escolhidos pelo PR para presidente e diretores do BC.

e) quanto à iniciativa· de ofício: executado pela própria administração (autotutela)· provocado: deflagrado por terceiro

19 O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. “O judiciário, por exemplo, examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração, em qualquer esfera, controla a legalidade de seus próprios atos.” (Carvalho Filho)20 “O controle de legalidade é o que se preordena a verificar a conformação, ou não, da atuação administrativa com a ordem jurídica para confirmá-la ou desfazê-la.” (Gasparini)21 Não se submete a sindicabilidade do Poder Judiciário (Hely Lopes). “Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as normas jurídicas.” (Carvalho Filho)22 “Revogação é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores, tendo em vista critérios de cunho exclusivamente administrativos.” (Carvalho Filho)

f) quanto ao âmbito da Administração· hierárquico ou por subordinação: “exercido por meio de vários patamares da hierarquia

administrativa dentro da Administração. Decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos, a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia. Esse controle é tipicamente interno...” (Carvalho Filho)Pela sua natureza ostenta as seguintes características: é pleno (irrestrito), permanente e automático (não precisa de norma que o estabeleça ou autorize). “Inexiste, nesse sentido, nos Poderes Legislativo e Judiciário [inclusive Ministério

Público], no que tange às competências institucionais, mas existe nas atividades administrativas dos mesmos.” (José Cretella Jr.)

· finalístico ou por vinculação: “o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, caráter externo. Esse controle é o mais comum na relação entre pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta.” (Carvalho Filho)Em regra, depende de norma legal que o estabeleça, ou seja, não é automático. É um controle limitado e teleológico : enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliação do atingimento de suas finalidades.Também é conhecido como tutela administrativa. “não há relação de subordinação administrativa das entidades [da Administração

Indireta] para com as pessoas políticas que as criaram, pois isso seria incompatível com a personalidade jurídica e patrimônio próprios de que são dotadas e que as caracterizam” (Edmir Netto)

Registre-se posição de CABM para quem, em situações excepcionais, ocorrendo condutas aberrantes da entidade da AI, caberá o controle por parte da AD, o qual denomina tutela extraordinária.

III.4) Espécies de controle

a. Controle parlamentar direto. Controle legislativob. Controle pelo Tribunal de Contas.c. Controle jurisdicional.d. Controle popular.e. Controle pelo MP.

Controle popular :1) direito de petição – faculdade que dispõem os indivíduos de formular qualquer tipo de postulação aos órgãos públicos. Fundamento: art. 5º, XXIV, CF;2) recursos administrativos.

Exemplos: art. 31, §3º; art. 5º, LVIII; art. 74, §2º; art. 37, §3º, todos da CRFB.

1.1. Controle administrativo

É o poder-dever de fiscalização por meio do qual a Administração controla a legalidade e o mérito de suas próprias atividades, por iniciativa própria ou mediante provocação, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, a fim de obter o aperfeiçoamento e maior eficácia administrativa.

Fundamentos

Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia)23.

Administração Indireta – tutela (controle externo-interno) que só pode ser exercida nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu.

Cretella Júnior:· proteção dos direitos dos administrados;· bem estar social;· atendimento à eficácia do poder governamental;· fundamento de ordem econômica já que se estaria eximindo a Administração de

submeter-se ao dispendioso reexame do Poder Judiciário;· assegurar o prestígio da Administração.

Meios de controle

Lúcia Valle: Homologação, aprovação, invalidação e revogação.Hely Lopes: fiscalização hierárquica e recursos administrativos.Pode-se elencar como meios de controle:

a) controle hierárquico;b) controle não hierárquico:

- entre órgãos que, embora integrem a mesma pessoa jurídica, não estão na mesma linha de escalonamento vertical. - entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).

c) provocação pelo interessado, com base no direito de petição (5º, XXXIV): representação, reclamação, pedido de reconsideração e recursos hierárquicos

Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela administração pública.Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV e LV, CFFundamento:

a) sistema de hierarquia orgânicab) direito de petiçãoc) direito de ampla defesa e contraditório

Modalidades:A) Representação: Denúncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no âmbito da Administração Pública.Para uns não obriga a administração a adotar qualquer atitude. Para outros se bem fundamentada a Administração deve apurar os fatos sob pena de condescendência criminosa (art. 320 CP).Não é necessário que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada.

23Súmula 346/STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.”Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”Lei 9.784/99: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.§1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”Obs.: o art. 54 trata de prazo de decadência e jamais decai o prazo para anular o ato praticado com má-fé. Também o ato inconstitucional não convalesce jamais.

B) Reclamação administrativa: tem uma acepção ampla que engloba diversas modalidades de recursos que discuta direito ou ação contra a fazenda pública.É ato pelo qual o administrado, particular ou servidor, deduz uma pretensão perante a administração pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato, que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.Há o interesse direto do recorrente na correção do ato.Prazo: se outro não for estipulado será de um ano. Prazo é fatal? Para alguns pode ocorrer o conhecimento da reclamação quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: não atinja ou modifique direito de outrem; não tenha ocorrido a prescrição quinquenal a favor da fazenda pública ou a prescrição da ação judicial cabível.Fundamento: autotutela e economia processualInício da contagem do prazo: dia após a cientificação

C) Pedido de reconsideração: pedido de reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Não há lei específica regulando esse recurso. Aliás, alguns autores não consideram o pedido de reconsideração como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato.Prazo: se outro prazo não for estipulado, por analogia se estabelece um ano. Não suspende nem interrompe o prazo prescricional – Súmula 430 STF, art 56, parágrafo 1º Lei 9784/99.Prazo para decisão: 30 diasNão pode ser renovado sem novas razões

D) Recurso HierárquicoRecurso Próprio : tramita internamente dentro do órgão. Não necessita de previsão expressa porque deriva do controle hierárquico e permite ampla revisão, diante da autotutela da Administração. Normalmente dirigido a autoridade superior.Recurso impróprio : dirigido a órgão ou autoridade estranha àquele de onde se originou o ato impugnado. Não há relação de subordinação entre o órgão controlado e o órgão controlador, mas sim uma relação de vinculação. Efeitos:

Devolutivo: motivo: presunção de legitimidade das decisões.Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, parágrafo 2º, lei 8.666/93) ou em razão de justo receio de prejuízo – autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao recurso?Exaustão da via administrativa: a exaustão ocorre se percorreu todas as instâncias administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para se recorrer ao judiciário é necessário que se prove a lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, basta que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceção art. 217, parágrafo 1º, CF).Utilização concomitante da esfera administrativa e judicial: a princípio não há óbice a utilização concomitante diante da independência das instâncias. No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilização do Writ (Lei 12.016/2009: Art. 5o . Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução).Exigência de garantia: Algumas leis exigem o depósito prévio para que o recurso seja apreciado.Há divergência doutrinária quanto a constitucionalidade dessa exigência. Uns entendem que viola o direito de defesa. Outros que não há norma constitucional que impeça a exigência de depósito a título de garantia (a jurisprudência caminha nesse sentido, bem como a lei – art. 56, parágrafo 1º da Lei 9.784/99). STF, SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.


E) Revisão: recurso que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência. Somente cabível nos processos que resultam sanção. Previsão legal: 174 a 182, Lei 8.112/90Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.A revisão não autoriza a agravação da pena (art. 65, parágrafo único Lei 9.784/99).Discute-se questão de mérito e não vício de legalidade.

Coisa Julgada Administrativa: significa que a decisão se tornou irretratável pela própria administração.A coisa julgada administrativa é relativa, pois a decisão administrativa poderá ser modificada ou desfeita pelo Poder Judiciário.

Prescrição AdministrativaSob esse título, costumam ser enquadradas as seguintes situações: preclusão administrativa,

prescrição, propriamente dita, e decadência. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

Pode-se identificar três especiais grupos de situações:a) prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no

âmbito desses processos:Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, §6º da Lei

de Licitações). Na hipótese de inexistir a previsão, é comum, ainda, a existência de norma de aplicação subsidiaria, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para interposição de recurso administrativo.

Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo não será conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o não conhecimento não impede a administração de rever o ato ilegal de oficio, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art. 63, §2º).

Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora do prazo não existe se já tiver ocorrido a prescrição judicial (ou seja, o administrado também não pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administração em face de um interesse publico indisponível. Esta prescrição é a do Decreto 20.910/32: qüinqüenal, contado da data do fato. Essa é a posição de MSZD.

b) prazos para a administração publica rever seus próprios atos:No que concerne aos atos ilegais, passíveis de anulação, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE

PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 827], resumem as regras aplicáveis da seguinte forma:

“a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, se existir um prazo expressamente previsto em lei do próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a lei se refira;

b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/1932, desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica, do ente federado;

c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9784/99);

d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Código Civil);

e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se aplica se houver regra legal específica com ele incompatível; é o que ocorre nas hipóteses de anulação de atos administrativos pela Previdência Social (art. 103-A da Lei 8213/91); é o que se verifica, também, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação de sanções, os quais podem

ser objeto de revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).”

No caso de revogação, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato discricionário ou não esteja presente alguma causa impeditiva da revogação: não pode haver gerado direito adquirido para os eu destinatário, não pode ser um ato exaurido, não pode ser um ato integrante de um procedimento administrativo.

c) prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas:Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposição de determinada sanção, este

devera ser o observado pela administração pública. Nas situações em que não exista lei especifica estabelecendo um prazo para aplicação de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a infração praticada, a menos que o fato esteja tipificado também como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrição estabelecidos em lei penal.

Estes prazos são sempre fatais e intransponíveis, eis que representam uma garantia para o servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.

Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes de poder de policia, exceto se o fato também configurar crime, caso em se aplica os prazos da lei penal, na seara administrativa.

Relembre-se que nos termos do §5 do art. 37 da CRFB são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário.

Reformatio in pejusAlguns entendem não aplicável [a proibição de reformatio in pejus] no âmbito do processo

administrativo, pois “um dos fundamentos do direito administrativo é o princípio da legalidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado.” (Diógenes Gasparini)

Entende Carvalho Filho que é aplicável [a reformatio in pejus] quando a decisão reapreciada pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E não aplicável quando for necessária nova avaliação subjetiva por parte da autoridade superior. Razões: 1- princípio do direito penal não se aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade.

No âmbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, desde que com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a .OBS: Mas existe também, na Lei 9.784/99, proibição expressa de reformatio in pejus para fins de agravamento de SANÇÃO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção).

1.2. Controle Jurisdicional

Introdução:“O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constituição de 1988, foi aumentado e fortalecido. Dizemos aumentado porque, agora, não se limita o exame do Judiciário às lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial.” (Lúcia Valle Figueiredo)

Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito.

Conceito: poder de fiscalização e correção que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Próprio Judiciário

Fundamento constitucional: art. 5°, XXXV.

1.2.1. Limites do Controle Jurisdicional

“O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.” Lúcia Valle Figueiredo

O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou inconveniente.24 O Poder Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como já afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5º, XXXV, da CF/88.

Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questão da legalidade. Ou seja, o controle não alcançaria questões de mérito. Lembrar que atos praticados com violação de princípios é ato arbitrário, passível de controle pelo judiciário. O ato praticado com violação de princípio não é ato discricionário e sim arbitrário, ilícito e inválido, cabendo o controle do Poder Judiciário.

A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre certas limitações:

A) ATOS DISCRICIONARIOSSão apreciados pelo judiciário desde que não invada os aspectos reservados à apreciação

subjetiva da Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência). Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei. Cabendo ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.

Não há invasão do mérito quando o judiciário aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetível de invalidação.

Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário:

a) Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou.

b) Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros (quanto à existência e a veracidade de sua narração).

a) Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com freqüência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública). Não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso, apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma solução válida diante do direito, haverá discricionariedade.

Pondera Lúcia Valle:“Até onde pode chegar o controle judicial? Pode atingir a chamada “área discricionária” a Administração? Tem também o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade é de subsunção?Afigura-se-nos, sem sombra de dúvida, que a prestação judicial há de ser implementada sempre que solicitada (...) E concluímos que o ato administrativo, individual ou de caráter normativo, deve ser

24 Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.

esmiuçado até o limite que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação. Não há ato que se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, mas também os valores principiológicos do texto constitucional, os “standards” da coletividade.O Judiciário, na verdade, não tem qualquer poder discricionário, pelo menos nos processos de jurisdição contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsunção dos fatos às normas.”

B) ATOS NORMATIVOSNão podem ser invalidados pelo judiciário, a não ser por via de ADIN (controle concentrado),

cujo julgamento é de competência do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento é de competência TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88)OBS.: Não se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reprodução de preceito constitucional federal de observância obrigatória pela Constituição Estadual, (art. 125, § 2º, da CF/88). O STF se manifestará pelo controle difuso, por intermédio do Recurso Extraordinário, art. 102, III, c, da CF/8825, ou em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.

C) ATOS POLITICOSAtos políticos são os atos de condução dos negócios públicos, que decorrem da própria

Constituição, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigência da Constituição de 1937 se negava ao Poder Judiciário a apreciação dos atos políticos e foi assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato político como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nação, não afetando os direitos individuais).

Hoje, a doutrina dominante entende que é possível o controle jurisdicional dos atos políticos que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5°, XXXV CF. O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito público europeu.

OBS1: Mandado de Segurança - controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, § 4º, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal) prévio via MS também quanto as formalidades de elaboração de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais.

2: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora o Presidente da República, Mesas da Câmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrência da afronta ao Regimento Interno).

D) ATOS INTERNA CORPORISSão os estabelecidos em regimentos de órgãos colegiados. Como se limitam a estabelecer

regras de funcionamento interno de órgãos, normalmente não se sujeitam ao controle jurisdicional. Ex: escolha da mesa, cassação de mandatos, modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissão, etc.

Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo judiciário com as prescrições constitucionais, legais e regimentais. O que não pode é o judiciário substituir decisão da Câmara. Portanto, se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional.

25 Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justiça local) e difuso para o STF (via RE), não se esquecer que o efeito do RE será erga omnes (conforme RE 187.142)

E) HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR26

Não haverá habeas corpus em relação ao MÉRITO das punições disciplinares militares (art. 142, §2º, da CF/88). A CF NÃO IMPEDE o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.

A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de habeas corpus também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e Territórios (art. 42, §1º, da CF/88).

Sistemas de controleSistema de administração-juiz: As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou atividade.

Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição): Sistema inglês As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgãos distintos (Poderes diversos). Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes envolvidas. “O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para dizer do direito aplicável em uma

situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.” (Gasparini)27

Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88) 28, em que o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional - poder de apreciar, com força de coisa julgada (definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a direitos .

Sistema de jurisdição DUAL: Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso administrativo. Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália). Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio Executivo

(contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.

Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes (impede o julgamento de um Poder por outro).

No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se implementá-lo, o que não logrou êxito.

Espécies de Controle jurisdicional29

Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Público em geral (decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinários ou processos ordinários, em oposição a meios especiais, no campo do direito processual.

Controle jurisdicional comum:a) meios comuns ordinários – ações ordinárias

- ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc- ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc

b) meios especiais de controle

26 Citado por Edmir Netto27 “A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)28 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)29 Hely Lopes e Edmir Netto

- conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção.

Controle jurisdicional especial: Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos meios normais, “seja porque não se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo impeachment] seja por utilização de procedimentos especiais, como as representações interventivas e ações de inconstitucionalidade.” (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ação interventiva, Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Anulação do ato administrativo:

O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado tanto pela Administração como pelo Judiciário30. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no exercício desta função, anula licitação a cargo do Tribunal, está atuando como Administração e não como órgão jurisdicional.

Vai se firmando o entendimento de que a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório, por força do art. 5º, LV, da CF.31

Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que ‘a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

Meios de controle judicial32 (Quadro Resumo):

ObjetivoPressupostos

Sujeitos Particularidades

Habeas Corpus

Protege o direito de locomoção

· Ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular.

· Violência, coação ou ameaça no direito de locomoção

·Sujeito Ativo: Qualquer pessoa física ou jurídica.·Sujeito Passivo:

autoridade pública, seja por parte de particular

1. É gratuito.(Art. 5º, LXXVII/CF-88)

2. Não cabe nas punições disciplinares militares.

3. Ver. Art. 5º, LXVIII e Art. 142, § 2º/CF-88,

4. Efeitos da decisão: inter partis

Habeas Data

Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado.

· Comum a todas as ações.

·Sujeito Ativo: a pessoa (f ou j) a qual se refere a informação.·Sujeito Passivo:

entidade governamental ou de caráter público

1. Não se confunde com o direito de informação (Art. 5º, XXXIII)

2. É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

3. Ver. Art. 5º, LXXII4. Arts. 102, I,d; 105,

30 A revogação só pode ser efetivada pela Administração (desfazimento por razões de oportunidade e conveniência, com efeitos ex nunc). É ato discricionário. O ato revogado foi válido e produziu efeitos até o momento da revogação.31 Exemplo: Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”32 Cumpre ressaltar que as matérias que se seguem pertencem a outros pontos: (mandado de segurança - Ponto 8, item 8 e Ponto 12, item 01; ação popular e ação civil pública, Ponto 12, item 01; habeas corpus, apesar de não se tratar de recurso, mas considerando a sistemática do CPP e por trata-se de matéria processual penal, encontra-se incluso no Ponto 03, item 09). Sendo assim, traçarei abaixo uma breve síntese acerca dos meios de controle (Maria Sylvia) ou instrumentos de controle jurisdicional (Gasparini)

que tenha registro de dados sobre a pessoa.

I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.

5. Efeitos da decisão: inter partis

Mandado de Injunção

Exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

· Omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

· Só é cabível quando a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais consagrados no Título II ou em outros Capítulos da CF-88. Ou cabível nas prerrogativas referentes a nacionalidade, soberania e cidadania.

· Sujeito Ativo: o próprio titular do direito.· Sujeito passivo:

autoridades, órgãos colegiados, órgãos do judiciário, entidades da Administração Pública indireta, entidades indicados no Art. 102,I,q e Art. 105,I,h/CF-88.

1. Não se confunde com a ADIN por Omissão (Art. 103, § 2º/CF-88)

2. Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.

3. A norma regulamentadora pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88.

4. Efeitos da decisão: inter partis dar ciência ao órgão quanto a omissão)

Mandado de Segurança Individual

1. Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

· Ato de autoridade.· Ilegalidade ou abuso

de poder.· Lesão ou ameaça de

lesão· Direito líquido e certo

não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

· Sujeito Ativo: Pessoa Física ou jurídica (Pub. ou Priv.), órgão público ou universalidade patrimonial, titular de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão.· Sujeito Passivo:

Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público)OBS: o art. 1º, § 1º, da Lei 12.016/2009 (nova lei do MS) manteve, como possíveis autoridades coatoras, os "administradores de entidades autárquicas" e os "dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de

1. Efeitos da sentença: inter partis, dos titulares dos direitos devidamente representados

2. Ver: Art. 5º, LXIX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

3. É contra a autoridade responsável pelo ato –chamada autoridade coatora que se impetra o MS e não contra a pessoa jurídica.

4. A autoridade coatora é notificada (e não citada) para prestar informações (e não contestação).

5. A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica e não da autoridade coatora.

6. A sentença é mandamental, pois contém uma ordem dirigida à autoridade coatora para imediata execução.

7. Coator. Ver art. 102, I, d; art. 105, I, d; art. 107, I, cart. 109, VIII

8. Cabe MS contra ato

atribuições do poder público". Essa disposição parece ter dado novo fôlego a parcela da doutrina que entende que a parte passiva no MS é o dirigente, e não a pessoa jurídica. Contudo, a maioria da doutrina sempre considerou parte a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, dita autoridade impetrada. (Confeir comentários do GEPRO/UNB, publicados na internet).

de simples processamento de emenda constitucional que viole o art 60, da CF/88 (controle jurisdicional de proposta de emenda constitucional) RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. A legitimidade, porém, é exclusiva do parlamentar.

MS Colet.

1. Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

2. Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente.

· Ato de autoridade.· Ilegalidade ou abuso

de poder.· Lesão ou ameaça de

lesão.· Direito líquido e certo

não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

· Sujeito Ativo :1. Lei

12.016/2009. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus

1. Efeitos da decisão : terá efeito para toda a categoria integrante da entidade ou sindicato.

2. Ver: Art. 5º, LXX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

3. Interesses coletivos: pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.

estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público).

Ação Popular

· Anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

· Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores (Art. 14, § 4º da Lei 4.717/65)

· Portanto a ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória.

· Qualidade de cidadão do sujeito ativo.

· Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

· Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

· Sujeito Ativo: Cidadão podendo ser possível o Litisconsórcio ativo33.· Sujeito Passivo:1. As pessoas

jurídicas (Pu/Pr) de que emanou o ato.

2. Autoridades, funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado ou ratificado ou praticado o ato impugnado ou por omissão tiverem dado oportunidade à lesão.

3. Os beneficiários diretos do mesmo, se houver.

Obs.: Quanto a Pessoa Jurídica: pode adotar três atitudes: contestar a ação / abster de contestar / atuar ao lado do autor (Art. 6º,§ 3º da Lei 4.717/65)

1. Há um Litisconsórcio passivo necessário, pois várias pessoas deverão ser citadas.

2. Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.

3. autor fica isento de custas processuais e ônus de sucumbência, salvo má fé (Art. 5º, LXXIII/CF-88).

4. Não se faz necessária a existência de lesão podendo ser proposta a ação popular preventiva .

5. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento (Art. 18 da Lei 4717/65).

Ação Civil Pública

Proteção dos interesses difusos ou coletivos .

· Dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

· Sujeito Ativo: MP/U/E/M/DF/Autarquias/Fundações/Emp. Públicas/Soc Econ. Mista/Associações constituídas há um ano nos termos da lei civil e incluam entre suas finalidades a proteção ao meio

1. Não se confunde com a ação popular. E muito menos com o mandado de segurança coletivo.

2. Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.

3. Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedente por insuficiência de

33 Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”

ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico, artístico, estético, paisagístico ou interesses difusos e gerais.· Sujeito Passivo:

Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável pelo dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou geral.

provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento..

1. OBS.: O mandado de segurança coletivo/ação civil pública/ação popular fogem aos esquemas tradicionais do direito de ação (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se protege nas três hipóteses são os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades:

Interesse Geral Afeto a toda a sociedade Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

Interesse Difuso34 Pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade

Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular

Interesse Coletivo35 Pertinente a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis

Protegido por mandado de segurança coletivo

2. OBS.: O mandado de segurança é gênero do qual é espécie o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

3. OBS: parte da doutrina entende que o mandado de segurança coletivo também serve para resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes Júnior, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a CF não estabelece nenhuma limitação ao MS coletivo; efetividade do acesso à justiça.

4. Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a Lei 12.016 não menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situações deve-se lançar mão da ação civil pública.

Habeas Data Direito a InformaçãoPrevisão legal Art. 5º, LXXII

Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

Art. Art. 5º, XXXIII/CF-88

Objeto Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado

Direito à informação de interesse particular, coletivo ou geral.

Local de Requerimento

Requerido por via judicial Requerido por via administrativa.

Conteúdo Restringe-se as informações referentes ao interessado

É mais amplo, de caráter geral, concernentes às atividades múltiplas dos órgãos governamentais podendo

34 Art. 81, Parágrafo único, I, do CDC: “Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstância de fato.”35 Art. 81, Parágrafo único, CDC: “Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”

referir-se a conteúdos variados.Hipótese se negado

Se negado, faz coisa julgada. Se negado pode recorrer às vias judiciais por meio de mandado de segurança ou Habeas Data.

Exercício Exercido de forma RESTRITA quanto ao CONTEÚDO (informações/retificação de dados referentes ao INTERESSADO), no entanto, exercido de forma AMPLA no que tange às MATÉRIAS, não possuindo a restrição contida no direito de informação, que não admite segredo em relação a ele.

Exercido de forma AMPLA quanto ao CONTEÚDO (interesse particular, coletivo ou geral de variados conteúdos), no entanto possuindo RESTRIÇÃO DE MATÉRIAS “cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade do Estado”

Sujeito Passivo Entidade governamental ou de caráter público que tenha registro de dados sobre a pessoa.

Entidade Governamental (Órgãos Públicos )

Mandado de Injunção Ação Direta de Inc. Por OmissãoPrevisão legal Art. 5º, LXXI/CF-88. Art. 103, § 2º/CF-88Fundamento Inconstitucionalidade por omissão que

impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Cabimento Restrito aos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

MAIS AMPLO pois é cabível quando a omissão impeça a efetivação de norma constitucional, qualquer que seja ela.

Competência para julgamento

Controle difuso de competência de tribunais diversos, dependendo da autoridade que se omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88).

Controle concentrado, de competência exclusiva do STF.

Titularidade O titular do direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora

Cabe às pessoas previstas no Art. 103/CF-88.

Omissão A omissão pode ser de várias autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88., I,q e 105, I, h /CF-88.

A omissão é apenas dos Poderes Legislativos e Executivo

Efeitos do Julgado

inter partes Erga omnes

Finalidade O judiciário decidirá, dizendo o conteúdo das norma que se aplicará ao caso concreto e que fará coisa julgada, insuscetível de ser alterada por norma legal ou regulamentar posterior.

Conseguir com o efeito erga omnes, uma decisão do STF, que reconheça a inconstitucionalidade por omissão, onde o Poder judiciário não emitirá a norma regulamentadora, mas dará ciência ao órgão competente para fazê-lo.

Ação Civil Pública Ação PopularPrevisão legal Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85. Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.Fundamento Dano ou ameaça de dano a interesse

difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

· Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

· Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Superposição de Medidas (pode-se utilizar tanto a

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Ação Popular quanto a Ação Civil PúblicaLegitimidade Ativa

Poder público (eventualmente associação particular)

Cidadão

Legitimidade Passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica (Pub. ou Priv.), que cause lesão ao interesse difuso protegido

Entidade pública ou privada detentora do patrimônio público (cf. definido na Lei n. 4.717/65)

Natureza da Ação A ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória (Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores).

1.3. O controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas

A base desse controle está no art. 70 da CF. Através do TC, o Legislativo realiza o controle externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada poder.

No âmbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno está regulado pela Lei 10.180/2001, já tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU – Controladoria Geral da União não implica usurpação de competência do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem competência para fiscalizar a aplicação de verbas federais (orçamento do Poder Executivo Federal), ainda que repassadas para outros entes federados, não podendo alcançar verbas estaduais e municipais.

Enquanto o controle interno é pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a averiguar a probidade da atuação administrativa e a regularidade da aplicação dos recursos públicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade, de índole marcadamente política. Atua sobre as receitas, despesas e gestão de recursos públicos.

Ao se referir à índole política, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que envolvem a discricionariedade (o administrador terá que justificar as escolhas que fez, à luz do direito), mas isso não importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionários.

De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos:

Contábil correta formalização dos registros de receitas e despesas

Legalidade Adequação com as normas jurídicas, implicando sua anulação ou determinação para que seja anulado

Financeiro acompanhamento dos depósitos bancários, empenhos, pagamentos, ingresso de valores etc.

Legitimidade Compatibilidade da atuação com o espírito, finalidade da lei, moralidade e demais princípios

Orçamentário acompanhamento da execução do orçamento, fiscalização do registro nas rubricas adequadas

Economicidade Racionalidade e eficiência na realização da despesa; obtenção do melhor custo-benefício, tendo em conta o orçamento

Operacional Observância dos procedimentos legais e adequação à eficiência e economicidade

Aplicação das subvenções

Lei 4320/64, art. 12, §3º. Fiscalização do emprego efetivo e adequado dos recursos públicos recebidos

Patrimonial Sobre os bens do patrimônio publico constantes de almoxarifados, estoques ou em uso

Renúncia de receitas

LRF, art. 14. Exige previsão legal e atuação nos limites desta, em atenção ao principio da indisponibilidade do interesse publico

Contraditório e Ampla Defesa perante o TC (SV n.º 3)Estabelece a SV n.º3, aprovada em 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE

CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO”.

Importa ressaltar que a SV se refere à atribuição do TC prevista no art. 71, III: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;”.

A redação da SV não é muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem, é possível concluir que a primeira parte se refere à verificação da legalidade dos atos de admissão de pessoal e a segunda parte, à verificação da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, ambos para fins de registro.

Assim, tem-se: a) admissão de pessoal: ainda que nestes processos só sejam partes o TCU e a administração

publica (controle externo), deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa ao administrado, quando a decisão acarrete ou possa acarretar conseqüência que não lhe seja favorável.

b) concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: trata-se um ato complexo que só se torna perfeito (acabado) após o registro pelo TCU. Segundo o STF, não existe para o administrado direito a contraditório e ampla defesa no caso de apreciação da legalidade pelo TCU para fins de registro desse ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. O registro faz parte da própria formação do ato.

Ocorre que em 27/09/2007 (MS 24448/DF) o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos para realizar essa apreciação de legalidade, para fins de registro do ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, sem conceder ao interessado direito a contraditório e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo TCU.

Após esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, não significou a sujeição à decadência prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas deverá conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretação sistemática, considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto é a segurança jurídica (ex.: arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).

ATENÇAO: antes do registro, não há prazo para a verificação da (i) legalidade do ato. O que vai variar é a necessidade de conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.Agora, após o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua própria decisão, estará sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.

1.3.1. Formas

Atribuições do TCConvém ressaltar que os TC são vinculados ao PL, mas não existe entre eles subordinação.

Pelo contrário, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura autogoverno, alem de prever prerrogativas próprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ).

Os TC não praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalização e controle), nem jurisdicional (suas decisões não fazem coisa julgada), mas apenas administrativos.

As atribuições do TC estão previstas no art. 71 da CRFB.Sobre essas atribuições, algumas observações são importantes:

O controle que exerce sobre atos e contratos da administração é posterior (salvo inspeções e auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que são controles concomitantes). O STF já decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro prévio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75.

O TC apenas aprecia as contas do PR (através de parecer prévio, que deve ser elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais serão julgadas pelo CN (art. 71, I c/c 49, IX). A rejeição de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrível a decisão do PL. Quanto aos demais administradores públicos, realizará o próprio julgamento (art. 71, II).OBS.: Súmula, TSE: Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade).

Esse modelo é de observância obrigatória para Estados e Municípios. O STF decidiu que não pode a Constituição do Estado outorgar à assembléia legislativa atribuição para julgar suas próprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judiciário local, pois configuraria usurpação da competência do TCE. ADI 1179/PE.

O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado que subordinava o julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenário da Assembléia Legislativa. Pelo 71, II, a decisão do TC não fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715.

Sobre o julgamento das contas da própria corte de contas, a despeito de inexistir previsão pelo CRFB, o STF decidiu que é válida norma da CE que outorgue competência à respectiva Assembléia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municípios, que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA.

No caso de irregularidade em ato administrativo, o próprio TCU pode sustar sua execução, dando ciência à CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN ou o PE não tomar as medidas cabíveis para sustação, é que o TCU adquirirá competência para decidir a arespeito (art. 71, §§1º e 2º).

As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º da CF). Não é preciso inscrever tais decisões em dívida ativa, porque a própria Constituição já confere eficácia executiva às decisões do TCU. As execuções desses títulos são promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invés do rito da execução fiscal). O executado é aquele que foi condenado pelo acórdão do TCU.OBS.: No que toca à reparação patrimonial da União, é instrumento muito mais efetivo do que o ajuizamento de uma ação civil de ressarcimento simplesmente ou ação de improbidade com o pedido restrito ao ressarcimento. Porque não é preciso atravessar todo o processo de

conhecimento. A União ajuíza a execução e já vai invadindo o patrimônio do devedor, por meio da penhora. A única dificuldade é encontrar bens desses executados, que em geral se valem de laranjas para ocultar patrimônio.

Quanto à tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), apos alteração de entendimento, o STF passou a entender cabível aplicação a todas as sociedade de economia mista, não importando se prestadoras de serviço publico ou exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. É irrelevante que não sejam bens públicos, basta que haja recursos públicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceção, sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF.

1.3.2. Características

(Trecho acrescentado do Livro “Direito Constitucional Esquematizado”. 2012, Pp. 651)

O Tribunal de Contas da União, integrado por 9 Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e “jurisdição” em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

Malgrado tenha o art. 73 da CF falado em “jurisdição” do Tribunal de Contas, devemos alertar que essa denominação está totalmente equivocada. Isso porque o Tribunal de Contas é órgão técnico que, além de emitir pareceres, exerce outras atribuições de fiscalização, de controle e, de fato, também a de “julgamento” (tanto é que o Min. Ayres Britto chega a falar em “judicatura de contas” — ADI 4.190).Porém, o Tribunal de Contas não exerce jurisdição no sentido próprio da palavra, na medida em que inexiste a “definitividade jurisdicional”. É por esse motivo que reputamos não adequada a expressão “jurisdição” contida no art. 73.

1.3.3 Limites

Os TC podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funções, deixando de aplicá-las. Deve fazê-lo por maioria absoluta dos seus membros, em atenção à cláusula de reserva de plenário.

O TCU dispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, para garantir a efetividade de suas decisões e prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Pode conceder, inclusive, inaudita altera pars, já que o contraditório e a ampla defesa ocorrerão em fase processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes implícitos (meios necessários à integral e eficiente realização de suas atribuições).

O TC não dispõe de competência para determinar quebra de sigilo bancário. Não podem alterar determinações constantes de decisões judiciais transitadas em julgado, pois

a coisa julgada não pode ser contrastada por decisão administrativa. Segundo o STF não pode ser previsto que os TC funcionem como instância recursal em

processos administrativos tributários. As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCE (art. 75). Quanto aos

Municípios, ha disposições especificas no art. 31.


BDIREITO ADMINISTRATIVO

Licitações. Fundamento constitucional. Conceito e modalidades. O regime de licitações e alterações. Dispensa e inexigibilidade. Revogação e anulação, hipóteses e efeitos. Pregão e consulta. O Registro de preços.


1. Licitações. Fundamento constitucional. Conceito e modalidades. O regime de licitações e alterações. Contratações Diretas. Dispensa. Inexigibilidade. Revogação e anulação, hipóteses e efeitos. Pregão e consulta. O Registro de preços1. CONCEITO DE LICITAÇÃOHLM (visão clássica): é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.CABM: certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Baseia-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

· NATUREZA JURÍDICAPROCEDIMENTO / PROCESSO ADMINISTRATIVO: conjunto de atos administrativos lógica e cronologicamente ordenados voltados à prática de um ato final.

· PRINCIPAL FUNDAMENTOPRINCÍPIO DA IGUALDADE: a lei impõe licitação para qualquer ato ampliativo que se destine a investir terceiros no desfrute de situação jurídica especial a que mais de um poderia aspirar.

· OBJETIVOS- GARANTIR OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA-SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para celebração do contrato desejado. Em regra, a licitação é uma condição para a contratação.

LICITAÇÃO x CONTRATO: já foi defendido que contrato era parte do procedimento licitatório. Hoje: pacífico que o contrato não faz parte do procedimento licitatório, já que um não depende do outro.Corroborando este entendimento:(i) a decisão de contratar é discricionária(ii) o vencedor da licitação tem apenas uma expectativa de direito(iii) contrato administrativo sem licitação = dispensa e inexigibilidade

2. FUNDAMENTOS PARA A EXISTÊNCIA DA LICITAÇÃOFator de eficiência (proposta mais vantajosa) e moralidade (critérios objetivos e previamente previstos em lei na contratação) dos negócios administrativos.(i) eficiência: atendendo ao objetivo de contratação da proposta mais


vantajosa, a eficiência está ligada à boa contratação, ou seja, melhor preço aliado à melhor prestação. Mais eficiência = mais economia.(ii) moralidade: padrão ético de conduta cujos preceitos emanam da sociedade em que atua. Probidade, lealdade, boa-fé apontam para a moralidade administrativa. O objetivo desse fator é assegurar critérios objetivos e previamente previstos em lei na contratação.(iii) garantia do principio constitucional da isonomia: iguais oportunidades a todos que almejam ingressar em situação jurídica especial que possa interessar a mais de um administrado (contratar com a Administração).

3. NORMAS CONSTITUCIONAIS (22, XXVII, 37, XXI, 175, CAPUT)

3.1 - Art. 22, XXVII da CF:

a) competência legislativa:Art. 22, XXVII da CF: UNIÃO : normas gerais sobre licitação e contratação. Evita regras distintas de ente para ente. Lei 8.666/93.

Normas gerais: veiculam princípios, regras básicas, aspectos essenciais. Marçal Justen Filho enumera os temas gerais:

a) requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa;

b) hipóteses de obrigatoriedade e de não-obrigatoriedade de licitação;

c) requisitos de participação em licitação;d) modalidades de licitação;e) tipos de licitação;f) regime jurídico da contratação administrativa.

E/DF e Municípios : competência restrita à elaboração de suas normas específicas – aspectos secundários e peculiaridades locais.

b) pessoas obrigadas a licitar:

Art. 1º, p.u. Lei 8.666/93: Administração publica direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela U, E/DF e M.

· Polêmica: Modificação da EC 19/98 (2ª parte do inciso XXVII, do art. 22 E art. 173, § 1º, III)

Sociedades de economia mista e empresas públicas (empresas estatais): a modificação da a 2ª parte do inciso XXVII do artigo 22 da CF c/c art. 173, § 1º, III da CF dá a entender que existe o intuito de adotar procedimento simplificado para as entidades que tenham natureza empresarial. Entretanto, ainda não foi editado o “Estatuto Jurídico da EP, SEM e suas subsidiarias”, de modo que tais entidades continuam a se submeter à Lei 8.666/93, considerando que art. 173, §1º, III não é autoaplicável. (MSZP/2012). Portanto, a polêmica ocorre em tese.

Duas correntes sobre a submissão de EP e SEM à Lei 8666/93:1ª – Não há necessidade de observância às normas gerais do art. 22, XXVII, pois o texto foi modificado com o intuito de criar regras próprias para as empresas estatais. Trata-se de corrente que advoga maior liberdade às empresas estatais.2ª – A mudança constitucional não afasta a aplicação das normas gerais às

empresas estatais, tendo em vista o caráter geral desta última, aplicável a todos os entes, bem como o fato de que ambos os diplomas podem conviver harmoniosamente, havendo as normas gerais de licitação e as normas específicas sobre as empresas estatais.

- REGIME DIFERENCIADO DE LICITAÇÃO:Petrobras: base legal no art. 67 da Lei 9.478/97 e no Decreto 2.745/1998 (“procedimento licitatório simplificado).

RE 441.280/RS Rel. Min. Dias Toffoli. Desde 30/08/2011 para julgamento pelo Tribunal Pleno. Trata da submissão da Petrobras ao disposto no art. 1º, p.u. da Lei 8.666/93, diante da ausência da lei prevista no art. 173 da CF.

STF – decisões monocráticas: vem deferindo diversas liminares suspendendo decisão do TCU determinando que as licitações da Petrobras se submetessem à referida Lei. (MS 27.837, 25.986, 26.783, 27.232, 27.743, MS n. 29.326/DF).

MS 31.439/MC (19/07/2012 Rel. Min. Marco Aurélio): LIMINAR INDEFERIDA- STF:“A questão alusiva à possibilidade de este último deixar de observar, ante a óptica da inconstitucionalidade, certo ato normativo há de ser apreciada em definitivo pelo Colegiado, prevalecendo, até aqui, porque não revogado, o Verbete nº 347 da Súmula do Supremo. De início, a atuação do Tribunal de Contas se fez considerado o arcabouço normativo constitucional. Indefiro a liminar”

MS 31235/MC (26/03/2012 Rel. Min. Dias Toffoli) LIMINAR DEFERIDAO Min. remete à decisão à primeira limiar deferida pelo Min. Gilmar Mendes, que sintetiza o entendimento37. EM RESUMO: A EC 09/95 manteve o regime de monopólio nas mãos da União, mas flexibilizou o instituto, permitindo que empresas privadas dele participem na forma de lei que disciplina forma especial de contratação – art. 67 da Lei 9.478/97 – que é a base do “procedimento licitatório simplificado de que trata o Decreto 2.745/1998.

37 “6. Note-se que todos os precedentes acima mencionados foram baseados na liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes no Mandado de Segurança n. 25.888, com pedidos idênticos aos deste mandado de segurança, para o qual: ‘Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: ‘§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei’. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que ‘os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República’. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).’ A mesma fundamentação há de ter acolhimento neste momento processual, sob pena de comprometimento ao princípio da segurança jurídica que passa pela certeza judicial.”

· Empresas que prestam serviço público: aplicação das normas gerais do art. 22, XVII, já que elas atuam sob o regime de direito público, da mesma forma que as autarquias e fundações.

somente para EP e SEM que explorem atividades econômicas é que poderia haver normas específicas de licitações e contratos, em vista do caráter econômico e concorrencial de suas atividades.CABM: as normas específicas de licitações para EP e SEM seriam aplicáveis, quando editadas, apenas para o exercício de suas atividade econômicas. Com relação às demais atividades, como a construção de um prédio e a aquisição de uma máquina deverão ser aplicadas as regras gerais de licitação que acobertam todos os entes (interpretação conservadora, 2ª corrente).

SEM e EP:Obs.1.: Dispensa - art. 24, VIII e XVI da Lei 8666/93: “VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;”

Obs.2: Dispensa – art. 24, XXIII da Lei 8666/93: “XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.”Súmula 265/2011 TCU: “A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver, simultaneamente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das mencionadas entidades.” ATENÇÃO: requisitos simultâneos.

3.2 - Art. 37, XXI da CF: previsão de licitação na CF/88 pontos importantes:

* Obrigatoriedade de licitação para contrato de obras, compras, serviços e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação.* Igualdade de condições assegurada a todos os concorrentes pela licitação. ISONOMIA (referência expressa na CF) é o princípio mais importante da licitação: assegura a oportunidade de todos e garante a competição.

3.3 - Art. 175 CF: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”Prestação de Serviço Público:(i) execução direta: pela própria pessoa política(ii) execução indireta: delegação da execução para empresas privadas. Transferência sempre por concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação.

RESUMO LICITAÇÕES NA CF: Art. 22, XXVII: UNIÃO – normas gerais.

Obrigatoriedade de LICITAÇÃO em DOIS DISPOSITIVOS: Art. 37, XXI: obras, compras, serviços e alienações. A CF permite exceções, por meio de lei.

Art. 175: prestação de serviços públicos. Obrigatoriedade é absoluta

c) As organizações sociais, Oscip’s e Serviços Autônomos OSCIP E OS:- Dispensa: Art. 24, XXIV: “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”Também para OSCIP’s (termo de parceria).- Divergência entre o art. 11 do Decreto 6.170/2007 e o art. 1º, §§ 1º e 5º do Decreto 5.504/05 (pregão):O Decreto 5.504 exige licitação para que tais entidades contratem com recursos oriundos de repasse da União; já o Decreto 6.170 determina que “a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato”. MSZP entende que, embora a licitação possa ser realizada com base no primeiro Decreto, ela está dispensada pelo teor do art. 11 do novo Decreto.Milita a favor deste entendimento: (i) que o Decreto 7.598/2011, mesmo ampliando as restrições e controle sobre entidades que recebem recursos da União, estabelece que “a celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste.” É dizer, não há referência expressa à licitação; (ii) que o Decreto 6.170/07 trata exatamente de “normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse”, ou seja, é mais específico que o Decreto anterior, que trata genericamente do pregão.

RESUMO OS e OSCIP – licitações:- se forem CONTRATADAS pela Administração: dispensa de licitação;- se estiverem CONTRATANDO com recursos repassados pela União: poderão contratar por pregão (Decreto 5.504/05), mas foram genericamente dispensadas pelo Decreto 6.170/07.De modo geral, é aconselhável a licitação prévia, em vista da ampliação do controle dos gastos públicos recentemente editada (Decreto 7.598/2011 e LDO/2012 Lei 12.465, art. 109).

SISTEMA “S”: o TCU considerou a obrigatoriedade da prestação de contas, por gerirem recursos públicos. O Regulamento Simplificado do Sistema “S” foi aprovado pelo Tribunal na Decisão n. 461/1998.Jurisprudência firmada do TCU (Decisões 907/97 e 461/98 – Plenário) e Acórdão 2.522/09-TCU. 2ª Câmara: “os serviços sociais autônomos não se sujeitam aos ditames da Lei 8.666/93, devendo disciplinar o assunto em regulamentos próprios, respeitados os princípios legais e constitucionais que regem a matéria”. (MSZP)

d) Concessão, Permissão de Uso e Locação de Bem PúblicoObrigatoriedade de licitação em legislação específica relativa à matéria (Lei 9.636/98, Decreto-lei 271/67, Decreto-lei 9.760/46).

e) Contratos Unilaterais e Doação com EncargoContratos Unilaterais: quando a administração não contrair obrigação e/ou não houver situação de possível competição entre interessados, desnecessária a licitação.Doação com encargo: implicando mera limitação relativamente ao bem doado – sem licitação; implicando uma prestação por parte da Administração – licitação.

f) Dação em pagamento em favor da administraçãoVisa satisfação de dívida, sem competitividade, sem o interesse direto do Estado na aquisição de determinados bens. Deverá ser precedida de avaliação dos bens dados em pagamento. STF: julgou inconstitucional lei do DF que previa a dação em pagamento na forma de insumos para o Governo, a fim de quitar dívida distrital. Fundamento: por via transversa, isto burla o princípio da licitação, pois a aquisição está ocorrendo sem a instauração do regime competitivo.

4. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO (LEI Nº 8.666/93, ART. 3º - ROL NÃO TAXATIVO)

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

4.1 PRINCÍPIOS GERAISa) isonomia (ART. 37, XXI E ART. 3º DA LEI Nº 8.666/93)Princípio fundamental da licitação. Iguais oportunidades a todos. Os competidores devem ter o mesmo tratamento. Violação à competição (prejudicar ou beneficiar alguém) = nulidade do procedimento licitatório.

Previsões legais que privilegiam determinadas situações – na realidade estão mais para observância do P. da Isonomia, já que a norma de discrepância permite que o interessado atue em regime compatível com a competitividade.

Art. 3º, § 2º, Lei 8666/93. Critério de desempate: preferência para os bens: (i) produzidos no pais; (ii) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; (iii) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Art. 3º, § 5º, Lei 8666/93. Margem de preferência: na licitação pode ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros, com base em estudos periódicos que não ultrapassem 5 anos e levem em consideração: 1. geração de emprego e renda; 2. efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; 3. desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. 4. custo adicional dos produtos e serviços; 5. em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

Margem de Preferência:- Não se aplica quando não houver produção ou capacidade de prestação de serviços suficientes no país.- Poderá ser estendida, total ou parcialmente, a bens e serviços originários do Mercosul;- Pode ser mais que 25% acima, se forem produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.- Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.- Nas contratações para implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico – PPB.- Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto na Lei 8666/93 sobre margem de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

LC 123/2006 ME e EPP – art. 42 e ss, “Aquisições Públicas”:(i) Comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP somente será

exigida para efeito de assinatura do contrato. Devem apresentar documentos, mesmo com restrição, tendo 2 dias úteis para buscar regularização, do momento em que for declarado vencedor, sob pena de decadência.

(ii) Critério de desempate = preferência para ME e EPP. Empate: quando as apresentadas pelas ME ou EPP sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. Na modalidade de pregão, este intervalo percentual será de até 5% superior ao melhor preço.Procedimento do desempate: - a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior à proposta vencedora, e será adjudicado em seu favor o objeto licitado;- se não ocorrer a contratação da forma acima, serão convocadas as EPP e ME remanescentes para fazerem o mesmo;- no caso de equivalência dos valores apresentados pelas ME e EPP que se encontrem nos intervalos percentuais de 10% ou 5%, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.- somente se não houver contratação de ME ou EPP é que o objeto será adjudicado para proposta originalmente vencedora. - tudo isto só ocorrerá se a melhor oferta inicial não tiver sido dada por EPP ou ME.- no caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta

no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

(iii) Cédula de Crédito Microempresarial: caso não receba seus direitos creditórios de empenhos liquidados por U, E/DF e M, após 30 dias contados da data de liquidação, poderão emitir cédula de crédito microempresarial título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo e por regulamento.

(iv) Tratamentos diferenciados: PODERÃO ser concedidos nas contratações públicas de U, E/DF e M, para a promoção de desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Para cumprimento desta disposição, poderá haver licitação: 1. destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00. 2. em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado; 3. em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.NÃO será aplicado este tratamento diferenciado: se não estiverem expressamente previstos no instrumento convocatório; se não houver mínimo de 3 fornecedores competitivos no local, enquadrados como ME ou EPP; se não for vantajoso para a administração pública; se a licitação for dispensável ou inexigível.

Art. 3º, I (Implícito) - MSZPAo vedar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação, incluindo “qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto específico do contrato”, a contrario sensu, conclui-se que se a circunstância for pertinente ou relevante para o fim específico do objeto do contrato, ela é razoável e, portanto, não fere a isonomia. Ex: razões de ordem técnica que autorizam a indicação de determinada marca de produto a ser adquirido (art. 7º, § 5º da Lei). Ex2: exigências de habilitação indispensáveis à execução do contrato (art. 37, XXI da CF). Ex3.: especificação de características de produto que, embora possam afastar alguns licitantes, são essenciais aos objetivos do contrato.

b) publicidade (37, CAPUT DA CF)Divulgação obrigatória dos atos pela Administração exigência do Estado de Direito.Licitação = procedimento público. Edital é forma de divulgação (só não há edital na modalidade convite: carta-convite).Sigilo na licitação, apenas quanto ao conteúdo das propostas, até o momento da abertura.

c) moralidade administrativa (37, CAPUT)HLM: princípio que impõe ao Administrador um comportamento ético.

Honestidade, probidade, lealdade, boa-fé, decoro, decência.Licitação como condição para a contratação moraliza os negócios da Administração, evitando o uso de critérios subjetivos.Princípio tem mão-dupla, pois alcança também o particular, o qual não poderá ser desleal com a Administração.

d) impessoalidadeProibição de favoritismos ou discriminações impertinentes. Todos os licitantes devem ser tratados com absoluta neutralidade. Forma de designar o princípio da igualdade. e) “Princípio da sustentabilidade da licitação” ou “licitação sustentável” (MSZP)DESTAQUE: inclusão da palavra “SUSTENTÁVEL” no art. 3º, Lei 8666 pela redação de 2010.MSZP: “Princípio da sustentabilidade da licitação” – é possível que o procedimento licitatório incentive a proteção do meio ambiente. Vinculações legais: art. 4º Lei 6938/81 (PNMA – objetivo de compatibilização do desenvolvimento econômico com o meio ambiente); art. 170, VI da CF (defesa do meio ambiente como objetivo da ordem econômica).

f) Princípio da Legalidade (MSZP)Todo o procedimento licitatório é rigorosamente disciplinado em Lei. Art. 4º da Lei 8666 estabelece que todos quantos participem da licitação tem direito público subjetivo à fiel observância do procedimento legal – sendo assim, o licitante que se sinta prejudicado ou lesado pode impugnar judicialmente o procedimento. Força do Princípio: (i) papel do cidadão (participação popular): a lei prevê diversas formas de o cidadão controlar a legalidade; (ii) ampliação das formas de controle interno e externo; (iii) definição de comportamentos como crime, que antes eram apenas infrações administrativas, eram absorvidos por outro crime ou pela lei de improbidade (art. 89 a 99 da Lei 8666).

g) Princípio da Ampla Defesa (MSZP)Aplicação em alguns casos concretos pela jurisprudência do STF: (RTJ 105/162) ficou implícito o reconhecimento da ampla defesa na licitação, por ser ela um procedimento administrativo; TRF (RDA 166/117) hipótese em que houve desclassificação de empresa licitante, por falta de idoneidade técnica, sem assegurar o direito à ampla defesa. Base legal: art. 5º, LV da CF art. 87 da Lei 8666 (para sanções administrativas).

4.2. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOSa) vinculação ao instrumento convocatório

Todos os personagens da licitação (licitantes e Administração) estão sujeitos à observância das normas contidas no instrumento convocatório.Instrumento convocatório = ato que inaugura o procedimento licitatório. Há 2 modalidades: edital e carta-convite (esta apenas para convite).Assim, o edital é o ato normativo específico do procedimento licitatório.Decorre da isonomia, já que são as mesmas regras impostas para a observância de todos.

b) julgamento objetivoA proposta na licitação será julgada conforme o critério pré-estabelecido no edital (art. 45, caput e §1º da Lei nº 8.666/93).“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os

tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.”

c) princípio da competitividade: A licitação deve instaurar disputa entre os licitantes, fomentando a competição.

d) princípio do sigilo das propostas: A lei exige que as propostas permaneçam lacradas (sigilo) até o momento do seu julgamento pela Comissão. É corolário da moralidade e da isonomia.

e) princípio do formalismo procedimental: A lei estabelece procedimento a ser seguido, não podendo o Administrador subvertê-lo.

f) princípio da vedação à oferta de vantagens: O licitante não poderá ofertar outras vantagens não contidas na sua proposta (art. 44, §2º, da Lei).

5. CONSÓRCIOS DE EMPRESASVide adiante.

6. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃOPressuposto lógico: existência de uma pluralidade de objetos (o objeto não pode ser singular) e pluralidade de ofertantes. Pressuposto jurídico: no caso concreto, a licitação deve ser o meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover. Caso isso não seja possível, haverá a dispensa e a inexigibilidade.Pressuposto fático: existência de interessados em disputar a licitação.

· PRESSUPOSTO LÓGICO – PLURALIDADE DE OBJETOS / OFERTANTES· PRESSUPOSTO JURÍDICO – INTERESSE PÚBLICO NA REALIZAÇÃO· PRESSUPOSTO FÁTICO – EXISTÊNCIA DE INTERESSADOS EM

DISPUTAR A LICITAÇÃO (MERCADO)

7. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃOPossuem mesmo resultado prático: não ocorrência da licitação. Haverá contratação direta, atendendo à possibilidade de exceção legal à regra, contida no art. 37, XXI, CF.

7.1. HIPÓTESES DE DISPENSA – ROL TAXATIVO

· Dispensa – art. 24: ROL TAXATIVO“Dispensável”: discricionariedade quanto à dispensa ou não da licitação – licita, se quiser. Diferente do art. 17, em que a licitação é dispensada (vinculação do administrador – proibido licitar).- rol taxativo- outras leis também poderão estabelecer hipóteses de dispensa, seguindo ditames da CF.

HIPÓTESES DE DISPENSA (ART. 24)Rol taxativo. QUATRO 4 fundamentos (categorias) de dispensa:A – Pequeno valor do contrato

Art. 24, incisos I e II c/c art. 23 (estipulação do termo “pequeno valor”) Fundamento: nestes casos o custo da realização do certame pode ser maior que o próprio objeto do contrato: Casos:

· Inciso I: obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I (15.000 REAIS) do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra

ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

· Inciso II: outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II (8.000 REAIS) do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

· Inciso III – se as obras, serviços e compras forem contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem como por autarquia ou fundação qualificadas por lei como agências executivas, ou por consórcios públicos, o percentual será de vinte por cento sobre a mesma base de cálculo referida acima.

B – Situação excepcional Fundamento: demora do procedimento é incompatível com urgência; outras situações especiais. Exemplos estão nos incisos III e IV:

· Inciso III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;· Inciso IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada

urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.Cuidado: O objeto deve ser adstrito àquela situação específica. Traduz aplicação do P. da

Razoabilidade.Outros exemplos (MZSP):

· Inciso V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas todas as condições pré-estabelecidas (licitação deserta). Três requisitos: a) nenhum interessado deve ter apresentado documentação exigida para a proposta; b) na contratação direta sejam mantidas todas as condições do instrumento convocatório; c) realização de novo procedimento seja prejudicial à Administração.

· Inciso XI – contratação remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.

· Inciso VI – União tiver que intervir no domínio econômico. Intervenção do Estado para controle de preços ou regulação da oferta e demanda

· Propostas apresentarem consignam preços manifestamente superiores ao praticado no mercado nacional. Base comparativa: Registro de Preços (art. 15, II e §§ 1º a 4º da Lei; Decreto 3931/2001).

· Inciso IX – possibilidade de comprometimento da segurança nacional, em casos estabelecidos em Decreto e ouvido o Conselho da Defesa Nacional.

· Inciso XIV – aquisição de bens ou servidos nos termos de acordo internacional aprovado pelo Congresso, quando ofertas forem manifestamente vantajosas, devidamente justificado e demonstrado.

· Inciso XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas

sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei (R$ 80.000,00 – convite).

· Inciso XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

· Inciso XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

C – Peculiaridade do objeto Para certos objetos, a lei autoriza a dispensa. Ex: inciso X. Casos:

· X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

A dispensa deve ser fundamentada. O bem imóvel é infungível, pois nunca ocupa o mesmo espaço físico. Assim, quando a Administração encontra o imóvel adequado, não precisa realizar licitação, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado.

· XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. Situação sujeita a todas as regras atinentes a compras – art. 14 a 16.

· XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. No Decreto 2.300/86 esta era uma hipótese de inexigibilidade, passou a ser de dispensa. No caso concreto pode não haver licitação com base em inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, desde que se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização. Neste sentido, art. 13, VII.

· XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.

· XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto.

· XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.

· XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Novidade: Lei 12.188/10).

· XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes (Lei de Incentivos à Inovação e à Pesquisa Tecnológica no Ambiente Produtivo). (Novidade: Lei 12.188/10).

D – Natureza jurídica da pessoa a ser contratada· VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de

bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Limita-se aos entes da mesma esfera federativa. Não alcança as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, pois competem em igualdade de condições no mercado.

· XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico. (Não leva em consideração a data da criação do ente).

· XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inqüestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

· XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. MSZP observa que a inclusão da contratação de “mão de obra” de que trata este dispositivo é incompatível com o sistema constitucional brasileiro que exige contratação por meio de concurso público para entes da administração direta e indireta, ressalvada a hipótese de contratação temporária (art. 37, II e IX da CF).

· XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.

· XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Atende ao princípio da economicidade. Não faz distinção entre exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público.

· XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de38 gestão.

38 Obs.: O contrato de gestão e os serviços dele resultantes também podem ensejar dispensa de licitação. José dos Santos Carvalho Filho ressalta que tanto para firmar o contrato de gestão (qualificando-se juridicamente para contratar com a Administração), quanto para prestar os serviços resultantes do contrato de gestão, a licitação é dispensável.

· Marçal Justen Filho considera que deve haver critério na pactuação do contrato de gestão, não podendo submeter-se exclusivamente à subjetividade do administrador qual a organização social a ser escolhida. Uma vez firmado, contudo, é dispensável a licitação para os serviços por ela prestados.

Mesmo entendimento foi manifestado pela 1ª Turma do STJ, no REsp 952.899/DF, da Relatoria do Min. José Delgado, publicado em junho de 2008: “A Lei n. 8.666/93 dispensa licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais qualificadas no âmbito das respectivas esferas do governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Portanto, tal dispensa está amparada no referido artigo da mencionada lei.” * Mesmo raciocínio se aplica aos Termos de Parceria firmado com as OSCIP’s. O STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a constitucionalidade de tal dispensa.

· XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

O contrato programa aproxima-se a uma modalidade de convênio, por meio do qual se produz um instrumento de conjugação de esforços e recursos por entes federativos diversos, tendo por objeto a atribuição ao consórcio ou aos contratantes de direitos e obrigações atinentes à gestão associada de serviços públicos.

· Art. 1º-A da Lei 8.958/94: relações entre instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica E fundações de apoio. Prevê a possibilidade de a FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), o CNPQ (Centro Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico) e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento celebrarem convênios e contratos, com dispensa de licitação fundada no art. 24, XIII da Lei 8.666/93, por prazo determinado, com fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES (Institutos Federais de Ensino Superior) e ICTs (Instituições Científicas e Tecnológicas), inclusive na gestão administrativa e financeira de projetos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico.

(É novidade trazida pela Lei 12.349/10 e que não consta na Lei 8.666).7.2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ART. 25)

- São situações de LICITAÇÃO IMPOSSÍVEL, visto que são casos de INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. Falta o pressuposto para a licitação.

- Diferença da dispensa e da inexigibilidade? Nas hipóteses de dispensa, a licitação é possível, mas a lei autoriza a Administração a não realizá-las, por razões de interesse público. Nas situações de inexigibilidade, por sua vez, a licitação é impossível, posto que inviável a competição.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:· I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por

produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Falta o pressuposto lógico para a realização do certame.Obs.1: se a licitação é Municipal ou Estadual, basta que a empresa seja a única fornecedora nos limites dos respectivos territórios.Citação HLM: o autor considera diferentes as situações de exclusividade industrial (aqui não há dúvidas de que tem que ser o produtor “X”) e exclusividade comercial (aquela relacionada aos vendedores ou representantes da praça, com possibilidade de haver vários no país). A última dúvida se dirime pela exclusividade na praça do comércio. Citação: “vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país.”Obs2: “vedada a preferência de marca”: visa coibir o favorecimento a um fornecedor pelo simples fato de ele conter uma marca, independentemente das características do objeto da licitação. Ex: Só a SONY faz produtos SONY. Logo, ela teria exclusividade sobre esse material. Isso não é possível. A exceção ocorre quando o produto apresenta característica peculiar.

· II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Obs.1: Serviço de natureza singular é o serviço único, fora do comum, tendo em vista a sua complexidade e/ou importância. CABM: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.Deste modo, se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus objetivos.Obs.2: Notória especialização, conforme o §1º deste art. 25, pressupõe não apenas a especialização, mas também o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade, comprovada através de estudos, desempenho anterior, currículo etc39. A redação deste artigo quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto – para ser válida a inexigibilidade, o trabalho deve estar nesta zona de certeza.Ao mencionar a natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito para deixar claro que não basta o serviço estar listado no art. 13, é necessário que a complexidade, a relevância e o interesse públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação de profissional notoriamente especializado. (MSZP)

INEXIGIBILIDADE:SERVIÇO TÉCNICO + NATUREZA SINGULAR + NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

Obs.3: Não cabe a inexigibilidade, neste caso, para serviços de publicidade e divulgação.· III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de

empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Aqui há a competição é insuscetível, pois o profissional é consagrado, o que imprime singularidade ao objeto.

Observação: LICITAÇÃO DESERTALembre-se pressupostos de viabilidade da licitação: o pressuposto lógico (necessidade de pluralidade), o fático (interesse de mercado – ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse) e o jurídico (proteção do interesse público).

39 § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.§ 2oNa hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável , sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas sim de dispensabilidade (ocorre após a publicação do edital e do procedimento licitatório). A licitação deserta nem sempre se dá por falta de interesse do mercado, podendo ser conseqüência de uma série de fatores, como por exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.

Observação: PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃOEm casos de inexigibilidade ou dispensabilidade da licitação, no lugar desta, ocorrerá o “procedimento de justificação”, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666. O art. 50, IV, da Lei 9784 determina que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório”.

7.3 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL x LICITAÇÃO DISPENSADA.

Dispensável: a lei autoriza (rol taxativo do art. 24) a não realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade (ato discricionário). Na prática, é possível a licitação.

Dispensada (vedação): a própria lei (art. 17), dispensa a licitação, significando proibição ou vedação de licitação. Não há mérito a ser apreciado pela Administração, tratando-se, portanto, de ato vinculado – a Administração não poderá realizar licitação.

Licitação Dispensada (art. 17)

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

· Inciso I - alienação de bens imóveis: dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos , inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

1. dação em pagamento2. doação a outro órgão ou entidade da Administração. Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. 3. permuta4. investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços)5. venda a outro órgão ou entidade da Administração6. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública7. procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976 (Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União), mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; 8. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)8. alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009).Observação: art. 17, § 2º da Lei 8666 (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).

· Inciso II - alienação de bens móveis: dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos (licitação dispensada):

1. doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

2. permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

3. venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

4. venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

5. venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

6. venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

O consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também dispensará licitação, pois é órgão da administração indireta de todos os entes da federação consorciados (art. 6º, § 1º da Lei 11.107/05).

8. MODALIDADES DE LICITAÇÃO (ART. 22): Será estabelecida levando-se em consideração, dois critérios:1. VALOR (concorrência, tomada de preços, ou convite) e2. QUALIDADE DO OBJETO (leilão, concurso, ou pregão). Modalidades de licitação (art. 22): I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. Art. 22, § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.Há um tipo de ordem decrescente: nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a modalidade de “tomada de preços” ou “concorrência”; nos casos em que couber tomada de preços, poderá utilizar também a modalidade de “concorrência”.Tabela de Utilização das Modalidades, pelo critério do valor:

Art. 23 Concorrência Tomada de Preços

Convite

Obras e serviços de engenharia

Valores acima de R$ 1.500.000,00

Acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.000,00

De 0,00 até R$ 150.000,00OBS.: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e

Consórcios Públicos da lei 11.107.Outros serviços

Para serviços com valor acima de R$ 650.000,00

Acima de R$ 80.000,00 até R$ 650.00,00

De 0,00 até R$ 80.000,00OBS.: Até 10% (8.000,00) desse valor a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Art. 23, § 8ºConsórcios Públicos

Concorrência Tomada de Preços

Convite

Obras e serviços de engenharia

Consórcio de até 3 entes (dobra):Valores acima de R$ 3.000.000,00Consórcio de mais de 3 entes (triplica):Valores acima de R$ 4.500.000,00

Consórcio de até 3 entes (dobra):Acima de R$ 300.000,00 até R$ 3.000.000,00Consórcio de mais de 3 entes (triplica):Acima de R$ 450.000,00 até R$ 4.500.000,00

Consórcio de até 3 entes (dobra):De 0,00 até R$ 300.000,00

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):De 0,00 até R$ 450.000,00OBS.: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Outros serviços

Consórcio de até 3 entes (dobra):Para serviços com valor acima de R$ 1.300.000,00Consórcio de mais de 3 entes (triplica):Para serviços com valor acima de R$ 1.950.000,00

Consórcio de até 3 entes (dobra):Acima de R$ 160.000,00 até R$ 1.300.00,00Consórcio de mais de 3 entes (triplica):Acima de R$ 240.000,00 até R$ 1.950.000,00

Consórcio de até 3 entes (dobra):De 0,00 até R$ 160.000,00

Consórcio de mais de 3 entes (triplica):De 0,00 até R$ 240.000,00OBS.: Até 10% (8.000,00) desse valor a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

a) Concorrência:§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Contratações de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal: acima de R$1.500.000,00 e maior para Consórcios – vide tabela).Princípios norteadores da Concorrência: da universalidade (admite participação de qualquer interessado), ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão. Critério de valor. Excepcionalmente o critério que determinará a utilização de concorrência será o objeto. Regra: é selecionada em razão do valor. Vide tabela acima.

Exceções à regra de valor (critério do objeto):

Quando se tratar de imóvel, a modalidade será CONCORRÊNCIA para COMPRAR ou VENDER, não importa o seu valor.

Nos termos do art. 19 da Lei 8.666/93, se o imóvel for incorporado ao Poder Público através de decisão judicial ou dação em pagamento poderá ser ALIENADO através de CONCORRÊNCIA OU LEILÃO.

Quando o Poder Público realizar pagamento através de dação será hipótese de dispensa de licitação.

Quando se tratar de concessão de serviço, bem ou direito real de uso a modalidade licitatória será a concorrência, não importa o seu valor.

Caso o serviço esteja previsto no Programa Nacional de Desestatização a modalidade licitatória será LEILÃO.

Quando se tratar de licitação internacional (participação de empresas estrangeiras), a modalidade será CONCORRÊNCIA, não importa seu valor.

Poderá ser utilizada TOMADA DE PREÇOS quando existir cadastro internacional e desde que o valor esteja dentro desta modalidade ou CONVITE se não existir fornecedor no país

INTERVALO MÍNIMO: é o prazo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes. Pode ser dado prazo maior.

Na concorrência:

O intervalo mínimo será de 45 dias se for técnica ou técnica + preço. O intervalo mínimo será de 30 dias se o critério for somente preço.O prazo será contado em dias corridos, salvo disposição legal em sentido contrário.

Requisitos da concorrência

Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame licitatório. Por este requisito admite-se a participação de qualquer interessado.

Ampla publicidade: requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor do respeito à universalidade.

Habilitação preliminar: é realizada na fase inicial do certame e por ela o Administrador verifica se o concorrente detém condições para participar.

Julgamento da concorrência: será feito por comissão composta por 03 membros (02 servidores especializados e 01 convidado), e poderá ser especial ou permanente. Os membros da comissão são responsáveis solidários pelos atos praticados, devendo as posições divergentes ser consignadas em ata.

Concorrência Internacional

As empresas estrangeiras podem participar do certame licitatório desde que observadas regras peculiares: (i) respeito ao princípio da isonomia; (ii) todas as propostas devem consignar preços na mesma moeda; (iii) nas propostas deve constar o gravame tributário a ser acrescido sempre que a carga tributária às empresas nacionais for superior; (iv) haja observância às diretrizes do BACEN e do MF; (v) Sempre que o objeto do contrato incidir sobre operações externas de interesse da União, Estados, DF, territórios ou Municípios, que conste com autorização do Senado, ouvido o Presidente da República.

b) Tomada de preços§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Contratações de vulto médio (entre o mínimo da concorrência – R$ 1.500.000,00 e o máximo do convite R$ 150.000,00 e mais para Consórcios públicos, vide tabela).

A modalidade tomada de preços é aquela que fica entre o limite mínimo da concorrência e o limite máximo do convite (vide tabela).

Cadastramento prévio de interessados: interessados devem estar previamente cadastrados no banco de dados da administração, que serve como uma espécie de habilitação prévia. Admitem-se inscrições daqueles que preencherem os requisitos até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a qualificação necessária (qualificação prévia). O licitante que é cadastrado recebe um certificado de registro cadastral, o que torna a modalidade mais célere.E quem não estiver cadastrado? Podem participar da tomada de preços aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior. O licitante deve provar para a Administração que preenche os requisitos através de um requerimento a ser entregue. Assim, tem que entregar até o 3º dia, e se a Administração não decidir, pode participar normalmente, até que a administração decida.

INTERVALO MÍNIMO: na tomada de preços (entre a publicação do edital e entrega dos envelopes) – em dias corridos:

30 dias se for técnica ou técnica + preços 15 dias se for preço

c) Convite § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Contratações de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00, e mais para Consórcios públicos, vide tabela).

É remetida “CARTA-CONVITE” a no mínimo 03 interessados, cadastrados ou não, para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Além dos convidados, qualquer interessado, desde que cadastrado, poderá manifestar interesse em participar da licitação até 24 horas antes da apresentação das propostas. Apesar da ausência de previsão legal de oportunidade de participação no convite de licitante não cadastrado e não convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua participação desde que o mesmo se cadastre até 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se dá na tomada de preços.OBS.: De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga é necessário que haja ao menos três propostas válidas, entretanto, o entendimento majoritário é no sentido de que basta o convite a ao menos 03 interessados, não havendo exigência de 03 propostas para o prosseguimento regular da licitação.OBS.: Na modalidade convite, a comissão de licitação, que normalmente é formada por 03 servidores, poderá ser reduzida por um único servidor, se a repartição for pequena e o deslocamento de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço.Regra: o critério é valor. Vide tabela.

A exigência da modalidade legal convite não impede que o Administrador a substitua por tomada de preços ou concorrência.

Quem participa da modalidade convite?

Os licitantes convidados (cadastrados ou não, mas em número mínimo de 03) Os cadastrados que manifestarem o interesse em participar com 24 horas de antecedência ao dia de entrega dos envelopes.Doutrina defende que poderia ser utilizado o prazo da tomada de preços (até o 3º dia anterior) para que o interessado não cadastrado pudesse se cadastrar, pois, do contrário, o não cadastrado só poderia participar se convidado. (não há previsão legal neste sentido).

Assim, o prazo de 24 horas não seria o prazo de cadastramento, mas apenas para manifestação de interesse.

CARTA-CONVITE: nome do instrumento convocatório nesta modalidade.

A modalidade atente o requisito da publicidade. Apesar de não haver publicação da carta convite na imprensa, ela será enviada aos convidados e fixada no átrio da repartição, onde todos possam ver. Não há impedimento para que seja feita publicação.

Intervalo mínimo no convite: 05 dias úteis. Aqui a lei, pela primeira vez, fala em dia útil.

Peculiaridades de procedimento:

Art. 22(...) § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

d) Concurso

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Escolha de trabalhos intelectuais (técnico, científico ou artístico). Necessária a prévia estipulação de prêmio ou remuneração, devendo o edital ser publicado com antecedência mínima de 45 dias. O julgamento será realizado por uma comissão especial, não necessariamente formada por servidores públicos - pode ser formada por qualquer pessoa idônea e com conhecimento na área.

OBS.: Não confundir com concurso público, que tem a função de provimento de cargos, enquanto o concurso da Lei 8666 tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.OBS.2: Não tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento próprio, de forma que cada concurso terá seu regulamentoIntervalo mínimo : 45 dias corridos (entre o edital até o recebimento das propostas).

e) Leilão § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Para alienações e não para compras.Penhorados = entender “empenhados”. Ex.: jóias.Exigida prévia avaliação e ampla publicidade. O valor arrematado será pago no percentual estabelecido no edital à vista, quando o pagamento restante será efetuado também no prazo nele previsto.Obs. 1: O art. 19 trata dos bens imóveis da administração, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Nestes casos, requisitos: (i) avaliação dos bens alienáveis; (ii) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; (iii) adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Exemplos: (i) objetos de crimes, (ii) bens confiscados pela Receita Federal, como os provenientes de descaminho, (iii) bens penhorados, os quais são leiloados em hasta pública. Só que o juiz, na prática, faz o leilão nos termos do CPC; e não da Lei 8.666. Daí que se conclui que o legislador quis dizer bens empenhados, e não penhorados (pois estes já tinham previsão no CPC). Assim, os bens empenhados podem ser leiloados também.

OBS. 2: o art. 17, §6º da Lei 8666/93, prevê a possibilidade de alienação de outros bens móveis até o limite de R$ 650.000,00, através de leilão.

OBS. 3: O leilão é feito por leiloeiro oficial, que poderá ser contratado por concurso desde que seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda não existe esse “cargo”, o que ocorre na prática é sua designação por nomeação.OBS. 4: O procedimento do leilão não está previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe administrativa.Intervalo mínimo no leilão: 15 dias corridos.

f) Pregão

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado

Modalidade de licitação instituída para as Agências Reguladoras pela Lei 9472/97; em 2000 foi introduzido para a União (MP 2026/00). Pela Lei 10.520/02 (conversão da MP 2182-01) foi instituída para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da CF.

· Somente AQUISIÇÃO de BENS E SERVIÇOS COMUNS: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. É dizer, poderiam ser adquiridos em qualquer loja.

· Para QUALQUER VALOR DE CONTRATAÇÃO.· A disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Obrigatório o critério do menor preço, ou seja, não pode ser usada para o tipo “técnica” (motivo pelo qual não poderia ser utilizado para contratar serviços de engenharia). Não há necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o número de concorrentes.

· O procedimento é invertido (ordem dos atos é invertida) e se divide em duas fases, sendo uma preparatória e interna (definição do objeto, justificativa da necessidade de contratação e exigências) e outra externa (que se inicia com a convocação dos interessados).

· Procedimento : A ordem dos atos é invertida no pregão. Após a fase interna de preparação, há publicação do edital de convocação para a sessão pública de julgamento. O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias. Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que

excederem 10% farão lances verbais até que seja proclamada a melhor proposta. Apenas após a proclamação é que o leiloeiro verificará os documentos de habilitação do licitante.

· Feito pelo pregoeiro (possui poder decisório) que será auxiliado por uma equipe de apoio (não possui poder decisório).

· Pregão eletrônico : segue o mesmo procedimento do pregão presencial, com algumas adaptações previstas no Decreto 5450/05 (ex. prévio credenciamento dos licitantes no sistema). Segundo tal Decreto a modalidade de pregão eletrônico, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.

· Aplicação: art. 1º, § único do Decreto 5450/05: “Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.”

h) Consulta

· Modalidade prevista apenas para agências reguladoras (Lei 9.472/97 Lei Geral das Telecomunicações – criou Anatel; e Lei 9.986/2000 para demais agências reguladoras federais )

· A lei estabelece que é modalidade de licitação adequada à contratação de bens e serviços não classificados como comuns e que não sejam obras de engenharia civil.

· Art. 55 Lei 9.472/97: estabelece que a consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições da referida lei. Anatel disciplinou pela Resolução 05/98. Crítica quanto à constitucionalidade, pois entidade administrativa é que disciplina modalidade de licitação (Marcelo Alexandrino, p. 608).

· Art. 15, Resolução 05/98 Anatel: “Consulta é a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para o fornecimento de bens e serviços não comuns.” Bens e serviços não comuns: aqueles com diferenças de desempenho e qualidade insuscetíveis de comparação direta, ou tenha características individualizadoras relevantes ao objeto da contratação.”

i) Regime Diferenciado de Contratação (MSZP)

· Modalidade de licitação instituída pela Lei 12.462/11 (MP 527/2011) e Regulamentada pelo Decreto 7.581/2011, exclusivamente para as licitações e contratos necessários à realização dos:

(i) Jogos Olímpicos e Paraolímicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO);

(ii) Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol – FIFA 2013 e Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo (Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico de Ações do Governo para a realização da Copa FIFA 2014: CGCCOPA 2014), restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

(iii) Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das Capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.

· Inovações relevantes do RDC – para licitações de contratos: (MSZP)a) ampliação dos objetivos da licitação (art. 1º, § 1º da Lei 12.462/11)b) inclusão do princípio da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º)c) restrições à publicidade do orçamento estimado (art. 6º)d) inversão nas fases de habilitação e julgamento (art. 12)e) novos critérios de julgamento (art. 18)

f) previsão de procedimentos auxiliares das licitações (art. 29)g) previsão da possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada (art. 10)h) previsão da contratação simultânea ou possibilidade de mais de uma empresa realizar o mesmo

serviço (art. 11)i) previsão da contratação integrada entre os regimes de execução do contrato (art. 8º)· Obs.1: RDC já havia sido previsto nas MPs 488 e 489, mas não foram apreciados, pois expirado o

prazo constante do art. 62 da CF.· Obs.2: Originariamente, a MP 517/2011 foi editada para alterar a Lei 10.683/02 que dispõe sobre a

organização da Presidência e dos Ministérios, bem como tratar na ANAC e INFRAERO. Na Câmara dos Deputados é que foram acrescentadas a ela dispositivos do RDC. Esta foi uma das razões invocadas nas ADIs que pedem a sua declaração de inconstitucionalidade, já que teriam sido descumpridos o processo legislativo e violado o princípio da separação de Poderes.

· Obs.3: Embora não tenha previsão expressa, estas normas destinam-se à vigência temporária, já que estabelece o regime diferenciado para contratação nos eventos específicos.

· Obs. 4: RDC não é obrigatória para a construção de estádios, aeroportos e obras de infraestrutura. Pode a administração optar por: (i) Lei 8666; (ii) Lei 8987/95 – concessão de serviços públicos ou (iii) Lei 11.079/04 – parcerias público privadas.

· Obs. 5: APO – Autoridade Pública Olímpica foi constituída por consorcio entre União, Estado do RJ e Município do Rio de Janeiro (Lei 12.396/2011).

· Obs. 6: As normas sobre dispensa e inexigibildiade de licitação da Lei 8666 são aplicáveis ao RDC (art. 35 da Lei 12.462/11).

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (Marcelo Alexandrino, p. 610 e ss.)

· Base legal: art. 15, II da Lei 8666/93 e Decreto 3.931/01 (esfera federal)· Sistema de Registro de Preços é o meio apto a viabilizar diversas contratações de compras,

concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente para cada uma delas, por um ou mais órgãos da Administração.

- Usado para compras freqüentes de determinados bens ou serviços quando não é conhecida a quantidade que será necessária comprar ou com previsão de entregas parceladas , etc – isto torna mais ágeis as contratações e evita a formação de estoques, além de proporcionar transparência quanto aos bens e serviços freqüentemente contratados (qualquer cidadão tem legitimidade para impugnar preço constante na tabela geral, se incompatíveis com o mercado – art. 15, § 6º)

- Definição no Decreto: SRP é o “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos á prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.”

· Procedimento: o órgão promove uma licitação para elaborar um cadastro de potenciais fornecedores, no qual ficará especificado o bem, o preço e as quantidades que cada fornecedor tem possibilidade de entregar quando solicitado, nas condições estipuladas no edital de licitações.

- Tal licitação deve ser na modalidade “concorrência” (art. 15, § 3º, I), mas pode ser também utilizado a modalidade “pregão” para bens e serviços comuns (art. 11, Lei 10.520).

- Decreto exige utilização do tipo “menor preço” e, excepcionalmente “técnica e preço”, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da sua autoridade máxima. Para pregão, sempre “menor preço”.

- Órgão gerenciador: se mais de uma unidade administrativa pretende comprar usando o mesmo registro de preços, um determinado órgão é o encarregado de realizar a licitação, formar o cadastro, gerir o sistema, etc. (órgão gerenciador).

Ao final, os potenciais fornecedores ficam indicados na denominada “Ata de Registro de Preços”: “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futuras contratações, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas,

conforme disposição contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”, definição do Decreto.

· Contratação: dentro de determinado prazo (não superior a um ano) a administração tem a faculdade de solicitar os préstimos dos fornecedores registrados, na ordem de classificação e nas condições pré-fixadas no edital.

- Faculdade da Administração: mesmo os órgãos e entidades que participaram da licitação desde o começo do certame têm a faculdade de realizar nova licitação específica para aquela compra (art. 15, § 4º). Entretanto, é assegurado ao fornecedor que integre a mesma ata a preferência de fornecimento, em igualdade de condições. Ex.: se o órgão “X” fez licitação específica e consegue o bem por R$ 100,00 e existe um fornecedor em idênticas condições, preços, etc. na Ata de Registro de Preços, deve ser dada preferência a ele (art. 7º do Decreto).

· Publicidade: o preço e os fornecedores constantes da ata são publicados na imprensa oficial da administração federal. O SRP ficará disponível tanto para os órgãos que participaram do certame quanto para qualquer outro órgão (mesmo não tenha participado do certame), que poderá utilizá-lo mediante prévia consulta ao órgão gerenciador daquele SRP, desde que devidamente comprovada a vantagem (art. 8º do Decreto).

· Exigências de Fornecimento: ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores quantos necessários para, em função das propostas apresentadas, atingir a quantidade total estimada para um item ou lote. O preço registrado será publicado na imprensa oficial, durante a vigência da ata de registro de preços e, quando das contratações, deverá ser respeitada a ordem de classificação constante da ata. (art. 6º do Decreto).

9. FASES DA LICITAÇÃO

Fase Interna:

1º) Formalização do processo: . autuação;. identificação da necessidade devidamente justificada;. identificação do recurso orçamentário;. nomeação de comissão na forma do art. 51;. elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;. parecer jurídico;. remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

Fase Externa:. abertura. habilitação. classificação (julgamento). homologação. adjudicaçãoResumo dos atos da Fase Externa (art. 43)1º) publicação do edital ou envio da carta-convite (abertura da fase externa)2º) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação (habilitação)3º) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, dede que não tenha havido recursos, ou após o indeferimento destes (habilitação)4º) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recursos, ou tenha havido desistência expressa destes, ou após o julgamento dos recursos interpostos (habilitação)5º) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, promovendo-se a desclassificação das propostas em desconformidade ou incompatíveis (habilitação)

6º) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital (classificação/julgamento)7º) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação (homologação E adjudicação)Observações:- nem todas as modalidades de licitação apresentam todas estas fases; via de regra a concorrência (mais complexa) apresenta todas;- nas concorrências de valor elevado exige-se audiência pública, antes da própria publicação do edital (art. 39).

Detalhamentos:1º) Obrigatoriedade de Audiência Pública Prévia à publicação do edital (15 dias antes) nas licitações de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00); considerando tal valor, só ocorrerá na modalidade concorrência. Este valor considera uma licitação OU o conjunto de licitações sucessivas (objeto similar e o edital da segunda sejam publicado antes de 120 dias após o término do contrato resultante da primeira licitação) ou simultâneas (objeto similar e realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias).

2º) Edital: meio pelo qual a Administração torna pública a realização de uma licitação. Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (é publicado apenas o aviso do edital e o local onde esse se encontra disponível – a Administração poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no Diário Oficial (da União ou do Estado/DF, conforme o ente) e uma vez no Jornal local ( de grande circulação no Estado e no Município, se houver), e a compra do edital não pode ser uma condição para a participação na licitação.

- Publicação de edital: para todas as modalidades, exceto convite (“carta convite”). É a lei interna da licitação: fixa suas condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes.A antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade: a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de empreitada

integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço);b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos –preço - regra) e tomada de

preços quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;d) 05 dias úteis para a modalidade convite;e) 08 dias úteis para a modalidade pregão.

- Neste momento, é possível a impugnação administrativa do edital na forma do art. 41, quando seja discriminatório, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante. Poderá ser feita:

a) por qualquer cidadão até o quinto dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a impugnação.

b) por qualquer potencial licitante até o segundo dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo que caso não impugne as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão.

Obs.1: A impugnação NÃO terá efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso .Obs.2: Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado (aditamento – art. 21, § 4º), reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

- Preços unitário e global: O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, nunca o mínimo. Embora a lei proíba a indicação de preços mínimos, ela determina que sejam desclassificadas as propostas com preços “manifestamente inexeqüíveis”, ou seja, “aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os

custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório”.Obs.: para o caso de leilão, o bem leiloado deve ser avaliado pela administração para fixação de preço mínimo de arrematação (art. 53, § 1º da Lei 8.666).- Garantia: Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de garantia da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.

Carta-convite: instrumento convocatório utilizado para chamar os interessados a participar da licitação quando adotada a modalidade “convite”. Enviada diretamente aos interessados e não precisa ser publicada, devendo, entretanto, ser afixada sua cópia em local apropriado. Aplicam-se à carta convite, quando cabível, as disposições relativas ao edital.

3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante não necessita estar presente, não havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a Comissão ainda esteja recebendo os envelopes, ou seja, que a licitação ainda esteja na fase de recebimento dos envelopes. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01.

4º) Habilitação ou qualificação dos licitantes que é ato vinculado relacionado às qualidades pessoais dos interessados e precede a fase de análise de propostas,como regra (art. 26 e 27 da Lei 8666). Quando a habilitação é prévia, o licitante inabilitado é excluído do procedimento e a proposta que havia formulado nem chega a ser conhecida (devolve-se o envelope da proposta, ainda lacrado).Finalidade: habilitação visa garantir que o licitante, na hipótese de figurar vencedor, tenha condições técnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato.O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na licitação (habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). É vedada a exigência supérflua ou desnecessária, a fim de garantir maior competitividade possível.

· Pré-Qualificação de licitantes: na concorrência, pode ser determinada pré-qualificação de licitantes, mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela autoridade imediatamente superior, quando o objeto da licitação recomendar uma analise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

· Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo menos três licitantes presentes, deverão assinar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.

· Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado para ter sua proposta julgada; não preenchidos os requisitos, estará inabilitado ou desqualificado.

· Inabilitação : exclusão do interessado do procedimento licitatório. Prazo para Recurso: 05 dias úteis (salvo “convite” = 03 dias úteis). Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo, mas por acarretar preclusão do direito de participar das fases subseqüentes, o recurso contra a inabilitação TEM efeito suspensivo (art. 109, § 2º).

· Se todos os licitantes forem desqualificados, a administração é obrigada a licitar novamente.· Após a fase de habilitação licitante não poderá desistir da proposta apresentada, salvo se por

motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão (art. 43, § 6º)· Ultrapassada a habilitação e abertas as propostas, não caba mais desclassificação por motivos

relacionados com a habilitação, salvo em razoes de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 43, § 5º).

· EPP/ME (art. 42 da LC 123/06): a comprovação da regularidade fiscal das EPP e ME somente será exigida para efeito de assinatura do contrato – podem participar da licitação mesmo se tiver débitos tributários exigíveis, devendo regularizar sua situação se lograr vencedora.

5º) Classificação e julgamento das propostas:enquanto a habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta. O julgamento consiste no confronto das ofertas, classificação das propostas e determinação do vencedor, ao qual deve ser adjudicado o objeto da licitação. A classificação se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate, a preferência será dos bens ou serviços produzidos no Brasil por empresas que investem em pesquisa (art. 3º, §2°), mantido o empate, aplica-se o sorteio (art. 45). O julgamento deverá ser objetivo e o seu critério segue o tipo de licitação adotado.

· Subfases da etapa de julgamento: 1°) verificação da conformidade de cada proposta com o edital – as incompatíveis ou desconformes serão desclassificadas (eliminadas); 2ª) as propostas não eliminadas serão classificadas, postas em ordem de classificação (1º, 2º 3º lugares), conforme critérios de avaliação constantes do edital – considerando que seja o critério “menor preço” será utilizada uma ordem de classificação crescente de preços.

· Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências foram observadas: formalidades da proposta de acordo com o edital e compatibilidade do preço com o valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará classificado.

· Critérios objetivos de julgamento: o julgamento deve considerar critérios objetivos de julgamento fixados no edital ou no convite, sendo vedadas: a) utilização de critério subjetivo, sigiloso, etc. que possa ferir o P. da Igualdade; b) consideração de qualquer oferta ou vantagem não prevista no edital, inclusive financiamentos subsidiados, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitário simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com preço de mercado, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou totalidade da remuneração (art. 44, § 3º).

· Licitação fracassada: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados. Todas as propostas desclassificadas: Lei 8666/93, art. 48 c/c 24, VII, autoriza a Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de habilitação ou de novas propostas, sem os vícios anteriores (03 dias úteis, no caso de convite).

Decorrido este período sem que nenhum dos licitantes tenha apresentado nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado interno ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, a Administração realizar a contratação direta do serviço, dispensando a licitação Observar: a dispensa só é possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se nesta última situação, proceder-se a uma nova licitação.

INVERSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO: Algumas modalidades de licitação já preveem a inversão das duas fases acima comentadas, como é o caso do PREGÃO.

COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU COMISSÃO JULGADORA: formada por no mínimo 03 membros, dois deles servidores permanentes qualificados (no caso de convite, a comissão poderá ser substituída por 1 servidor formalmente designado para a tarefa).Comissão é responsável pelas fases de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a divulgação do resultado desse julgamento. O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

6º) Homologação: Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comissão. Após o julgamento pela Comissão, o processo é enviado para a autoridade competente. Nesta fase é exercido o controle de legalidade do procedimento licitátório: verificada irregularidade em qualquer fase, a autoridade não homologará, devolvendo o processo à comissão para correção das falhas, se isto for possível. Se impossível a correção, será anulado o procedimento, integralmente ou a partir do dia do ato ilegal.

7º) Adjudicação que é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação. Não confundir com celebração de contrato: adjudicação é apenas garantia de que quando a Administração for celebrar contrato relativo ao objeto da licitação, o faça com o vencedor – não pode haver celebração de contrato com preterição do vencedor (expectativa de direito à celebração do contrato). Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido. O vencedor está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se não existir outro prazo previsto no contrato (passado este prazo, fica liberado de qualquer compromisso). Se o vencedor se recusar a assinar o contrato nesse prazo, a Administração passa a chamar os demais licitantes, na ordem de sua classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratação, deverá proceder-se a nova licitação. Encerrado o procedimento licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que isto seja conveniente à Administração. ___________________________________________________________Pregão – Lei 10.520/02 – Peculiaridades do procedimento:

- Fase interna (formalização): é equivalente ao procedimento previsto na Lei 8666, sendo que as alterações se darão na fase externa.Procedimento: A ordem dos atos é invertida no pregão. Após a fase interna de preparação, há publicação do edital de convocação para a sessão pública de julgamento. O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias. Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que excederem 10% farão lances verbais até que seja proclamada a melhor proposta. Apenas após a proclamação do vencedor, sempre pelo critério do menor preço, é que o leiloeiro abrirá o envelope os documentos de habilitação do licitante, que deve atender às condições do edital.

O julgamento no pregão se divide em duas subetapas:a) Propostas escritas : escolhe-se a melhor proposta.b) Lances verbais : apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não excederem em 10% a melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam em 10% a melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as próximas três melhores propostas.- Escolhida a melhor proposta, apenas a vencedora passará à fase de habilitação, sendo que neste momento abre-se a oportunidade de recurso, que deverá ser feito imediatamente, e suas razões poderão ser apresentadas no prazo de três dias.- 1º Inversão: no pregão primeiramente ocorre o julgamento e classificação, depois é que são verificadas as capacidades do licitante em bem executar o contrato – habilitação.- 2ª Inversão: No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um único ato. No pregão, a adjudicação é feita diretamente pelo pregoeiro, se não houver recursos, ou pela autoridade competente para efetuar a homologação, se foram interpostos recursos.- Art. 4º, XXII da Lei 10.520/02: “o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital” ; em vista desta redação, afirma-se que, no caso de pregão, existe direito subjetivo do adjudicatário na celebração do contrato, o que não acontece no âmbito da Li 8666 (a celebração do contrato é discricionariedade da administração).- No pregão é vedada a exigência de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisição de edital pelos licitantes como condição de participação do certame; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo cópia reprográfica do edital e custos de utilização de recursos de tecnologia, quando for o caso.- A inversão da ordem nas fases de habilitação e julgamento está autorizada também para: (i) contratos que precedam Parcerias Público Privadas; (ii) contratos que precedam concessão se serviços públicos. Nestes dois casos, a inversão de fases é faculdade da administração (decisão discricionária), devendo a decisão estar prevista no edital. No pregão a inversão de fases é obrigatória, decorrente da expressa previsão legal.___________________________________________________________________________10 - ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO

( anulação –caso de ilegalidade; efeitos ex tunc (não podem decorrer do ato efeitos válidos, mantendo-se apenas os efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fe que possam ser prejudicados pela invalidação do ato); Administração e PJ.

· Ocorrendo ilegalidade na prática de algum ato do procedimento todo, este ato deve ser anulado, implicando na nulidade de todas as etapas dependentes posteriores;

· O despacho deve ser fundamentado e circunstanciado;· A autoridade competente pode anular de ofício ou por provocação de terceiros;· A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade NÃO gera obrigação de

indenizar (art. 49, § 1º).· A anulação de contrato gera o dever de indenizar o contratado até a data em que foi

declarada e por outros prejuízos comprovados, contanto que a causa da nulidade não seja imputável ao contratado, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa à nulidade (art. 50, p. único).

revogação – motivo de interesse público ou quando o convocado não assinar o termo de contrato; efeitos “ex nunc” (o ato produz efeitos regularmente até a data de sua revogação); somente Administração.

· Limitações da revogação:(i) por motivo de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente

comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, com parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49);

(ii) a critério da administração, quando o adjudicatário, tendo sido por ela convocado, no prazo e nas condições estabelecidas no edital, para assinar o termo de contrato ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente, recusa-se a fazê-lo, ou simplesmente não comparecer (art. 64, § 2º).

HLM: “diversamente do que ocorre com a anulação, que pode ser total ou parcial, não é possível a revogação de um simples ato do procedimento licitatório, como o julgamento, por exemplo. Ocorrendo motivo de interesse público que desaconselhe a contratação do objeto da licitação, é todo o procedimento que se revoga.”

· Não se pode falar em revogação da licitação após a assinatura do contrato. Diferentemente, a anulação da licitação pode ser feita mesmo depois do contrato assinado, já que tal vício de ilegalidade implica nulidade do contrato decorrente.

· Em qualquer hipótese de desfazimento de licitação (revogação ou anulação) é assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 49, § 3º).

· Ambos os casos (revogação e anulação) cabe recurso administrativo em cinco dias úteis a contar da intimação do ato.

OBS.: IMPUGNAÇÃO CONTRA ATOS ADMINISTRATIVOS

A impugnação contra atos administrativos praticados durante o procedimento licitatório ou a execução contratual pode se dar por:a) recurso – casos do art. 109, da Lei 8666/93:- habilitação ou inabilitação do licitante; - julgamento das propostas; - anulação ou revogação da licitação; - indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; - - rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei; -- aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.Prazo: de 05 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, e no caso de convite, de 02 dias úteis.Efeito suspensivo? SIM, para habilitação ou inabilitação do licitante; OU julgamento das propostas.Demais recursos: pode ser atribuído pela autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

b) representação –contra decisões relacionadas com o objeto da licitação ou do contrato, quando incabível recurso. Prazo: será de 05 dias úteis, em regra, e de 02 dias úteis, em caso de convite.Efeito Suspensivo? Não.

c) pedido de reconsideração – terá cabimento no caso de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração (sanções previstas no artigo 87 da Lei).Prazo: 10 dias úteis da intimação do ato.Efeito Suspensivo: Não.

JURISPRUDÊNCIA LICITAÇÕES: · STF

Licitação: lei orgânica e restrição – 1 e 2 A 2ª Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibiria agentes políticos e seus parentes de contratar com o município (“ O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções”). Asseverou-se que a Constituição outorgaria à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (CF, art. 22, XXVII) e permitiria que estados-membros e municípios legislassem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. Afirmou-se que essa discricionariedade existiria para preservar interesse público fundamental, de modo a possibilitar efetiva, real e isonômica competição. Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37, XXI, da CF, para assegurar “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Registrou-se que o art. 9º da Lei 8.666/93 estabeleceria uma série de impedimentos à participação nas licitações, porém não vedaria expressamente a contratação com parentes dos administradores, razão por que haveria doutrinadores que sustentariam, com fulcro no princípio da legalidade, que não se poderia impedir a participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estivessem presentes os demais pressupostos legais, em particular, a existência de vários interessados em disputar o certame. Não obstante, entendeu-se que, ante a ausência de regra geral para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do impedimento à participação em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para a liberdade de atuação dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas particularidades locais, até que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes. RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560)

PATROCÍNIO DE EVENTO ESPORTIVORECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, INC. II, 37, CAPUT, E INC. XXI, E 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REALIZAÇÃO DE EVENTO ESPORTIVO POR ENTIDADE PRIVADA COM MÚLTIPLO PATROCÍNIO: DESCARACTERIZAÇÃO DO PATROCÍNIO COMO CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA SUJEITA À LICITAÇÃO. A PARTICIPAÇÃO DE MUNICÍPIO COMO UM DOS PATROCINADORES DE EVENTO ESPORTIVO DE REPERCUSSÃO INTERNACIONAL NÃO CARACTERIZA A PRESENÇA DO ENTE PÚBLICO COMO CONTRATANTE DE AJUSTE ADMINISTRATIVO SUJEITO À PRÉVIA LITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEVER DO PATROCINADOR PÚBLICO DE FAZER LICITAÇÃO PARA CONDICIONAR O EVENTO ESPORTIVO: OBJETO NÃO ESTATAL; INOCORRÊNCIA DE PACTO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR SERVIÇOS OU ADQUIRIR BENS. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROVIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JULGADO PREJUDICADO POR PERDA DE OBJETO.RE 574636 / SP ; 16/08/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma. Rel. Min. Carmen Lúcia

PRORROGAÇÕES DE PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕESRecurso extraordinário – Ação direta de inconstitucionalidade de artigos de lei municipal – Normas que determinam prorrogação automática de permissões e autorizações em vigor, pelos períodos que especifica –

Comandos que, por serem dotados de abstração e não de efeitos concretos, permitem o questionamento por meio de uma demanda como a presente – Prorrogações que efetivamente vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços públicos – Ação corretamente julgada procedente – Recurso não provido.RE 422591 / RJ - RIO DE JANEIRO; 11-03-2011. Rel. Min. Dias Toffoli.

· STJ

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADORES. AFASTAMENTO. A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental, confirmando a decisão que deferiu, em parte, o pedido de suspensão de liminar para limitar os efeitos da decisão que afastou os vereadores de seus cargos eletivos até 180 dias contados da presente data, salvo se antes for concluída a instrução da ação civil pública, contudo manteve o afastamento deles sob o argumento de que, após terem sido afastados de seus cargos, continuaram usando dinheiro da Câmara Municipal em benefício próprio. In casu, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra os recorrentes/vereadores, por terem contratado, em nome da Câmara Municipal, mediante dispensa de licitação e sem a utilização de procedimento simplificado capaz de garantir a observância dos princípios constitucionais da administração pública, empresa de assessoria contábil com a finalidade de produzir laudos técnicos capazes de infirmar irregularidades apontadas pelo Ministério Público em outra ação. O juiz de primeira instância determinou o imediato afastamento dos vereadores dos cargos públicos até o término da instrução processual desses autos, sem prejuízo da remuneração que recebem em virtude do disposto no art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992. AgRg no SLS 1.500-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 24/5/2012.

RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES. EX-PREFEITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. VALOR SUPERIOR AO PREVISTO NA NORMA REGULADORA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N° 9.648/98. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não cabe a declaração de inexigibilidade do processo licitatório quando há a comprovação de que é viável a competição, configurando-se o crime do art. 89 da Lei n° 8.666/93 com a mera declaração do agente de que o certame seria inviável, sendo irrelevante a inexistência de dolo específico em causar lesão ao erário. 2. A superveniência da Lei n° 9.648/98 trouxe apenas a alteração dos valores nominais relacionados às modalidades de licitação, não podendo ser aplicada retroativamente a fim de afastar a tipicidade do ato ilegal, já que o crime em comento, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, é de mera conduta e se consuma no momento em que há a declaração de inexigibilidade do processo. 3. Recurso especial a que se nega provimento.REsp 1058261 / RS; 01/02/2011. Rel. Min. Jorse Mussi.

Apêndice

Formação de consórcio empresarial e constituição de sociedade de propósito específico nos procedimentos de licitação.

Nos procedimentos licitatórios, dadas as exigências contidas nos editais, não raras de complexa qualificação técnica, o Poder Público passou a permitir a formação de consórcio empresarial entre os licitantes, com o objetivo de potencializar a concorrência, com maior número de interessados no objeto da licitação, e, ainda, exigir melhor preparo no atendimento das especificações técnico-jurídico-econômicas previstas no edital, tudo em prol do interesse público.

O consórcio empresarial é modalidade de parceria entre agentes econômicos, que deve ser constituído por escrito, sem personalidade jurídica, para a execução de determinado empreendimento. As consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76).

O líder do consórcio, vencedor da licitação, celebra o contrato administrativo com a Administração Pública e se dá início ao serviço ou a obra pública, nos exatos moldes do edital. O artigo 33 da Lei 8666/93 trata das normas aplicadas aos consórcios.

A grande crítica ao consórcio de empresas na licitação diz respeito à responsabilidade civil, pois a celebração do contrato administrativo apenas com o líder do consórcio gera maior risco de inadimplemento da obrigação e dificuldade na responsabilização do co-consorciado. O consórcio não tendo personalidade jurídica e não se presumindo responsabilidade entre eles, deverá a Administração Pública provar a culpa de cada qual no cumprimento do objeto da licitação, verificando-se o que cada qual realizou.

A sociedade de propósito específico prevista na Lei 11.079/2004 – art. 9º (PPP), é a união é formada pelos agentes públicos e privados que tem por objeto implantar e gerir o objeto da parceria público-privada.

Doutrina considera a sociedade de propósito específico é uma evolução, pois haverá uma pessoa jurídica especializada em substituição ao consórcio despersonalizado, apresentando maior estabilidade. Ademais, a responsabilidade da pessoa jurídica e de seus sócios é nítida.

A sociedade de propósito específico poderá ser constituída sob qualquer modalidade societária, inclusive sob o regime de companhia aberta, com a oferta de valores mobiliários, devendo ter por único e exclusivo objetivo social a gestão e execução do Contrato Administrativo decorrente da licitação, nos termos do edital. Ademais, a transferência do controle da sociedade estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública.

A Administração Pública não pode deter a maioria do capital votante ou mesmo exercer o poder de controle, sob pena de descaracterização da figura jurídica da sociedade de propósito específico em sociedade de economia mista. Todavia, a Lei 11.079/2004, garante à Administração Pública o direito de veto na transferência do controle acionário por parte do agente privado.

Como exceção, a instituição financeira controlada pelo Poder Público excepcionalmente poderá adquirir a maioria do capital votante (art. 9º, § 5º) na hipótese de inadimplemento de contrato de financiamento, de mútuo em dinheiro, por parte da sociedade, obrigação esta contratada para atender ao objeto único e exclusivo da sociedade de propósito específico. Neste caso, ter-se-á a concentração da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico nas mãos do Poder Público.


B


Contratos administrativos Conceito e características. Invalidação. Principais espécies de contratos administrativos. Inexecução e rescisão dos contratos administrativos.

(Administrativo 8, fls. 35/50)


1. Contratos administrativos Conceito e características.

Introdução- É a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse público. Contratos da Administração ou Contratos Administrativos Atípicos ou Contratos de Direito Privado da Administração: celebração de contratos em que a administração pública, em princípio, encontra-se em posição de igualdade perante o particular, regido predominantemente pelo direito privado. É o ajuste firmado entre a administração pública e particulares, na qual a administração não figura na qualidade de poder público, por isto, regido predominantemente pelo direito privado.Contatos Administrativos: ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativa,s nos termos estipupados pela própria administração publica contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito público.

ConceitoÉ um ato jurídico bilateral, um vínculo jurídico que dará origem a uma prestação e a uma contraprestação criando, modificando ou extinguindo direitos (comutativo), sujeito ao regime público, tendo, necessariamente, participação da Administração direta ou indireta.

Classificação- Típicos: administração atua na qualidade de poder público – prevalece o interesse público de forma direta e imediata, vigorando suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes). - Atípicos: regidos por normas de direito privado já que há concorrência entre o interesse público e privado, ou mesmo este predomina sobre aquele. Atualmente, tendo em vista que a Lei 8666/93 estendeu aos contratos atípicos a aplicação das prerrogativas da Administração, a relevância da distinção foi mitigada.

Principais características:a) consensuais: se aperfeiçoa com a manifestação da vontadeb) bilateraisc) precedidos de licitaçãod) formaise) onerososf) comutativos: prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadasg) de adesão: natureza de contrato de adesão, uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração (regras no edital), não havendo negociação (exceções: contrato administrativo atípico / semipúblico)h) personalíssimos: intuitu personae, pois considera as qualidades pessoais do contratado. Contrato Pessoal: não se admite subcontratações sem previsão no contrato e/ou no edital e autorização da


Administração, devendo, em qualquer caso, se sujeitar aos requisitos da licitação, não sendo possível a subcontratação da totalidade do contrato.

Formalidades do contrato administrativo:a) procedimento licitatório ou de justificação (licitação inexigível, dispensável ou vedada).b) escrito (art. 60, §único). Excepcionalmente verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00.c) publicação (art. 61, § único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que ocorrer primeiro.d) instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho, etc.).e) a forma do contrato administrativo, ao contrário do que ocorre com o ato administrativo, será discricionária, desde que a lei garanta ao Administrador opções de escolha (ex.: instrumento facultativo).

Cláusulas necessárias: (art. 65, da Lei 8666/93), sendo as mais relevantes:a) Exigência de garantia do contrato (art. 56): “a critério da autoridade competente” – mesmo com tal redação, doutrina majoritária entende como poder-dever, decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público. Necessária a previsão no instrumento convocatório.Obrigatoriedade de Garantia Prevista em lei: a) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, adequada a cada caso e limitada ao valor da obra; (ii) Parceria Público Privada, exigida do parceiro privado em até 10% do total do contrato.

· Modalidades de garantia: (i) a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (ii) seguro garantia e (iii) fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado).

· Valor da Garantia: em regra, não ultrapassará 5% do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.

b) Prazo contratual: contrato sempre por prazo determinado, sendo que em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses. Exceções da lei:

· serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos· serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo

que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses· aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses· lei 8987/95 (concessão e permissão): prazos previstos nas leis específicas de cada serviço.

Ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos· LC 101/00 (responsabilidade fiscal): contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do

art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.c) Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; d) os casos de rescisão;e) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;f) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;g) a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. LER ART. 55 com todas as cláusulas necessárias

Cláusulas Exorbitantes (art. 58)41: São aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (Administração), em relação à outro.

A) PODER DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO

- para adequação interesse público;- somente referente às cláusulas regulamentares ou de serviço (que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato) cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser alteradas unilateralmente.- sempre justificadamente- Permissões para Alteração (art. 65, I)a) alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração do próprio projeto ou suas especificações)b) alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (envolve acréscimo ou diminuição quantitativa). O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.- O particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do contrato, mas não aos lucros cessantes dela decorrentes. - Se a alteração unilateral do contrato vier a aumentar os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. - Equilíbrio econômico e financeiro do contrato ou equação econômico financeiro é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato é a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas (art. 65, § 1º). A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis que provoquem o desequilíbrio contratual (fato do princípe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior). O STJ assentou que aumento salarial ou inflação não podem ser considerados fatos imprevisíveis ensejadores da revisão contratual.- Situações, previstas no art. 65, que estão relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro: 1) No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição

41 “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a

prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados; 2) Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Conclusão: a Administração não pode alterar unilateral e ilimitadamente o contrato administrativo, pois as cláusulas econômicas financeiras e orçamentárias só podem ser alteradas com a anuência do contratado, e as cláusulas de serviço, embora modificáveis, só podem ser alteradas dentro dos parâmetros legais.

Obs: ALTERAÇÕES DE VALORES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (2 espécies): 1. reajuste (tem lugar quando sofrem variação os custos da produção dos bens ou da prestação dos serviços)2. revisão ou recomposição de preços: Ocorre quando o equilíbrio econômico-financeiro é rompido por um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível, ou previsível mas de conseqüências incalculáveis e visa seu restabelecimento. Dá-se através de termo de aditamento de contrato, na exata proporção do desequilíbrio comprovado documentalmente pela contratada. (art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93). Feito por acordo das partes.Pressupostos necessários para revisão: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à formulação da proposta; c) existência vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado d) inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento), deve ser garantida a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. A Revisão não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste discricionariedade. Trata-se de um dever do Poder Público.

Obs.2: ALTERAÇÕES BILATERAIS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (art. 65, II)a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

2. Invalidação.

- princípio da legalidade;- autotutela: poder-dever de anular os atos que contrariam a lei; corresponde a um dos atributos do ato administrativo.- Súmula 473 STF: “A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.”- anulação de contrato: declaração de nulidade com efeitos retroativos, impedindo os efeitos jurídicos que ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os atos já produzidos (art. 59 da Lei 8666). Ilegalidade imputável apenas à administração: dever de indenizar o contratado pelos prejuízos sofridos.- Deve haver pagamento pela parte já executada, sob pena de enriquecimento ilícito;

- Deve haver apuração da responsabilidade dos seus servidores pela ocorrência do vício;- Lembrar: ilegalidade da licitação gera ilegalidade do contrato; de apurada após a celebração = contrato anulado.

3. Principais espécies de contratos administrativos. · Contrato de obra pública (toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação).

Depende de licitação. Se dá por empreitada ou tarefa:- empreitada: Lei 8666/96 + art. 9, § 1º da Lei 12.462/11 (RDC), com mesmo conteúdo do Direito Civil (art. 610 a 626 CC/02): existe quando a Administração comete ao particular a execução da obra ou serviço, para que este execute por sua conta e risco, mediante remuneração prefixada. Pode ser por preço global ou preço unitário; pode ser de lavor (só serviço) ou mista (serviço + materiais). Não existe subordinação entre Estado e empreiteiro; remuneração paga pelo poder público. Em comparação com a concessão de obra pública, há diferenças quanto á remuneração (empreitada = poder público); responsabilidade (empreitada = Estado; concessão = concessionária, Estado é subsidiário; efeitos em relação a terceiros (empreitada = bilaterais, Estado + Empreiteiro; concessão = trilaterais, Estado, concessionário e usuário). Ex.: execução de atividades materiais, sem transferir a gestão do serviço: limpeza, vigilância, projeto, parecer (Lei 8666, artigos 6º, II e 13)- tarefa: tem como objeto a mão de obra para pequenos trabalhos, para pagamento por preço certo, sem fornecimento de material. Normalmente utilizado para trabalhos em que o pequeno valor dispensa a licitação. Forma utilizada: “ordem de execução de serviço.

· contratos de serviço – o serviço pode ser comum (não são privativos de determinada categoria profissional, ou técnico profissional);

· contrato de fornecimento – destina-se à compra de coisas móveis, como por exemplo material hospitalar, necessários à realização e manutenção de seus serviços.

· contratos de concessão – ajuste pelo qual a Administração delega ao particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas) a execução remunerada de serviço ou obra pública ou lhe cede o uso de um bem público para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições legais e contratuais (em geral, por até 05 anos).Doutrina brasileira classifica em concessão translativa: importa a passagem de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e de adquire pelo segundo; os direitos derivados dessa concessão são próprios do estado, porém transferidos ao concessionário. Casos: concessão de serviço público e de obra pública, concessão patrocinada e concessões administativas que tenhma por objeto prestação de serviço público; concessão constitutiva: com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo. Caso: concessão de uso de bem público. Sob o aspecto formal, não há distinção.

Tipos:a) concessão de serviço público: Lei 8987/95; remuneração básica por tarifa para pelo usuário e outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.b) concessão patrocinada: instituída pela Lei 11.079/04 como forma de parceria público-privada; nela se conjugam tarifas paras pelo usuário e contraprestação do poder concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado).c) concessão administrativa: Lei 11.079/04 (PPP): o objeto é a prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, podendo envolver execução de obra ou fornecimento e instalação de bens; a remuneração é constituída pela contraprestação do parceiro público ao parceiro privado.d) concessão de obra pública: modalidades disciplinadas pela Lei 8987/95 e 11.079/04.e) concessão de uso de bem público: com o sem exploração do bem, disciplinada por lei esparsa.

· Contratos de Publicidade : devem necessariamente ser precedidos de licitação (art. 2º, Lei 8666); são regidos por legislação específica (Lei 12.232/10) aplicável a todas os entes federativos e órgãos do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário; entidades da administração indireta e entidades controlada direta ou indiretamente pelos entes federativos. Para contratação em agências de propaganda que tenham obtido qualificação técnica junto ao CENP – Conselho Executivo das Normas Padrão.

· Contratos de gerenciamento – o poder público transfere ao contratado a condução do empreendimento, conservando, porém, a capacidade decisória. Ex.: hidroelétrica.

· Contrato de gestão (operacional) – Consiste num acordo entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta ou mesmo órgãos da própria Administração Direta, em virtude do que estes órgãos e entidades assumem o compromisso de atingir dadas metas de desempenho, em troca do que lhes é ampliada sua autonomia gerencial, financeira e orçamentária.

4. Inexecução e rescisão dos contratos administrativos.

B) RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO

- ART. 58, II c/c art. 79, I e 78 incisos I a XII e XVIII. Situações (MSZP):1. Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78): abrangendo hipóteses como o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as permitidas no edital/contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade que acompanha e fiscaliza a execução, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7º, XXXIII da CF (trabalho de menor*).2. Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI, art. 78): situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato – falência, concordata (recuperação judicial – a lei não foi alterada), instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato; em caso de concordata (recuperação), é permitido à Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução (art. 80, § 2º).( Nestas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por atos a ele atribuídos; o contratado é que fica sujeito às conseqüências do inadimplemento; se ele for culposo, cabem ressarcimento dos prejuízos, as sanções administrativas, assunção do objeto pela administração e perda da garantia.3. Razões de Interesse Público (inciso XII, art. 78).4 Caso Fortuito ou Força Maior (inciso XVII, art. 78)( Nestes dois últimos casos a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização; excluídos os lucros cessantes. Trata-se de obrigação relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro: com o contrato rescindido antes do termo ajustado rompe-se o equilíbrio e a administração é obrigada a compensar pecuniariamente o contratado. Crítica da MSZP: o artigo 79, § 2º prevê ressarcimento dos prejuízos em caso de “razões de interesse público” e “caso fortuito e força maior” contrariando a teoria geral do direito em se tratando de caso fortuito ou força maior – eventos ou fatos imprevisíveis e não imputáveis a nenhuma das partes – que não obrigariam a Administração a indenizar; mas o artigo está em vigor e deve ser aplicado.- A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à Administração, sendo que o contratado sempre deverá recorrer ao judiciário para alcançar a rescisão não consensual do contrato.

C) PODER DE FISCALIZAÇÃO

- a execução do contrato é acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo, a fim de garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral, sem prejuízo das sanções cabíveis.

D) APLICAÇÃO DE PENALIDADES (MSZP)

- a inexecução parcial ou total do contrato dá ensejo a penalidades administrativas, garantida a defesa prévia (art. 87):

- advertência;- multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Pode ser cumulada com qualquer uma das outras; pode a Administração reverter a garantia.- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Observar que neste caso não tem prazo máximo/mínimo: deduz-se que o limite mínimo é dois anos (vinculação à suspensão temporária) e o limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação (podendo ser requerida após 2 anos de sua aplicação e o interessado ressarcir os prejuízos causados à administração – art. 87, § 3º)

· Direito de Defesa-- Regra Geral: 5 dias úteis.-- Declaração de Inidoneidade: 10 dias da abertura de vista.

· Defesa Cabível-- Recurso: das penas de advertência, multa e suspensão temporária. Dirigido à autoridade superior, por intermédio daquela que aplicou a penalidade que tem 5 dias úteis para reconsiderar sua decisão ou encaminhar para o superior no mesmo prazo. Poderá a autoridade administrativa conferir efeito suspensivo a este recurso;-- Pedido de Reconsideração: da pena de declaração de inidoneidade. Dirigido àquele que aplicou a pena.

E) RETOMADA DO OBJETO (MSZP) e OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

- Ocupação temporária: normalmente ocorre durante o curso do procedimento administrativo que averigua o descumprimento contratual, que por sua vez poderá culminar na sua rescisão; ocorrendo a rescisão do contrato, poderá se dar a reversão dos bens indispensáveis ao serviço, passível de indenização. A fiscalização ou acompanhamento não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos ocorridos na execução do contrato (a lei afastou a possibilidade de alegação de culpa in vigilando da Administração)- Retomada do Objeto: Visa assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público ou prejudicar serviço público essencial (Princípio da Continuidade do Serviço Público)

· Medida executória possível apenas nos casos de rescisão unilateral (art. 80, Lei 8666). É Conseqüência da rescisão unilateral:

1. assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;2. ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;3.execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;4. retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

· Reversão: reversão é o retorno de bens reversíveis usados durante a concessão (artigo 36, Lei 8987/95).“A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”

F) RESTRIÇÃO AO USO DA CLÁUSULA “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV)

- P. da Continuidade dos Serviços Públicos e supremacia do interesse público sobre o particular.

- o contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida (ressalvada a ocorrência de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra).- Neste caso poderá optar:(i) requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato e a reparação dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo de desmobilização (art. 79, § 2º). O direito é pela indenização dos danos emergentes; não há indenização a título de lucros cessantes.(ii) suspender sua execução: nos casos de concessão e permissão não é cabível a suspensão do contrato pela concessionária ou permissionária seja qual for o motivo e a duração do inadimplemento administrativo – nestes casos ensejará somente a rescisão judicial, por iniciativa do particular, e os serviços não podem ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial.- a regra não se aplica à Administração, que sempre poderá opor a exceção de descumprimento de contrato.OBS.: na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula exorbitante, mas sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

Extinção e prorrogação do contrato· Extinção ocorre:

- pela conclusão do objeto do contrato ou término do prazo- anulação (quem deu causa à nulidade deverá responder pelos eventuais prejuízos), ou- rescisão contratual (a parte que lhe tenha dado causa deverá indenizar a parte contrária). 3 modos: a) rescisão unilateral; b) rescisão amigável; c) rescisão judicial.

· Prorrogação do Contrato:- É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado; os casos em que se admite prorrogação de prazo estão taxativamente previstos no art. 57, § 1º, da Lei 8666/93. Vigência: regra – 1 ano (este prazo não se aplica aos contratos de direito privado celebrados pela Administração); concessão ou permissão de serviços públicos – 5 anos; concessões de uso de bem público e nas PPP’s: até 35 anos; existem outros prazos especiais previstos em leis específicas.

Mutabilidade do Contrato Administrativo (MSZP)- A mutabilidade é uma das características dos contratos administrativos; doutrina entende que tal decorre das cláusulas exorbitantes, assim como de outras circunstâncias, que dão margem à aplicação da teoria do fato do príncipe e da teoria da imprevisão.Todos os contratos (públicos e privados) supõem a existência de um equilíbrio econômico-financeiro, visto sob dois aspectos: a) equivalência material das prestações; b) equivalência subjetiva (valor subjetivo que cada uma das partes tem a prestação da outra). - Em contratos privados pode haver mitigação da equivalência material, pelo princípio da autonomia da vontade; mas nos contratos administrativos o Poder Público deve buscar a equivalência material sempre que possível, pois não tem a livre disponibilidade do interesse público. Como é impossível que todas as situações que possam gerar desequilíbrio sejam previstas no contrato, é interesse da Administração a sua mutabilidade – esta característica faz com o equilíbrio dos contratos seja dinâmico, podendo romper-se muito mais facilmente do que no âmbito do direito privado. Este elemento de insegurança é que fundamenta a teoria do equilíbrio econômico no contrato administrativo. Os elementos de insegurança são as áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:1. álea ordinária ou empresarial: presente em todo tipo de negócio, é o risco que o empresário corre pela flutuação de mercado, por exemplo. Por serem riscos previsíveis é o particular que responde por sua ocorrência2. alea administrativa: três modalidadesa) poder de alteração unilateral: em decorrência do poder de alteração unilateral do contrato por força de interesse público. Administração fica incumbida de restabelecer o equilíbrio voluntariamente.

b) fato do príncipe: é um ato de autoridade, não diretamente relacionado com contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido.c) fato da administração: toda a conduta ou comportamento da Administração que torne impossível, para o contratante particular, a execução do contrato. HLM: “toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução”. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido.Nestes casos, nos termos do art. 78, incisos XIII e XI pode ser requerida a rescisão amigável ou judicial pelo contratante particular.3. àlea econômica: circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis que causam grande desequilíbrio no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. Em regra a Administração responde pelo reequilíbrio.- A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem base no art. 37, XXI da CF: mantidas as “condições previstas na proposta”. Além disso, art. 65, II, §§ 5º e 6º da Lei 8666 e art. 9º da Lei 8987 (concessões).- Tanto nos casos das teorias (fato do príncipe, fato da administração e da imprevisão) como nos desequilíbrios por caso fortuito e força maior (artigos 78 e 79 da Lei 8666) a Administração responde sozinha pelo desequilíbrio econômico e financeiro.- PPP (contratos de concessão patrocinada e concessão administrativa): diferentemente, nos casos de PPP (Lei 11.079/04) ocorre repartição dos riscos entre as partes, inclusive nestes casos (art. 5º, III).


B


Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação. Análise do art. 84 da CF/1988 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de polícia. Conceito. Características. Origem e função. Limites, extensão e controle. Poder de polícia e regulação. Distinções.


1. Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação. Análise do art. 84 da CF/1988 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de polícia: Conceito, Características, Origem e função, Limites, extensão e controle, Poder de polícia e regulação. DistinçõesATUALIZADO EM AGOSTO/2012 – ALEXEY S. PERE

PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO:

Alguns autores entendem que as expressões são sinônimas, consistindo naquele que cabe à Administração Pública, mediante a edição de atos vinculados de normas. Atos normativos da administração ou atos administrativos normativos são a expressão do poder regulamentador. É importante saber o real significado desse poder, pois não é exercício legislativo. Ele consiste na aplicação da lei de ofício aos casos concretos visando à satisfação dos interesses públicos. O administrador público é um aplicador da lei (sem lide e sem necessidade de provocação externa). Assim, o poder regulamentar consiste na prerrogativa conferida ao Chefe do Executivo para editar normas complementares à lei, com vistas à sua fiel execução.

1. Regulamento – é o ato normativo emanado do poder regulamentar, ostentando um caráter derivado, diferentemente do caráter originário da lei. Tanto o ato normativo originário como o derivado têm efeitos gerais e abstratos, porém, os primeiros instauram um direito novo, geram situações jurídicas novas, ao passo que os atos normativos derivados explicitam ou especificam um conteúdo normativo preexistente, sem ultrapassar os horizontes da legalidade. O regulamento disciplina determinado assunto e, para ser praticado pelo Administrador assume a forma de DECRETO, por isso, fala-se em DECRETO REGULAMENTAR. O decreto é somente a forma que é dada a um regulamento. É o poder que cabe à administração pública mediante a edição de regulamentos; O poder regulamentar decorre da própria CF, artigo 84. O artigo trata das competências exclusivas do Presidente da República: “compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”.


Decreto – a forma de que se revestem os atos praticados pelo chefe do poder executivo. O seu conteúdo pode variar, podendo ser: um regulamento (DECRETO-REGULAMENTAR) ou sem o conteúdo regulamentar (DECRETO–NÃO REGULAMENTAR), por exemplo, dar o nome a um prédio público.

Regulamento – ato expedido pelo chefe do poder executivo e é sempre expedido pela forma de decreto. O regulamento é conteúdo do ato. Por ser emitido pelo chefe do executivo, ele terá aplicação a toda administração subordinada.

OBS: percebe-se que todo regulamento é exteriorizado sob a forma de decreto, mas nem todo decreto veicula um regulamento.

Quando se fala em poder regulamentar, logo vem à mente os regulamentos expedidos pelo Chefe do Executivo, como mencionado acima. Todavia, José dos Santos Carvalho Filho assevera a existência de atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar, a exemplo das instruções normativas, resoluções, portarias etc. o autor menciona, então, a classificação de atos de regulamentação de primeiro grau, que seriam os decretos regulamentares, e os atos de regulamentação de segundo grau, que serviriam para explicitar o teor daqueles, como as instruções expedidas pelos Ministros de Estado. José dos Santos também destaca outros atos de regulamentação de primeiro grau, a exemplo das instruções expedidas pelo TSE para fiel execução da Lei 9.096/95, que dispõe sobre partidos políticos (art. 61).

Tipos:

a) executivo;

b) autônomo (divergência - art. 84, IV e VI e art. 25, ADCT, da CF).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Regulamento e a Lei: em regra, o regulamento é subordinado à lei. Mas possuem as seguintes diferenças básicas:

1) órgão que elabora – regulamento em regra é feito pelo chefe do Poder Executivo; em regra, quem faz a lei é o Poder Legislativo.

2) procedimento de elaboração – no regulamento, não há discussão pública; ao passo que a lei possui várias etapas, com procedimento mais amplo e poderoso, com representação geral de todas as classes sociais.

No direito comparado, há dois tipos de decretos:

1) DECRETO EXECUTIVO43 = serve para complementar matéria constante em lei, serve para viabilizar o que está estabelecido na lei, não se muda o conteúdo da lei, busca-se a uniformização de procedimentos do que está estabelecido na lei, EXEMPLO: definindo procedimentos; o regulamento pode também complementar os conceitos que estejam vagos na lei, jamais criando uma obrigação ou situação jurídica nova, somente permite a execução da lei);

2) DECRETO AUTÔNOMO = existe independentemente da existência de uma lei, mesmo não sendo lei (pois não é editada pelo Congresso Nacional), ganha o papel de uma lei, já que passa a fazer aquilo que deveria ser feito pela lei, ou seja, ele pode criar uma situação jurídica nova.

Cabimento do decreto autônomo no Brasil:

A) Hely Lopes Meirelles: entendia possível o decreto autônomo em qualquer circunstância. Em qualquer caso, o administrador tem que disciplinar o que não foi disciplinado pela lei.

B) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini, STF : entendem que a CF/88, originalmente, não dava espaço para a possibilidade de regulamentos autônomos. Em seu art. 84, VI, previa a competência do chefe do Executivo para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. O art. 25 do ADCT, por sua vez, determinou a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF, dos dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF ao Congresso Nacional. Contudo, a EC nº 32 alterou a redação do art. 84, VI, atribuindo ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Com isso, os referidos doutrinadores e o Pretório Excelso vêm admitindo a existência de regulamento autônomo no ordenamento brasileiro, embora

43 Nem todas as leis demandam uma regulamentação, para ser cabível são necessários dois requisitos: A lei deve ser aplicada pelo próprio Executivo A lei deve entregar ao administrador público, uma certa dose de discricionariedade.

a regra continue sendo o regulamento executivo. Note-se que, em qualquer hipótese, o Chefe do Executivo não pode criar ou extinguir órgãos e nem as suas medidas podem determinar aumento de custos. Para Maria Sylvia, no particular, somente a hipótese da alínea “a” configura regulamento autônomo, pois a alínea “b” revelaria um mero ato de efeitos concretos.

C) Celso Antonio Bandeira de Mello: em nenhuma hipótese cabe o decreto autônomo. O administrador não pode criar órgãos e nem aumentar despesas, então está simplesmente regulamentando o que está na lei, assim, o decreto é simplesmente regulamentar complementar à lei. Assevera ser necessário tomar cuidado, porque o Brasil é um país, no qual a democracia está engatinhando, dar poder demais a quem não tem é um perigo, vide o caso das medidas provisórias.

Maria Sylvia rebate afirmando que a hipótese constitucional de regulamento autônomo não fere o Estado de Direito, pois diz respeito a questões administrativas internas, não estabelecendo normas voltadas para os cidadãos em geral (essas normas, sim, não podem ser objeto de regulamento autônomo, pois os particulares somente podem ser obrigados ou proibidos de fazer algo em virtude de lei).

Formas de controle – devem ser verificadas as possibilidades de controle pelo:

1) Poder Judiciário – cabe ADI contra os regulamentos, exatamente porque veiculam normas gerais e abstratas. Vide o precedente do STF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 7º A 10 DO DECRETO 5.820, DE 29 DE JUNHO DE 2006, EXPEDIDO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ADOÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE TELEVISÃO DIGITAL (SBTVD). CONSIGNAÇÃO DE MAIS UM CANAL DE RADIOFREQÜÊNCIA ÀS CONCESSIONÁRIAS E "AUTORIZADAS" DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS, SEM APRECIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE AUTORIZAÇÃO DE USO DO ESPECTRO DE RADIOFREQÜÊNCIAS E CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO § 5º DO ART. 220 E AO ART. 223, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. O Decreto 5.820/2006, pelo menos quanto aos dispositivos objeto da ação direta, ostenta um coeficiente de generalidade, abstração e impessoalidade que afasta a alegação de se cuidar de ato de efeito concreto. Até porque "a determinabilidade dos destinatários da norma não se confunde com a sua individualização, que, esta sim, poderia convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos" (ADI 2.137-MC, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). (ADI 3944, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-01 PP-00024)

Atentar apenas para o entendimento do STF de que não será admitida a ADI quando seu autor alega que o regulamento exorbitou os limites da lei, pois aí se trata de CRISE DE LEGALIDADE, sendo a violação da CF meramente reflexa.

Quando o Poder Executivo se omitir em editar regulamentos necessários para tornar efetiva norma constitucional, cabível ADI por omissão; se a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabível mandado de injunção.

2) Poder Legislativo (artigo 49, V, CF) – o Congresso Nacional poderá sustar os atos administrativos que exorbitem o poder regulamentar, ou seja, pode suspender os efeitos do ato.

Conteúdo dos regulamentos: Se o regulamento não pode inovar na ordem jurídica (regulamentos executivos), qual será o seu conteúdo? Costuma-se afirmar que o regulamento visa a explicitar ou pormenorizar o texto legal. Tal assertiva, por demais vaga e imprecisa, acaba por não elucidar o real alcance do regulamento.

Como vimos, o regulamento é admissível quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração de relações entre a Administração e os administrados cuja disciplina comporte uma certa discricionariedade administrativa. Tal ocorre nos seguintes casos:

1. quando é preciso um regramento procedimental para regência da conduta que os órgãos e agentes administrativos deverão observar e fazer observar para cumprimento da lei na efetivação das relações com os administrados. Nesse caso, como diz Geraldo Ataliba, o regulamento cumpre a função de acomodar o aparelho administrativo para a fiel observância das leis. É o caso dos Regulamentos de IR, que dispõe sobre formulários, prazo, horário de apresentação de declarações etc.

2. quando a regra legal, por ser demasiadamente geral e abstrata, comporta uma série de atos administrativos. Nesse caso, o regulamento vem estreitar o campo de atos administrativos possíveis, evitando a adoção por parte dos agentes do poder público de medidas extremamente discrepantes entre si, o que causaria insegurança e tratamento desigual entre os administrados, ofendendo o princípio da isonomia. Esse é o caso, diz CABM, de leis que pressupõem uma averiguação ou operacionalização técnica. Ex. a lei diz que o carro deve trafegar com equipamentos indispensáveis à segurança, sob pena de aplicação de multa. Cabe ao regulamento, valendo-se de critérios técnicos e considerando o avanço científico do momento, definir o que é “equipamento indispensável à segurança”, restringindo a discricionariedade do agente administrativo na hora de aplicar ou não a multa. Trata-se, aqui, dos standards antes referidos.

Além desses casos, Celso Antonio menciona ainda uma terceira hipótese em que haveria espaço para o exercício de função regulamentar. Nesse caso, porém, diferentemente das 2 hipóteses acima, a lei não comportaria exercício de competência discricionária por parte do agente administrativo. É o caso em que a lei prevê uma única possibilidade de comportamento por parte do agente administrativo (ato vinculado), só que a enuncia de modo sintético. O regulamento, além de nada acrescer à lei (afinal, isso seria mesmo vedado tendo em vista o próprio conceito de regulamento executivo), também nada restringe do que se continha nas possibilidades resultantes da dicção da lei. Aqui, o regulamento cumpre função exclusivamente interpretativa, explicitando didaticamente o disposto na norma legal, desdobrando minuciosamente o conteúdo sintético da lei. A finalidade desse regulamento é, pois, esclarecer didaticamente a lei aos seus agentes. É o caso de a lei atribuir a vantagem X aos “servidores públicos civis” e o regulamento estatuir que fazem jus à vantagem X os servidores não militares a) da Administração direta; b) das autarquias e

fundações. Aqui o regulamento se limitou a enunciar analiticamente as espécies que, em seu conjunto, integram o conceito de servidor púbico civil.

Regulamentação X Regulação: por fim, cumpre observar que não se deve confundir regular com regulamentar. Poucos autores tratam claramente da distinção, e entre eles não há uniformidade de entendimentos.

Para Alexandre Santos de Aragão, a regulação envolve três poderes inerentes a esta atividade: o de editar regras, o de assegurar a sua aplicação e o de reprimir as infrações. Com esses três elementos, a regulação possui três searas principais. A primeira é a regulação dos monopólios, evitando que eles lesem a economia popular, controlando os preços e a qualidade dos produtos e serviços, em virtude de ser restrita ou até inviável a competição. A segunda é a regulação para a competição, na hipótese de atividades econômicas sensíveis ao interesse público, em que se busca assegurar a livre concorrência no setor privado. Por fim, a regulação dos serviços públicos, que busca assegurar a universalização, a qualidade e a tarifa adequada.

Seguindo idéia semelhante, Marcos Juruena Villela Souto, ao tratar da função regulatória, sustenta que é uma função discricionária, diretiva, normativa e sancionatória, variando conforme a atividade (polícia administrativa, gestão de serviços públicos, ordenamento econômico e ordenamento social).

Ainda neste sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto, entende regulação como atividade estatal de intervenção direta ou indireta, condicionadora, restritiva, normatizadora ou incentivadora da atividade econômica, visando preservar a sua existência, assegurar o seu equilíbrio interno ou atingir determinados objetivos públicos como a proteção dos hipossuficientes ou a materialização das políticas públicas44.

Desse entendimento também não se afasta Odete Medauar, que afirmar abranger a regulação quatro atividades: a edição de normas, a fiscalização de seu cumprimento, a imposição de sanções e a mediação de conflitos.45

Marçal Justen Filho, Maria Sylvia Sanella Di Pietro, Odete Medauar e Paulo Roberto Ferreira Motta alertam para o perigo da expressão inglesa regulation. É que na língua portuguesa a mesma pode ser traduzida como regulação ou regulamentação.

Paulo Roberto Ferreira Motta observa que a expressão regulation “tem sua origem nas formulações dos profissionais anglo-saxões estudiosos da economia e visava, na sua origem, a realizar a distinção entre a regulamentação clássica dos direitos e a intervenção do Estado na atividade econômica .”46 Ao final de se trabalho, conclui que “regulação nada mais é do que o processo administrativo encetado pela Administração

44 A nova regulação dos serviços públicos. RDA, n. 228, p. 14.

45 Regulação e Auto-regulação. RDA, n. 228, p. 124.

46 A regulação como instituto jurídico. Em Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 183.

Pública, mediante a observância do regime jurídico de Direito Público (mínima, média ou máxima, conforme a opção ideológica do legislador) à liberdade e à propriedade, visando dar funcionalidade e racionalidade ao mercado. Quando direcionada à atividade privada, estabelece um regime geral e impõe deveres aos agentes do mercado. Ao revés, quando endereçada aos serviços públicos, constitui um regime de especial sujeição e impõe obrigações aos prestadores e cidadãos-usuários”47

Peculiar parece ser a visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que distingue regulação de regulamentação em função da amplitude de cada uma. A REGULÇÃO teria o condão de inovar a ordem jurídica a partir de conceitos jurídicos indeterminados previstos em lei, mas somente as agências reguladoras com sede constitucional poderiam exercer tal atividade. A REGULAMENTAÇÃO, por sua vez, limitar-se-ia, nos termos do artigo 84, IV da Constituição Federal de 1988, à edição das regras necessárias à fiel execução da lei, sem inovar na ordem jurídica.48

Ainda neste contexto, interessante observar a divisão feita por Alexandre Santos de Aragão quanto à regulação lato sensu da economia, tendo em vista, contudo, que referido autor não distingue entre regulação e regulamentação, entendendo elas apenas como aspectos do mesmo fenômeno: “podemos enumerar como possibilidades de regulação lato sensu da economia, (a) a regulação estatal, feita pelas regras emitidas por órgãos do próprio Estado, mesmo que deles participem representantes de organismos intermédios da sociedade; (b) a regulação pública não-estatal, feita por entidades da própria sociedade, mas por delegação ou por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal; (c) auto-regulação, levada a cabo autonomamente por instituições privadas, geralmente associativas (auto-regulação associativa), sem qualquer delegação ou chancela estatal; (d) a desregulação, consistente na ausência de regulação institucionalizada, pública ou privada, ficando os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.”49

Diante do exposto, parece que a regulamentação seria apenas um dos poderes inerentes à atividade de regulação. Assim, uma das prerrogativas das Agências Reguladoras, no controle de certas atividades econômicas e serviços públicos, consistiria na regulamentação, na disciplina dessas áreas. Entretanto, a regulação envolve outros poderes, como o fiscalizatório, o sancionatório...

O grande debate travado na doutrina consiste em determinar, precisamente, a natureza do poder normativo das agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de sua função reguladora.

Para Maria Sylvia, somente as agências reguladoras com previsão constitucional – ANATEL e ANP – exerceriam poder regulamentar.

47 Ob. cit. p. 209.

48 Parcerias na administração pública. 3a edição. São Paulo: Atlas, 1999. p. 134

49 Ob. cit. p. 33.

Essa posição tem sido criticada por outros doutrinadores, que buscam fundamentos diversos para o poder regulamentar das agências reguladoras em geral.

Para uns, ele seria uma decorrência da técnica de delegação normativa definida como deslegalização (posição de Diogo Moreira Neto), que consiste na retirada, pelo legislador, de certas matérias da seara legal com sua conseqüente transferência para o domínio do regulamento. A lei discorreria de maneira sucinta sobre o assunto, abrindo espaço amplo à regulamentação das agências. Para Marçal Justen Filho, o poder normativo das agências seria uma manifestação da discricionariedade técnica – a lei disciplinadora deixaria margem à complementação do administrador, com base em juízos técnicos. Quando o tema envolve questões técnicas específicas, que demandam conhecimentos que vão além da capacidade do legislador, tem se admitido que o regulamento discipline originariamente a matéria. A lei trata dos aspectos gerais (políticos e administrativos) e delega ao regulamento a disciplina primária da matéria técnica.

De qualquer sorte, a doutrina majoritária entende que esse poder normativo não pode gerar regulamentos autônomos – esses são da competência privativa do Presidente, nas estritas hipóteses do art. 84, VI da CF.

Confira-se trecho de artigo de José dos Santos Carvalho Filho, citado num voto da Min. Denise Arruda, do STJ:

No tocante ao poder normativo conferido às agências reguladoras, José dos Santos Carvalho Filho (in O Poder Normativo das Agências Reguladoras / Alexandre Santos de Aragão, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85) leciona o seguinte:

"A grande discussão em torno do denominado 'poder normativo' das agências reguladoras teve origem nas atribuições conferidas a essas novas autarquias de controle, entre as quais despontava a de editar normas gerais sobre o setor sob seu controle.

(...)

A Lei nº 9.478, de 06.08.1997, a seu turno, regulando a política energética nacional, criou a Agência Nacional do Petróleo - ANP e, como já se fizera anteriormente, também conferiu à entidade poder regulatório, como se observa no art. 8º, segundo o qual a ANP terá como finalidade 'promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo'. Sobre a atividade regulatória é justo reconhecer que o sistema, nos moldes como foi introduzido, em decorrência da reforma administrativa do Estado, não se situa dentro dos padrões clássicos de atuação de órgãos administrativos no exercício de poder normativo. Mas - também é oportuno realçar - não traduz, em nosso entender, nenhuma revolução no sistema tradicional, mas, ao contrário, estampa mero resultado de uma evolução natural no processo cometido ao Estado de gestão dos interesses coletivos.

(...)

Não se pode negar que os fenômenos que se instalaram no mundo contemporâneo - como, por exemplo, a globalização, as novas tecnologias, os avanços da informática, a complexidade dos novos serviços públicos - não poderiam mesmo ser enfrentados com as velhas e anacrônicas munições estatais. O Estado, como bem salientava Jèze, tem que andar lado a lado com a dinâmica da evolução social, de modo que, criadas novas

realidades, deve o Estado adequar-se a elas, aparelhando-se de forma eficiente e completa para satisfazer o interesse da coletividade. Aqui o conservadorismo deve ceder lugar à inovação, dentro, é claro, dos paradigmas traçados na lei constitucional.

Por conseguinte, não nos parece ocorrer qualquer desvio de constitucionalidade no que toca ao poder normativo conferido às agências. Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais - fato que os especialistas têm denominado de 'delegalização', com fundamento no direito francês ('domaine de l'ordonnance', diverso do clássico 'domaine de la loi'). Resulta, pois, que tal atividade não retrata qualquer vestígio de usurpação da função legislativa pela Administração, pois que poder normativo - já o acentuamos - não é poder de legislar: tanto pode existir este sem aquele, como aquele sem este.

(...)

A nosso ver, portanto, as agências reguladoras exercem mesmo função regulamentadora, ou seja, estabelecem disciplina, de caráter complementar, com observância dos parâmetros existentes na lei que lhes transferiu aquela função. Para mostrar essa indissociável relação entre a lei e os atos oriundos das agências, consignamos: 'O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo (ius novum).'"

Confira-se, ainda, precedente do TRF1:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PORTARIA N. 202/99 DA AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO - ANP. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. EXIGÊNCIAS PARA REGISTRO E FUNCIONAMENTO DE DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS LÍQUÍDOS DERIVADOS DE PETRÓLEO. 2. Portaria da Agência Nacional de Petróleo - ANP é legítimo instrumento normativo para disciplinar o acesso à atividade de distribuição de combustíveis, em face do poder regulamentar que foi conferido à aludida Agência Reguladora pela Lei 9.478/97, art. 8º. 3. Não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na Portaria n. 202/99 da ANP, sendo legítimas as exigências contidas naquele instrumento normativo para a concessão de autorização para o exercício de atividade de distribuição de combustíveis derivados do petróleo . Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Apelação da Autora desprovida. (AC 200134000014265, DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, TRF1 - QUINTA TURMA, 12/03/2010)

Deslegalização ou desregulação: a DESLEGALIZAÇÃO é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal. A DESREGULAÇÃO é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule pela competição entre os diversos agentes.

A regulação é um fenômeno novo Não . O Estado já faz regulação há muito tempo. Cite-se, a título de exemplo, o antigo Dnaee (Departamento Nacional de Energia Elétrica, que disciplinava quanto ao serviço de energia elétrica antes do surgimento da Aneel) e o BACEN (que disciplina, por meio de suas resoluções, o SFN). A novidade fica por conta da existência e autoridades administrativas independentes para desenvolver esta função50.

Com efeito, a figura de um ente regulador autônomo nem sempre se compatibiliza com as molduras constitucionais de alguns Estados. O princípio da legalidade, por exemplo, consagrado em algumas Constituições, constitui por vezes um “entrave” ao adequado funcionamento das agências . As agências reguladoras pressupõem o desenvolvimento da idéia de “desregulação” pelos entes políticos, permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizações secundárias, setoriais e especializadas . Segundo Francisco Queiroz, é mais correto dizer que as agências reguladoras pressupõem o fenômeno da “deslegalização” e não “desregulação”, pois o que se observa é a redução da disciplina legal e o incremento da disciplina regulamentar. Para Eduardo Garcia de Enterría, é “a operação efetuada por uma lei que sem entrar na regulação material do tema, até então regulado por uma lei anterior, abre tal tema à disponibilidade do poder regulamentar da Administração”51.

A propósito da dificuldade de compatibilização da figura das agências reguladoras com as Constituições de diversos países, é importante ter em mente o exemplo brasileiro, como será esmiuçado mais adiante. A Constituição de 88 consagra o princípio da legalidade, prevendo uma série de limites ao poder regulamentar, bem como assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se até que ponto as agências reguladoras seriam admissíveis em nosso ordenamento jurídico.

Dentre todas as características das agências reguladoras, a que mais suscita discussão em face do direito brasileiro é a sua função reguladora, justamente a função que justifica o nome da agência. Penso que, na verdade, se pretendia referir à função normativa, como aquela que suscita mais discussão. É que a “função reguladora” corresponde a um conjunto de funções, que engloba tudo o que a agência faz. Dizer que a função reguladora suscita conflitos é dizer que tudo o que a agência faz suscita conflitos. Assim, na esteira de Alexandre Aragão, podemos indicar como incluídos dentro da função reguladora a atividade: (a) normativa, (b) fiscalizadora, (c) sancionadora e (d) julgadora, i.e., de solução de conflitos.

Para Maria Sylvia, a independência das agências reguladoras deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao Poder Judiciário seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, que significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

A independência em relação ao poder legislativo também não existe, tendo em vista que seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF.

A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. Segundo

50 Neste sentido: Clarissa Sampaio Silva – Procuradora-chefe da União no Ceará – em trabalho inédito, apresentado por ocasião do curso de Doutoramento na Universidade de Lisboa, gentilmente cedido para consulta.

51 Apud Alexandre Santos de Aragão, ob. cit. p. 419.

Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior partes das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências, mesmo que ilícitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais características das agências reguladoras a inexistência de recurso hierárquico impróprio, i.e., aquele realizado para autoridade que não guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.

Segundo Maria Sylvia, para entender as agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, impõe-se distinguir regulação de regulamentação. Regulação é um gênero do qual a regulamentação é espécie. Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou indireta. Quando se fala em “desregular”, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer-se significar a diminuição do regramento da atividade privada, reduzindo-se a intervenção do Estado nas liberdades do cidadão. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder de polícia do Estado, pela diminuição das limitações ao exercício dos direitos individuais, não interessando o tipo de regramento ou o órgão que o estabeleça. Assim, nos EUA, em que as agências estabelecem normas que afetam a vida dos cidadãos, com mesma força de lei, a desregulação significa diminuir a competência regulatória desses entes, o que ocorreu nas últimas décadas, especialmente a partir do governo Reagan.

Regulamentar significa também ditar regras jurídicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar é de competência exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), não se incluindo entre as competências delegáveis.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente (ou autônomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como diz o 84, IV, para a “fiel execução das leis”, não podendo estabelecer normas contra ou ultra legem. O regulamento executivo não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações. Essa restrição ao regulamento executivo decorre do próprio princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.

O regulamento autônomo, por seu turno, inova na ordem jurídica, não se limitando a complementar matéria disciplinada em lei.

No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes da EC 32, não haveria espaço para os regulamentos autônomos. Na Constituição de 67, outorgava-se competência ao Presidente da República para dispor sobre a organização e funcionamento dos órgãos da administração federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hipótese de regulamento autônomo, única admitida no ordenamento da época.

A atual CF/88, antes da EC 32, só reconhece ao Presidente da República competência para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. Assim, exigindo-se lei prévia, o Presidente só poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execução dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hipótese de decreto autônomo, tendo em vista a alteração do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao Presidente competência para, mediante decreto, dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Diz Maria Sylvia que essa é a única hipótese de decreto autônomo com fundamento constitucional. Ressalvada essa hipótese, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do chefe do Executivo.

Os outros órgãos do poder executivo, como Ministérios e outros órgãos de nível inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resoluções, circulares, instruções, porém nenhum deles pode ter caráter regulamentar, tendo em vista a competência indelegável do chefe do Executivo para editá-los. Daí porque esses atos só são válidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente técnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem conteúdo inovador, ou se limitarem seus efeitos no âmbito interno da

Administração, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses órgãos administrativos não podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurídica, pois isso é privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, não podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa é competência privativa do chefe do Poder Executivo.

PODER DE POLÍCIA:

É a atividade estatal consistente em limitar o exercício de direitos individuais em benefício do interesse público. É a busca do bem-estar social, compatibilizando-se o interesse público e o interesse privado. O Estado pode limitar os direitos dos cidadãos. Projeta seus efeitos para os particulares. Note-se que se trata de uma atuação legítima do administrador, já que compatível com a CF.

CONCEITO: o poder de polícia é uma atividade administrativa do Estado. Exemplo: limitação ao direito de construir. Há exercício do poder de polícia em atos normativos e em atos concretos (Exemplo: ato punitivo).

FUNDAMENTO: SUPREMACIA GERAL da Administração Pública sobre seus administrados, ou seja, o interesse público é superior a todos os demais interesses, assim, a supremacia geral independe de um vínculo especial para ser aplicável. Não se confunde com poder de polícia, portanto, as atuações restritivas da Administração que decorram de um vínculo específico entre Poder Público e cidadão – neste caso haverá o EXERCÍCIO DE UMA SUPREMACIAL ESPECIAL (EXEMPLO: exigências do poder concedente sobre o concessionário depende da existência de um contrato entre as partes; a disciplina do servidor público).

Como exercício da supremacia geral, o poder de polícia pode ser decorrente de:

1) Atuação Preventiva – a maioria dos autores, situam o poder de polícia como uma atuação basicamente preventiva, busca evitar um prejuízo ao bem comum.

2) Atuação Repressiva – a repressão surge do exercício da atuação preventiva, ou seja, quando estiver atuando na prevenção, o Administrador pode estabelecer penalidades, quando já verifica a situação prejudicial ao interesse público.

3) Atuação Fiscalizadora – visa a fiscalizar o cumprimento das exigências decorrentes das autuações preventiva e repressiva.

Em regra, o poder de polícia tem um exercício negativo, ou seja, tem um caráter negativo, pois impõe uma abstenção na maioria das vezes; a regra não é absoluta, já que em vários momentos, pode ter uma atuação positiva.

CELSO ANTÔNIO afirma que esse poder pode ser entendido em dois sentidos:

Amplo – atividade estatal consistente em disciplinar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos.

Estrito – a própria intervenção administrativa consubstanciada na aplicação da lei pela administração aos casos concretos, impondo as limitações ao exercício dos direitos individuais; essas limitações devem estar previamente determinadas no ordenamento jurídico. Também chamado de polícia administrativa.

Polícia Administrativa Polícia Judiciária

Atividades Estatais

Evitar ou impedir condutas particulares contrárias ao interesse público. Bem-estar social.

Visa a colher elementos para verificar a autoria e materialidade do ilícito penal. Proteção da ordem pública, por meio de aplicação da lei penal

Pode ser exercida por qualquer órgão da administração, dependerá da lei que autoriza a atividade.

Somente pode ser exercida por algumas instituições: Polícia Civil, Polícia Federal. Dependerá da competência estabelecida pela lei penal. A investigação penal pode ser exercida por outros órgãos.

Direito administrativo Direito penal e processual penal

Caráter preventivo, mas cabe atuação também repressiva

Caráter repressivo

A natureza do ilícito que determina a atividade estatal

Existe uma relação entre o poder de polícia e o direito tributário, pela qual pode haver a cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia e pela prestação de serviço público específico e divisível, efetivamente utilizado ou posto à disposição do contribuinte. Há uma definição do poder de polícia no artigo 78 do CTN.

O poder de polícia NÃO atinge a pessoa, somente atinge os seus direitos, atividades e bens (BACEN, TJ/MG).

Atributos do poder de polícia:

a) discricionariedade – opção do legislador de não disciplinar todos os elementos do ato administrativo. Porção de liberdade outorgada pela lei ao administrador público para que esse, mediante critérios de oportunidade e conveniência, possa escolher a alternativa mais adequada à solução. Consiste na

possibilidade de a administração pública escolher mais de uma entre as sanções cabíveis no caso concreto. Celso Antônio assevera que o poder de polícia pode se manifestar através de atos discricionários, como ocorre na AUTORIZAÇÃO, e também através de atos vinculados, como ocorre na LICENÇA. PORTE DE ARMA, em que pese a lei falar em licença, na verdade, é uma autorização.

b) auto-executoriedade das medidas – a possibilidade que tem a administração pública de, com os próprios meios, fazer cumprir as suas decisões sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. Há autoexecutoriedade se a lei expressamente o disser. Ex.: interdição de estabelecimento. Exemplo em que não há: cobrança de multa. A regra é a de que ela somente existe quando a lei estabelecer, mas há uma exceção: em caso de urgência na defesa do interessa público (não dá para esperar a decisão judicial). A doutrina afirma que a auto-executoriedade é dividida em dois momentos:

EXIGIBILIDADE: o administrador pode exigir do cidadão o cumprimento de obrigações, mas recorrendo a meios indiretos de persuasão (pela cominação de multa, por exemplo);

EXECUTORIEDADE: o administrador pode executar materialmente aquilo que impôs ao cidadão e este não cumpriu. Significa a possibilidade da Administração promover por si mesma a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas.

Requisitos para a auto-executoriedade: previsão legal OU urgência. EXEMPLO: acabar com a passeata que esteja destruindo a cidade. Mas nem todos os atos administrativos de poder de polícia, estão submetidos à auto-executoriedade, já que alguns devem ser submetidos ao Poder Judiciário: SANÇÃO PECUNIÁRIA; falta a executoriedade, ou seja, o ato teve exigibilidade, mas não executoriedade.

A auto-executoriedade NÃO dispensa os formalismos: contraditório e ampla defesa.

c) coercibilidade – possibilidade de impor obrigações a terceiros independentemente de sua concordância. Assim, os atos decorrentes do poder de polícia são obrigatórios, imperativos.

ATENÇÃO: apesar de tais atributos, o cidadão sempre poderá recorrer ao Judiciário para evitar ou reparar danos decorrentes do exercício ilegal ou abusivo do poder de polícia.

Todo poder de polícia é dotado de coercibilidade, mas a validade da sanção imposta depende de 3 (três) requisitos: 1) que seja razoável e proporcional à infração cometida (controlável pelo Judiciário externamente através da teoria do devido processo legal substantivo); 2) deve ser eficaz, não sendo ínfima para não perder o caráter preventivo, nem excessiva, para não perder o caráter retributivo; 3) última razão (ultima ratio): a administração deve esgotar os meios preventivos antes de punir (não se admite que a administração surpreenda o particular para puni-lo, sem que este tenha sido previamente comunicado de sua irregularidade ou de que era fiscalizado).

Limites do poder de polícia – São três diretrizes:

1) Necessidade – a medida de polícia administrativa somente deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de danos ao interesse público.

2) Proporcionalidade – relação necessária entre a medida de polícia a ser adotada e o dano que se pretende evitar. A medida há de ser proporcional ao dano. Trata-se de limitação de grau, que deve ser somente o suficiente para evitar o dano. A medida não pode ficar além.

3) Eficácia – a medida de polícia deve ser adequada a impedir o dano ao interesse público. Não pode ser uma medida inócua, ela deve ser apta a impedir o dano ao interesse público. A medida não pode ficar aquém.

Delegação dos atos de polícia – em regra, o poder de polícia é INDELEGÁVEL, até o STF já reconheceu esse aspecto, quando declarou inconstitucional o artigo 59, da Lei que regula os órgãos fiscalizadores de classe.

O poder de polícia é muito grave quando atribuído a um particular. Em razão dos interesses protegidos e das conseqüências que possam advir o poder é indelegável. Entretanto, alguns doutrinadores vêm entendendo que alguns atos do poder de polícia podem admitir essa delegação:

Exemplos: radar de trânsito é exercido por uma sociedade privada. Note-se que o particular não aplica a multa, quem aplica é a Administração Pública, ao particular somente é delegado o ATO MATERIAL de retirar a fotografia. Até mesmo essa delegação vem sendo muito questionada em razão da máfia do radar.

O ato material pode ser posterior ao ato da administração. Exemplo: poder público determina a demolição de construção, poderá contratar uma sociedade privada que faça a demolição. É um ato material posterior à decisão.

Os atos jurídicos expressivos da polícia administrativa não podem ser delegados a particulares, pois envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos. Pode haver, contudo, habilitação do particular à prática de ato material inerente a essa atividade. No caso dos radares, por exemplo, é possível a delegação porque o particular fará a mera constatação objetiva do fato, mas à Administração caberá decidir se houve infração de trânsito e impor a respectiva sanção.

COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA: depende da repartição de competências feita na CF. Atentar para as seguintes súmulas:

SÚMULA Nº 419 STF: OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO LOCAL, DESDE QUE NÃO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS.

Súmula 645 do STF

É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

Súmula 646 do STF

OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA.

Súmula 19 do STJ

A FIXAÇÃO DO HORARIO BANCARIO, PARA ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DA COMPETENCIA DA UNIÃO.

Súmula 312 do STJ:

No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

Súmula 434 do STJ:

O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito.

PRESCRIÇÃO: a Lei nº 9.873/99 estabelece o prazo de prescrição de 5 anos para o exercício da ação punitiva da Administração Federal decorrente do poder de polícia, contado da data da prática do ato ou, em se tratando de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Ler artigos 1º a 4º.

Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração direta e indireta objetivando apurar infração à legislação contados da data da prática do ato ou do dia em que tiver cessado a permanência. Incide a

prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Quando o fato objeto da ação punitiva constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução.

Interrompe-se a prescrição da ação punitiva pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração.

Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; pelo protesto judicial; por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

Suspende-se a prescrição durante a vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho no âmbito do CADE; e do termo de compromisso no âmbito da CVM.

Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.

PODER DE POLÍCIA X REGULAÇÃO:

Alexandre Santos de Aragão, dissertando sobre o tema, assevera que, nas agências reguladoras de serviços públicos ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais, as ditas exações seriam verdadeiros preços públicos e não taxas, pois, no entender do autor, essas agências reguladoras não exerceriam poder de polícia sobre os concessionários. Já quanto às “taxas regulatórias” cobradas pelas agências reguladoras de atividades da iniciativa privada, o autor afirma que podem ser taxas propriamente ditas ou contribuições de intervenção no domínio econômico.

Com entendimento diametralmente oposto ao do autor supracitado, Marçal Justen Filho afirma, em síntese, que “a competência regulatória envolve uma manifestação de competências estatais reconduzíveis ao instituto do poder de polícia”. No entender do autor, portanto, todas as “taxas de fiscalização” (expressão utilizada como sinomino de taxas de regulação) cobradas pelas agências reguladoras federais brasileiras, seriam taxas relacionadas ao exercício do poder de polícia.

Marçal Justen Filho conclui o seguinte:

“Enfim, a regulação é uma atividade tipicamente estatal, não configurável em si mesma como um serviço público e que se enquadra muito mais no conceito de função pública estatal. Assim, como seria inconcebível

o Estado exigir uma remuneração tarifária pela edição de leis ou pela prolação de sentenças, o mesmo se passa com a atuação das agências reguladoras.”

Para compreensão da primeira corrente doutrinária, se torna necessário fazer a distinção entre as agências reguladoras de serviços públicos e agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito.

Celso Antônio Bandeira de Mello, dissertando sobre as atividades disciplinadas e controladas pelas agências reguladoras, deixa evidenciado que a ANEEL e a ANATEL regulam verdadeiros serviços públicos, enquanto ANVISA e ANS regulam os particulares que desempenham no exercício da livre iniciativa, ou seja, no exercício de atividades econômicas em sentido estrito.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que dentro da função regulatória, existem dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro, a saber: “a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia , com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei n.º 9.872, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei n.º 9.961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei n.º 9.984, de 17-7-2000; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.)”

Marcos Juruena Villela Souto, considerando essa distinção entre agências reguladoras de serviços públicos e agências reguladoras de atividades privadas, assevera que “nos casos em que as agências estão autorizadas ao exercício do poder de polícia – como na Agência Nacional de Vigilância Sanitária -, o custeio, aí, sim, reveste-se da natureza jurídica de taxa, de caráter tributário”. Quanto às agências reguladoras de serviços públicos, Marcos Juruena Villela Souto afirma o seguinte: “De fato, data venia dos entendimentos em contrário, assiste razão à conclusão de que a taxa de regulação não é um tributo; não há prestação de serviço público – que é executado pelos concessionários e permissionários – nem exercício do poder de polícia.”

Alexandre Santos de Aragão[53], seguindo o mesmo raciocínio esposado por Marcos Juruena, afirma que:

“No que diz respeito às agências reguladoras de serviços públicos ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais entendemos, sinteticamente, que não se trata de taxa propriamente dita, uma vez que a agência não exerce poder de polícia sobre os concessionários, mas sim um dever de fiscalização, fulcrado no contrato de concessão, inerente ao Poder Concedente ou titular do monopólio ou do bem (ex.: art. 4º, IX, Lei n.º 9.984/00 e art. 11, I, Lei n.º 9.427/96). Em que pese as opiniões em sentido diverso, o poder de polícia incide apenas sobre atividades privadas, não sobre serviços, monopólios ou bens públicos, que, como sabemos, são, ainda que explorados por particulares, de titularidade estatal [...]”

Neste diapasão, deve-se concluir que os entes reguladores de serviços públicos, não cobram verdadeiras “taxas de fiscalização”, mas sim preços públicos em decorrência do dever de fiscalização do poder concedente.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região: parece entender que qualquer das agências reguladoras poderia cobrar taxa de fiscalização, sem fazer a distinção que Alexandre Santos de Aragão fez:

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE DA TAXA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA E DA AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DE EMPRESA (AFE) - LEGITIMIDADE PARA FISCALIZAR DA ANVISA. 1. Os embargos que revelam apenas o inconformismo da autora com o resultado do julgamento da ação, equivalem a "pedido de reconsideração" ou de reexame do assunto e, por isso, devem ser rejeitados. 2. Legal a exigência da taxa de vigilância sanitária e da Autorização de Funcionamento de Empresa (AFE), exigidas pela ANVISA , pois amparadas no art. 8º e 23 da Lei n.º 9.782/99 (que criou a ANVISA), na MP n.º 2.190/01 e nas resoluções baixadas pela Agência Reguladora. 3. Apelação não provida. 4. Peças liberadas pelo Relator em 09/12/2008 para publicação do acórdão.

(AC 200634000029426, JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 19/12/2008)

ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES - PRORROGAÇÃO OU RENOVAÇÃO DE CONTRATO: REPERCUSSÃO NA TAXA DE FISCALIZAÇÃO DA INSTALAÇÃO: INDEVIDA - LEI Nº 5.070/66 - RESOLUÇÃO ANATEL Nº 255/2001.(AMS 0017720-53.2007.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.389 de 26/02/2010)

Neste último, em seu voto, o Relator esclareceu o seguinte:

A CF/88 estipula que (art. 145, II) que as pessoas políticas estatais “poderão instituir (...) taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”; há, pois, duas espécies de taxa: [a] pelo exercício do poder de polícia (art. 78, CTN) e [b] pela prestação/disponibilização de serviços públicos.A atividade de fiscalização – como no caso - gera “taxa por serviço público” (prestado ou posto à disposição do interessado), não pelo exercício do poder de polícia (conceito do art. 78, CTN).


B


Domínio público. Conceito. Bens públicos. Conceito e características, regime e espécies. Regime jurídico dos recursos minerais. Terras devolutas. Terrenos de marinha e seus acrescidos.

B. Direito Administrativo:

(Ponto 10 do resumo matriz do TRF 1)

1. Domínio público. Conceito:

Conceito:

Segundo Hely Lopes Meirelles, em sentido amplo, é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius ou adéspotas).

Teremos em seus desdobramentos político e jurídico, a exteriorização do domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade, respectivamente. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de DOMÍNIO EMINENTE; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de DOMÍNIO PATRIMONIAL.

O DOMÍNIO EMINENTE é o PODER POLÍTICO pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas em seu território. É uma das manifestações da Soberania interna; não é direito de propriedade. Alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas como a propriedade privada e as coisas inapropriáveis, de interesse público. Esse poder superior é geral, mas não é absoluto, pois está condicionado à ordem jurídico-constitucional. É o domínio GERAL e POTENCIAL sobre bens alheios, que FUNDAMENTA a desapropriação, a servidão administrativa, etc.

O DOMÍNIO PATRIMONIAL do Estado sobre seus bens é DIREITO DE PROPRIEDADE (pública) sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo Direito Público, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Advirta-se, porém, que as normas civis não regem o domínio público; suprem, tão somente, as omissões das leis administrativas.


2. Bens públicos:

Conceito:

Bens públicos são os bens móveis ou imóveis pertencentes às pessoas de direito público, bem como aqueles que, ainda que pertencentes às pessoas da iniciativa privada que estão prestando serviços públicos (AFETADOS AO SERVIÇO PÚBLICO, ou seja, destinados ao serviço público). Exemplo: ônibus usado pelas concessionárias de transporte público coletivo.

O CC/02 restringiu bastante os bens públicos, afirmando que em seu artigo 98 que:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Esse conceito restringe os bens públicos à titularidade das pessoas jurídicas de direito público.

Classificação dos bens públicos quanto à TITULARIDADE:

1. Bens da União – art. 20, CF.

2. Bens estatais ou distritais – art. 26, CF

3. Bens municipais – não foram expressamente contemplados na Constituição, mas há vários bens que lhes pertencem pela sua localização.

Classificação dos bens públicos quanto à DESTINAÇÃO:

O critério desta classificação é o da destinação ou afetação do bem.

Segundo a destinação, o Código Civil reparte os bens públicos em três categorias em rols exemplificativos.:

1. De uso comum – Art. 99, I, CC. Destinados ao uso indistinto de todos, em virtude de sua natureza ou por lei. Ex: praias (em razão da natureza) e praças (em razão da lei de parcelamento do solo urbano).

2. De uso especial – Art. 99, II, CC. Destinam-se especialmente à execução do serviço público, sendo, por esta razão, instrumentos desses serviços. Ex: cemitério ou prédio da prefeitura

3. Dominicais/dominiais – Art. 99, III, CC. São bens do Estado como objeto de direito real ou pessoal, i.e., os que constituem o patrimônio DISPONÍVEL. Há a possibilidade sempre presente de utilizá-los para qualquer fim. Não tem destinação pública determinada nem finalidade específica. Sujeito ao regime jurídico de direito privado DERROGADO por normas de direito público.

Para José dos Santos Carvalho, os bens das pessoas administrativas privadas, como é o caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, devem ser caracterizadas como BENS PRIVADOS, seguindo a jurisprudência do STF:

O Tribunal entendeu que os bens e direitos das sociedades de economia mista não são bens públicos, mas bens privados que não se confundem com os bens do Estado, de modo que não se aplica à espécie o art. 72, II, da CF, que fixa a competência do TCU para julgar as contas dos responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. (...). (MS 23.627-DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ acórdão Min. Ilmar Galvão,7.3.2002, Informativo n.º 259, março/2002).

Princípio da afetação ou da consagração:

Afetação consiste em destinar o bem para alguma utilização ESPECÍFICA (desafetação é retirar a utilização específica), uso comum ou uso especial, implicando na mudança de categoria do bem.

Competência para afetar:

Exclusiva da pessoa jurídica proprietária do bem, que também tem competência exclusiva para dizer “se” e “quando” o bem poderá ser afetado ou desafetado.

A afetação ocorre, necessariamente, POR LEI ou POR ATO do chefe do executivo . Alguns autores defendem que existem outros meios de afetação, exemplo: hospital que pega fogo e não tem mais como ser utilizado, logo, um evento provocou a desafetação do bem de forma tácita. Note-se que, se o prédio pertence ao Estado, ele pode servir para a ocupação com o serviço público, independentemente de um ato específico de afetação. Assim, existem duas correntes doutrinárias:

a) Mais RESTRITA, que somente aceita a afetação com atos específicos;

b) Mais AMPLA, que permite também a afetação tácita.

Classificação dos bens públicos quanto ao ASPECTO JURÍDICO:

Em virtude da destinação com o uso específico ou não, os bens públicos podem ser classificados juridicamente em:

1) Bens de Domínio Público (uso comum e uso especial) (são inalienáveis) e;

2) Bens de Domínio Privado, sem utilização pública (bens dominiais) (podem ser alienados).

Com maior rigor técnico, tais bens são reclassificados, para efeitos administrativos, em bens do domínio público (os de primeira categoria: de uso comum do povo), bens patrimoniais indisponíveis (os da segunda categoria: de uso especial) e bens patrimoniais disponíveis (os da terceira e última categoria: dominicais).

Classificação dos bens públicos quanto à DISPONIBILIDADE:

Quanto à disponibilidade, são:

1) indisponíveis (bens de uso comum: mares, ruas, logradouros públicos);

2) patrimoniais indisponíveis (bens de uso especial: afetados ao serviço público); e

3) patrimoniais disponíveis (dominicais em geral).

Características:

1. Bens do Domínio Público : caracterizam-se por serem afetados ao uso coletivo (bens de uso comum) ou ao uso da Administração, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.

Características: AFETAÇÃO + REGIME DE DIREITO PÚBLICO

Em razão destas características tais bens estão fora do comércio jurídico de direito privado (Di Pietro)

2. Bens do Domínio Privado (dominicais): comportam função patrimonial ou financeira e submetem-se a um regime jurídico de direito privado:

Características: DESAFETAÇÃO + REGIME DE DIREITO PRIVADO

Di Pietro adverte que “hoje, já se entende que a natureza desses bens não é exclusivamente patrimonial; a sua administração pode visar, paralelamente, a objetivos de interesse geral. (...) Esse novo modo de encarar a natureza e função dos bens dominicais leva alguns autores a considerar a sua administração como serviço público sob regime de gestão privada. O duplo aspecto dos bens dominiais justifica a sua submissão a regime jurídico de direito privado PARCIALMENTE DERROGADO pelo direito público.”

Atento às características acima de cada classe de bens, compreende-se melhor a razão da submissão ou não de cada uma delas às cláusulas da inalienabilidade, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração:

1. Inalienabilidade ou indisponibilidade: ocorre em razão da supremacia dos bens públicos regidos pelo regime de domínio público, ou seja, os bens de uso comum e de uso especial. Os bens dominicais podem ser alienados, os bens de uso comum e de uso especial somente podem ser alienados, mediante a DESAFETAÇÃO (DESCONSAGRAÇÃO, terminologia de Diógenes Gasparini). Mas a alienação dos bens dominicais deve obedecer a um rito previsto na Lei 8.666/93, devendo haver: justificativa, autorização legislativa, avaliação do bem e alienação por licitação, na modalidade de concorrência, dispensada nas hipóteses previstas no artigo 17.

O Novo CC dispõe serem inalienáveis apenas os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial (art. 100). Os dominicais perderam essa peculiaridade (art. 101). Mas, de se observar que a perda dessa inalienabilidade não vulnera os bens públicos à aquisição por usucapião (essa proibição foi mantida no novo texto, art. 102, com fundamento em comando expresso da CF/88, art. 183, §3º).

CARVALHO FILHO, ao tratar dessa característica dos bens públicos, prefere denominá-la de alienabilidade condicionada.

2. Impenhorabilidade: os bens públicos não podem ser objeto de penhora, pois as dívidas judiciais do Estado serão pagas por meio de precatórios (art. 100, CF/88). As estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) por serem pessoas jurídicas de direito privado, não podem se beneficiar com o pagamento de suas dívidas judiciais por precatório. Contudo, para as estatais que desempenham atividade econômica, sob a forma de serviço público, aqueles bens diretamente ligados à prestação de serviço público NÃO podem ser penhorados.

O Pleno assentou que as entidades jurídicas que atuam em mercado sujeito à concorrência, permitem a acumulação ou a distribuição de lucros submetem-se ao regime de execução comum às empresas controladas pelo setor privado (RE 599.628, rel. min. Carlos Britto, red. P/ acórdão min. Joaquim Barbosa, j. 25.05.2011). Porém, trata-se de entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular

patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 592004 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 21-06-2012 PUBLIC 22-06-2012)

Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 599628, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG 14-10-2011 PUBLIC 17-10-2011 EMENT VOL-02608-01 PP-00156)

3. Imprescritibilidade: ligada à prescrição aquisitiva, que não se aplica aos bens públicos, ou seja, que não podem ser usucapidos. Mesmo os bens dominiais NÃO podem ser usucapidos. Por outro lado, o poder público pode usucapir bem particular. É possível o usucapião do domínio útil (enfiteuse) do bem público? Há precedentes nesse sentido:

A jurisprudência do STJ diz não ser possível a posse de bem público, pois sua ocupação irregular (ausente de aquiescência do titular do domínio) representa mera detenção de natureza precária. Consoante precedente da Corte Especial, são bens públicos os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap), empresa pública em que figura a União como coproprietária (Lei n. 5.861/1972) e que tem a gestão das terras públicas no DF, possuindo personalidade jurídica distinta desse ente federado. Sendo assim, na ação reivindicatória ajuizada por ela, não há falar em direito de retenção de benfeitorias (art. 516 do CC/1916 e art. 1.219 do CC/2002), que pressupõe a existência de posse. REsp 841.905-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/5/2011.

4. Não oneráveis: não podem ser dados em garantia, ou seja, os bens públicos não servem de direito real de garantia (penhor, hipoteca e anticrese). Isso porque, com o ajuizamento da ação judicial, as garantias transformam-se em penhora, assim, se os bens públicos são impenhoráveis, não se justifica a constituição de um direito real de garantia.

Em uma questão para juiz, caiu a pessoalidade como característica dos bens públicos, isso está errado, não há nenhuma correlação.

Alienação dos bens públicos:

A alienação dos bens públicos demanda o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) Desafetação (tratando-se de bens de uso comum e de uso especial)

2) Obediência às normas dos artigos 17 a 19 da Lei 8.666/93.

ATENÇÃO: na ADI 927-3-MC, foi suspensa a eficácia dos seguintes dispositivos do art. 17 da Lei nº 8.666/93: inc. I, ‘b’ – DOAÇÃO IMÓVEIS (quanto à expressão ‘permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública’) e ‘c’- PERMUTA IMÓVEIS; inc. II, b - PERMUTA MÓVEIS (quanto à expressão “permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública”) e § 1º- REVERSÃO DA DOAÇÃO.

Sumula 103 STJ: Incluem-se entre os imóveis funcionais que podem ser vendidos os administrados pelas forças armadas e ocupados pelos servidores civis.

BENS IMÓVEIS:

1. Autorização Legislativa: é obrigatória quando se tratar de pessoa jurídica de direito público. Há regra específica no art. 23 da Lei. 9.636/98 para a alienação de bens imóveis da União: autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer do SPU quanto à sua oportunidade e conveniência, quando não houver interesse público, econômico ou social, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional.

2. Declaração de Interesse Público: deve ser demonstrado porque é importante a alienação do bem.

3. Avaliação Prévia

4. Licitação: A modalidade licitatória é a concorrência. Exceção: quando o imóvel for decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento, a modalidade poderá ser o LEILÃO ou pela própria concorrência (artigo 19).

BENS MÓVEIS:

1. Não é necessária autorização Legislativa;

2. Declaração de Interesse Público demonstrando porque é importante a alienação do bem.

3. Avaliação prévia;

4. Licitação: Bens vendidos isoladamente ou em bloco em valor até R$650.000,00, a modalidade é o LEILÃO, nos termos do artigo 17, § 6º., da Lei 8666/93.

INVESTIDURA:

É um instituto de alienação especial e próprio do Direito Administrativo. Esse instituto dispensa a licitação (artigo 17, § 3 o .).

A investidura tem como grande peculiaridade a ausência de licitação. Os outros requisitos têm que ser preenchidos: avaliação, declaração de interesse público e autorização legislativa, quando se tratar de bens imóveis.

Art. 17 (...)

§ 3º Entende-se por INVESTIDURA, para os fins desta lei:

I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública , área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;

II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.

O titular de concessão já exerce a posse do bem público, assim é justo que tenha a preferência na aquisição do bem. Ex.: quando a Administração implementa novos projetos urbanos e alteração do traçado de alinhamento, remanescendo áreas contíguas a propriedades privadas.

AQUISIÇÃO DE BENS PÚBLICOS:

CARVALHO FILHO divide a aquisição em dois grupos: a aquisição originária e a aquisição derivada.

1º. Aquisição ORIGINÁRIA : não há a transmissão da propriedade por qualquer manifestação de vontade. A aquisição é direta. O adquirente independe da figura do transmitente. Não há ensejo para discussão sobre vícios de vontade ou vícios de legalidade quanto à transmissão do bem.

2º. Aquisição DERIVADA : há uma cadeia de transmissibilidade do bem mediante certas condições por eles estabelecidas. Esse tipo de aquisição rende ensejo à discussão sobre vícios da vontade e sobre o próprio negócio jurídico de transferência do bem.

Formas de aquisição da propriedade pelo poder público:

1ª. Compra: Requisitos:

a. imóveis – autorização legislativa, interesse público justificado, prévia avaliação, licitação na modalidade concorrência (ressalvadas as situações previstas no art. 17, I, da Lei 8.666);

b. Móveis – dispensa autorização legislativa específica, licitação na modalidade leilão, dispensada em alguns casos (ex: art. 24, VIII);

Regida pelo art. 481, do CC, uma vez que não há venda administrativa.

2ª. Doação: É procedimento excepcional na Administração Pública e deve atender a interesse público demonstrado. Tendo como requisitos: autorização legislativa, interesse justificado, avaliação prévia, licitação prévia (dispensável se for para outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera do governo). Art. 17, II, a, Lei 8666/93.

Modernamente as doações vêm sendo substituídas por concessões de direito real de uso.

A maioria da doutrina entende que não cabe a doação com encargo.

3ª. Permuta: Significa uma simultânea alienação e aquisição. Art. 533, CC. Tem como requisitos: autorização legislativa, avaliação prévia dos bens, interesse público justificado. A licitação é normalmente dispensada (art. 24, X).

4ª. Dação em pagamento: Entrega de bem, que não seja dinheiro, para solver dívida anterior. Art. 356, CC. Requisitos: autorização legal, avaliação do bem a ser transferido, demonstração do interesse público no acordo.

5ª. Arrematação em hasta pública: arrematação é o meio de aquisição de bens através da alienação de bem penhorado, em processo de execução, em praça ou leilão judicial;

6ª. Adjudicação de bem: é o meio pelo qual o credor obtém o direito de adquirir os bens penhorados e praceados, oferecendo preço não inferior ao fixado na avaliação. Esse critério, hoje enunciado no art. 685-A do CPC, substituiu o anterior, pelo qual o preço não poderia ser inferior ao fixado no edital (art. 714 do CPC, revogado pela Lei n.º 11.382/06);

7ª. Usucapião: não há óbice à aquisição, pelo Poder Público, de bens por meio do instituto do usucapião. O que se proíbe é que bens públicos sejam usucapidos;

8ª. Herança: os bens públicos podem originar-se de aquisição causa mortis, que poderá ocorrer no caso de herança jacente ou por sucessão testamentária. No caso de herança jacente os bens serão entregues aos Municípios ou ao DF, quando neles situados, ou à União, quando os bens estiverem nos territórios (CC, art. 1.822).

9ª. Acessão natural (aluvião e avulsão; é abrupta);

10ª. Confisco (perda dos objetos do crime, terras para cultivo de psicotrópico e como consequência da improbidade);

11ª. Parcelamento do solo urbano (formação de loteamentos);

12ª. Reversão: ocorre nas concessões de serviços públicos, conforme Lei n.º 8.987/95, art. 35, § 1º : Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato;

Além dos instrumentos comuns do direito privado citados, existem formas de alienação próprias de direito público, quais sejam:

1ª. Concessão de Domínio : é o instrumento pelo qual uma entidade de direito público transfere a outrem, gratuita ou remuneradamente, bem público de seu domínio.

2ª. Investidura : é a alienação aos proprietários lindeiros de área remanescente de obra pública, quando esta se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação.

3ª. Incorporação : é a forma alienativa pela qual o Estado, ao instituir entidade administrativa privada, faz integrar no seu capital social dinheiro ou bens móveis ou imóveis.

4ª. Retrocessão : instituto no qual a entidade que processou a desapropriação de bem oferece-o de volta ao ex-proprietário, quando o bem não tiver o destino para o qual fora preordenado, ou se não houver sua utilização em obras e serviços públicos (definição de CARVALHO FILHO).

5ª. Legitimação da Posse: é o instituto através do qual o Poder Público, reconhecendo a posse legítima do interessado e a observância dos requisitos fixados em lei, transfere a ele a propriedade da área integrante do patrimônio público.

6ª. Desapropriação : procedimento administrativo pelo qual o Poder Público impõe ao proprietário a perda do seu bem para fins de necessidade ou utilidade pública ou interesse social, mediante o pagamento prévio de uma justa indenização.

Como regra geral, quem usa o bem é a própria pessoa jurídica titular do bem, obedecendo a sua finalidade. Mas excepcionalmente, a utilização pode ser anormal ou ser realizada pelo particular.

UTILIZAÇÃO DE ACORDO COM OS FINS:

A utilização pode ser:

1. Uso Normal : cumpre sempre a finalidade precípua do bem. Exemplo: usar rua para tráfego é uso normal.

2. Uso Anormal: utilização com finalidade diversa ou estranha à sua destinação geral. Exemplo: usar rua para fazer uma festa.

A utilização anormal do bem demanda a interferência do Poder Público, que exercerá um controle sobre a utilização do bem. Exemplo: direito de reunião da CF pode ser restringido em decorrência da utilização do bem.

UTILIZAÇÃO DE ACORDO COM A GENERALIDADE:

Existem 03 situações distintas:

1. UTILIZAÇÃO COMUM : todos os indivíduos têm direito de utilizar o bem; não há discriminação ou distinção; é bem coletivo. Exemplos: escolas, ruas, praias, praças. A utilização é feita sem distinção ou discriminação.

ATENÇÃO: quando há cobrança de entrada, há discriminação que dá origem a uma utilização especial.

· Características: aberto a todos; é, em geral, gratuito, mas pode ser remunerado (divergência doutrinária); sujeito ao Poder de Polícia do Estado que corresponde à regulamentação do uso, fiscalização do uso, aplicação de medidas coercitivas para preservar o bem e proteger o usuário.

· Bens sujeitos ao uso comum: normalmente bens de uso comum, mas também os de uso especial.

· Posição do administrado frente ao bem afetado ao uso comum: a) como membro da coletividade tem interesse coletivo na preservação do bem; b) individualmente considerado tem direito subjetivo ao uso comum do bem.

Segundo Maria Sylvia, o uso comum pode ser:

1º. Uso comum ordinário: é aberto a todos indistintamente, sem exigência de instrumento administrativo de outorga e sem retribuição de natureza pecuniária;

2º. Uso comum extraordinário: está sujeito a maiores restrições impostas pelo poder de polícia do Estado, ou porque limitado a determinada categoria de usuários, ou porque dependente de outorga administrativa ou remuneração (ex: pedágio em estrada).

Hely Lopes Meireles e José dos Santos Carvalho Filho entendem que o uso comum deve ser gratuito. Logo, a classificação de uso comum extraordinário, na realidade seria uma espécie de uso especial, independente de se tratar de forma de uso de bem de uso comum ou de uso especial.

2. Utilização especial ou privativa: Conferido pela Administração Pública, mediante título jurídico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam com exclusividade sobre parcela de bem público. Exemplo: banca de revista.

· Pode ser para pessoa física ou jurídica, pública ou privada.

· Não transfere a propriedade

· Características: exclusividade da utilização do bem; exigência de título jurídico individual e formal; precariedade.

· Bens de uso comum ou de uso especial : só admitem o uso privativo através de três institutos = autorização, permissão e concessão de uso . Uso sujeito ao regime de direito público.

· Bens dominicais : podem ser concedidos aos particulares através dos institutos supracitados. Podem ser objeto de contratos regidos pelo código civil. Ex: locação, comodato, enfiteuse, arrendamento.

São modalidades de utilização especial:

1ª. Utilização remunerada.

2ª. Uso privativo.

3ª. Utilização Compartilhada: é a utilização em conjunto do particular e do poder público. Exemplo 01: concessionária de serviço de telefonia que instala um orelhão na calçada, o bem é utilizado pelo poder público e pela prestadora do serviço público. Exemplo 02: sob a residência do particular passa o encanamento para a casa dos fundos.

INSTRUMENTOS DE OUTORGA DE USO PRIVATIVO:

Os bens públicos de domínio público são usados por utilização pública pelo Estado; se o particular vai fazer um uso privado, que não pode colidir com a utilização pública, será regido pelas regras de direito público. Os instrumentos que viabilizam a sua utilização serão de direito público: CONCESSÃO, AUTORIZAÇÃO e PERMISSÃO.

ATENÇÃO: esses institutos não se confundem com os destinados à prestação de serviço público. Aqui, trata-se de uso de bens públicos.

Concessão de uso:

É contrato administrativo através do qual a Administração Pública confere a pessoa determinada o uso privativo de determinado bem público, de acordo com a sua destinação, que deve ser precedido de licitação.

Características: contrato administrativo, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae.

A lei define qual o instrumento de utilização (todo contrato administrativo tem prazo determinado).

Modalidades:

1ª. De exploração ou de simples uso: conforme seja conferido ao concessionário o poder de estão dominial, substituindo-se à Administração concedente;

2ª. Temporária (como a concessão de águas) ou perpétua (como a de sepultura);

3ª. Remunerada ou gratuita;

4ª. De utilidade pública (como a que é acessória de uma concessão de serviço público) ou de utilidade privada (como a de sepultura).

O aspecto de maior ou menor interesse público, relevante para a distinção entre autorização e permissão, não tem relevância no que diz respeito à concessão de uso (Hely Lopes discorda de tal entendimento). Ex: concessão de uso para utilização de um prédio público como hotel, concessão de uso para distribuição de terras públicas rurais.

Concessão de uso especial para fins de moradia:

Como os imóveis públicos não são suscetíveis de serem usucapidos, sentiu-se a necessidade de adotar instrumento similar à usucapião especial de imóvel urbano particular previsto na CF/88, art. 183, para atender às necessidades reclamadas pela política urbana. Foi criada, assim, a concessão de uso especial para fins de moradia, disciplinada pela MP nº 2.220, de 04.09.01.

Seus pressupostos são semelhantes aos da usucapião especial:

1º. posse por 5 anos até 30 de junho de 2001;

2º. posse ininterrupta e pacífica (sem oposição);

3º. imóvel urbano público de até 250 metros quadrados;

4º. uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua família; e

5º. não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural (art. 1º).

Tem natureza de DIREITO REAL, sendo transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

No caso de morte do possuidor, o herdeiro legítimo continua na posse do antecessor, desde que já resida no imóvel ao tempo da abertura da sucessão. Sem esta condição, não haverá continuidade e, em consequência, inviável será a outorga da concessão.

A formalização pode efetivar-se por termo administrativo (quando o pedido for atendido na via administrativa, sem a formação de litígio), ou por sentença judicial (quando, denegado o pedido ou omissa a Administração, o ocupante formular o pedido em juízo). Além disso, o título da concessão, seja ele formalizado por ato administrativo, seja por sentença judicial, necessita de registro no cartório de registro de imóveis. Tratando-se de imóvel da União ou dos Estados, o interessado deve instruir o pedido de concessão com certidão do órgão municipal competente que certifique ser o imóvel localizado em área urbana e que se destina realmente à moradia do ocupante ou de sua família. Distingue-se da concessão de direito real de uso prevista no Dec. 271/67 por ser para finalidade exclusiva de moradia.

A natureza jurídica da concessão de uso especial para fins de moradia é a de ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO (e não de contrato administrativo, porque não há qualquer tipo de negócio bilateral que denuncie a celebração do contrato, além de a lei não ter outorgado qualquer margem de liberdade para a Administração decidir ou não sobre a outorga ou não da concessão), de outorga de direito real de uso de imóvel público para fins de moradia do possuidor ou de sua família.

Segundo José dos Santos Carvalho, preenchidos os requisitos pelo ocupante, tem ele direito subjetivo à concessão. Se a administração opuser algum interesse público incontornável para a outorga, terá que indenizar integralmente o concessionário, como o faria se o caso fosse de desapropriação.

Para evitar o desvio de finalidade, o direito à concessão só será reconhecido apenas uma vez ao mesmo possuidor. Pode extinguir-se de duas maneiras: a) desvio de finalidade, b) o concessionário adquirir a propriedade de outro imóvel urbano ou rural. Se extinta, também se deve averbar no cartório, por meio de declaração da Administração.

Há ainda a figura da concessão coletiva de uso especial para fins de moradia (art. 2º da MP 2220), semelhante também à usucapião especial coletivo de imóvel urbano particular. Outorgada para moradia em imóvel público urbano com área superior a 250 metros quadrados, ocupado por população de baixa renda para sua moradia, por 5 anos, ininterruptamente, e sem oposição, não sendo possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, não podendo este ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. A cada concessionário é atribuída fração ideal do terreno.

Concessão de uso especial para fins de moradia

Usucapião

Objeto: Imóvel público; Imóvel privado

Termo aquisitivo: Conferiu o direito ao possuidor se os pressupostos foram atendidos até 30 de junho de 2001;

Não há termo final para a aquisição do direito;

Permissão de uso:

É ato administrativo, UNILATERAL, DISCRICIONÁRIO, PRECÁRIO, gratuito ou oneroso, através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público para fins de interesse público. Pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir ou fazer cessar o uso especial do bem público.

ATENÇÃO: permissão DE SERVIÇO é um CONTRATO e não um ato administrativo como o é a permissão de uso de bem público.

Em virtude da natureza jurídica do bem que está sendo utilizado, será ato discricionário, ou seja, a Administração decidirá se permite ou não a sua utilização pelo particular.

É ATO PRECÁRIO, ou seja, a administração tem o poder de revogá-lo a qualquer tempo, por razão de conveniência ou oportunidade; não há prazo certo. Assim, não cabe indenização pela revogação, exemplo: os quiosques da Praia de Itapuã. Pode ou não ser precedida por licitação. Há autores que dizem que deve ser precedida de licitação também, assim como a concessão. Como ato unilateral, normalmente, não se licita, exemplo: mesinha na calçada só interessa ao dono do bar que esteja em frente à calçada. Mas se houver interesse de mais pessoas, é possível a licitação. Exemplo: banca de revista em local concorrido.

A permissão está relacionada a uma situação mais permanente que a autorização.

Sua concessão é feita em interesse público e privado em patamar de igualdade. Na permissão de uso, os interesses são nivelados: a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem. Por isso que, como há interesse público na exploração do bem, contrariamente do que ocorre na autorização de uso, há por parte do permissionário o dever de utilização do bem para o fim predeterminado, sob pena de não o fazendo, ser-lhe retirada a permissão.

Se não houver interesse para a comunidade, mas apenas para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas, simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Logo, a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir a estabilidade desta. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração. É praticado intuitu personae, razão porque sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente.

Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de uso (prazo), a Administração constitui uma autolimitação ao seu poder de revogá-la, o que somente será possível quando a utilização se tornar incompatível com a afetação do bem ou se revelar contrária ao interesse coletivo, sujeitando, em qualquer hipótese, a Fazenda Pública a indenizar o permissionário pelos prejuízos sofridos.

Segundo Di Pietro, a permissão qualificada é dotada da mesma estabilidade de que se reveste a concessão de uso, pois no ato de outorga não haverá traço de precariedade, havendo direito subjetivo à indenização em caso de revogação antes do prazo determinado. A diferença entre os dois institutos estará apenas na formação do ato, pois a permissão se constitui por ato unilateral e, a concessão, por contrato precedido de autorização legislativa e licitação.

Autorização de uso:

Trata-se de ato unilateral, discricionário e PRECÁRIO pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente, com exclusividade, sobre um bem público. TRF1: é ato administrativo não negocial.

Sem forma especial, bastando que se substancie em ato escrito, é REVOGÁVEL sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Como é discricionário e precário, ficam resguardados os interesses administrativos e, sendo assim, o consentimento dado pela autorização de uso não depende de lei nem exige licitação prévia.

A autorização de uso atende só remotamente o interesse público, sendo concedida, primordialmente, no interesse do particular.

Como regra, a autorização não deve ser concedida com prazo certo. Contudo, fixado prazo para uso, a Administração terá instituído autolimitação e deverá obedecer a fixação, razão por que o desfazimento antes do prazo atribui dever indenizatório à pessoa revogadora pelos prejuízos causados, os quais, no entanto, devem ser comprovados.

· Pode ser gratuita ou onerosa.

· Objetivo: interesse privado do utente; só remotamente atende a interesse público.

· Consequências da natureza da autorização de uso:

1ª. maior precariedade que a permissão ; 2ª. outorgada em caráter transitório. 3ª. menores poderes e garantias ao utente. 4ª. dispensa licitação e autorização legislativa . 5ª. não cria dever de utilização, mas simples faculdade.

· Modalidades: simples e qualificada

É feita no interesse privado, em eventos ocasionais e temporários.

Autorização de uso de natureza urbanística:

Criada pela MP nº 2.220, de 04.09.01, lastreada nos arts. 183 e 184 da CF, que tratam da política urbana. Dispõe o art. 9º desta MP que é facultado ao Poder Público competente dar, de forma gratuita, autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possui como seu, por 5 anos, de forma pacífica e ininterrupta, imóvel público de até 250 metros quadrados, em área urbana, utilizando-a para FINS COMERCIAIS.

Para completar o prazo legal, a lei admite que o possuidor acrescente à sua posse a do antecessor, desde que sejam contínuas. Esse tipo de ato tem regime jurídico próprio, como a da autorização de uso, mas

difere desta porque comporta uma face discricionária e outra vinculada (a discricionariedade é mais estrita porque, além dos fatores de valoração, é preciso que ainda se verifique a existência de pressupostos legais). Há casos em que a autorização pode ser dada para local diverso daquele ocupado pelo interessado: na hipótese de que ocupe local que seja perigoso à saúde ou área destinada à preservação ambiental.

Neste tipo específico de autorização, INEXISTE PRECARIEDADE: uma vez deferida a autorização, o uso se tornará definitivo.

Autorização de uso (comum) Autorização de uso de natureza urbanística

Termo aquisitivo: Inexiste; Só pode ser conferida para aqueles que completarem os requisitos até 30 de junho de 2001.

Limitação territorial: Inexiste; Imóveis urbanos de até 250 m².

Finalidade: Qualquer tipo de uso; Fins comerciais.

QUADRO DE RESUMO

Autorização de uso Permissão de uso Concessão de uso

Interesse do particular.

Interesse do particular e do poder público em igualdade.

Interesse público.

Eventos ocasionais e temporários.

Situação mais permanente. Situação permanente.

Sem licitação. Sem licitação. Licitação obrigatória.

Ato administrativo Unilateral Precário Discricionário.

Ato administrativo Unilateral Precário Discricionário.

Contrato administrativo.

Cessão de uso (Lei nº 9.636/98):

A cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize segundo a sua normal destinação, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bem desnecessário aos seus serviços cede o uso a outra que o está precisando, nas condições estabelecidas no respectivo termo de cessão.

A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento dos serviços. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessária se torna a autorização legislativa para essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. José dos Santos Carvalho e Maria Sylvia entendem que ainda assim não se faz necessária a autorização legislativa.

Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos.

A formalização da cessão de uso se efetiva por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedente e cessionária, normalmente denominado de termo de cessão ou termo de cessão de uso.

Alguns autores limitam a cessão de uso às entidades públicas, como é o caso de Hely Lopes Meirelles e Lúcia Valle Figueiredo. Outros a admitem para entidades da Administração indireta (Diógenes Gasparini). E alguns outros entendem que o uso pode ser cedido também, em certos casos especiais, a pessoas privadas, desde que desempenhem atividade não lucrativa que vise a beneficiar, geral ou parcialmente, a coletividade (José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia), como, por exemplo, a cessão de uso de sala, em prédio público, que o Estado faz a uma associação de servidores.

O prazo pode ser determinado ou indeterminado, e o cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido.

O fundamento para a cessão de uso é a colaboração entre entidades públicas e privadas com objetivo de atender a interesses coletivos.

Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:

I - Estados, Municípios e entidades, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social; (...)

§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.

Utilização pelos institutos de direito privado:

O emprego de institutos de direito privado para transferência de uso privativo somente é possível no caso de BENS DOMINICAIS, pois são os únicos que estão dentro do comércio jurídico de direito privado.

1ª. Enfiteuse ou aforamento: instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o DOMÍNIO ÚTIL de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. Consiste, pois, na transferência do domínio útil de imóvel público, a posse, uso e gozo perpétuos da pessoa que irá utilizá-lo daí por diante. Tecnicamente, é o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual (foro) ao senhorio direto.

O STF e o STJ, a propósito da Lei nº 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do respectivo domínio pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei nº 9760/46), decidiu que, apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como ato jurídico perfeito, é admissível a correção monetária de seu valor a fim de evitar enriquecimento sem causa do enfiteuta (STF - RE 185.578-RJ, 1ª Turma, Min. Ilmar Galvão, 06/10/98; STJ, 2ª Turma, RESP 30688-PE. Rel. Min. Hélio Mosimann. Julg. 15.03.95. Public.03.04.95)

O instituto está em desuso, por não mais existirem as primitivas razões que justificaram os infindáveis aforamentos que até hoje emperram a Administração local com obsoletas limitações ao domínio pleno dos bens municipais. Ocorre, entretanto, que há várias áreas federais cujo uso é conferido através de enfiteuse, como é o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos (ADCT, art. 49, § 3º). A enfiteuse de terrenos de marinha, aliás, foi a única forma ressalvada pelo novo Código Civil (art. 2.038, § 2º), com a previsão de que seria regulada por lei especial.

2ª. Locação: contrato de direito privado pelo qual o proprietário transfere a posse do bem ao locatário, que tem a obrigação de pagar quantia certa – o aluguel – por período determinado de uso do bem.

Nos termos do Decreto-lei n.º 9.760/46, é possível a locação de bens dominicais da União, que se fará mediante contrato, não ficando sujeito a disposições de outras leis concernentes à locação.

É possível a rescisão do contrato caso o imóvel torne-se necessário ao serviço público. Isto se fará por ato administrativo da União (autoexecutório), sem que esta fique obrigada a pagar ao locatário indenização, salvo benfeitorias necessárias. Além disso, se o locatário sublocar o imóvel ou deixar de pagar os aluguéis nos prazos estipulados, dar-se-á rescisão de pleno direito, imitindo-se a União sumariamente na posse da coisa locada.

José dos Santos Carvalho Filho, no entanto, ressalta que há estudiosos que não aceitam o regime de locação civil para bens públicos.

3ª. Comodato:transferência do USO GRATUITO de bem por prazo determinado ou indeterminado. Diferente da locação, não é onerosa para o comodatário.

4ª. Arrendamento: previsto do Decreto-lei nº. 9.760/46 como modalidade de locação, quando sua utilização objetiva a exploração de frutos ou a prestação de serviços. Seu prazo máximo é de 10 anos, sendo assegurada a preferência aos Estados e Municípios.

5ª. Direito de superfície: é aquele pelo qual o proprietário concede a outrem o direito de utilizar, no mínimo, a superfície de seu imóvel na forma pactuada no respectivo contrato. Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente público, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a superfície do imóvel público. Registre-se, aliás, que o art. 1.377, do Código Civil, admite expressamente que o referido direito seja constituído por pessoa jurídica de direito público interno, desde que haja motivação, a fim de se aferir a legalidade do negócio jurídico.

Concessão de direito real de uso (DL. nº 271/67):

É o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre a particular, como DIREITO REAL RESOLÚVEL, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.

Incide sobre terrenos públicos em que não existam benfeitorias ou sobre o espaço aéreo que se ergue acima da superfície (apesar de autores não aceitarem essa possibilidade, o art. 8º do Decreto-lei nº 271/67 admite expressamente a ocupação do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, o que é lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello).

A concessão de uso, como direito real, é transferível por ato inter vivos, por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, com a diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário (ou seus sucessores) não lhe der o uso prometido ou o desviar de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Público garante-se quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias dos que adquirem imóveis públicos para aguardar valorização vegetativa, em detrimento da coletividade.

Desde a inscrição no livro próprio do Registro Imobiliário competente, o concessionário fruirá plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

A concessão substitui vantajosamente a maioria das alienações de terrenos públicos, razão pela qual deverá ser sempre preferida, mormente nos casos de venda ou doação. A concessão de direito real de uso, tal como ocorre com a concessão comum, depende de autorização legal e de concorrência prévia, admitindo-se a dispensa desta quando o beneficiário for outro órgão ou entidade da Administração

Pública. Apesar de erigida em direito real, não se confunde com a enfiteuse ou aforamento, que é instituição civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de bem público por particulares.

Por meio desse instrumento, alguém dá direito de uso a outrem de uma área. Esse direito de uso, de regra, tem natureza perpétua. A utilização que o particular faz é uma utilização de interesse público, sendo feita por meio de contrato, logo, deve preencher os requisitos: LICITAÇÃO e USO DE INTERESSE COLETIVO, exemplo: industrialização, parcelamento, cultivo. Esses contratos de concessão têm natureza RESOLÚVEL, caso não preencham o requisito de uso para o interesse coletivo . O contrato pode ser oneroso ou gratuito, dependendo das condições do contrato.

3. Regime jurídico dos recursos minerais:

No regime constitucional brasileiro de aproveitamento dos recursos minerais, o Estado detém o domínio e o controle sobre os recursos minerais e consente sua exploração ao particular.

O subsolo constitui unidade distinta do solo para FINS DE aproveitamento mineral.

Os recursos minerais, por princípio constitucional, são propriedade distinta do solo e pertencem à União. Daí derivam-se todas as modalidades legais, regimes de aproveitamento, os procedimentos necessários para tal, e a existência do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), encarregado de normatizar e fiscalizar esses procedimentos.

Para fundamentar tais argumentos a Constituição Federal de 1988 (CF/88) prevê no art. 20, IX, que são bens da União: “os recursos minerais, inclusive os do subsolo”. Por força do art. 20, § 1º é garantida à União, Estados e Municípios PARTICIPAÇÃO no resultado da exploração de petróleo ou gás natural , de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou COMPENSAÇÃO FINANCEIRA por essa exploração.

Quanto à competência para legislar, o art. 22, XII, prevê que compete privativamente a União legislar sobre jazidas, minas, recursos minerais e metalurgia.

A CF/88 contemplou o mandamento legal previsto no Código de Mineração, diferenciando os termos mais utilizados:

1. JAZIDA é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, com valor econômico (art. 4º);

2. MINA é a jazida em lavra, mesmo que esteja suspensa;

3. PESQUISA MINERAL (art. 14) consiste na execução de todos os trabalhos necessários à definição, avaliação, determinação da jazida e exigibilidade do seu aproveitamento econômico;

4. LAVRA (art. 36) são operações coordenadas que visam o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração até o beneficiamento das substâncias minerais.

5. RECURSO MINERAL é uma concentração ou depósito na crosta da Terra, de material natural, sólido, em quantidade e teor e/ou qualidade tais que, uma vez pesquisado, exibe parâmetros mostrando, de modo razoável, que seu aproveitamento pode ser factível na atualidade ou no futuro.

6. SUBSOLO é a parte inferior do solo; é constituído por camadas geológicas mineralizadas, superficiais ou não, contendo minerais com utilidade econômica.

7. MINÉRIO é qualquer substância metalífera

Referente à propriedade dos recursos minerais, o art. 176 da CF/88 deixa claro que os recursos minerais não pertencem aos proprietários do solo, mas à União. O proprietário do solo tem garantido constitucionalmente o direito de participação nos resultados da lavra, tida como uma INDENIZAÇÃO, um ressarcimento, que deverá ser pago tanto na fase de pesquisa, quanto para a lavra, podendo ser feito através de um acordo entre o pesquisador ou minerador com o superficiário, ou, no Poder Judiciário, ocasião em que o DNPM fará uma avaliação mediante procedimento simplificado, acompanhado pelas partes e apurará os valores a serem pagos pelo titular do direito minerário.

As substâncias minerais só podem ser utilizadas legalmente através dos Regimes de aproveitamento dos Recursos minerais, de maneira que o parágrafo primeiro do art. 176 descreve os requisitos constitucionais para atividade, nos seguintes termos: § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais (...) somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Os Regimes de Aproveitamento de Autorização de Pesquisa e Concessão de Lavra serão outorgados a brasileiros ou empresa constituída sob a legislação brasileira, neste caso, desde que a sede e administração sejam no Brasil, na forma da lei, que disciplinará as condições específicas quando estas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Sendo os recursos minerais pertencentes à União, constituem MONOPÓLIO da União (art. 177, V, CF/88) a PESQUISA, LAVRA, ENRIQUECIMENTO, REPROCESSAMENTO, INDUSTRIALIZAÇÃO e o COMÉRCIO de minérios. Em teoria econômica, sabe-se que monopólio é a exploração de certo setor de atividade por alguém em caráter singular.

Prescreve o art. 225, § 2º da Carta Política, que os recursos minerais têm natureza jurídica de bens ambientais, essenciais a qualidade de vida dos brasileiros e estrangeiros residentes no País. Ler artigos 176 e 177, CF.

4. Terras devolutas:

Terras devolutas são conceituadas POR EXCLUSÃO, isto é, seu conceito é RESIDUAL. São terras vagas, abandonadas, não utilizadas quer pelo Poder Público quer pelos particulares. Seu conceito é residual justamente porque não se encontram destinadas a qualquer uso público, nem incorporadas ao domínio privado.

O DL 9.7690/46, art. 5º prevê serem devolutas:

Art. 5º São devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito Federal, as terras que, não sendo próprios nem aplicadas a algum uso público federal, estadual territorial ou municipal, não se incorporaram ao domínio privado:

a) por força da Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais;

b) em virtude de alienação, concessão ou reconhecimento por parte da União ou dos Estados;

c) em virtude de lei ou concessão emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou convenção de limites;

d) em virtude de sentença judicial com força de coisa julgada;

e) por se acharem em posse contínua e incontestada com justo título e boa-fé, por termo superior a 20 (vinte) anos;

f) por se acharem em posse pacifica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo título de boa-fé;

g) por força de sentença declaratória nos termos do Art. 148 da Constituição Federal, de 10 de novembro de 1937.

Parágrafo único. A posse a que a União condiciona a sua liberalidade não pode constituir latifúndio e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente satisfeitas por estes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condições especiais impostas na lei.

As terras, no Brasil, foram divididas em 03 etapas: SESMARIAS, OCUPAÇÕES e a PRIMEIRA REGULAMENTAÇÃO DA LEI nº 601/1850.

As SESMARIAS estão associadas à ideia de capitanias hereditárias, no Brasil Colônia; era um pedaço de terra que o donatário da capitania outorgava ao interessado, que tivesse interesse em ocupá-la, demarcá-la, fazer dela sua residência, cultivá-la. A outorga era feita por meio de uma CARTA DE SESMARIA (eram os primórdios da enfiteuse, porque o sesmeiro não tinha o domínio pleno, que permanecia à Coroa Portuguesa). Caso os deveres do sesmeiro não fossem cumpridos, a sesmaria caía em comisso, ou seja, voltava para a coroa.

As OCUPAÇÕES substituíram as sesmarias e consistiam na ocupação desordenada pelos posseiros, sem registro. Em 1850, foi editada a Lei nº 601, que regulamentou a questão das terras: foram legitimadas as ocupações, foram revogadas as sesmarias, proibidas novas ocupações e quem assim agisse seria considerado delinquente; foi estabelecido, ainda, o primeiro conceito de terra devoluta. Atualmente, o conceito de terras devolutas é: são aquelas terras que não são utilizadas pelo poder público e não estão no domínio privado.

Procedimento discriminatório:

Foi criado pela Lei 6.383/76, que buscou uma forma de separar as terras públicas das privadas, é a esse fim que se destina o procedimento discriminatório; que é composto por duas fases:

1ª. Fase Administrativa : são feitas as publicações de editais para reclamação da terra, se ninguém comparece, passa a ser o Estado; se comparece e há título passa a ser titular.

2ª. Fase Judicial : ocorre por meio da AÇÃO DISCRIMINATÓRIA de rito especial, sendo a titularidade de seu ajuizamento do poder público.

IMPORTANTE: as terras devolutas NÃO PODEM SER USUCAPIDAS. Contudo, em uma ação de usucapião, cabe ao Estado comprovar sua natureza de bem público:

1. A inexistência de registro imobiliário do bem objeto de ação de usucapião não induz presunção de que o imóvel seja público (terras devolutas), cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno como óbice ao reconhecimento da prescrição aquisitiva.

2. Recurso especial não provido.

(REsp 964.223/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 04/11/2011)

As terras devolutas pertencem ou a União ou aos Estados, pela CF/88, artigo 20. São da União as terras devolutas indispensáveis à:

1. Defesa das fronteiras (faixas de fronteira são as áreas consistentes na faixa de terra para dentro do território nacional na distância de 150 km da fronteira com outros países) – as terras devolutas que estejam dentro da faixa de fronteira (que é bem particular com limitações) serão de titularidade da União e não dos Estados;

2. Defesa das fortificações e construções militares;

3. Defesa das vias federais de comunicação;

4. Preservação ambiental , definidas em lei.

SÚMULA Nº 477 STF: As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.

5. Terrenos de marinha e seus acrescidos:

Terrenos de Marinha são áreas federais pertencentes à União, que estão sob o cuidado da SPU (Secretaria do Patrimônio da União). São as áreas que alcançam as áreas para dentro do continente da preamar (maré alta) de 1831 por 33 metros (tiro de canhão). Essa proteção era em razão da segurança e extração de sal. São bens dominicais. Para as áreas que não existiam nas cartas de marés, foi usada a sistemática da linha de JUNDU (vegetação rasteira na areia da praia), o que foi aceito pelo STF. Estão nos terrenos de marinha as áreas insulares e as águas doces que sofrem as influências das marés, mesmo os manguezais que estejam aterrados. A influência é a modificação do volume das águas pelo menos em 05 cm. O Decreto-lei nº 9.760/46 dispõe:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Os acrescidos de marinha são as áreas natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de marinha. São bens públicos federais, pertencem à União. O art. 3º do Decreto-lei nº 9.760/46 prevê:

Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

Ocupação das áreas de marinha é a posse precária sem a existência de contrato com a União, que então cataloga o ocupante e cobra uma TAXA DE OCUPAÇÃO.

Súmula 496 STJ: Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União.

ADMINISTRATIVO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. TERRENO DA MARINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO. ATUALIZAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 9.784/99. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. ART. 1º DO DECRETO N. 2.398/87. SIMPLES RECOMPOSIÇÃO PATRIMONIAL.

1. Trata-se de recurso especial interposto por particular, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em que se entendeu legal o processo administrativo adotado pela Administração Pública para fins de atualização da taxa de ocupação dos terrenos de marinha.

3. Na forma que dispõe o art. 1º do Decreto n. 2.398/87, compete ao Serviço do Patrimônio da União - SPU a atualização anual da taxa de ocupação dos terrenos de marinha.

4. A norma contida no art. 28 da Lei n. 9.784/99 cede lugar à aplicação do art. 1º do Decreto n. 2.398/87.

5. Em primeiro lugar, porque o Decreto n. 2.398/87 é diploma normativo específico, incidindo, no caso, os arts. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil e 69 da Lei n. 9.784/99.

6. Em segundo lugar, porque não se trata de imposição de deveres ou ônus ao administrado, mas de atualização anual da taxa de ocupação dos terrenos de marinha. à luz do art. 28 da Lei n. 9.784/99 - e da jurisprudência desta Corte Superior -, a classificação de certo imóvel como terreno de marinha, esta sim depende de prévio procedimento administrativo, com contraditório e ampla defesa, porque aí há, em verdade, a imposição do dever.

7. Ao contrário, a atualização das taxas de ocupação - que se dá com a atualização do valor venal do imóvel - não se configura como imposição ou mesmo agravamento de um dever, mas sim recomposição de patrimônio, devida na forma da lei. Daí porque inaplicável o ditame do dispositivo mencionado.

8. Não fosse isso suficiente, cumpre destacar que é possível a incidência, na espécie, embora com adaptações, daquilo que vem sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da atualização da planta de imóveis para fins de cobrança de IPTU.

9. Nestes casos, é necessária a edição de lei (princípio da legalidade), mas não é necessário que o Poder Público abra procedimento administrativo prévio para justificar os comandos legais que venham a ser publicados.

12. Similarmente, no caso das taxas de ocupação dos terrenos de marinha, é despiciendo procedimento administrativo prévio com participação dos administrados interessados, bastando que a Administração Pública siga as normas do Decreto n. 2.398/87 no que tange à matéria.

13. Após a divulgação da nova planta de valores venais e da atualização dela advinda, aí sim os administrados podem recorrer administrativa e judicialmente dos pontos que consideram ilegais ou abusivos.

15. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.

(REsp 1150579/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 17/08/2011)

Terrenos marginais ou reservados são aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes originárias. José dos Santos Carvalho Filho alerta que há grande controvérsia sobre o domínio dos terrenos reservados, mas entende que pertencem aos Estados os localizados à margem de correntes ou lagos navegáveis, isto se, por algum título, não estiverem no domínio federal, municipal ou particular. Em relação aos rios não navegáveis, dispõe o art. 12 do Código das Águas que, dentro de uma faixa de 10 metros, fica estabelecida servidão de trânsito para os agentes da Administração, quando em execução de serviço.

Há muita controvérsia sobre a propriedade desses bens. Mas existe súmula do STF regulando o assunto.

Súmula nº 479/STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Para Di Pietro os terrenos reservados podem ser bens públicos ou bens particulares. A presunção é a de que sejam bens públicos.

UNIÃO

Terrenos marginais dos rios navegáveis, em territórios federal, se por título legítimo não pertencerem a particulares.

Terrenos marginais de rios e ilhas situadas nos territórios, na faixa de fronteira e nas zonas onde se faça sentir a influência das marés.

O DL 9.7690/46, em seu art. 1º inclui entre os bens imóveis da União os terrenos de marinha e seus acrescidos; e os terrenos marginais dos rios navegáveis, em Territórios Federais, se, por qualquer título legítimo, não pertencerem a particular. Já o art. 4º do DL dispõe:

Art. 4º São terrenos marginais os que banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros, medidos horizontalmente para a parte da terra, contados dêsde a linha média das enchentes ordinárias.

Os terrenos marginais pertencerão ao titular do rio (Federal ou Estadual).

Os rios não navegáveis são bens particulares, mas que estão gravados pela servidão de passagem de agentes públicos na distância de 10 metros da margem para dentro do terreno.

Ilhas

A CF/88 tornou públicas as ilhas, que podem ser estaduais ou federais (artigo 20, IV). As federais são as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limites com outros países; as ilhas oceânicas e costeiras, excluídas destas as pertencentes ao domínio dos Estados. Esse dispositivo constitucional foi objeto de emenda constitucional EC/46.

1) OCEÂNICAS – estão fora da plataforma continental

2) COSTEIRAS – estão dentro da plataforma continental

Art. 20. IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, EXCLUÍDAS, destas, as que contenham a SEDE de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

Faixa de fronteira é a área de 150 KM de largura, que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional, como dita o art. 20, § 2º, da CF. Essa área não é, em sua integralidade, bem de domínio público. O que a CF registra é que pertencem à União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras (art. 20, II), o que significa que nem todas as áreas situadas na referida faixa se caracterizem como bens públicos.


B


Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público. Cargos e funções. Direitos e deveres dos servidores estatutários. Processo disciplinar.


1. Servidores públicosIntrodução

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (...) Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (C.A)

Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (C.A)

Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. (C.A)

Podem ser agrupados em duas categorias:

3. os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito; e

4. os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.

Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art.328 do Código Penal. (J.S)

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também podem ser enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito Público a que tais entidades estejam obrigadas, como, ‘exempli gratia’, os relacionados às licitações públicas que promovem. (C.A). Nesse sentido, temos a Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber:

a) agentes políticos;

OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra.


“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” - extraído do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.

b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e

c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (C.A)

[tratando da Lei 9.962/00] [particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em caráter episódico. (C.A)

A designação ‘servidor público’, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não é mais adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração Indireta de Direito Privado, porquanto sob a rubrica constitucional ‘Dos servidores públicos’ (que substituiu, desde o Emendão, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica ‘dos servidores públicos civis’), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. (C.A)

Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:

a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (C.A)

OBS.: Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1-DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (C.A)

Segundo clássica clasificacao de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal”) são classificados em:

a) Agentes políticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funcões , mandatos ou comissões, por nomeacão, eleicão, designacão ou delegacão para o exercício de atribuicões constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuicões com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituicão e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos”.

b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relacões profissionais, sujeitos à hierarquia funcional a ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituicão da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidores temporários, contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’(art. 37,IX).”

c) Agentes Honoríficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servicos ao Estado, em razão de sua condicão cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneracão.”

d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbencia da execucão de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalizacão do delegante.”

e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administracão para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneracão do Poder Público credenciante.”

1.1. Regime constitucional

Regime constitucional

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os servidores públicos, especificamente.

As principais normas são:

1. Acesso a funções, cargos e empregos públicos

37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como professores e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).

37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções discriminatórias ou desarrazoadas, apenas.

Destaquem-se as Súmulas:

684: “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO”;

683: “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.

37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as empresas estatais).

Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária – 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser regulado por LO federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).

Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF), necessário: previsão em lei, estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico e possibilidade de recurso. Vide S. 686 STF: “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO”.

Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da Administração, sociedades de economia mista e empresas públicas também estão sujeitas a elas.

Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (C.A)

37, III. O concurso pode ter validade de ate dois anos, prorrogável por igual período. O prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contração somente pode ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37, §2º).

O STJ e o STF tem considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito. Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não realizar essas nomeações, como se percebe do histórico a arresto a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à

publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

[STF, RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ-e 03/10/11]

37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: “DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO”.

37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for fracionado.

O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente, quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).

A S. 377 do STJ estabelece: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.”

O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: “Em todos os concursos públicos para provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em percentual não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte' decorrente da limitação numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de

classificação, em todas as etapas, devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.” (Precedente: Pedido de Providências nº 200810000018125 - 69ª Sessão - julgado em 9 de setembro de 2008).

37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, mas a dispensa o é.

No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5497/05, só aplicável para nomeações posteriores a 22.07.2005 (mínimo de nomeação de servidores de carreira para os DAS’s 1, 2 e 3: 75%; para o DAS 4, o mínimo é de 50%).

Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).

Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Essa vedação não alcança a nomeação para cargo político.

O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela fiscalização do Decreto.

37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública remunerada temporária.

Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573.202/AM).

Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretado restritivamente, eis que estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI 1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a) casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos (ADI 2897/SC).

Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade deve ser temporária (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).

Na esfera federal é regulada pela Lei 8745/93, estabelecendo as situações que podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público (não deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.

A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência do CN, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X). Quando disser respeito à administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar por “decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01.

É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).

2. Associação sindical

37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes assegurados aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicavel.

Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção (art. 142, VI).

A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administração pública federal é de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda, que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S. 679: “A FIXAÇÃO DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS NÃO PODE SER OBJETO DE CONVENÇÃO COLETIVA”.

3. Direito de greve

37. VII. A norma que concede o direito de revê aos servidores públicos é de eficácia limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto originário previa LC). Considerando a inércia do legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de Injunção, determinando a aplicação temporária ao setor público, da lei de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.

Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho prevista na lei de greve).

O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado STJ; b) paralisação restrita a uma região da JF TRF; c) paralisação restrita a um Estado TJ; d) greves de âmbito local ou municipal TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF (servidores federais).

O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.

O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).

4. Remuneração dos agentes públicos

37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei ordinária especifica (somente deve tratar desse assunto).

A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:

g) cargos da estrutura do Poder Executivo federal (61, §1º, II, a) PR;h) cargos da estrutura da CD (51, IV) CD;i) cargos da estrutura do SF (52, XIII) SF;j) cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) cada tribunal;k) Ministros do STF STF;l) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros CN, não sujeito a sanção ou veto do PR

(diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).

37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa privativa do Chefe do PE, pois enquadra-se no disposto no art. 61, §1º. Atenção para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.

Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.

Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os “militares”.

Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto de três categorias:d) subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de

qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em sentido amplo):- obrigatória para agentes políticos chefes do PE, membros do PL, ministros, membros da

magistratura, do MP, ministros do TC. - obrigatória para alguns servidores públicos carreiras da AGU, PGFN, Defensorias Públicas,

procuradorias dos Estados e DF (não os municipais) e servidores da PF, PRF, PC, PM e Bombeiros.

- Facultativa para os servidores organizados em carreira conforme disposto em leis federais, estaduais e municipais.

e) vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caráter permanente estabelecidas em lei.

f) salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos predominantemente à CLT.

37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC 47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.

As principais observações são:

g) teto geral subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e sujeita-se a sanção do PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.

h) limites específicos:- Municípios subsídio do Prefeito;

- Estados e DF: PE subsídio do Governador; PL subsídio dos deputados estaduais e distritais; PJ desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP, Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).

OBS.: 1. na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).

2. todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.

3. o STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve supressão de nenhuma parte dos dispositivos.

i) §12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para deputados estaduais, federais nem vereadores.

j) §11. os limites incluem todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas que integram o valor total percebido (incluídas as vantagens pessoais), excetuadas as de caráter indenizatório previstas em lei.

k) o limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio; remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.).

l) §9. quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

De acordo com o art. 17 do ADCT (aplicação determinada pelo art. 9º da EC 41/03), a remuneração (em sentido amplo) e os proventos que estejam em desacordo com o 37, XI, devem ser reduzidos aos limites estabelecidos, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer titulo.

No meu sentir, a EC 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as controvérsias acerca da inclusão das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto de remuneração. Não há, além do mais, que se falar em direito adquirido à exclusão de tais verbas, pois, conforme consignado, desde a época da redação original da Lei Maior, esse foi o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explícita (art. 17, ADCT). É importante consignar que não se está a defender a possibilidade de emenda constitucional violar direito adquirido, tema que já tive oportunidade de estudar e concluir em sentido diametralmente oposto54, mas sim a manter a coerência com o posicionamento exposto desde o início deste trabalho, no sentido de que o teto de remuneração, desde a origem, abrange as vantagens pessoais (Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria).

Pelo pesquisado o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003:

54 Conferir, a propósito, artigo de minha autoria – O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais – publicado, dentre outras, na Revista Trimestral de Direito Público, vol. 22, São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46/54, e Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 170, São Paulo: Editora Vellenich, 1999, p. 57/68.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio, qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90, relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos. Incidência do art. 287, caput, e seu parágrafo primeiro, da LC 75/93.(...)

3. O sistema original da Constituição Federal de 1988, vigente antes da EC nº 41/2003 , excluía do limite do teto remuneratório as vantagens de caráter pessoal , bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte (AR 2002.01.00.034915-3/PA, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Seção, DJ de 10/05/2006, p.3; AC 2002.34.00.005025-3/DF, Rel. Desembargador Federal José Amílcar Machado, Primeira Turma, DJ de 11/07/2005, p.16). (...)

6. Apelação a que se nega provimento. Remessa oficial provida parcialmente.

[TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Dês. Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]

37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e empregos. (C.A). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos três Poderes.

37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena. Vide s. 681 do STF: “É INCONSTITUCIONAL A VINCULAÇÃO DO REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES ESTADUAIS OU MUNICIPAIS A ÍNDICES FEDERAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.”

A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).

37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo constava ao final com a expressão “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento básico.

37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão, segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.

Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos, dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis, ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.

d) primeira corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;e) segunda corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;f) terceira corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e

fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF. Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN.

Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda de poder aquisitivo.

5. Administração Tributária

37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.

37, XXII. As atividades da administração tributaria são definidas como exclusivas de Estado (“essenciais ao funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutários.

As administrações tributarias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receita de impostos podem ser vinculadas às atividades da administração tributária.

As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da lei ou convenio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN.

6. Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do art. 37, XI: a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;

c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I), membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).

§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública. Aponta-se como exceções à regra:d) cargos acumuláveis o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável com o cargo

efetivo;e) cargos em comissão não importa o cargo em que o servidor se aposentou;f) cargos eletivos não importa o cargo em que o servidor se aposentou.

A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia, proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.

A doutrina se posiciona favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de “desaposentação”.

O STJ tem posição consolidada sobre esta possibilidade no RGPS (aresto a seguir). Em pesquisa à base de jurisprudências do citado tribunal, encontrei decisão que admite a renúncia a aposentadoria concedida pelo RGPS, para fins ulterior obtenção de proventos pelo RPPS, com a utilização do tempo de contribuição passado, mediante compensação entre os sistemas. Vide os arrestos referidos:

CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

2. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido.

[STJ. AgRg no REsp 1323628 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, T2, DJE 08/08/2012]

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, Segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado,

o segurado fez jus aos proventos.

5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor.

6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.

7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.

8. Recurso especial provido.

[STJ, REsp 557231 / RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, T6, DJe 16/06/2008]

Esse parágrafo 10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.

A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.

37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

7. Servidores em exercício de mandados eletivos

38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão), função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.

Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.

Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego, recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança, mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.

Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto promoção por merecimento.

1.2. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público

Regimes Jurídicos: o servidor estatutário e o empregado público.

1. Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de suas administrações direta, autárquica e fundacional (alem da obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).

Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público (celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas. A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram transformados em cargos (art. 243, §1º).

[crítica de C.A à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União, mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou, à generala, tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso público. (C.A)

(...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização ao servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público(...) (J.S)

A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a Lei 9962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e fundações.

A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.

Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das administrações diretas, autarquias e fundações públicas.

2. O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único, a União editou a Lei 9962/00, estabelecendo a admissão de pessoal em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de cargos em empregos públicos (o que também esta suspenso desde agosto de 2007).

A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8112/90 que já integrassem a AD, autarquias e fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público nesses órgãos e entidades.

Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.

Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e oportunidade.

ATENÇÃO: para o STF e o TST é plenamente possível a dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo regimental improvido.[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, DO 18/12/2007]E, ainda:

Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária. (J.S)

1.3. Cargos e funções



salário-mínimo; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável; décimo terceiro; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família; duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;

repouso semanal remunerado; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal; ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal; licença à gestante; licença-paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de

sexo, idade, cor ou estado civil.Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração (vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico. Esse entendimento encontra-se na SV 16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3o (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.





4. Estabilidade









1.4. Direitos e deveres dos servidores estatutários



salário-mínimo;

garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável;

décimo terceiro;

remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

salário-família;

duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;

repouso semanal remunerado;

remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;

ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal;

licença à gestante;

licença-paternidade;

proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.






4. Estabilidade









Direitos e deveres dos servidores estatutários.

1. Dos Direitos

De acordo com o a Lei 8112/90, são direitos dos servidores:

a) vencimento e remuneração;

b) vantagens;

c) férias;

d) licenças;

e) afastamentos;

f) concessões;

g) tempo de serviço;

h) direito de petição.

O vencimento e remuneração já foi tratado em outro ponto deste resumo, restando destacar o quanto disposto na Súmula Administrativa nº 34/08 da AGU: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".

Vantagens são entendidas como qualquer valor que não se enquadre na definição de “vencimento”. Só integram a “remuneração” as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41). Segundo art. 49, dividem-se em:

indenizações – não integram a remuneração em nenhuma hipótese. A lei prevê as seguintes:

- ajuda de custo (53 a 57);

- diárias (58 e 59);

- indenização de transporte (60);

- auxílio-moradia (60-A a 60-E)

retribuições, gratificações e adicionais – podem ou não integrar a remuneração. No art. 61 (numerus clausus) constam as seguintes:

- retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;

- gratificação natalina;

- adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

- adicional pela prestação de serviço extraordinário;

- adicional noturno;

- adicional de férias;

- outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;

- gratificação por encargo de curso ou concurso.

As licenças previstas na lei são:

por motivo de doença em pessoa da família;

por motivo de afastamento do cônjuge;

para o serviço militar;

para atividade política;

para capacitação;

para tratar de interesses particulares;

para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em cooperativa de servidores públicos;

para tratamento de saúde;

à gestante, à adotante e licença-paternidade

por acidente em serviço.

Os afastamentos previstos são:

para servir a outro órgão ou entidade (93);

para exercício de mandato eletivo (94);

para estudo ou missão no exterior (95 e 96);

para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (96-A).

Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais, deles ressalvada em um único caso: o de afastamento para mandato político, em que a contagem não se faz para fins de promoção por merecimento. (C.A)

As concessões podem ser de três categorias:

direito de ausentar-se do serviço, sem qualquer prejuízo, durante (97):

- um dia, para doação de sangue;

- dois dias, para se alistar como eleitor;

- oito dias consecutivos em razão de casamento;

- oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos;

direito a horário especial concedido (98):

- ao servidor estudante, sem prejuízo do exercício do cargo, exigida a compensação de horário;

- ao servidor portador de deficiência, comprovada a necessidade por junta médico oficial, sem exigência de comprovação de horário;

- ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigida a compensação de horário;

- ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas hipóteses que ensejam a percepção da gratificação por encargo de curso ou concurso do art. 76-A, exigida a compensação de horário, a ser efetivada no prazo de até 1 ano;

direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração, de matricular-se em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga, na localidade da nova residência ou na mais próxima, extensivo ao cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial (99).

Trata-se a remoção da mudança do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou sem a alteração da sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher cargo na lotação.(...) Não se trata de nova investidura(...) (A.F)

[distinção entre remoção e transferência:] Uma vez em vigor a nova Constituição, com o texto do art.37, II, impondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, sem a ressalva de que esta exigência somente se daria em relação à primeira investidura, tornou-se impossível a utilização do instituto da transferência. (...) Todavia, a remoção, que é a movimentação do servidor no mesmo órgão, dentro de sua carreira, implicando apenas em movimentação espacial, esta continua vigente(...) (A.F)

Obs.: houve revogação expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferência (art. 23 e parágrafos, revogados pela Lei n. 9.527/97)

Existe também a figura da redistribuição (art. 37): é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: a) interesse da administração; b) equivalência de vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições dos cargos; d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento (ou ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento).

2. Processo disciplinar

Do Regime Disciplinar

No art. 116 da Lei nº 8.112/90 encontram-se os deveres dos servidores estatutários, além das proibições cujo descumprimento leva à aplicação de penalidades (artigos 117 e seguintes).

Responsabilidade do servidor e processo disciplinar

1. Responsabilidade do servidor

O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa (penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanções penais).

A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa comum. Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que houve dolo ou culpa. A ação do Estado contra o servidor é denominada ação regressiva.

A responsabilidade penal decorre da pratica de ato que configure crime ou contravenção (123). Há determinados crimes que a lei considera próprios de servidores.

De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:a) a condenação criminal do servidor, implica responsabilidade automática do servidor nas esferas civil e administrativas;b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver ocorrido.

A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razão, não interfere das demais esferas.

A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para se referir ao fato que não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF: “PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO”.

2. Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos

São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos servidores públicos, quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às atribuições do cargo: sindicância e PAD.

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).

O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão por até 30 dias basta a sindicância.

Sindicância




c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução (154).

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

Processo Administrativo Disciplinar

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância.

Vejamos agora sucintamente, fases que compõem o Processo Disciplinar:a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.- Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. O servidor poderá acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituicão.”

Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.

Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Atenção: no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!

O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da ciência da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar da citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da última publicação.

A citação é o último ato da instrução.

- Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel será nomeado defensor dativo, que devera ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível do indiciado, ou ter grau de escolaridade superior ou igual.

Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase do inquérito administrativo: a elaboração do relatório.- Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre devera ser conclusivo, devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do servidor. Neste último caso, devera indicar os dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para julgamento.b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).

Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD, será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave (167).

De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:a) quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República,;

b) quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item “a”;

c) nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,;

d) quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver feito a nomeação.

De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.

A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade indicada ou isentar o servidor da penalidade.

Se ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos do servidor (170). Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (169).

Rito sumário Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou inassiduidade

habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento, denominado de rito sumário.O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a comissão,

prorrogáveis por mais 15 dias.Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será notificado

para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a opção será instaurado PAD, sob procedimento sumario, para apurar e regularizar a situação. A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo

O PAD sob rito sumario terá as seguintes fases:a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;

b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;

c) julgamento. Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão, cassação

de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções.No caso de abandono de cargo, a indicação da materialidade consiste na indicação precisa do

período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o período de 12 meses.

Revisão do PADEstá regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em

instancia única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda instancia do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já deve ter sido concluído.

Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui fundamento para a revisão.

Pode ocorrer de ofício ou a apedido do servidor; ou a pedido da família ou curador, em caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.

Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada procedentes, torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em exoneração.

Dois pontos importantes:a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, há inversão do ônus;b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento da penalidade.


B


Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies. Elementos e requisitos. Vícios dos atos administrativos. Principais classificações dos atos administrativos. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais.


1. Ato administrativo

1.1. Conceito

I.1) Conceito

Hely Lopes Meirelles: “toda manifestação UNILATERAL de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria ” .

Celso Antônio Bandeira de Mello: o ato administrativo é uma "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de PRERROGATIVAS PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas COMPLEMENTARES da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

José dos Santos Carvalho Filho – “é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário”.

Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna (ex.: atos de contratação de pessoal, de aquisição de material etc.).

Segundo classificação do direito privado, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe conseqüência jurídica, são denominados fatos jurídicos em sentido amplo.

Estes subdividem-se em:

c) fato jurídico em sentido estrito: são eventos da natureza, que não contam com manifestação de vontade direta do homem, dos quais resultam conseqüências jurídicas (ex.: nascimento, inundação que ocasione destruição);

d) ato jurídico: são qualquer manifestação humana voluntaria que a tenha a finalidade direta de produzir alteração no mundo jurídico.

Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico.


Vale, neste ponto, fazer a diferença entre ato administrativo e fato administrativo:

Para HELY LOPES MEIRELES, "..o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico.

Segundo lições de MARINELLA: falando-se de ato administrativo, a vontade é relevante, assim, o ato administrativo praticado por um louco poderá ser inválido. Destaca, ainda, que a vontade desaparece nos atos praticados por máquinas, mas, não deixam de ser atos administrativos, são exceção decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocação da máquina, ou seja, a vontade é precedente. Sobre o tema, MARÇAL tece o seguinte comentário: “não deixa de existir uma vontade da Administração Pública quando ela se vale de instrumentos automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuação”.

Por outro lado, existe discrepância entre os principais administrativistas acerca da noção de fato administrativo:

e) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exercício material da atividade administrativa, ou atos materiais (ex.: apreensão de mercadorias, construção de uma escola). Nesta visão, os fatos administrativos não tem por fim a produção de efeitos jurídicos, mas apenas a implementação material de atos administrativos, de decisões ou determinações administrativas. Decorrem sempre destes;

f) São quaisquer atuações da administração que não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre veículo oficial e veículo particular);

g) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: é o silêncio ou inércia da Administração que produz efeitos jurídicos (ex.: decadência do direito de anular ato viciado). Essa omissão juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administração tê-los desejado;

h) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, não decorrentes de manifestação ou declaração humana, que produzem efeitos no âmbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espécies do gênero fatos jurídicos em sentido estrito.

Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administração, o qual indica como sendo aqueles que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo.

Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito

Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: “Seja qual for a definição adotada, certo é que os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das acepções antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos:

(a) não têm como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos);

(b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública;

(c) não faz sentido falar em ‘presunção de legitimidade’ de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados”.

Também é possível diferenciar atos administrativos de atos da administração:

DI PIETRO define atos da administração como “todo ato praticado no exercício da função administrativa”. Segundo ela, dentre os atos da administração, incluem-se:

8. os atos de direito privado, como doação, permuta, compra e venda, locação;9. os atos materiais da Administração, como a construção de uma casa, apreensão de uma

mercadoria (fatos administrativos);10. atos de conhecimento , opinião, juízo ou valor (atestados, certidões, pareceres, votos);11. atos políticos (ou atos de governo) , que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional e não à

teoria geral do ato administrativo;12. contratos ;13. atos normativos da administração ;14. atos administrativos propriamente ditos.

ATOS ADMINISTRATIVOSATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (são todos os atos emanados da administração

pública)Atos regidos pelo direito público Atos regidos pelo direito público ou privadoPodem ser exercidos pelo Judiciário, Legislativo e concessionários e permissionários. Quanto aos dois últimos, há divergência na doutrina, sendo que DIÓGENES GASPARINI adota essa posição.

Ex.: Os atos políticos exercidos pela administração, como sanção e veto do PR.

1.2. Regime jurídico

Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração (ou delegatário do Poder Público) e se destinam ao atendimento do interesse público. Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre os atos privados, dentre os quais, podemos citar: as normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos, os princípios da legalidade estrita, os atributos da auto-executoriedade e da presunção de legitimidade.

Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico administrativo é composto de prerrogativas e sujeições.

Em algumas situações, porém, a Administração age sem revestir a qualidade de poder público. Ex.: estatais que atuam do domínio econômico quando vendem seus bens de produção. Nestes casos, submete-se às regras de direito privado que regulam tais atos.

1.3. Espécies

Espécies de Atos Administrativos

c) ATOS NORMATIVOS

São aqueles que contêm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando à correta aplicação da lei. Dentre as classificações dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resoluções, as deliberações e as portarias de conteúdo geral.

Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em lei. O ato normativo é, por excelência, o exercício do poder regulamentar.

O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três correntes:

1ª corrente: HELY LOPES MEIRELLES – é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil sempre e em qualquer caso.

2ª Corrente: CABM e CARVALHO FILHO – não é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil.

3ª Corrente: MSZD e STF – corrente essa que é a mais aceita, diz que o decreto regulamentar autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAÇÃO e FUNCIONAMENTO da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) EXTINÇÃO de funções ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi incluído pela EC 32/2001, criando uma “reserva de administração”.

De se observar ainda que esses decretos autônomos podem ser delegados pelo Presidente da República “aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”. Isso está no parágrafo único do art. 84 da CF/88.

Destaque-se que entra as duas hipóteses de decreto autônomo, apenas a primeira configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.

Os administrados não podem atacar o ato, em tese, mas apenas quando houver a produção de efeitos concretos. Todavia, os atos normativos podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, promovida pelos órgãos e entidades legitimados.

Decidiu o STF, em 2008: "Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenário, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo 515 .

d) ATOS ORDINATORIOSSão aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta

funcional de seus agentes. Pode-se destacar entre essa categoria as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.

Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores subordinados à autoridade que o expediu. Não atingem os administrados.

São hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obediência.

c) ATOS NEGOCIAIS





São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou a atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado.

São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da administração para a prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.

Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a pretensão do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.

Tais atos podem ser: c) vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os

requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não há escolha para a administração.eDefinitivos: não comportam revogação, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer também a cassação do ato, na hipótese de as condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado.

d) discricionários: caso tenha atendido às exigências da lei, exista mero interesse do administrado. A prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte da administração.eprecários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem direito a indenização.

d) ATOS ENUNCIATIVOSSão aqueles em que a Administração se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato

(ex.: certidão e atestado) ou EMITIR uma OPINIÃO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem se vincular ao seu enunciado.

No caso dos atos que apenas emitem opinião, eles não geram efeitos jurídicos, por si sós, dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a determinada situação fática ou jurídica (ex.: art. 130, CTN). São requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obtenção de um outro ato, de natureza constitutiva.

Tais atos não contém uma manifestação de vontade da administração, sendo atos administrativos apenas em sentido formal.

c) ATOS PUNITIVOSSão aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais,

regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem sanções diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.

Podem ter fundamento:

c) no poder disciplinar: no que tange aos servidores públicos (interno) e aos particulares ligados à administração por algum vínculo específico, como contrato administrativo (externo);

d) no poder de policia: aos particulares em geral, não ligados à administração por vinculo jurídico específico (externo).

1.4. Elementos e requisitos

Requisitos de validade ( ou elementos) do ato administrativo

Com base na lei que regula a ação popular, a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido em lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma, poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).

c) COMPETÊNCIA (ou “sujeito”, para alguns doutrinadores)

Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de competência.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO dá bastante ênfase para o fato de que os agentes públicos têm, antes de tudo deveres e que, somente para o cumprimento desses é que o ordenamento lhes confere poderes ou prerrogativas especiais. Tais poderes são atribuídos na exata medida do que seja necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe, sempre voltados ao interesse publico.

Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado.

Fontes da Competência:

c) fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em sentido amplo (englobando o texto constitucional)

d) fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar exatamente quem é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.

Características da competência:

h) é de exercício obrigatório, ou seja, o sujeito é obrigado a exercitar a competência (idéia de dever-poder de CELSO ANTONIO);

i) Irrenunciável - não pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um múnus público, ou seja, não pertence ao agente; se não lhe pertence não pode renunciar;

j) NÃO pode também ser transacionada, pelo mesmo motivo acima;k) NÃO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a

lei pode modificá-la;l) NÃO prescreve pela inexistência de exercício efetivo, ou seja, mesmo que o agente não a

utilize não quer dizer que depois perderá o seu direito de utilizá-la;m) NÃO se prorroga, de maneira que a competência não se estende automaticamente a órgão ou

agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato;

n) via de regra, é INDELEGÁVEL (ou intransferível), mas, mediante justificativa, e atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada.

Obs.: 1. o que se delega é o exercício da competência (e não sua titularidade);2. quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser

competente surgindo a COMPETÊNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem recebeu são competentes);

Delegação e avocação de competências

Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 444] enumeram como sendo relevantes os seguintes pontos sobre delegação de competência:

i) “a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver impedimento legal;

j) a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica, nos expressos termos do art. 12 da lei;

k) a delegação de ser de apenas parte da competência do órgão ou gente, não de todas as suas atribuições;

l) a delegação deve ser feita por prazo determinado;m) o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale dizer, e

exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restrições e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma autorização prévia especifica para exercer a atribuição delegada, ou mesmo especificar situações ou hipóteses em que fique vedado o exercício da atribuição pelo delegado;

n) o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante;

o) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;p) o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo

delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele””

Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇAO (art. 13): atos administrativos normativos, decisão em recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade . Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9784/99, que é lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas.

Quanto à avocação, é regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: “art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.

Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos.

Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um ato de delegação (é do delegante a titularidade da competencia) com avocação (a competencia legal avocada é do subordinado).

Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.

Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, parágrafo único, alínea a da Lei n. 4717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspensão, aplica penalidade mais grave.

Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).

2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.

O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um ato nulo.

As duas próximas figuras são trazidas pela DI PIETRO.

A usurpação da função é o crime (art. 328 do CP) que é cometido por alguém que não foi por nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função públicos. O agente não tem nenhuma espécie de vinculo funcional com a administração.

Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.

Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do ato. Ex.: idade inferior ao mínimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contração.

Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o são os efeitos dele decorrentes.

b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar, porém que, no Direito Administrativo, ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição.

d) FINALIDADE

A finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que não se admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de realização do interesse coletivo.

A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento, caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido.

A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser dividida em:

f) finalidade geral : é a busca pelo interesse público;

g) finalidade específica : é a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo.

OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: “Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas (...). No segundo sentido, a finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, há uma finalidade específica que não pode ser contrariada.

Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade

Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado.

O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade específica do ato).

A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como: motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do ato; contradição do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequação entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação.

h) FORMA

A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato. Se não há exteriorização, para CELSO ANTONIO, não há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo.

A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema é controverso, sendo preferível dizer que este elemento é, em regra, vinculado.

Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou vinculado, o que é corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 450], “a nosso ver, o assunto deve ser assim tratado:

c) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e ampla defesa;

d) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade”.

Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas, excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou até gesticulados).

Obs.: 1. no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é sempre e obrigatoriamente a escrita (art. 22, §1, da Lei n. 9784/99).

2. quanto a contratos administrativos, o art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 estabelece que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento”, quando não ultrapasse o valor de R$ 4000,00.

Vício de forma

Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido.

A convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar. Essa conclusão já era possível de ser extraída da redação do art. 2, parágrafo único da Lei 4.717/65 (ação popular).

Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato), quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivação expressa é essencial à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de forma.

Silêncio administrativo

Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei estabelecer algum efeito.

O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: não pode dar a autorização para construir. O poder Judiciário deve fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa.

CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir a manifestação do administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de conveniência e de oportunidade.

- Natureza jurídica do silêncio56:

Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurídico administrativo.

- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo:

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de resposta constitucionalmente assegurado.

- Responsabilização pelo silêncio:

As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação. Emanação do direito à razoável duração do processo (inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna).

56 A partir deste pontos, as anotações feitas sobre o tema do silêncio administrativo foram extraídas do artigo “Silêncio administrativo: uma análise de seus efeitos – de Ana Carolina Araújo de Souza”.

Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo administrativo no âmbito federal.

- Efeitos fictícios do silencio da Administração:

Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento tácito (ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não se revela aplicável.

A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica.

Doutrina espanhola: segundo a qual apenas seria possível a produção dos efeitos fictos do silêncio na hipótese de restar expressamente prevista em lei.

Os efeitos do silêncio da administração podem ser:

c) positivos: imprescindível a autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima", não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações)

d) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa subseqüente.

- Função judiciária no combate ao silêncio:

Mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, será possível o ingresso do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.

Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão. Isso porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a uma decisão, mas a uma solução devidamente fundamentada.

A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se:

c) vinculado: consoante defende CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado.

JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, MS 24.167-RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário.

d) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela denegação ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".

- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante:

Segundo a Lei 11.417/2006:

Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Como pode se observar, o dispositivo não previu solução para o caso de omissão.

Para CARVALHO FILHO, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da separação de poderes, só podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), decisão de caráter mandamental.

i) MOTIVO

O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato administrativo.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 451], “o que a enunciação acima pretende descrever é que os atos administrativos são praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entre uma situação de fato (ocorrida no mundo natural, também chamado mundo empírico) e uma hipótese descrita em norma legal. A doutrina, por vezes, utiliza o vocábulo ‘causa’ para aludir ao elemento normativo”. Ex.: nascimento do filho x lei que prevê a licença-paternidade esta hipótese.

Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato, tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade.

Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-paternidade). Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licença não remunerada para tratar de interesses pessoais).

Vício de motivo

Pode ser analisado levando-se em consideração o disposto no art. 2, parágrafo único, alínea d da Lei 4717/65.

A doutrina aponta algumas variantes do vício de motivo:

e) motivo inexistente: melhor seria dizer “fato inexistente”. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço;

f) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor é reprovado em estágio probatório por “apresentação pessoal imprópria”, mas a lei não prevê esse fato como motivo para tanto.

g) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige motivação.

Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a não ocorrência do fato ou a inexistência da norma, levam à nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a declaração dos motivos não seja obrigatória.

h) motivo ilegal.

Distinções importantes:

c) motivo de móvel: o móvel é a vontade, é o que está na cabeça do administrador; a vontade do administrador, em regra, é importante que seja válida (quando a doutrina fala de agente louco, está-se falando na intenção do legislador, está relacionada ao móvel; se o ato for vinculado, a vontade não tem relevância, mas, se o ato discricionário for praticado por incapaz, o ato será ilegal, sempre, NÃO se admitindo convalidação; mas, se o ato foi vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vício da vontade do agente, que não era capaz).

d) Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato administrativo, ou seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração e motivação é a caracterização, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstração do dolo ou culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demissão do servidor.

A motivação integra o elemento forma do ato administrativo , entendendo a doutrina majoritária que deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Segundo CABM, a motivação tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juízo, pode levar à invalidada deste quando não oferecer segurança e certeza de que existiam de que foram realmente os que embasaram a providencia contestada.

Obrigatoriedade da motivação

Registra-se que para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivação não é obrigatória, mas é aconselhável. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo 93, IX, CF, somente é aplicável ao Poder Judiciário. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma lista de atos nos quais a motivação é obrigatória, admitindo, implicitamente, que podem existir atos sem motivação.

Mas, a motivação é obrigatória, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu que a motivação é um princípio: tantos o atos vinculados como os discricionários devem

ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a finalidade pública está sendo atendida.

Apresentam como FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: o artigo 1 o . II (cidadania) e parágrafo único (poder que emana do povo); o artigo 5 o ., XXXV (para garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso saber quais são os motivos); o artigo 5 o . (direito à informação); artigo 93, IX (aplicação por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99 (é muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).

Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionário quanto o vinculado dependem de motivação. Entretanto, os atos VINCULADOS têm uma motivação IMPLÍCITA, bastando a SIMPLES MENÇÃO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivação. Nos atos discricionários, pode-se ou não ter motivação por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivação, porque os atos dependem de um juízo de valor (conveniência e oportunidade), em atenção à transparência. Na EC/45, houve uma alteração dizendo que as decisões administrativas dos tribunais serão fundamentadas, artigo 93, X: as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros.

Teoria dos Motivos Determinantes

Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação. Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigatoriedade de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato.

Assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado.

Em alguns casos, os atos não precisam de motivação: exoneração ad nutum , ou seja, exoneração de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o administrador coloca e tira livremente. Mas se o administrador disser qual é o motivo (exemplo: falar que seria para racionalizar a máquina administrativa), nesse caso, não pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de ilegalidade. O administrador não precisava dar os motivos, mas, se os der, estará a eles vinculado.

TREDESTINAÇÃO é uma exceção ao princípio da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. É um instituto peculiar da desapropriação, por meio do qual se autoriza a mudança de destino do bem desapropriado, se for no interesse público (D.L. 3.365/41).

j) OBJETO

Segundo Hely Lopes Meirelles “todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público”.

Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concessão de uma licença é a própria licença.

CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO é diferente do CONTEÚDO. O objeto é sobre o que se decide e o conteúdo é a decisão. Sendo que o conteúdo é elemento do ato, mas, o objeto é PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA do ato. (Obs.: acho que houve uma inversão nesta última frase).

Tem-se que:

c) no ato vinculado: motivo e objeto são vinculado. A um motivo corresponde um único objeto, sendo a prática do ato obrigatória;

d) no ato discricionário: motivo e objeto são discricionários. há liberdade de valoração do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei. O ato será praticado se e quando a administração considerar conveniente e oportuno. No caso dos atos discricionários o objeto fica na dependência da escolha da Administração Pública, constituindo essa liberdade de opção o mérito administrativo.

São os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou vinculado. O binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO).

Requisitos do objeto:a) É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito imediato do ato

administrativo. Para ser lícito, o objeto deve estar previsto na LEI, não basta a não vedação.

b) O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático.

c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.

Vício de objeto:

É insanável, sempre levará à nulidade do ato.

Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto no seara privada que são aplicáveis ao ato administrativo.

Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto:

c) ato praticado com conteúdo não previsto em lei: ex.: suspensão do servidor por 120 dias, quando a lei prevê um máximo de 90 dias;

d) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação: ex.: a lei prevê que para a instalação de banca de jornal na calcada deve ser concedida uma “permissão”, mas a administração concede uma “autorização”.

Nem sempre é possível distinguir essa hipótese do vicio de motivo, na variante “incongruência entre o fato e a norma”. A relação entre esses elementos é de causa-efeito, antecedente-consequente. De toda forma, gerará um ato nulo.

Nas hipóteses em que a distinção é possível, deve-se observar o seguinte: quando ocorre vicio do objeto, a administração não comete erro na analise do fato nem na interpretação da hipótese legal que descreve o motivo (como ocorre no vicio de motivo). Ela faz o enquadramento correto, mas pratica o ato com objeto que não corresponde, na lei, àquele enquadramento.

1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO

2) OBJETO/ CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO

3) FORMA VINCULADA OU DISCRICIONÁRIA

4) FINALIDADE VINCULADA

5) MOTIVO DISCRICIONÁRIO

I.2.1) Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO

Com relação aos requisitos do ato administrativo, diferentemente de Hely Lopes Meirelles, entende que não se pode falar, genericamente, em requisitos, deve-se fazer a distinção entre os elementos (parte do ato) e os pressupostos do ato. Segundo o primeiro autor (In "Curso de Direito Administrativo", Malheiros): "Sem os elementos não há ato jurídico algum (administrativo ou não). Sem os pressupostos não há ato administrativo formado de maneira válida".

Estabelece o autor (C.A.B.M.), então, que são:

Elementos do ato: realidades intrínsecas ao ato: são conteúdo ou o objeto e a forma. Pressupostos de existência: objeto e pertinência do ato ao exercício da função

administrativa; Pressupostos de validade: 1. subjetivo (sujeito); 2. objetivos (motivo e requisitos

procedimentais); 3. teleológico (finalidade); 4. lógico (causa) e formalístico (formalização).

Cumpre explicar, sinteticamente, os chamados elementos (repita-se, visualizados em destaque por Celso Antônio Bandeira de Mello, e não por Hely Lopes).

Conteúdo ou objeto: é o que o ato dispõe, ou seja, o que enuncia, decide, modifica, extingue etc. Como diz o estudioso: "é o próprio ato, em sua essência". "Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ensejando a decretação de nulidade. Registre-se que para lisura do ato no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o objeto, por seu conteúdo, não contraria a lei. É preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei" (Princípio da Legalidade).

Forma: é a forma pela qual o ato administrativo se exterioriza e revela a sua existência.

Observa Celso Antônio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal sobre uma forma determinada, exigida para a prática do ato. Contudo, não pode haver ato sem forma".

Resumo da Divergência de CELSO ANTONIO

Para CELSO ANTONIO este título é melhor definido da seguinte maneira: o termo elementos sugere a idéia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos aqui elencados não podem ser considerados partes do ato porque são exteriores a ele, surgindo assim a expressão pressupostos que serão divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade.

ELEMENTOSCONTEÚDO É a decisão = OBJETOFORMA É a exteriorização do ato = FORMA

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA

OBJETO

PERTINÊNCIA

DE VALIDADE

Pressuposto subjetivo = SUJEITOPressuposto objetivo = MOTIVO

Pressuposto objetivo = requisitos procedimentais = processo administrativo prévio = FORMAPressuposto teleológico (finalidade) = FINALIDADEPressuposto lógico (causa57) = MOTIVOPressuposto formalístico = forma específica = FORMA

Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico.Sem os pressupostos de existência, não há ato administrativo.Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo válido (será inválido).

I.3) Mérito Administrativo

Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a atenção para um aspecto relevante do ato administrativo, qual seja o seu mérito, explicando que, apesar de não poder ser tido como requisito à formação do ato em si, poderá ser assinalada a sua presença "toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato".

O mérito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária".

O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos objeto e motivo também o serão, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos também são vinculados.

Obs.: 1. FINALIDADE em regra é vinculada, mas, quando se fala em finalidade específica, a lei poderá estabelecer se a finalidade será A ou B, sendo assim, também uma exceção à regra de vinculação absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionária, quando a lei assim o permita. ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo, é discricionária, já que a lei usa expressões vagas e imprecisas. V. Pag. 07. 2. FORMA em regra é vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a escolha, se não houver exigência legal expressa de forma determinada.

A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se ferirem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador entende que o administrador é quem tem melhores condições de avaliar os aspectos envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais satisfatória ao interesse publico. Não pode o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a decisão realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes.

O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito), apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo.

I.4) Atributos do Ato Administrativo

57 É justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado.

Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos particulares. São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Há ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a tipicidade.

Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em determinadas espécies de atos.

e) PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações ou reconheçam direitos aos

administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas atribuições, em prol do interesse público.

De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua edição, ainda que sejam apontados vícios que possam levar à sua futura invalidação. A presunção estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato administrativo.

A presunção de legitimidade autoriza, assim, a imediata execução do ato administrativo, mesmo que se tenha argüido vício que possa conduzi-lo à invalidade. Assim, enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos.58

A presunção é relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrário por parte do administrado.

Tem-se como conseqüências jurídicas desse atributo:

c) o ônus da prova da é de quem alega o vicio;d) MSZD: o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato, não se aplicando o art. 168

do CC.

A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas:

c) presunção de legitimidade: a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela administração foram corretas;

d) presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram em são verdadeiros.

Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL há uma mitigação do atributo. A Lei 8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior não precisará obedecer, sem que isso configure qualquer infração administrativa.

f) IMPERATIVIDADETraduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os

administrados ou impor-lhes restrições.

Decorre do chamado poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurídica alheia, alterando-a independentemente de anuência previa de qualquer pessoa).

A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser imediatamente impostos ao administrado, em decorrência da presunção de legitimidade, presente em todos os atos administrativos.

58Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos internos da Administração, quer sejam via mandado de segurança.

Não é inerente a todos os atos, mas apenas àqueles que impõem obrigações para o administrado e que devem ser obedecidos sem o seu consentimento. Ex.: atos punitivos, como a imposição de multa por descumprimento de contrato administrativo, incluídos os decorrente do poder de polícia, como a apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo.

Esta força do Poder Público obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de sujeitar-se à execução forçada pela Administração Pública (no caso dos atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não executórios). A imperatividade também já nasce como ato, que deve ser observado até que seja extirpado mundo jurídico ou tenha seus efeitos suspensos.

g) AUTOEXECUTORIEDADEA auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm de

provocar a imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial (Exceção: execução das multas administrativas), inclusive mediante o uso da força, se necessária. Ex.: retirada forcada de moradores de um prédio que ameaça ruir, dissolução de passeata.

Jamais afasta a apreciação judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo.

Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, é atributo próprio dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela está atuando na qualidade de poder público. Ex.: poder de policia.

Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situações:

c) a lei expressamente prevê: não que o ato é autoexecutório, mas que pode ser adotado em uma determinada situação (ex.: retenção de caução em matéria de contratos adminisrativos; apreensão de mercadorias);

d) em situações de urgência: pode adotar um ato não expressamente previsto, em prol da segurança coletiva, evitando maior lesão ao interesse público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir).

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: “Em algumas hipóteses, o ato administrativo fica despido desse atributo, o que obriga a Administração a recorrer ao Judiciário. Cite-se, como exemplo, a cobrança de multa ou a desapropriação. Ambas as atividades impõem que a Administração ajuíze a respectiva ação judicial”.

No tocante às multas é importante ressaltar que a sua imposição independe de manifestação prévia do Poder Judiciário, apenas a execução é que tem que ser realizada judicialmente. Ainda sobre o assunto, registre-se que mantém-se a autoexecutoriedade em relação às multas aplicadas em decorrência de inadimplemento de contrato administrativo, Neste caso, a administração pode executar diretamente a penalidade, por força do art. 80, III (desconta a multa da garantia prestada) e 86, §3 e §1 (desconta as multas do valor que eventualmente deva ao contratado) da Lei n. 8666/96.

MARÇAL JUSTEN FILHO: tem uma visão bastante restritiva da auto-executoriedade, advogando que tal ‘atributo’ obedece aos princípios da legalidade e da proporcionalidade (mas ressalva a existência de situações emergenciais).

CABM faz a distinção entre:

c) exigibilidade: obrigação que o administrado tem de cumprir o ato; possibilidade de a administração criar obrigação para o particular, unilateralmente;

d) executoriedade: possibilidade de a administração praticar o ato ou compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo (coação material). Quando a administração só

pode usar meios indiretos para compelir o administrado à prática do ato (ex.: multa), a imposição é exigível, mas não é executória.

h) TIPICIDADEA tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras

previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeação é um ato administrativo que pela definição legal tem a finalidade de colocação no serviço público.

A tipicidade é uma decorrência do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE para a Administração Pública, que só pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na lei, com a previsão, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, isto é, o administrador deve cumprir o tipo previsto na lei. Esse atributo teria o condão de afastar a possibilidade de adoção de atos inominados.

De acordo com MSZD, a tipicidade só existe em relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe imposição de vontade por pare da administração (nada impede a celebração de contrato inominado, desde que atenda ao interesse público).

A autora cita como conseqüências desse atributo:

c) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal;

d) afasta a possibilidade de prática de ato totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define limites em que a discricionariedade pode ser exercida.

SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

ATRIBUTOS

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (conforme a Lei)

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (conforme os Fatos)

IMPERATIVIDADE (Imposição a terceiros, independente de sua concordância).

AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser executado pela própria administração, sem necessidade do Judiciário).

ELEMENTOS

COMPETÊNCIA/ SUJEITO (É aquele que a lei atribui competência para a prática do ato)

OBJETO/ CONTEÚDO (É o efeito jurídico imediato que o ato produz. Basta verificar o que o ato ENUNCIA, PRESCREVE, DISPÕE).

FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando lei expressamente a exigir.

FINALIDADE (É o resultado que a administração quer alcançar. Efeito jurídico MEDIATO. Sucede à prática do ato, corresponde a algo que a administração quer alcançar).

MOTIVO (É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo é diferente de motivação).

MOTIVO ATO FINALIDADE

(resultado pressuposto)

1.5. Vícios dos atos administrativos

Vide item supra.

1.6. Principais classificações dos atos administrativos

I.6) Classificação dos Atos Administrativos

1. QUANTO AOS SEUS DESTINATARIOS:

a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de serviço e instruções normativas.

Não podem inovar no ordenamento, tendo a função de dar fiel execução às leis e assegurar uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes públicos. São sempre discricionários, mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos.

Já que se destinam a produzir efeitos externos, a publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação integraria o próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito).

b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriação, de nomeação, de exoneração etc.

Podem ser vinculados ou discricionários. A revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito adquirido.

2. QUANTO AO SEU ALCANCE

a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo que incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Exemplos: Portarias e instruções ministeriais que disponham só para os seus funcionários.

Não geram direitos para os administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela mesma razão, podem ser revogados a qualquer tempo.

b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder Público.

A publicação é imprescindível para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigações para os administrados ou onere o patrimônio público (salvo se não precisar ser conhecido do publico em geral).

3. QUANTO AO SEU OBJETO

Essa classificação tem importância meramente histórica. Mostrava-se relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de império e de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas atos de gestão poderiam acarretar

responsabilidade civil do Estado, porque os atos de império traduziriam expressão da própria soberania. Tais terias estão há muito superadas.

a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório atendimento. Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias.

b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica, na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários. Ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos.

Não deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, haja vista que a administração está sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse público.

Sobre esse ponto (ato de gestão), decidiu o STJ:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO FIRMADO A PARTIR DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA ADEQUAÇÃO DE REDE ELÉTRICA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. ATO DE GESTÃO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

1. A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396 2. Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade.

3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, pág. 166, Hely Lopes Meirelles).

4. In casu, versa mandado de segurança impetrado por empresa privada em face da Caixa Econômica Federal visando anular ato do Presidente da Comissão de Licitação que, nos autos do contrato para prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária aplicou a penalidade de multa por atraso da obra.

5. Deveras, apurar infração contratual e sua extensão é incabível em sede de writ, via na qual se exige prova prima facie evidente.

6. A novel Lei do Mando de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público." 7. Consectariamente, a Caixa Econômica Federal mesmo com natureza jurídica de empresa pública que, integrante da Administração Indireta do Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gestão não passível de impugnação via mandado de segurança, mercê de não se caracterizar ato de autoridade.

8. Recurso Especial desprovido.

(REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010)

c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório.

4. QUANTO AO SEU REGRAMENTO

a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa.

A lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado, uma única e obrigatória atuação administrativa.

b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização, segundo expressamente permitido pela lei. A Administração verifica a oportunidade e conveniência do ato, não cabendo, inclusive quanto a estes tópicos, exame judicial.

Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite expressamente atuação dentro de certos limites; ex.: “é facultado”, “a seu critério” etc), a doutrina moderna também identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo (ex.: “boa-fé”, “moralidade pública”), escapando o caso concreto as áreas de certeza positiva e negativa do termo aberto.

Nos dois casos, a administração tem discricionariedade para decidir sobre o enquadramento ou não da situação na norma, devendo pautar-se pela estrita finalidade de atingir o interesse publico e pelos princípios pertinentes (impessoalidade, razoabilidade etc). Apenas quanto a estes aspectos poderá haver a interferência do Poder Judiciário, anulando o ato discricionário, jamais pelo juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade.

Cabe ressaltar que EROS ROBERTO GRAU entende que apenas existe ato discricionário quando o administrador tem liberdade de escolha entre alternativas que IGUALMENTE atendam o interesse público. Para o citado autor caso haja duas alternativas para a Administração e uma delas seja melhor, o administrador tem obrigação de adotá-la.

CABM defende a idéia de que INEXISTE ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos, fundamentando, basicamente, que, in verbis:

"...nenhum ato é TOTALMENTE discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos.

...Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: 'a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal'.

Não de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é a ação do administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrária ou excedente à previsão legal.

5. QUANTO A FORMAÇAO

a) Simples: é aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por órgão unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Com apenas essa manifestação, que deverá ser unitária, o ato estará completo.

b) Composto: é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a primeira principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória e a segunda é no sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe.

Este caso é marcado pela existência de hierarquia e pela existência de dois atos: um principal e outro acessório. O ato acessório pode ser prévio (autoriza a prática do ato principal) ou posterior (confere eficácia ao ato principal).

Divergência: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de um mesmo órgão.

c) Complexo: depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em órgãos diferentes. Ex.: instruções normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Interessante: para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, a investidura de Ministro do STF configura ato complexo, por depender, a nomeação, da aprovação da maioria absoluta do Senado (art. 101, parágrafo único, CF/88). CELSO ANTONIO parece seguir a mesma linha de pensamento, uma vez que dá como exemplo de ato complexo “a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão”.

Já DI PIETRO entende que as nomeações de autoridades ou dirigentes de entidades da Administração sujeitas à aprovação prévia pelo Poder Legislativo constituem exemplos de atos compostos. Cita como exemplo a nomeação do Procurador-Geral da República e das demais autoridades previstas no art. 52 da CF/88).

Como, nesses exemplos , não existe hierarquia entre os entes, me parece tratar de ato composto, assistindo razão a DI PIETRO.

2. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionaisPROCESSO ADMINISTRATIVO

II.1) Conceito

“Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (...)” (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.

“Processo administrativo é o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente identificado pela Administração Pública.” (José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal 2ª edição 2005)

II.2) Processo x Procedimento

Procedimento equivale ao rito, à forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo, processo administrativo, “implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual”. (Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar)

CABM: “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.(Curso de Direito Administrativo, p. 446).

Obs: Vale a pena salientar que não há consenso entre os doutrinadores acerca da conceituação do processo administrativo e de sua distinção de procedimento. Cite-se HELY LOPES MEIRELLES, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato de o primeiro, entre outras razões, ser sede para decisão de controvérsias. LUCIA DO VALE FIGUEIREDO e CELSO RIBEIRO BASTOS, inclinam-se pela idéia de distinção sob a ótica da carga semântica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importância, ou mais singelos deveria ser aplicada a noção de procedimento. (Fonte José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2ª edição 2005)

Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar M ª Sylvia Zanella Di Pietro pela didática dos termos:

“Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.”

II.3) Objetivo

CABM elenca dois objetivos básicos do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais conseqüente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa.

Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:

4- Documentação de atos;

5- Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o particular (administrado);

6- Transparência no serviço público.

II.4) Espécies ((segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da Administração;

2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados.

Os externos, por seu turno, podem ser divididos em:

2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios : restringem um direito do administrado. Podem ser:

a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não sancionador, como as revogações em geral;

b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos ou no processo administrativo contra funcionário que praticou falta.

2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados:

1. Quanto ao sujeito:

a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público;

b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços.

2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo:

a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da administração ou uma licitação;

b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.

II.5) Princípios do Processo Administrativo

Celso Antônio Bandeira de Melo elenca os seguintes princípios obrigatórios que disciplinam o processo administrativo:

1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.

2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse público.

O art. 2º, parágrafo único, inc. V, lei 9784/99, prevê a: “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. Além disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obtenção de certidões e cópias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informações de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito à privacidade, honra e imagem.

3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

O art. 2º, parágrafo único, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critério a ser observado no processo administrativo: “garantia dos direito à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio, pois arrola as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de motivação.

Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição, pois embora abarque importantes situações, em um país onde frequentemente são praticados favoritismos e liberalidades, a motivação se faz extremamente necessária também em atos ampliativos, não contemplados na enumeração.

5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto escalão, quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra arrimo no direito de petição (art.5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”.

6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem o direto de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. Logo, a presença do causídico nem sempre é obrigatória, embora sempre faça parte de um direito do administrado. Também se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.

Quanto a esse princípio, deve-se ter em conta a SÚMULA VINCULANTE Nº 5: “A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO”.

Do mesmo modo, é preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357 (informativo 579), no que se refere à necessidade de defesa por advogado quando o procedimento administrativo tratar de execução penal:
