CONTEÚDO DO PONTO 01 1

ADIREITO CONSTITUCIONAL

Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. Poder constituinte: originário e derivado.

A. Direito Constitucional

1. Constituição 1.1. Conceito 1.2. Classificação 1.3. ElementosConstituição. Conceito. Classificação. Elementos. Poder constituinte: originário e derivado.

DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o ordenamento positivo dos Estados.” (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira é a ciência positiva da constituição. Sempre a constituição será o centro. O direito constitucional é dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:

1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – estuda uma determinada constituição;

Direito Constitucional Positivo ou Particular: é a disciplina que tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta em vigor de um Estado determinado. Daí falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional americano...

2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – estuda a comparação entre duas ou mais constituições;

Direito Constitucional Comparado: é muito mais um método do que uma ciência ou disciplina propriamente dita. Seu objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias Constituições. Estas confrontações podem utilizar como critério distintivo: (a) o aspecto temporal – e aí se compara a Constituição vigente com outras Constituições deste mesmo Estado que não estão mais em vigor); ou (b) o aspecto espacial – quando se comparam Constituições de vários Estados entre si, não necessariamente vigentes).

3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – busca identificar os conceitos e noções gerais que estão em todas as constituições.

Direito Constitucional Geral: é a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos que podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de modo unitário. Constituem objeto do direito constitucional geral: o próprio conceito de direito constitucional, seu objeto genérico, seu conteúdo, suas relações com outras disciplinas, suas fontes, a evolução do constitucionalismo, a teoria da constituição, a teoria do poder constituinte etc.

Constitucionalismo (noções): Walber Agra afirma que “o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o ápice da escala normativa reside nas normas constitucionais.” 1 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.

Segundo Canotilho: "o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. é, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo"

NEOCONSTITUCIONALISMO (noções): Segundo Daniel Sarmento, no Brasil, o conceito foi trazido pela obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003, e tratou de agregar diversos autores, das mais variadas correntes, sem que sua vasta maioria tenha-se definido como neoconstitucionalista. Sarmento destaca que “A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional. (...)” As constituições do pós-guerra são marcadas por elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminação semântica, importando em sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas técnicas e estilos hermenêuticos.

As principais caracteristicas apontadas são: valorização dos princípios, adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica, com destaque para a ponderação, abertura da argumentação jurídica à moral, reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais. Sarmento aponta as principais críticas: (a) a de que seu pendor judicialista é antidemocrático; (b) a de que sua preferência por princípios e ponderação, em detrimento de regras de subsunção, é perigosa, sobretudo no Brasil, em função de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalização do Direito, em detrimento da autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do indivíduo.

O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO?

A palavra constituição, em sentido comum, está relacionada ao conjunto de elementos que constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurídico, a constituição é o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constituído, será necessário tratar de seus elementos (humano – povo, físico – território e político – soberania ou governo; há doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento que é a finalidade (Mazzuoli)), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO.

Surgiu na doutrina francesa, a noção de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam impostas ao próprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina é fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta às constituições escritas.

No séc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivíduo. Impera a não-intervenção do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPÍRITO DAS LEIS, marcou a ideia de separação dos poderes). São marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituição dos Estados Unidos) e 1789 (Revolução Francesa). Somente aqui começa a surgir a noção de constituição escrita.

A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição (através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”), posto que se deve a ele o deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas – da para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação.

Não obstante, tal como concebida hoje, a Constituição provém do racionalismo do século XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, não podem ser consideradas como Constituições, eis que o poder ainda não havia sido unificado nas mãos do Estado e não se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a população. (Walber de Moura Agra).

A partir do Séc. XIX, começou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (CANOTILHO), que deveriam ter 03 elementos:

(1) sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de direitos individuais e da participação popular no parlamento),

(2) princípio da separação dos poderes (Montesquieu) e

(3) forma escrita.

Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER, já não basta a previsão dos direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa subsistir (crise econômica, minorias raciais em conflito, agitação extremista, ausência de tradição liberal e outros).

OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição do poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em evolução, sempre se modificando.

CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO: são 03:

CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA a elaboração deste conceito é de Ferdinand Lassale, apresentado na obra “A essência da Constituição?”, de 1862. Para este autor, a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado. Neste sentido, a Constituição não é um mero produto da razão; algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais. A Constituição escrita é uma mera “folha de papel” e só será boa e durável se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de poder que regem a sociedade. – Características do enfoque sociológico: 1) a Constituição é vista mais como fato do que como norma , prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 2) a Constituição não está sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26).

CONCEPÇÃO POLÍTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituição significaria a decisão política fundamental . Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional. A Constituição resulta da manifestação de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à estrutura básica do Estado , à sua conformação fundamental. A

Constituição limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, constituiria decisão política fundamental na nossa Constituição, apenas os seguintes dispositivos: art. 1°> forma de Estado e forma de governo; art. 1°, § único> regime de governo; art. 2°> princípio da divisão, harmonia e independência dos poderes e base da organização do sistema presidencialista; art. 5°, 12 e 14> declaração dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organização federal e distribuição de competências; art. 44 a 125> que tratam da organização de cada um dos 3 poderes. – As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na Constituição mas que não têm a natureza de decisão política fundamental . Estas normas só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão inseridas. A matéria de que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária. EX. art. 242, § 2° da CF/88. Sobre Schmitt: JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18).

CONCEPÇÃO JURÍDICA (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO) – a constituição é norma pura, é um dever ser, não há fundamento sociológico ou político, é pura norma. O kelsen dá 02 sentidos à palavra constituição:

(a) JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide das leis – princípio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores).

(b) LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituição encontra o seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL.

CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas concepções clássicas, existem concepções modernas:

(1) TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (KONRAD HESSE2, no livro a força normativa da constituição) – é uma resposta a Lassele. A constituição escrita NÃO necessariamente será a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a sociedade; não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos.

(2) CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA (MARCELO NEVES, no livro constitucionalização simbólica) – Cita o autor que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos.

2 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não sendo somente uma folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão convertidas em questões de poder, caso não haja a satisfação de determinados pressupostos. O autor reconhece a existência de uma VONTADE DA CONSTITUIÇÃO, não só há a vontade do poder, há também a vontade da própria constituição. Deve ser reconhecida a força normativa da Constituição, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Ciência Política. Não pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como propõe o positivismo. A constituição jurídica e a constituição real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra.

(3) CONSTITUIÇÃO ABERTA (PETER HÄBERLE: sociedade aberta de intérpretes das constituição) – Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Está repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente ecologicamente equilibrado. Para que a Constituição se concretize é necessário que os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES – a doutrina apresenta várias classificações distintas:

(1) QUANTO AO CONTEÚDO: pode ser

(a) MATERIAL – “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras não são fruto de uma decisão política fundamental, elas se formam ao longo do tempo).

(b) FORMAL – documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originário e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária. EXEMPLOS CF/88: art. 242, §2º, que trata do Colégio Pedro II.

(2) QUANTO À FORMA: podem ser

(a) ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.

CODIFICADA – um único texto x NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) (Ex: Suécia)

(b) NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS.

(3) QUANTO À ORIGEM

(a) DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS –elaboradas por representantes do povo, ou seja, são fruto de uma assembleia constituinte criada para esse fim. No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988.

(b) OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No Brasil: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão política e soberana, e o Congresso não foi eleito para fazer uma constituição, agindo sem outorga do poder pelo povo para a

elaboração de constituição) e 1969 (há discussão se se trata até mesmo de constituição, pois embora trata-se formalmente de EC, alterou substancialmente a CF/67).

(c) PACTUADAS – quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular o povo. Mas quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será pactuada.

(d) CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade, é um referendo e não um plebiscito.

(4) QUANTO À ESTABILIDADE – a constituição deve ser capaz de se adequar às novas realidades sociais. A emenda é uma alteração formal que altera o texto da constituição. Quando ao processo de elaboração da emenda podem ser classificadas em:

(a) RÍGIDAS – nessas constituições, os processos de elaboração das emendas são diferentes dos processos de elaboração da lei. São pilares do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle de constitucionalidade e supremacia da constituição, se há rigidez.

(b) FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional, não há divergência entre os procedimentos de uma e outra.

(c) SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível. EXEMPLO: constituição do império, em que era rígida apenas as disposições atinentes aos limites e atribuições dos poderes políticos, e os direitos políticos e individuais dos Cidadãos.

(5) QUANTO À EXTENSÃO

(a) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTÉTICAS: prevêem somente princípios e normas gerais. São típicas de estados liberais.

(b) LONGA ou ANALÍTICA ou PROLIXA ou EXPANSIVA: a extensão é bastante ampla. São típicas do estado de bem estar social.

(6) QUANTO À FINALIDADE

(a) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas.

(b) DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extensão de seus direitos. Principal teórico é o CANOTILHO, no livro constituição dirigente e vinculação do legislador. O próprio Canotilho fez um novo prefácio, afirmando que a constituição dirigente MORREU, mas não podemos afirmar que Canotilho sustenta a morte da Constituição dirigente, pois o próprio professor desmentiu este entendimento. Em verdade, o que morreu foi o dirigismo constitucional compreendido e estabelecido pelo texto original da Constituição portuguesa, como o único transformador da sociedade.

(c) CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação socialista, oriunda principalmente da ex-União Soviética, e inspirada na teoria dos “fatores reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinado momento histórico. Com a evolução das forças econômicas deve haver uma alteração na

estrutura jurídica, de modo que a Constituição sofra reflexo da infraestrutura econômica. (AGRA).

(7) Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEVENSTEIN. Ele vai cotejar a constituição com o processo político:

(a) NORMATIVA – o processo político da sociedade se ajusta à constituição, ou seja, a constituição que se impõe ao processo político;

(b) NOMINAL – tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a ele;

(c) SEMÂNTICA – serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo.

Outros conceitos:

Constituição garantia – seu objetivo é de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal através da separação de poderes.

Constituição total – refere-se àquela que engloba os vários tipos de perspectivas constitucionais, como o político, o sociológico, o normativo. É a visão da lei maior em sua integralidade.

Constituição compromissória – é a que se originou de uma compromisso constitucional, fruto de uma ampla composição entre as várias classes sociais.

2. Poder Constituinte

2.1. Poder Constituinte Originário PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO.

É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa criar a Constituição, estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, econômica, social e política).

O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois evoluído para povo.

A Teoria do Poder Constituinte é algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o surgimento do Poder Constituinte.

1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (que é a burguesia). A manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo, materialização do Poder, no conceito de representatividade, pelo exercício da soberania popular. Distinguiu: o Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o Legislativo, Executivo e Judiciário). Nesta obra, pela primeira vez, alguém

racionalmente tratou do poder constituinte.

No séc. XVIII, a França vivia uma enorme crise política, econômica, social e orçamentária. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS (assembleia consultiva do rei), formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa: o primeiro estado (clero); o segundo estado (nobreza) e o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia). Cada Estado tinha um voto, e em todas as questões os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que pagava a conta sempre perdia. Quando Luis XVI convocou os estados-gerais, na condição de representante do 3º Estado, o abade propôs que os membros do 1º e 2º Estado fossem “convidados” a se juntar ao terceiro estado para formar a representação nacional como um todo, acabando com os privilégios (inclusive tributários) das outras classes. Sem a anuência dos demais Estados e do Rei, o 3º Estado adotou essa medida em 05/06/1789, e alterou o nome ESTADOS-GERAIS para Assembleia Nacional, se autoproclamando como sendo o Poder Constituinte.

Para justificar essa mudança, ele afirmava que o Estado está submetido a certas regras, entretanto, a nação tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUÍDOS (executivo, legislativo e judiciário). As leis constitucionais não podem ser independentes da vontade da nação. Quem pode mudar a constituição não é a própria assembleia (estados gerais), mas a constituinte.

1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Há duas correntes:

(1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele simplesmente existe, ou seja, é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a normatização jurídica, ele é um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Político3. No Brasil, essa é a posição adotada.

(2) JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE AQUINO etc.): o fundamento de validade do poder constituinte está no direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por força do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma.

1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Titularidade do Poder Constituinte: Quem é o titular do Poder Constituinte? Para Sieyès, é a nação, mas hoje o titular é o povo. Nação é identidade de língua, cultura e raça. Povo é parte da nação que habita determinado território. Titular do poder constituinte é o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88)4.

3 Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). É preciso ressaltar que o poder político não é exclusivo: permite a existência de outros poderes paralelos (poder econômico, poder social, poder sindical etc.) mas está acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: capacidade de editar normas jurídicas e de fazê-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).

Não é possível reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais, por isso, é preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do povo irá elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte são os REPRESENTANTES DO POVO.

Manifestação do Poder Constituinte: referendos constitucionais (Democracia direta); representantes do povo (democracia representativa).

A legitimidade da ordem constitucional é o que o Poder Constituinte tenta explicar ou justificar; são espécies de poder constituinte: Poder Constituinte originário e Poder Constituinte Derivado

2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Poder Constituinte Originário: Poder que cria uma nova ordem constitucional, capaz de fazer nascer uma nova constituição, é o poder que o povo tem de escrever uma nova constituição para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurídica política (pré-jurídico), não é norma, mas fato social, e antecede a formação. A sua manifestação ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: (a) revolução, que pressupõe o uso da força, é a tomada do poder por quem não está no poder; (b) golpe de Estado, é a tomada de poder por quem já está em exercício de uma parcela de poder; (c) transição constitucional, v.g., quando uma colônia tem a sua independência preparada pelo colonizador; no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrático.

Uma corrente minoritária nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque ela foi convocada por uma EC da CF anterior, porém, ROBÉRIO afirma que isso é irrelevante, pois a CF/88 não sofreu limitação pela ordem constitucional anterior. Outra crítica que pode ser feita à assembleia constituinte é que seria um CONGRESSO CONSTITUINTE e não uma assembleia nacional constituinte. ROBÉRIO: há duas formas/modelo de ser feita uma constituinte: (1) assembleia específica para o fim de constituinte e (2) um congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte. Não houve prejuízo porque no momento da eleição dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos para fazer também uma nova constituição.

2.1 CARACTERÍSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é:

(a) Inicial – não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica (inaugural).

(b) Autônomo – não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia;

(c) Incondicionado – não precisa obedecer a forma ou procedimento prefixados;

(d) Ilimitado – não conhece limites impostos pela ordem jurídica anterior, e para os juspositivistas, não há

4 Povo é o conjunto de pessoas que têm a mesma nacionalidade, ou seja, ligação jurídica a um determinado Estado (povo é um conceito jurídico). Difere da idéia de população (conceito demográfico), que é a expressão numérica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da idéia de nação (conceito sociológico, cultural), que é o conjunto de pessoas que têm em comum fatores culturais, étnicos, históricos e/ou lingüísticos. OBS: Povo mas não nação: cidadãos da antiga Iugoslávia. Nação mas não povo: os palestinos (já que a Palestina não é um Estado) e os curdos (pode-se falar em nação curda mas não em povo curdo, já que não há um Estado Curdo).

limite de espécie alguma. Não tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

(e) permanente - não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua presente, em estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana do seu titular.

Entende-se que a Constituição deve ser EXPRESSA para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, não bastando a omissão. A nova constituição tem dois fenômenos em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO de toda a legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que não a contrarie. Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por normas jurídicas, assim, para parte da doutrina, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurídicos (sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas, presentes nas relações sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitações (há outras tantas propostas) em:

Ideológicas – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante;

Institucionais – ligadas a instituições arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a família, a propriedade

Substanciais – divididas em 03 grupos:

Transcendentes: valores éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos fundamentais ligados à dignidade do homem, que estão fora do direito positivo.

Imanentes: dizem respeito à história do Estado, EXEMPLO: a revolução acabou de derrubar a monarquia, não pode a nova ordem restabelecê-la.

Heterônomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os Estados.

2.2 POSITIVAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORGINÁRIO

O momento da POSITIVAÇÃO ocorre quando a nova Constituição deixa de ser um PROJETO DE CONSTITUIÇÃO e passa a ser uma nova constituição. A positivação pode ser por:

OUTORGA (ato de força do poder totalitário),

PROMULGAÇÃO (último ato da assembleia constituinte) ou

REFERENDO (aprovação posterior pelo povo).

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO

Para garantia de maior durabilidade de uma CF, é importante que existam possibilidades de sua atualização, para se afastar de uma ruptura, obedecendo a CF/88 à IMUTABLIDADE RELATIVA (limites ao poder de reforma previstos na própria CF) As alterações da Constituição podem ser:

i. FORMAIS – há Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não há essa nítida distinção, já que a previsão de revisão foi pontual.

Emenda – será uma revisão pontual

Revisão – será uma revisão total

ii. INFORMAIS – são as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por meio de: interpretação evolutiva, jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A isso se dá o nome de MUTAÇÃO:

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende os limites hermenêuticos da norma constitucional;

MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL – extrapolam o quadro de interpretações possíveis que a norma constitucional enseja.

As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO”.

3.1 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO:

Derivado: decorre do poder constituinte originário e da constituição;

Subordinado: hierarquicamente em plano inferior;

Condicionado ou Limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte originário. É o poder para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações metajurídicas terá também limitações jurídicas delimitadas pelo PC originário.

3.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO

Ele pode ser de duas espécies:

Decorrente (poder de estabelecer uma nova constituição em um segundo nível – Estadual). Art. 11, ADCT

Reformador ou de revisão: poder de alterar a própria constituição.

Há quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte originário. A reforma da constituição seria um PODER CONSTITUÍDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). Não é possível imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE, e somente tem esse poder o poder constituinte originário. Há quem diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: PODER FUNDACIONAL (poder constituinte originário histórico), qual seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado.

3.3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 60.

3.3.1 Limite temporal

Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. Afirma-se que a CF/88 não tem, embora estabelecesse um limite para o exercício da revisão constitucional (art. 3º da ADCT). A Constituição Federal de 1824 tinha.

3.3.2 Limite circunstancial

A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento legitimador de que o animus do legislador estará alterado : estado de defesa; estado de sítio e intervenção federal (§ 1o.). Esse limite é absoluto, mas provisório.

3.3.3 Limite Material

Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS:

3.3.3.1 Limite expresso

Limitação material expressa. Permite-se o controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO BACHOF). No Brasil, se afirma que não se admite a teoria da norma constitucional inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, uma das situações, no Brasil, é aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o Brasil, adota a teoria de OTTO.

O limite expresso trata das cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, § 4º ).

Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é anterior à deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial: cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).

Quanto aos direitos e garantias individuais, há duas interpretações:

LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteção somente os direitos e garantias puramente individuais.

TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-se entender como objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O STF já entendeu em diversas oportunidades que existem cláusulas pétreas fora do artigo 5o, essa é a posição da doutrina majoritária.

3.3.3.2 Limite implícito

Alguns exemplos: titularidade do poder constituinte originário; titularidade do poder constituinte derivado; o próprio procedimento previsto para a elaboração de emendas à Constituição (alguns afirmam que seria possível para tornar mais rígido); princípios republicano e presidencialista, após o plebiscito previsto no art. 2º do ADCT; impossibilidade de nova revisão; impossibilidade de reforma total da Constituição; república e presidencialismo (após a consulta popular); e segundo alguns, as instituições permanentes, como o MP (art. 127 da CF, cf. Hugo Nigro Mazzilli), Forças armadas, polícia federal, rodoviária e ferroviária também são instituições permanentes.

JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posições sobre os limites implícitos:

insuperáveis, não podem ser reduzidas

ilegítimas, há quem diga que não pode existir porque o povo de hoje não pode condicionar o povo do futuro, a geração atual não pode criar amarras para as gerações futuras.

Legítimas, mas, superáveis, pela DUPLA REVISÃO = 1a. emenda para retirar do rol de cláusulas pétreas que está incomodando; 2a. modificar realmente. APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo.

3.3.4 Limite processual ou formal

INCISOS I A III do art. 60.

4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIÇÕES

LEGITIMIDADE é diferente de LEGALIDADE5, EXEMPLO: o ato revolucionário é ILEGAL, por sua natureza, mas, NÃO é ilegítimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituição da legitimidade, mas, sozinho não quer dizer nada.

5 FENÔMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

RECEPÇÃO – a nova constituição recebe a legislação inferior, que não lhe é materialmente ofensiva (compatibilidade MATERIAL). Do ponto de vista formal, não há que se indagar se a lei anterior é ou não conforme a nova constituição. Se no momento em que a lei surge é de acordo com a constituição vigente ela é válida. EXEMPLO: a CF não admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que materialmente compatíveis com a CF.

A não-recepção pode ser vista sob duas formas: (a) inconstitucionalidade superveniente, (b) revogação (predomina no STF que se trata de revogação, motivo pelo qual não cabe ADIN nesses casos, apenas ADPF quando preenchidos todos os requisitos). OBS: Vale comentar a discussão que ficou famosa no Supremo , quando da análise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do ministro Paulo Brossard, relator, após longo debate com o Min. Pertence, firmando o entendimento de que há revogação do direito anterior incompatível com a nova CF.

REPRESTINAÇÃO –a repristinação só é válida quando for expressa. Entretanto, é possível este efeito quando uma ADIN declara a inconstitucionalidade de uma lei que, por sua vez, revogou legislação anterior.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO – a regra é que a nova Constituição apaga por inteiro a anterior; entretanto, é possível que a Constituição mais recente estabeleça que ao invés de descartar a CF anterior,

5 LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Ciência política)

LEGALIDADELEGITIMIDADEConceito formal, observância à leiConceito substancial, consonância do poder com a vontade popularNoção jurídicaNoção ideológicaConformação a um texto constitucional

precedenteConformação aos princípios da nova ordem jurídica proclamadaLEGAL E ILEGÍTIMO: poder conquistado segundo as regras vigentes mas desvirtuado por aquele que o exerce.

ILEGAL E LEGÍTIMO: movimentos revolucionários (rompem com a ordem vigente) que traduzam os anseios populares.

que esta permaneça no ordenamento jurídico como lei ordinária.

Há o fenômeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art. 27 e 29, ADCT.

6 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alteração do texto, com a adequação da constituição à realidade social.

O fundamento de validade para a mutação constitucional está na Teoria dos Poderes Implícitos (poderes necessários para dar cumprimento às suas competências, aos seus objetivos e aos seus deveres). A mutação demonstra um resquício do Poder Constituinte na atuação do judiciário.

Pode ocorrer a mutação pelas seguintes técnicas:

Interpretação: posição do STF que se modifica no tempo. Exs: posição sobre inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime, concessão de liberdade provisória; efeitos do mandado de injunção; exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo (Súmula Vinculante 21).

Construção Constitucional: não são todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade é interpretação sistemática.

Prática Constitucional: utilização reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode estabelecer o conteúdo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato como entidade familiar na ordem constitucional anterior.

Prática Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituição, é método ilegítimo e não pode ser reconhecido.

7 REVISÃO CONSTITUCIONAL

A REVISÃO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava submetida a um LIMITE TEMPORAL – 05 anos depois de promulgada a constituição. LIMITE FORMAL – unicameral por voto de maioria absoluta.

É cabível o controle de constitucionalidade das emendas de revisão constitucional.

8 TRATADOS INTERNACIONAIS

O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).

Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurídico brasileiro ou como norma constitucional (posição da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello – HC 87.585-TO, seja em relação aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relação aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004

2.2. Poder Constituinte DerivadoÉ com base nesse poder é que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais. Há, na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão do poder constituinte derivado decorrente6. Esse poder possui as mesmas características do poder reformador.

Dentre os princípios da constituição, destaca-se o princípio da rigidez constitucional, ou seja, as constituições estaduais não podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O mesmo se aplica às Leis Orgânicas.

A doutrina afirma que o poder constituinte decorrente é limitado por duas ordens de princípios constitucionais: 1) princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e 2) princípios constitucionais estabelecidos (mandatórias: arts. 28, § § 1º e 2º e vedatórias: arts. 19, 35, 150, 152, 167) e em limitações implícitas.

Sobre as normas da Constituição estadual, a doutrina as classifica da seguinte forma:

a) normas de reprodução obrigatória: Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros independente de repetição dessas normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal.

b) normas de imitação: traduzem a adesão voluntária do constituinte a uma determinada disposição constitucional, ou seja, pertencem à autonomia legislativa do Estado-membro (v.g., medidas provisórias).

c) normas autônomas: em matérias nas quais a CF outorgou ampla competência para que o constituinte estadual deliberasse a seu talante, com a possibilidade de edição das chamadas normas autônomas,

d) normas de reprodução proibida.

A distinção entre norma de repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetição obrigatória há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o STF, visualizando-se, assim, uma espécie de transformação de controle concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto).

Seleção de Jurisprudência

Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, não está aberta a possibilidade de nova revisão constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).

Viola a separação dos poderes a norma de Constituição que proíbe a realização de prova oral nos concurso públicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a prova oral, separação de poderes.

Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrição não prevista no vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do artigo 25) qualquer limitação imposta às unidades federadas para a edição de medidas 6 Classificação doutrinária tradicional (e suponho que majoritária) reduz o poder constituinte derivado decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, não incluindo o poder de os municípios elaborarem suas próprias Leis Orgânicas.

provisórias. Legitimidade e facultatividade de sua adoção pelos Estados-membros, a exemplo da União Federal

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CONTEÚDO DO PONTO 02 7

A DIREITO CONSTITUCIONAL Direitos Humanos. Hermenêutica constitucional.

A. Direito Constitucional

Direitos Humanos. Hermenêutica constitucional1. Direitos Humanos8

Direitos Humanos - Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos

FÁBIO KONDER COMPARATO lembra que a idéia de que há direitos inerentes a todos os seres humanos é antiga:

ARISTÓTELES (RETÓRICA):

LEIS PARTICULARES – adotadas por cada polis.

LEIS COMUNS – não escritas, mas admitidas em toda a terra.

CÍCERO - Há um direito natural que rege a vida familiar, a vida pública, as relações entre cidadãos e estrangeiros e as destes e dos diversos povos entre si.

“Dizer que se deve respeitar os concidadãos, mas não os estrangeiros, é destruir a sociedade comum do gênero humano” (De Officiis).

GAIO – Ao lado do direito de cada povo (direito civil) há um direito natural, comum a todos os Homens, que deve ser chamar ius gentium, porque é “o direito de que todas as gentes se servem” (Institutas).

HUGO GRÓCIO - Direito natural laico.

BARTOLOMÉ DE LAS CASAS - Debate no Concílio de Valladolid, em 1.550, sobre a natureza dos índios, com Juan Ginés Sepúlveda.

a questão indígena foi responsável pelas primeiras discussões de direitos fundamentais na América latina. [o índios seriam ou não sujeitos de direito – eles possuem alma e devem ser protegidos ou podem ser tratados como os demais animais].

-os índios estaria em estágio diferente e devem ser educados, seriam culturas atrasadas.

-a visão de integração prevalece até a CF 88. Somente agora foi que se reconheceu o direito da proteção ao diferente.

7 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

8 No “ponto 1” do material do grupo não tinha Direitos Humanos. Este resumo foi produzido com base nos materiais gentilmente cedidos pelos colegas Caio Marinho e Clécio Araújo, e, basicamente, não foram alterados, haja vista já estarem sistematizados com os principais tópicos.

A conotação universal de direitos da pessoa humana ganha especial significado a partir do CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO (DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA DOS ESTADOS UNIDOS DE 04-07-1776) e do CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 26-08-1789)

Houve, porém, terrível retrocesso, e a universalidade foi renegada por Hitler e pela barbárie do holocausto, que a substituiu pela idéia de HIERARQUIZAÇÃO DE RAÇAS, sendo os direitos inerentes à “raça superior” e negados às “raças inferiores ” .

Com o fim da II Guerra Mundial inúmeras transformações são necessárias, dentre as quais a fundamentação do direito na dignidade da pessoa humana e, conseqüentemente, a reconstrução dos direitos humanos e da sua universalidade.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Relação entre PESSOAS e COISAS (KANT):

PESSOA

FIM EM SI MESMO

DIGNIDADE

AUTONOMIA

INSUBSTITUÍVEL

COISA

MEIO, INSTRUMENTO PARA REALIZAR A DIGNIDADE

PREÇO: ECONÔMICO

AFETIVO

SISTEMA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

FÁBIO KONDER COMPARATO menciona que inicialmente foram projetadas três fases:

ELABORAÇÃO DE UMA DECLARAÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS;

ELABORAÇÃO DE UM TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS (posteriormente tivemos um sistema internacional normativo);

CONSTRUÇÃO DE MECANISMOS INTERNACIONAIS PARA SANCIONAR VIOLAÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS (sistema internacional sancionador).

CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA INTERNACIONAL :

Movimento de RECONSTRUÇÃO e INTERNACIONALIZAÇÃO dos DIREITOS HUMANOS como resposta à barbárie do holocausto, QUE HAVIA NEGADO A UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS, presentes no ideário NORTE-AMERICANO e FRANCÊS, substituindo-o pela premissa de pertinência apenas a uma

raça superior e negação às raças inferiores

RETOMADA DA UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS: a característica de pessoa já é suficiente para o reconhecimento da dignidade e a titularidade de direitos.

UNIVERSALIDADE (DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO – 1789) X UNIVERSALIZAÇÃO (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM - 1948): Autores como PAULO BONAVIDES distinguem entre a “VELHA” UNIVERSALIDADE da DECLARAÇÃO FRANCESA DE 1789 e a “NOVA” UNIVERSALIDADE da DECLARAÇÃO DA ONU DE 1948. Outros, como ANDRÉ RAMOS TAVARES, preferem diferenciar a UNIVERSALIDADE da UNIVERSALIZAÇÃO dos direitos humanos. A primeira seria uma qualidade dos direitos humanos, ante a consideração de que todo ser humano é beneficiário desses direitos; já a “universalização”, o termo a designar a ideia de movimento, englobando o processo evolutivo tanto dos homens quanto dos próprios direitos humanos.

INDIVISIBILIDADE E INTERDEPENDÊNCIA RECÍPROCA DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS EM RELAÇÃO AOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

PREOCUPAÇÃO NÃO DEVE SER APENAS INTRA-ESTATAL, MAS SIM DE TODA A COMUNIDADE INTERNACIONAL

CONSEQÜÊNCIAS DO SISTEMA INTERNACIONAL :

RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA ESTATAL, com a admissão de intervenções em nome da garantia dos direitos humanos;

PROTEÇÃO INTERNACIONAL DO INDIVÍDUO COMO SUJEITO DE DIREITOS

Construção de um SISTEMA INTERNACIONAL NORMATIVO E SANCIONADOR PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS.

SISTEMA GLOBAL

INSTRUMENTOS GERAIS

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (1.948)

PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (1.966)

PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1.966)

INSTRUMENTOS ESPECÍFICO

TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS (GENOCÍDIO, TORTURA, DISCRIMINAÇÃO RACIAL, DISCRIMINAÇÃO CONTRA MULHERES, DIREITOS DAS CRIANÇAS, etc)

SISTEMAS REGIONAIS

SISTEMA EUROPEU

SISTEMA AFRICANO

SISTEMA INTERAMERICANO

SISTEMA ASIÁTICO (INCIPIENTE)

SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO

DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM (1.948)

CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (1.969) (PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA)

ESTATUTO DA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.

ESTATUTO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (sua competência jurisdicional foi reconhecida pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n° 89, de 03-12-1998)

CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA (1.985)

PROTOCOLO ADICIONAL À CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS EM MATÉRIA DE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1.988) (PROTOCOLO DE SAN SALVADOR)

CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER (1.994) (CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ)

SISTEMA INTERNACIONAL DE CONTROLE DE VIOLAÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS

PLANO UNIVERSAL

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA DA ONU (solução pacífica de controvérsias envolvendo Estado)

CONSELHO DE SEGURANÇA DA ONU (sanções coletivas contra um Estado)

COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DA ONU (relatórios)

COMITÊS PREVISTOS EM TRATADOS (Comitê de Direitos Humanos, comitê contra a tortura, etc.)

TRIBUNAIS “AD HOC” CRIADOS POR CONVENÇÕES DO CONSELHO DE SEGURANÇA DA ONU (ex-Iugoslávia, Ruanda)

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (responsabilidade pessoal)

PLANO DO SISTEMA INTERAMERICANO

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

o primeiro passo para a formatação do sistema internacional de proteção aos direitos humanos foi dado com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que afirma a dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos humanos e da sua universalidade.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (10-12-1.948)

RESOLUÇÃO 217 A (III) DA ASSEMBLÉIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS [10 de dezembro de 1948]

tecnicamente é uma recomendação da ONU aos seus membros.

porém, os direitos humanos independem de previsão formal, e os direitos previstos na declaração “correspondem, integralmente, ao que o costume e os princípios jurídicos internacionais reconhecem, hoje, como exigências básicas de respeito à dignidade humana” (FÁBIO KONDER COMPARATO).

“trata-se do primeiro texto jurídico-internacional que apresenta um catálogo completo dos direitos humanos”. [ANDRÉ RAMOS TAVARES]

(No final do material, abordaremos mais detalhadamente a DUDH)

após a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM tivemos no sistema global, por exemplo:

INSTRUMENTOS GERAIS

PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (1.966)

PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1.966)

DECLARAÇÃO DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO (1.986)

DECLARAÇÃO E PROGRAMA DE AÇÃO DE VIENA (1.993)

INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS

CONVENÇÃO CONTRA O GENOCÍDIO (1.948)

CONVENÇÃO RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS (1.951)

CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL (1.968)

CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER (1.979)

CONVENÇÃO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES (1.984)

CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA (1.989)

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

em 2.008 comemorou-se: -60 anos da declaração universal dos DH;

-10 anos da jurisdição internacional;

-10 anos da elaboração do Estatuto de Roma;

-80 anos do início da proibição do uso da força e das guerras de

conquista.

-Conceito de DH: conjunto mínimo de direitos necessário para assegurar uma vida digna ao ser humano baseada na liberdade igualdade e na dignidade.

os DH protegem o homem contra todo tratamento degradante e asseguram condições materiais mínimas de sobrevivência. [trata-se de um rol de direitos reconhecidos como ESSENCIAIS PARA A VIDA DIGNA que POSSUEM UM REGIME JURÍDICO ESPECIAL]

DIGNIDADE HUMANA: EPICENTRO AXIOLÓGICO DE TODO O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS.

DIREITOS HUMANOS: [DIREITOS CONTRAMAJORITÁRIOS, DE TOLERÂNCIA e EMANCIPATÓRIOS].

-PRINCÍPIO CONTRAMAJORITÁRIO DOS DIREITOS HUMANOS – como são direitos de todos e a maioria tem condições para fazer valer suas posições, os direitos humanos servem para proteger as pessoas em situação de vulnerabilidade.

-TOLERÂNCIA – são direitos de todos.

-EMANCIPATÓRIOS – não aceitam degradação.

DIREITOS HUMANOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS

-a terminologia é conseqüência de uma classificação arbitrária da doutrina, nem sempre relevante. [direitos fundamentais, liberdades públicas, direitos humanos, direitos humanos fundamentais, direitos públicos subjetivos]

-parte da doutrina brasileira diferencia direitos humanos de direitos fundamentais no seguinte sentido.[influência da doutrina ibérica e alemã]

DIREITOS FUNDAMENTAIS – direitos essenciais de matriz constitucional.

DIREITOS HUMANOS – direitos essenciais de matriz internacional.

Prof. André: no contexto brasileiro essa diferenciação perde um pouco sua razão de ser. [art. 5º, §§ 2º e 3º, CF]

ANTECEDENTES HISTÓRICOS PRÓXIMOS

é óbvio que o ser humano, desde a pré-história, já reflete e pensa sobre sua existência.

-Miguel Reale: origem dos DH é a auto-consciência do ser humano como um ser que tem determinação própria.

o fato de pensar, determinação de modo autônomo.

-esse questionamento do ser humano sobre sua existência aqui no planeta e sua cpacidade de se determinar por conta própria não vem do séc. XVIII, vem de antes.

[SÉCULO XVIII]

-DIREITOS INDIVIDUAIS;

“O indivíduo é a medida jurídica real dos direitos”, (Vieira de Andrade)

-esses DH celebram a autonomia individual.

-ESTADO COMO INIMIGO.

-prestações negativas.

-momento histórico: REVOLUÇÃO BURGUESA

combate à centralização e ao absolutismo europeu [prevalência da vontade do rei]

especiais, privilégios ou imunidades decorrente dos estamentos.

necessidade de estabelecimento de condições objetivas de igualdade.

luta pela liberdade em virtude de seus exageros, arbítrios e negação de direitos do súditos.

surgimento do Estado Constitucional com o objetivo de limitar a atuação estatal.

direito do indivído contra o Estado + separação de poderes

segurança jurídica: todos se subordinam à lei.

MAGNA CARTA (1.215),

DECLARAÇÃO DE VIRGINIA (1.776),

DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO (1.789)

BRASIL: Constituição de 1824 e seguintes já incorporaram declaração de direitos.

PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO A POSITIVAR A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS -discussão doutrinária

quanto à identificação da primeira constituição a positivar os direitos humanos. [3 posições]

a)CONSTITUIÇÃO DA BÉLGICA [1.831]

b)CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO DO BRASIL [art. 179 da Constituição de 1.824]

c)BILL OF RIGHTS DA CONSTITUIÇÃO AMERICANA .engloba as 10 primeiras emendas, ratificadas em 1.791.

[SÉCULO XX]: [A ERA DOS DIREITOS SOCIAIS]

-DIREITOS SOCIAIS.

-ESTADO COMO ALIADO. [ESTADO SOCIAL]

-prestações positivas.

-novos direitos são agregados: DIREITO À SAÚDE, EDUCAÇÃO, EMPREGO, HABITAÇÃO, PREVIDÊNCIA, ETC.

-momento histórico: fruto das revoluções sociais no SEC. XIX.

CONSTITUIÇÃO DO MÉXICO (1.917)

CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR (1.919)

[2ª METADE DO SÉCULO XX]

-necessidade de novos direitos » direito ao desenvolvimento, meio ambiente, paz

-momento histórico: Era Nuclear

-devastação dos recursos naturais

Karel Vasak: teoria geracional

três gerações (dístico da Rev. Francesa)

Liberdade (1ª Geração)

Igualdade (2ª Geração)

Fraternidade (3ª Geração)

CRÍTICA:

indica uma idéia de superação, mas o que ocorre é uma ACUMULAÇÃO.

indica regimes jurídicos diferentes, o que nem sempre ocorre.

o elemento de diferenciação é falho, imperfeito todos os direitos são compostos por obrigações de abstenção e de prestação. [ex.: direito a vida - não basta a abstenção, deve haver prestação positiva para que se garanta tal direito; direito sindical – também exige a abstenção estatal]

RESERVA DO POSSÍVEL – óbice a implementação a determinados direitos. Mesmo que a CF estabeleça a implementação de determinados direitos, está implícita uma cláusula de determina que essa implementação ocorra na medida do possível (razoabilidade da prestação e suficiência financeira).

EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO PLANO INTERNACIONAL

-direitos humanos: direitos do indivíduo.

-visão tradicional do direito internacional, direito dos Estados.

-Estado é produtor, destinatário, intérprete e aplicador da norma internacional.

-DIDH: conjunto de direitos e faculdades que garante a dignidade da pessoa humana e se beneficiam de garantias internacionais institucionalizadas

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1)INÍCIO: século XIX – PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA [não tem nenhuma relação com o prerrogativas diplomáticas]

instituto costumeiro que trata da responsabilidade internacional do Estado por violação a direito dos estrangeiros.

-composta por 2 elementos:

dever costumeiro dos Estados de tratar adequadamente os estrangeiros em seu território. [direito à vida, propriedade, devido processo legal etc]

caso o Estado viole esses direitos, o estrangeiro pode solicitar a proteção do Estado de sua nacionalidade. [discricionariedade do Estado auxiliar ou não]

ENDOSSO INTERNACIONAL – instrumento de concessão da proteção diplomática. [com o endosso, o Estado patrial transforma o LITÍGIO INTERNO em um LITÍGIO INTERNACIONAL].

DOUTRINA DRAGO POTER [1.907] – Estados devem envidar esforços para solucionar pacificamente as controvérsias que envolvesse cobrança de dívidas, se frustrada poderia ser ocorrer o uso da força. [no passado essa solução era por meio da força]

a proteção diplomática é uma antecedente pobre por possuir inúmeras limitações:

instrumento de proteção apenas para o estrangeiro [não é direito de todos]

trata-se de um direito estatal [e não do indivíduo].

-reação: CLÁUSULA OU DOUTRINA CALVO – [CARLOS CALVO]

dispositivo contratual inserido no negócio jurídico celebrado pelo estrangeiro, pelo qual há a renúncia à proteção diplomática.

-a prática internacional nega efeito trata-se de renúncia de direitos alheio. A proteção diplomática é direito do Estado.

2)RUMO À CONSAGRAÇÃO DOS DH NO DI.

proibição de escravidão e do tráfico de escravos (sec. XIX e XX)

criação da OIT (1.919)

proteção das minorias após a 1ª Guerra Mundial.

caso essa proteção fosse violada era possível recorrer às instâncias internacionais.

pode ser considerado como antecedente:

i)trata de direito dos indivíduos, não importando as leis locais;

ii)tem acesso à jurisdição internacional.

-crítica: é discriminatório, protege a minoria (agrupamento numericamente inferior com traços semelhantes).

proteção dos refugiados (passaporte Nansen) após a 1ª Guerra Mundial.

Tratado de Versailles – tratado de paz, criou a OIT e a liga das nações.

3)HORRORES DA 2ª GUERRA

-carta da ONU: proteção de dh como objetivo principal. [1.945]

-DUDH: [1.948]

-a declaração Universal dos DH foi adotada pela Resolução 217 A (iii) da Assembléia Geral, reunida em Paris, em 10 de dezembro de 1.948.

-houve oito abstenções, entre 58 Estados participantes, a saber: BIELORÚSSIA, CHECOSLOVÁQUI, POLÔNIA, UNIÃO SOVIÉTICA, UCRÂNIA, IUGOSLÁVIA, ARÁBIA SAUDITA E ÁFRICA DO SUL.

-Iêmen e Honduras não participam da votação.

desde então:

-multiplicam-se os tratados internacionais e direitos humanos (plano universal e regional)

-costume internacional consolidado.

CARACTERÍSTICAS DOS DH [as características do DH nessa época são as mesmas presentes até hj]

-direitos de todos.

-direitos concedidos aos indivíduos pelas normas internacionais. [Estados só têm deveres no DIDH]

-mecanismos internacionais de supervisão das obrigações contraídas pelos Estados.

introdução do padrão mínimo de direitos.

UNIVERSALIDADE ARTIFICIAL?

-constatação empírica – a sociedade é marcada pela heterogeneidade. Questiona-se se esse universalismo seria artificial? Se a declaração universal foi aprovada em um momento histórico em que o colonialismo era marcante. O desenvolvimento dos DH demonstra que os Estados aceitam a existência de direitos universais. [ex.: Declaração de DH de Viena de 1993 (participação de 193 Estados)]

PRINCIPAIS TRATADOS DE ÂMBITO GLOBAL [ONU]

-PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

-PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

-PACTO INTERNACIONAL CONTRA TORTURA

-PACTO INTERNACIONAL CONTRA O GENOCÍDIO

-PACTO INTERNACIONAL DISCRIMINAÇÃO RACIAL

-PACTO INTERNACIONAL DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER

-PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA

(Tratar especificamente de cada um destes instrumentos fugiria ao objetivo do presente resumo).

os tratados específicos servem para chamar a atenção a algumas violações. [essa proteção já estava prevista no pactos genéricos]

PLANO REGIONAL INTERAMERICANO

-CONVENÇÃO AMERICANA DE DH

-PROTOCOLO DE SAN SALVADOR

MOTIVO PARA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

-direitos humanos, diferentemente do direito ambiental, não é um tema internacional por si mesmo, questiona-se, então, qual a justificativa para a sua internacionalização.

-o que justifica a internacionalização é repúdio aos horrores da 2ª guerra mundial e as barbáries nazistas.

-outras explicações: há estados recém independentes que não foram sensibilizados, mas há outros motivos.

-os Estados reconhecem a internacionalização, ratificando tais pactos, para que demonstrem, pelo menos na retórica, não compactuam com práticas violadoras. Dessa forma se garante legitimidade no plano internacional.

Consagração dos DH no DI

-CONFERÊNCIA MUNDIAL DE VIENA DE DIREITOS HUMANOS [1.993]

-180 Estados, oitocentas organizações não-governarmentais. [quinze dias, dez mil indivíduos]

-DECLARAÇÃO E PROGRAMA DE AÇÃO DE VIENA

-a Declaração contém um preâmbulo de 17 parágrafos e uma parte principal de 39 artigos.

-o Programa de Ação contém 100 parágrafos com recomendações de condutas.

-universalidade é consagrada » divisões da guerra fria, religiosas etc são superadas formalmente pelos Estados

DIDH E SUAS CARACTERÍSTICAS

-composto por normas que contém DIREITOS DOS INDIVÍDUOS e DEVERES DOS ESTADOS.

-BASTA A CONDIÇÃO HUMANA (não importa nacionalidade, credo opção política etc).

-afetam VALORES ESSENCIAIS DE UMA VIDA EM COMUNIDADE.

-visam ofertar uma PROTEÇÃO SUBSIDIÁRIA (caso o Estado não a ofereça...)

-MECANISMOS DE CONTROLE E MONITORAMENTO. (desconfiança explícita...)

há o reconhecimento de alguns direitos que tenham base costumeira, não importa se ratificaram ou não tratado.

NATUREZA DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL [prova magistratura TRF3]

-não é tratado é uma resolução não vinculante da Assembléia Geral, porém, resoluções não vinculantes podem servir como espelho para solução de situações.

-declaração seria vinculante porque espelha os costumes internacionais sobre a matéria.

-é possível o reconhecimento como um tratado que não entrou em vigor. [mesmo não ratificado é possível que o tratado não ratificado estimule uma prática costumeira, pode ser considerado como espelho de costumes internacionais, pode ser reconhecido efeito jurídico]

EM RESUMO

-duas grandes obrigações: RESPEITO AOS DIREITOS

GARANTIA DE DIREITOS [grande parte das reclamações no plano internacional está relacionado com violações entre particulares, mas que o Estado não tomou as providências necessárias]

-natureza objetiva [não sinalagmática]

-não há direitos e deveres recíprocos.

-jus cogens

-superioridade normativa

-art. 53, CVDT

a justificativa técnica: norma imperativa de direito internacional [única saída teórica para proteger o jus cogens]

-erga omnes: [discussão sobre a hierarquia das fontes]

-todos têm interesse em sua proteção

INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: VÁRIAS FACETAS

-direito internacional dos DH é composto:

a)NORMAS PREVENDO DIREITOS

b)NORMAS PREVENDO DEVERES DOS ESTADOS

c)NORMAS PREVENDO MECANISMOS DE MONITORAMENTO E RESPONSABILIZAÇÃO DOS ESTADOS.

individuo é sujeito – pode pleitear no plano internacional [possui direitos], pode sofrer sanção [possui obrigações internacionais, não importando as leis internas]

MECANISMOS DE SUPERVISÃO E CONTROLE

-mecanismos coletivos:

-diversas espécies

-diversos planos: [universal e regional]

EXISTE MECANISMO UNILATERAL DE CONTROLE E SUPERVISÃO? SIM. [ex.: EUA x CUBA]

esse tipo de controle é criticado em decorrência da questão da supervisibilidade e invisibilidade dos direitos humanos.

SELETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. [a visibilidade das violações dos direitos humanos ocorrerá quando for interessante para o governo (o Estado oculta as violações por ele cometida, mas demonstra as violações realizadas por um outro Estado “rival”]

SUPERVISÃO E CONTROLE NO PLANO UNIVERSAL

-são mecanismos estabelecidos em tratados internacionais, não depende da vontade de um só.

-tratados negociados sob os auspícios da ONU.

-os Big Six: foram criados Comitês (treatu body) em cada tratado.

-especialistas independentes que analisam a situação do direito(s) protegido(s).

país encaminha relatório que será objeto de análise.

comitês recebem o relatório elaborado pelo país e relatórios elaborados pela sociedade civil (denominadas de relatório sombra).

comitê emite recomendações – não vinculante.

-analisam petições individuais de vítima de violação de direitos humanos (opcional).

o sistema permite que os indivíduos peticionem contra os Estados perante o órgão internacional. Os comitês recebem a petição, abre-se oportunidade para a manifestação do Estado (contraditório). Ao final o comitê delibera sobre a questão.

-requisitos de admissibilidade:

-a violação tem que ser protegido pelo comitê.

-esgotamento prévio das instâncias internas.

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DA JURISDIÇÃO INTERNACIONAL – necessidade do esgotamento

dos recursos internos.

dispensa do esgotamento dos recursos internos: ex.: recursos internos inexistirem (não há judiciário, nem devido processo legal), recursos internos demoram para solucionar, esgotamento for inútil (já há decisão reconhecendo); quando os Estados não ofertarem recursos úteis, idôneos (ex.: desaparecimento forçado e o Estado exigia a interposição de HC).

-Brasil já reconheceu a competência de dois Comitês para analisar.

COMITÊ DE DH X CONSELHO DE DH X COMISSÃO DE DH

COMITÊ DE DH – órgão criado pelo PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS.

CONSELHO DE DH – órgão subsidiário do CONSELHO ECONÔMICO E SOCIAL DA ONU.

COMISSÃO DE DH - extinto. Foi transformado em 2006 em conselho de DH.

-CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA – órgão judicial permanente da ONU, composto por 15 juízes.

-formas de acesso:

a)SISTEMA CONVENCIONAL - jurisdição contenciosa – só Estados podem litigar. [necessidade que um Estado assuma a proteção]

b)SISTEMA EXTRA CONVENCIONAL – baseado nas disposições genéricas na carta da Onu. [órgão subsidiário da Onu exerce supervisão ao tratamento dado aos indivíduos pelos Estados (início: apartheid na África do Sul)]

obs.: RELATOR ESPECIAL CONTRA A TORTURA está inserido no mecanismo extra convencional, é longa manus do conselho de direitos humanos. Não tem a ver com o comitê contra a tortura.

Brasil fez um convite permanente para que todos os relatores especiais pudessem vir visitar o país independentemente da anuência prévia do governo.

relatório é uma recomendação, não tem força vinculante. Mas pode elaborar uma recomendação para o Conselho de Segurança, este sim tem força vinculante. [não pode deixar de ser reconhecida a relevância desses relatórios]

outros mecanismos foram implantados pelos sistemas regionais de proteção.

Atualmente o Brasil é representado na CIJ por Antônio Augusto Cançado Trindade, com mandato até 2018.

SISTEMA REGIONAL EUROPEU

-sistema europeu

-mais antigo – CEDH é de 1.950.

-patrocinado pelo Conselho da Europa. (não confundir com a União Européia).

União européia é organização internacional, sede em Bruxelas, têm 27 Estados

-principal característica: há um órgão judicial com acesso direto das vítimas CORTE EUROPÉIA DE DH EM ESTRASBURGO (França).

-crise atual: delonga e congestionamento.

houve tentativa de criação de filtros. [Protocolo 14 vai tentar superar a paralisia criada – criação de juiz singular para decidir, aplicação de precedentes vinculantes para os casos clones (ainda não está em vigor esse protocolo)].

desde a sua criação a Comissão Europeia de DH vem sendo reformulada. Era baseada na atividade da comissão e das cortes (filtragem das reclamações feitas). A comissão foi extinta há 10 anos. Hoje existe uma corte permanente de DH acessível por todos os jurisdicionados. [direito de ação – acesso direto (diferente do sistema interamericano que existe apenas direito de petição)]

LADO POSITIVO: acesso direto.

LADO NEGATIVO: proibição de satisfação qualitativa. Caso o Estado réu alegue que não pode cumprir a sentença por norma interna a Corte estabelece uma satisfação.

crítica: não estimula a alteração do comportamento do Estado. [essa satisfação não é utilizada como forma punitiva (estipulação de valores indenizatórios baixos)]

SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO

-dois sistemas:

a)CARTA DA OEA

utilizada basicamente para os países que ainda não ratificam a CADH (não é caso do Brasil). [ex.: Cuba Canadá e EUA]

b)CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

-dois órgãos: -COMISSÃO;

-CORTE

-independência.

-sistema bifásico: há um procedimento perante a COMISSÃO e, eventualmente, um processo perante a CORTE.

Brasil ratificou a CADH em 1.992.

novidade: estabelece um rol de direitos.

FLUXO BÁSICO

1ª FASE)PERANTE A COMISSÃO (sede em Washington)

-petição de VÍTIMA, REPRESENTANTE ou 3º à COMISSÃO.

a vítima não tem DIREITO DE AÇÃO perante a CORTE, mas apenas DIREITO DE PETIÇÃO perante a COMISSÃO.

-surgimento de ONG de 2ª geração: não são ONG para proteger os DH mas para auxiliar esse acesso.

-ADMISSIBILIDADE prévio Esgotamento dos Recursos Internos

não pode existir litispendência internacional (estar sendo analisado em outro caso internacional).

prazo máximo de 6 meses.

esgotamento das vias ordinárias: não se exige o esgotamento das vias extraordinárias.

-SOLUÇÃO AMISTOSA (vítima e Estado).

vários casos que o Estado tenta chegar a uma solução amistosa.

o papel da comissão é de supervisionar no sentido de proteger a vítima contra opressão por parte do Estado nessa solução.

-mérito: procedente ou improcedente. [pegar slide]

-procedência –

-ordem:

a)elaboração de um relatório confidencial para o Estado.

b)no caso de descumprimento do relatório: deverá verificar se o Estado reconheceu a jurisdição da Corte.

se não reconhece: elabora uma 2º relatório.

possibilidade de suspensão do Estado membro da OEA (sanção de não participação).

se reconhece: comissão processa o Estado.

Brasil foi um dos ultimas grandes Estados a aceitar (em 2008 completa 10 anos).

processar o Estado não é automático, eventualmente uma maioria dos conselheiros podem reconhecer ser uma questão polêmica e não processar o país.

2ª FASE)PERANTE A CORTE

-é processo civil. [é uma ação de responsabilização]

autor: comissão ou Estado. [100% das ações foram feitas pela comissão]

réu: Estado. [réu não é o indivíduo]

prazo decadencial: 3 meses contados do primeiro informe.

-fase postulatória, probatória, decisória.

todas as provas são admitidas.

a Corte considerou que o Estado tem o controle material da produção probatória. [a visita in locu só ocorre com a anuência do Estado]. O Estado tem um dever maior, mesmo na condição de réu, deve contribuir para a produção probatória. [trata-se de um processo semelhante ao objetivo do controle de constitucionalidade].

-sentença da corte:

improcedência:

procedência: deve o Estado cumpriR os comandos da sentença.

obrigações de dar, fazer e não-fazer.

PRINCÍPIO DO STOPEL (???) – se o Estado não alegou na comissão que não foi esgotado todos os recursos internos, não poderá alegar perante à corte. [é considerado que o Estado anuiu tacitamente]

FORMA DE DECISÃO: construção dialógica – há um diálogo incessante entre os julgadores para a formação da maioria. [diferente da sistemática do tribunal].

-voto concorrente – no sentido do voto vencedor, mas que o juiz quer explicitar sua opinião.

-voto dissidente – contrário ao que prevaleceu.

-juízes são indicados pelos participantes.

RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE:

-necessidade da verificação do ato ilícito internacional.

-NEXO CAUSAL – necessidade da imputação da conduta do agente ao estado. [ex.: ato do Poder Executivo, ato do Poder Legislativo, ato do Poder Judiciário]

ato ultra vires – ato além do mandato (agente atuando em desconformidade). Não tem cabimento (culpa in elegendo).

ainda que o ato do legislativo tenha sido elaborado pelo poder constituinte originário. [ex.: art. 19 da Constituição Chilena, foi objeto de análise e posteriormente alterado]

ex.: corte determinando que pessoa fosse solta desconsiderando toda a manifestação do Poder Judiciário. [já havia formado coisa julgada e a pessoa estava cumprindo pena]

ato de ente federado – pode caracterizar.

ato de particular – não gera indenização. O que pode caracterizar a responsabilização é o ato de o Estado não ter evitado. [ex.: Gilson Carvalho – Brasil não investigou e punir corretamente – país tem que se esforçar (obrigação de meio e não de resultado). Como o país demonstrou que fez tudo que pode, não foi responsabilizado.]

FORMAS DE REPARAÇÃO

a)RESTITUIÇÃO NA INTEGRA – retorno ao status quo ante.

b)INDENIZAÇÃO – danos materiais e danos morais.

c)SATISFAÇÃO – necessidade de reconhecimento por parte do Estado. [publicação em órgãos, garantia de não repetição]

surge o MANDO IMPLÍCITO DE NÃO VIOLAÇÃO. Estado não deve violar, mas se houver violação deve investigar.

caso Damião Ximenes – doente mental internado que foi assassinato. [Poder Executivo não fiscalizava, Poder Judiciário não investigou direito]

-alegação do juiz do caso – excesso de trabalho. [olhar decisão da corte que comenta sobre esse argumento]

a indenização não é paga por PRECATÓRIO, basta o empenho [existe rubrica específica na LDO – indenização de âmbito internacional]

-as obrigações de fazer – maior dificuldade para realização que a simples indenização.

se o pais submete à jurisdição da corte é pq deseja cumprir suas decisões. Por isso que no histórico é difícil a situação que não cumprimento da decisão.

RUMOS DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DH

-aumento da eficiência do sistema bifásico

-extinção da comissão – sem repetição de atos.

-acesso direto da vítima

”Medida provisória” – são ordens cautelares da corte.

ORGANIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

SISTEMAS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS:

SISTEMA GLOBAL OU SISTEMA DA ONU

SISTEMAS REGIONAIS

a)SISTEMA EUROPEU DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

b)SISTEMA ASIÁTICO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

-sistema incipiente.

c)SISTEMA AFRICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

-Convenção africana de direitos humanos.

d)SISTEMA INTER-AMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

-os editais tratam dos 2 sistemas. No sistema regional é cobrado o sistema inter-americano.

SISTEMA GLOBAL, SISTEMADAS NAÇOES UNIDAS OU SISTEMA DA ONU

-nascimento do sistema da Organização Nações Unidas: 1.945.

1)CARTA DA ONU DE 1.945 trouxe o princípio, mas não trouxe os direitos

-foi a primeira vez que foi utilizada a expressão direitos humanos e liberdades fundamentais.

-princípio da proteção dos direitos humanos em detrimento de qualquer outra coisa.

-a carta da Onu inovou por instituir o princípio da proteção dos direitos humanos, porém ela não definiu quais eram esses direitos.

-crítica: não trouxe a definição de quais são os direitos humanos.

2)DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS DE 1.948 trouxe o direito, mas não trouxe a garantia

-surge para dar conteúdo material à expressão direitos humanos.

-é um instrumento positivador da expressão direitos humanos.

-natureza jurídica: (divergência doutrinária)

-a doutrina é pacífica em afirmar que a declaração não possui natureza de tratado internacional.

-a Declaração Universal dos direitos humanos é fruto de uma resolução elaborada pela Assembléia Geral da ONU, ela nasce da manifestação unilateral de um órgão; uma das características dos tratados é o nascimento pela vontade de uma pluralidade de partes que deve passar por uma série de trâmites processuais de celebração.

dica: se não é tratado, também não é nenhum dos sinônimos da expressão tratado, algumas questões de concursos colocam vários sinônimos de tratado para confundir a resposta.

-NATUREZA FORMAL: RESOLUÇÃO.

-NATUREZA MATERIAL: (divergência)

a)NATUREZA MATERIAL DE RECOMENDAÇÃO [corrente minoritária]

-não obriga.

b)NATUREZA MATERIAL DE IUS COGENS [corrente majoritário]

-direito cogente [art. 53, Convenção de Viena 1.969]

-normas imperativas de direito internacional, aceitas e reconhecidas por toda a sociedade internacional como normal da qual nenhuma derrogação é possível.

Convenção de Viena sobre direito dos tratados

Art. 53 - Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens)

É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

-crítica: não definiu meios de implementar os direitos previstos.

NORMA DE JUS COGENS CONFLITANDO COM UM TRATADO

-quer sejam anterior, quer posteriores, os tratados cedem perante normas de jus cogens. [norma imperativa de direito internacional geral].

-estrutura da Declaração universal dos direitos humanos

[estrutura bipartite] trata de 2 categorias de direito distintas.

1ª parte [arts. 1° a 21]

-PRIMEIRA DIMENSÃO DOS DIREITOS HUMANOS.

-valor: liberdade.

-direitos envolvidos: direitos civis e políticos [dcp].

2ª parte [arts. 22 a 30]

-SEGUNDA DIMENSÃO DOS DIREITOS HUMANOS.

-valor: igualdade.

-direitos envolvidos: direitos econômicos, sociais e culturais [desc]

***atenção*** a terceira dimensão dos direitos humanos não é tratada na declaração; à época de sua

elaboração, não se concebia a noção dos direitos de terceira dimensão como direitos humanos.

deu direito,mas não deu garantia. Inexistia a aplicabilidade processual aos direitos humanos.

-criação de 2 tratados para dar instrumento processual para que os direitos possam ser implementados.

3)PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS[PIDCP]

-Pacto de Nova Iorque de 1.966.

-tratado que visou implementar os direitos civis e político.

-surge para trazer instrumentos processuais para efetivação dos direitos

previstos na declaração universal de direitos humanos.

-instrumentos:

a)SISTEMA INTERNACIONAL DE RELATÓRIOS ESTATAIS

-relatório elaborado pelo Estado indicando as condutas contrárias aos direitos humanos previstos na declaração internacional dos direitos humanos.

b)SISTEMA DAS QUEIXAS INTER-ESTATAIS

-um Estado apresenta uma queixa em relação a outro indicando violação.

-esse instrumento nunca foi utilizada. [interesses econômicos inviabilizam sua utilização].

crítica: os sistemas de relatório estatal e de queixas inter-estatais não se apresentam como mecanismos de monitoramento eficazes.

c)SISTEMA DE QUEIXA INDIVIDUAL

-com o reconhecimento de que o sistema internacional de relatórios estatais e o sistema das queixas inter-estatais não estavam sendo mecanismos eficazes, a ONU elaborou um protocolo criando um terceiro mecanismo, o sistema de queixa individual.

-protocolo de assinatura facultativa.

dentro do sistema global esse foi o único protocolo que o Brasil ainda não ratificou. O sistema regional inter-americano preve instrumento para o exercício desse tipo de controle. No caso de violação dos direitos humanos realizado pelo estado, o cidadão brasileiro poderá pleitear perante o sistema inter-americano, mas não poderá pleitear perante o sistema global

-órgão responsável: Comitê Internacional de direitos humanos

no sistema global não tem tribunal internacional, o comitê é um órgão político, e não um tribunal poderá julgar e impor medidas contra o Estado. Dos 4 sistemas regionais apenas o sistema europeu e o sistema inter-americano têm tribunal, um instrumento mais eficaz que o comitê existente no sistema global..

PARADOXO

-SISTEMA GLOBAL

-tribunal para julga indivíduo – existe [TPI].

-tribunal para julgar Estado – não existe.

-SISTEMA REGIONAL

-tribunal para julga indivíduo – não existe.

-tribunal para julgar Estado – existe.

-previsão apenas no sistema europeu e no sistema inter-americano.

-o sistema maior, que deveria possibilitar uma proteção mais ampla dos direitos humanos, não possui um instrumento de imposição de penalidades contra os Estados, mas tão somente contra os indivíduos (TPI), já os sistemas regionais, que são sistemas de menor amplitude, fazem previsão de instrumento que possibilita tal penalização.

nos locais que o sistema regional não prevê instrumento de julgamento de Estado (sistema asiático e sistema africano), existiria apenas a possibilidade de pleitear perante a ONU por queixa individual (um instrumento que apresenta eficácia limitada).

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

-a Corte Internacional de Justiça, pertencente à Onu, julga questões envolvendo um Estado contra outro Estado, ela não é instrumento hábil para proteger os indivíduos contra as violações aos direitos humanos perpetrados pelos Estados.

-não é tribunal de direitos humanos.

-sede: Haia [apesar de também ter sede em Haia, não tem nada a ver com o TPI].

4)PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS [PIDESC]

-Pacto de Nova Iorque de 1.966.

-Tratado que visou implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais.

-não existe meio de implementação.

-direitos da 2ª geração demandam de uma atuação estatal positiva, dependem de implementação local. [depende de políticas públicas]

semelhança

-os dois pactos criam obrigações para os Estados.

diferença

-1 – direito da primeira dimensão – autoaplicável

-2 – direito da segunda dimensão – não é auto

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL - ESTATUTO DE ROMA DE 1.998

-sede: Haia [Holanda]

-fundamento para o surgimento do TPI:

-os instrumentos 1, 2, 3e 4 do sistema global visam punir os Estados pelas violações aos direitos humanos.

-o TPI surge como instrumento de punição do indivíduo que praticou violação.

-julga os indivíduos que praticaram os tipos previstos nos arts. 5° e ss.

-crimes sob a jurisdição do tribunal: [crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional]

i)GENOCÍDIO

-conceito clássico de genocídio: matar, intencionalmente, um grupo de pessoas com a finalidade de exterminar esse grupo.

-genocídio fisico: matar

-genocídio espiritual ou psicológico – não dar condições para viver dignamente.

-medidas destinadas a impedir os nascimento do grupo.

-genocídio infantil: transferência de crianças.

(pegar dispositivo)

ii)CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

iii)CRIMES DE GUERRA

-todos os crimes perpetrados num contexto bélico, em particular os crimes que violam a Convençãode Genebra de 1.948.

iv)CRIME DE AGRESSÃO

-agredir outro estado sem que esse estado tenha agredido.

-só está previsto, mas não está tipificado.

-execução da sentença do TPI:

-precisa ou não de homologação pelo STJ?

-“sentenças estrangeiras” – a homologação ocorre nos casos das sentenças estrangeira.

-sentença de tribunal internacional não é sentença estrangeira, mas sentença internacional, não depende de homologação do STJ.

-forma de execução da decisão: perante o juiz federal.

o pagamento se daria por precatório. Há quem defenda que deve ser reconhecida a natureza alimentar a esse valor, para que exista preferência no pagamento.Prof. Valério entende que o mais correto seria que nem a execução fosse necessária, se condenado o Estado deveria pagar espontaneamente.

TPI corte inter-americana e corte européia – a forma de execução é a mesma.

TRIBUNAIS AD HOC

-tribunal criado pela ONU (Conselho de Segurança) para julgar uma detrminada situação.

-legalidade dos tribunais ad hoc: a interpretação da Carta da ONU indica que não são ilegais. (conselho de segurança pode tomar todas as medidas necessárias)

-interpretação atual: ainda que a carta preveja que a ONU preveja tal possibilidade, a partir da criação do TPI, não mais pode ser criado tribunais ad hoc.

-princípio da legalidade funciona no plano interno, não seria reconhecido no ambito internacional.

SISTEMA INTERNACIONAL DE ORGANISMOS

-SISTEMA GLOBAL

-organismo comitê de direitos humanos da ONU

-criado pelo protocolo facultativo ao pacto internacional dos direitos civis e políticos.

-SISTEMA REGIONAL INTER-AMERICANO

-organismo comissão inter-americana de direitos humanos.

-hip[oteses de estados que não ratificaram o pacto ou que tenha ratificado mas que não tenha reconhecido o caráter contencioso da corte.

-nessas situações a atuação da comissão decorre do fato da comissão tbem ser órgao do OEA, nessa atuação o fundamento não seria o pacto de san jose.

FUNCIONAMENTO DO SISTEMA REGIONAL INTER-AMERICANO

1)COMISSÃO

-órgão que pertence à OEA e ao Pacto de San José.

-a comissão que vai demandar o Estado perante a Corte.

2)CORTE

-para o estado fazer parte da corte ele tem que ratificar o pacto de san jose, alem disso tem que aceitar a competência contrenciosa (cláusula facultativa da jurisdição obrigatória).

-pacto de san jose percerto à OEA

ex.: Canadá e EUA não ratificaram o Pacto de San José, mas fazem parte da OEA. Não pode ser demandado na corte, mas, através da OEA, poder ser peticionado perante à comissão. (solução política)

-estado que sequer assinou o pacto de san jose, mesmo assim seu cidadão pode ser protegido.

Brasil só adere à Corte em 1998.

1992 à 1998 a soluçao deve ocorrer na comissão

-carandiru não foi para corte pq aconteceu antes de 1998.

FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES CONTRA DIREITOS HUMANOS

A EC-45/04, que implementou a Reforma do Poder Judiciário, dentre tantas novidades, trouxe o IDC (sigla adotada no Regimento Interno do STJ) – Instituto de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal, a ser instaurado no âmbito do STJ, suscitado pelo PGR, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Está previsto no §5º do art. 109 da CF.

Para isso, além dos requisitos acima elencados, é necessário que o PGR demonstre que no âmbito estadual (ou distrital) está havendo descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos. É dizer, a Justiça Estadual deve ser omissa ou ineficiente.

A federalização das graves violações aos direitos humanos é um instituto constitucional ainda novo no ordenamento jurídico brasileiro. Em virtude disto, percebe-se que sua utilização e os requisitos para sua aplicação ainda estão em construção.

Apenas dois pedidos de federalização de graves violações de direitos humanos foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. O primeiro deles sobre a apuração do crime da defensora de direitos humanos Dorothy Stang, em 2005, e o segundo pedido realizado no ano de 2009 para apuração do assassinato do defensor de direitos humanos Manoel Mattos na Paraíba.

Ambos foram julgamentos bastante importantes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tendo o primeiro deles sido indeferido, ao passo que o segundo marca o nascimento da utilização do instituto e está construindo os caminhos processuais do mesmo.

Tanto no julgamento do IDC n° 1 (Dorothy Stang) quanto no do IDC de n° 2 (Manoel Mattos) o Superior Tribunal de Justiça argumentou/utilizou do entendimento de que a grave violação aos direitos humanos deveria ser causada por uma ação/omissão do Estado federado, provando-se a leniência ou até mesmo o envolvimento direto de agentes estatais na perpetração destas graves violações.

2. Hermenêutica constitucional (Fls. 20 a 28 do “ponto 1” do material)

A hermenêutica constitucional procura a CONCRETIZAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. Considera, além do objeto do texto, os fatos do mundo real, ou seja, deve ser levada em consideração a realidade concreta do mundo. A tarefa de hermenêutica constitucional trará consequências para toda a sociedade. COLOCAÇÃO: em que pese a afirmação de controle abstrato de constitucionalidade, ainda assim, haverá o peso dos fatos sobre a interpretação. Note-se que na própria lei 9868 fala-se da possibilidade de realização de perícia e de audiência pública, bem como, solicitação de informações aos juízos inferiores sobre as consequências fáticas de aplicação da norma. Note-se que a importância das circunstâncias do mundo real é justificada pelos institutos: aplicação de efeitos pro futuros; a lei ser constitucional em dado momento, para mais adiante tornar-se INCONSTITUCIONAL.

Para evitar que a interpretação seja desarrazoada, há o estabelecimento de regras, métodos e princípios de hermenêutica, que permitirão um certo controle sobre a atividade interpretativa, garantindo uma

certa uniformidade, ou seja, alguns pontos comuns estarão presentes na atividade interpretativa, busca do EQUILÍBRIO. A liberdade do operador existe, mas, não é absoluta, já que se encontra limitada por determinadas regras.

3.1 CARACTERÍSTICAS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

CARACTERÍSTICAS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

PREÂMBULOO STF adotou a tese da irrelevância jurídica, não sendo norma de reprodução obrigatória nas CE’s, servindo, apenas, como norte interpretativo.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

São decididos antes da elaboração do texto, no momento de construção das normas, deve-se lembrar dos conceitos – VETORES INTERPRETATIVOS QUE IMPRIMEM COESÃO, HARMONIA E UNIDADE AO SISTEMA

UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

A Constituição é um sistema único, não pode ser uma colcha de retalhos

INTERPRETAÇÃO INTRÍNSECA

A Constituição será interpretada dentro dos parâmetros positivos da constituição, a Constituição não pode ser interpretada à luz da lei ordinária. A lei ordinária que é interpretada a partir da constituição – NEOCONSTITUCIONALISMO – CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

3.2 ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

INTERPRETAÇÃO JUDICIAL – irá produzir uma NORMA DE DECISÃO, concretizando a constituição no caso concreto. O STF é um legislador negativo, na medida em que retira do ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a norma como resultado da interpretação, não há como afastar a noção de que o Judiciário produz norma (PRODUZ A NORMA DO CASO CONCRETO). O limite da norma de decisão é o STF, a partir da interpretação do STF, não há nada que se possa fazer, senão a REVOLUÇÃO, para que surja uma nova ordem constitucional.

INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA – quando o chefe do executivo entende que a lei é inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento a lei.9

9 LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: “No Brasil, anteriormente à Constituição de 1988, a doutrina e a jurisprudência haviam se consolidado no sentido de ser legítimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem como expedir determinação àqueles submetidos a seu poder hierárquico para que procedessem da mesma forma”. Após a CF/88 este poder passou a ser questionado, visto que, com a ampliação do rol dos legitimados à propositura de ADI´s, os Chefes do Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a ação direta de inconstitucionalidade, devendo aplicar as leis até que a inconstitucionalidade das mesmas fosse reconhecida. Contra este último argumento objeta-se que a referida legitimidade não inclui os Prefeitos Municipais (em relação à CF). Além disso, alega-se que obrigar o Poder Executivo a cumprir uma lei que ele entenda inconstitucional seria ferir o princípio maior da supremacacia da Constituição. Após a CF/88, o STJ (Resp 23221) já se manifestou pela possibilidade de o Executivo deixar de aplicar lei que entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda não se manifestou expressamente sobre o tema após a CF/88. A nova redação conferida ao art. 102, par. 2º da CF/88, pela EC 3/93 e posteriormente pela EC 45/04, previu que as ADI´s e ADC´s teriam efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com isso, BARROSO argumenta

Recurso Especial 23.121/92-GO, Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJU no dia 08 nov. 1993, p. 23251 "Lei inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional

Obs: o STF ainda não se manifestou sobre tal possibilidade.

INTEPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA – pode servir para a interpretação de algum conceito aberto. EXEMPLO: o que é casa.

INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA – é questão dividida na doutrina: 1) entendem que sim, por meio de emendas constitucionais; 2) entendem que não existe a interpretação autêntica, porque quem faz a CF é o poder constituinte originário, assim, a emenda não é da mesma fonte criadora (POSIÇÃO MAJORITÁRIA). No Brasil, isso não tem consequência prática, porque, a utilidade dessa interpretação é a retroatividade da lei nova em relação à lei interpretada, o que não pode ocorrer com as emendas constitucionais, que não têm efeitos retroativos. A Reforma da Previdência não atingiu direito adquirido, porque na verdade não há direito adquirido a regime jurídico, a EC/41 não retroagiu mandando aplicar os atrasados dos últimos 05 anos.

3.3 MÉTODOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Os métodos de interpretação são caminhos que não se excluem, podem ser usados ao mesmo tempo, no processo de interpretação constitucional.

Métodos clássicos: gramatical ou literal; histórico; sistemático; lógico; teleológico.

3.3.6 MÉTODO TÓPICO - PROBLEMÁTICO

Síntese - Por meio desse método, parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados.

O intérprete deve preferir a verificação da finalidade prática da interpretação para resolver um problema prático. Ou seja, valoriza a solução de um determinado problema. Isto é, o intérprete quer discutir o problema que está posto diante de si para solucioná-lo, está ligado à ideia de constituição aberta. É a PRIMAZIA DO PROBLEMA (MPF).

O método tópico foi desenvolvido pelos juristas alemães THEODOR VIEHWEG e JOSEF ESSER . A primeira obra sobre o assunto, denominada "Tópica e Jurisprudência", de autoria de Viehweg, foi publicada em 1953. O método tópico caracteriza-se como uma "arte de invenção" e, como tal, uma "técnica de pensar o problema", elegendo-se o critério ou os critérios recomendáveis para uma solução adequada. A principal crítica feita ao método tópico é a de que "além de poder conduzir a um casuísmo sem limites, a interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas." Com a tópica, a norma e o sistema perdem o primado: são rebaixados à condição de meros pontos de vista ou "tópoi", cedendo lugar à hegemonia do problema .

3.3.7 MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO-ESPIRITUAL

Síntese – A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição.

que: “ao estabelecer que a declaração de constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo pressupõe que até que ela ocorra poderia ele considerar a norma inconstitucional.

Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valoração, vale dizer, os valores expressos e tutelados pela Constituição (econômicos, sociais, políticos e culturais) operam como valores de interpretação coletivos dos cidadãos e, destarte, devem ser compreendidos e aplicados. Como acentua PAULO BONAVIDES: "A concepção de Smend é precursoramente sistêmica e espiritualista: vê na Constituição um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores são a parte fundamental do sistema, tanto quanto o território é a sua parte mais concreta.O intérprete constitucional deve prender-se sempre à realidade da vida, à "concretude" da existência, compreendida esta sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitário e renovador da própria realidade, submetida à lei de sua integração."

3.3.8 MÉTODO CONCRETIZADOR ou MÉTODO CONCRETISTA

Síntese – Diferente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema.

CONCRETISMO INTERPRETATIVO. O intérprete sempre deve ter uma noção de que a interpretação é a concretização da Constituição pela importância que se deve dar aos fatos reais. Ou seja, o intérprete deve ter uma compreensão prévia da constituição para permitir a concretização em uma determinada ambiência histórica, é basicamente um resumo de tudo que foi visto aqui.

O método concretista foi desenvolvido por três juristas alemães Konrad Hesse, Friedrich Müller e Peter Häberle. Cada um deles ofereceu valiosas contribuições para o desenvolvimento desse método, gravita em torno de três elementos essenciais:

a norma que vai concretizar , a compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a solucionar .

3.4 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Sendo a hermenêutica constitucional uma hermenêutica de princípios, é inegável que o ponto de partida do intérprete há de ser os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. LUÍS ROBERTO BARROSO assinala ainda que "a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição."

As normas-princípio (ou simplesmente princípios) distinguem-se das normas-disposição (também referidas como regras) pelo seu maior grau de abstração e por sua posição mais destacada dentro do ordenamento. São formuladas de maneira vaga e indeterminada, constituindo espaços livres para a complementação e desenvolvimento do sistema, por não se limitarem a aplicar-se a situações determinadas, podendo concretizar-se num sem número de hipóteses. As normas-disposição, por sua vez, comparativamente às normas-princípio, apresentam um grau de abstração reduzido e têm eficácia restrita às situações específicas às quais se destinam.

Princípios de hermenêutica constitucional elaborados por CANOTILHO:

PRINCÍPIO DA UNIDADE – as normas constitucionais pertencem a um todo único, as normas constitucionais têm que ser interpretadas tendo em vista a noção globalizada da CF; a CF é um sistema;

O princípio da unidade da Constituição, segundo o ilustre constitucionalista português, conduz à rejeição

de duas teses ainda presentes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias normativas e a tese das normas constitucionais inconstitucionais.

PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR – na interpretação da CF, devem ser utilizados critérios que reforcem a integração política e social da sociedade, ou seja, pretende-se a integração política e social da sociedade; questão de concurso considerou que por força desse princípio: NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICIÊNCIA – será atribuído à constituição sempre que possível o maior grau de eficácia. Existindo dois caminhos interpretativos, o intérprete, sempre que possível, deverá optar pela interpretação que garanta mais efetividade à norma constitucional;

" O princípio da máxima efetividade significa o abandono da hermenêutica tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princípios e valores constitucionais, principalmente em sede de direitos fundamentais.

PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou DA HARMONIZAÇÃO – na tarefa da interpretação constitucional, o intérprete tentará fazer com que os princípios constitucionais não se excluam mutuamente, ou seja, os princípios devem estar harmonizados. EXEMPLO: no choque entre dois princípios deve-se buscar a harmonia entre ambos e não a exclusão de um pelo outro. PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

Formulado por KONRAD HESSE, esse princípio impõe ao intérprete que "os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício do outro.”

PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO – quando há um embate entre a CF e a soma das forças reais de poder (Lassale), a CF, pode sair vencedora. Também formulado por Konrad Hesse, esse princípio estabelece que, na interpretação constitucional, deve-se dar primazia às soluções ou pontos de vista que, levando em conta os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualização de suas normas, garantindo-lhes eficácia e permanência

PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – é também uma técnica de controle de constitucionalidade (CONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO e outros).

A aplicação do princípio da interpretação conforme à Constituição só é possível quando, em face de normas infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas, existem diferentes alternativas de interpretação, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituição, sendo que estas devem ser preferidas àquelas. Entretanto, na hipótese de se chegar a uma interpretação manifestamente contrária à Constituição, impõe-se que a norma seja declarada inconstitucional.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – Esse princípio, conquanto tenha tido aplicação clássica no Direito Administrativo, foi descoberto nas últimas décadas pelos constitucionalistas, quando as declarações de direitos passaram a ser atos de legislação vinculados. Trata-se de norma essencial para a proteção dos direitos fundamentais, porque estabelece critérios para a delimitação desses direitos.

O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três aspectos fundamentais:

i. Adequação: significa que o intérprete deve identificar o meio adequado para a consecução dos objetivos pretendidos

ii. Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido não deve exceder os limites indispensáveis à conservação dos fins desejados

iii. Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no caso específico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoção do conjunto de valores em jogo

O princípio da proporcionalidade constitui uma verdadeira garantia constitucional, protegendo os cidadãos contra o uso desatado do poder estatal e auxiliando o juiz na tarefa de interpretar as normas constitucionais.

3.5 REGRAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Regras de interpretação (CANOTILHO e VITAL MOREIRA, livro “Fundamentos da Constituição”)

A interpretação é OBJETIVA, buscando a vontade da lei e não do legislador.

A interpretação é INTRÍNSECA, porque se move dentro dos padrões constitucionais.

Inadmissibilidade da interpretação autêntica, porque EC não é derivada do poder constituinte originário.

Exclusão da interpretação a partir da lei, ou seja, é a interpretação conforme dita de outra maneira.

3.6 MODERNA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Esse movimento doutrinário diz que toda a tarefa de interpretação da CF deve estar voltada para um único objetivo: CONCRETIZAR os direitos fundamentais. O movimento constitucionalista cresce junto com o movimento de concretização dos direitos fundamentais, ou seja, constituição e direitos fundamentais são a mesma coisa, assim, toda a tarefa de interpretação deve estar voltada para a concretização dos direitos fundamentais. A MODERNA HERMENÊUTICA Concretização dos direitos fundamentais é toda a função da hermenêutica.

MODERNAS TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

A moderna interpretação constitucional, como vimos, significa uma reação ao rígido formalismo jurídico em nome da ideia de justiça material e de segurança jurídica. Neste sentido, o que se assiste no segundo pós-guerra, "é uma inclinação da jurisprudência procurando maximizar as formas de interpretação que permitam um alargamento ou restrição do sentido da norma de maneira a torná-la constitucional.

Dentre as modernas técnicas de interpretação constitucional existentes, destacam-se: a) declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade; b) declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador; c) interpretação conforme à Constituição.

5.1. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONÚNCIA DE NULIDADE

A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade encontra suas raízes na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Nessa técnica de interpretação, "o Tribunal rejeita a arguição de inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma possível conversão dessa situação ainda constitucional ("noch verfassungsgemass") num estado de inconstitucionalidade."(48)

Essa técnica de interpretação constitucional pode ser admitida desde que a norma em exame não

seja integralmente inconstitucional, isto é, inconstitucional em todas as hipóteses interpretativas que admitir.

A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade contém um juízo de desvalor em relação à norma questionada, obrigando o legislador a empreender a medida requerida para a supressão do estado de inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alteração fática.

O supremo, ao julgar ADI 3316 (Julgamento: 09/05/2007), adotou a técnica da Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade

5.2. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM APELO AO LEGISLADOR

A declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador também tem origem na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Nessa técnica de interpretação, "busca-se não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a "diretivas" para obter do legislador uma atividade subseqüente que torne a regra inconstitucional harmônica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difícil tarefa de regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a própria Constituição."(49)

Gilmar Ferreira Mendes acentua que podem ser designadas pelo menos três grupos típicos dessa técnica de interpretação na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão: a) "apelo ao legislador" em virtude de mudança das relações fáticas ou jurídicas; b) "apelo ao legislador" em virtude de inadimplemento de dever constitucional de legislar; c) "apelo ao legislador" por falta de evidência da ofensa constitucional. (50)

Com respeito à aplicação da declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador no direito brasileiro, diz-nos Celso Ribeiro Bastos:

"Esta espécie de decisão perde muito de sua importância no sistema jurídico pátrio, na medida em que uma vez reconhecida inconstitucional a norma, caberá à Corte assim pronunciá-la, o que não obsta que indique o caminho que poderia o legislador adotar na posterior regulamentação da matéria.

5.3. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

A interpretação conforme à Constituição, na qual o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações se mostra compatível com a Lei Maior, origina-se da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. "Não raro afirma a Corte Constitucional a compatibilidade de uma lei com a Constituição, procedendo à exclusão das possibilidades de interpretação consideradas inconstitucionais." (52)

Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto em decorrência de este permitir interpretação conforme à Constituição."

Como destacou o Min. Moreira Alves, ao votar na Representação 1.417-7, "O princípio da interpretação conforme à Constituição ("Verfassungskonforme Auslegung") é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação.

Mas se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo."

No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a interpretação conforme à Constituição resulta na procedência da ação de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal abandonou o entendimento que equiparava a interpretação conforme à Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução do texto. (ex: ADI 4274 (marcha da maconha), julgada em 23.11.11)

3.8 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE ou PARÂMETRO CONSTITUCIONAL

Essa matéria tem sido objeto de dissertação em concurso em concurso público. JORGE XIFRA HERAS compreende dentro do bloco, até mesmo, normas infraconstitucionais. Estão no bloco as normas que buscam a concretização da constitucionalidade global. A igualdade não é o que está apenas escrito na CF, é, na verdade, um bloco que engloba o que está no texto, o que está fora do texto e até mesmo o que esteja em normas infra-constitucionais que estejam voltadas para a concretização de uma norma constitucional (princípio ou regra).

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PONTO 03

A. Direito Constitucional

1. O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas à Constituição. Disposições gerais e transitórias. República e Federação no Direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro

Constitucionalismo

Walber Agra afirma que “o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o ápice da escala normativa reside nas normas constitucionais.” A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do termo constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Média, moderno e contemporâneo.

André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.

A primeira ideia de constitucionalismo (Antigo) está associada às pioneiras limitações ao poder do Estado. As raízes desse “movimento constitucional” 10 são encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos. Os povos hebreus, juntamente com as cidades-estados gregas formam o denominado constitucionalismo antigo.

A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade média, com o surgimento da Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como um Documento instituidor de privilégios, a Magna Carta de 1215 representou, sem dúvida, uma limitação do poder real, tendo importância histórica para a evolução do constitucionalismo. Neste aspecto, Fábio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer que a soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou privilégios estamentais, conferidos aos barões feudais, a Magna Carta “deixa implícito pela primeira vez, na história política medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”. O autor identifica esta primeira limitação institucional como o embrião da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês não se restringiu à elaboração da Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights.

10 J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a “movimentos constitucionais, ao invés do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.

O marco do constitucionalismo moderno está ligado a dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos da limitação do poder estatal, a saber: Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução Francesa de 1789, e na consequente elaboração da Constituição francesa de 1791.

André R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se “a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dúvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurança, justamente por proporcionar a clareza necessária à compreensão do poder.

O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, movimento cultural surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destaca Locke, Hobbes, Rousseau, Montesquieu, defendiam que as crenças religiosas e o misticismo, típicos da Idade Média, deveriam ceder espaço ao racionalismo. É a própria sociedade quem deve traçar seu rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconciliável com a moral religiosa até então sedimentada.

Por sua vez, o constitucionalismo contemporâneo surgiu após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de Constituição, de maneira a não mais admitir como legítima a ação estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa humana e outros valores como a justiça a paz social, ainda que supostamente amparada na lei. A ordem é que nenhum ordenamento jurídico, por mais democrático que se intitule, possa violar os direitos fundamentais, possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor universal pela Declaração dos Direitos de 1948.

Não é por outra razão que o prof. André R. Tavares insere o constitucionalismo atual no fenômeno mais amplo da globalização, no qual qualquer ameaça à paz mundial afetará o interesse de todas as nações

Neoconstitucionalismo

Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na Itália, mas que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgação da obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Härbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista.

O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o panorama histórico que ensejou seu advento. Sarmento destaca que “A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional. (...)” As constituições do pós-guerra são marcadas por elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminação semântica, importando em sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas técnicas e estilos hermenêuticos.

Assim, muitos dizem que moral e direito têm uma conexão necessária, cujo significado último é: “norma terrrivelmente injusta não tem validade jurídica, independentemente do que digam as fontes autorizadas do ordenamento”(frase de Gustav Radbruch, citada por Sarmento).

No Brasil, esse movimento só iniciou com a CF/88, eis que até então as constituições não eram vistas como autênticas normas. Neste contexto, os adeptos (Luís Roberto Barroso, Lênio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e críticos (Dimitri, Humberto Ávila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais características como sendo: valorização dos princípios, adoção de

métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica, com destaque para a ponderação, abertura da argumentação jurídica à moral, reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais.

Sarmento aponta as principais críticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de que seu pendor judicialista é antidemocrático; (b) a de que sua preferência por princípios e ponderação, em detrimento de regras de subsunção, é perigosa, sobretudo no Brasil, em função de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalização do Direito, em detrimento da autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do indivíduo.

O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria constitucional que, sem descartar a importância das regras e da subsunção, abra espaço para os princípios e ponderação, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepção que, sem desprezar o papel protagonista das instâncias democráticas na definição do Direito, reconheça e valorize a irradiação dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuação firme do Judiciário para proteção e promoção dos direitos fundamentais e dos pressupostas da democracia; seja concebido como uma visão que conecte o Direito com exigências de justiça e moralidade crítica, sem enveredar pelas categorias metafísicas do jusnaturalismo.

O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas à Constituição. Disposições gerais e transitórias.

A HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: A Constituição de 1824:Constituição outorgada por Dom Pedro I, teve uma única alteração formal, em 1834, que substitui a regência trina pela uma.Forma de Estado: unitário, com descentralização meramente administrativa, com as antigas capitanias sendo transformadas em províncias (art. 1°);Forma de governo: monarquia (art. 3°);O poder estava dividido entre quatro órgãos: Legislativo, Moderador, Executivo, Judicial (art. 10);O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102);Já havia uma declaração de direitos (art. 179);Constituição semi-rígida (art. 178).Baseada na concepção inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma francês da rígida separação de poder, não adotou nenhum sistema de controle de constitucionalidade. Durante sua vigência, construiu-se um arremedo de parlamentarismo. Em 1847, um decreto de D. Pedro II cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a formação do gabinete.Durante sua vigência, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais e a escravidão.

A Constituição de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis.Antes da promulgação da CF de 1891, ocorre a proclamação da República e o documento jurídico que passa a valer em lugar da CF de 1824 é o decreto n° 1, imposto pelo governo provisório desde a data da proclamação da República. Em 1890, convoca-se uma Assembleia Constituinte que promulga uma nova Constituição em 24/02/1891, sob revisão de Rui Barbosa.Constituição promulgada: preâmbulo;Forma de Estado: federal (art. 1°) – federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui que no modelo americano.Forma de Governo: República (art. 1°);

Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), também de inspiração americana, tão venerada por Rui Barbosa.Ela rompe com a divisão quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a de Montesquieu.Concede-se autonomia às antigas províncias, que passam a constituir Estados-membros da República Federativa do Brasil e são autorizadas a editar suas próprias Constituições estaduais (havia previsão simplesmente da autonomia municipal).A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do ADCT). O Judiciário foi organizado em Justiça Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque de liberdades públicas. Nela o HC foi constitucionalizado.

A Constituição de 1934:Após a Revolução de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de líder civil que derrubou a República velha. Em 1933, é convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte que promulga a 2ª Constituição da República e terceira brasileira;A CF/34 mantém a República, a Federação (modelo cooperativo), a divisão tripartida dos poderes, o presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo passa a ser unicameral (art. 22)Ao contrário da Constituição de 1891, a de 1934 não se limitou a declarar a autonomia municipal, conferiu fonte de renda própria (determinação dos tributos municipais) que possibilitaram o efetivo exercício desta autonomia;Por outro lado, houve uma tendência centralizadora, evidenciada pela ampliação da competência privativa da União, e, dentro de seu âmbito, o aumento dos poderes do Executivo (arts. 5° e 56);Também é a primeira a instituir o voto feminino (art. 108).Criou a chamada representação interventiva (hoje ADI interventiva), embrião do futuro controle concentrado e abstrato das leis.A grande inovação da CF/34 foi a inscrição de um título dedicado à ordem econômica e social (art. 115) e outro dedicado à família, à educação e à cultura (art. 144), por influência da Constituição Mexicana de 1917 e alemã de 1919.Ela estatuiu grande elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela primeira vez, o mandado de segurança.Ela inaugurou o chamado constitucionalismo social no Brasil.

Constituição de 1937:Getúlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em 1934, dá um golpe de Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituição em 10/11/37, que dá início ao Estado Novo.Esta Constituição foi apelidada de “Polaca” pela influência exercida pela Carta Constitucional da Polônia, de 1935.Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificação que nunca veio a ocorrer. No art. 186, houve a conversão do Estado de Emergência (situação tradicionalmente excepcional) em artigo permanente da Constituição. Com isso, a suspensão de direitos e garantias individuais poderia ser decretada a qualquer momento. Este artigo só veio a ser revogado momentos antes de Vargas deixar o poder em 1945;O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o exercício do Poder Executivo estadual (art. 9°), a autonomia municipal tampouco foi respeitada, já que o cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeação de Governador de Estado. Neste período, o Brasil tornou-se um autentico Estado unitário. (Sarmento).No âmbito do Poder Judiciário, não havia alusão à Justiça Eleitoral e a Justiça Federal de 1º e 2º graus foi suprimida. A Carta não contemplou a proteção do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, nem o MS e ação popular, presentes da CF de 1934. Os direitos fundamentais foram abundantemente violados.

Em verdade, a Constituição de 1937 não teve vigência efetiva. Havia sim um Governo de fato, personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu fechado durante todo o governo de Vargas. A legislação era produzida pelo próprio Presidente, por meio de Decretos-lei (art. 180). Até Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!

Constituição de 1946:Terminada a 2ª Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratização do país, que solicitavam também o estabelecimento de uma nova Constituição para o Brasil.Ciente de que não mais reunia condições para permanecer no poder, Getúlio Vargas edita a Lei Constitucional n° 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e convoca eleições para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para as assembleias legislativas (art. 4° da Lei Constitucional n° 9).Em 12/11/45, Getúlio edita uma nova lei constitucional, a de n° 13 e atribui poderes constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um mês depois.Em 18/09/46 é promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil;No que tange à organização do Estado, a Constituição de 46 manteve a federação, a República e resgatou, de fato, a tripartição de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua declaração de direitos e na delimitação das diretrizes econômicas e sociais, assuntos tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, § 4°, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV).Ao Poder Judiciário foi integrada a Justiça do Trabalho (que antes esta inserida no Executivo). A Justiça Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2 instância, o Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, não previa a existência da Justiça Federal de 1º grau, só recriada durante o governo militar.As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovação relevante foi a consagração do direito à inafastabilidade da prestação jurisdicional.Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de caráter perpétuo. Salvo, quanto a primeira, o caso de guerra.Dedicou um título à família (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influência religiosa), educação e cultura.Contudo, durante a vigência da Constituição de 1946, o país viveu um momento de grande instabilidade política. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no contexto de crise política, foi aprovada a EC nº 4, que instituiu o parlamentarismo, após a renúncia de Jânio Quadros (sucessor de Juscelino Kubistschek), com apenas sete meses de governo. Os militares se opunham à posse de João Goulart (vice de Jânio). Neste ínterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador e da economia nacional, mas encontra forte oposição principalmente dos militares e da burguesia industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira. Em 1954, o então presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se após pressão para renunciar ao cargo.O segundo momento vai de 61 até o golpe militar de 64. O presidente João Goulart, que se tornara primeiro ministro, consegue submeter a mudança do sistema a um plebiscito popular que decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova a EC n° 6 restabelecendo os poderes do presidente da República, que cada vez mais se aproximava da esquerda, o que causava inquietude dos militares, empresários, proprietários rurais, classe média, com apoio da mídia e do governo americano.Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as forças vitoriosas investem-se no poder constituinte originário e apesar de não revogar a Constituição de 1946, decretam um ato institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n°1) em 9 de abril de 1964 que, de fato, situava-se acima da Constituição. Principais medidas constantes do AI n° 1: art. 2°, 7°, 10. Seguiram-se ao AI n° 1, AI n° 2 de 65 (que extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n° 3 e o AI n° 4 de dezembro de 66, que convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente e discutir, votar e aprovar o projeto de Constituição encaminhado pelo

Presidente da República. OBSERVAÇÃO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco (64 a 67); 2) Costa e Silva (67 a 69); 3) Médici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5) Figueiredo (79 a 85).

Constituição de 1967:A Constituição que entrou em vigor em 15 de março de 1967 foi formalmente promulgada pelo Congresso Nacional. Contudo, esta Constituição foi, de fato, outorgada já que, como dito, ela foi meramente homologada pelo Congresso Nacional que, reunido extraordinariamente, teve pouco mais de 1 mês para apreciar o conteúdo do projeto de Constituição encaminhado pelo Presidente da República.Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituição de 1937. Enfatizou a preocupação com a segurança nacional, que passou a ser responsabilidade de toda pessoa natural ou jurídica (art. 89), ampliou em muito as competências da União (art. 8°) e estendeu também as atribuições do presidente da República (art. 83).Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de suspensão dos direitos políticos daqueles que abusassem dos direitos individuais e dos próprios direitos políticos (art. 151).Em 1968, é editado o AI n° 5 que foi o instrumento mais autoritário da história da República no Brasil. Novamente, é rompida a ordem constitucional, porque os atos institucionais não foram previstos constitucionalmente. O AI 5 dava competência ao Presidente de decretar o recesso do Congresso Nacional (o que foi desde logo determinado). E dava a ele os mais amplos poderes para atuar em todas as esferas (ir à lei, p. 422): art. 2°, § 1°; art. 3°; art. 4°; art. 6°; art. 8°, art. 10. Com o AI 5, inicia-se a ditadura plena.

Constituição de 1969 (Emenda n° 1 à Constituição de 1967):Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das três armas que estavam no exercício da presidência da República (em virtude da enfermidade do então Presidente Costa e Silva) outorgam a Emenda Constitucional n° 1 à Constituição de 1967 que, dada a amplitude das reformas estabelecidas por ela, pode ser considerada uma nova Constituição (ela foi elaborada em conformidade com o art. 2°, § 1° do AI 5).A Constituição de 1969 teve vigência meramente nominal em grande parte de seus preceitos. Toda a declaração de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta), por exemplo, via sua aplicação diminuída pelos dispositivos autoritários do AI 5. Incorporou-se à Constituição a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposição de pena de morte em outros casos além da guerra externa (art. 160, § 11).O nome oficial de país foi alterado de “Brasil”, em 1969, para República Federativa do Brasil. Afora a posição de alguns juristas mais próximos ao regime militar, a maioria da doutrina sustenta que o texto consubstanciou nova Constituição. O mais forte argumento está amparado na circunstância de que as emendas têm seu fundamento na própria Constituição que modificam. Porém, a chamada Emenda nº 1 não foi outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no suposto poder constituinte originário da “revolução vitoriosa”, que se corporificava nos atos institucionais editados pelos militares.

Constituição de 1988: (Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n° 26 de 27/11/85: desde logo é importante ressaltar que a EC n° 26 é uma emenda à Constituição de 1967 porque, oficialmente, a Emenda Constitucional n° 1 de 1969 não representou uma nova Constituição. Esta emenda convocou a Assembleia Nacional Constituinte nos seguintes termos: art. 1°... Ou seja, os deputados e senadores eleitos na eleição ocorrida em 15 de novembro de 1986, tornaram-se, entre 1° de fevereiro de 1987 e 05 de outubro de 1988, membros da Assembleia Nacional Constituinte. Promulgada a Constituição, a Constituinte foi dissolvida e os seus membros voltaram a ocupar os cargos para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta forma, pode-se dizer que uma emenda constitucional delegou poderes constituintes a um poder constituído, ou seja, ao Congresso Nacional.

Criteriosamente, a Emenda Constitucional n° 26 não pode ser considerada uma emenda. Isto porque a função de emenda constitucional não é a de abolir o fundamento jurídico a partir do qual ela foi editada. A função de uma emenda constitucional é exatamente oposta, ou seja, permitir a permanência da Constituição ao longo dos tempos, possibilitando sua alteração simplesmente para se conformar às novas situações de fato, à nova realidade. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA a EC n° 26 foi, em verdade, um ato político. (p. 88).A Constituição de 1988 foi redigida sem que houvesse um projeto previamente elaborado. Foram então formadas 24 subcomissões que depois se transformaram em 8 comissões, cada uma delas elaborando um anteprojeto parcial, todos encaminhados à Comissão de sistematização. Em 25 de junho de 1987, o relator desta comissão, deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em um peça de 551 artigos; apelidada de Frankenstein.Ao longo do ano de 1988 houve várias emendas e substitutivos ao Frankenstein inicial e o texto definitivo da Constituição acabou sendo promulgado em 5 de outubro de 1988.Dentre as principais mudanças estabelecidas com a Constituição estão: 1) a retomada dos direitos fundamentais, tão violados durante a ditadura militar; 2) resgatou um certo equilíbrio entre os poderes; 3) implementou uma real descentralização política, promovendo a autonomia de todos os entes federativos, principalmente no que tange aos municípios, extremamente beneficiados pela Constituição de 1988.

Até hoje já foram editadas 70 Emendas à Constituição. A primeira em 31/03/92 e a última de nº 70 de 29/03/2012.

ESTRUTURA DAS CONSTITUIÇÕESEm um plano formal, as constituições são divididas em 03 partes: preâmbulo, parte dogmática e disposições transitórias.

Preâmbulo: é a parte precedente da CF, é por onde tudo começa. Há autores que defendem que há força normativa e outros que afirmam que não têm. No Brasil, essa discussão perde a relevância prática, porque tudo que está no preâmbulo está dentro do texto da CF/88. A invocação à Deus se choca com a liberdade de religião, constante na parte dogmática? A invocação de Deus exclui os ateus, os agnósticos e os politeístas, por isso, há muitas críticas sobre essa invocação. Na constituição européia, não foi feita invocação a Deus. No STF, houve uma ADI por omissão na constituição do Acre, para obrigar a colocação da invocação a Deus. O STF se posicionou pela inexistência da força normativa do preâmbulo. O preâmbulo é mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no "corpus" da lei fundamental, ou seja, horizontalmente, o preâmbulo é vetor da hermenêutica constitucional.

Parte Dogmática: é criada para ser permanente, pois é feita para durar, mesmo que eventualmente possa ser modificada.

Disposições Transitórias: têm papel relevante para fazer a transição entre a realidade existente e a nova realidade que virá, como novo texto, que projeta uma realidade diferente. Há um tempo de transição entre a realidade encontrada e a projetada. Essas disposições depois de cumprido o seu papel de transição, deixam de ter utilidade, não são revogadas, mas perdem a eficácia. –NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA

Na prática, são feitas emendas ao ADCT, inclusive com características definitivas. EXEMPLOS: CPMF. Mas isso é um desvirtuamento dessa parte da constituição. Na verdade, o ADCT somente poderia ser emendado para estabelecimento de normas de transição decorrentes de emendas constitucionais, EXEMPLO: EC 45/04. Entretanto, não é aceitável que a reforma constitucional incida sobre o ato das disposições constitucionais transitórias elaborado e promulgado pelo Constituinte originário, modificando, aditando e perpetuando, porque a

alteração contraria, então a essência deste subtexto fundamental e o espírito do processo criador da Constituição, que fixou os seus parâmetros quando de sua elaboração primária. Por isso é fraudar e frustrar a obra constitucional a eternização da transitoriedade, sendo incompatível esse estado constitucional de instabilidade e permanência do que foi aprontado para se passageiro.”

O compromisso a que se refere o art.1º do ADCT faz parte do ato de promulgação, terminado o ato o artigo já foi cumprido, então ele já nasce nati-morto.

Segundo CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (“Natureza e Eficácia das Disposições Constitucionais Transitórias, P. 393), “as disposições constitucionais transitórias são prescrições jurídicas que não têm, pois, a mesma natureza fundamental ostentada pelas normas que compõem o corpo permanente da Constituição. (...) As disposições transitórias não têm conteúdo de igual teor fundamental para a sociedade estatal, no sentido de constituir as instituições basilares da organização do Estado, ou de reconhecer e garantir direitos fundamentais para os indivíduos e grupos sociais. A matéria cuidada nas disposições transitórias caracteriza-se exatamente por não ser fundamental a ponto de ter sido contemplada nas normas constitucionais do corpo permanente ou de ter ali recebido tratamento diferenciado. Daí por que elas cuidam de situações merecedoras de uma prescrição específica, porém precária, e apenas como etapa sócio-política aa ser superada sem traumas políticos ou jurídicos, por assim entender melhor o poder constituinte originário. (...) O conteúdo fundamental que caracteriza e qualifica a norma constitucional não pode ser encontrado nas disposições constitucionais transitórias, pelo menos não com a marca essencial do dever-ser que tinge com cores próprias e inimitáveis aquela. (...) Não se há deixar de encarecer que as normas constitucionais do corpo permanente da Lei Fundamental voltam-se par o presente e para o futuro; as disposições constitucionais transitórias são prescrições voltadas para o passado com repercussões no presente.”Embora a autora reconheça que não a jurisprudência não admite a ideia de “normas constitucionais inconstitucionais” (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto entre dispositivo do corpo permanente da Constituição e dispositivo inserido nos “atos das disposições constitucionais transitórias” não haveria outra solução senão a de afastar a norma transitória. Nas palavras da autora: “Tendo de optar, a tendência é a que se negue aplicação à disposição transitória, uma vez que não como ignorar-se a produção de efeitos próprios da norma constitucional componente do sistema fundamental. (...)o exercício do poder constituinte tem graus de atuação, sendo que as normas fundamentais, postas no corpus constitucional permanente, dispõem de validade e supremacia sobre qualquer outra norma integrante do sistema, inclusive aquelas disposições transitórias. Essas teriam natureza e eficácia constitucional condicionada à sua adequação e obediência aos princípios tidos como pilares da construção do Constituinte. (...) Não se declararia, então, inválida a disposição, mas apenas a sua ineficácia jurídica e a sua obrigatória inaplicação.” (...)

República e federação no direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro.

ESTADO: NOÇÕES GERAIS Teoria Geral do Estado: Objeto de estudo: Estado. Visa a discutir e analisar o processo de formação do Estado moderno, sua organização, seu funcionamento e finalidades.Perspectivas de análise: O tema pode ser tratado a partir de vários ângulos: a) perspectiva histórica e sociológica, que aprecia o surgimento e a evolução do Estado; b) perspectiva jurídica, que aprecia a organização e a personificação do Estado; c) perspectiva filosófica, que aprecia os fundamentos e os fins do Estado.Conceito (JELLINEK): “É a corporação de um povo, assentado num determinado território e dotada de um poder originário de mando”. Ou, de forma mais singela, é um povo organizado politicamente num determinado território.Elementos do Estado:

1) Povo: conjunto dos cidadãos (nacionais) de um Estado. Difere da ideia de população, que é a expressão numérica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de nação, que é uma comunidade histórico cultural étnica, linguistica e tradicionalmente homogênea.

2) Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). É preciso ressaltar que o poder político não é exclusivo: permite a existência de outros poderes paralelos (poder econômico, poder social, poder sindical etc.) mas está acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: capacidade de editar normas jurídicas e de fazê-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).Soberania: principal teórico: Jean Bodin, séc. XVI. Conceito: Poder de mando de última instância numa sociedade política. Liga-se portanto à ideia de poder político. Características: indivisível, irrevogável, perpétuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurídica). Efeitos: a) interno: poder superior a todos os demais. b) independência em seu relacionamento com os outros Estados e com as organizações internacionais. Significado atual: atualmente o princípio da soberania vem perdendo sua força, seja em razão da hipertrofia e da influência exercida por organismos internacionais (ONU, FMI, etc.), seja em razão da influência cada vez maior dos grandes conglomerados econômicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e governos

3) Território (PAULO BONAVIDES, Ciência política): é o espaço dentro do qual o Estado exercita o seu poder de mando (soberania). O território está para o Estado assim como o corpo está para a pessoa humana. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: em regra, a ordem jurídica de um Estado só é aplicável aos fatos ocorridos no âmbito do seu território. PARTES INTEGRANTES DO TERRITÓRIO: a terra firme localizada dentro dos limites territoriais, as águas ali compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o espaço aéreo.

O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente, concebe-se o Estado como uma organização comprometida com um determinado fim. Segundo Dallari, este fim é a promoção do bem comum. Contudo, não se pode admitir a finalidade como um elemento constitutivo do Estado já que um Estado não deixará de ser qualificado como tal caso não cumpra aquilo que se espera dele. O mesmo não acontece com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder político; território)

FORMAS DE ESTADO1) ESTADO UNITÁRIO: Estado simples; um centro de poder político para todo o

território, exemplos: França, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitário foi a forma típica dos primeiros Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.

2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa no âmbito do território – central e periféricos; existência de unidades autônomas – atribuições próprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de alteração; Estados-membros participam do órgão legislativo central; Estados-membros são organizados por Constituições próprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA; México. EXEMPLO: Brasil, há 03 esferas de poder. Há a correlação entre dois elementos do Estado: TERRITÓRIO E PODER.

3) ESTADO REGIONAL: Estado híbrido; mais de um centro de poder político no âmbito do território; há sujeição dos centros de poder político regionais ao poder político central (isto não implica que o Legislativo central seja unicameral); as regiões não têm constituições próprias; exemplos: Itália e Espanha.OBS: A CONFEDERAÇÃO: em verdade, a confederação não é uma forma de Estado mas sim uma aliança de Estados soberanos unidos por um instrumento jurídico de direito internacional (o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os Estados soberanos podem se desligar do acordo por meio da denúncia do tratado.

O ESTADO FEDERAL: CONCEITOBASTOS, p. 190, “é um forma de organização do poder que dá lugar, no mínimo, a dois níveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados províncias, Estados-membros, Cantões, ou Landers), cada um com suas competências próprias, segundo uma partilha assegurada pela própria Constituição Federal.” Aliás Federal vem do latim foedus, que quer dizer pacto, aliança. Ou seja, o Estado Federal surge da aliança, da união de vários Estados. Ele é formado por uma pluralidade de Estados-membros autônomos e unidos por uma Constituição. Só ao Estado Federal cabe o exercício da soberania.

HISTÓRICO:Fenômeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independência em 1776 – 13 colônias se tornam 13 estados independentes e soberanos. 1781 – 13 estados soberanos assinam os Artigos da Confederação, um tratado para cooperação mútua a fim de preservar a independência. 1787 (ano da constituição dos EUA - 17 de setembro de 1787) – Revisão dos Artigos da Confederação, na cidade de Filadélfia, em que esteve ausente o estado de Rhode Island. Duas correntes: uma pretendia a revisão puramente formal do tratado e a outra pretendia transformar a confederação em federação. Isto implicaria na perda da independência e da soberania dos estados. Os representantes não tinham mandato, não tinham autorização para implementar a transformação. Ficou estabelecido então que a conversão da confederação em federação seria realizada assim que houvesse a ratificação de 9 entre as 13 ex-colônias. Publicam-se em Nova York, a partir de então, uma série de artigos explicando à população as vantagens da formação de um Estado federal. Posteriormente, estes artigos foram todos compilados e publicados com o nome de O Federalista (Hamilton, Jay e Madison foram os autores). 1789 – ano em que ocorreu a ratificação do nono estado, surgindo os Estados Unidos da América como o primeiro Estado Federal.

PECULIARIDADES HISTÓRICAS DA FEDERAÇÃO BRASILEIRAEstado federal no Brasil surge com a Constituição de 1891 (primeira Constituição da fase republicana). As províncias, que eram subdivisões administrativas do território brasileiro no período monárquico, são alçadas à categoria de estados-membros e recebem autonomia do Poder Central. No Brasil, houve um processo diverso do americano: lá, cada um dos Estados soberanos abriu mão de sua soberania em prol da criação de um só Estado Federal soberano que os abrangesse a todos. Aqui, o Estado Unitário (monárquico) embora descentralizado administrativamente, transformou-se em Estado Federal. A Constituição de 1891 transferiu para os Estados-membros um feixe de atribuições (competências) que antes pertencia ao Poder Central. Por isso, diz-se que a federação americana surgiu de um movimento centrípeto, ao passo que a federação brasileira surgiu de um movimento centrífugo.

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO ESTADO FEDERAL: a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se uniram; b) o Estado federal se forma a partir de uma Constituição ao passo que a

Confederação está baseada num Tratado; c) na Federação não existe direito de secessão; d) numa federação, só o Estado federal tem soberania (estados-membros têm autonomia); e) no Estado federal não há hierarquia entre a União e os Estados-membros. Cada

entidade possui suas próprias competências delineadas pela Constituição sem possibilidade de alteração (obs.: tradicionalmente, as constituições delimitam o elenco de poderes da União cabendo aos Estados-membros as competências remanescentes);

f) cada entidade tem sua própria fonte de renda (autonomia financeira); g) descentralização político-administrativa: o poder político é compartilhado pela União e

pelas unidades federadas;

Obs.: quando se dá entre União e Estados tem-se a descentralização clássica ou dual ou dúplice. No Brasil, há uma descentralização especial, denominada de TRÍPLICE ou de MODELOTRICOTÔMICO: União, Estados, DF e Municípios (competência para assuntos de interesse local). JOSÉ AFONSO DA SILVA entende que os Municípios não são entes federados, mas, a posição majoritária é a de que são (STF). O território NÃO é entidade federada, no Brasil.

g) os cidadãos do Estado que adere à federação adquirem a cidadania do Estado federal e perdem a anterior;

h) existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário responsável pela interpretação e defesa da Constituição.

i) o Poder Legislativo é bicameral porque o SENADO FEDERAL é a casa de representação dos Estados;

j) existência de uma constituição rígida e controle de constitucionalidade: porque há uma descentralização político-administrativa, com uma divisão de tarefas que será feita na CF, se a lei ordinária puder modificar essas tarefas não mais será uma divisão constitucional, assegurando assim o respeito à divisão de competências imposta pela CF;

k) autonomia recíproca;l) poder de autogoverno de cada unidade federada: constituições estaduais e leis

orgânicas. Os Estados e os Municípios têm que se organizar internamente.

O atendimento a todas as características haverá uma FEDERAÇÃO SIMÉTRICA. Mas, se não forem respeitadas essas características, haverá uma FEDERAÇÃO ASSIMÉTRICA.

A federação é cláusula pétrea (artigo 60, § 4o., limites materiais ao poder de reforma), desde a criação da federação em todas as constituições a federação foi tida como cláusula pétrea.

A AUTONOMIA DOS “ENTES FEDERATIVOSNão há uma nomenclatura única utilizada universalmente para designar as unidades federadas dos Estados Federais. Autonomia, constitucionalmente falando, significa o direito que os “entes federativos” têm de se reger (de se autogovernar) por leis próprias. Significa a liberdade de ação dentro de um círculo de competências delimitado pela Constituição, sendo esta liberdade restringida apenas por princípios da própria Constituição. Em razão de sua autonomia os Estados e Municípios têm o direito de se auto-organizar, ou seja, de terem Constituições próprias no caso dos Estados-membros ou Leis Orgânicas próprias, no caso dos municípios; têm ainda o direito de se autogovernar, ou seja, de eleger diretamente os membros dos seus próprios poderes Legislativo e Executivo (e de organizar o Poder Judiciário, no caso dos Estados-membros); e por fim, têm o direito de se auto-administrar, ou seja, podem exercer livremente as competências legislativas, tributárias e executivas delimitadas pela Constituição.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AO ESTADO FEDERAL1) Mais democrático em virtude da descentralização política; 2) Maior dificuldade para a concentração de poder; 3) Promove mais facilmente a integração entre as regiões e os cidadãos do Estado;

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO ESTADO FEDERAL1) Dispersão exagerada de recursos públicos para manutenção de vários aparelhos burocráticos; 2) Dificuldade de implementação de planos políticos nacionais, menos custosos e mais eficientes; 3) Ocorrência de conflitos políticos e jurídicos.

CLASSICACAO DE FEDERACAOFEDERAÇÃO CENTRÍPETA: a força que converge para o centro, no caso da federação,

converte-se para o centro do poder. Se o critério for histórico de formação do Estado, a

agregação está aqui. Mas, se o critério for a verificação da maior parte do poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui está a desagregação.

FEDERAÇÃO CENTRÍFUGA: a força emerge do centro para fora. Se o critério for histórico de formação do Estado, a desagregação está aqui. Mas, se o critério for a verificação da maior parte do poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui está a agregação.

FORMAS DE GOVERNO Questão terminológica: (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, p. 73) Os autores divergem quanto às classificações. Aquilo que uns denominam de formas de governo outros classificam como sistemas de governo ou regimes de governo. A classificação mais comum é a que distingue três categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de governo. Autores que adotam este tipo de classificação: JOSÉ AFONSO DA SILVA, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, DALMO DE ABREU DALLARI. Conceito de governo: conjunto de órgãos incumbidos de exercer o poder político no Estado. Conceito de formas de governo: “Diferentes maneiras de instituição do poder na sociedade e de relacionamento entre governantes e governados. A forma de governo visa responder à questão de quem exerce o poder e como este se exerce.” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, CURSO p. 104). A pergunta é: quem governa e como governa? Conceito de sistema de governo: “técnica que rege as relações entre o poder legislativo e o poder executivo no exercício das funções govenamentais.” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, CURSO p. 478). Ou seja, sistema de governo significa o modo como se relacionam os poderes executivo e legislativo durante o exercício do poder (idem, p. 105). Conceito de regime de governo: “é o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num determinado Estado em determinado momento histórico. (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, p. 74 e JOSÉ AFONSO DA SILVA, P. 124). Trata-se de uma constatação da realidade.

FORMAS DE GOVERNO SISTEMAS DE GOVERNO REGIMES DE GOVERNORepúblicaMonarquia

Em suas formas degeneradas, tem-se: OTOCRACIA, OLIGARQUIA , TIRANIA ou DESPOTISMO.

ParlamentarismoPresidencialismo

E ainda (menos relevante)Semi presidencialismoSistema diretorial

Autoritário(poder baseado na força)Democrático(poder baseado no consentimento)

Formas de governo no Estado moderno: Monarquia:Monarquia absoluta (século XVI, governos fortes): - características: a) vitaliciedade ( o monarca governa não por tempo certo e determinado mas por toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele é substituído pelo herdeiro do trono, the king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca não deve explicações ao povo ou a qualquer órgão sobre os motivos pelos quais adotou certa orientação política, the king can do no wrong – CELSO RIBEIRO BASTOS, p. 372).

Monarquia constitucional (resistência ao absolutismo):- fatos históricos: a) Revolução Gloriosa – 1688; b) limites jurídicos ao poder do Rei – Bill of Rights, 1689, o Rei passa a ser parte do governo; c) adoção do sistema parlamentar de governo; d) distinção entre chefe de Estado e chefe de governo: chefe de Estado é o Rei (função simbólica) e chefe de governo passa a ser o primeiro ministro (chefe do gabinete de ministros escolhidos pelo Parlamento).- Argumentos favoráveis à monarquia:

governo forte: soluções mais rápidas nas épocas de crises políticas.

monarca é um fator de unidade no Estado (é considerado um elemento comum a todas as correntes de opinião.

monarca garante a estabilidade das instituições (está à margem das disputas políticas).monarca é alguém especialmente capacitado para o exercício do poder.

- Argumentos contrários à monarquia:monarquia sem governo é inútil.a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo (ordem jurídica) e não

num elemento pessoal (o rei).risco de um monarca ineficiente e incapaz.caráter antidemocrático da monarquia.

OBSERVAÇÃO: A monarquia é uma forma de governo em via de extinção. Em alguns países ainda é preservada mais como um símbolo do que como uma opção política.

República- Histórico: surge, contemporaneamente (Revolução Francesa para cá), como alternativa à monarquia absoluta. Tanto na França como nos Estados Unidos, a república foi a forma de governo idealizada para implementar a soberania popular. Liga-se intimamente à ideia de democracia, muito embora o sufrágio verdadeiramente universal só viesse a ocorrer no século XX. “A república era expressão democrática do governo, era limitação do poder dos governantes e era atribuição de responsabilidade política, podendo, assim, assegurar a liberdade individual.” (DALMO DE ABREU DALLARI, ?).- Características da República: a) temporariedade (chefe de Estado com mandato predeterminado. Proibição de reeleições sucessivas); b) eletividade (chefe de governo é eleito pelo povo direta ou indiretamente). c) responsabilidade política (dever de o chefe de governo prestar contas de sua orientação política). - Modo de controle no parlamentarismo: a) questão de desconfiança; b) moção de censura. - Modo de controle no presidencialismo brasileiro: a) ação popular (art. 5°, LXXIII, CF/88); b) questionamento das contas municipais (art. 31, § 3°, CF/88); c) denúncia de irregularidades ao Tribunal de Contas competente (art. 74, § 2°, CF/88); d) controle exercido por meio do voto nas eleições seguinte.

OBSERVAÇÃO: Estado de direito: “Estado em que todos – governantes e governados – estão submetidos à lei e à jurisdição.” (GERALDO ATALIBA, República e Constiuição, p. 120.). Estado despótico é diferente de Estado de direito: forma de governo que quem detém o poder mantém, em relação aos súditos, o mesmo tipo de relação que o senhor (em grego, despotes) tem para com os escravos que lhe pertencem.

SISTEMAS DE GOVERNODisciplina a relação entre os poderes. Principalmente, entre a função executiva e legislativa. Conteúdo que determina a ideia de Estado.

Os sistemas de governo mais comuns são o Presidencialismo e o Parlamentarismo

2. Repartição de competências

2.1. União

É pessoa jurídica de direito público, possui capacidade política, e se manifesta ora em nome próprio (exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da federação (exercendo autonomia na ordem externa). No âmbito externo, é a União que tem capacidade jurídica de travar relações jurídicas com pessoas de direito internacional (outros Estados ou organismos

internacionais). A União será a competente para travar essas relações internacionais, mesmo que o interesse seja dos outros entes federados.

Toda e qualquer dívida contraída pelos entes políticos depende de aprovação do legislativo federal (senado). Toda operação externa de natureza financeira de interesse da União, estados, Distrito Federal e municípios deve ser aprovada previamente pelo plenário do Senado. O mesmo se dá em relação aos limites e condições para as operações de crédito interno e externo das unidades federadas, bem como de suas dívidas mobiliárias. O limite total da dívida consolidada de cada membro da federação também tem de passar pelo crivo do Senado, assim como a concessão de garantia da União para obtenção de créditos (art. 52, incs. V a X).

No âmbito interno, a União não é hierarquicamente superior em relação aos demais entes políticos; há uma autonomia recíproca, sem qualquer predominância, há repartição de competências.

2.2.1. Bens

O conhecimento dos bens é fundamental para a definição da competência da justiça federal, em âmbito civil e criminal. (art. 20, da CF).

A Lei 8617/93 estabelece os conceitos importantes de:V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;VI - o mar territorial;

PLATAFORMA CONTINENTAL

MAR TERRITORIALZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA

Do mar territorial até zona econômica exclusiva

O Brasil entendia que era uma área de 200 milhas, o que confrontava com os tratados internacionais. Atualmente, é equivalente a 12 milhas marítimas

Das 12 até 200 milhas marítimas

Recursos naturais de propriedade da União

Propriedade da UniãoRecursos naturais de propriedade da União.

TERRENOS DE MARINHA são uma faixa de 33 metros contados da preamar do ano de 1831. Aplica-se essa regra para todas as águas que estejam submetidas às variações das marés. ACRESCIDOS DE MARINHA são os resultantes do recuo da água, ou seja, são as áreas que natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de marinha. São bens públicos federais, pertencem à União.

TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS são de propriedade da União, mas, terão um regime jurídico distinto, de acordo com o que se verá no fim do curso.

FAIXA DE FRONTEIRA não é bem da União. O que cai em concurso: 150 quilômetros e fronteiras terrestres. Nessa faixa, há um regime jurídico específico, mas, não são propriedade da União.

O Estado Federado se caracteriza pela existência de mais de uma fonte de poder em seu território, por isso, é necessária a repartição de competências dentro do Estado. Se não forem repartidas as competências podem algumas atividades ficar sem cumprimento.

2.2.2. Competência. Competência exclusiva, competência de normas gerais, competência comum e competência concorrente

O núcleo essencial do Federalismo é a REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS. A repartição é feita pela aplicação do CRITÉRIO DA PREDOMINÂNCIA DOS INTERESSES.

A união é responsável pela manutenção da unidade nacional, por isso, a sua competência é geral. As competências regionais são assim estabelecidas, porque tutelam interesses de mais de um município.

Existem 03 técnicas:- Enumeração dos poderes da União e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO: EUA.- Enumeração dos poderes dos Estados e os remanescentes para a União; EXEMPLO: Canadá.- Enumeração dos poderes da União e dos Estados, e os RESÍDUOS para a União; EXEMPLOS: Índia e Venezuela. Essa técnica foi adotada no Brasil, em relação à matéria TRIBUTÁRIA.

Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, será necessário deixar o RESÍDUO para alguém.

Modalidades de REPARTIÇÃO DE competências:

COMPETÊNCIAS MATERIAIS OU COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

Tratam da responsabilidade pelo exercício de determinados serviços públicos / administrativos

É a competência para a edição de normas. Os entes federados não podem legislar sobre assuntos de competência uns dos outros, evitando a superposição de atividade legislativa, mesmo na competência legislativa comum do artigo 24

EXCLUSIVASUNIÃO(artigo 21)

EXCLUSIVAS cada ente tem a sua excluindo os demais

PRIVATIVAS

da união (artigo 22 e parágrafo único). Pode ser delegada aos Estados para legislarem sobre determinada matéria, por meio de Lei complementar. Desde que, sobre questões específicas

COMUNS, CUMULATIVAS OU PARALELAS (artigo 23)

todos os entes federados

CONCORRENTES (artigo 24)

Os municípios estão excluídos, cabem somente a União, Estados e Distrito Federal, que poderão legislar concorrentemente sobre os assuntos constantes no artigo 24, mas, não há superposição. §§ 1º a 4º (à união competem às normas gerais; os Estados têm competência suplementar; se a União não emitir as normas gerais, os Estados poderão exercer a competência

plena sobre o assunto; se após o exercício da competência plena dos Estados, sugerir supervenientemente regulamentação sobre normas gerais da União, a norma dos Estados terá a eficácia suspensa, não é revogação e nem invalidez, no que contradizer a União, não existindo respristinação).

SUPLEMENTARESEstados e Municípios. Art. 24, §2º e 30, II.

A regra de ouro da atuação do administrador (direito administrativo) = o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais da União recorrentes de sua competência exclusiva serão legislados pela própria União. Há uma correspondência entre a competência material e a competência legislativa. Assim, se todos os entes políticos praticam os atos materiais todos poderão legislar sobre ele.

Análise dos incisos dos artigos. Lembrar sempre que por uma questão lógica, a competência material da União é determinada de acordo com a necessidade de uniformidade nacional, o correto é que somente a União pratique esses atos.

OBSERVAÇÃO:É a UNIÃO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, marítimo e aeroportos) e sobre todas as formas de navegação e transporte;Só a UNIÃO explora (direta ou indiretamente) a navegação aérea, aeroespacial e os aeroportos;Só a UNIÃO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferroviário e aquaviário NACIONAL11;Só a UNIÃO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros12.

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11 Ou seja, não cabe à União explorar o transporte aquaviário entre porto estrangeiro e porto brasileiro, nem (obviamente) as linhas férreas situadas fora do território nacional (mesmo que ligadas às linhas férreas nacionais), nem o transporte ferroviário limitado às fronteiras de um único Estado.

12 Ou seja, não cabe à União explorar o transporte rodoviário municipal (competência do Município) nem o transporte rodoviário intermunicipal entre Municípios de um mesmo Estado (competência dos Estados: ADI 2349/ES, INFO STF 399).

PONTO 4

A. Direito Constitucional

1. Os Estados-membros na Constituição.

1.1. Organização, natureza e conteúdo da autonomia constitucional do Estado-membro

Os Estados membros são entidades federativas ao lado da União, do DF e dos Municípios. A federação como forma de Estado caracteriza-se pela presença de diversos centros de poder. Nesse sentido pode-se identificar o poder central (atribuído à União), os poderes regionais (atribuídos aos Estados-membros e ao DF) e os poderes locais (atribuídos aos municípios e ao DF). No sistema federativo cada uma das entidades possui competências devidamente estabelecidas na Constituição Federal. De acordo com o disposto no art. 25 da CR/88 os Estados-membros organizam-se e se regem pelas Constituições e leis que adotarem, além dos princípios estabelecidos na CR/88. Os Estados-membros possuem competência residual, vez que as competências e atribuições da União encontram-se expressas na Constituição e a dos Municípios encontram-se associadas aos interesses locais. Assim, a 'residualidade' indica que não havendo atribuição expressa da União ou não se tratando de interesse local, a competência será dos Estados-membros. Os Estados-membros são reconhecidos como entes federativos autônomos.

Os Estados federados são organizações jurídicas parciais dotadas de um regime de autonomia conferido pela Constituição. A constituição de 88 atribuiu aos Estados-membros capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e autoadministração.

A AUTONOMIA é a capacidade de gerir negócios próprios dentro de limites constitucionais. Mas, a matéria que for entregue à União deve ser respeitada pelos Estados, que não podem se recusar a aceitar as determinações da União sobre os assuntos de sua competência constitucional. Por tal razão os Estados membros não são soberanos, mas apenas autônomos.

Distinções entre soberania e autonomia:

SOBERANIA AUTONOMIA

Titular: Estado Federal (República Federativa do Brasil). Pessoa jurídica de direito público externo. Quem o representa são os órgãos da União.

Titulares: União, Estados-membros, municípios, DF. Pessoas jurídicas de direito público interno.

Peculiaridade: especialmente importante no âmbito internacional.

Peculiaridade: especialmente importante no âmbito interno.

Sentido lexical: direito de se reger (de se autogovernar) por leis próprias.

Definição: liberdade de ação dentro de um círculo de competências delimitado pela Constituição. Esta liberdade, no entanto, é restringida por outros princípios constituicionais.

Características básicas: (ALEXANDRE DE MORAES)

Auto-organização e normatização própria: Estado – Constituição Estadual; Município e DF – Lei Orgânica + capacidade de legislar.

Autogoverno: poderes executivo e legislativo próprios, eleitos diretamente;

Auto-administração: exercício próprio de suas competências legislativas, tributárias e administrativas.

Essa autonomia possui cinco características:

a)AUTO-GOVERNO: há a presença dos três poderes no Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. O governo dos Estados-membros é exercido pelo Governador e pelos Deputados Estaduais, eleitos diretamente, nos termos da Constituição.

b) AUTO-ORGANIZAÇÃO: os Estados possuem um ordenamento autônomo misto, observa Raul Machado Horta, “ parcialmente derivado e parcialmente originário.” A organização dos Estado é estabelecida pela própria Constituição, observados os limites estabelecidos pela Constituição da República. O STF formulou o principio da simetria, utilizado pela Corte para garantir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na disciplina normativa da separação, independência e harmonia dos poderes, nos três planos federativos,.

c)AUTO-LEGISLAÇÃO:os Estados são regidos por leis próprias( CF, art.25), elaboradas segundo o processo legislativo estabelecido em suas Constituições. Em que pese o Poder Legislativo nos Estados ser unicameral, os princípios básicos do processo legislativo federal são normas de reprodução obrigatória, cujo modelo deve ser seguido pelas Constituições Estaduais.

d)AUTO-ADMINISTRAÇÃO: a repartição constitucional de competências para o exercício e o desenvolvimento da atividade normativa dos Estados-membros é um pressuposto de sua autonomia. Cada Estado-membro recebe da Constituição,além da competência legislativa, outras competências para o desempenho de suas tarefas e serviços, às quais o objeto não corresponde a uma única atividade. A doutrina denomina de competência administrativa.

e)AUTONOMIA TRIBUTÁRIA, FINANCEIRA e ORÇAMENTÁRIA: há tributos específicos dos Estados, que os arrecadam e realizam seu controle orçamentário.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. (PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA E DA SIMETRIA)§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. (COMPETÊNCIA RESIDUAL)§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995) (GÁS EM GERAL É DA UNIÃO; LOCAL GERALMENTE É DE MUNICÍPIO; ASSIM, ESSE SERVIÇO É UMA EXCEÇÃO) (SE O ESTADO TEM PREVISÃO EM SUA CONSTITUIÇÃO, PODE EMITIR MEDIDA PROVISÓRIA, OBEDECENDO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA; MAS, PELO DISPOSITIVO EM QUESTÃO É VEDADA A EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SERVIÇO DE GÁS CANALIZADO)§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

As regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões não são dotadas de personalidade e não possuem governo ou administração própria. São órgãos de planejamento, compostos por Municípios, dos quais deriva da execução de funções públicas de interesse comum, mas cujas decisões não são obrigatórias, tendo em vista a autonomia municipal.

REGIÃO METROPOLITANA

MICRORREGIÃO AGLOMERAÇÕES URBANAS

Ponto comum: municípios limítrofesNão é possível

verificar a separação física

entre os municípios, ou seja, há uma

CONTINUIDADE URBANA GERAL.

INEXISTE a continuidade urbana, a questão urbanística

é descontínua

Ora há continuidade urbana, ora não, com problemas em

comum.

Antes da CF/88, a

competência para criação era da

União

BENS DOS ESTADOS:Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Observações importantes: Não existem rios municipais; as terras devolutas, via de regra, pertencem aos Estados, e não à União. Consoante disposição expressa no art. 20, II, da CR/88, são bens da União somente “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”;

PODER LEGISLATIVO ESTADUAL

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. (SISTEMA PROPORCIONAL)§ 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (O SUBSÍDIO AINDA NÃO FOI FIXADO POR LEI)§ 3º - Compete às Assembléias Legislativas dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos.

§ 4º - A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.

O número de Deputados Estaduais possui relação direta com o número de Deputados Federais, que por sua vez é proporcional à população de cada um dos Estados.

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.§ 2º - Cada Território elegerá quatro Deputados.

A fórmula é a seguinte:

DE= 3 x DF ( número de Deputados Estaduais = 3x número de Deputados Federais)

Caso o Estado possua mais de doze Membros na Câmara dos Deputados, a representação na Assembleia Legislativa será:

DE = 36+ DF -12( número de Deputados Estaduais= 36+ número de Deputados Federais – 12)

FORMAÇÃO DOS ESTADOS

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.§ 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

A Constituição não veda a reorganização político-administrativa da República Federativa do Brasil. Assim, os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos Estados ou Territórios Federais. Para tanto deve-se ter em vista o seguinte procedimento:

PROCEDIMENTO:

1) realização de consulta às populações diretamente interessadas, através de plebiscito;2) sendo favorável a consulta popular (não sendo, arquiva-se obrigatoriamente o processo), poderá ser proposto um projeto de lei complementar em qualquer das Casas do Congresso Nacional, devendo-se proceder à audiência da(s) Assembléia(s) Legislativa(s) das áreas envolvidas (CF, art. 48 VI), cujo parecer não é vinculante, mas apenas opinativo;3) o projeto de lei complementar deve ser aprovado pela maioria absoluta dos deputados e senadores, conforme art. 69 CF/88.

1.2. Repartição De Competências

O Estado Federado se caracteriza pela existência de mais de uma fonte de poder em seu território, por isso, é necessária a repartição de competências

dentro do Estado. Se não forem repartidas as competências podem algumas atividades ficarem sem cumprimento.

O núcleo essencial do Federalismo é a REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS, que na Constituição podem ser MATERIAIS OU LEGISLATIVAS.

A repartição é feita pela aplicação do CRITÉRIO DA PREDOMINÂNCIA DOS INTERESSES.

UNIÃO = GERAL

ESTADOS = REGIONAL

MUNICÍPIOS = LOCAL

A União é responsável pela manutenção da unidade nacional. Por isso, a sua competência é geral. As competências regionais são assim estabelecidas em razão de tutelarem interesses regionais, ou seja, aqueles que ultrapassam os interesses locais (de mais de um Município).

No tocante à repartição de competências existem três técnicas:

1) Enumeração dos poderes da União e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO: EUA.

2) Enumeração dos poderes dos Estados e os remanescentes para a União; EXEMPLO: Canadá.

3) Enumeração dos poderes da União e dos Estados, e os RESÍDUOS para a União; EXEMPLOS: Índia e Venezuela. Essa técnica foi adotada no Brasil, em relação à matéria TRIBUTÁRIA.

O Brasil adota a técnica de enumeração dos poderes da União e os remanescentes para os Estados. O que ocorre é que ao contrário dos EUA, no Brasil a União possui muitas competências, o que acaba por concentrar muito poder na União. No sistema federativo brasileiro os Municípios também possuem competência expressa na cláusula do interesse local.

Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, será necessário deixar o RESÍDUO para alguém.

Modalidades de REPARTIÇÃO DE competências:

COMPETÊNCIAS MATERIAIS OU COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

Tratam da responsabilidade pelo exercício de

determinados serviços públicos / administrativos

É a competência para a edição de normas. Os entes federados não podem legislar sobre assuntos de

competência uns dos outros, evitando a superposição de atividade legislativa, mesmo na competência legislativa

comum do artigo 24

EXCLUSIVAS

UNIÃO

(artigo 21)EXCLUSIVA

SCada ente tem a sua excluindo os demais

PRIVATIVAS

da união (artigo 22 e parágrafo único). Pode ser delegada aos Estados para

legislarem sobre determinada matéria, por meio de Lei complementar. Desde que,

sobre questões específicas

COMUNS,

CUMULATIVAS OU PARALELAS

(artigo 23)

todos os entes

federados

CONCORRENTES

(artigo 24)

Os municípios estão excluídos, cabem somente a União, Estados e Distrito Federal,

que poderão legislar concorrentemente sobre os assuntos constantes no artigo 24, mas, não há superposição. §§ 1º a 4º (à união competem às normas gerais; os

Estados têm competência suplementar; se a União não emitir as normas gerais, os

Estados poderão exercer a competência plena sobre o assunto; se após o exercício da competência plena dos Estados, sugerir supervenientemente regulamentação sobre

normas gerais da União, a norma dos Estados terá a eficácia suspensa, não é

revogação e nem invalidez, no que contradizer a União, não existindo

respristinação).

SUPLEMENTARES

(artigo 24, § 2º; art 30, II) no primeiro artigo trata-se competência LEGISLATIVA

SUPLEMENTAR DOS ESTADOS e o segundo artigo fala da competência LEGISLATIVA

SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS

Em razão do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública – de que o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza -, os atos materiais da União decorrentes de sua competência exclusiva serão legislados por ela própria. É possível identificar uma correspondência entre a competência material e a competência legislativa. Assim, se todos os entes políticos praticam os atos materiais todos poderão legislar sobre ele.

QUADRO DO PROFESSOR ROBÉRIO correlacionando os artigos 21 e 22, demonstrando que alguns detalhes podem ser definidos pelos Estados.

Defensoria Pública do DF e dos TERRITÓRIOS, na segunda fase da reforma do Judiciário, irá sair da União, passando para o próprio DF e Territórios.

Também é possível concluir que todos irão legislar sobre os assuntos de sua competência material.

Ao se proceder à análise dos incisos dos artigos 21 a 24 da CR/88 deve se ter em mente que por uma questão lógica, a competência material da União é determinada de acordo com a necessidade de uniformidade nacional.

        Art. 21. Compete à União:        I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;        II - declarar a guerra e celebrar a paz;        III - assegurar a defesa nacional;        IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;        V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;        VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;        VII - emitir moeda;        VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;        IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;        X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;         XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)        XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:        a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)        b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;         c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;        d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;        e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;        f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;        XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;        XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)        XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;        XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;        XVII - conceder anistia; (atinge a todos no país inteiro)        XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;        XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; (ANA – AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS)        XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; (CONCURSO: o inciso fala de serviços locais, mas observe-se que a competência NÃO é

para realizar os serviços, é somente para INSTITUIR DIRETRIZES para o serviço, ou seja, a União tentará estabelecer uma uniformidade nacional).        XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;        XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)        XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:        a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;        b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais; ( alterado pela EC 49/06)        c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; ( alterado pela EC 49/06)        d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (TODA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL É OBJETIVA, NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA, MAS, SOMENTE A RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE ATIVIDADE NUCLEAR ESTÁ NA CF)        XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;        XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.               Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (CONCURSO: IRÁ FAZER CORRELAÇÃO ENTRE ESSE INCISO E O INCISO I, DO ARTIGO 24)        II - desapropriação;        III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;        IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;        V - serviço postal;        VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;        VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;        VIII - comércio exterior e interestadual;        IX - diretrizes da política nacional de transportes;        X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;        XI - trânsito e transporte;        XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;        XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;         XIV - populações indígenas;         XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;         XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;        XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;         XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;        XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;         XX - sistemas de consórcios e sorteios;         XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; (NO ARTIGO 24, ESTÁ PREVISTA A COMPETÊNCIA CORRENTE, MAS HÁ 02 INCISOS NESSE ARTIGO QUE FALAM DE NORMAS

GERAIS, MAS NÃO SÃO DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NÃO HÁ APLICAÇÃO DA COMPETENCIA SUPLEMETAR DOS OUTROS ENTES POLÍTICOS)        XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;         XXIII - seguridade social;         XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; (LDB)        XXV - registros públicos;         XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;      XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (NO ARTIGO 24, ESTÁ PREVISTA A COMPETÊNCIA CORRENTE, MAS HÁ 02 INCISOS NESSE ARTIGO QUE FALAM DE NORMAS GERAIS, MAS NÃO SÃO DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NÃO HÁ APLICAÇÃO DA COMPETENCIA SUPLEMETAR DOS OUTROS ENTES POLÍTICOS) (A LEI 8666 NÃO PODE SER REVOGADA, PODE SER MODIFICADA, COLOCANDO-SE OUTRA NO LUGAR, MAS, PURA E SIMPLESMENTE REVOGÁ-LA NÃO É POSSÍVE SOB PENA DE INVIALIBIZAR A ATUAÇÃO DE TODAS AS ESFERAS DE PODER).        XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;        XXIX - propaganda comercial.         Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.        Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:        I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;        II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;        III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;         IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;        V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;        VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;         VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;        VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;        IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;        X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;        XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; (CONCEDER É DA UNIÃO, MAS FISCALIZAR A CONCESSÃO É COMPETÊNCIA DE TODOS OS ENTES POLÍTICOS)        XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. (LEGISLAR, ENTRETANTO, É COMPETÊNCIA DA UNIÃO)        Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.       Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

        I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (CONCURSO: IRÁ FAZER CORRELAÇÃO ENTRE ESSE INCISO E O INCISO I, DO ARTIGO 22)        II - orçamento;         III - juntas comerciais;        IV - custas dos serviços forenses;        V - produção e consumo;        VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;        VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;        VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;        IX - educação, cultura, ensino e desporto;        X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;        XI - procedimentos em matéria processual;        XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;        XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;        XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;        XV - proteção à infância e à juventude;        XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.        § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.        § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.        § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.        § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Vale registrar que essas competências não são exaustivas. Há outros dispositivos na CF que estabelecem outras competências. EXEMPLO: artigo 49, CF, que estabelece a competência legislativa do Congresso Nacional.

OBSERVAÇÕES:

a) É a UNIÃO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, marítimo e aeroportos) e sobre todas as formas de navegação e transporte;

b) Só a UNIÃO explora (direta ou indiretamente) a navegação aérea, aeroespacial e os aeroportos;

c) Só a UNIÃO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferroviário e aquaviário NACIONAL13;

d) Só a UNIÃO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros14.

13

14

2. Intervenção federal nos Estados-membros, Distrito Federal e Territórios. Intervenção dos Estados nos MunicípiosA intervenção é o ato político que consiste na incursão de uma entidade (interventora) nos negócios de outra entidade que tem sua autonomia temporariamente suprimida. Trata-se de medida de defesa do Estado Federal A intervenção é um dos assuntos mais delicados da federação em razão de se tratar de uma exceção à regra de que cada entidade possui suas próprias competências (REGRA DE OURO DA FEDERAÇÃO). Isso ocorre como forma de proteção de determinados bens jurídicos, e somente pode ocorrer diante de algumas hipóteses em que o próprio sistema federativo se vê ameaçado por uma de suas entidades. Assim, os motivos que justificam a intervenção devem ser relevantes e encontram-se devidamente previstos na Constituição da República.

A intervenção sujeita-se à ocorrência de determinados MOTIVOS e deve obedecer certas FORMALIDADES. A prática desse ato excepcional foge à regra da federação, já que um ente político não pode por qualquer motivo ou sob qualquer forma afastar a competência do outro.Pela redação do artigo 34, verifica-se que a regra é a não intervenção. Somente será cabível a intervenção pelos motivos e na forma estabelecida no próprio texto constitucional.

A competência para decretar a intervenção é exclusiva dos chefes do executivo da União e dos Estados.

A forma da intervenção não é fixa, e irá variar de acordo com o motivo.

A forma básica é o decreto (privativo do Chefe do Executivo), e o que varia no procedimento é a fase antecedente ao decreto do Executivo.

UNIÃO > ESTADOS ou DF FORMA

manter a integridade nacional (I)

Nestes casos a União, após a expedição do decreto presidencial, simplesmente intervém,

sem pedir autorização para ninguém.

repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação

em outra (II)

O decreto presidencial especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução

da intervenção e, se for o caso, nomeará desde logo o interventor

pôr termo a grave comprometimento da ordem

pública (III)

O controle é feito a posteriori (em 24 h da expedição do decreto presidencial e é

realizado pelo Congresso Nacional que, se estiver de recesso, será convocado

extraordinariamente no mesmo prazo de 24 h.

garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas

unidades da Federação (IV)

SOLICITAÇÃO do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido.

REQUISIÇÃO do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o

Poder Judiciário. Há distinção entre os institutos. Há parte da

doutrina que entende que em caso de

requisição o chefe do Executivo seria obrigado a decretar a intervenção, mas há corrente

entendendo que ainda que se trate de requisição, o chefe ainda tem poder

discricionário para decidir pela decretação ou não da intervenção

Neste caso NÃO HÁ controle legislativo da intervenção.

O decreto presidencial limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida

bastar ao restabelecimento da normalidadereorganizar as finanças da

unidade da Federação que (V)a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

Nestes casos a União, após a expedição do decreto presidencial, simplesmente intervém,

sem pedir autorização para ninguém.

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei

O decreto presidencial especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução

da intervenção e, se for o caso, nomeará desde logo o interventor

O controle é feito a posteriori (em 24 h da expedição do decreto presidencial e é

realizado pelo Congresso Nacional que, se estiver de recesso, será convocado

extraordinariamente no mesmo prazo de 24 h.

prover a execução de lei federal

PROVIMENTO, pelo SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, de REPRESENTAÇÃO do Procurador-Geral da

República(alterado pela EC

45/04)

Nestes casos NÃO HÁ controle

legislativo da intervenção.

prover a execução de ordem ou decisão judicial

REQUISIÇÃO do Supremo Tribunal

Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior

Eleitoralassegurar a observância dos

seguintes princípios constitucionais

(PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS)

(“ADI INTERVENTIVA”)

PROVIMENTO, pelo Supremo Tribunal

Federal, de REPRESENTAÇÃO do Procurador-Geral da

República, na hipótese do art. 34, VII.

A intervenção foi criada na CF/34, que era feita por

lei, sendo que a CF

O decreto presidencial limitar-se-á a suspender a

execução do ato impugnado, se essa medida

bastar ao restabelecimento da normalidade

forma republicana, sistema representativo e regime

democráticodireitos da pessoa humana

autonomia municipal

permitia que se viesse uma lei decretando a

intervenção por motivos abusivos, poderia ser feito

o controle de constitucionalidade da lei

de intervenção. A ADI INTERVENTIVA era para permitir ou impedir a

prestação de contas da administração pública, direta e

indireta

aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos

estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços

públicos de saúde

ESTADOS>MUNICÍPIOS e UNIÃO>MUNICÍPIOS localizados

em TERRITÓRIOSFORMA

deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos

consecutivos, a dívida fundada;

Nestes casos o ESTADO, após a expedição do decreto do governador, simplesmente

intervém, sem pedir autorização para ninguém.

OBS: o DISTRITO FEDERAL nunca fará intervenção, pois a Constituição proíbe

que o DF se subdivida em Municípios (art. 32)

não forem prestadas contas devidas, na forma da lei

O decreto do governador especificará a amplitude, o prazo e as condições de

execução da intervenção e, se for o caso, nomeará desde logo o interventor

O controle é feito a posteriori (em 24 h da expedição do decreto do governador e é

realizado pela Assembléia ou Câmara Legislativa que, se estiver de recesso,

será convocado extraordinariamente no mesmo prazo de 24 h.

não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços

públicos de saúde

Neste caso NÃO HÁ controle legislativo da intervenção.

O decreto do governador limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado,

se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade

para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual

(PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS) (AÇÃO INTERVENTIVA

ESTADUAL), ou

o Tribunal de Justiça der

provimento a representação

(embora a Constituição não

diga expressamente a

quem caberia realizar a

representação, entende-se que a atribuição cabe ao

PGJ)

Neste caso NÃO HÁ controle legislativo

da intervenção. O decreto do

governador limitar-se-á a suspender a

execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade

para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial

A intervenção é sempre EXCEPCIONAL e TEMPORÁRIA como garantia da manutenção da federação. Tudo que for interpretado a título de intervenção deve sê-lo de forma restritiva.Características da intervenção:

excepcionalidade; temporariedade; restrição interpretativa.

O DECRETO DE INTERVENÇÃO está regulado no artigo 36 da CR/88:

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: § 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. § 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. (A ANÁLISE POR OUTRO PODER JÁ FOI FEITA. NÃO HÁ NECESSIDADE DE NOMEAR INTERVENTOR, BASTANDO A SUSPENSÃO DO ATO)§ 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal. (TEMPORARIEDADE DA INTERVENÇÃO, SE A AUTORIDADE MANTÉM A INTERVENÇÃO, SEM OS MOTIVOS QUE A JUSTIFIQUEM, COMETERÁ CRIME DE RESPONSABILIDADE).

Quando o Legislativo analisa o decreto o faz com discricionariedade, podendo determinar a sua suspensão.

Os atos do interventor são divididos em dois tipos:

a) ATOS PRÓPRIOS DA INTERVENÇÃO PARA AFASTAR OS MOTIVOS DA INTERVENÇÃO: responsabilidade civil direta do órgão interventor.

b) ATOS ORDINÁRIOS DO ENTE POLÍTICO SOB A INTERVENÇÃO / ATOS DE GESTÃO ORDINÁRIOS: a primeira responsabilidade é do ente político sob a intervenção, mas se o interventor agir com dolo ou culpa caberá o regresso contra o ente interventor.

ATENÇÃO:

STJ

1. O decreto de intervenção estadual em município possui natureza político-administrativa, insuscetível de impugnação pela via do recurso especial. (AgRg no Ag 689.083/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 190)

A intervenção federal é medida de natureza excepcional, porque restritiva da autonomia do ente federativo. Daí as hipóteses de cabimento serem taxativamente previstas na Constituição da República, em seu artigo 34. 2. Nada obstante sua natureza excepcional, a intervenção se impõe nas hipóteses em que o Executivo estadual deixa de fornecer força policial para o cumprimento de ordem judicial. (106 PR 2009/0049699-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 12/04/2010, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 12/05/2010)

O princípio da proporcionalidade tem aplicação em todas as espécies de atos dos poderes constituídos, apto a vincular o legislador, o administrador e o juiz, notadamente em tema de intervenção federal, onde pretende-se a atuação da União na autonomia dos entes federativos.2 - Aplicação do princípio ao caso concreto, em ordem a impedir a retirada forçada de mais 1000 famílias de um bairro inteiro, que já existe há mais de dez anos. Prevalência da dignidade da pessoa humana em face do direito de propriedade. Resolução do impasse por outros meios menos traumáticos.3 - Pedido indeferido. (92 MT 2005/0020476-3, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 05/08/2009, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 04/02/2010)

STF

1 pagamento integral do precatório objeto deste pedido, requerendo, ademais, a desistência do feito. 2. O adimplemento da dívida prova a perda superveniente do objeto da ação. Faz desaparecer a conduta que estaria tipificando a desobediência da ordem judicial, causa invocada como fundamento para o pedido da medida excepcional e extrema de intervenção e suspensão temporária da autonomia do ente federado. 3. Ante o exposto, julgo prejudicada a intervenção federal, por perda superveniente de objeto, nos termos dos arts. 352, caput, c.c. 21, IX, do RISTF. (5189 SP , Relator: Min. Presidente, Data de Julgamento: 06/03/2012, Data de Publicação: DJe-052 DIVULG 12/03/2012 PUBLIC 13/03/2012)

2. Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado, mas a insuficiência temporária de recursos financeiros.(4640 RS , Relator: Min. NELSON JOBIM (Presidente), Data de Julgamento: 29/03/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012)

Somente na hipótese de descumprimento de decisão emanada do próprio Supremo Tribunal Federal, a parte interessada em pedido de intervenção federal poderá deduzi-lo diretamente perante esta Corte.34VICF2. Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado, mas a insuficiência temporária de recursos financeiros.(4677 PB , Relator: Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Data de Julgamento: 29/03/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 19-06-2012 PUBLIC 20-06-2012)

"Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município." (SÚM. 637)

3. Os Municípios na Constituição (obs – o tema intervenção nos Municípios foi abordado no quadro acima, junto ao tema intervenção em geral)

3.1. Competência municipal e 3.2. Organização política e administrativa dos Municípios

Há uma discussão doutrinária sobre se o Município é ou não uma entidade federativa. JOSÉ AFONSO DA SILVA entende que os Municípios não são entidades federadas, citando vários artigos da CF, nos quais a denominação entes federados não está direcionado aos municípios. Mas essa posição é isolada, porque a maioria da doutrina e o próprio STF reconhecem a natureza de entidade federativa aos municípios por força dos artigos 1o. e 18 da CR/88.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

Para saber se se trata ou não de um ente federado, é preciso verificar se presentes os requisitos da autonomia.

AUTO-GOVERNO: há poderes no município, que possui os poderes Executivo e Legislativo.

AUTO-ORGANIZAÇÃO: os municípios se organizam por um documento específico, a lei orgânica.

AUTO-LEGISLAÇÃO: capacidade para editar leis municipais, que não ultrapassam as suas fronteiras.

AUTO-ADMINISTRAÇÃO: os municípios possuem um Poder Executivo.

AUTONOMIA TRIBUTÁRIA, FINANCEIRA e ORÇAMENTÁRIA: há tributos específicos; arrecada e gasta; possui controle orçamentário próprio.

Sobre os municípios dispõe a CR/88:

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

I - eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País; (SISTEMA MAJORITÁRIO DE MAIORIA ABSOLUTA OU RELATIVA DE ACORDO COMO CONSTA NO INCISO III)        II - eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997)        III - posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1º de janeiro do ano subseqüente ao da eleição;        IV - número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites:a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes;b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes;c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes; (O STF E O TSE ENTENDERAM QUE ESSES NÚMEROS NÃO SÃO ABSOLUTAMENTE DEFINIDOS PELA DISCRICIONARIEDADE MUNICIPAL. DEVE HAVER UMA PROPORCIONALIDADE DENTRO DOS LIMITES IMPOSTOS PELOS INCISOS, APLICANDO-SE UMA REGRA DE TRÊS)

Jurisprudência:Aumento do número de vereadores. Intempestividade. Resolução/TSE nº 21.702/04. Fundamento em decisão do STF.21.7021. Uma vez iniciado o processo eleitoral, descabe alteração para mesma eleição do número de cadeiras referentes ao cargo de vereador;2. É ilegal a modificação de vagas para o legislativo municipal quando o número atual de cadeiras encontra-se fixado em consonância com o quanto decidido pelo STF no RE nº 197.917 e

encampado pela Resolução/TSE nº 21.702/2004; RE nº 197.917 3. Recurso desprovido (12554 BA , Relator: EVANDRO REIMÃO DOS REIS, Data de Julgamento: 19/05/2009, Data de Publicação: DPJ-BA - Diário do Poder Judiciário, Data 01/06/2009, Página 72/73).

2. 1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão no qual se discute, em sede de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual, a redução do número de Vereadores do Município de Diadema/SP. No RE, sustenta-se ofensa aos artigos 5º, inciso XXXVI e 29, IV, ambos da Constituição Federal.2. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não-conhecimento do recurso (fls.145-148).3. restou assentado que "o art. 29, inciso IV da Constituição Federal exige que o número de vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c", razão por que tais entes da Federação não podem fixar livremente o número de cadeiras das Câmaras Legislativas (699379 SP , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 24/02/2011, Data de Publicação: DJe-042 DIVULG 02/03/2011 PUBLIC 03/03/2011)

V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda constitucional nº 19, de 1998) (É UMA LEI ORDINÁRIA, NÃO PRECISA SER COMPLEMENTAR)VI - o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)      a) em Municípios de até dez mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a vinte por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)b) em Municípios de dez mil e um a cinqüenta mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)c) em Municípios de cinqüenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a quarenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)d) em Municípios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a cinqüenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)e) em Municípios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a sessenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) VII - o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) (IMUNIDADE MATERIAL, NÃO HÁ O ILÍCITO PENAL, QUANDO RELACIONADA A

CONDUTA COMO EXERCÍCIO DO MANDATO) (O VEREADOR NÃO TEM IMUNIDADE FORMAL, A LEI ORGÂNICA QUE DIZ QUE O LEGISLATIVO POSSA PARAR O PROCESSO PENAL CONTRA O VEREADOR DEVE SER DESCONSIDERADA).IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa; (Renumerado do inciso VII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) (APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA, COM O MESMO REGIME JURÍDICO)X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; (Renumerado do inciso VIII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) (ESSE É O JULGAMENTO PENAL; NO ÂMBITO CIVIL, AS CE COSTUMAM DIZER QUE O MS CONTRA O PREFEITO DA CAPITAL SERÁ IMPETRADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA; O INCISO ESTÁ TRATANDO DE MATÉRIA PENAL) (O INCISO TRAZ UMA REGRA E UM PRINCÍPIO DE QUE O FORO PENAL ORIGINÁRIO DO PREFEITO É O TRIBUNAL)

CRIME PRATIC

ADO POR

PREFEITO

COMUM FEDERALELEITORA

L

COMPETÊNCIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TRF TRE

XI - organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal; XII - cooperação das associações representativas no planejamento municipal; XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado; XIV - perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, parágrafo único. (NOS MESMOS TERMOS DA PERDA DO CARGO DO GOVERNADOR).Art.  29-A.  O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)I - oito por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)II - sete por cento para Municípios com população entre cem mil e um e trezentos mil habitantes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)III - seis por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)IV - cinco por cento para Municípios com população acima de quinhentos mil habitantes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)        § 1o  A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

§ 2o  Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) (O STF JÁ DISSE QUE O CRIME TEM NATUREZA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA)I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)        § 3o  Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1o deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000

AS COMPETÊNCIAS DOS MUNICÍPIOS ESTÃO PREVISTAS NO ART. 30 DA CR/88:

Art. 30. Compete aos Municípios:I - legislar sobre assuntos de interesse local; (SALVO NA HIPÓTESE DE GÁS CANALISADO)II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; (MUNICIPA; O INTER MUNICIPAL É DO ESTADO; O INTER ESTADUAL É DA UNIÃO).VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Sobre a competência dos Municípios conferir os seguintes julgados:

1.DIREITO ADMINISTRATIVO. DEFINIÇÃO DO TEMPO MÁXIMO DE ESPERA EM FILAS DE INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. INTERESSE LOCAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL PROCLAMADA PELO PLENÁRIO DO STF. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NA ORIGEM POSTERIOR A 03.5.2007.No julgamento do RE 610.221-RG/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal proclamou a existência de repercussão geral da questão relativa à competência dos municípios para legislarem sobre o tempo máximo de espera em filas de instituições bancárias. (746511 MT , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 05/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012).

A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor.2. Agravo regimental

não provido. (629125 SP , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/08/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-03 PP-00380)

Não ofende o art. 15, inc. II, alínea b da Emenda n. 1/1969 a Lei n. 1.741/1984 e o Decreto n. 111/1984 do Município de Maringá-PR, editados no exercício da competência municipal para dispor sobre a organização dos serviços públicos locais, dentre os quais se incluem o serviço de água e esgoto.15IIb11.7412. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (117809 PR , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 10/02/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-180 DIVULG 19-09-2011 PUBLIC 20-09-2011 EMENT VOL-02590-02 PP-00277)

4. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA NORMATIVA. DECRETO MUNICIPAL N.29.231/2008, DO RIO DE JANEIRO. RESTRIÇÃO DE HORÁRIO PARA CIRCULAÇÃODE VEÍCULOS DE CARGA E SUAS OPERAÇÕES. LEGITIMIDADE. PRECEDENTE:RMS 29.990/RJ.RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.29.231 (31732 RJ 2010/0047456-0, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/09/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2011)

5. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. VALOR IRRISÓRIO. ARQUIVAMENTO. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. INTERESSE DE AGIR.1. "Não incumbe ao Judiciário, mesmo por analogia a leis de outros entes tributantes, decretar, de ofício, a extinção da ação de execução fiscal, ao fundamento de que o valor da cobrança é pequeno ou irrisório, não compensando sequer as despesas da execução, porquanto o crédito tributário regularmente lançado é indisponível (art. 141, do CTN), somente podendo ser remitido à vista de lei expressa do próprio ente tributante (1228616 PE 2011/0002090-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2011).

A fixação dos subsídios de vereadores é de competência exclusiva da Câmara Municipal, a qual deve respeitar as prescrições estabelecidas na Lei Orgânica Municipal, na Constituição do respectivo Estado, bem como na Constituição Federal.Constituição Federal3. Permaneceu inatacado, nas razões recursais, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido.4. Agravo regimental a que se nega p(494253 SP , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 22/02/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-048 DIVULG 14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011 EMENT VOL-02481-01 PP-00186)

Ao conferir a Licença Ambiental de Operações (LAO) ao Aeroporto de Congonhas, a Secretaria do Verde e Meio Ambiente impôs 100 (cem) condicionantes ao aeroporto, muitas das quais ilegais por extrapolarem a competência municipal que deveria, tão-somente, restringir-se aos aspectos ambientais.2. A segurança dos aeroportos a todos interessa. Com efeito, os acidentes com aviões causam um número significativo de perdas de vidas, em especial num dos aeroportos mais movimentados do país que fica a poucos minutos do centro da capital.3. A despeito desse relevante papel que se fundamenta no peculiar interesse do Município, algumas das exigências que a Secretaria Municipal do Verde apresentou à agravante não são de sua competência, não havendo no texto constitucional lugar para a atuação desse órgão municipal 4. A discriminação de competências

constitucionais não admite ampliação, senão aquela que expressamente consagrou como regras constitucionais de atuação concorrente ou supletiva, o que não é o caso dos autos. 5. Descabida a fixação de astreintes, uma vez que a certificação operacional depende de providências de outro órgão público. 6. Agravo de instrumento parcialmente provido.texto constitucional (11799 SP 2010.03.00.011799-0, Relator: JUIZ CONVOCADO PAULO SARNO, Data de Julgamento: 04/08/2011, QUARTA TURMA, TRF3)

CONTROLE DO MUNICÍPIO

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.        § 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. (ASSIM, SÃO TRÊS POSSIBILIDADES DE CONTROLE, SENDO QUE A CE ESCOLHERÁ QUAL DOS 03 SERÁ O ÓRGÃO RESPONSÁVEL PELO AUXÍLIO NO CONTROLE) (O PARECER NÃO IRÁ VINCULAR A CÂMARA DE VEREADORES, MAS, PARA REJEIÇÃO DEVERÁ EXISTIR UM QUORUM ESPECIAL PREVISO NO § 2O.) § 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. (SÓ HÁ PUBLICIDADE DAS CONTAS MUNICIPAIS DURANTE 60 DIAS NO ANO? NÃO, QUER DIZER QUE DURANTE 60 DIAS, INDEPENDENTEMENTE, DE QUALQUER REQUERIMENTO DO CONTRIBUINTE, AS CONTAS FICARÃO PUBLICADAS, DEPOIS DOS 60 DIAS, O INTERESSADO, PARA TER ACESSO ÀS CONTAS, DEVE REQUERER DIRETAMENTE À MUNICIPALIDADE)§ 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. (ESSE MUNICIPAIS ESTÁ RELACIONADO A ÓRGÃOS CRIADOS E MANTIDOS POR MUNICÍPIOS, ASSIM, NÃO SE PODE MAIS CRIAR NOVOS TRIBUNAIS MUNICIPAIS)“Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, § 4º), mas permite que os Estados-Membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti — ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1º).  Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios — embora qualificados como órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º) — atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores. A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios, que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º), há de se fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembléia Legislativa do Estado-Membro. Prevalência, na espécie, da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75).” (ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-95, DJ de 10-2-06)

CRIAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E DESMEMBRAMENTO DOS MUNICÍPIOS.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996)

LEI N. 10.521, DE 18 DE JULHO DE 2002.

Assegura a instalação de Municípios criados por Lei Estadual. 

Faço saber que o Congresso Nacional decretou, o Presidente da República, nos termos do § 3º  do  artigo  66  da   Constituição  sancionou,  e  eu, Carlos Wilson, Primeiro-Secretário do Senado Federal, no exercício da Presidência,  nos termos do § 7º do mesmo artigo promulgo a seguinte Lei:

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º É assegurada a instalação dos Municípios cujo processo de criação teve início antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 15, desde que o resultado do plebiscito tenha sido favorável e que as leis de criação tenham obedecido à legislação anterior.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 18 de julho de 2002                  Senador Carlos Wilson

                  Primeiro-Secretário do Senado Federal,                  no exercício da Presidência

"Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso, que criou o Município de Santo Antônio do Leste. Inconstitucionalidade de lei estadual posterior à EC 15/96. Ausência de lei complementar federal prevista no texto constitucional. Afronta ao disposto no artigo 18, § 4º, da Constituição do Brasil. Omissão do Poder Legislativo. Existência de fato. Situação consolidada. Princípio da segurança jurídica. Situação de exceção, estado de exceção. A exceção não se subtrai à norma, mas esta, suspendendo-se, dá lugar à exceção — apenas assim ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, como ente federativo. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada — embora ainda não jurídica — não pode ser desconsiderada. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1996,

deve-se à ausência de lei complementar federal. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. A criação do Município de Santo Antônio do Leste importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção — apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. Princípio da continuidade do Estado. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses,

Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso." (ADI 3.316, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 29-6-07). No mesmo

sentido: ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 3-8-07; ADI 3.489, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 3-8-07.

As modificações relacionadas aos municípios devem ser feitas por LEI ESTADUAL, dentro de um período determinado por LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. Tal procedimento destina-se a evitar a proliferação de municípios.

De qualquer modo é obrigatória a consulta prévia por meio de PLEBISCITO.

Deve ser divulgada a lei com o os Estudos de Viabilidade Municipal.

ATENÇÃO: Um ponto importante a ser lembrado é o trazido pela Emenda Constitucional n°57 de 2008. Com essa emenda foi acrescentado o artigo 96 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assim dispõe:” Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.” Desse modo, como muitas já haviam sido criados, sem a existência da lei complementar, eles foram convalidados para que a própria ordem constitucional não fosse posta em risco.

STF

1.AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DO MUNICÍPIO DE PINTO BANDEIRA/RS. AÇÃO JULGADA PREJUDICADA PELA EDIÇÃO SUPERVENIENTE DA EMENDA CONSTITUCIONAL

N. 57/2008. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 15/1996 E DEFINIÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DA DECISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.57151. Nos termos do art. 317, § 4º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o agravo regimental não tem efeito suspensivo.2. A Lei n. 11.375/1999 do Rio Grande do Sul é ato normativo existente e autônomo, pelo que pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.3. Decisões cautelares têm caráter precário e provisório, necessariamente substituídas por decisões finais definitivas.4. Com o advento da Emenda Constitucional n. 57/2008, foram convalidados os atos de criação de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31.12.2006, atendidos os requisitos na legislação do respectivo estado à época de sua criação.575. A Lei n. 11.375/1999 foi publicada nos termos do art. 9º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1997, pelo que a criação do Município de Pinto Bandeira foi convalidada.Constituição do Estado do Rio Grande do Sul6. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (2381 RS , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 24/03/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-068 DIVULG 08-04-2011 PUBLIC 11-04-2011 EMENT VOL-02500-01 PP-00022)

2. PROCESSO OBJETIVO -EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE -PREJUÍZO DO PEDIDO FORMULADO. 1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete: O Procurador-Geral da República questiona a constitucionalidade das Leis do Estado de Mato Grosso nº 7.234, de 28 de dezembro de 1999, nº 7.805, de 5 de dezembro de 2002, e nº 8.451, de 13 de janeiro de 2006, todas a dispor sobre a criação e o desmembramento de municípios. Mediante o primeiro ato, o Município de Santa Rita do Trivelato foi criado a partir do desmembramento do Município de Nova Mutum. Por intermédio do segundo, anexou-se ao Município de Santa Rita do Trivelato área territorial desligada do Município de Rosário Oeste. Por meio do terceiro, vieram a ser modificados os limites territoriais da área desmembrada do Município de Rosário Oeste. O Ministério Público aponta a ofensa ao artigo 18, § 4º, da Carta da Republica. Consoante assevera, não há lei complr federal a fixar o período e os critérios gerais a serem observados pelos estados-membros para a criação de municípios. Vossa Excelência acionou o artigo 6º da Lei nº 9.868, de 1999, ante a ausência de pedido liminar. À folha 54 à 58, estão as informações prestadas pelo Governador do Estado e, à folha 73 à 82, as da Assembleia Legislativa estadual. A Advocacia-Geral da União, à folha 85 à 93, e a Procuradoria Geral da República manifestaram-se pela procedência do pedido formulado. 2. Em 18 de dezembro de 2008, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 57, com a seguinte redação: As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 96: "Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação." Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. À folha 18, há notícia de que foi respeitada a legislação estadual vigente. Assim, acabou regularizada a situação jurídica referente a criação e

desmembramento dos municípios mato-grossenses. Em síntese, modificou-se substancialmente a norma constitucional que o Procurador-Geral da República, na inicial desta ação, apontou como inobservada. O quadro autoriza a atuação individual tendo em conta, até mesmo, a sobrecarga do Plenário consideradas as pautas publicadas no Diário da Justiça e no sítio eletrônico do Tribunal. Na Ação Direta nº 3.097/SC, de minha relatoria, cujo objeto versava situação análoga -a inconstitucionalidade da criação de municípios no Estado de Santa Catarina -, o Ministério Público manifestou-se pelo prejuízo do pedido formulado. 3. Declaro-o na espécie, fazendo-o, repito, ante a nova situação jurídica que surgiu com a Emenda Constitucional nº 57/2008. 4. Publiquem. 5. Arquivem.Brasília, 27 de junho de 2012.Ministro MARÇO AURÉLIORelator18§ 4ºCarta da Republica6º9.86857§ 3º60Constituição Federal texto constitucional57 (3755 MT , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 27/06/2012, Data de Publicação: DJe-153 DIVULG 03/08/2012 PUBLIC 06/08/2012)

Quadro comparativo: Criação de municípios e de estados-membros

Entidades Requisitos para sua criaçãoEstado-membro - Plebiscito

- lei complementar federal- oitiva das Assembléias Legislativas envolvidas

Municípios - Divulgação do “Estudo de Viabilidade Municipal”- Plebiscito com populações diretamente interessadas- Lei ordinária estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal

Região metropolitana, aglomeração urbana e microrregião.

- Competência dos Estados-membros mediante a edição de Lei Complementar

OBS- NO RESUMO BASE (PONTO 02) HÁ VASTA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA CONSTITUCIONAL EM QUESTÃO (MANTIVE NO TEXTO APENAS AS MAIS RECENTES E AS QUE REPUTEI MAIS RELEVANTES). QUEM TIVER INTERESSE CONSULTE O APÊNDICE AO FINAL DO PONTO 02

PONTO 5

A. Direito Constitucional

1. Poder Legislativo. Organização e atribuições.

1. PODER LEGISLATIVO.

O PODER LEGISLATIVO. UNIDADE E DUALIDADE DE CÂMARAS.

Estrutura e funcionamento: opera por meio do Congresso Nacional, que é bicameral (Câmara e Senado).

BICAMERALISMO: o bicameralismo é uma característica da federação, pois é necessária a instalação de um órgão representativo dos Estados. Apesar de ser uma característica da federação, nem sempre é o reflexo de um federalismo. Ex: Inglaterra (Estado Unitário) – câmara dos lordes e câmara dos comuns.

Os que defendem a dualidade levam como argumentos o mais velho e talvez o mais forte, que vem de Montesquieu: os que detêm o poder têm propensão para abusar. Uma câmara única cria condições para o despotismo, tendo como exemplo a Convenção francesa. Segundo Montesquieu, o poder limita o poder e, num legislativo com duas casas, ficaria muito difícil a união delas para oprimir o povo. Outro argumento a favor é que a segunda câmara tem papel moderador

A lição de José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, no que se refere ao Brasil é a seguinte:

“É da tradição constitucional brasileira a organização do Poder Legislativo em dois ramos, sistema denominado bicameralismo, que vem desde o Império, salvo as limitações contidas nas Constituições de 1934 e 1937, que tenderam para o unicameralismo, sistema segundo o qual o Poder Legislativo é exercido por uma única câmara. Tem-se o bicameralismo como um sistema mais propício ao conservadorismo, enquanto o unicameralismo favoreceria os avanços democráticos, na medida em que canaliza e exprime melhor os anseios da soberania popular por transformações

Como bem expõe UADI LAmmego Bulos, existe ainda o bicameralismo desigual de modelo Alemão, adotado na República Federal da Alemanha. Por esse modelo, a Câmara Alta (correspondente ao nosso Senado) não funciona em todas as matérias cuja competência for atribuída à Câmara Baixa. Assim, senadores e deputados atuam em assuntos específicos.

Saliento que o bicameralismo é só federal, diferentemente dos Estados e Municípios, onde é consagrado o unicameralismo (CF, arts. 27, 29 e 32).DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

O poder é um só e emana do povo. Existem funções do Estado que são identificadas desde de Aristóteles: Função legislativa (fazer a lei / INOVAR A ORDEM JURÍDICA / ELABORANDO AS NORMAS JURÍDICAS), função executiva e função judiciária (aplicação das leis para a solução dos conflitos). MONTESQUIEU trabalhou a tripartição de funções em uma tripartição orgânica, para garantir a não-cumulação de poder demais para um órgão.

A Constituição Federal normatizou em seu art. 2º o Princípio da Separação de Poderes – ou, como quer parte da doutrina, separação das funções a cargo do Estado – estabelecendo a independência e harmonia entre os Poderes.

O Legislativo tem duas funções típicas:a) inovação da ordem jurídica (legislar);b) fiscalização: que pode ser de duas formas: POLÍTICO-ADMINISTRATIVA e ECONÔMICA-ORÇAMENTÁRIA.

Câmara: sistema proporcional. 513 deputados federais. Mínimo de 8 e máximo de 70 por Estado. Território tem 4 deputados federais. Idade mínima: 21 anos.

Senado: sistema majoritário. 81 senadores. 3 senadores por Estado. Mandato de 8 anos, renovação de 1/3 e 2/3, de 4 em 4 anos. Idade mínima de 35 anos.OBS: Jurisprudência do STF sobre o número de vereadores por município. Informativo 398 [31 de agosto de 2005] (ADI-3365) que tratava da Resolução 21.702/2004, editada com o propósito de dar efetividade e concreção ao julgamento do Pleno no RE 197917/SP (DJU de 27.4.2004), já que nele o STF dera interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF, conferindo efeito transcendente aos fundamentos determinantes que deram suporte ao mencionado julgamento. Afirmou-se que o TSE, dando expansão à interpretação constitucional definitiva assentada pelo Supremo — na sua condição de guardião maior da supremacia e da intangibilidade da Constituição Federal — em relação à citada cláusula de proporcionalidade, submeteu-se, na elaboração do ato impugnado, ao princípio da força normativa da Constituição, objetivando afastar as divergências interpretativas em torno dessa cláusula, de modo a conferir uniformidade de critérios de definição do número de Vereadores, bem como assegurar normalidade às eleições municipais.Essa questão foi pacificada posteriormente com o advento da Emenda Constitucional nº 58 de 2009 (PEC dos Vereadores), que alterou o art. 29, IV, da CF/88 e estabeleceu critérios rígidos para a fixação do número de Vereadores, levando em conta a população dos Municípios. O mínimo é de 09 vereadores, nos municípios de até 15.000 habitantes e o máximo é de 55 Vereadores, nos municípios com mais de 8.000.000 de habitantes, havendo escalas intermediárias delineadas na referida PEC, cuja leitura é necessária, mas que não se acredita venham a ser questionadas em uma prova oral! 1.1 CONGRESSO NACIONAL

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.Legislatura é diferente de Mandato. A primeira tem duração de 4 anos e corresponde ao

período que vai do início do mandato dos membros da Câmara dos Deputados até o seu término (art. 44, parágrafo único).

Na Câmara dos Deputados vige o princípio proporcional porque a quantidade de deputados varia de acordo com a população dos Estados. Já Senadores têm número fixo.1.2 ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL

O Congresso Nacional não faz só leis. José Afonso da Silva divide as atividades em cinco grupos:

a) atribuições legislativas; b) atribuições meramente deliberativas;c) atribuições de fiscalização e controle;

d) atribuições de julgamento de crimes de responsabilidade;e) atribuições constituintes.

a) ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS: fazer as leis, de acordo com a competência, em observância ao processo legislativo e com a sanção do Presidente da República. Art. 48.

Compete ainda ao Congresso Nacional criar suas leis internas, sem ingerência tácita ou explícita de quaisquer órgãos governamentais, muito menos internacionais.

b) ATRIBUIÇÕES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS: através de decretos legislativos ou resoluções. Consiste na prática de atos concretos, resoluções referendárias, autorizações, aprovações, sustação de atos, fixação de situações e julgamento técnico. Estão no art. 49. Não há participação do Presidente da República.

c) ATRIBUIÇÕES DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE: através de vários procedimentos, tais como: 1) pedidos de informação, por escrito, encaminhados pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal aos Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não-atendimento no prazo de trinta dias, bem como declarações falsas; 2) comissões parlamentares de inquérito, cujas atribuições serão vistas a seguir; 3) controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas e da Comissão mista permanente a qual se refere o art. 166, §1º, e que compreende todas as atribuições contidas nos arts. 71 e 72 da Constituição (Seção IX, da Fiscalização contábil, financeira e orçamentária), culminando com o julgamento das contas prestadas anualmente pelo Presidente da República; 4) fiscalização e controle dos atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art. 49, X); e 5) tomada de contas pela Câmara dos Deputados, quando o Presidente não as prestar no prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, ou seja, até 15 de abril (arts. 51, II, e 84, XXIV).

d) ATRIBUIÇÕES DE JULGAMENTO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE: no julgamento do Presidente e Vice-Presidente da República, dos Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles), a Câmara dos Deputados funciona como órgão de admissibilidade do processo e o Senado Federal como tribunal político, sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal. O Senado Federal julga também (sem o prévio juízo de admissibilidade pela Câmara dos Deputados) os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União.

e) ATRIBUIÇÕES CONSTITUINTES: compreende emendas à Constituição.Os artigos 49, 51 e 52 tratam de atos interna corporis que regulam competências não

somente legislativas, mas também administrativas (executivas) e julgadoras.OBS: AS COMPETÊNCIAS DO CONGRESSO, SENADO E DA CÂMARA DOS

DEPUTADOS ESTÃO PREVISTAS NOS ARTIGOS 49, 50, 51 E 52 DA CF, DE SORTE QUE DEIXO DE TRANSCREVER. 1.3 DEPUTADOS E SENADORESFalar em poder deve sempre falar no artigo 2º como princípio fundamental:

a) harmonia e independência dos poderes;b) funções típicas e funções atípicas; (ARISTÓTELES e MONTESQUIEU): função fiscalizadora é uma função TÍPICA do Poder Legislativo;c) estatuto constitucional dos congressistas.

1.3.1 ESTATUDO DOS CONGRESSISTAS: É o regime jurídico administrativo e processual aplicável aos Deputados e Senadores.

Prerrogativas As prerrogativas referem-se ao cargo de parlamentar (ratione muneris) e não à pessoa que o ocupa. Por isso, são irrenunciáveis (STF, RTJ 155/399). O seu fundamento maior é a necessidade de independência e autonomia do parlamentar. São comumente classificadas da seguinte forma: imunidade material, imunidade processual, privilégio de foro, isenção do serviço militar, do júri e limitação ao dever de testemunhar . Segue-se uma breve análise de cada uma.SÚMULAS DO STFSúmula n.º 245 do STF: “A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.”Súmula n.º 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

IMUNIDADE FORMAL IMUNIDADE MATERIALPrisãoProcesso penal- Existem em função do exercício da função parlamentar, não são privilégios das pessoas, mas prerrogativas de função. Assim não violam o princípio da isonomia. - É uma garantia da própria sociedade, porque garante a independência do órgão que representa a vontade popular. - Sempre existiram nas CF brasileiras.- Por essa natureza são irrenunciáveis.Foro por prerrogativa de função é uma faceta das imunidades.1.3.1.2 Imunidade material ou INVIOLABILIDADE PARLAMENTARIMUNIDADE MATERIALA imunidade material implica a subtração da responsabilidade penal e civil do parlamentar, por suas opiniões, palavras e votos, pois se trata de cláusula de irresponsabilidade geral do Direito Constitucional material. Explica Nélson Hungria que, nas suas opiniões, palavras e votos, jamais se poderá identificar, por parte do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinião ou crimes da palavra, como os crimes contra a honra, incitamento ao crime, apologia de criminoso, vilipêndio oral a culto religioso etc., pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato típico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hipótese, a incidência da norma penal. Quanto à ausência de responsabilidade civil, não obstante o STF já houvesse firmado o entendimento de que estava abarcada pela inviolabilidade prevista no art. 53, foi incluída explicitamente por meio da E.C. n.º 35/01.Se o ato tiver sido praticado fora do Congresso Nacional deve guardar relação com a atividade parlamentar para ser alcançada pela imunidade. Se for praticado dentro do recinto, tem natureza absoluta (STF). Inq 2330/DF*(Min Celso de Mello): . Se for cometido dentro do parlamento, ou seja, se falar na Tribuna, mesmo que não tenha correlação com o mandato, não irá implicar responsabilidade do parlamentar. Se abusar fora do parlamento (falar o que não tem correlação com o mandato) configurará a responsabilidade.

VEREADOR: Celso de Mello INFO 640 setembro de 2011: “Tratando-se de Vereador, como sucede na espécie, a inviolabilidade constitucional que o ampara no

exercício da atividade legislativa estende-se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria Câmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se acha

NATUREZA JURÍDICA: excludente de antijuridicidade ou de tipicidade, a depender da corrente que se adote.

CPI: dentro da CPI o que o parlamentar disser está amparado pela imunidade.Obs: Suplente de parlamentar não possui imunidade (Ministro Celso de Melo AP

665/MT INFO 667 Maio de 2012)CONGRESSISTA AFASTADO DO CARGO: o congressista afastado do cargo perde o direito à imunidade parlamentar e, via de conseqüência, há o término da suspensão da prescrição. INQ 725-RJ.1.3.1.3 “FORO PRIVILEGIADO” - Foro por prerrogativa de função –

Tratando-se de crime comum praticado pelo parlamentar antes (desde que ainda não julgado em definitivo) ou na vigência do mandato, seja ou não relacionado com o exercício de suas funções, a competência será do STF, para os deputados e senadores e do Tribunal competente, para os deputados estaduais, sendo que os vereadores não possuem privilégio de foro. Importante ressaltar que os atos processuais praticados pelo juízo natural antes da investidura do réu no cargo que detém foro privilegiado são considerados válidos pelo STF.

Crime comum, para tanto, é crime diverso do de responsabilidade.Após o término do mandato, o processo retornará à 1ª instância (na ADI 2797/DF e ADI

2860, o STF julgou inconstitucional a Lei n.º 10.628/02, que alterava o art. 84 do CPP). IMPORTANTE: O STF vem entendendo que na hipótese de o réu buscar a renúncia ao mandato com o escopo único de impedir que o julgamento ocorra, notadamente quando a prescrição estiver próxima, mantém-se, excepcionalmente a competência do STF (AP 396 – INFO 606).IMPORTANTE: Manutenção do foro privilegiado mesmo se tratando de ações civis públicas por ato de improbidade administrativa quando puder implicar na perda do cargo. Posição do STJ: Proteção ao cargo, vejamos: AgRg na Sd 208/AM. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO ELEITO PARA O CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. AÇÃO QUE PODE ENSEJAR A PERDA DO MANDATO.FORO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE ESPECIAL DO STJ. REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.O STF, em 13/3/2008, com apenas um voto contrário, declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-01.3.1.4 PRISÃO: Somente é cabível no flagrante de crime inafiançável. E ainda assim a Casa irá decidir se mantém ou não a prisão em flagrante. É uma decisão política.1.3.1.5 IMUNIDADE PROCESSUAL OU FORMAL Imunidade formal

Ocorre tanto em relação à possibilidade de prisão (penal e civil) quanto em relação à instauração do processo. Esta última sofreu significativa alteração por meio da E.C. nº 35/01. Quanto à imunidade processual do parlamentar, a partir da EC nº 35/01, há possibilidade da Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da decisão final do Poder Judiciário, o andamento da ação penal proposta contra parlamentar por crimes praticados após a diplomação. Não há mais necessidade de autorização prévia da respectiva Casa para ser iniciado o processo criminal.

O partido pode pedir a qualquer tempo (antes do trânsito em julgado), mas a Casa deve decidir em 45 dias. Suspende o processo e a prescrição.

Primeiro o STF recebe a denúncia ou queixa, depois cientifica a Casa Legislativa.Para os crimes praticados antes da diplomação, não haverá incidência de qualquer

imunidade formal em relação ao processo. A garantia da imunidade em sentido formal não impede a instauração e não possibilita a suspensão do inquérito policial contra parlamentar. A nova disciplina da imunidade formal, em face de sua natureza processual, tem aplicação imediata.1.3.1.6 SIGILO DA FONTE

Limitação ao dever de testemunharEm princípio, os parlamentares têm o dever de testemunhar. Porém, o parlamentar não pode ser conduzido sob vara. Pelo princípio da independência e harmonia entre os Poderes, o juiz deve convidá-lo a prestar seu depoimento em dia e hora convenientes. Não são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhe confiaram ou delas receberam informações (art. 53, § 6º). 1.3.1.7 INCORPORAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS: Depende de licença da Casa. Isenção do Serviço Militar: Não deixa de ser uma espécie de imunidade, porque o parlamentar fica imune a uma obrigação imposta pela Constituição a todos os brasileiros (art. 143).1.3.1.8 ESTADO DE SÍTIO: § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001). Dentro da Casa permanece a imunidade, mas poderão ser suspensas.1.3.1.9 VEDAÇÕES OU INCOMPATIBILIDADESIncompatibilidades: A Constituição Federal prevê, como forma de garantia da independência do Poder Legislativo, algumas proibições aos parlamentares, conhecidas como incompatibilidades.

As incompatibilidades, segundo Alexandre de Moraes, podem ser classificadas em funcionais (art. 54, I, ‘b’ e II, ‘b’); negociais ou contratuais (art. 54, I, ‘a’); políticas (art. 54, II, ‘d’) e profissionais (art. 54, II, ‘a’ e II, ‘c’). A Constituição não as estende aos cônjuges e parentes do parlamentar, até o segundo grau, o que é feito pelos Códigos de Ética e Decoro de algumas casas legislativas, especialmente em relação às incompatibilidades do art. 54, I, ‘a’ e 54, II, ‘a’.

Vale lembrar que o art. 38, I, da Constituição, contém outra incompatibilidade, ao proibir a acumulação de mandato eletivo com cargo público (EXERCÍCIO CONCOMITANTE), exceto para os vereadores, se os horários forem compatíveis.Por fim, conforme já decidido pelo STF, as restrições constitucionais inerentes ao exercício do mandato parlamentar não se estendem ao suplente (MS n.º 21.266/DF).1.3.1.10 PERDA DE MANDATO

A perda do mandato pode se dar por cassação ou extinção. CASSAÇÃO, segundo Hely Lopes Meirelles, citado por José Afonso da Silva, “é a decretação da perda do mandato, por ter o titular incorrido em falta funcional, definida em lei e punida com esta sanção”. EXTINÇÃO do mandato “é o perecimento do mandato pela ocorrência de fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tais como a morte, a renúncia, o não comparecimento a certo

número de sessões expressamente fixado (desinteresse que a Constituição eleva à condição de renúncia), perda ou suspensão dos direitos políticos”.

Os casos de cassação de mandato previstos no art. 55, incs. I, II e VI, são por voto secreto da maioria absoluta da respectiva Casa. É instaurado um processo político para a decretação da perda do mandato. A decisão é constitutiva (art. 55, § 2º; “decidida”). Nos casos do art. 55, incs. III, IV e V, que são de simples extinção do mandato, a declaração pela Mesa é meramente declaratória (art. 55, § 3º; “declarada”).

Quebra do decoro parlamentar é o abuso das prerrogativas ou a percepção de vantagens indevidas, ou que incida em outros casos regimentais, §1º do art. 55 da CF.

Pode existir quebra de decoro parlamentar antes do início do mandato? Pode sofrer sanção por perda de decoro por ato praticado durante o mandato anterior (isso é tranqüilo na doutrina e na jurisprudência), STF: MS 23388/DF e INFO 298. Quanto a fatos ocorridos quando o agente não exercia mandato parlamentar algum, a doutrina é vacilante, não tendo o STF se posicionado especificamente.

Não cabe ao STF reexaminar o enquadramento, feito pela Câmara dos Deputados, de atos tidos como incompatíveis com o decoro parlamentar (Regimento Interno da Câmara dos Deputados, art. 244, § 2º).

§4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º.

1.3.1.11 NÃO HÁ PERDA DE MANDATO do parlamentar nas hipóteses do art. Art. 56 da CF.

O STF decidiu recentemente que o mandato pertence ao partido, sendo que, todo aquele que mudar de legenda injustificadamente perderá o mandato: Afirmando que o caráter partidário das vagas é extraído, diretamente, da norma constitucional que prevê o sistema proporcional. Ressaltou-se não se tratar de imposição, ao parlamentar infiel, de sanção de perda de mandato, por mudança de partido, a qual não configuraria ato ilícito, não incidindo, por isso, o art. 55 da CF, mas de reconhecimento de inexistência de direito subjetivo autônomo ou de expectativa de direito autônomo à manutenção pessoal do cargo.1.4. REUNIÕES: A SESSÃO LEGISLATIVA é anual, mas tem dois períodos intercalados por recessos. Cada legislatura terá duração de quatro anos, compreendendo quatro sessões legislativas ou oito períodos legislativos. SESSÃO LEGISLATIVA ORDINÁRIA: é o período anual em que deve estar reunido o Congresso Nacional para os trabalhos legislativos. Divide-se em dois períodos legislativos de 02 de fevereiro a 17 de julho e 1º de agosto a 22 de dezembro (EC 50/06). A sessão legislativa ordinária não será interrompida sem aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias (art. 57, §2º). Os espaços que vão de 22 de dezembro a 02 de fevereiro constituem recesso parlamentar, nos quais o Congresso é representado pela Comissão Representativa (art. 58, § 4º). Não pode ser reapresentado projeto de lei ou de emenda constitucional nem reeditada medida provisória rejeitados no curso da mesma sessão legislativa.REUNIÕES CONJUNTAS: pelo princípio do bicameralismo, as Casas do Congresso devem funcionar e deliberar cada qual por si, separadamente. Mas a Constituição prevê hipóteses em que se reunirão em sessão conjunta, caso em que a direção dos trabalhos cabe à Mesa do Congresso Nacional (presidida pelo presidente do Senado).

A vedação à recondução para o mesmo cargo da mesa diretora somente se aplica dentro da legislatura. A legislatura tem 04 anos e o mandato dos membros da mesa tem 02 anos, assim a mesma legislatura tem 02 mandatos. Quando a legislatura acaba, virá nova legislatura com um novo primeiro mandato e um novo segundo mandato. Os membros eleitos no 2º mandato da legislatura anterior não sofrerão a limitação do artigo para a eleição para o primeiro mandato da legislatura seguinte.1.7 COMISSÕESCOMISSÕES PARLAMENTARESSão órgãos constituídos em cada Casa, compostos de número geralmente restrito de membros, encarregados de convocar autoridades, realizar audiências públicas, estudar, examinar e iniciar proposições legislativas e apresentar pareceres, entre outras atribuições (art. 58, § 2º).a) Comissões permanentes , técnicas ou temáticas : subsistem através das legislaturas, são organizadas em função da matéria, geralmente coincidente com o campo funcional dos Ministérios. O art. 58 da CF estabelece suas atribuições. As mais importantes são a de Constituição e Justiça, que tem a incumbência de realizar o controle prévio de constitucionalidade das proposições, e a de Finanças e Orçamento, que se manifesta em todas as proposições que afetem direta ou indiretamente o erário. O art. 82, III, da Lei n.º 8.078/90, dá legitimidade a comissão do Poder Legislativo que cuide de matéria de consumidores (órgão despersonalizado) para a propositura de ação judicial que tenha por objeto a defesa do consumidor.

b) Comissões temporárias (ou especiais) : extinguem-se com o término da legislatura ou antes dela quando, constituídas para opinarem sobre determinada matéria, tenham preenchido o fim a que se destinam. Exemplo emblemático de comissão especial é da que, anos atrás, estudou a problemática das terras possuídas por estrangeiros no país. Do volumoso dossiê resultou a moderna legislação pertinente à espécie.

c) Comissões mistas: formam-se de Deputados e Senadores, a fim de estudarem assuntos expressamente fixados, especialmente aqueles que devam ser decididos pelo Congresso Nacional, em sessão conjunta de suas Casas. Podem ser permanentes ou temporárias. São exemplos as comissões mistas para emissão de pareceres sobre medidas provisórias (art. 62, § 8º) e para acompanhamento orçamentário (art. 166, § 1º).

d) Comissões Parlamentares de Inquérito - CPI: são órgãos que desempenham papel de grande relevância na fiscalização e controle da Administração. Na Constituição vigente foram bastante prestigiadas, a ponto de receberem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, em conjunto ou separadamente, poderão criar tantas CPI’s quantas julgarem necessárias, respeitadas as limitações regimentais (v.g., número máximo de cinco CPI’s simultâneas, que foi julgado constitucional pelo STF) e observados os três requisitos constitucionais (art. 58, § 3º):

I - requerimento de pelo menos um terço dos membros de cada Casa ou de ambas (comissão mista);

II - apuração de fato determinado (ou, mediante aditamento, conexo ou descoberto no curso da CPI);

III - prazo certo. O primeiro requisito, segundo Pontes de Miranda, constitui um verdadeiro instrumento das minorias contra as maiorias, já que bastam 1/3 dos membros para a instauração de uma CPI, mesmo contra a vontade dos outros 2/3.

e) Comissão Representativa: tem natureza diversa das comissões anteriores. A comissão representativa, instituída no art. 58, §4º, tem a função de representar o Congresso Nacional durante o recesso parlamentar.1.7.1 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO – CPI: A primeira constituição que tratou da CPI é a CF/1934. Todas trataram de CPI exceto a CF/1937.As CPI’s também são função típica do Poder Legislativo. É o controle parlamentar stricto sensu (fiscalização).REQUISITOS necessários para a constituição da CPI:a) REQUISITO FORMAL: mínimo de 1/3 dos Deputados Federais ou Senadores subscrevam o pedido para a constituição da CPI. Deputados são 513, no mínimo, 171 devem subscrever. Senadores são 81, 27 devem subscrever.b) REQUISITO SUBSTANCIAL OU REQUISITO MATERIAL: fato determinado.c) REQUISITO TEMPORAL: em função da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica um indivíduo não pode ficar eternamente sendo investigado. A CF não fala qual o prazo, mas os regimentos internos dos parlamentos estabelecem: i. Regimento interno do Senado: 90 dias, e ii. Regimento Interno da Câmara dos Deputados: 120 dias. Esses prazos podem ser prorrogados desde que na mesma legislatura (é o prazo de 04 anos que coincide com o mandato do Deputado Federal, nos termos do parágrafo único do artigo 44, CF; o mandato do Senador corresponde a duas legislaturas).3.7.1.1 PODERES DE INVESTIGAÇÃO PRÓPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAISJuiz tem poder de investigação? Na República Federativa do Brasil, o juiz não investiga porque é adotado o sistema processual penal acusatório (separação entre os órgãos de acusação, de defesa e de julgamento). Se o juiz não investiga por que a expressão? Quem elaborou não tinha técnica jurídica, assim o termo deve ser entendido como PODERES DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL PRÓPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS. (inclusive, a Lei 9034/95 (Organizações Criminosas) teve o seu artigo 3º tido por inconstitucional pelo STF, porque o juiz não investiga). O JUIZ TEM PODERES DE INSTRUÇÃO.

A CPI NÃO PODE por AUTORIDADE PRÓPRIA, ou seja, sem a integração do Poder Judiciário:

a) Determinar a BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR.b) Decretar prisão (subtração ou restrição da liberdade de locomoção).c) Decretar a INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (artigo 5º XII, CF).d) Determinar constrição judicial ou medidas assecuratórias (artigo 125, CPP): arresto, seqüestro, hipoteca ou indisponibilidade de bens.e) Proibir que o cidadão saia da comarca ou país.

A CPI PODE diretamente por AUTORIDADE PRÓPRIA, sem a integração do Judiciário, praticar os seguintes atos:

a) Afastar os sigilos bancário e fiscal do investigado.b) Requisitar dados telefônicos.c) Notificar testemunhas, informantes e investigados. (Se não comparecerem, pode determinar a condução coercitiva. Todos estão obrigados a depor na CPI, mas algumas autoridades podem marcar hora, dia e local, desde que razoáveis, a CPI oferta 03 datas e horários e a autoridade escolhe).

d) Prender em flagrante por falso testemunho a testemunha. O investigado NÃO é testemunha, não podendo ser preso por falso testemunho. A testemunha tem o direito de se calar em relação ao que possa produzir prova contra si, como direito a não auto-incriminação.e) Prender em flagrante por desacato à autoridade. EXEMPLO: dar um tapa na cara do membro da CPI.f) Determinar a realização de diligências. EXEMPLOS: vistorias, exames, perícias.g) Requisitar (determinar) auxílio de servidores públicos. EXEMPLO: requisitar auditores da Receita Federal e do Banco Central.

A CPI não pode determinar busca e apreensão domiciliar (artigo 240, CPP) que também é protegida pela reserva de jurisdição. Quando pratiquem atos abusivos, poderão as CPI’s serem submetidas à ação judicial no STF. Casa é todo espaço corporal autônomo e limitado, essa interpretação decorre da CF e do CP (artigo 150).

O STF em 2004 (ACO 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-9-2004,) passou a decidir que as CPI’s estaduais também podem quebrar sigilo, em nome do pacto federativo, não tendo se manifestado quanto às municipais. Entretanto, o mesmo fundamento pode ser aplicado às CPI’s municipais. Há posição contrária, no sentido de que os municípios devem requerer isso ao juiz, como medida de segurança.

MS 23639 = possibilidade de existência simultânea de CPI e IP em curso.HC 80089 = juiz não pode ser convocado pela CPI para explicar a sua sentença,

ingerência de um poder em outro.Não há necessidade de devido processo legal ou contraditório, pois o intuito é

investigatório e não acusatório.Toda decisão da CPI deve ser fundamentada – analogia ao 93, IX CF ( INF 216, 243 E 239)3.7.1.2 FORMAÇÃOPode ser de cada casa isolada ou em conjunto, mediante requerimento de 1/3 de seus membros.a) CPI SIMPLES: formada somente por Deputados Federais ou somente por Senadores.b) CPMI MISTA: formada por membros mistos Deputados Federais e Senadores.Seria inconstitucional Lei Orgânica ou Constituição Estadual que estabeleça quorum superior ao 1/3, de acordo com o entendimento do STF, sendo um instrumento de proteção das minorias parlamentares. ATENÇÃO: a redução do quorum é possível. O alargamento é que não é possível, já que prejudicaria o direito das minorias. 3.7.1.3 FATO DETERMINADO: O fato determinado objeto da CPI tem que ter uma relação federativa com a Casa que está apurando, ou seja, deve estar dentre as atribuições da Casa Legislativa, que estejam estabelecidas na CF. O STF permite que uma única CPI analise FATOS DETERMINADOS (no plural), assim, mais do que um fato determinado pode ser investigado.3.7.1.4 INDICAÇÃO DE REPRESENTANTES

Em sendo preenchidos os requisitos, a CPI sendo um instrumento das minorias, o STF afirma que sua constituição é obrigatória, devendo o PRESIDENTE DO PARLAMENTO nomear os representantes. Assim foi decidido pelo STF na CPI dos bingos. Os partidos políticos

não nomearam representantes; assim, dois Senadores impetraram MS para obrigar o Presidente do parlamento a indicar os representantes para a formação da comissão.

Os partidos políticos escolhem internamente os seus representantes para participarem da CPI. As CPI’s devem obediência ao princípio da REPRESENTAÇÃO PROPORCIONAL PARTIDÁRIA.1.7.1.5 CONCLUSÃOA CPI conclui o inquérito parlamentar, mas não pode condenar. Os documentos sigilosos não podem sem divulgados (assim como o MP, o juiz, a autoridade policial). Devem ficar em sigilo até o trânsito em julgado da sentença condenatória, antes disso não se pode a qualquer pretexto a quebra do sigilo, isso é aplicado ao juiz, ao MP e à autoridade policial. 1.7.1.6 COMPETÊNCIAAs pessoas podem ser insurgir contra as deliberações e decisões da CPI por meio de MS ou HC. Competência para MS ou HC: STF (MS e HC) pois CPI é do Congresso Nacional art. 102 I d e c art. 5º XXXV CF.Na esfera estadual, o competente ser o TJ. Na esfera municipal, o competente é o juiz de piso.Igualmente, as CPIs, sejam da CD, sejam do SF ou do próprio Congresso Nacional (CPMI), devem absoluto respeito ao princípio federativo, e, conseqüentemente, a autonomia dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, cujas gestões da coisa pública devem ser fiscalizadas pelos respectivos legislativos.

Ressalte-se que os eventuais abusos ou ilegalidades praticados pelas CPIs deverão ser controlados pelo Poder Judiciário.

2. O processo legislativo. Cláusulas pétreas. Natureza. Espécies. Iniciativa legislativa. Normas constitucionais e processo legislativo.

Há autores que afirmam que o Poder Constituinte Derivado não é poder constituinte exatamente por estar a emenda à constituição submetida ao processo legislativo.

ESPÉCIES NORMATIVAS1) EMENDAS À CONSTITUIÇÃOAs propostas de emendas constitucionais são de iniciativa de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República; ou de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a III, CF). A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros, e será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60, §§ 2.º e 3.º, CF). Se a proposta de emenda for rejeitada ou havida por prejudicada, a sua matéria não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5.º, CF). (nem mesmo a pedido da maioria absoluta de cada casa do congresso, como ocorre com as demais espécies normativas)Há vedações de natureza circunstancial e de natureza material à edição de emendas constitucionais. As vedações de natureza circunstancial estão previstas no art. 60, § 1º, segundo o qual a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

As vedações de natureza material correspondem às cláusulas pétreas ou núcleo rígido da Constituição (art. 60, § 4º), impedindo que seja deliberada a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Há, ainda, as vedações implícitas , que são as que impedem a supressão dos dispositivos

de vedação de emendas constitucionais (art. 60) e as que proíbem a mudança de titularidade do poder constituinte.

Importante ressaltar que a E.C. n.º 45/04, atendendo as reivindicações de prestigiada doutrina, equiparou às emendas constitucionais os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 5º, § 3º).

Importante destacar que de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados e incorporados ao nosso ordenamento jurídico em momento anterior à emenda nº 45/04 ou que não tenham passado pelo procedimento semelhante ao das emendas à Constituição, terão natureza supralegal, ou seja, permanecerão acima as leis infraconstitucionais, mas abaixo da Constituição.2) LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA

Pode-se dizer que as matérias reguláveis por lei ordinária são determinadas em função daquelas da lei complementar, uma vez que somente poderá ser objeto de lei complementar a matéria taxativamente prevista na Constituição Federal, enquanto todas as demais matérias deverão ser objeto de lei ordinária (campo material residual).

As leis complementares, para a sua elaboração, terão por procedimento o mesmo das leis ordinárias, com exceção do quorum de aprovação , que será, conforme o art. 69, da CF, por maioria absoluta. É bastante controversa no direito pátrio a existência de hierarquia entre as leis complementares e ordinárias. Defendem a existência de hierarquia: Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda, Geraldo Ataliba e outros. Contra: Celso Bastos, Michel Temer e outros.

A orientação atual do STF é de não vislumbrar hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, tratando-se de campos materiais distintos: Inexiste hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. O que há, na verdade, é a distribuição constitucional de matérias entre as espécies legais. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(re 348605 Dias Toffoli).Se uma matéria de LO for tratada por LC, há duas posições:a) LC é INCONSTITUCIONAL: os que defendem essa tese indicam que a preocupação de salvar a lei é voltada para a apreciação de somente um aspecto: quorum superior, mas está-se esquecendo o outro aspecto: VIOLAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO; não pode ficar ao critério do parlamento decidir o que será tratado por LC ou por LO, isso é INCONSTITUCIONAL, porque matéria que pela vontade da CF estaria aprovada (maioria simples) passou a ser rejeitado porque o Parlamento passou a exigir maioria absoluta. b) LC é CONSTITUCIONAL (STF): o STF reconhece a constitucionalidade, mas ressalva que a sua natureza jurídica é de LO, o que tem como conseqüência que poderá ser modificada no

futuro por LO, ou seja, é o contrário do que ocorreu com o CTN (que foi recebido com natureza jurídica de LC). AR 1264/RJ: TRATADO INTERNACIONAL não pode tratar sobre matéria de lei complementar, somente sobre matéria de lei ordinária. Não se resolve o conflito entre LO e LC pela hierarquia, mas sim pela matéria.Informativo 429 (RE-419629)

3) LEI DELEGADAA lei delegada, prevista no art. 59, IV, e 68 da Constituição, é uma exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições de um Poder para outro. A delegação é para o Presidente da República, e chama-se delegação externa corporis, porque é para fora do Poder Legislativo. A delegação se faz por meio de resolução do Congresso Nacional (art. 68, par. 2º) e por solicitação do Chefe do Executivo ao Congresso Nacional. É possível que a Resolução estabeleça a necessidade de apreciação do projeto pelo CN (delegação imprópria), o que ocorrerá em votação única, vedada qualquer emenda.São INDELEGÁVEIS:- os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, - as leis sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, - a legislação sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos, eleitoral, e - Legislação sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamento. - Matérias reservadas à lei complementar.

4) MEDIDAS PROVISÓRIAS: Não são leis, mas tem força de lei. Existem matérias que não podem ser objeto de MP. Ver art. 62, §1º, CF. Segundo Alexandre de Moraes, historicamente, não há dúvidas de que o antecedente imediato das atuais medidas provisórias é o antigo decreto-lei, previsto na Constituição anterior, e instrumento legislativo larga e abusivamente utilizado pelo Presidente da República, que detinha a competência para sua edição. Apesar dos abusos efetivados com o decreto-lei, a prática demonstrou a necessidade de um ato normativo excepcional e célere, para situações de relevância e urgência. Pretendendo regularizar esta situação e buscando tornar possível e eficaz a prestação legislativa do Estado, o legislador constituinte de 1988 previu as chamadas medidas provisórias, espelhando-se no modelo italiano (Constituição da República Italiana de 1947, art. 77). Nelson Nery Jr. está entre os que criticam a sua manutenção no texto constitucional após a opção popular pelo Presidencialismo, haja vista ser uma espécie normativa típica do regime parlamentarista, em que a sua rejeição pode acarretar a queda do Primeiro-ministro, ao passo que no regime presidencialista não há qualquer sanção para o uso indevido da medida provisória.A Emenda Constitucional nº 32, promulgada em 11 de setembro de 2001 teve como finalidade diminuir a excessiva discricionariedade na edição de medidas provisórias, prevendo uma série de limitações materiais, bem como a impossibilidade de reedições sucessivas.A doutrina afirma que os Estados e Municípios podem editar medidas provisórias, desde que haja previsão na Constituição estadual e na Lei Orgânica.Não pode versar sobre matérias entregues à lei complementar, as que não podem ser objeto de delegação legislativa, a matéria penal, processo civil, processo penal, nacionalidade, cidadania, direitos políticos e direito eleitoral, organização do MP e Poder Judiciário, leis orçamentárias, já aprovado em projeto de lei pendente de sanção do Presidente da República.

Obs: MP que trate sobre majoração ou instituição de impostos, exceto os que não respeitem ao princípio da anterioridade, somente produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte ao que tiverem sido convertidas em lei até o último dia do exercício em que editada.

O art. 62 da CF/88 determina que, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Uma vez editada, a MP permanecerá em vigor pelo prazo de 60 dias e será submetida, imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciação, nos termos do art. 62, incluídos pela EC nº 32/01, que disciplinam o processo legislativo especial das medidas provisórias.

A EC nº 32/01 não só alterou o novo prazo constitucional de vigência das medidas provisórias, como também o disciplinou de maneira diversa da redação original do texto constitucional.

O prazo será contado da publicação da medida provisória, porém, ficará suspenso durante os períodos de recesso do Congresso Nacional; diferentemente do que ocorria anteriormente, quando o Congresso deveria ser convocado extraordinariamente para reunir-se no prazo de 5 dias e deliberar sobre a MP.

Assim, a medida provisória poderá excepcionalmente exceder o prazo constitucional de 60 dias, se for editada antes do recesso parlamentar. Por exemplo, uma medida provisória publicada em 14 de dezembro somente perderá sua vigência em 14 de março do ano seguinte, permanecendo em vigor por mais de 120 dias, em face da existência do recesso parlamentar de final de ano.

Havendo, porém, convocação extraordinária, entendemos que o prazo constitucional das medidas provisórias não ficará suspenso durante os trabalhos legislativos, em face da nova redação do §8º, do art. 57, que determina sua inclusão automática na pauta de votação.4.3.1 RELEVÂNCIA E URGÊNCIA

Em tese, a MP não é um instrumento ruim, já que cabível em momentos de crise: RELEVÂNCIA e URGÊNCIA. Quanto à análise de tais requisitos, o STF pode declarar a inconstitucionalidade de uma MP for falta de relevância e urgência, apesar de inicialmente ter refutado essa possibilidade por tratar-se de mérito do legislativo. Atualmente, o STF analisa quando objetivamente o caso não é relevante e urgente, EXEMPLO: MP que ampliou o prazo da ação rescisória em favor do Estado.

O STF entende que a MP deve ser objeto de controle, no tocante aos pressupostos constitucionais (relevância e urgência), pelo Executivo e pelo Legislativo. Apenas excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, pode o Judiciário analisar tais pressupostos.

Não é mais cabível a reedição de MP. EXEMPLO: MP do plano real que foi reeditada por 70 vezes.

Se a MP for inconstitucional não há posição do STF tratando do assunto: se adepto da NULIDADE não será aplicada, se anulabilidade aplica-se a MP. ROBÉRIO: a ausência do decreto NÃO pode fazer valer a MP inconstitucional, não pode a omissão dar efeitos jurídicos ao ato inconstitucional. E se o decreto legislativo mandar valer a MP inconstitucional? Ou seja, é uma situação mais forte: apesar de inconstitucional a MP irá viger pelos dias? Se se admite que o STF pode, porque o Legislativo não poderá fazê-lo? Ou seja o STF pode dizer que a lei inconstitucional tenha validade.

O Presidente editou a MP, que é convertida em lei. Irá a mesma para a sanção ou veto do Presidente? Se não houve nenhuma modificação, não precisa; se houve uma modificação do texto, deverá ser encaminhada para a apreciação do Presidente. As alterações que os parlamentares fizerem somente vão valer depois de aprovada a modificação pela lei de conversão, antes disso permanece a MP com o texto original.

O vício da MP contamina a lei de conversão? SIM.Pode haver MP estadual? SIM, desde que prevista na CE e respeitada a simetria. Nas emendas dos parlamentares é possível emendar com matéria de iniciativa privativa

do PR? NÃO.

A MP pode ser objeto de controle de constitucionalidade? SIM. Proposta a ADI contra a MP, deferida uma cautelar, o prazo de aprovação da MP fica suspenso. Na decisão final da ADI, se a MP é tida por inconstitucional, ela desaparece, não podendo continuar a tramitar. Se é tida por constitucional, o prazo recomeça a ser contado. Se não foi deferida a liminar, a MP continua até a sua conversão, assim a inicial da ADI deve ser emendada para incluir a lei de conversão.

Quando o Presidente edita a MP não pode retirá-la? NÃO, pode até editar outra, mas não pode retirar a que foi editada.

As medidas provisórias anteriores à EC/32 ficam como? Nos termos do artigo 2º, da EC, se perpetuaram no ordenamento jurídico, não precisando ser apreciada pelo CN, ficaram todas válidas.5) DECRETO LEGISLATIVOEm geral, cabível nas hipóteses de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) e de efeitos externos . São eles os que referendam atos do Presidente da República, aprovam os que dependem de sua prévia autorização e que apreciam contas do Presidente da República. Quanto ao seu processo legislativo, há hipóteses em que a deflagração do processo formativo depende do Presidente da República, e em outras depende da iniciativa de membro ou comissão do Congresso Nacional. A discussão se passa no Congresso Nacional. A aprovação se dá por maioria simples (art. 47). Sendo de competência exclusiva do Congresso Nacional, não há sanção. A promulgação é feita pelo Presidente do Senado Federal, que o manda publicar.6) RESOLUÇÕES

Resoluções são os atos de competência privativa do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, geralmente com efeitos internos , utlizados para as competências previstas na Constituição (artigos 51 e 52) e nos respectivos regimentos internos. A Constituição prevê outros casos: delegação ao Presidente da República (art. 68, § 2º) e fixação de alíquotas de ICMS pelo Senado (art. 155, §2º, IV).

Segundo Celso Bastos, “a promulgação é feita pela Mesa da Casa Legislativa que as expedir. Quando se tratar de resolução do Congresso Nacional, a promulgação é feita pela Mesa do Senado Federal.”

4. CLÁUSULAS PÉTREAS. NATUREZA. ESPÉCIES. Cláusulas pétreas são limitações materiais ao Poder Constituinte Derivado Reformador (poder de reforma da Constituição). São condicionantes relativas ao conteúdo, à matéria. São aquelas cláusulas que não podem sofrer redução, apenas ampliação. Existem cláusulas pétreas explícitas e cláusulas pétreas implícitas:• São EXPLÍCITAS as tendentes a abolir:

a) a forma federativa de estado; b) o voto direto, secreto, universal e periódico;

c) a separação dos Poderes; d) os direitos e garantias individuais.

Não se permite sequer a deliberação sobre proposta de emenda tendente a aboli-las. Daí dizer-se em cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º).

Segundo o entendimento do STF:1- todo o art. 5º é cláusula pétrea.2- do art. 6º ao 17, só são cláusulas pétreas os princípios asseguradores da dimensão social, política e nacional; aqueles que são necessários à essência dessas dimensões, que garantem a existência dos mesmos. Só podem ser declarados diante do caso concreto. Ex.: já foi decidido que o princípio da proteção do trabalho é cláusula pétrea, art. 7º, I;3- também são cláusulas pétreas outros princípios que decorram implicitamente do regime e dos princípios adotados pela constituição. É o que decorre do art. 5º, § 2º, da CF. Com fundamento nesse dispositivo é que o STF já declarou serem cláusulas pétreas os princípios e limitações ao direito de tributar, que são decorrentes da própria sistemática da CF. Esses princípios são direitos e garantias individuais e também cláusulas pétreas.

• São limites IMPLÍCITOS do poder de reforma aqueles que, embora não escritos, decorrem da própria sistemática constitucional. Costuma-se apontar os seguintes limites implícitos:1- inalterabilidade da titularidade do poder constituinte originário. O titular é o povo, através do consenso, o que está expresso no parágrafo único do art. 1º, constituindo o princípio da soberania popular. O Congresso Nacional não pode alterar esse princípio.2- indelegabilidade da titularidade do poder constituinte reformador. Ex.: emenda autorizando o Presidente a emendar a Constituição. O Congresso é o único legitimado para alterar a Constituição, assim como o STF é o último intérprete da Constituição.3- inalterabilidade do processo legislativo de reforma da constituição. No final do período revisional, o poder constituinte reformador tentou alterar o quorum para a emenda e marcar outro período revisional, o que não conseguiu devido ao limite implícito aqui mencionado. O processo legislativo de reforma é inalterável.4- inalterabilidade dos limites explícitos, temporais, circunstanciais e materiais, como o art. 60, § 4.°.5- impossibilidade de reforma constitucional que reduza a competência dos Estados, posto que tende a abolir a Federação.6- impossibilidade de permissão da perpetuidade dos mandatos (sua temporariedade é assento do princípio republicano).7- impossibilidade de modificação do critério de rigidez estabelecido pelo legislador constituinte para a reforma constitucional.

FASES DO PROCESSO LEGISLATIVOO processo legislativo possui três fases: fase introdutória, em que ocorre a iniciativa legislativa; fase constitutiva, formada pelas emendas, deliberação ou votação e a sanção ou veto; fase complementar, em que ocorrem a promulgação e a publicação.

INICIATIVA LEGISLATIVA – São de iniciativa privativa ou exclusiva do Presidente da República as matérias previstas no art. 61, § 1º, da CF, que, em geral, dizem respeito à organização do Poder Executivo e aos seus servidores. Destoa apenas a iniciativa relativa ao Ministério Público (alínea ‘d’), que deveria ser do Procurador-Geral da República (é concorrente). Já o Supremo Tribunal Federal tem iniciativa da lei complementar que dispõe

sobre o estatuto da magistratura (art. 93, CF) e das leis de criação e extinção de cargos e fixação de remuneração de seus serviços auxiliares, bem como a sua proposta orçamentária (art. 99, § 2.º, I, CF). Os Tribunais Superiores têm iniciativa das leis de alteração do número dos membros dos tribunais inferiores; de criação e extinção de cargos e fixação de remuneração e subsídios de seus membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos seus serviços auxiliares e os dos juízes que lhes forem vinculados. No mais, a iniciativa é dos próprios parlamentares, além da iniciativa popular, que pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, § 2.º, CF). A usurpação de iniciativa gera inconstitucionalidade formal do projeto de lei, sendo insanável, mesmo que a iniciativa seja do Presidente da República e ele sancione a lei. Neste sentido, ADIn nº 1.391-2/SP. Desta forma, a Súmula nº 5 do STF (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”) foi superada pelo seu próprio entendimento.

EMENDAS A PROJETO DE LEI – A apresentação de emendas é uma faculdade dos membros ou de órgãos das Casas Legislativas. Emendas são sugestões de modificação da matéria contida em projetos de ato normativo. Cumpre observar que não será ADMITIDA emenda parlamentar que importe em aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3.º e 4.º, da CF (matéria orçamentária), e nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público (art. 63, CF). Também não pode haver emenda no caso de delegação imprópria, que ocorre quando a lei delegada é submetida a votação pelo Parlamento (art. 68, § 3º).

DELIBERAÇÃO OU VOTAÇÃO – A deliberação ou votação é geralmente precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais), como, p. ex., a Comissão de Constituição, Justiça e Redação, que realiza o controle prévio de constitucionalidade da proposta. O art. 58, § 2.º, I, da CF, ainda permite às comissões, em razão da matéria de sua competência, votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa. Tal forma de votação é denominada de DELEGAÇÃO INTERNA CORPORIS por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, isto é, delegação do plenário para a comissão. Conforme a iniciativa, a discussão e votação dos projetos de lei iniciarão em uma ou outra Casa do Congresso Nacional. Assim, projetos de iniciativa dos Deputados Federais e dos Senadores, ou de Comissões, iniciarão a sua discussão e votação na Casa a que pertencer o parlamentar ou a Comissão. Já os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, e dos cidadãos, bem como as medidas provisórias (inovação da E.C. n.º 32/01), terão início na Câmara dos Deputados (art. 61, § 2.º c/c art. 64, CF). Como tais matérias costumam ser as mais importantes, a Câmara acaba funcionando como casa iniciadora predominantemente, sendo o Senado a casa revisora. Havendo emendas o projeto retorna à casa iniciadora para análise, de sorte que a casa iniciadora pode fazer prevalecer seu posicionamento, o que é criticado pela doutrina, que entende ser esse papel típico do Senado. Após a votação, sendo a propositura aprovada, será objeto de autógrafo, que é a consolidação do texto com as emendas.

SANÇÃO OU VETO – A SANÇÃO é a aquiescência do Presidente da República aos termos de um projeto de lei aprovado pelo Parlamento, podendo ser EXPRESSA (o Presidente

expressamente manifesta a sua concordância com o texto no prazo de até quinze dias úteis) ou TÁCITA (decorrido o prazo de quinze dias úteis, o silêncio do Presidente da República importa em sanção, na forma do art. 66, § 3º, da CF).

O VETO é a manifestação expressa irretratável de discordância do chefe do Poder Executivo com o conteúdo (parcial ou total) do projeto de lei aprovado pelo Legislativo. Será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto (art. 66, § 4.º, CF). Esgotado esse prazo sem deliberação, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final (art. 66, § 6.º, CF). Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República (art. 66, § 5.º, CF). O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea (art. 66, § 2.º, CF). Isso evita que o veto, por exemplo, de apenas uma palavra, altere substancialmente o sentido da norma legal. Os decretos legislativos e resoluções são dispensados de sanção ou veto, bem como as emendas à Constituição, que são promulgadas pela Mesa das duas Casas (CF, art. 60, §3º).

PROMULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DA LEI – A promulgação é um ato legislativo de comunicação , aos destinatários da lei , de que esta foi criada com determinado conteúdo . Atesta que a ordem jurídica foi inovada, declarando a existência da lei, que passará, a partir desse momento, a gerar efeitos. Desta forma, a lei nasce com a sanção ou com a rejeição do veto, mas seus efeitos somente se produzem a partir da promulgação (esse é o entendimento amplamente majoritário, embora há quem afirme ser a promulgação o ato que transforma o projeto em lei). Em regra, é o Presidente da República quem promulga a lei. Não sendo por ele promulgada dentro de 48 (quarenta e oito) horas, se for o caso de sanção tácita ou rejeição de veto, o Presidente do Senado Federal a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, o Vice-Presidente do Senado irá fazê-lo (art. 66, § 7.º, CF). A PUBLICAÇÃO é o mecanismo pelo qual se transmite a promulgação da lei (declaração solene de sua existência e de seu conteúdo) aos seus destinatários. Com a publicação no Diário Oficial, presume-se de conhecimento público a existência e o conteúdo da lei e, por conseqüência, seu cumprimento obrigatório. A publicação é condição para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz. Segundo Pontes de Miranda, promulgação e publicação diferenciam-se pelos pressupostos e características. Quanto aos pressupostos, a promulgação refere-se à existência da lei e a publicação à eficácia; quanto às características, a promulgação refere-se à executoriedade e a publicação à obrigatoriedade.

HIPÓTESES DE TRANCAMENTO DE PAUTA:1) MEDIDA PROVISÓRIA (artigo 62, § 6º)OBS: a partir do 45° dia após a publicação da MP. O prazo de 45 dias aqui é comum para ambas as casas legislativas.2) URGÊNCIA PRESIDENCIAL (artigo 64, § 2º)OBS: aqui é um prazo de 45 dias para Câmara e outro prazo de 45 dias para o Senado. (o prazo total para tramitação dos processos em caráter de urgência é de 100 dias, levando em conta que além dos 45 dias fixado para cada casa, ainda é estabelecido o prazo de 10 dias para apreciação de emendas).3) VETO (artigo 66, § 6º)

OBS: esgotado o prazo de 30 dias para apreciação do veto, ela acaba tendo precedência em relação às outras duas hipóteses de trancamento de pauta.

Como será feito o destrancamento da pauta quando ocorrer as 03 hipóteses? Depende, pode ser que seja um falso caso de trancamento.

MPe

URGÊNCIA PRESIDENCIALSESSÃO SEPARADA CADA CASA

VETO SESSÃO CONJUNTA MESA DO CONGRESSO

Vota primeiro a MP, por força do §2º do artigo 64, CF.OBS: o veto tem precedência até mesmo em relação à MP. Observe que o texto do art. 66, par. 6° foi dado pela EC 32/01, exatamente a Emenda que alterou todo o procedimento das MPs. Caso a intenção da Emenda fosse priorizar absolutamente a apreciação das MPs, bastaria ter dito isto expressamente. Mas a Emenda assim não o fez.

3. Orçamento

3.1. Princípios constitucionais

Princípios orçamentários

Previsão da Lei 4.320/64:

Art. 2° A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Govêrno, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade.

3.1.1. Princípio da unidade: a peça orçamentária deve ser única contendo todos os gastos e todas as receitas. Reflete a necessidade de harmonia entre as várias peças orçamentárias.

Hoje não mais é possível ter o orçamento como um documento único. Atualmente existem 3 peças orçamentárias. A idéia do princípio da unidade não é que exista uma única peça, o que se exige é que as várias peças tenham harmonia entre si. Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal é garantir essa harmonia.

3.1.2. Princípio da universalidade: todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei orçamentária.

A regra é que todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei orçamentária, inclusive as de operações de crédito autorizadas em lei (Lei 4.320/64, art. 3º)

Súmula 66 STF - pelo princípio da universalidade toda e qualquer receita ou despesa deve constar no orçamento, ainda que o orçamento não tenha previsto determinado tributo, este poderá ser normalmente arrecadado se cumprida a legislação tributária.

EXCEÇÕES:

1 )As receitas e despesas operacionais (correntes) das empresas públicas e sociedades de empresas públicas consideradas estatais independentes.

2)ARO – Operações de crédito por antecipação de receita.

3)Emissões de papel moeda;

4)Outras entradas compensatórias no ativo e no passivo financeiro.(cauções, depósitos, consignações etc)

3.1.3. Princípio da Anualidade (ou periodicidade): determina que o orçamento seja atualizado a cada ano, ou seja, que para cada ano haja um orçamento. Representa a necessidade da existência de uma periodicidade na vigência das leis orçamentárias.

Súmula 66 STF:

É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro.

Com esse entendimento firmado pelo STF, é possível concluir que no Brasil não vigora o princípio da anualidade tributária, em que o Tributo, para ser cobrado, além de atender às regras da legislação tributária, deveria a cada ano, estar previsto no orçamento, sob pena de não ser exigido.

3.1.4. Princípio da proibição do estorno de verbas: impossibilidade de transpor, remanejar ou transferir recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro sem autorização legislativa prévia. Disposição constitucional:

Art. 167. São vedados:

VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;

Também está vedada a utilização, sem autorização legislativa específica, dos recursos do orçamento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações ou fundos.

Art. 167. São vedados:

VIII - a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5º;

Antes o Chefe do Executivo tinha o poder de unilateralmente remanejar e transpor dotações. Hoje, isso só é possível mediante autorização legislativa.

3.1.5. Princípio da não afetação da receita de impostos: vedação à vinculação da receita proveniente dos impostos a órgão, fundo ou despesa. Disposição constitucional:

Art. 167. São vedados:

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 4.º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Há quem, incorretamente, relacione o dispositivo à característica da não vinculação da espécie tributária denominada imposto. Ocorre que o dispositivo não trata de vinculação ou não-vinculação tributária, trata, isso sim, do princípio do direito financeiro da não afetação.

Exceções:

1) repartição das receitas tributárias (arts. 158 e 159, CF);

2)destinação de recursos para a saúde, devendo ser regulado por LC, ainda não elaborada, de modo que é regido pelo art. 77 do ADCT, que afirma: U índice resultante de operação de atualização da aplicação do ano anterior; E e DF 12%; e M 15% (art. 198, § 2º, CF);

3)destinação de recursos para a educação, sendo U 18%, E, DF e M 25% (art. 212, CF);

4)realização de atividades da administração tributária (art. 37, XXII, CF);

5)prestação de garantias em relação às operações de crédito por antecipação de receitas (art. 165, § 8º; art. 167, § 4º, CF)

6)fundo de combate e erradicação da pobreza;

Um fundo especial pode ser criado por lei ordinária, mas, neste caso, não poderia haver qualquer vinculação de receita de impostos, sob pena de afrontar o art. 167, IV, da CF. Para evitar tal situação, o Governo Federal tem utilizado o artifício jurídico da criação de fundos por meio de EC.

7) vinculação de até 0,5 % da receita tributária líquida dos estados e DF para programa de apoio à inclusão e promoção social (Art. 204, Constituição)

É vedada a utilização desses recursos para pagamento de:

a)despesa com pessoal e encargos sociais;

b)serviço da dívida;

c)qualquer outro investimento não vinculado diretamente aos investimentos ou ações apoiadas.

8)vinculação de até 0,5 % da receita tributária líquida dos estados e DF para fundos destinados para o financiamento de programas culturais. (Art. 216, Constituição, com as mesmas vedações vistas acima)

DRU – Desvinculação das Receitas da União - com objetivo de livrar-se parcialmente das vinculações obrigatórias, a reforma tributária (EC 42) prorrogou os efeitos da EC 27. Durante o período previsto pelo texto constitucional há a desvinculação de órgão, fundo ou despesa de 20 % da arrecadação de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, incluindo seus adicionais e acréscimos.

Os cálculos das transferências tributárias constitucionais estão livres da subtração de 20%, não sendo, pois, afetadas pelos efeitos da DRU.

No caso dos valores vinculados ao ensino, a EC 59/09 trouxe determinação para reduzir progressivamente essa porcentagem. Determina o novo dispositivo que a desvinculação, em 2009, será de 12,5%, em 2010, 5% e em 2011, nula. Ou seja, do valor vinculado da União para o ensino (18%), que com o surgimento da DRU sofria uma redução de 20%, sofrerá redução nos termos trazidos pela EC 59/09.

Ocorre que em dezembro de 2011 foi promulgada a EC 68 que prorrogou a DRU para até 2015, confere:

ADCT "Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.

§ 1º O disposto no caput não reduzirá a base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, na forma do § 5º do art. 153, do inciso I do art. 157, dos incisos I e II do art. 158 e das alíneas a, b e d do inciso I e do inciso II do art. 159 da Constituição Federal, nem a base de cálculo das destinações a que se refere a alínea c do inciso I do art. 159 da Constituição Federal.

§ 2º Excetua-se da desvinculação de que trata o caput a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o § 5º do art. 212 da Constituição Federal.

§ 3º Para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição Federal, o percentual referido no caput será nulo."(NR)

3.1.6. Princípio da Exclusividade: determinação de que as leis orçamentárias contenham apenas fixação de despesas e previsão da receita.

Regra: a lei orçamentária não conterá dispositivo estranho à previsão de receita e à fixação da despesa.

Exceções: é possível que a lei orçamentária preveja, além de despesas e receitas: autorização para abertura de crédito suplementar; autorização para contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita. Disposição constitucional:

3.1.7. Princípio da Publicidade: necessidade de se dar publicidade à execução orçamentária.

As leis orçamentárias devem ser publicadas e divulgadas de forma clara e precisa, possibilitando o controle social da Administração Pública.

O Poder executivo deverá publicar relatório resumido da execução orçamentária até o 30º dia após o encerramento de cada bimestre.

Art. 165 da CF.

§ 3º. O Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária.

Os cidadãos, os verdadeiros proprietários dos recursos orçamentários, devem tomar conhecimento de todas as etapas que antecedem e sucedem a aplicação desses recursos. A transparência é um princípio decorrente do princípio republicano.

Lei Complementar 101/00:

Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.

Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos.

As contras apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade. Lei Complementar 101/00:

Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade.

3.1.8. Princípio da especialização, especificação ou discriminação: as receitas e as despesas devem aparecer no orçamento de maneira discriminada, de tal forma que se possa saber, pormenorizadamente, a origem dos recursos e sua aplicação.

A lei orçamentária não poderá consignar dotações globais destinadas a atender indiferentemente a despesas de pessoal, de material, de serviços de terceiro, transferências etc.

Lei 4.320/64

Art. 5º A Lei de Orçamento não consignará dotações globais destinadas a atender indiferentemente a despesas de pessoal, material, serviços de terceiros, transferências ou quaisquer outras, ressalvado o disposto no artigo 20 e seu parágrafo único.

Exceções: a) reserva de contingência: dotação global, genérica, colocada na Lei Orçamentária, destinada a atender passivos contingentes e outras despesas imprevistas; b) programas especiais de trabalho: possibilidade do custeio por dotação global no caso dos programas que por sua natureza não possam cumpri-se subordinadamente às normas gerais de execução da despesa.

Lei 4.320/64

Art. 20.

Parágrafo único. Os programas especiais de trabalho que, por sua natureza, não possam cumprir-se subordinadamente às normas gerais de execução da despesa poderão ser custeadas por dotações globais, classificadas entre as Despesas de Capital.

3.1.9. Princípio do orçamento-bruto: todas as receitas e despesas constarão da Lei Orçamentária pelos seus totais, seus valores brutos, vedadas quaisquer deduções. Alguns autores assinalam como inserido no princípio da universalidade. Ex.: parte do IPI e do IR arrecadado pela União, por determinação constitucional, deve ser transferido para os Estados e Municípios. Não poderá a União colocar a previsão dos valores líquidos (já descontadas as transferências) desses impostos. Deverá colocar a estimativa integral do valor recebido (receita) e a parte que constitucionalmente se destina a Estados e Municípios (despesa).

3.2. Fiscalização financeira e orçamentária

A Constituição Federal disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com auxílio do Tribunal de Contas da União e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Determina, no último dispositivo, que essas normas se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

O controle externo será feito pelo Poder Legislativo com o auxílio dos tribunais de contas.

Da análise dos referidos dispositivos, é possível enxergar a fiscalização contábil, financeira e orçamentária sob três ângulos:

1. QUANTO À ATIVIDADE CONTROLADA, a fiscalização abrange a contábil, a financeira, a orçamentária, a operacional e a patrimonial, o que permite a verificação da contabilidade, das receitas e despesas, da execução do orçamento, dos resultados, dos acréscimos e das diminuições patrimoniais;

2. QUANTO AOS ASPECTOS: abrange o controle de legalidade dos atos; de legitimidade (exame de mérito a fim de verificar se, além de legal, a despesa é legítima, tal como a atender a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual); economicidade (a Administração Pública deve realizar as despesas da forma mais econômica possível ao erário); fidelidade funcional dos agentes da administração responsáveis por bens e valores públicos; cumprimento de programas e metas.

3. QUANTO ÀS PESSOAS CONTROLADAS: abrange União, Estados, Municípios, Distrito Federal e entidades da Administração Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa física ou entidade pública, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

OAB: O STF – Supremo Tribunal Federal -, na ADIN - Ação Direta de Inconstitucionalidade - nº 3.026/DF, estabeleceu o entendimento no sentido de que a OAB é uma entidade sui generis, não se enquadrando como mera autarquia, não se tratando de mero conselho de classe de sorte que, por esse motivo, não estaria submetida à fiscalização pelo Tribunal de Contas.

4. O Tribunal de Contas. Natureza e atribuições.

O controle externo foi consideravelmente ampliado na atual Constituição, encontrando-se a cargo do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas.

Maioria da doutrina afirma que se trata de uma função típica do Poder Legislativo.

Lucas Rocha Furtado entende que não se reconhece às decisões do TCU natureza judicial, pois não integra o Poder Judiciário e pelo fato de que as decisões proferidas pelos Tribunais de Contas se regem por normas de Direito Administrativo e Constitucional e não pelo Processual. Não se pode deixar de reconhecer, ainda, que as decisões dos Tribunais de Contas não são imutáveis, não gerando coisa julgada, eis que podem ser desconstituídas pelo Poder Judiciário. O Ministro Sepúlveda Pertence no MS 24544 chegou a reconhecer que as decisões dos Tribunais de Contas, não obstante tenham natureza administrativa estão em patamar superior ao meros atos administrativos, possuindo o que denominou de “colorido quase jurisdicional”.

ATRIBUIÇÕES:

A) Opinativa ou consultiva: elaboração de parecer prévio às contas anuais do Presidente da República; responder à consulta formulada por autoridade competente sobre matérias de sua competência (Lei orgânica do TCU, art. 1, XVII).

B) Fiscalizadora: realizar, por iniciativa própria ou do Legislativo, ou de comissão técnica ou inquérito, auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nos órgãos e entes do Poder Público; fiscalizar contas nacionais de empresas supranacionais que tenha capital da União; fiscalizar os recursos repassados por meio de convênio; acompanhar a arrecadação da receita a cargo da União e da adm. Indireta, mediante inspeção e auditoria ou por meio de demonstrativos próprios; efetuar o cálculo das quotas dos fundos de participação (art. 161 CF); decidir sobre denúncia em matéria de licitação e contratos administrativos; acompanhar a evolução patrimonial dos agentes públicos (Lei 8.730/93); acompanhar o cumprimento da LRF; regulamentar e fiscalizar a divisão dos recursos da CIDE.

C) De Julgamento de Contas: julgar as contas dos administradores e de todos aqueles responsáveis por recursos públicos, da Adm. Direta e Indireta e contas de quem der causa à prejuízo ao erário. Observação: As empresas públicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da Administração Indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante seus bens estarem sujeitos ao regime de direito privado e a aplicação do regime celetista aos seus funcionários" ( MS 26117/DF- Distrito Federal).

D) De Registro: aprecia a legalidade da admissão de pessoal da Adm. Direta e Indireta, salvo cargo em comissão. Aprecia a concessão de aposentadoria, reformas e pensões, salvo melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.

E) Sancionadora: Aplica multa em caso de ilegalidade de despesa; declara a inabilitação (05 a 08 anos) para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança em casos graves; declara a inidoneidade do licitante por até cinco anos.

F) Corretiva: (IMPORTANTE) – fixa prazo para que o órgão ou ente corrija ilegalidades; susta, se não atendida a ordem anterior, o ATO IMPUGNADO, comunicando à Câmara e Senado; pode, ainda, adotar todas as medidas necessárias às correção das irregularidades em contratos, caso o Congresso ou o Executivo não o façam, inclusive determinando a anulação da avença.

Das sanções do TCU podem gerar sanções de natureza civil e administrativa (ex: declaração de inidoneidade). Todavia, mesmo que o agente tenha praticado falta funcional, na forma da lei 8.112, o TCU não tem o condão de impor sanção disciplinar.

PROCESSOS DE CONTAS: Modalidades de Contas:

1) contas anuais (ordinárias):

1.1 contas de governo: a prestação está nos arts. 49, IX e 71, I da CF. TCU elabora parecer prévio, cabendo ao CN julgar as contas. Leva em conta aspectos gerais relacionados à execução dos orçamentos públicos federais, notadamente a compatibilidade com a LRF. Verifica aspectos macroeconômicos. Alcança o Presidente da República, Presidente do STF, Presidente da Câmara dos Deputados, Senador e Tribunais Superiores, TJDFT e MPU.

1.2 contas de gestão: definidas no art. 71, II da CF. Devem expressar a legalidade, legitimidade e a economicidade dos atos administrativos que compreendem a gestão do administrador (Lucas Rocha Furtado. Curso de Direito Administrativo). Verificam-se os atos dos ordenadores de despesas das diversas unidades adimistrativas.

2) contas especiais: decorre da omissão em prestar contas, não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, de que resulte dano ao erário.

JULGAMENTO DAS CONTAS: As contas podem ser julgadas das seguintes formas: a) regulares: exatidão contábil e de acordo com a legalidade e economicidade dos atos de gestão; b) regulares com ressalvas: quando evidenciarem impropriedade ou falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário; determina-se a correção das irregularidades como forma de prevenir futuras falhas c) irregulares. Tribunal condena ao pagamento da dívida, atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar multa. A decisão pe título executivo extrajudicial.

IMPORTANTE: O STF tem posicionamento no sentido de que o Tribunal de Contas ou o MInistério Público que nele atua não tem legitimidade para executar suas decisões: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Tribunal de Contas do Estado. Imputação de multa a autoridade municipal. Execução de título executivo extrajudicial. Impossibilidade. Ausência de legitimidade. Precedentes. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do RE nº 223.037/SE, Relator o Ministro Maurício Corrêa, assentou que somente o ente da Administração Pública prejudicado possui legitimidade para executar títulos executivos extrajudiciais cujos débitos hajam sido imputados por Cortes de Contas no desempenho de seu mister constitucional. 2. Agravo regimental não provido.(RE 525663 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-02 PP-00197)

O controle interno será feito por órgãos do poder específico.

Não basta a legalidade (MAS A LEGALIDADE É O PONTO DE PARTIDA), o administrador deve agir de forma legítima e econômica. No parágrafo único estão previstos aqueles que irão prestar contas: qualquer pessoa que tocar em dinheiro público deve ser responsabilizada.

MS 27339/DF: MP DO TRIBUNAL DE CONTAS - o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas.

Informativo 408 STF - TCU: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

O Tribunal de Contas da União, por força do disposto no art. 71, II, da CF, tem competência para proceder à tomada de contas especial de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades integrantes da administração indireta, não importando se prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.

Aposentaria. Ato complexo. Controle pelo Tribunal de Contas. Segurança Jurídica. O STF reconhece que após cinco anos da concessão da aposentadoria pela administração pública, não obstante se trate de ato complexo, a negativa do TC deve ser precedida de chamamento ao interessado para que possa participar do processo, no exercício do contraditório e ampla defesa, vejamos:

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CONTEÚDO DO PONTO 06 15

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Poder Executivo. Evolução do conceito. Atribuições e responsabilidade do presidente da República. Poder regulamentar, poder regulador e as agências administrativas. Do Conselho da República. Do Conselho de Defesa Nacional.

A. Direito Constitucional

1. Poder Executivo

1.1. Evolução do conceitoQuem primeiro distinguiu as funções do Estado foi Aristóteles. No livro “A Política”, descreveu as funções de fazer normas gerais e abstratas, a função de aplicar estas normas gerais e abstratas ao caso concreto e a de dirimir conflitos. Montesquieu distinguia o legislativo do executivo e este partia em dois, “Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar, e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.”Na revolução Francesa e no liberalismo que se seguiu o poder executivo ficava alijado do poder de legislar, mas foi gradativamente admitido a isto. Hoje existem no Brasil a lei delegada e a medida provisória. Poder Executivo:“Executivo é o poder responsável pela função administrativa do Estado”. (BULOS, 2010, P. 1209). A doutrina aduz que a expressão “Poder Executivo” tem significado variado, nela se confundindo o Poder e o governo. Ora ela exprime função ou atribuição de um Poder (art. 2º da CF), ora o órgão (cargo e ocupante, a teor do art. 76, da CF). Contempla atividades diversas e variadas, que envolvem atos típicos

15 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

da Chefia de Estado (manter relações com Estados estrangeiros) e atos relativos à Chefia do governo (vetar projeto de lei) e de Administração federal (nomear o AGU). (MENDES, 2008, p. 905).O autor supra aduz que as diversas funções desempenhadas pelo Executivo levaram Konrad Hesse anotar que “a expressão Poder Executivo acabou por transformar-se numa referência geral daquilo que não está compreendido na atividade do Poder Legislativo e Judiciário”.Mas além da função típica, que é administrar, o PE também legisla, por meio de medida provisória, e julga, no contencioso administrativo, exercendo, assim, funções atípicas.Obs: A edição de Medida provisória representa exercício de função atípica por parte do PE, mas a edição de lei delegada é uma exceção ao princípio da indelegabilidade e não exercício de função atípica. Diferenças entre presidencialismo e parlamentarismo:No presidencialismo, uma autoridade exerce as funções de chefe de Estado e chefe de Governo. Assim, o Presidente da República é chefe de Governo, na medida em que exerce a chefia superior da Administração Pública (máquina administrativa; e também é chefe de Estado, pois representa o país internacionalmente).Já o parlamentarismo, cujo PE é dual, pode ser de duas espécies:Parlamentarismo monárquico constitucional: o rei é chefe de Estado e o 1º Ministro é chefe de Governo. Ex.: Espanha.Parlamentarismo republicano: o Presidente exerce a função de chefe de Estado e o 1º Ministro exerce a função de chefe de Governo. Ex.: Itália, França, Israel, etc.O Brasil já viveu duas experiências parlamentaristas. A primeira delas ocorreu durante a vigência da CF de 1824. D. Pedro II, através de decreto editado em 1847, cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a formação do gabinete; a segunda se deu em 1961, após a renúncia do Presidente Jânio Quadros. No presidencialismo, o PE é independente do PL. No presidencialismo, o mandato do presidente é cumprido sem qualquer ingerência do PL. No parlamentarismo, o mandato daquele que exerce função executiva recebe influencia/ingerência do parlamento.No presidencialismo, o presidente não tem o seu mandato diminuído por vontade do CN. Já no parlamentarismo, o parlamento deve estar afinado com aquele que exerce a função de 1º Ministro. A Medida Provisória é própria de Estado parlamentarista e não de um Estado presidencialista. Diante disso, por que nós adotamos a MP aqui? A assembleia constituinte começou em 01/02/87 e foi encerrada em 05/10/88; os trabalhos da constituinte, até julho de 1987 caminhavam para um Estado parlamentarista. OBS: o regime/sistema de governo não é uma cláusula pétrea.Os requisitos para ser Presidente da República estão previstos no art. 12 a 15, da CF.No Brasil, o Presidente e o Vice são eleitos conjuntamente.A eleição de Presidente e Vice se dá em 01/10. Eles são eleitos pelo sistema eleitoral majoritário, pelo qual, valoriza-se o candidato registrado por partido político. O candidato que tiver o maior número de votos registrados será eleito.Existem 2 espécies de sistemas majoritários:- absoluto (=com 2º turno de votação): a CF exige, para que o candidato seja eleito, que ele atinja, no mínimo, a maioria absoluta dos votos válidos. Se, no 1º turno, nenhum dos candidatos atingir essa maioria, teremos, necessariamente, 2º turno de votação. São eleitos pelo sistema majoritário absoluto: Presidente, Governador, Prefeito de Municípios com mais de 200.000 eleitores.- simples: a CF se contenta com qualquer maioria. Será eleito o candidato mais votado, independentemente do percentual de votos. São eleitos pelo sistema majoritário simples: Prefeito de Municípios com menos de 200.000 eleitores e Senador.O art. 106, CE, que prevê a contagem dos os votos brancos não foi recepcionado.O Presidente e o Vice tomam posse em 01/01 do ano subsequente às eleições, em sessão conjunta no CN, oportunidade em que prestam compromisso de manter e defender a CF. Art. 78, CF.Qual é o prazo máximo para o Presidente e o Vice tomarem posse? Até 10 dias do dia 01/01, ou seja, até 11/01. Assim, até o dia 11, um dos dois tem que tomar posse, sob pena dos cargos serem declarados vagos. Quem declara esses cargos vagos se nenhum dos dois tomar posse? O CN, salvo motivo de força maior. Linha sucessória do Presidente: sucessão é o gênero. Ela se divide em duas espécies:

- sucessão em sentido restrito: ocorre nos casos de vacância, que é definitiva. Exemplo de vacância: morte, renúncia, condenação pela prática de crime de responsabilidade. - substituição: é temporária. Ocorre nos casos de impedimento. Exemplo de impedimento: férias, licença para tratamento médico, viagens, etc.A importância disso é que, na linha sucessória (em sentido lato) do Presidente estão: Vice, Presidente da CD, Presidente do SF e presidente do STF. Só o Vice assume definitivamente o Presidente, nos casos de vacância. Já Presidente da Câmara, Presidente do Senado e presidente do STF só assumem temporariamente, em caso de substituição.O Presidente da Câmara vem antes na linha sucessória porque na Câmara estão os representantes do povo, ou seja, há maior legitimidade, representatividade.Se o Presidente da Câmara tiver menos de 35 anos, em caso de substituição, ele poderá assumir a Presidência da República? 2 posições:1ª posição: não, pois a CF deu importância ao princípio da idade mínima de 35 anos.2ª posição: sim, uma vez que, as condições de elegibilidade para o cargo de deputado federal foram preenchidos, de forma que exercerá todos os ônus e bônus do cargo.Ao vice cabe substituir o Presidente, no caso de impedimento, e sucedê-lo no caso de vaga (art. 79, da CF). A lei complementar a que se refere o parágrafo único do art. 79 ainda não foi editada.O mandato do Presidente é de 4 anos, com possibilidade de reeleição.Dividimos o mandato do Presidente em 2 períodos. Vagando o cargo nos 2 primeiros anos do mandato, em 90 dias, deverá ocorrer nova eleição direta; se estiver nos 2 últimos, anos, assume o Presidente da Câmra, e deverá ocorrer eleições indiretas. Vale dizer que este é o único caso de eleições indiretas. Art. 81, CF.

1.2. Atribuições e responsabilidade do presidente da RepúblicaAs atribuições privativas do Presidente da República (art. 84, da CF) partem do princípio de que no Brasil existe uma concentração de funções, pois o nosso presidencialismo é do tipo monocrático (art. 76), eis que há comulação das funções de chefe do Estado e do governo.Uadi Bulos faz a seguinte classificação das atribuições privativas do Presidente da República:Atribuições de:Chefe de Estado – art. 84, VII, VIII, XIV, XV, XVI, 1ª parte, XVIII, 2 ª parte, XIX, XX, XXI, e XXII;Chefe de governo – art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVIII, 1ª parte, XXIII, XXIV e XXVII;Chefe da Administração federal – art. 84, II, VI, XVI, 2 ª parte, XXIV e XXV.Atribuições outras: Art. 84, XVII; Delegação de atribuições constitucionais: art. 84. Parágrafo único.

Responsabilidade do Presidente da República:A marca distintiva mais forte do princípio republicano é a possibilidade de responsabilização dos agentes públicos por seus atos. Aliás, no sistema presidencial de governo, a responsabilidade do Presidente é a regra.A CF/88 prevê dois tipos de responsabilidade do Presidente da República: uma política e outra penal. A política abrange os crimes de responsabilidade (art. 85, da CF), que são infrações de natureza política-administrativa, que podem levar ao impeachment do Presidente da República, como ocorreu com o Collor. A responsabilidade penal compreende infrações comuns (CP e legislação penal especial). Só a União pode legislar sobre crimes de responsabilidade (súmula 722 do STF).A lei prevista no parágrafo único, do art. 85 é a Lei 1.079/50, que foi recepcionada, em parte, pela nova CF/88. Entretanto, ela não regula todos os 07 incisos do artigo 85. Ex: “livre exercício do ministério público”. Aos crimes acima descritos, por serem de responsabilidade, o Presidente da República responde perante o Senado Federal, em ato presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal. No referido julgamento, o chefe do executivo federal só poderá ser condenado caso haja a concordância de 2/3 dos membros do Senado, cabendo ao presidente do ato (presidente do STF) apenas exarar a condenação, a qual compreenderá a perda do cargo, com inabilitação por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízos das demais sanções judiciais cabíveis.Qualquer cidadão é parte legítima para oferecer a acusação contra o presidente da república à câmara dos deputados, pela prática do crime de responsabilidade.

O julgamento da câmara é eminentemente político e tange à conveniência e oportunidade.Se a câmara admitir a acusação, o senado não pode emitir novo juízo de admissão (efeito vinculante). Deve promover o julgamento.A apresentação de renúncia após iniciado o julgamento não paralisa o processo de impeachment. Se absolvido o agente, a renúncia terá seus efeitos normais, se condenado não terá qualquer efeito sobre as sanções aplicadas. Para que o Presidente da República possa ser julgado tanto pelo STF (crime comum) como pelo Senado (crime de responsabilidade), necessita-se, previamente, de autorização da Câmara dos Deputados, que deverá ocorrer por votação de 2/3 de seus membros (art. 86, da CF).O Vice-Presidente não pratica crime de responsabilidade enquanto não assumir a presidência. (posição de José Afonso da Silva)O Presidente será suspenso de suas funções caso:- pratique infração penal comum e a denúncia ou queixa venha ser recebida pelo STF;- nos crimes de responsabilidade, após instrução do processo de “impeachment” no Senado.No que diz respeito ao mérito, a decisão do Senado é definitiva e não se sujeita a qualquer tipo de controle ou grau de apelação. Há possibilidade de provocação do judiciário se forem feridas garantias processuais (art. 5º, XXXV do da CF).Os processos contra o Presidente têm que ser julgados no prazo máximo de 180 dias, pois, se assim não ocorrer no STF ou no Senado, cessará o afastamento do Presidente.PRISÃO DO PR: nos crime comuns somente poderá ser preso depois da sentença condenatória. Nos crimes de responsabilidade não há hipótese de prisão, porque não há prisão para o caso do impeachment.IMUNIDADE DO PR: é imunidade somente penal. Decorrido o mandato, ele poderá se responsabilizado, o que demonstra a relativização da imunidade que não é absoluta. E a prescrição corre? ROBÉRIO: não corre porque é anti-republicano, observe-se que a prescrição penal não pode correr enquanto o processo estiver suspenso, é uma decorrência lógica de todo o ordenamento jurídico, há previsões de suspensão da prescrição na CF (parlamentares federais), no CP (artigo 366) e no PAES (suspensão da pretensão penal suspende o prazo da prescrição). (ALEXANDRE DE MORAES é neste sentido, p.439).Ao julgar a ADI 1023/RO (19/10/95), STF fixou o entendimento de que somente a imunidade formal que exige 2/3 do legislativo para o processamento do chefe do executivo pode ser estendido aos governadores e prefeitos. As imunidades à prisão e ao processamento por fato estranho ao mandato seriam decorrência direta das prerrogativas de chefe de estado e por tanto incompatíveis com prefeitos e governadores.

1.3. Poder regulamentar, poder regulador e as agências administrativasCabe ao presidente da república expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Não lhe cabe, a princípio, a expedição de ato normativo primário, mas somente secundário. Quer dizer que seus atos normativos não inovam o ordenamento, fazendo surgir direitos e obrigações; só explicitam o “modus faciendi” da administração pública. Só cabe poder regulamentar quando a lei regulamentada se refira à matéria administrativa, não se admitindo regulamentação em matéria de direito privado, por exemplo.

Decreto autorizado: cuida-se da prática de delegação mediante autorização legislativa. Por certo, a Lei Maior não comparece com delegações legislativas puras ou incondicionadas. Por outro lado, também não se pode falar em delegação proibida de atribuições (ADI 2.378). Com isso, vê-se que é possível o decreto autorizado, desde que fixado os “standards” mínimos. O que é inconstitucional é a delegação em branco.

Decretos autônomos A EC nº 32/01 inaugurou, no sistema constitucional de 88, a assim chamado decreto autônomo (art. 84, VI), isto é, decreto de perfil não regulamentar, cujo fundamento de validade decorre direitamente da CF.

Mas este decreto limita-se às hipóteses de “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e de extinção de funções ou cargos quando vagos”.Nessas situações, a atuação do Executivo não possui força criadora autônoma, nem possui aptidão para inovar decisivamente na ordem jurídica.STF: é possível decreto autônomo em caráter excepcional e somente quando expressamente autorizado pela Constituição.

Poder regulador Maria Sylvia utiliza a nomenclatura Poder Normativo.O administrador não tem capacidade legislativa e política, então, o poder regulamentar tem como objetivo normatizar/regulamentar definindo regras complementares à previsão legal buscando sua fiel execução.Quando complementa lei, busca a sua fiel execução (sua melhor aplicação).Ex.: A Lei n. 10.520/2002 (pregão) estabelece que o pregão deve ser utilizado para bens e serviços comuns, que é aquele que pode ser conceituado com expressão usual de mercado. Essa lei depende de complementação para saber o que é expressão usual de mercado. Um ato no exercício do poder regulamentar complementa essa previsão legal, permitindo a sua fiel execução.Exemplos de atos regulamentares: regulamentos, portarias, instruções normativas, resoluções, deliberações, regimentos.Regulamento ≠ Decreto regulamentar: sempre que um ato normatiza uma situação, chama-se de regulamento (decorre do conteúdo desse ato). Mas para que ele ganhe um formato/uma forma tem que ser via decreto regulamentar. Nem todo decreto tem conteúdo de regulamento, ex. nomeação de um servidor. Regulamento ≠ Lei: há duas diferenças significativas:- a lei é feita através de um processo legislativo rigoroso, público, com deliberações parlamentar e executiva, com muitas formalidades. O regulamento não é feito via procedimento; ele não tem qualquer formalidade; não há deliberações.- quem faz lei é a casa legislativa, na qual existem vários representantes de vários interesses, classes sociais, regiões, grupos, etc. Assim, a Casa Legislativa tem, em tese o interesse de toda a sociedade. Já o regulamento é feito, em regra, pelo Chefe do PE. Assim, o regulamento surgiu com o objetivo inicial de vir como regulamento executivo, para dar fiel execução da lei.

Regulamento executivo: complementa a lei buscando sua execução a lei, esse é o exercício do poder regulamentar. Tem seu fundamento de validade na lei. Ex.: art. 84, IV da Constituição:

Poder regulamentar e agências reguladoras segue artigo muito bem escrito:

MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. O Poder Normativo das Agências Reguladoras. Disponível em http://www.lfg.com.br. 09 de março de 2009.

1. INTRODUÇÃO

Com a evolução das atividades estatais, direcionadas a atender as necessidades sociais, a Administração Pública procura ampliar e adaptar sua área de atuação e acompanhar o desenvolvimento tecnológico, seja diretamente por meio de seus órgãos, seja mediante entidades da Administração Indireta ou ainda por intermédio de concessões e permissões conferidas a particulares.

As Agências Reguladoras surgem nesse panorama com o intuito principal de exercer o controle, a fiscalização e fixar diretrizes de atuação, sobretudo acerca das atividades das concessionárias e permissionárias, tanto as prestadoras de serviços públicos quanto as exploradoras de atividades econômicas.

2. NATUREZA JURÍDICA

Atualmente essas agências são consideradas autarquias de regime especial em virtude de algumas características a elas atribuídas, que as diferenciam dos demais integrantes da Administração Indireta, havendo maior autonomia em face da Administração Pública, principalmente no tocante ao caráter final de suas decisões, vez que estas não se submetem a revisões por outros entes administrativos.

O referido regime especial das agências compreende um conjunto de privilégios específicos, com vistas à consecução de suas finalidades, dentre os quais se destacam a estabilidade de seus dirigentes (que possuem mandato fixo e maior autonomia política frente à Administração Direta), a ampliação da autonomia financeira (auferem renda mediante outras fontes de arrecadação com liberdade de aplicação) e o poder normativo (que lhes confere competência para regulamentação de matérias a elas destinadas).

Insta destacar a existência de dois tipos de agências reguladoras:

a) As que exercem típico poder de polícia, impondo limitações administrativas com previsão legal, em atividades de fiscalização ou repressão, como é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS) e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

b) As que controlam e regulam as atividades que figuram como objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou de exploração de bem público, como é o caso da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e da Agência Nacional do Petróleo (ANP).

3. PODER NORMATIVO

Entende-se por poder normativo aquele conferido à Administração para, mediante "expedição de decretos e regulamentos, oferecer fiel execução à lei" (SPITSCOVSKY, Direito Administrativo, 2005, p. 90).

No que atine às Agências Reguladoras, prevalece que o seu poder normativo deve se limitar à elaboração de regramentos de caráter estritamente técnico e econômico, restritos ao seu campo de atuação, sem invasão das matérias reservadas à lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Esse talvez seja o ponto de maior discussão dentre os estudiosos contemporâneos, já que a abrangência do poder conferido às agências pode ser interpretada como abusiva, conforme o entendimento adotado no sentido de consistir ou não determinada matéria reservada à elaboração legislativa ou passível de abordagem direta por meio de meros atos administrativos.

Os questionamentos acerca do poder normativo deferido a essas agências se devem em grande parte à originária influência norte-americana, uma vez que, naquele país (Estados Unidos da América), tais agências possuem considerável liberdade legiferante.

Daí porque leciona Paulo Magalhães da Costa Coelho:

"As agências reguladoras têm inspiração no direito americano, no qual se identificam como qualquer autoridade pública. Lá, têm competência para editar normas jurídicas, como também atos administrativos, se o Estado, por meio do Poder Legislativo, lhes der essa competência" (Manual de Direito Administrativo, p.89).

Como desdobramento dessa posição, parte da doutrina enfatiza abusos temerários a serem perpetrados por esses entes. Assim, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Desgraçadamente, pode-se prever que ditas "agências" certamente exorbitarão de seus poderes. Fundadas na titulação que lhes foi atribuída, irão supor-se - e assim o farão, naturalmente, todos os desavisados - investidas dos mesmos poderes que as "agências" norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito Brasileiro, cuja estrutura e índole são radicalmente diversas do Direito norte-americano" (Curso de Direito Administrativo, 13ª ed., p.134).

Cabe também mencionar relevante posição que procura distinguir as expressões "regular" e "regulamentar", trazendo reflexos na delimitação do poder normativo das agências reguladoras.

Segundo a definição dos principais dicionários nacionais, regular significa encaminhar conforme a lei, sujeitar a regras, enquanto que regulamentar seria sujeitar a regulamento, regularizar (Novo Aurélio, Século XXI, 1999, p.1733, Ed. Nova Fronteira e Houaiss, 2001, p. 2418, Ed.Objetiva).

Embora as duas expressões comumente sejam utilizadas como sinônimas, no âmbito jurídico apontam-se distinções, traçando a regulação como termo eminentemente ligado à técnica e à economia, enquanto a regulamentação contemplaria um critério predominantemente político.

Assim, argumenta-se que as Agências Reguladoras só atuariam no campo da regulação, especificando aspectos técnicos e econômicos das normas legais e atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, estando impedidas de abordar a regulamentação, que seria exclusiva do Poder Legislativo no seu ofício precípuo de atualizar e inovar o ordenamento ou do Poder Executivo, como Administração Direta, quando da expedição de atos visando fiel execução à legislação, dentro dos limites nela definidos.

Em suma, prevalece que, em princípio, ao Poder Legislativo incumbe a criação das leis (legislar e regulamentar), que serão executadas pelo Poder Executivo, mediante atos administrativos pautados nos limites legais (regulamentar), que por sua vez poderão ser especificados em seus aspectos técnicos e econômicos pelo poder normativo das agências reguladoras (regular).

4. AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS

Em nítido crescimento nos últimos tempos, a criação de agências reguladoras tem se mostrado como uma tendência no ordenamento jurídico brasileiro, podendo-se destacar algumas de maior relevância atualmente:

Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) - Criada pela Lei Federal nº 9.427/96, vinculada ao Ministério das Minas e Energia, com fundamento no artigo 21, inciso XII, alínea "b" da Constituição Federal, com competência para regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, devendo atuar nas concessões e permissões pertinentes.

Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) - Criada por intermédio da Lei nº 9.472/97, com vinculação ao Ministério das Telecomunicações e tendo por fundamento o artigo 21, XI da CF, apresenta entre suas competências a regulação e fiscalização da execução do serviços de telecomunicações, devendo atuar nas licitações, contratos e estipulação tarifária, conforme dispõe o artigo 15 de sua lei criadora.

ANP (Agência Nacional do Petróleo) - Criada pela Lei nº 9.478/97, com base no artigo 177, §2º, III da CF, vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Traz como competências a regulação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis.

Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) - Ente criado pela Lei nº 9.782/99, vinculado ao Ministério da Saúde, competente para promover a proteção da saúde pública pela fiscalização e controle sanitários da comercialização de produtos e de tecnologias pertinentes. Uma das principais atribuições é a expedição de atos administrativos que complementam as normas penais em branco que tipificam os crimes da Lei Antidrogas (Lei Federal nº 11.343/06), tratando-se atualmente da Portaria nº 344/98, inicialmente editada pelo Ministério da Saúde e posteriormente atualizada por meio de Resoluções da Anvisa (atual Resolução RDC nº 18/2003), definindo as substâncias a serem consideradas como drogas para fins penais.

ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) - Criada pela Lei nº 9.961/00, baseada no artigo 197 da CF, vinculada ao Ministério da Saúde, tendo por competência supervisionar os serviços de saúde, regula as operadoras, inclusive nas suas relações com os consumidores, consoante artigo 3º da lei epigrafada.

ANA (Agência Nacional de Águas) - Criação pela Lei nº 9.984/00, com vínculo ao Ministério do Meio Ambiente e fundamento no artigo 225 da Carta Magna. Competente para implementar a política nacional de proteção e gestão dos recursos hídricos.

Antt (Agência Nacional de Transportes Terrestres) e Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) - Ambas criadas pela Lei nº 10.233/01, vinculadas ao Ministério dos Transportes, com fulcro no artigo 178 da CF. Conforme o artigo 20 da lei, têm competência para regular ou supervisionar a prestação de serviços e exploração da infra-estrutura de transportes terrestres e aquaviários, respectivamente.

Anac (Agência Nacional de Aviação Civil) - Criada pela Lei nº 11.182/05, vinculada ao Ministério da Defesa, tem como atribuição regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. Colocada em evidência em virtude dos recentes acidentes aéreos ocorridos no Brasil, tem sido bastante criticada e exigida no sentido de adoção de medidas visando melhorar o atendimento nos aeroportos e diminuir efetivamente os riscos de acidentes.

CONCLUSÃO

As agências acima apresentadas desempenham papel de suma importância para a atuação governamental, já que criadas justamente para possibilitar uma melhor prestação administrativa, com maior eficiência e buscando adaptação constante às exigências específicas dos serviços que lhes são cometidos.

Face às ponderações ora lançadas, extrai-se que o poder normativo das agências reguladoras, aplicado dentro dos parâmetros legais e no intuito de assegurar o interesse público, consiste em importante instrumento para evitar ou mesmo reparar eventuais desequilíbrios e irregularidades nas prestações de serviços públicos e de atividades econômicas de interesse coletivo

2. Do Conselho da República. Do Conselho de Defesa Nacional.O Conselho da república (art. 89, da CF) é órgão superior de consulta do presidente da república, integrado pelo Vice-Presidente da República, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, pelo o Presidente do Senado Federal, pelos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, pelos líderes da maioria e da minoria no Senado Federal, o Ministro da Justiça, por seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República,

dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.O Conselho da República manifesta-se sobre intervenção federal, o estado de defesa, o estado de sítio e questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. O papel de auxílio ao Presidente, desempenhado por este Conselho, é meramente opinativo ou consultivo.

O Conselho de Defesa Nacional (art. 91) é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático. Dele participam como membros natos o Vice-Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal, o Ministro da Justiça, o Ministro de Estado da Defesa, o Ministro das Relações Exteriores, o Ministro do Planejamento, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

CONTEÚDO DO PONTO 07 16

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Poder Judiciário. Natureza da função jurisdicional. As garantias do Poder Judiciário. O princípio da reserva legal na apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito individual e a direito. Poder Judiciário Federal e Poder Judiciário Estadual. O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais Regionais Federais. A Justiça Federal de 1º Grau. Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

A. Direito Constitucional

1. Poder Judiciário. Natureza da função jurisdicional. O Poder Judiciário é a estrutura estatal que tem a função de resolver os conflitos de interesse, porquanto responsável pelo exercício da função jurisdicional.

“...De passagem já dissemos que os órgãos do Poder Judiciário têm por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso é o que se chama “função jurisdicional, ou, simplesmente, jurisdição, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, “sistema de composição de conflitos de interesses”, ou “sistemas de composição de lides”.

Os conflitos de interesses são compostos, solucionados, pelos órgãos do Poder Judiciário com fundamento em ordens gerais e abstratas, que são ordens legais, constantes ora de corpos escritos que são as leis -, ora de costumes, ou de simples normas gerais, que devem ser aplicadas por eles, pois está praticamente abandonado o sistema de composição de lides com base em ordem singular, erigida especialmente para solucionar determinado conflito.” (José Afonso da Silva, Comentários Contextuais à Constituição, p. 500).

“A jurisdição pode ser entendida como a atuação estatal visando a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situação de crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social. Note-se que neste conceito não conta o tradicional entendimento de que a jurisdição se presta a resolver um conflito de interesses entre as partes, substituindo suas vontades pela vontade da lei. Primeiro porque nem sempre haverá conflito de interesses a ser resolvido, e segundo porque nem sempre a atividade jurisdicional substituirá a vontade das partes, conforme será devidamente analisado em momento oportuno” (Daniel Amorim Neves Assumpção, Manual de Direito Processual Civil, p. 4).

Abaixo segue trecho retirado do Resumo do TRF5 (não há discriminação do autor no resumo):

Em 1748, Montesquieu (O Espírito das Leis) dizia que o juiz é a boca que fala o que está escrito na lei. Em 1748, o juiz era um ser inerte que falava o que estava escrito na lei. Nesse período histórico, o juiz era um elemento que pertencia ao Segundo Estado Francês. O Primeiro Estado era o Clero, o Segundo, os nobres e o Terceiro Estado era o que eles chamavam de Nação. O juiz fazia parte do Segundo Estado. Montesquieu, naquele momento histórico, falava que o juiz era um ser inanimado que falava o que estava na lei. Por isso temos a ideia de que o juiz deve ser neutro. Não se deve, porém, confundir neutralidade com parcialidade. O juiz não pode ser neutro, mas deve ser imparcial. Imparcialidade não pode ser confundida com neutralidade. O juiz deve ser impessoal,

16 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

mas não pode ser neutro. Nessa época, a função do Judiciário era aplicar a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes, resolvendo o conflito de interesses com força definitiva.

Hoje, faz-se a denominada interpretação constitucionalmente adequada da divisão orgânica de Montesquieu, expressão de Gilmar Ferreira Mendes, em seu livro “Curso de Direito Constitucional.”

Eugenio Raúl Zaffaroni identifica três funções do Poder Judiciário contemporâneo: decidir os conflitos, controlar a constitucionalidade das leis e realizar seu autogoverno.

Luiz Flávio Gomes, por seu turno, amplia o leque, afirmando serem cinco as funções do Poder Judiciário: a) aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos; b) controlar os demais poderes; c) realizar seu autogoverno; d) concretizar os direitos fundamentais; e) garantir o Estado Constitucional Democrático de Direito[2]. Tais funções estão relacionadas à construção de um modelo democrático e independente de Poder Judiciário.

Pode-se resumi-las nos seguintes termos:

a) aplicar a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes, resolvendo o conflito de interesses com força definitiva.

b) defesa dos direitos fundamentais: não há que se falar em Poder Judiciário sem a defesa dos direitos fundamentais. Ele busca a defesa e hoje, sobretudo, a concretização dos direitos fundamentais.

c) defesa da força normativa da Constituição: a Constituição é uma ordem. É uma norma jurídica imperativa. Essa força da CF em ordenar recebe o nome de força normativa da CF e o Judiciário tem feito isso através do controle de constitucionalidade. No momento em que o Judiciário faz o controle, a fiscalização de constitucionalidade, ele está defendendo a força normativa da Constituição.

d) o Poder Judiciário faz o seu autogoverno: É o chamado autogoverno dos tribunais. O Poder Judiciário elege os seus órgãos diretivos, cria seus regimentos internos, com base nesse autogoverno. É uma atribuição própria dele.

e) o Poder Judiciário resolve o conflito entre os demais Poderes: alguns fazem uma relação entre o Poder Judiciário hoje e o próprio poder moderador de Benjamin Constant de 1824. O Judiciário resolve os conflitos entre os Poderes. Digamos que uma CPI do Congresso notifique o Presidente para depor. O Presidente diz que não vai. Quem resolve esse conflito? O Judiciário. Esta é uma função importantíssima hoje do Judiciário.

f) o Poder Judiciário edita a chamada legislação judicial: sentença aditiva, súmula vinculante, a nova posição do Supremo no mandado de injunção. É o exemplo de legislação judicial. No MI 712, o Supremo legislou. Outro exemplo: regras fixadas pelo Supremo da demarcação da reserva indígena Raposa Terra do Sol. Em um mandado de segurança (Raposa Terra do Sol), o STF fixou 18 pontos e isso é atuar como legislador positivo. E esta legislação judicial, o que significa? Vamos conceituá-la como o Ministro Gilmar Mendes fez:

“É a criatividade dos juízes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais editando normas de caráter geral, em regra, na jurisdição constitucional.”

2. As garantias do Poder Judiciário.

A Constituição Federal assegurou ao Poder Judiciário garantias próprias, colimando conferir-lhe ampla independência para o exercício de suas funções. As garantias constitucionais do Poder Judiciário podem ser divididas em:

1 - Garantias institucionais ou orgânicas: asseguradas ao Judiciário como órgão, dizendo respeito à sua composição ou aparelhamento;

Capacidade de autogoverno: possibilidade de eleger seus próprios órgãos diretivos, organizar sua estrutura administrativa interna, como suas secretarias, serviços auxiliares, e deliberar sobre assuntos próprios, como realização de concurso, concessão de benefícios e licenças aos seus integrantes. Engloba também atribuições inerentes ao poder de polícia e ao poder disciplinar. Autonomia financeira: o Judiciário elabora sua proposta orçamentária (art. 99, CF), dentro do limite da lei de diretrizes orçamentárias. Capacidade normativa: cada Tribunal funciona a partir de um Regimento Interno, cuja competência é do respectivo Tribunal (art. 96, I, a, CF) Inalterabilidade de sua organização: inalterabilidade de composição dos quadros dos Tribunais, salvo mediante proposta dos próprios Tribunais (art. 96, II, CF) Escolha de seus dirigentes: art. 96, I, a, CF.

2 - Garantias subjetivas ou funcionais: relacionadas à garantia da autonomia da função, constituindo para seus titulares direitos subjetivos (garantias dos membros da magistratura).

Vitaliciedade Inamovibilidade Irredutibilidade de vencimentos

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

Vitaliciedade: “é a garantia de que os membros do Judiciário não podem ser destituídos de seus cargos, neles permanecendo até eventual falecimento ou aposentadoria compulsória, salvo exoneração por decisão judicial transitada em julgado.” (André R. Tavares). Cabe a compulsória aos 70 anos, o que limita a vilaticiedade.

“Instaurado o processo de vitaliciamento quando a recorrente já tinha cumprido os 2 (dois) anos de prazo no exercício das funções de Juiz de Direito, o prosseguimento do mesmo importa em ferir direito líquido e certo da recorrente, por incidência do art. 95, I, da Lex Magna. Recurso conhecido e provido. STJ, ROMS 9074.

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

É maior do que somente na comarca, é mais amplo o direito, já que o juiz não pode ser transferido nem para juízos distintos.

Por não ser garantia absoluta, a inamovibilidade apresenta exceção. A EC n.45/2004 manteve a exceção, modificando-lhe, entretanto, em dois aspectos:

1. O critério matemático utilizado para determinar ou não a remoção, disponibilidade ou aposentadoria do magistrado mudou de dois terços para maioria absoluta (quorum mais suave que o anterior)2. Acrescentou-lhe outro ente competente para realizar os atos mencionados, a saber, o Conselho Nacional de Justiça.

OBS: Refere-se à permanência do juiz no cargo para o qual foi nomeado, não podendo o tribunal designar-lhe outro lugar onde deva exercer suas funções (art.95, II, CF/88). Contudo, poderá ser removido por interesse público em decisão pelo voto da maioria absoluta do Tribunal a que tiver vinculado (CF, art. 93, VIII, com redação dada pela E.C. n.º 45/04, sendo que, pela redação anterior, era necessário o voto de 2/3 do Tribunal). Conforme julgado do STJ (ROMS 945/AM), o juiz só pode ser removido em três hipóteses: a) quando aceita promoção; b) quando pede remoção; c) por interesse público.Segundo Alexandre de Moraes, esta garantia somente se aplica aos juízes titulares.

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Todos os servidores têm direito à irredutibilidade, até os celetista. VALOR NOMINAL é o que é irredutível.

OBS: Significa que o subsídio dos magistrados não pode ser diminuído nem mesmo em virtude de medida geral. Não prosperam, entretanto, as teses de que a ausência de reposição inflacionária e a ausência de correção da tabela do imposto de renda malfiram a garantia de irredutibilidade, já que esta se refere ao valor nominal do subsídio (STF, Adin 1.396-3; RTJ 134/429). No último caso, ainda há o empecilho de que o princípio da legalidade impede que uma decisão judicial altere a alíquota de um tributo sem lei que o autorize. Nesse sentido: REsp 511.197-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/11/2003.

§1o. Aos juízes é vedado: (Vedações previstas constitucionalmente objetivando evitar determinadas situações que poderiam implicar uma violação da desejável neutralidade judicial).

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III - dedicar-se à atividade político-partidária.

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Este último preceito, qualificado pela doutrina como “quarentena”, intenta preservar a imparcialidade-neutralidade dos juízes e tribunais nos quais o ex-juiz ou ex-membro do MP tenha atuado.

OBS: A Constituição estabeleceu garantias de imparcialidade da magistratura, sob forma de vedações aos juízes, que visam precipuamente a proteger a sua independência.

Art. 98.

§ 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Ressalto a importância dos seguintes artigos:

Art. 1º Aos magistrados da União e dos Estados é vedado o exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo o magistério.

Parágrafo único. O exercício da docência por magistrados, na forma estabelecida nesta Resolução, pressupõe compatibilidade entre os horários fixados para o expediente forense e para a atividade acadêmica, o que deverá ser comprovado perante o Tribunal.

Art. 2º O exercício de cargos ou funções de coordenação acadêmica, como tais considerados aqueles que envolvam atividades estritamente ligadas ao planejamento e/ou assessoramento pedagógico, será admitido se atendidos os requisitos previstos no artigo anterior.

§ 1º É vedado o desempenho de cargo ou função administrativa ou técnica em estabelecimento de ensino.

§ 2º O exercício da docência em escolas da magistratura poderá gerar direito a gratificação por hora-aula, na forma da lei.

§ 3º Não se incluem na vedação referida no § 1º deste artigo as funções exercidas em curso ou escola de aperfeiçoamento dos próprios Tribunais, de associações de classe ou de fundações estatutariamente vinculadas a esses órgãos e entidades.

Art. 3º O exercício de qualquer atividade docente deverá ser comunicado formalmente pelo magistrado ao órgão competente do Tribunal, com a indicação do nome da instituição de ensino, da(s) disciplina(s) e dos horários das aulas que serão ministradas.

§ 2º Verificada a presença de prejuízo para a prestação jurisdicional em razão do exercício de atividades docentes, o Tribunal, por seu órgão competente, determinará ao magistrado que adote de imediato as medidas necessárias para regularizar a situação, sob pena de instauração do procedimento administrativo disciplinar cabível, procedendo a devida comunicação em 24 horas.

Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.

§ 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 2º - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete:

I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais;

II - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.

§ 3º Se os órgãos referidos no parágrafo anterior não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei

orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004)

§ 4º Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004)

§ 5º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias , exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais . (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004)

3. O princípio da reserva legal na apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito individual e a direito.

4. Poder Judiciário Federal e Poder Judiciário Estadual. Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:I - o Supremo Tribunal Federal;I-A - o Conselho Nacional de Justiça; (acrescentado pela EC n. 45)II - o Superior Tribunal de Justiça;III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares;VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.§ 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal. (acrescentado pela EC n. 45)§ 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional. (acrescentado pela EC n. 45)

O STF reconheceu a constitucionalidade do CNJ, porque é um órgão interno do Judiciário (vide comentário ao art. 103-B)

OBS: Embora não listados pelo art. 92 da Constituição, também são órgãos do Poder Judiciário: Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (CF, art. 105, parágrafo único, I); Conselho da Justiça Federal (CF, art. 105, parágrafo único, II); Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (art. 111A, § 2º, I) e Conselho Superior da Justiça do Trabalho (art. 111A, § 2º, II). Todos, exceto o Conselho da Justiça Federal, que já existia, foram criados pela EC. n.º 45/04.

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

As causas cíveis de menor complexidade (relacionadas à complexidade) não se confundem com as pequenas causas (relacionadas ao valor). Podem existir juizados com alçada pequena e complexa.

Juizados Especiais

A Constituição, no art. 98, I, impõe à União, no Distrito Federal e nos Territórios e aos Estados a criação de juizados especiais, providos por juízes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. A EC. n.º 22/99, acrescentando parágrafo único no art. 98, autorizou a criação de juizados especiais também na Justiça Federal, o que foi levado a cabo pela Lei nº 10.259/01.

II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter

§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS

A Constituição inclui os Tribunais e Juízes estaduais entre os órgãos do Poder Judiciário nacional (art. 92, VII, CF/88), mas declara que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na Constituição. É o acolhimento das teses da jurisdição nacional e da descentralização judiciária.

O constituinte estadual é livre para estruturar a sua justiça, desde que preveja o Tribunal de Justiça como órgão de cúpula da organização judiciária estadual, crie os juizados especiais e a justiça de paz, institua a justiça itinerante (CF, art. 127, § 7º, com redação dada pela E.C. n.º 45/04), crie varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias (CF, art. 126, com redação dada pela E.C. n.º 45/04) e mantenha o tribunal do júri, nos termos do art. 5º, XXXVIII, porque estão configurados na Constituição da República que até já lhes define algumas competências (arts. 93, III, 96, I e II e 125, CF/88). Poderá criar Justiça Militar, se o efetivo da corporação for maior que vinte mil integrantes, por proposta do Tribunal de Justiça, descentralizar seu sistema judiciário por meio de Câmaras regionais (CF, art. 125, § 6º, com redação dada pela E.C. n.º 45/04), sendo que os Tribunais de Alçada foram extintos pela referida Emenda (art. 4º).

Está igualmente previsto que cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos ou municipais em face da Constituição estadual, vedada, porém, a atribuição de legitimação para agir a um único órgão. Não é obrigatório seguir o paralelismo do art. 103, mas certamente ali se oferece uma pauta que pode orientar o constituinte estadual. Pode-se prever também (talvez se deva) a ação de inconstitucionalidade por omissão em face de determinações da Constituição estadual, bem

como a ação declaratória de constitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face dela.

O Tribunal de Justiça, órgão de cúpula da organização judiciária estadual, compõe-se de desembargadores em número e com as atribuições determinadas na Constituição e nas leis do Estado. Nos Tribunais de Justiça com número superior a vinte e cinco julgadores poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais da competência do tribunal pleno.

Não há um estatuto autônomo da magistratura estadual. A lei complementar, prevista no art. 93, é que disciplina o Estatuto da Magistratura Nacional, o qual inclui a estadual e a do Distrito Federal e Territórios.

DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do T ribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 6º O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 7º O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 126. Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Parágrafo único. Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.

5. O Supremo Tribunal Federal

5.1. Composição

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos (BRASILEIROS NATOS) com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

5.2. Competência

É guardião da constituição, mas não é uma corte constitucional típica, pelos seguintes motivos: seus membros não têm mandato fixo, não é o único órgão no Brasil que exerce o controle de constitucionalidade, tem competência para prática de atos distintos do controle de constitucionalidade.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

OBS: regulamentada pela lei 9868/99.

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

OBS: trata-se de autoridades que ocupam a cúpula de cada um dos Poderes da União, além do Chefe do MPU

Competência do STF:

- Infrações comuns: (“políticos”+ PGR) > membros do Congresso Nacional (Dep. e Sen.); Presidente e Vice-Presidente; Ministros do STF; PGR

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

Competência do STF:

- Infrações comuns E crime de responsabilidade: (“2º escalão”)> Min. de Estado; Min. dos Tribunais Superiores; Com. das 3 Armas; Chefe de missão diplomática permanente; Min. do TCU.

Lembrar:

SENADO FEDERAL - crimes de responsabilidade > AGU; PGR; membros do CNJ; membros do CNMP; Min. do STF (art. 52, II)

Os membros do CNJ e do CNMP não têm foro por prerrogativa de função pela prática de infrações comuns. Mas em caso de acusação por crime de responsabilidade, a competência para julgá-los é do Senado.

d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

HC qdo for paciente: membros do CN; Presidente e Vice-Pres.; Min. de Estado; Min. dos Trib. Superiores; Min. do TCU; Com. das 3 Armas; Chefe de missão diplomática permanente; PGR; Min. do STF

MS ou HD contra atos: Presidente (o Vice não está incluído aqui); Mesa da Câmara e Mesa do Senado; PGR; TCU; STF.

e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; (conflito de Estado estrangeiro ou organismo internacional em face de MUNICÍPIO OU PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA A COMPETÊNCIA É DOS JUÍZES FEDERAIS – art. 109, II, CF)

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;

i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999)

j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

A reclamação constitucional se constitui em ação autônoma de impugnação, dando origem a processo novo com objetivo de impugnar determinada decisão judicial.

É uma ação de competência originária dos tribunais. Na Constituição Federal, está prevista na competência do STF e do STJ. Na legislação infraconstitucional, possui previsão para ser interposta junto ao TST, TSE e STM.

Até o ano de 2003, o Supremo entendia que não cabia reclamação perante os Tribunais de Justiça, sob o fundamento de que não havia lei disciplinando o assunto. Este posicionamento foi revisto para admiti-la, desde que exista previsão na Constituição Estadual (em homenagem, portanto, ao princípio da simetria).

Regulamentação: Lei n.º 8.038, com procedimento semelhante ao do rito do mandado de segurança. Cabe liminar; a prova deve ser pré-constituída e o Ministério Público intervém obrigatoriamente.

Em 2003, houve também alteração do regimento interno do STF, de modo a permitir que um relator julgue monocraticamente a reclamação, se fundada em súmula ou jurisprudência dominante do STF.

É uma ação de fundamentação delimitada (ação típica), cabendo em duas hipóteses:

a) Reclamação por usurpação de competênciab) Reclamação por desrespeito à autoridade da decisão do tribunal.

Importante atentar que, com o advento das alterações promovidas pela EC n.º 45/2004, mais especificamente no §3º, do art. 103-A (que trata da súmula vinculante), o texto constitucional passou a prever uma hipótese de reclamação em face de ato administrativo. (§ 3º, art. 103-A. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.).

Regulamentando esta hipótese, cabe observar o disposto no art. 7º, da Lei n.º 11.417/2006, verbis:

“Art. 7º. Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§ 1º. Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

§ 2º. Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.”

Súmula n.º 368/STF: não há embargos infringentes no processo de reclamação.

Súmula n.º 734/STF: não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.

Súmula 731 STF

PARA FIM DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, É DE INTERESSE GERAL DA MAGISTRATURA A QUESTÃO DE SABER SE, EM FACE DA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL, OS JUÍZES TÊM DIREITO À LICENÇA-PRÊMIO.

COMPETÊNCIA DO STF. CAUSA EM QUE TODOS OS MAGISTRADOS SEJAM INTERESSADOS. NECESSIDADE DE INTERESSE PRIVATIVO DA MAGISTRATURA. Para efeito da competência originária do STF para o julgamento das causas em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e daquelas em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (CF, art. 102, I, ‘n’), é necessário que matéria versada na causa seja de interesse privativo da magistratura. Com base nesse entendimento, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, deu pela incompetência do STF para julgar originariamente ação ordinária proposta por membros da magistratura em que se discute reajuste salarial com base na URP nos meses de abril e maio de 1988, uma vez que a diferença em causa interessa ao funcionalismo público em geral. Determinou-se, ainda, a devolução dos autos à seção judiciária de origem. STF, AO 21-RJ (QO), Rel. Ilmar Galvão, 06.05.1999 - Informativo STF nº 148.

o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

OBS: Traduzindo o art. 102, I, o:a) CC entre Tribunais Superiores (não esquecer que o STJ é um Tribunal Superior como qq outro) > STFb) CC entre Tribunal Superior e qq outro Tribunal > STF

Ou seja, CC envolvendo um ou mais juízes (ainda que envolva Tribunal Superior), nunca será da competência do STF.OBS: Análise conjunta dos arts. 102, I, o e art. 105, I, d:Conflitos de Competência:

a) STJ e TRT/SE > STFb) TRT/MG e TJ/BA > STJc) TST e TSE > STFd) STM e TJ/ES > STFe) TRF2 e TRF5 > STJf) TRF2 e TRE/ES > STJg) TER/RO e TRT/AM > STJ h) Juiz Eleitoral e Juiz do Trabalho > STJi) Juiz Federal do TRF1 e Juiz Estadual mineiro no exercício de jurisdição federal (mesma região) > TRF respectivoj) Juiz Federal do TRF5 e Juiz Estadual da Bahia no exercício de jurisdição federal (regiões diferentes) > STJk) STJ e TST > STF

p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público . (Incluída pela Emenda Constitucional n. 45/2004)

5.2.1. Competência: Recurso Ordinário

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

REQUISITOS: única e não última e denegação.

OBS: lembrar que a finalidade dos remédios constitucionais é resguardar os direitos fundamentais, daí que a proteção deles deve ser priorizada.

b) o crime político;

OBS: a competência na 1ª instância é do juiz federal. Trata-se de um caso específico, em que o processo sairá da 1ª instância e irá diretamente ao STF, caso se interponha o Recurso Ordinário.O art. 102, II alínea B dispõe que: cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o crime político. Vale relembrar que crime político é aquele que ofende ou põe em risco as normas que protegem o regime político social do Estado. (O STF ainda reconhece a subsistência dessa conceituação para alguns crimes previstos na lei 7170/83-lei de Segurança Nacional).

5.2.2. Competência: Recurso Extraordinário

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

REQUISITOS: única ou última e denegação. Incisos abaixo e repercussão geral.

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela EC n.º 45/2004)

5.2.3. Competência: ADPF

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

Sobre o que seria preceito fundamental, Gilmar Mendes diz: “não se pode negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º, entre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios

protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, da Constituição: princípio federativo, a separação dos poderes, o voto direto, universal e secreto”.

OBS: regulamentada pela lei 9882/99.

5.2.4. Competência: ADI E ADECON

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

5.2.5. Recurso Extraordinário: Repercussão Geral

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros." (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

5.2.6. Competência: ADI E ADECONArt. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;(NR)V– o Governador de Estado ou do Distrito Federal;(NR)VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

OBS: uniformização dos legitimados à propositura da ADI e da ADC só ocorreu com a EC 45/04.

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

OBS: o AGU não se manifesta nas ADC´s. Vide ADC nº 1, STF.

5.2.7. Competência: Súmula VinculanteArt. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá

efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

6. Superior Tribunal de JustiçaO que dá característica própria ao STJ são suas atribuições de controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretação da lei federal, consubstanciando-se aí jurisdição de tutela do princípio da incolumidade do Direito objetivo que, segundo José Afonso da Silva, “constitui um valor jurídico – que resume certeza, garantia e ordem –, valor esse que impõe a necessidade de um órgão de cume e um instituto processual para a sua real efetivação no plano processual”. Refere-se à sua competência prevista no art. 105, III, transcrito acima, que sofreu uma redução pela E.C. n.º 45/03, que excluiu da competência do STJ o poder de dizer a última palavra em matéria de lei federal quando a violação partir de lei estadual considerada válida pelas instâncias ordinárias em face daquela. Tal redução, entretanto, já era justificada pelo mesmo autor, que dizia que “A questão suscitada no art. 105, III, b, não se limita a proteger a incolumidade da lei federal. Também o é, talvez principalmente o seja. Contudo, na base dela está uma questão constitucional, já que se tem que decidir a respeito da competência constitucional para legislar sobre a matéria da lei ou ato de governo local. Pode acontecer que a validade seja mesmo da lei ou do ato local, por ser matéria que a Constituição atribuiu aos Estados, Distrito Federal ou Municípios. Significa isso que a questão é suscetível de apreciação pelo STF, mediante recurso extraordinário”.

A EC. n.º 45/04 criou uma nova competência para o STJ, além das já transcritas. Trata-se do julgamento do incidente de deslocamento da competência da justiça estadual para a federal, provocado pelo Procurador-Geral da República, quando ocorrer grave violação de direitos humanos que sejam objeto de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte.

Quanto à escolha dos Ministros, segue trecho do resumo do TRF 5:

Aqui existe uma diferença em relação à escolha dos Ministros do Supremo. Quem escolhe os Ministros do STJ é o Presidente da República. No entanto, sua escolha é vinculada a categorias:

1/3 dentre os desembargadores dos Tribunais de Justiça (11) 1/3 dentre os desembargadores TRF’s (11) 1/3 dentre advogados e membros do MP (5 de cada e 1 alterna: ora MP, ora advogado) – Pode ser MPF ou MPE

Digamos que um Ministro do STJ se aposenta e era oriundo do TRF. O Presidente do STJ manda um ofício para os 5 TRF’s, dizendo que surgiu uma vaga de Ministro e essa vaga é para desembargadores federais. Aqueles que desejarem concorrer, fazem sua inscrição no STJ. Digamos que 15 façam a inscrição. O STJ reduz essa lista para 3, remete para o Presidente, que deverá escolher um e remete esse nome para o Senado que deverá aprová-lo por maioria absoluta de votos.

Dentre os 11 da OAB e do MP é diferente. A OAB e o MP remetem 6 nomes ao STJ. O STJ reduz essa lista para três nomes e remete para o Presidente da República, o Presidente escolhe um, indica o nome para o Senado que aprova por maioria de votos.

Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros. Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)        I - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;        II - um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.                Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:        I - processar e julgar, originariamente:        a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

OBS: Análise conjunta dos arts. 102, I, o e art. 105, I, d:Conflitos de Competência (exemplos):

a) STJ e TRT/SE > STFb) TRT/MG e TJ/BA > STJc) TST e TSE > STFd) STM e TJ/ES > STFe) TRF2 e TRF5 > STJ

f) TRF2 e TRE/ES > STJg) TER/RO e TRT/AM > STJ h) Juiz Eleitoral e Juiz do Trabalho > STJi) Juiz Federal do TRF1 e Juiz Estadual mineiro no exercício de jurisdição federal (mesma região) > TRF respectivoj) Juiz Federal do TRF5 e Juiz Estadual da Bahia no exercício de jurisdição federal (regiões diferentes) > STJk) STJ e TST > STF

e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados;

f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União;

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

OBS: COMPETÊNCIA DO STJ:

- conceder exequatur para cumprimento de cartas rogatórias;- homologar sentença estrangeira para que seja cumprida no Brasil.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL de 1ª Instância:

- executar cartas rogatórias, após o exequatur concedido pelo STJ;

- executar sentença estrangeira, depois de homologada pelo STJ

II - julgar, em recurso ordinário:a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.Parágrafo único. Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)I - a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Órgãos que funcionam junto ao STJ: Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e Conselho da Justiça Federal

A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados foi criada pela E.C. nº45/04, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira (art. 105, parágrafo único, II). A Justiça do Trabalho possui escola própria, conforme previsão do art. 111-A, § 2º, I.

Ao Conselho da Justiça Federal cabe, na forma da lei, exercer a supervisão administrativa e orçamentária da justiça federal de primeiro e segundo grau, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (art. 105, parágrafo único, II, com redação dada pela E.C. nº 45/04). Sua composição, estrutura, atribuições e funcionamento são as previstas em lei. Suas atribuições são duplamente limitadas: só incidirão sobre os Tribunais Regionais Federais e os juízes federais e apenas sobre a gestão administrativa e orçamentária desses órgãos. Vale dizer que os juízes de 1º grau, em geral, só atuam em tais áreas quando na função de diretores de foro.

Pode-se dizer que há uma sobreposição de atribuições entre o Conselho da Justiça Federal e o Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista o referido dispositivo e o art. 103-B, § 4º, introduzido pela E.C. nº 45/04, de modo que os tribunais regionais federais e os juízes federais estão sujeitos à supervisão de ambos. O mesmo se pode dizer dos tribunais regionais do trabalho e dos juízes do trabalho, considerando-se o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (art. 111-A, § 2º, II).

7. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais Regionais Federais.

8. A Justiça Federal de 1º GrauArt. 106. São órgãos da Justiça Federal: I - os Tribunais Regionais Federais;II - os Juízes Federais.

Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes (a Constituição continua denominando os membros dos TRF´s de JUÍZES, e não de Desembargadores), recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros (NATOS OU NATURALIZADOS) com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:

O constitucionalista Pinto Ferreira explica a necessidade e a origem dos TRF’s da seguinte forma: “A fim de diminuir a crescente atividade do Supremo Tribunal Federal, tanto no Brasil, como em outros países que admitem o sistema, surgiu a idéia de criar órgãos

intermediários, inferiores à Suprema Corte e superiores à primeira instância.” Segundo o mesmo autor, semelhantes órgãos podem ser encontrados nos EUA e na Argentina. No Brasil, já a primeira Carta republicana fazia referência aos tribunais federais, tendo a Constituição de 1934 mandado criá-los e a de 1946, instituído com o nome de tribunais federais de recursos. Os TRF’s são uma inovação da presente Constituição. (in A Constituição na Visão dos Tribunais, v. 2, p. 820, Ed. Saraiva, organizada pelo Gabinete de Revista do TRF da 1ª Região).

I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira;II - os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento, alternadamente.§ 1º A lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes dos Tribunais Regionais Federais e determinará sua jurisdição e sede. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 2º Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:I - processar e julgar, originariamente:a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (NA COMPETÊNCIA DO STJ, ESTÃO OS MEMBROS DO MPU QUE OFICIAM PERANTE OS TRIBUNAIS) (TODA ESSA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA TEM COMO RESSALVA A COMPETÊNCIA A JUSTIÇA ELEITORAL – TRE).b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;

COATOR PROCURADOR DA REPÚBLICA

MS e HD Juiz federalHC

(ação penal, mesmo foro da ação penal)

(por trás do HC pode existir um crime)

TRF

HC

HC ESTADUAL TJ

HC PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA

STJ

e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

OBS: STJ Súmula nº 428 - Competência - Conflitos de Competência entre Juizado Especial Federal e Juízo Federal da Mesma Seção Judiciária: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

STJ Súmula nº 376 Competência - Processo e Julgamento - Mandado de Segurança Contra Ato de Juizado Especial Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial

OBS: inclui também os casos de delegação de jurisdição federal.

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

Justiça Federal de 1º Grau

A justiça federal de primeira instância nasceu com a República, tendo sido criada pela Constituição de 1891. Após, foi mantida pela Constituição de 1934 e extinta pela de 1937, não tendo sido recriada pela Carta de 1946, que previu apenas a justiça federal de 2º grau (Tribunais Federais de Recursos). Veio a ser reinstituída em 1965, por meio do Ato Institucional nº 2, mantida pela Constituição de 1967, pela E.C. n.º 1/69 (que alguns consideram como constituição) e pela Carta de 1988, que foi a que melhor estruturou a Justiça Federal, prevendo, como seus órgãos, os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais. Portanto, é uma leviandade intelectual dizer que a justiça federal é produto do regime militar, já que ela nasceu com a República, manteve-se sob uma constituição democrática (1934), foi extinta por uma constituição de regime autoritário (1937) e, embora tenha sido reinstituída já sob o regime militar, foi mantida pela Constituição atual, a mais democrática da história brasileira.

A E.C. n.º 45/04 alterou a redação do art. 114 da Constituição da República, que disciplina a competência da Justiça do Trabalho, cujo inciso I passou a prever que é da sua competência processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Com isto, reintroduz-se o debate que se travou quando a atual Constituição entrou em vigor, sobre a competência da Justiça do Trabalho para as causas fundadas na relação entre servidores públicos do regime estatutário e respectivos entes federados. O STF decidiu à época que tal competência seria da justiça comum, federal ou estadual, conforme o caso. Agora, a AJUFE propôs a Adin n.º 3.395 contra a E.C. n.º 45/04, com pedido de liminar de interpretação conforme a Constituição, para que seja reconhecida a competência da Justiça Federal. O Min. Nelson Jobim, Presidente do STF, concedeu a liminar, a qual, porém, está ainda pendente de confirmação pelo plenário.

Organização da Justiça Federal de primeira instância

Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei (CF, art. 110). A interiorização da justiça federal é fenômeno recente, materializado pela criação de varas federais nos municípios mais populosos, que não sejam capitais de Estados, além dos juizados especiais federais. A E.C. n.º 45/04 determinou a instalação da justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional (art. 107, § 2º).

Há, ainda, a previsão de que, nos Territórios Federais, hoje inexistentes, a jurisdição e as atribuições cometidas aos Juízes Federais caberão aos juízes da justiça local (art. 110, parágrafo único).

A Lei 5010/66 organiza a Justiça Federal de 1ª Instância

I - as causas em que a União, entidade autárquica (FUNDAÇÕES ESTÃO INCLUÍDAS, EXEMPLO FUNAI) ou empresa pública federal (NÃO ESTÃO INCLUÍDAS AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, EXEMPLO BANCO DO BRASIL E PETROBRÁS) forem interessadas (É O INTERESSE JURÍDICO E NÃO O INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL) na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

STJ Súmula nº 349 Competência - Julgamento das Execuções Fiscais de Contribuições Devidas pelo Empregador ao FGTS   Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.

STJ Súmula nº 365 Intervenção da União como Sucessora da Rede Ferroviária Federal - Competência - Sentença Proferida por Juízo Estadual.  A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

Na competência do STF está a competência para julgamento das causas que tenham pessoa jurídica de direito público interno (EXCETO O MUNICÍPIO) contra o Estado estrangeiro e organizações internacionais. E nas ações entre as pessoas jurídicas de direito público interno será a competência do STF quando haja violação do pacto federativo. Quando não houver violação ao pacto federativo o julgamento será do JUIZ FEDERAL quando haja a União na causa.

OBS: O RECURSO ORDINÁRIO VAI PARA O STJ - ROC

UNIÃO X ESTADO; UNIÃO X DF; UNIAO X MUNICÍPIO

JUIZ FEDERAL – no original está JF, mas creio ser do

STF por envolver conflito

federativo

ESTADO X MUNICÍPIO X DFJUIZ

ESTADUAL

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; (FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELAS PARTES)

ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANISMO INTERNACIONAL x PARTICULAR OU MUNICÍPIO

JUIZ FEDERAL

(com recurso ordinário para o STJ)

ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANISMO INTERNACIONAL x UNIÃO ou ESTADO ou DISTRITO FEDERAL ou TERRITÓRIO

STF

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; (FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA CAUSA DE PEDIR)

IV - os crimes políticos (SOMENTE HÁ CRIME POLÍTICO QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS DO ARTIGO 2o. DA LEI SE SEGURANÇA NACIONAL, É DIFERENTE DO CRIME POLÍTICO QUE VEDA A EXTRADIÇÃO DE ESTRANGEIRO, QUE CONSISTE NA VIOLAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA; O RECURSO CABÍVEL É O RECURSO ORDINÁRIO PARA O STF) e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional (TRÁFICO DE ENTORPECENTES, TRÁFICO DE PESSOAS ETC.), quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

O delito deve ser TRANSNACIONAL e tem que estar previsto em tratado ou convenção internacional. Com a nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/06) acabou a possibilidade de delegação de jurisdição federal para a Justiça Estadual:

“Art. 70.  O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único.  Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.”

Jurisprudência envolvendo militar (questão da justiça federal), o envolvimento de militar não determina a competência da justiça militar, sendo competência da justiça federal, mesmo que envolva o militar.

V-A as causas grave violação de direitos humanos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) A razão decorre da responsabilidade da União em responder perante organismos internacionais e não punição de tais violações.

VI - os crimes contra a organização do trabalho (STF mudou recentemente seu entendimento, ampliando a delimitação dos crimes contra a organização do trabalho, conforme excerto do Info STF 450 abaixo) e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira (A LEI ESCOLHE QUAIS SERÃO OS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, CASO RARO EM QUE A LEI DECIDIRÁ E NÃO A CF);

VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; (O EXAMINADOR VAI QUERER ENGANAR COLOCANDO O HC CONTRA ATO DO

PROCURADOR DA REPÚBLICA, MAS SERÁ A COMPETÊNCIA DO TRF, QUANDO FOR MEMBRO QUE ATUE EM TRIBUNAL A COMPETÊNCIA É DO STJ)

COATOR PROCURADOR DA REPÚBLICAHC

(ação penal, mesmo foro da ação penal)

(por trás do HC pode existir um crime de abuso de autoridade)

TRF

VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

SÚMULA 511 STF- Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, § 3.º.

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

OBS: COMPETÊNCIA DO STJ:- conceder exequatur para cumprimento de cartas rogatórias;- homologar sentença estrangeira para que seja cumprida no Brasil.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL de 1ª Instância:- executar cartas rogatórias, após o exequatur concedido pelo STJ;- executar sentença estrangeira, depois de homologada pelo STJ

       

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

É uma competência que beneficia o direito de defesa da outra parte.

Há uma súmula do extinto TFR (súmula 40).

§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

O dispositivo torna o DF como foro UNIVERSAL para ajuizamento das ações contra a União. TODAS podem ser propostas no DF.

OBS: Trata-se de opção conferida àquele que litiga contra a União, que terá quatro lugares em que poderá ajuizar a ação.

§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

O dispositivo deve ser dividido em duas situações distintas.

a) No MS contra ato do INSS é domicílio o foro da autoridade coatora, mas há posição minoritária discordando; sendo impetrado na JF

I - Não se confundem a delegação do parágrafo 3º do art. 109 da Constituição Federal, relativa ao inciso I do mesmo dispositivo e a competência do inciso VIII.

b) a lei pode dizer que o juiz estadual irá processar e julgar, quando não haja justiça federal no local, mas a lei tem que ser expressa, falando da matéria. EXEMPLOS: execução fiscal, usucapião (súmula do TFR) (Lei 6969 ressalva a competência da justiça federal para quando não há vara), execução penal.

A LACP afirma que a ACP será proposta no local do dano, pode-se aplicar o § 3 o. o STJ (SÚMULA 183) entendeu que sim. Mas o STF, por unaminidade, entendeu a LACP fala em competência em razão do lugar e não em razão da matéria, então, a LACP não se enquadra no § 3o. Assim, o STJ revogou a súmula 183.

 § 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

 § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Esse é o INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA, leading case é o caso da feira DOROTH STANG (IDC1). A CONAMP está defendendo a inconstitucionalidade por violação do pacto federativo, ao prever a possibilidade de retirada de uma ação da justiça estadual para a federal, violando também o princípio do juiz natural. A tese contrária, que defende a constitucionalidade, afirma que decorrem de violações de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, o que demonstra o interesse jurídico da União na causa. O que o IDC faz é reconhecer o interesse da União na causa, ou seja, o IDC é um mero desdobramento do que já existia no artigo, porque o Brasil pode ser inclusive responsabilizado, no plano internacional, pelo descumprimento dos tratados.

No STJ, não foi inserida a competência para o julgamento de IDC.

É a primeira hipótese de exercício de jurisdição delegada da justiça federal.

Requisitos:

a) GRAVE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS; (CF/88) (todo homicídio doloso é grave violação) não seria razoável admitir que todos os crimes que tratem de violação

dos direitos humanos sejam deslocados para a Justiça Federal, sob pena de inviabilizá-la, esvaziando, ao mesmo tempo, a Justiça estadual. O próprio constituinte, ao não defini-los, optou por não restringir a alguns crimes os de "grave violação aos direitos humanos".b) DIREITO HUMANO GARANTIDO POR TRATADO INTERNACIONAL; (CF/88)c) INCAPACIDADE DE O ESTADO CUIDAR DO CRIME (NÃO É EXPRESSO NA CF);d) PONDERAR A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE EM CADA CASO CONCRETO (NÃO É EXPRESSO NA CF).

Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei.

Parágrafo único. Nos Territórios Federais, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei.

OBSERVAÇÃO:

SÚMULAS sobre a competência da Justiça Federal:

SÚMULA VINCULANTE Nº 27 COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL JULGAR CAUSAS ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA, QUANDO A ANATEL NÃO SEJA LITISCONSORTE PASSIVA NECESSÁRIA, ASSISTENTE, NEM OPOENTE.

Súmula 489 STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012

Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

Súmula 428 STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/03/2010, DJe 13/05/2010

Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

STJ Súmula nº 349 Competência - Julgamento das Execuções Fiscais de Contribuições Devidas pelo Empregador ao FGTS   Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.

STJ Súmula nº 365 Intervenção da União como Sucessora da Rede Ferroviária Federal - Competência - Sentença Proferida por Juízo Estadual.  A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

Súmula n.º 517 do STF:  “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”.

Súmula n.º 522 do STF: “Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes”.

Súmula n.º 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.”

Súmula n.º 3 do STJ: “Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal”.

Súmula n.º 11 do STJ: “A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”.

Súmula n.º 32 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar justificações judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela têm exclusividade de foro, ressalvada a aplicação do art. 15, II, da Lei 5010/66”.Súmula n.º 42 do STJ: “Compete à justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.

Súmula n.º 58 do STJ: “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada”.

Súmula n.º 82 do STJ: “Compete à Justiça Federal, excluídas as reclamações trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a movimentação do FGTS”.Súmula n.º 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal”.Súmula n.º 140 do STJ: “Compete à justiça comum estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vitima”.Súmula n.º 147 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função”.Súmula n.º 150 do STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”.Súmula n.º 173 do STJ: “Compete À Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do regime jurídico único”.Súmula n.º 192 do STJ: “Compete ao juízo das execuções penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual”.Súmula n.º 200 do STJ: “O juízo federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou”.Súmula n.º 208 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.Súmula n.º 224 do STJ: “Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito”.Súmula n.º 270 do STJ: “O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na justiça estadual, não desloca a competência para a justiça federal”.Súmula n.º 15 do TFR: “Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular”.

Súmula n.º 40 do TFR: “A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o Juiz de Direito da Comarca do domicílio do devedor, desde que não seja ela sede de vara da justiça federal”.

Súmula n.º 216 do TFR: “Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior”.

9. Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Os meios de comunicação vêm noticiando fatos relacionados com juízes, que deixam a sociedade surpresa e decepcionada. As ocorrências, outrora do conhecimento reservado dos tribunais, agora circulam livremente. Inclusive pela internet. Elas vão desde banais discussões no trânsito até acusações por corrupção. Por outro lado, poucos compreendem as soluções que se dão aos casos e, consequentemente, atribuem a impunidade à relevância do cargo.

Antes de mais nada, é preciso dizer que as pessoas, físicas ou jurídicas, na maioria das vezes, respondem administrativa, civil e penalmente por seus atos os omissões. Assim, por exemplo, um acidente de trânsito com vítima poderá resultar em uma penalidade administrativa, na reparação civil e na punição criminal (Código de Trânsito Brasileiro, artigos 161 e 291 e Código Civil, artigo 927). O mesmo se dá com os magistrados.

Todavia, no exercício de suas funções, o juiz só responderá por perdas e danos se proceder com dolo ou fraude (Código de Processo Civil, artigo 133). Em outras palavras, não há o dever de indenizar em razão de decisão judicial proferida, salvo se feita com o intuito de prejudicar alguém. Esta ressalva é correta. Se o juiz respondesse civilmente por suas decisões, certamente teríamos uma legião de amedrontados que não resolveriam os casos que lhes fossem submetidos.

Competência para apurar faltas disciplinares

Inicialmente, é preciso distinguir faltas disciplinares e crimes. Uma conduta pode gerar ambas. Imagine um juiz acusado de destratar injustificadamente uma testemunha em audiência. Ele poderá sofrer uma ação penal por abuso de autoridade, com base na Lei 4.898/65, artigo 4º, “h”, e um procedimento administrativo com fundamento no artigo 35, IV da Lei Orgânica da Magistratura Federal. No entanto, se ele presidir a mesma audiência vestido de bermudas e camiseta, sem atentar contra ninguém em particular, poderá vir a responder apenas na esfera administrativa, por procedimento incorreto (Loman, artigos 35, VIII e 44)

Regra geral, não se distingue bem as infrações criminais e disciplinares dos juízes e, menos ainda, a quem compete apurá-las. No âmbito penal, juízes de primeira instância respondem perante os tribunais aos quais estão subordinados; desembargadores (juízes de segunda instância), no Superior Tribunal de Justiça; ministros dos tribunais superiores, no Supremo Tribunal Federal e os ministros desta corte suprema, no Senado (crimes de responsabilidade) ou no próprio STF (crimes comuns).

Na esfera administrativa, é diferente. Juízes de primeira instância respondem aos procedimentos disciplinares nos tribunais de segundo grau aos quais estão vinculados. Os demais, ou seja, desembargadores e ministros dos tribunais superiores, respondem administrativa nos seus próprios tribunais. Assim, por exemplo, se um juiz federal de primeiro grau comete uma infração disciplinar, sua falta será apurada pelo Tribunal Regional Federal ao qual está subordinado. Mas, se um desembargador cometer uma falta disciplinar, os fatos serão apurados no seu próprio tribunal. (Constituição Federal, artigo 99 e Loamn, artigo 27).

Com a Emenda Constitucional 45/04, criou-se no Brasil o Conselho Nacional de Justiça, inserido no capítulo sobre o Poder Judiciário (CF, art. 92, I-A). Composto por 15 membros, de origens diversas, tem o CNJ, cumulativamente, poderes administrativos, podendo receber reclamações e

denúncias de qualquer interessado e rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de magistrados, julgados há menos de um ano (CF, art. 103-B, § 4º III e V ).

As infrações administrativas

Até a vigência da Loman (Lei Complementar 35, de 14/3/79), a previsão de infrações disciplinares encontrava-se em textos esparsos. Assim, no âmbito da Justiça dos estados, a previsão se encontrava nos Códigos de Organização Judiciária. Na Justiça Federal, os artigos 33 e 34 da Lei 5.010, de 30/5/66, estabeleciam as penas disciplinares passíveis de aplicação. Na verdade, o quadro de juízes em todo o Brasil era pequeno e as ocorrências raras.

Com a entrada em vigor da Loman, criou-se um sistema único para toda a magistratura brasileira. Optou o legislador por seis sanções: advertência, censura, remoção compulsória, disponibilidade com vencimentos proporcionais, aposentadoria com vencimentos proporcionais e demissão (art. 42). Como se vê, excluiu-se a suspensão como pena, sob o argumento de que um juiz suspenso não teria condições de exercer suas funções quando retornasse à vara.

As penas de advertência e censura são reservadas para as infrações de menor potencial ofensivo. A advertência destina-se aos casos de negligência no cumprimento dos deveres do cargo (Loman, art. 43) e a censura para a reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto (Loman, art. 44). Assim, a primeira, que é menos grave, cabe em caso de ocorrência isolada (por exemplo, demora injustificada na assinatura de um alvará de levantamento de depósito) e a segunda, na hipótese de ocorrências continuadas (por exemplo, omissão reiterada em despachar os processos) ou de procedimento incorreto (por exemplo, ofender em artigo publicado na imprensa autoridade do Poder Executivo).

A segunda hipótese a ensejar pena de censura merece algumas reflexões. Procedimento incorreto é o inadequado, descabido, condenável. O legislador valeu-se destas duas palavras porque seria impossível prever, exaustivamente, todas as hipóteses de ação ou omissão reprováveis. Assim, tanto pode ser incorreto suspender uma audiência para tratar de assuntos particulares, como valer-se da condição de magistrado para desobrigar-se de um dever comum a todos. Enfim, são infinitas as hipóteses que a vida oferece e seria impossível enumerá-las em um dispositivo legal.

Mas a interpretação da norma exige ponderação. Algumas condutas poderão ser apenas faltas éticas (por exemplo, criticar colegas) ou mesmo falta de educação (por exemplo, não cumprimentar os funcionários). Tais casos não podem ser objeto de uma sanção disciplinar. De resto, cumpre lembrar que a pena de censura impede a promoção do juiz por merecimento, no prazo de um ano, contado a partir da data da imposição (Loman, art. 44, par. único).

A remoção é a pena intermediária entre a censura e a disponibilidade. Pouco utilizada, ela visa retirar o magistrado do local onde exerce suas funções. Ela se destina aos casos em que o juiz se envolve em situação de fato que o impede de exercer, com acerto, suas funções. Por exemplo, cria um clima de conflito com a comunidade ou envolve-se em um caso de amor proibido. Esta sanção é de aplicação raríssima, quase inexistente. É que sua utilidade é discutível, na medida em que outro lugar (Comarca ou Vara) receberá o juiz indesejado. De resto, registre-se que a remoção para ser imposta exige maioria absoluta dos membros do tribunal (ou Órgão Especial) e não de dois terços de seus integrantes (CF, art. 93, VIII, com a redação da EC 45/04).).

A disponibilidade e a aposentadoria compulsória são as sanções aplicadas aos casos mais graves. Disponível é o que se pode dispor. Juiz em disponibilidade significa que ele poderá ser convocado a atuar a qualquer momento, ao critério discricionário da administração do tribunal. Enquanto isto não se dá, ele recebe seus vencimentos de forma proporcional ao tempo de serviço.

Já a aposentadoria destina-se a idêntica situação, com a diferença de que o juiz já tem tempo para aposentar-se. Como não o faz voluntariamente, o tribunal pode fazê-lo, como sanção administrativa. Seus vencimentos serão integrais, como o de todos os demais magistrados. A imposição destas sanções exige maioria absoluta dos membros do tribunal (ou Órgão Especial) e não de dois terços de seus integrantes (CF, art. 93, VIII). Podem ser impostas, também, pelo Conselho Nacional de Justiça (CF, art. 93, inc. VIII).

A sociedade não compreende bem quando estas duas penas são aplicadas. A reação é no sentido de que o infrator acabou sendo premiado, uma vez que, ao final, acabou sendo afastado com o recebimento de vencimentos, proporcionais (na disponibilidade) ou integrais (na aposentadoria). Tal proceder não significa espírito de corpo ou protecionismo. Assim manda a lei.

A pena de demissão, que é a última do rol do artigo 42, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, nela se afirma, no artigo 95, inciso I, que os juízes são vitalícios e só perderão o cargo por meio de sentença judicial transitada em julgado. Aliás, o Conselho Nacional de Justiça também não tem poderes para aplicar pena de demissão (CF, art. 103-B, § 4º, inc. III). Sentença judicial significa uma ação em juízo e não uma decisão administrativa dos tribunais. Ora, como tal tipo de ação pode levar até 10 anos, percorrendo todas as instâncias do Judiciário brasileiro, que na teoria são duas e na prática quatro (juízo, tribunal, STJ e STF), é evidente que isto raramente ocorrerá. Aliás, não se tem conhecimento de um só caso de sentença judicial em ação cível de perda do cargo.

Mas, poderá ocorrer a perda do cargo por força de uma condenação em processo criminal. Aí a situação é outra. Por exemplo, um juiz comete um homicídio simples e é condenado a cumprir seis anos de reclusão. Nos termos do artigo 92, inciso I, alínea “b” do Código Penal, a perda do cargo será automática, independentemente de qualquer questionamento. Transitada em julgado a condenação criminal, o juiz de Direito comunicará o fato ao tribunal ao qual o condenado estiver vinculado, que procederá de imediato a demissão. Isso sem novo processo.

Outrossim, observe-se que a Loman, no artigo 42, parágrafo único e 45, inciso II, estabeleceu que as penas de advertência, censura e remoção só se aplicam aos juízes de primeira instância. Tal distinção é de todo injustificada. Faz distinção entre magistrados de diferentes graus de jurisdição, como se uns (segunda instância e tribunais superiores) fossem pessoas superiores aos outros (primeira instância). Além disto, tal regra cria problemas na solução dos casos nos tribunais. Por exemplo, imagine-se que determinada conduta de um desembargador é reprovável, mas não é grave a ponto de merecer a disponibilidade ou a aposentadoria. Em tal hipótese, como a advertência e censura não podem ser-lhe impostas, os fatos acabam sendo considerados atípicos. Em outras palavras, não será punível.

Finalmente, observe-se que, ao contrário do que se pensa, há muitas punições aplicadas pelos tribunais aos magistrados, principalmente de primeira instância. Todavia, elas raramente são conhecidas, porque os processos tramitam em caráter reservado (Loman, art. 27, § 6º).

O processo administrativo

A notícia de infração administrativa, regra geral, é levada à Corregedoria-Geral, que é o órgão disciplinar dos tribunais destinado a apurar as faltas dos juízes de primeiro grau. Nesta oportunidade, é preciso filtrar-se o que é e o que não é relevante. Muitas denúncias, algumas anônimas, são fruto de inconformismo decorrente de insucesso em ação judicial. Há também casos de vingança por qualquer desejo frustrado ou mesmo de provocação por pessoas com desvios mentais, algo mais comum do que se pensa. Ao corregedor cabe afastar de plano as representações infundadas, conforme o caso sem sequer pedir informações ao magistrado.

Mas, se o fato configura uma falta disciplinar e está bem demonstrado, cumpre levar adiante a investigação. Por vezes, isto será muito fácil. Por exemplo, um juiz que em uma sentença faz críticas inadequadas a alguma autoridade da República, algo desnecessário e que nada tem a ver com o mérito da causa. Tal fato, provado por documento oficial e com a assinatura do magistrado, não enseja maiores indagações. Outros, todavia, necessitam ser devidamente apurados. E isto nem sempre é fácil, pois raramente alguém se dispõe a acusar formalmente um juiz. Normalmente, instaura-se um procedimento disciplinar investigativo, no qual se pedem informações ao juiz e, se necessário, colhem-se outras provas.

Havendo indícios do cometimento de infração disciplinar, abrem-se duas vias. Se o fato for de menor significância, poderá ser objeto de um processo administrativo (ao qual alguns regimentos internos dão o nome de sindicância), no qual se propõe, ao final, a imposição de uma das duas sanções menos graves, ou seja, advertência e censura. A abertura deste procedimento depende dos votos motivados da maioria absoluta dos membros do tribunal (CF, art. 93, inc. X).

Aqui é preciso lembrar que por tribunal se entende todos os membros que o compõe ou, naqueles com mais de 25 magistrados, o Órgão Especial que poderá ser criado para tal fim (CF, art. 93, inc. XI). Portanto, em um tribunal com 15 membros, só será possível iniciar procedimento administrativo contra um magistrado com o voto motivado de pelo menos oito membros, ou seja, mais da metade dos votantes.

Os procedimentos para a abertura dos processos administrativos ou julgamentos estão previstos nos regimentos internos dos tribunais, que devem observar os mandamentos da Constituição Federal e da Loman. Na Justiça dos estados, por vezes existem, ainda, dispositivos nas Constituições Estaduais ou em leis próprias. Todavia, visando uniformizar tais apurações em todo território nacional, o Conselho Nacional de Justiça criou comissão para apresentar uma proposta de regramento único. A iniciativa é louvável, não apenas porque uniformiza as práticas processuais administrativas, como porque deixa transparente algo a que poucas pessoas tem acesso.

Até o momento a análise era do procedimento cabível a apuração de faltas praticadas por juízes de primeiro grau. Mas, elas não são exatamente as mesmas para os magistrados de segunda instância (desembargadores ou juízes dos TRTs) ou dos tribunais superiores (ministros). Estes casos, raríssimos em passado recente, tornaram-se mais comuns. E é fácil compreender. O número de magistrados atuando em segunda instância e nas superiores cresceu demais. Há vários Tribunais de Justiça com mais de 100 desembargadores e isto importa em maior possibilidade de ocorrências disciplinares.

A maioria dos tribunais é despreparada para enfrentar tal situação. Muitos não têm sequer previsão de que procedimento adotar. Seus regimentos internos são omissos. Na maioria das vezes, a apuração fica por conta do presidente do tribunal ou por alguém dos conselhos de magistratura ou do Órgão Especial. E aí as dificuldades são imensas, por toda sorte de motivos. A convivência, relações familiares, vínculos decorrentes de política interna e outros tantos.

Assim posta a situação, resta apenas registrar que as apurações de faltas administrativas praticadas pelos juízes são de difícil cumprimento na prática do Judiciário. Por várias razões, mas principalmente, pela necessidade de decisão colegiada até para a abertura do processo (ou sindicância) administrativo. E as dificuldades multiplicam-se quando o magistrado é de segunda ou de instância superior, hipótese em que a efetividade é quase nula.

Evidentemente, há ainda a via do Conselho Nacional de Justiça, órgão de composição mista e afastado do cenário dos fatos. Nele, sem dúvida, a tramitação será mais célere e menos sujeita às injunções dos relacionamentos e recomendações. A este órgão, com sede na capital federal,

acabará ficando o papel de apuração dos casos mais graves. Mas, com o risco de vir a tornar-se inoperante pelo excessivo volume de pedidos de providências e procedimentos administrativos de toda ordem.

A prescrição

A prescrição é matéria pouco examinada e que suscita fundadas dúvidas. A Loman não fixou regras a respeito, o que dificulta a análise do assunto. Por outro lado, não há doutrina enfrentando tema. A jurisprudência é escassa. As decisões no âmbito administrativo não servem como precedentes, pois os processos disciplinares não são divulgados. Disto tudo resulta um total desconhecimento sobre a matéria e discussões que se repetem a cada caso.

No âmbito federal, aplica-se supletivamente o Estatuto dos Servidores Público Civis da União (Lei 8.112, de 11/12/90). O artigo 142, parágrafo 2º do estatuto dispõe que, quando a infração disciplinar configurar também um fato criminoso, os prazos de prescrição previstos na lei penal serão aplicados à falta funcional. O pressuposto é que a falta configure crime e infração disciplinar. Por exemplo, imagine-se um caso de lesões corporais leves praticadas por um servidor contra outro, na repartição. Como a pena vai de três meses a um ano de detenção (Código Penal, artigo 129), a prescrição será de quatro anos (Código Penal, artigo 109, inciso V). Portanto, crime e infração administrativa, terão lapso prescricional de quatro anos.

Mas nem toda infração administrativa consiste em fato criminoso. Suponha-se que a conduta reprovável consistiu tão somente em não marcar audiência em um processo de réu preso, originando a soltura do denunciado, sendo certo que a negligência não foi fruto da intenção de satisfazer interesse pessoal do magistrado. A acusação, se julgada procedente, ensejará pena de advertência. E esta é a única sanção prevista na Loman e no Estatuto dos Servidores, sendo prevista a prescrição em 180 dias (art. 142, inc.III).

A censura, que é sanção mais grave que a advertência, não tem prazo prescricional previsto no estatuto. Se o fato infracional não constituir crime, o lapso prescricional será de dois anos, nos termos do artigo 142, inciso II, previsto no estatuto para a suspensão, como entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ, 6ª T., AMS 7.449-MA, DJ 30.03.1998). A remoção não é prevista no estatuto e a analogia recomenda a adoção do mesmo espaço de tempo.

As penas de disponibilidade e aposentadoria não possuem prazo prescricional previsto no estatuto. Mas, como não se pode imaginar sanções tão severas por fato que não seja, também, criminoso, a conclusão a que se chega é a de que a prescrição se dará pelo tempo previsto para que prescreva o crime (Estatuto, art. 142, § 2º).

Finalmente, ainda suscita dúvidas o início do prazo em que começa a fluir a prescrição. O parágrafo 1º do artigo 142 estabelece que ele se conta da data em que o fato se tornou conhecido. O conhecimento, no caso, é por quem tenha o poder-dever de apurar a falta administrativa. Por exemplo, se um juiz de Direito do Paraná comete uma infração disciplinar, o fato de um dos 120 desembargadores do Tribunal de Justiça tomar conhecimento da falta não significa inércia do órgão judiciário. A prescrição começará a correr a partir do momento em que o corregedor e os demais membros do Conselho da Magistratura, órgão que administra a Corte, souberem da existência do fato.

Não se olvide, ainda, que o conhecimento pode ser formal (por meio de representação de terceiros) ou informal (notícia em jornal de circulação local). Por exemplo, se uma notícia de falta funcional sai na imprensa da capital, o corregedor-geral não pode alegar ignorância. Mas se ela sair em um jornal de uma distante cidade interiorana, não é razoável pretender que ele tenha

tido ciência. Portanto, o marco inicial dependerá sempre da situação de fato a ser examinada no caso concreto.

No âmbito da Justiça dos estados, será imprescindível que se examine o Código de Organização Judiciária ou outra lei local, inclusive o Estatuto dos Funcionários Públicos, para ver se existem prazos de prescrição previstos. A legislação federal não se aplica aos estados-membros, porque é dirigida apenas aos servidores da administração da União. Mas, na falta de legislação estadual, ela poderá ser aplicada supletivamente, por analogia.

Conclusões

Como visto, a infração disciplinar dos juízes é tema complexo, pouco estudado e que origina muitos questionamentos. É possível, assim, formular algumas conclusões:

a) As penas previstas na Loman são inadequadas e em desacordo com a época em que vivemos;

b) A apuração de faltas funcionais de magistrados tem se revelado de difícil apuração, mas há casos de punição;

c) O lapso prescricional suscita dúvidas no intérprete e ainda não teve definição por parte da jurisprudência;

d) Será oportuno que a matéria seja objeto de revisão no futuro Estatuto da Magistratura, previsto no artigo 93 da Constituição Federal.

Vladimir Passos de Freitas: é desembargador aposentado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente, professor da PUC-PR e ex-presidente da Ajufe. Atualmente, é presidente do Ibrajus — Instituto Brasileiro de Estudos do Sistema Judiciário.

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CONTEÚDO DO PONTO 08 17

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

O controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza. Espécies. A Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Ação Direta de Inconstitucionalidade. A ação de Inconstitucionalidade por Omissão. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental.

A. Direito Constitucional

1. O controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza

A ideia de controle, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição seu ápice. É a aferição da compatibilidade vertical entre as normas.

Pressupostos para o controle:1. CF rígida (processo de alteração mais dificultoso);2. Competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade (STF);3. Supremacia da CF (ápice da pirâmide);

HISTÓRICOCF 1824: Não havia previsão de qualquer sistema de controle jurisdicional da

constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento.CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou

Tribunal).CF 1934: Manteve a previsão do controle difuso de constitucionalidade. Inovando,

previu: (1) a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; (2) a cláusula de reserva de plenário; e (3) a atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva (forma de compensar a inexistência do stare decisis no direito constitucional brasileiro).

CF 1937: Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o bem-estar do povo ou a promoção ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter a decisão que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo Parlamento, que, por sua vez, pela decisão de 2/3 dos membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem efeito a referida declaração proferida pelo Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.

CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC 16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela representação inconstitucionalidade (ADI), de competência originária do STF, proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República.

CF 1967: O controle concentrado em âmbito estadual não mais foi previsto nesta Constituição, contudo, a EC nº1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no município.

17 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

CF 1988: Trouxe 04 inovações:a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ação direta de

inconstitucionalidade b) Previu o controle de constitucionalidade de omissões legislativas, seja de forma

concentrada (ADI por omissão), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de Injunção).

c) Permitiu o controle concentrado em âmbito estadual, através da instituição pelos Estados de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedando, contudo, a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

d)Previu a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).A EC 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADC).A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC à da

ADI, bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para a ADI.

Espécies de inconstitucionalidade1. Por Ação: 1.1. Vício Formal (Nomodinâmica): 1.1.1. Inconstitucionalidade formal orgânica: inobservância da competência legislativa

para a elaboração do ato.1.1.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita: Decorre da inobservância do

devido processo legislativo, que pode ser verificada em 02 momentos, na fase de iniciativa – vício subjetivo ou nas demais fases posteriores – vício objetivo (nas hipóteses em que não se observam determinadas formalidades)

1.1.3. Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato – Canotilho: Decorre da inobservância de certos elementos, tradicionalmente, não pertencentes ao processo legislativo, contudo, determinantes de competência, daí serem pressupostos, dos órgãos legislativos em relação a determinadas matérias. Art. 18, § 4º, da CF: “A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.”

1.2. Vício Material (Nomoestática) 1.3. Vício de Decoro Parlamentar (Lenza): não é pacífico este tipo de inconstitucionalidade. 2. Por Omissão: Decorrente da inércia do legislador ordinário na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.

Momentos do controle de constitucionalidade1. Controle prévio ou preventivo: Realizado sobre projetos de lei, durante o seu

processo legislativo de formação. Pode ser realizado pelo Legislativo: Através das CCJs. Pelo Executivo: Através do veto. E pelo Judiciário: Através do julgamento, no caso concreto, de defesa de direito público subjetivo, pertencente apenas aos parlamentares, de participar de um processo legislativo hígido.

Cabe observar que o STF também já decidiu não caber o presente controle sobre regras procedimentais contidas nos regimentos internos das respectivas casas legislativas, por se tratar de matéria interna corporis, não sujeita à apreciação do Judiciário.

2. Controle posterior ou repressivo: Em regra, é exercido pelo Poder Judiciário e, apenas, excepcionalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:

- Legislativo: Ex. sustação os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem dos limites de seu poder de regulamentar definido pela própria lei a ser regulamentada; Apreciação da medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República, a fim de serem convertidas em lei.

- Executivo: É possível entender que o STF e o STJ ainda permitem ao Chefe do Executivo determinar aos seus subordinados que não apliquem administrativamente lei que considerem inconstitucional (RESP 23121-1 GO nov. 1993). Além da possibilidade de ajuizamento de ADI pelo chefe do executivo.

- O Tribunal de Contas também pode exercer o controle repressivo ou posterior de constitucionalidade, quando da análise do caso concreto. Súmula 347 do STF.

Sistemas e Vias de Controle JudicialCRITÉRIO SUBJETIVO OU ORGÂNICO: difuso ou concentrado.CRITÉRIO FORMAL: incidental ou principal.Em regra, o sistema difuso é exercido pela via incidental, e o sistema concentrado é

exercido pela via principal.Contudo, excepcionalmente, poderá haver controle concentrado pela via incidental,

reconhecendo a um único órgão judicial competência originária para apreciar a questão de constitucionalidade Ex.: Controle preventivo exercido pelo parlamentar, mediante impetração de mandado de segurança, para se ver respeitado o devido processo legislativo. HC/HD.

CONTROLE DIFUSO

1. Origem histórica: Marbury X Madison - Madison como Secretário de Estado de novo presidente, por entender que a nomeação de Marbury para a magistratura era incompleta, por não ter-lhe sido entregue, até aquele momento, a sua comissão, não efetivou a nomeação de Marbury. Marbury, então, ajuizou ação a fim de buscar a sua nomeação.

3. Controle difuso nos tribunais – Cláusula de Reserva de PlenárioOs órgão fracionários (câmara ou turma), verificada a existência de questionamento

incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a acolham, devem suscitar questão de ordem e remeter a sua análise ao pleno ou órgão especial daquele respectivo tribunal. (HÁ UMA CISÃO FUNCIONAL HORIZONTAL – isso não ocorre no STF – Pleno julga tudo)

Trata-se de verdadeira condição de eficácia jurídica, imprescindível à declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público em controle difuso. É o pleno ou o órgão especial que definem.

Contudo, já havendo decisão do pleno ou do órgão especial do respectivo tribunal, ou ainda do plenário do Supremo Tribunal Federal, poderá haver dispensa do procedimento incidental previsto no art. 97 da CF, por questão de racionalidade, bem como em razão do princípio da celeridade e da segurança jurídica. Assim, na primeira análise da matéria sempre será necessário o pronunciamento do pleno do Tribunal.

Segundo Gilmar Mendes “após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera qualquer modificação deste entendimento. Tanto que quando se trata de declaração de inconstitucionalidade, a partir deste momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal. E tratando-se de juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, dá-se início à aplicação do disposto no art. 557 do CPC, que, queiramos ou não, é uma forma brasileira de atribuição de efeito vinculante às decisões deste Tribunal”. Note-se que há uma objetivação do controle incidental de constitucionalidade no âmbito do tribunal.

Mesmo a interpretação conforme implica a exclusão de outros significados do texto normativo – assim, caberia igualmente a necessidade de envio ao plenário/órgão especial, sob pena de ofensa ao art. 97 – daí porque foi editada a súmula vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

4. Efeitos da decisãoEm regra, a decisão, no controle difuso, é inter partes e ex tunc (efeitos retroativos desde

a edição da lei).Contudo, em determinados casos, o STF já tem entendido que os efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, por questões de razoabilidade e atendido o princípio da proporcionalidade, podem ser mitigados, sendo ex nunc ou pro futuro (art. 27 da lei . 9868/99)

E, ainda, excepcionalmente, poderão os efeitos de sua decisão atingir terceiros, sendo erga omnes, caso o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei, declarada inconstitucional, de maneira incidental, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, inciso X, da CF).

No entanto, saliente-se que o efeito de tal suspensão, conforme entendimento majoritário, será apenas a partir da publicação da resolução do Senado na Imprensa Oficial (ex nunc), exceto em relação à Administração Pública Federal direta e indireta, para a qual a resolução do Senado produz efeitos ex tunc, consoante art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.346/97.

Todavia, o Senado não pode ampliar, restringir ou interpretar a extensão da decisão do Supremo Tribunal Federal.

* Discricionariedade e conveniência do Senado: Segundo grande parte da doutrina, bem como do Supremo Tribunal Federal e do próprio Senado, o Senado não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em respeito ao princípio da separação de poderes. Para Gilmar Mendes, a justificativa deste instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes – hoje necessária e inevitalmente ultrapassada. Se o STF pode, em uma ADI, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutação constitucional sobre o art. 52 X da CF, Seria o que se convencionou de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, com base na força normativa da constituição e na teoria da transcendência dos motivos determinantes que imporiam o necessário respeito dos órgãos, entes e cidadãos subordinados ao dispositivo e às razões de decidir (quando essenciais no decisum) do posicionamento do STF, independente de se tratar de controle difuso ou concentrado. Essa tese ainda não é pacífica no próprio STF.

5. Teoria da transcendência dos motivos determinantes subjacentes à declaração de inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso

Alguns doutrinadores, bem como determinados julgados do STF, entendem que, embora manifestados em controle difuso, bem como sendo meras questões prejudiciais, os fundamentos da decisão do Supremo Tribunal Federal devem se expandir para além do processo em que foram prolatados, tornando-se, então, desde já, vinculantes erga omnes . Dessa forma, aproximam-se o sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado.

Crítica a esse posicionamento: o art. 52, X, é da tradição do direito brasileiro; possibilidade de outros mecanismos, como a súmula vinculante.

Defesa do posicionamento: A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação do amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstração das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercambio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro.

6. Objetivação do recurso extraordinário?No julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A, CPC) o

legislador tendeu à abstrativização do controle difuso, permitindo, inclusive, o julgamento por amostragem na hipótese de multiplicidade de recursos com fundamentos em idêntica controvérsia (art. 543-B). Procedimento similar está previsto no art. 543-C para o RESP.

Nas duas hipóteses há previsão legal para a participação do Amici curiae (plural de amicus curiae).Esse instrumento perde o caráter subjetivo e passa a ter, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva.

7. Controle difuso em sede de ação civil públicaSó será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública, se a controvérsia

constitucional se identificar como mera questão prejudicial (incidental), indispensável à resolução do litígio do objeto principal, que deve ser uma específica e concreta relação jurídica, ocasião na qual os seus efeitos se restringirão inter partes .

2. Espécies2.1. A Ação Declaratória de Constitucionalidade

Objeto - Lei ou ato normativo federal .Competência - competência originária do STF.Legitimidade - São os mesmos legitimados para a propositura de ADI. Procedimento

É praticamente o mesmo seguido na ação direta de inconstitucionalidade, porém com algumas observações:

- A petição inicial deverá indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado

e os fundamentos jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; e c) a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

- O AGU não será citado, uma vez que não há ato ou texto impugnado a ser defendido. Pedro Lenza entende que o AGU deve ser citado, pois a ADC é uma ADI com sinal trocado, logo a improcedência acarreta no reconhecimento da inconstitucionalidade da lei.

- Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

- A decisão, em sede de ADC, será dada pela votação da maioria absoluta dos membros do STF (6), desde que presente o número mínimo de 2/3 dos ministros (8).

- É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua propositura.- A medida cautelar, em ADC, consistirá na determinação de que os juízes e os Tribunais

suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei nº 9.868/99). Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias, mas poderá o STF autorizar a prorrogação do prazo.

- A decisão de deferimento da medida cautelar (liminar) será dada pela votação da maioria absoluta dos membros do STF (6) e terá efeito vinculante e erga omnes .

Efeitos da decisão(A)erga omnes (contra todos)(B) ex tunc(C) vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública,

direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu ela tem efeito vinculante).

Em caso de decisão de procedência: poderá ser ajuizada ADI. Em decorrência das mudanças de fatos (ADC/1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no presente e no futuro pode ser inconstitucional.

Obs.; O Min. Gilmar Mendes leciona que na Alemanha se firma, atualmente, a tese da dupla revisão judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, é possível, mesmo após o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de determinada norma, as instâncias inferiores poderem dela igualmente conhecer, tendo em vista o caso concreto e calcadas no princípio da proporcionalidade. Ex.: ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que proíbe a antecipação de tutela contra a fazenda pública, mas os tribunais vêm entendendo que em determinados casos concretos pode existir inconstitucionalidade pela proibição de antecipação de tutela contra a fazenda.

2.2. A Ação Direta de Inconstitucionalidade

Objeto - a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte derivado reformador), leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias (por terem força de lei, mas desde que em plena vigência, ou seja, não convertidas ainda em lei ou não tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo), decretos legislativos e resoluções (esses dois últimos somente se estiverem revestidos de generalidade e abstração), Leis

orçamentárias.b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo, como as

resoluções administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais, as deliberações administrativas dos órgãos judiciários, as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as convenções coletivas de trabalho), medidas provisórias (os requisitos da relevância e urgência somente podem ser apreciados em casos excepcionais [ADI 2.213] etc. As medidas provisórias para abertura de créditos orçamentários extraordinários podem ser objeto de controle concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e urgência (art. 62, c/c art. 167, §3º), na forma do decidido pelo STF na ADI 4.048-MC).

c) Tratados internacionais:d) Políticas públicas: desde que na analise dos instrumentos normativos nas quais estão

delineadas.

NÃO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADOa) Súmulas: por não possuírem grau de normatividade qualificada pela generalidade e

abstração, mesmo no caso de súmula vinculante. No caso de SV, há procedimento de revisão, na forma da Lei nº 11.417/2006.

b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos normativos secundários: por não estarem revestidos de autonomia jurídica. Trata-se, no caso, de questão de legalidade, por inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei.

Decreto que não regulamente lei alguma: poderá haver ADI para discutir observância do princípio da reserva legal (Chamados Decretos autônomos) ADI 3.731-MC Min. Cezar Peluso.

c) Normas constitucionais originárias: pois são sempre constitucionais, devendo os aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados através de uma interpretação sistemática do caso concreto. (princípio da unidade, concordância prática)

d) Normas anteriores à Constituição: são recepcionadas, ou não, e, nesse caso, são revogadas, pelo novo ordenamento jurídico, não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente. (Conflito de leis no tempo, e não hierárquico). A ADPF pode ser utilizada para, de forma definitiva e com eficácia geral, solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição. Há discussão sobre a possibilidade de modulação da decisão de declaração de não recepção de norma perante à CF, tendo por base o previsto no art. 27 da lei nº 9.868/99. Celso de Mello entende que não (RE-AGr 353.508 2007), Gilmar Mendes, em seu voto, defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser cabível, pois o próprio STF aceita a tese da norma ainda constitucional (ação civil ex delicto).

e) Atos estatais de efeitos concretos: por não possuírem densidade jurídico-material (densidade normativa). Obs: Salvo no que tange à Lei orçamentária que o STF aceita o controle concentrado.

f) Atos normativos já revogados ou de eficácia exaurida: porque a sua eventual declaração teria valor meramente histórico.

E se a revogação ou a perda de vigência da lei ou ato normativo ocorrer já no curso da ação de inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto, com a prejudicialidade da ação, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação da lei ou ato normativo não mais existente ser questionados na via ordinária, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade.

Gilmar Mendes tem posição diferente: princípios da máxima efetividade e da força normativa da CF (minoritário).

Não se pode deixar de mencionar que o STF já afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos quais restou configurada a tentativa de fraude processual por meio da revogação da lei após o ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em razão da singularidade do caso. Ou seja, o STF vem entendendo que a fraude processual impede o reconhecimento da prejudicialidade da ADI.

g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral às consultas que lhe forem endereçadas: por se tratar de ato de caráter meramente administrativo, não possuindo eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário.

Observações:* A posterior ab-rogação ou derrogação, com sua substancial alteração, da Constituição,

por afetar o próprio paradigma (parâmetro) de confronto invocado no processo de controle concentrado de constitucionalidade, configura hipótese caracterizadora de prejudicialidade da ação, em virtude da evidente perda superveniente de seu objeto (Celso de Mello).

MUDANÇA DE POSICIONAMENTO - Essa era a regra, todavia no julgamento da questão de ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido a modificação no parâmetro de confronto. O fundamento, correto em suas bases estruturais, é no sentido de que não se pode deixar às vias ordinárias à solução de problemas que podem ser resolvidos de forma mais eficiente, eficaz e segura, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.

* A divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo não caracteriza situação de controle de constitucionalidade, pois não é suficiente para configurar afronta a ela.

O conceito de bloco de constitucionalidadeDiz respeito à identificação do próprio conceito de Constituição, que servirá de parâmetro

em relação ao qual se realizará a confrontação das demais normas jurídicas do sistema, para se aferir a sua constitucionalidade. Há uma posição restritiva considera apenas as normas e os princípios formalmente expressos na Constituição escrita e positivada, e a ampliativa, que engloba os valores suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a própria Constituição. Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliação, no direito brasileiro, do bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parâmetro de controle (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, § 3º, da CF), aprovados com quórum de emendas constitucionais.

Teoria da transcendência dos motivos determinantesO STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que se foi

decidido, não só ao dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos determinantes que deram suporte à decisão. Ratio decidendi é diferente de obter dictum, que significa coisa dita de passagem. Apenas aquela teria o condão de vincular outros julgamentos.

IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendência na reclamação em alguns julgados, considerando um desprestígio aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático (cf. Rcl 2.475-AgR; Rcl 2.990-AgR, Rcl 4.448-AgR, Rcl 3.014)”. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade conseqüencial ou inconstitucionalidade conseqüente ou derivada

Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle concentrado de constitucionalidade, poderá haver também declaração subseqüente de inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam correlação, conexão ou interdependência. Poderá ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria dos motivos determinantes) quanto em um mesmo processo.

Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade

Considera-se que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.

Apelo ao legislador: No direito alemão, entende-se que a decisão é de improcedência (lei constitucional), porém há um obiter dictum (fundamento não vinculante) que faz um apelo ao legislador: a lei é ainda constitucional, tomem cuidado porque poderemos mudar de posição no futuro (mutação constitucional). Foi muito usado na Alemanha em casos de omissão parcial.

“Inconstitucionalidade circunstancial” ou lei “ainda inconstitucional”: A lei é formalmente constitucional, mas em determinadas circunstâncias a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade.

Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: reconhece-se a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porém permite-se, em dadas circunstâncias, a continuidade da operância dos seus efeitos ou, ao menos, mantém hígidos aqueles até então produzidos, isto a fim de evitar agressão ainda maior

Lacunas jurídicas ameaçadoras: alguns casos de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade referem-se às chamadas LACUNAS JURÍDICAS AMEÇADORAS, que poderiam, em caso de uma pronúncia de nulidade, ter sérias consequências, ensejando mesmo eventual caos jurídico, surgindo uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional (GM).

O inconcebível fenômeno da fossilização da ConstituiçãoAs decisões de inconstitucionalidade não atingem o Legislativo, que, assim, poderá

inclusive legislar em sentido diverso da posição adotada pelo STF, ou até mesmo contrário, sob pena de fossilização do texto constitucional.

Município putativoCaso: criação do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA, violando o artigo 18, § 4º,

da CF, não seria razoável declará-la inconstitucional. No julgado do STF, consagrou-se, assim, os seguintes princípios: o da reserva do impossível, o da continuidade do Estado, o federativo, o da segurança jurídica, o da confiança (Karl Larenz), o da força normativa dos fatos (Georg Jellinek), bem como o da situação excepcional consolidada (ante a inércia do Poder Legislativo em não editar a LC).

Adotou-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Foi reconhecida, então, a omissão com apelo ao legislador. Não se pode negar, ainda, que nessa hipótese excepcional foi aceito fenômeno da constitucionalidade superveniente, que permite que uma lei que nasceu viciada venha a se tornar constitucional posteriormente, desde que realizados determinados ajustes ou modificado o parâmetro (obs: em regra não é aceito).É importante observar que a EC 57/2008 buscou convalidar todos os atos de criação de

município que possuíam vício formal, numa tentativa de aplicação da constitucionalidade superveniente e afronta à decisão do STF. Não se pode negar que o

1.9. Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinteCaso: EC 52/2006, previu o fim da obrigatoriedade da verticalização das coligações

partidárias fosse aplicável desde as eleições do ano de 2002, em confronto com o artigo 16 da CF, que consagra o princípio da anualidade.

O Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte reformador incorreu em desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizando-se de um meio aparentemente legal. E, mais, afirmou o Ministro, nas palavras de Fábio Konder Comparato, que buscou-se, no caso, o atalhamento da Constituição, utilizando o próprio constituinte reformador de artifícios para abrandar, suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais.

- Inconstitucionalidade chapada: Expressão utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, flagrante!!! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito) aí já é demais pra minha mente!!!

1.10. Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo

Em regra, a decisão tem eficácia já a partir da publicação da ata de julgamento no DJU.

1.11. Competência- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competência do STF- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competência do TJ local* Observe-se que, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando declarar

a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra perante o TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se-á suspender o curso da ação proposta no TJ local até o julgamento final da ação intentada perante o STF.

- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: Não há controle concentrado, só difuso. Há, porém, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.

* Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetição de norma da CF pela CE, apesar de incabível o controle de constitucionalidade perante o STF, será perfeitamente possível perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.

1.12. Legitimidade

Presidente da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória) Mesa do Senado Federal (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória) Mesa da Câmara dos Deputados (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória)

Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura de ADI. Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (Legitimação Especial, na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da ação relacionado a sua finalidade institucional, e Capacidade Postulatória) Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimação Especial) Procurador-Geral da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória) Partido Político com representação no Congresso Nacional (Legitimação Ativa Universal – necessita de

advogado)O novo entendimento do STF é no sentido de que a perda de representação política do partido no Congresso

Nacional posterior ao ajuizamento da ação, não mais extingue a sua legitimidade ativa, não sendo, destarte, óbice ao prosseguimento da ação. Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional (Legitimação Especial, na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da ação relacionado a sua finalidade institucional – necessita de advogado)

Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria profissional, organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federação. Exceção: se a atividade econômica atingir menos Estados – exemplo relacionado ao sal.

Não se considera entidade de classe a reunião de categorias diversas ou permeada por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos individuais são contrastantes. EX: UNE (ADI 894-DF).

Por sua vez, as confederações sindicais devem ser constituídas por, no mínimo, 03 Federações Sindicais. Obs: Central Única dos Trabalhadores - CUT não possui legitimidade ativa para ADI (STF ADI 271)

Outrossim, lembre-se de que o STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o ajuizamento de ADI por Associação de Associação (Ex.: ADEPOL). (ADI 3153)

Procedimento- Quando imprescindível a presença de advogado, a procuração deverá ser outorgada com

poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam sendo levados à apreciação do Judiciário e respectivos preceitos caso não se trate de impugnação de toda a lei.

- Contudo, o STF vem afirmando que o AGU não está obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o STF já se pronunciou pela sua inconstitucionalidade.

Para GM, o AGU não deve ser entendido como parte, e sim como uma instituição que é chamada para se manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje isso se consolidou – há direito de manifestação, sem obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente quando há um interesse da União na inconstitucionalidade da lei.

- Participação do amicus curiae: ingresso é admitido até a entrada do processo na pauta.- Também se houver necessidade de esclarecimentos de matéria ou de circunstância de

fato ou houver notória insuficiência de informações existentes nos autos, pode o relator requisitar outras, designar perito para emitir parecer sobre a questão, ou designar audiência pública .

- A declaração de inconstitucionalidade será proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (mínimo de 6), observado ainda o quorum necessário para a instalação da sessão de julgamento (mínimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n° 9.868/99

- Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade não recai qualquer prazo prescricional ou decadencial.

- Por fim, é vedada a desistência da ação já proposta (Artigo 5° caput da Lei n° 9.868/99), bem como é irrecorrível (salvo a interposição de embargos declaratórios) e irrescindível a decisão proferida (Artigo 26 da Lei n° 9.868/99). IMPORTANTE: não se aplicam os prazos diferenciados para a fazenda pública

- Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ação de controle concentrado de constitucionalidade, não fica o STF condicionado à causa petendi apresentada pelo postulante , mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poderá declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurídicas diversas.

- Medida cautelar na ADI: será concedida, salvo no período de recesso, por decisão da maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mínimo para a sua instalação. É dotada de eficácia contra todos (erga omnes), será concedida com efeito ex nunc , salvo se o

Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). O caráter vinculante da decisão cautelar será aferida pelo STF na análise do caso. Gilmar Mednes defende a existência do efeito vinculante na Cautelar em ADI, eis que opera no plano da vigência da lei atacada. Ademais, a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Artigo 11, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.868/99 (efeito repristinatório).

A figura do amicus curiaeExcepcionalmente, poderá o relator, considerando a relevância da matéria e a

representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrível (alguns ministros estão aceitando a interposição de recurso pelo amicus curiae contra a decisão que nega a entrada dele no processo).

Trata-se de verdadeiro fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, na medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).

- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente até o momento em que o processo é encaminhado pelo relator para inclusão na pauta de julgamentos - Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentação oral, segundo vem estabelecendo a jurisprudência do STF, consagrada no Regimento Interno.

Observações:Admite-se o amicus curiae na ADC, ADPF, ADO, Representação interventiva.Ainda se identificam as seguintes outras hipóteses de cabimento do amicus curiae : (a)

processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei nº 6.385/76), (b) processos de interesse do CADE (artigo 89 da Lei nº 8.884/94), (c) processos de controle difuso de constitucionalidade (artigo 482, § 3º, do CPC), (d) processos no âmbito dos Juizados Especiais Federais (artigo 14, § 7º, da Lei nº 10.259/01), (e) no procedimento de edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF (artigo 3º, § 2º, da Lei nº 11.417/06), (f) na análise da repercussão geral no julgamento de recurso extraordinário (artigo 543-A, § 6º, do CPC, introduzido pela Lei nº 11.418/06).

Efeitos da decisão1. erga omnes2. ex tunc3. efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração

(obs: não vincula o Poder Legislativo quanto ao desempenho de sua atividade legiferante, sob pena de fossilização constitucional);

Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por manifestação qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros), declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronúncia de sua nulidade, restringindo os efeitos da referida declaração ou decidindo que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99.

Ademais, ressalte-se que, nesse último caso, os referidos efeitos só se iniciarão a partir do trânsito em julgado da decisão (e não a partir da publicação da ata de julgamento no DJU).

- Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto

A interpretação conforme é um método de interpretação sistemática, que pode resultar em várias técnicas de decisão, podendo gerar declaração de inconstitucionalidade ou mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a interpretação conforme não está necessariamente relacionada à técnica de decisão que diz que apenas uma interpretação é constitucional.

A declaração parcial de nulidade sem redução de texto é uma técnica de decisão que exclui determinada interpretação (norma) que se extrai do texto normativo plurissignificativo.

- Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade. Coisa julgada inconstitucional. Súmula 343/STF.

Colisão entre Segurança jurídica e autoridade do poder judiciário X Força normativa da constituição, princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e isonomia.

Cabimento de ação rescisória na hipótese de sentença inconstitucional, ou seja, baseada em lei declarada inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando a sentença entendeu pela inconstitucionalidade.

Deve-se fazer distinção entre sentença que contraria o posicionamento já adotado pelo STF em controle concentrado sobre a constitucionalidade de lei e sentença transitada em julgado que aplicava ou afastava determinada lei, vindo posteriormente a entrar em confronto com o STF com base em decisão posterior dessa Excelsa Corte.

No primeiro caso, com base no efeito erga omnes e caráter vinculante, a sentença pode ser desconstituída por rescisória, pois o julgador já deveria ter seguido o posicionamento do STF. Já no segundo caso, somente poderá ser rescindida se for afastado o posicionamento da súmula 343/STF (quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais) e se a matéria for de cunho constitucional, com base na foça normativa da constituição e o STF como seu intérprete final.

IMPORTANTE: O STF aplicando a ponderação dos interesses, aceitou a relativização da coisa julgada ainda que depois do prazo da rescisória, no caso de DNA para investigação de paternidade.

1.16. ReclamaçãoTem por finalidade garantir a autoridade da decisão proferida, em sede de ação

direta de inconstitucionalidade ou sumulas vinculantes (EC/45), pelo Supremo Tribunal Federal.

Quando o ato que se alega ter desrespeitado a decisão do Supremo Tribunal Federal for judicial, não poderá ele já ter transitado em julgado.

Após o julgamento da Reclamação nº 1.880, em 07.11.2002, ampliaram-se legitimados para a propositura de reclamação , não mais se restringindo ao rol constante no artigo 103 da CF e no artigo 2º da Lei nº 9.868/99, para considerar todos aqueles que forem atingidos por decisões dos órgãos do Poder Judiciário ou por atos da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e distrital contrários ao entendimento firmado pela Suprema Corte.

Natureza jurídica da reclamação: Há controvérsia na doutrina: Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petição (5º, XXXIV). O Supremo adotou esse entendimento ao permitir a reclamação no âmbito estadual (TJ)

2.3. A ação de Inconstitucionalidade por Omissão

A ADI por omissão tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada, não regulamentada por omissão do Poder Público ou órgão administrativo.

Essa omissão pode ser total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional integrativa, porém, regulamentando de forma insuficiente.

Mandado de Injunção – combate a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada. Mas o controle é difuso. Não há fungibilidade – diversidade de pedidos. O STF (MI 395 – QO) decidiu pela impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre a ADO e o MI, em razão de se tratarem de pedidos diversos.

ObjetoO objeto aqui é amplo, pois são impugnáveis, na ADI por omissão, não apenas a inércia

do Legislativo em editar atos normativos primários, mas também a inércia do Executivo em editar atos normativos secundários, como regulamentos e instruções, e até mesmo eventual inércia do Judiciário em editar os seus próprios atos.

O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omissão, se a norma que não tinha sido regulamentada é revogada, ou se é encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a referida matéria, haverá perda do objeto.

Legitimidade - São os mesmos da ADI.

Procedimento: Ler a Lei 9868/99 com a alteração da lei 12.063 de 2009.

O procedimento é praticamente idêntico ao da ação direta de inconstitucionalidade, porém com algumas peculiaridades:

- O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citação não é obrigatória. Diferentemente da orientação dominante na jurisprudência do STF até então, que dispensava a participação do AGU no processo da ADO, a lei previu que o Relator poderá solicitar a manifestação do chefe da Advocacia Geral (12-E, §2º). Esta deverá ocorrer quando for o caso, após a apresentação das informações pelas autoridades responsáveis pela eventual omissão, no prazo de 15 dias.

1. É possível a concessão de medida cautelar.2. A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato

normativo questionado , no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

3. Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

3.6. Efeitos da decisãoA jurisprudência no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omissão servia para

comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco, como no caso da criação dos Municípios, em que se fixou um prazo.

A decisão tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria ter elaborado a lei e não o fez.

FungibilidadePara GM, há uma certa fungibilidade entre ADI por omissão parcial e ADI. O que vai

diferenciar as duas são as técnicas de decisão: num caso, será determinada a complementação; no outro, será declarada a nulidade da lei.

Sentenças de caráter aditivo – Surgem em caso de omissão do legislador. A técnica da nulidade não é adequada para resolver o problema, pois não se trata de um excesso de poder, e sim de uma proteção insuficiente.

Caso: aumento concedido aos militares que fora concedido a certos setores civis, mas não fora concedido aos demais civis. O STF entendeu que caberia a extensão (houve exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade e com sentença de perfil aditivo). (fungibilidade ADI e ADI por omissão).

Caso 2: concessão de benefícios a certas indústrias e também a certas concessionárias. Uma empresa de pneus reclamou, sob o argumento de que as concessionárias, por também venderem pneus, estavam sendo beneficiadas. O julgamento não terminou, mas o GM, no seu voto, entendeu que, na venda de pneus, havia uma inconstitucionalidade, cabendo a extensão (sentença de perfil aditivo); se quiser revogar, que revogue para todos.

2.4. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

Hipóteses de cabimentoNa hipótese de argüição autônoma, prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, tem-se

por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, qualquer que seja esse ato administrativo.

Já na hipótese de argüição por equivalência ou equiparação, disciplinada pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto a existência de controvérsia (divergência jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante, sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e distrital, incluídos os anteriores à Constituição de 1988, violadores de preceito fundamental. A previsão se deu por lei – competência originária do STF – há quem diga que seria inconstitucional. (Para GM, decorre da jurisdição constitucional).

Hoje, porém, se admite a impugnação de decisões judiciais por meio da ADPF, antes mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questão constitucional presente no debate de 1ª instância para abreviá-lo. Nesse ponto, há uma certa semelhança com o incidente de inconstitucionalidade do controle concreto europeu. Ex: importação de pneus usados. Admite-se também o controle de leis revogadas.

Preceito fundamentalNesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles

preceitos que informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária e, por conseguinte, veiculando princípios e servindo de vetores de interpretação das demais normas constitucionais. Como exemplo, são citados os princípios fundamentais dos artigos 1º a 4º, as cláusulas pétreas

do artigo 60, § 4º, os princípios constitucionais sensíveis do artigo 34, inciso VII, os direitos e garantias individuais dos artigos 5º a 17, os princípios gerais da ordem econômica e financeira do artigo 170 etc.

Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou não de preceito fundamental, não definindo de forma ampla o que se entende por preceito fundamental. O veto não pode ser contestado por meio de ADPF, já que se tratada de manifestação de ato político.

Legitimidade - São os mesmos da ADI.Qualquer interessado, poderá oferecer representação, solicitando a propositura da ação

ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá acerca do cabimento de seu ingresso em juízo.

Procedimento- A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicação do

preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e e) se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Art. 3º da Lei nº 9.882/99

- Subsidiariedade: não pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se couber MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficácia geral, ao passo que os outros têm, em princípio, eficácia inter partes.

- Sendo assim, poderá a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto do pedido principal da referida ação de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por ofensa a dispositivos constitucionais.

- cabível amicus curiae , perícia etc.

Efeitos da decisãoA decisão na ADPF é imediatamente auto-aplicável. § 1º do art. 10 da Lei nº 9.882/99

Possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. § 3º do art. 10 da Lei nº 9.882/99

Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ( ex nunc ) ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11 da Lei nº 9.882/99.

CONTEÚDO DO PONTO 09 18

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Funções essenciais à justiça. Do Ministério Público. Da Advocacia e da Defensoria Pública. Da Advocacia-Geral da União. Da Administração Pública. Princípios e Disposições Gerais.

A. Direito Constitucional

1. Funções essenciais à Justiça

Funções essenciais à justiça

MINISTÉRIO PÚBLICO

ADVOCACIA PÚBLICA

AGU-au e pfProcurador da Fazenda

Procurador EstadualProcurador Municipal

ADVOCACIA PRIVADADEFENSORIA PÚBLICA

São funções essenciais à justiça porque essa justiça pode ser entendida como:

a) Poder Judiciário: as instituições são responsáveis pela provocação do judiciário;b) Valor: as instituições são fundamentais para a obtenção da justiça como valor do estado

democrático de direito.

1.1. Do Ministério Público

ESCORÇO HISTÓRICO

HUGO NIGRO MAZZILI: Marco histórico reconhecido por toda a doutrina foi a ORDENANÇA DE FELIPE IV, O BELO de 25/03/1302, quando o rei decidiu regulamentar o juramento dos PROCURADORES DO REI. O procurador do rei trabalhava em pé, sobre o assoalho (parquet), era a magistratura de pé. Essa origem do MP como procurador do rei são atribuições que equivalem à advocacia da coroa, no Brasil, Advocacia Pública.

Dando um salto histórico imenso, no Brasil, a LACP é um marco histórico, que sofreu mais influência do direito português. A lei permitiu uma atuação do MP como defensor dos direitos públicos e coletivos, dando ao Brasil a vanguarda em termos de organização do Ministério Público.

MP NA CF (ATENÇÃO: extair todos os artigos – ver na CF)

18 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

A CF fala que o MP é uma instituição permanente. Por isso, HUGO NIGRO defende que em decorrência desse texto, trata-se de uma cláusula pétrea. ATENÇÃO: a CF diz que são permanentes também as forças armadas, a polícia federal e as polícias rodoviárias e ferroviárias federais.

Defesa da ordem jurídica (ver caput do art. 127): não quer dizer que o MP tenha que atuar em todas as ações, quer dizer que em todas as ações em que atuar, sua atuação será especial, porque estará sempre na defesa da ordem jurídica.

Órgão constitucional independente: não pode ser entendido como um quarto poder. Os seus atos são administrativos. Segundo José Afonso da Silva, o MP ocupa lugar cada vez mais destacado na organização do Estado, em virtude do alargamento de suas funções de proteção aos direitos indisponíveis e de interesses coletivos, tendo a CF dado-lhe relevo de instituição permanente e essencial à função jurisdicional, mas que ontologicamente sua natureza permanece executiva, sendo seus membros agentes políticos (contra o entendimento de CABM e Maria Sylvia), e como tal, atuam com plena e total independência funcional.

Interesses individuais indisponíveis: o MP não pode defender o contribuinte, porque há disponibilidade. A jurisprudência é unânime nesse sentido. Mensalidades escolares legitimam o MP, porque há interesse social, que não vale para as questões tributárias.

Princípio da unidade (ver §1 do art. 127): sob a égide de um só chefe, o Procurador-Geral, o MP deve ser visto como uma instituição única, sendo a divisão existente meramente funcional, ressalvando-se, porém, que só existe unidade dentro de cada Ministério Público, inexistindo entre o MP Federal e os dos Estados, nem entre estes, nem entre os diversos ramos do MP da União.

MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

Ministério Público Federal

Ministério Público do Trabalho

Ministério Público Militar

Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios (têm competência de MP estadual)

MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS 26 porque o DF já está acima

MINISTÉRIO PÚBLICO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Ponto interessante a ser analisado diz com o conflito de atribuições entre Ministérios Públicos. Quanto tal acontece na fase judicial, o caso se resolve em conflito de competência e terá atribuição para atuar o MP que oficie junto ao órgão competente. Quando na fase pré-processual, temos um conflito de atribuições, que deve ser solucionado no STF:

“1. Conflito negativo de atribuições entre órgãos de atuação do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual a respeito dos fatos constantes de procedimento administrativo. 2.

O art. 102, I, f, da Constituição da República recomenda que o presente conflito de atribuição entre os membros do Ministério Público Federal e do Estado de São Paulo subsuma-se à competência do Supremo Tribunal Federal. 3. A sistemática de formação do FUNDEF impõe, para a definição de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual, adequada delimitação da natureza cível ou criminal da matéria envolvida.(…)6. Conflito de atribuições conhecido, com declaração de atribuição ao órgão de atuação do Ministério Público Federal para averiguar eventual ocorrência de ilícito penal e a atribuição do Ministério Público do Estado de São Paulo para apurar hipótese de improbidade administrativa, sem prejuízo de posterior deslocamento de competência à Justiça Federal, caso haja intervenção da União ou diante do reconhecimento ulterior de lesão ao patrimônio nacional nessa última hipótese. (1109/SP, Rel.: Min. GRACIE, DJ: 05/10/11, T.P., DJe-047 Publ: 07/03/12)

Em suma, se for conflitos de atribuições entre MPE x MPF ou MP de um Estado com o de outro: competência para resolução deste é o do STF. Se houver conflito virtual de “jurisdição”, a competência será do STJ.

Princípio da indivisibilidade: é uma decorrência do princípio da unidade. Pelo princípio da indivisibilidade, os membros do Ministério Público não se vinculam aos processos nos quais atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros sem que haja qualquer interferência à representação da entidade. Esse princípio não se aplica ao Poder Judiciário. É claro que a substituição deverá ser feita dentro dos parâmetros da lei, não podendo ser arbitrária ou aleatória.

Princípio da independência funcional: relaciona-se com a atuação em si do MP. O membro do MP em sua atuação judicial ou extra-judicial não está submetido à determinação hierárquica (nem do Procurador-Geral de Justiça).

Em relação ao modelo francês, que serviu de base ao brasileiro, há a ausência do princípio hierárquico, vigente naquele ordenamento. Mesmo o poder avocatório, excepcionalmente conferido ao Chefe do MP, não deve ser entendido como manifestação de um poder hierárquico (Celso Bastos). Há só hierarquia administrativa.

Os membros do MP somente estão submetidos à sua consciência e à lei. A estrutura do MP é meramente administrativa. Como decorrência da independência funcional surge um outro princípio importante: PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL.

Princípio do promotor natural: a CF não traz expressamente o princípio do promotor natural, mas ele decorre do princípio da independência funcional e da inamovibilidade dos membros do MP. Esse princípio proíbe designações casuísticas efetuadas pelo chefe da Instituição.

No âmbito do STF é controversa a tese de existência do princípio do promotor natural. Discute-se ainda, entretanto, a extensão do princípio, o qual somente se considera violado quando ferida a independência funcional do órgão ou ainda quando há manipulação casuística que no procedimento de distribuição que deixe antever a figura do acusador de exceção.

Ementa: Habeas Corpus. Violação do Princípio do Promotor Natural. Inocorrência. Prévia designação de promotor de justiça com o expresso consentimento do promotor titular,

conforme dispõem os artigos 10, inc. IX, alínea ‘f’, e 24 da Lei nº 8.625/93. Ordem denegada. O postulado do Promotor Natural "consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei" (HC 102.147/GO, Rel. min. Mello, DJe nº 22 de 02.02.2011). (…) Ordem denegada. (103038 PA , Relator: Min. BARBOSA, DJ: 11/10/11, 2ª T, DJe-207, 27/10/11).

No TRF1, vários julgados fazem referência ao aludido princípio:

(…) 2. Não há violação ao princípio do promotor natural se foi renovada a citação do MPF na Procuradoria Regional da República em ação cautelar de competência originária do Tribunal Regional Federal e se não houve alegação ou demonstração de prejuízo à defesa. (MCI 2008.01.00.010959-9/MG, Rel. Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Conv. Juiz Federal Rodrigo Navarro De Oliveira, 6ªT, e-DJF1 p.1392 de 29/06/2009).

Há decisões do STJ no sentido de que o oferecimento de denúncia por promotor de outra comarca, ratificada posteriormente pelo promotor de origem; bem como a designação de membro do MP para o oferecimento de denúncia contra prefeitos; ou ainda a formação de grupos de trabalho para a apuração e denúncia de ilícitos, desde que obedecidas as normas de organização da instituição e afastada a hipótese de manipulação que vise a obliterar a independência funcional ou favorecer o acusador de exceção, não há falar em malferimento ao princípio.

Esse princípio é um direito subjetivo não somente do membro do MP, mas de toda a sociedade. Veda designações casuísticas.

Entretanto, em algumas hipóteses, o Chefe do MP poderá fazer designações de membros do MP para atuação específica, que estão previstas na Lei Orgânica Nacional do MP (Lei 8.625/93). São hipóteses de designação:

pedido de arquivamento de IP (artigo 28, CPP) e para o INQUÉRITO CIVIL: o PGJ ou o Conselho Superior poderá designar outro membro para oferecer a denúncia; longa manus do PGJ.

delegação de atribuição do PGJ: atos de sua competência originária que podem ser delegados para outro membro do MP;

impedimento, suspeição do membro do MP e outras hipóteses (férias e substituições);

conflito de atribuição: pode existir o conflito positivo ou negativo, que é decidido pelo PGJ;

atividade administrativa: coordenação de área específica;

a pedido do promotor natural: pedir grupo de colegas para ajudar.

Os dois últimos princípios sofrem mitigação em determinadas hipóteses previstas na lei. Fora o que estiver permitido em lei, o membro do MP tem a prerrogativa do princípio do juiz natural.

Segundo Alexandre de Moraes, o art. 10 da LONMP afasta qualquer possibilidade de designações arbitrárias, prevendo somente competir, excepcionalmente, ao Procurador-Geral a designação de membro do MP para acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória, devendo, porém, recair a escolha sobre o membro do MP com atribuição para, em tese, oficiar no feito, para assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo, ou com o consentimento deste, para, por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da Instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do MP.

Princípio da autonomia financeira e administrativa (ver § 2º do art. 127): é princípio da instituição como um todo.

AUTONOMIA FUNCIONAL AUTONOMIA ADMINISTRATIVA

É do membro É do órgão

O MP é (ou não) um quarto poder (discussão), já que a CF estabelece que o MP dispõe de autonomia FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA, o que lhe permite sua auto-gestão (organização de seus serviços, servidores e membros sem interferência externa). O MP tem uma função que se assemelha mais à função executiva, mas não quer dizer que seja órgão do Executivo, porque tem autonomia funcional, administrativa e financeira (o próprio MP elabora a sua PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA; a política remuneratória de seus membros).

Essa autonomia do MP se manifesta também por meio da possibilidade de iniciativa de lei.

MP DA UNIÃO: iniciativa de lei é concorrente entre a União (PR: artigo 61, § 1 o., II, d, CF/88) e o PGR (artigo 128, § 5o., CF/88).

MP ESTADUAL: iniciativa de lei é privativa do MP.

Quem defende que o MP é um poder tem como argumentos:

Princípio da autonomia financeira e administrativa;

artigo 85, II CF/88: crime de responsabilidade do PRES atentar contra o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e o MP; está dada ao MP uma dignidade de Poder;

artigo 168, CF/88: o orçamento público é gerenciado pelo Poder Executivo, que deve até o dia 20 de cada mês repassar as parcelas do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e ao MP;

Rigorosamente o MP não é um poder, em que pese a existência de alguns artigos da constituição acima citados.

O MP tem competência para proposta de lei (ver § 3º a 6º do art. 127).

Carreira: que carreira? (ver caput do art. 128 e § 1º) O MPU tem 04 carreiras: MPF, MPT, MPM, MPDFT. De qual das 04 carreiras será escolhido o PGR? Na PEC Paralela da Reforma do Judiciário há proposta para que seja explicitado que o PGR seria do MPF. Atualmente, há duas correntes:

deve ser do MPF: é o único que não tem Procurador Geral e as funções são semelhantes;

deve ser de qualquer carreira.

Desde de 1988, tem sido do MPF.

Mandato: apesar do nome usado pela CF, trata-se de uma INVESTIDURA POR TEMPO CERTO. Não tem natureza jurídica de mandato. Diante do seu afastamento não será eleito outro para complementar o mandato. NÃO há lista.

Recondução: não há limitação de números de recondução. Na PEC Paralela da Reforma do Judiciário há proposta para que seja limitada há UMA recondução. O dispositivo também pode ser interpretado de outra forma, pois “a recondução” está no singular, levando o interprete a imaginar se tratar de apenas uma.

Destituição (ver § 2º e § 3º do art. 128): segue o mesmo processo de nomeação: PELO EXECUTIVO AUTORIZADO PELO LEGISLATIVO. Não há possibilidade de demissão ad nutum.

Note que para a nomeação do Procurador-Geral do MPDFT e dos MPs Estaduais, não há necessidade de autorização do Poder Legislativo correspondente. Mas, para destituição, o legislativo deve autorizar por maioria. O STF já decidiu que é inconstitucional a norma da Constituição Estadual que condicione a nomeação do PGJ à prévia aprovação da respectiva Assembléia Legislativa (ver § 4º do art. 128).

MPDFT: terá 02 chefes: PGR e PGJ/DFT. Na verdade, o MPDFT é uma instituição separada do MPU, mas a CF colocou o MPDFT como parte do MPU.

Recondução: o PGJ cumpriu o prazo, para a recondução (única) deve entrar na lista novamente. A limitação é para reconduções sucessivas. Mas pode ser reconduzido em período futuro.

Garantias:

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por voto DA MAIORIA ABSOLUTA de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Vedações:

II - as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b) exercer a advocacia; (EXCEÇÃO NO ADCT, QUEM JÁ ERA MEMBRO DO MP PODE ESCOLHER O REGIME ANTIGO, QUE TALVEZ PERMITISSE ADVOGAR)

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; (NÃO PODE SER SÓCIO GERENTE)

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária;

Atividade político-partidária: Há uma norma de transição da ADCT (artigo 29), que estabelece que os membros que ingressaram antes da CF/88 poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade político-partidária. Há duas correntes:

1a. NÃO: proibição absoluta

2a. SIM: com fundamento no artigo 29, § 3o, ADCT, (HUGRO NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).

Como decidiu o STF, “o direito à opção pelo regime anterior à CF/88 foi assegurado ao membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, apenas. A demora na aprovação e promulgação da lei complementar relativa ao MP não gerou direito de opção aos membros do Ministério Público admitidos já no novo regime instituído pela CF/88, com garantias e vedações próprias da magistratura”.

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V. (Exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração).

Funções Institucionais:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; (O MP É UM OUVIDOR GERAL DA COLETIVIDADE, ZELANDO PELOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO POVO, RECEBE DOS COFRES PÚBLICOS PARA A PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO ATÉ MESMO CONTRA O PRÓPRIO PODER PÚBLICO).

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

A Jurisprudência do STJ admite que o MP interponha ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos quando os interesses defendidos tenham forte conotação social ou repercussão no interesse público. Nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial: “O MP está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quando tais direitos têm repercussão no interesse público.” (ERESP 114908/ SP; Data da Decisão 07/11/2001 CE - CORTE ESPECIAL)

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

No caso de investigação acerca do desvio de verbas públicas o STF decidiu, em conhecido acórdão, pela inexistência de sigilo e, portanto, pela possibilidade de pedido direto por parte do Ministério Público.

Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP como garantidor e fiscalizador da separação de poderes e, consequentemente, dos mecanismos de controle estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu à Instituição função de resguardo ao status constitucional do cidadão, armando-o de funções, garantias e prerrogativas que possibilitassem o exercício daquelas e a defesa destes.

Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos – inherent powers – pela qual no exercício de sua missão constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas, consagrando-se, dessa forma, entre nós aplicável ao MP, o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua função constitucional.

Para o Autor, entre essas competências implícitas, não poderia ser afastado o poder investigatório criminal dos promotores e procuradores, fazendo menção à jurisprudência do STF.

PODERES DE INVESTIGAÇÃO DO MP:

Entendimento do STJ: A Polícia Judiciária não possui o monopólio da investigação criminal. Embora seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, a competência da polícia judiciária não exclui a de outras autoridades administrativas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n.º 75/1993. Excluída a ementa nesse sentido.

Entendimento do STF: aceita a tese de poderes investigatório do MP (conforme acórdão colacionado acima), sem, no entanto, permitir que haja a presidência do inquérito policial, que cabe à autoridade policial (ficou bastante próximo do entendimento do STJ).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. (…) PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. (…) 1. (…) (…) 2. (…) 3.(…) 5. A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de substância entorpecente e a associação para fins de tráfico. 6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia. 9. Levando em consideração os dados fáticos considerados nos autos, os policiais identificados se associaram a outras pessoas para a perpetração de tais crimes, realizando, entre outras atividades, a de "escolta" de veículos contendo o entorpecente e de "controle" de todo o comércio espúrio no município de Chapecó. 10. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (RE 468523, Rel: Min. GRACIE, 2ª T, Julg: 01/12/09, DJe-030, Pub. 19/02/10).

Em 2012, O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade da realização de procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público. O acórdão impugnado dispusera que, na fase de recebimento da denúncia, prevaleceria a máxima in dubio pro societate, oportunidade em que se possibilitaria ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório. Sustenta o recorrente que a investigação realizada pelo parquet ultrapassaria suas atribuições funcionais constitucionalmente previstas, as quais seriam exclusivas da polícia judiciária — v. Informativo 671. O Min. Gilmar Mendes, acompanhado pelos Ministros Celso de Mello, Ayres Britto, Presidente, e Joaquim Barbosa, negou provimento ao recurso. Ressaltou que a 2ª Turma reconhecera, de forma subsidiária, o poder de investigação do Ministério Público, desde que atendidos os requisitos estabelecidos no inquérito criminal, inclusive quanto à observância da Súmula Vinculante 14. Destacou ser imperioso observar: a) ritos claros quanto à pertinência do sujeito investigado; b) formalização

do ato investigativo; c) comunicação imediata ao Procurador-Chefe ou ao Procurador-Geral; d) autuação, numeração, controle, distribuição e publicidade dos atos; e) pleno conhecimento da atividade de investigação à parte; f) princípios e regras que orientariam o inquérito e os procedimentos administrativos sancionatórios; g) ampla defesa, contraditório, prazo para a conclusão e controle judicial. Verificou que seria lícita a investigação do parquet nos crimes praticados por policiais e contra a Administração Pública. Além disso, a 2ª Turma teria reconhecido a higidez da atividade complementar de investigação quando o órgão ministerial solicitasse documentação, como no caso dos autos, em que a mera aferição de documentos para saber se teria havido, ou não, a quebra da ordem de precatórios acarretaria desobediência.RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 27.6.2012. (RE-593727)

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial,

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

§ 2º - As funções de Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (EC/45)

§ 3º - O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (EC/45)

§ 4º - Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (EC/45)

§ 5o A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (EC/45)

Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.

Há uma lei (lei 8443/92) criando um MP especial para o Tribunal de Contas da União. O STF julgou a lei constitucional, afirmando que o MP que atua em TC é um MP especial.

Sua atividade é meramente administrativa, não podendo instaurar ação judicial, porque se trata de um parecerista. Mas o STF, ao julgar a ADI 789/DF, manifestou-se que esse MP é DESTITUÍDO DE AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. E mais: não dispõe de nenhuma autonomia institucional, já que se encontra na intimidade da corte de contas. Os membros têm prerrogativas, mas os órgãos não têm uma instituição própria.

Deve existir um concurso específico para o concurso de MP do Tribunal de Contas, mas quem organiza é o próprio TRIBUNAL DE CONTAS. Esse MP ingressa na estrutura do próprio tribunal. Os membros têm independência funcional, mas não têm autonomia institucional.

O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) atua em prol do cidadão para coibir qualquer tipo de abuso do Ministério Público (MP) no Brasil e de seus membros, respeitando a autonomia da instituição. O órgão de controle externo e de fiscalização do exercício administrativo e financeiro do MP foi criado em 30 de dezembro de 2004, pela Emenda Constitucional nº 45, e tem sede em Brasília (DF). (ver caput do art. 130-A, excluído, pois era apenas o texto da CF)

Formado por 14 membros, que representam setores diversos da sociedade, o CNMP tem como objetivo imprimir uma visão nacional ao MP. Ao Conselho cabe orientar e fiscalizar todos os ramos do MP brasileiro: o Ministério Público da União (MPU), que é composto pelo Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público Militar (MPM), Ministério Público do Trabalho (MPT) e do Distrito Federal e Territórios (MPDFT); e o Ministério Público dos Estados (MPE).

Presidido pelo procurador-geral da República, o Conselho é composto por quatro integrantes do MPU, três membros do MPE, dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça, dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

É PAPEL DO CNMP

• Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

• Zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados;

• Receber reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

• Rever os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

• Elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho.

1.2. Da Advocacia e da Defensoria Pública

ADVOCACIA

(ver caput do art. 133, excluído e unificados com o texto do início do ponto).

Ao lado da magistratura e do Ministério Público, a Advocacia, enquanto instituição foi erigida pelo seu profissional, o advogado, em elemento indispensável à administração da

justiça. O advogado é um profissional habilitado para o exercício do ius postulandi, ou seja, o direito de postular em juízo.

A Constituição de 1988 tem como princípio constitucional a indispensabilidade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: “O advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” E o art. 2º, § 1º da Lei 8.906/94 consigna “§ 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social”. Esta previsão refere-se à necessidade de intervenção e participação da nobre classe de advogados na vida de um Estado democrático de direito. Este é o reconhecimento constitucional de uma realidade social.

O princípio constitucional da indispensabilidade não é absoluto. Assim, apesar de constituir fator importantíssimo a presença de advogado no processo, continua existindo a possibilidade excepcional da lei outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa, como no HC e na Revisão Criminal.

Walter Ceneviva exalta a importância jurídico-social do profissional da atividade advocatícia:

O advogado é o porta-voz da sociedade, perante a máquina do Estado. Ninguém pode requerer em juízo a não ser através de advogado, salvo umas poucas exceções, como as da Justiça do Trabalho (em que raramente o processo tem desenvolvimento sem a participação advocatícia), do habeas corpus, e dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Conclui-se então, que a advocacia conquistou a majestade constitucional, com postura semelhante a do magistrado e a do membro do Ministério Público e exerce função de caráter institucional. Ao advogado, coube a competência de representar judicial ou extrajudicialmente interesses de terceiros, seus constituintes, aqueles que o constituem como defensor. Seu trabalho se destina tanto a preservar o patrimônio, quanto à liberdade.

A inviolabilidade também não é absoluta, havendo excesso punível se a ofensa for gratuita, desvinculada do exercício profissional e não guardar pertinência com a discussão da causa.

Ela só ampara em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão, e assim mesmo, nos termos da lei, não se estendendo a pessoa do profissional de forma individual. Trata-se na verdade de uma proteção do cliente, que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima, de natureza conflitiva e, não raro, objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.

A imunidade existirá se a ofensa irrogada for vinculada à atividade funcional e pertinente à pretensão que esteja o advogado defendendo em juízo.

Ressalte-se, ainda, que a imunidade não alcança abusos cometidos em entrevistas aos meios de comunicação.

Como decidiu o STF, “a inviolabilidade conferida ao advogado pelo art. 133 da Constituição encontra limite na lei e protege a liberdade de debate entre as partes, sem estender-se à ofensa irrogada ao magistrado, o mesmo sucedendo em relação à autoridade que dirija processo administrativo”.

O dispositivo da Lei n. 8.906/94 que estabelecia a imunidade do advogado em relação ao crime de desacato foi suspenso pelo STF.

Dentre os direitos do advogado está o de não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, ou, na sua falta, em prisão domiciliar.

DEFENSORIA PÚBLICA

(ver caput do art. 134, excluído e unificado com o texto do início do ponto)

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 134, prevê ainda, a criação da Defensoria Pública, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus e gratuitamente dos necessitados, impossibilitados de pagar honorários advocatícios.

A LC 80/94 organizou a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos territórios e de prescrever normas gerais para sua organização nos Estados, vedando o exercício da Advocacia fora das atribuições institucionais.

De acordo com o art. 22 do ADCT, o texto constitucional assegurou, de forma excepcional e taxativa, aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição. Seus membros, portanto, podem ser caracterizados como “advogados públicos”.

Estado democrático de direito somente existe com a garantia ao acesso à justiça, por isso a defensoria pública precisa estar no mesmo status que o MP e o Judiciário, desvinculando-se do executivo, com independência e com equiparação de salários.

A Emenda Constitucional n. 45/04 fortaleceu ainda mais o instituto das Defensorias Públicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de suas propostas orçamentárias dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Com isso, percebe-se que a Defensoria Pública é uma instituição pública cuja função é oferecer serviços jurídicos gratuitos aos cidadãos que não possuem recursos financeiros para contratar advogados, atuando em diversas áreas.

A possibilidade de assistência gratuita a pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, tem sido admitida pelo STJ.

No que se refere à comprovação da impossibilidade de suportar os encargos do processo, no caso de pessoas jurídicas com fins lucrativos, vale trazer à colação o seguinte julgado: "O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido às pessoas jurídicas, desde que comprovada a sua impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo". Precedentes: (…). 2. (…) 3. Recurso especial (…) nega provimento (REsp 884924/RS. Rel.: Min. ZAVASCKI, DJ: 12/02/07, T1, DJ 26.02.07 p. 565).

No que tange à Defensoria Pública, Barbosa Moreira afirma que a grande novidade com a CF foi a ampliação do seu campo de atuação, que não se limita mais ao âmbito “judiciário”, mas a tudo que seja “jurídico”, configurando uma assistência “integral”.

Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC n.º 80/94, são prerrogativas dos membros da DP receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.

O STF já decidiu que aos procuradores dos Estados no exercício da assistência judiciária é reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimação pessoal em qualquer processo ou grau de jurisdição, porque investidos em função de defensor público. Ainda, segundo o STF, estende-se aos defensores dativos a prerrogativa processual da intimação pessoal, mas não gozam de prazo em dobro, como os defensores públicos em geral, em razão da inexistência de vínculo estatal.

No entanto, em observância aos princípios da celeridade, isonomia e especialidade, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais entendeu que o prazo em dobro não se aplica neste rito.

1.2.1. Da Advocacia-Geral da União(Ver art. 131 – excluído o texto legal e unificado com o texto do início do ponto)

A Advocacia de Estado assume o desafio de defender a execução das políticas públicas, dentro dos primados do Estado Democrático de Direito, notabilizando-se como essencial à consecução da Justiça – princípio fundante da República Federativa do Brasil (art.3º, inciso I, da CF/88).

A defesa do Estado não se confunde com a defesa do governo, que é transitório. Como função essencial á Justiça, o dever principal do advogado é a manutenção e o aperfeiçoamento da ordem jurídica (interesses primários), embora também desenvolvam atividades de natureza jurídica ou administrativa voltadas à sustentação de medidas governamentais, à assessoria jurídica e à direção de corpos jurídicos.

O regime funcional do advogado de Estado depende da função a ser desempenhada. Nas atividades de consultoria e assessoramento (atividades preventivas), não há subordinação hierárquica, vigorando o regime de liberdade funcional. No assessoramento jurídico, o advogado possui a incumbência de orientar a instância decisória. Na consultoria, o advogado exara um parecer, sobre o qual possui inequívoca responsabilidade.

A Advocacia Geral da União é a entidade responsável pela representação judicial e extrajudicial da União e pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal.

Nos termos da Lei Complementar n. 73/93, compõe-se das carreiras de advogado da União, assistente jurídico da União e procurador da Fazenda Nacional.

As carreiras de Advogado da União e Assistente jurídico da União foram unificadas sob a denominação de Advogado da União pela Lei 10.549/02 (Lei de conversão da MP 43/02), tendo sido declarada constitucional pelo STF (Inf. 295): “(…) Afastou-se a alegada inconstitucionalidade formal por ofensa à exigência de lei complementar para dispor sobre a organização da Advocacia-Geral da União, uma vez que a criação, extinção e transformação de cargos públicos é matéria reservada à lei ordinária (CF, art. 48, X), rejeitando-se, ainda, a argüição de inconstitucionalidade material por violação ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II, e art.131, § 2º), porquanto ambos os cargos têm as mesmas atribuições e vencimentos, bem como requerem o preenchimento dos mesmos requisitos para a investidura. Considerou-se, portanto, que a unificação da carreira de assistente jurídico (advogado com atividade consultiva) com a de advogado da União (advogado com atividade litigiosa) visou a racionalização dos trabalhos da AGU. (…) Precedente citado: ADI 1.591-RS (DJU de 30.6.2000).” ADI 2.713-DF, rel. Ministra Ellen Gracie, 18.12.2002. (ADI-2713)

São órgãos vinculados à AGU as procuradorias das autarquias e fundações públicas federais. Administrativamente, tais órgãos são vinculados aos dirigentes das autarquias e fundações, mas a subordinação técnica é exercida pela AGU.

Discute-se a constitucionalidade da MP que permite ao Advogado Geral da União lotar os procuradores federais em outras entidades da administração indireta ou na própria AGU, pois tal prerrogativa não foi conferida pela LC 73/93.

A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, entre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico reputação ilibada, prevendo necessária relação de confiança entre representado (Presidente, como Chefe do Executivo Federal) e representante, que justifique a livre escolha. Diferentemente do Procurador Geral da República, não precisa integrar as carreiras da AGU.

Observe-se que a CF alude expressamente à Procuradoria da Fazenda Nacional, atribuindo-lhe competência para a execução da dívida ativa de natureza tributária. Em razão da colocação topológica deste dispositivo (art. 131, §3º), é pacífica sua inclusão na estrutura da AGU, não mais pertencendo ao Ministério da Fazenda.

Todavia, a Lei Complementar 73/93, art. 12, determina que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é órgão administrativamente subordinado ao Ministério da Fazenda. Prevalece o entendimento de que haveria uma subordinação administrativa ao Ministério da Fazenda e uma subordinação técnico-jurídica à AGU.

No âmbito dos Estados, a CF previu a carreira dos procuradores, com a competência para a representação judicial e a consultoria jurídica daquelas unidades da federação e serão

organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, trazendo a Emenda Constitucional n. 19/98 a inovação de que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB deve atuar em todas as fases do processo. O STF entendeu inconstitucional a criação de cargos em comissão para assessores jurídicos do Governador e dos Secretários de Estados, entendendo que tal competência é privativa dos procuradores do Estado, concursados mediante certame de provas e títulos.

Procurador Geral dos Estados: pela simetria com o AGU não precisa ser de carreira. A Procuradoria do Estado de SP, por exigência da CE, exige que o PGE seja de carreira. O STF analisou a constitucionalidade do dispositivo, por conflito entre a simetria e a autonomia da CE. Tudo indica que será mantida a constitucionalidade da CE/SP.

Autonomia funcional e administrativa: o STF já entendeu que os órgãos de advocacia pública não podem ter autonomia funcional e administrativa, sob pena de o Executivo ficar sem defesa.

Independência funcional: o Procurador do Estado tem independência funcional, assim como o membro do MP? No âmbito da atuação judicial, NÃO tem independência, porque equivaleria à ausência de defesa do Executivo; o que ele pode ter é a liberdade de escolha da tese jurídica que melhor seja aplicada para a defesa do ente público. Mas nem isso é regra, porque há casos em que o próprio Procurador Geral determina qual é a tese que deve ser defendida.

Entretanto, no âmbito administrativo, o procurador tem independência funcional, porque atua na tarefa administrativa de prestar consultoria jurídica, não pode dar parecer por encomenda. Assim, o procurador deve ter independência para poder garantir o cumprimento da lei na atuação do Executivo. Há casos (SP) em que caso a autoridade não obedeça ao parecer, cabe recurso para o chefe do Executivo.

Dispensa de licitação: somente responderá à autoridade administrativa e não o procurador do Estado, que está protegido por sua independência funcional do âmbito administrativo. O procurador somente poderá ser responsabilizado caso tenha agido com dolo (STJ, RHC 7165/RO). Entretanto, cabe citar a posição do STF (resumidos):

Responsabilidade Solidária de Assessoria Jurídica – 5: “Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional — v. Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente (…) Considerou-se, ainda, a impossibilidade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de segurança, ficando ressalvado, contudo, o direito de acionar o Poder Judiciário, na hipótese de virem a ser declarados responsáveis quando do encerramento do processo administrativo em curso no TCU. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, que deferiam a ordem.” MS 24584/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2007. (MS-24584) – Inf. 475.

Parecer Jurídico e Responsabilização: O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a

atuação do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER nos processos relativos a desapropriações e acordos extrajudiciais para pagamento de precatórios e ações em andamento, incluíra o impetrante, então procurador autárquico, entre os responsáveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audiência, para que apresentasse razões de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais já havia precatório emitido, sem homologação pela justiça. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; 2) a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de “decidir à luz de parecer vinculante”, não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Ressaltou-se que, nesta última hipótese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espécie, a fiscalização do TCU estaria apontando irregularidades na celebração de acordo extrajudicial, questão que não fora submetida à apreciação do impetrante, não tendo havido, na decisão proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstração de culpa ou de seus indícios, e sim uma presunção de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador. MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631) – inf. 475.

Procuração: não é necessária nos autos. Decisão do STJ. Entende-se “ex lege”.

Contratação de advogado fora dos quadros: É possível, porém, a outorga de mandato “ad judicia” para causas especiais deve ser interpretada restritivamente, vez que se trata de hipótese excepcional: “1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido. (STJ - 2ª Turma, RESP 436869/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 06.12.2005, p. 01.02.2006)

Intimação: dos Procuradores Estaduais e Municipais é feita por publicação no DJ, salvo quando estiver atuando como defensor público, que obrigatoriamente tem intimação pessoal. A intimação dos membros da AGU e Procuradores do Banco Central é pessoal.

Procuradoria da Fazenda Estadual: pode ser criada pelo Estado? SIM, mas tem que estar vinculada à PGE e não vinculada a uma Secretaria específica e independente da PGE.

2. Da Administração Pública.

2.1. Princípios e Disposições Gerais

Na Constituição Federal de 1988, a Administração Pública apresenta-se como: estrutura organizacional do Estado e função do Estado.

A CF/88 foi a primeira Carta Constitucional brasileira a regulamentar a administração pública em título específico. Ali estão direcionados preceitos a todos os entes federados.

PRINCÍPIOS

São princípios expressos direcionados à Administração Pública:

no art. 37 da CF/88 (ver abaixo):

no art. 70 da CF/88: legalidade, legitimidade, economicidade.

Pinto Ferreira acrescenta: proporcionalidade, indisponibilidade do interesse público, especialidade administrativa e igualdade dos administrados. Outros doutrinadores acrescentam ainda os princípios da razoabilidade, da tutela, da autotutela, supremacia do interesse público sobre o privado, continuidade dos serviços públicos, especialidade, hierarquia, motivação, etc.

Princípios constitucionais específicos da Administração Pública: (art. 37, caput) legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. LIMPE

legalidade: ao administrador público somente é permitido fazer o que a lei autoriza. Coaduna-se com a função de execução da Administração pública, vez que não possui finalidade própria, mas sim sua finalidade é a imposta pela lei.

Impessoalidade: impõe ao administrador público que só pratique ato para o seu fim legal. O conteúdo do princípio da impessoalidade, que se relaciona com o da legalidade e o da igualdade, identifica-o com o próprio princípio da finalidade administrativa. Determina que o administrador público aja com vistas ao atingimento da finalidade preceituada em lei, sem que a faça de forma pessoal, ou seja, com pretensão de satisfação diversa. O vício de que decorreu seu descumprimento é o desvio de finalidade (por desvio de poder), que ocasiona a nulidade do ato administrativo. José Afonso da Silva dá sentido diverso, asseverando este princípio significa “que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário”. Pode-se dizer que o principio da impessoalidade consubstancia idéia de que a Administração Pública, enquanto estrutura composta de órgãos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pública, tem de desempenhar esse múnus sem levar em conta interesses pessoais, próprios ou de terceiros, a não ser quando o atendimento de pretensões parciais constitua concretização do interesse geral.

Moralidade: foi sistematizado por Hariou, que indica que toda a atividade administrativa deve estar pautada em uma moralidade jurídica. Assim, ela não deve seguir apenas a dicção legal, mas também princípios de ética e justiça. Maria Silvia di Pietro afirma que na aferição do cumprimento de tal princípio mister se faz a análise da observância do princípio da razoabilidade, principalmente no que concerne aos benefícios e aos sacrifícios impostos ao administrado. O princípio da moralidade também serve de vetor para o controle da Administração Pública. Dessa forma, a legalidade e legitimidade do ato administrativo não quer dizer apenas sua conformação com a lei, mas também com a moralidade e o interesse público. O ato que desrespeita o princípio da moralidade configura ato de improbidade administrativa e sujeita o agente às penas mencionadas no § 4º do art. 37, mediante ação de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), independentemente da configuração de ilícito penal.

Publicidade: de regra, sua observância dá-se pela constância dos atos administrativos no DO ou em edital fixado em lugar previamente indicado pela Administração, a fim de ser atingido o conhecimento do público alvo.

Eficiência: Introduzido pela EC 19/98. Nos aspectos da gestão financeira, orçamentária e patrimonial da Administração Pública federal, a observância do princípio da eficiência já se encontrava determinada no art. 74, inciso II, da CF/8819, sendo que sua inserção na literalidade do art. 37 veio extirpar controvérsias acerca de sua aplicação na gestão funcional da máquina administrativa em todas as esferas da administração. Em suma, o princípio da eficiência determina o exercício da atividade administrativa em seu grau ótimo, de modo a permitir-se o efetivo atingimento do bem comum e interesse da coletividade mediante a observância dos demais princípios da administração pública. Há entendimento no sentido de que a afronta grosseira ao princípio da eficiência configura afronta, também, ao princípio da moralidade administrativa, tendo em vista, para tanto, a displicência no uso da máquina administrativa. São características do princípio da eficiência:

1. direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum;

2. imparcialidade;

3. neutralidade (isenção, justiça na valoração de interesses);

4. transparência (objetividade);

5. participação e aproximação dos serviços públicos da população;

6. eficácia material (atingimento de seu objetivo - bem comum) e formal (resposta à indagações do administrado);

7. desburocratização e

8. busca de qualidade.

Ao lado da instituição do princípio da eficiência, a Constituição Federal estabelece de forma expressa alguns mecanismos de garantia de sua observância, quais sejam:

art. 37, § 4º: participação do usuário;

19 Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de : (...) II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como na aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

art. 39, § 2º: escolas de governo;

art. 41, § 4º: avaliação especial como condição de estabilidade;

perda do cargo em razão de reprovação em avaliação periódica de desempenho.

Ressalte-se, ainda, que o estabelecimento do princípio da eficiência como princípio constitucional direcionado à administração pública objetivou consideravelmente o exercício do controle das condutas positivas ou omissivas da mesma, em razão de que ficou mais claro que não basta o serviço ser prestado, mas que o seja de forma eficiente.

CONCEITO

A conceituação da administração pública deve ser feita sob dois enfoques:

objetivo: é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos;

subjetivo: é o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

- Estrutura:

A estrutura da Administração Federal é esculpida no Decreto-lei nº 200/67, sendo a administração dividida em direta e indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas).

- Os preceitos contidos no art. 37 da CF são direcionados à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. São eles:

I: os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Aos brasileiros naturalizados e aos portugueses equiparados somente não são acessíveis os cargos previstos no art. 12, § 3º, e os seis assentos no Conselho da República (art. 89, VII, CF). O acesso de estrangeiro a cargos empregos e funções públicas depende de lei, pois insere-se em disposição de eficácia limitada;

II: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O descumprimento deste preceito acarreta nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei, por expressa determinação do § 2º do art. 37. Lembre-se que as

autarquias, sociedade de economia mista e empresas públicas também se sujeitam ao princípio do concurso público.

De acordo com o STF, é incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB (ADI 3026 / DF), com base nos seguintes fundamentos: 1. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 2. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 3. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 4. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 5. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.

III: o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. O descumprimento deste preceito acarreta nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei, por expressa determinação do § 2º do art. 37;

IV: durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; bom lembrar que o STJ vem entendendo, superando o antigo dogma de “expectativa de direito”, que aquele aprovado dentro do número de vagas contido no edital tem direito subjetivo à nomeação

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital tem direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado. 2. Recurso Especial não provido. (RESP 201000890708, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/09/2010)

V: as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Há quem entenda (ex. Alexandre de Moraes, que ainda existem funções de confiança que não são de direção, chefia e assessoramento, e essas podem ser ocupadas a pessoas que não pertençam aos quadros da administração);

VI: é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Em face de tratar-se de norma de eficácia limitada, o STJ, já por várias vezes, considerou legítimo o ato da

administração que promove o desconto dos dias trabalhados pelos servidores públicos grevistas (Alexandre Moraes, p. 318). Em recente decisão em sede mandado de injunção, o STF entendeu que deve se APLICAR A LEI FEDERAL N. 7.783/89, QUE REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA (MI 689 / PB – PARAÍBA). Ademais, essa decisão conferiu ao mandado de injunção é ação constitutiva; não é ação condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa.

VIII: a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

IX: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

X: a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (princípio da periodicidade). Há garantia de revisão anual e geral de remuneração. Em sede de ADI por Omissão (ADI 2.061-7), o STF decidiu tratar-se de norma constitucional que impõe ao Presidente da República o dever de desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores da União;

XI: (Teto Salarial): a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

A observância do teto salarial se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

As parcelas de caráter indenizatório não serão consideradas para efeitos dos limites remuneratórios.

Fixação do teto salarial do funcionalismo: O texto é auto-aplicável, pois conforme o art. 8º da EC 41/03, até que seja fixado o seu valor, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no

Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

Atenção: Em decisão recente, o STF considerou inconstitucional (trata-se de decisão liminar citada abaixo) o subteto dos magistrados estaduais, que foi fixado na EC 41/2003 em 92,25% do subsídio de Ministro do STF: “Subteto de Magistrados Estaduais e Art. 37, XI, e § 12, da CF – 2: (…) Salientando-se o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário , entendeu-se que as normas em questão, aparentemente, violam o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput e I) por estabelecerem, sem nenhuma razão lógico-jurídica que o justifique, tratamento discriminatório entre magistrados federais e estaduais que desempenham iguais funções e se submetem a um só estatuto de âmbito nacional (LC 35/79), restando ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003, os limites do poder constitucional reformador (CF, art. 60, § 4º, IV). Asseverou-se que o caráter nacional da estrutura judiciária está reafirmado na chamada regra de escalonamento vertical dos subsídios, de alcance nacional, e objeto do art. 93, V, da CF, que, ao dispor sobre a forma, a gradação e o limite para fixação dos subsídios dos magistrados não integrantes dos Tribunais Superiores, não faz distinção, nem permite que se faça, entre órgãos dos níveis federal e estadual, mas sim os reconhece como categorias da estrutura judiciária nacional. Considerou-se, ademais, manifesto o periculum in mora, tendo em conta que já determinada a implementação do teto remuneratório da magistratura estadual em sete tribunais, estando outros oito no aguardo de decisão do CNJ para também fazê-lo. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, que deferia a liminar em menor extensão, tão-somente para suspender a eficácia das resoluções do CNJ, e, integralmente, o Min. Joaquim Barbosa, que a indeferia. (…)ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 28.2.2007. (ADI-3854) - Inf. 457.

XII: os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo (Lei nº 8.852/94);

XIII: é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração pessoal do serviço público;

XIV: os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento; é a vedação do efeito cascata, isto é, que uma mesma vantagem seja repetitivamente computada, alcançando a proibição os proventos da aposentadoria;

XV: o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º (limitação do subsídio como parcela única), 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I (princípio da capacidade contributiva e critério da tributação, generalidade e universalidade do IR);

XVI e XVII: vedação à acumulação de cargos públicos, salvo exceções adiante estudadas;

XVIII: a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

XIX: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;

XX: depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso XIX, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

XXI (LICITAÇÃO): ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; É obrigatória a licitação sempre que houver possibilidade de concorrência e de escolha da melhor e mais vantajosa oferta à AP, sem prejuízo do interesse público. A regra geral é a da obrigatoriedade de ser realizar o procedimento licitatório, com a finalidade de preservar os princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade do patrimônio público. Porém, há casos em que a lei admite a contratação direta nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade do certame.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(omissis)

III - licitação e contratação de obras, serviços compras e alienações, observados os princípios da administração pública; “Petrobrás e Licitação Simplificada: Em ação cautelar (AC 1193), a 2ª Turma do STF, concluiu que a submissão da Petrobrás a regime diferenciado de licitação estaria, à primeira vista, justificado, tendo em conta que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execução do monopólio da atividade do petróleo, a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, não sujeitas à Lei 8.666/93.”

XXII: as administrações tributárias da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

Os parágrafos 1º e 3º a 8º do art. 37 da CF/88 trazem disposições isoladas. Devem ser lidos e se referem ao seguinte:

-§ 1º: proibição de constar na propaganda pública de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, devendo a mesma ter caráter educativo,

informativo ou de orientação social; Decorrência dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Sua inobservância caracteriza ato de improbidade administrativa.

-§ 3º: a previsão de disciplinamento na lei das formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta;

-§ 4º: atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A lei material que estabelece a forma e a gradação das sanções aos atos de improbidade é a Lei nº 8.429/92, e a lei processual respectiva é a lei da Ação Civil Pública. É posição majoritária na doutrina de que é ação civil pública o instrumento processual adequado para o exercício do controle sobre os atos dos poderes públicos, para exigir tanto a reparação do dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade, quanto a aplicação das sanções previstas no dispositivo constitucional em exame, em decorrência de sua conduta irregular.

-§ 5º: o estabelecimento, por lei, do prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvada a ação de ressarcimento;

-§ 6º: a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e privadas prestadoras de serviço público, matéria que será adiante tratada.

-§ 7º: requisitos e restrições a ocupante de cargo ou emprego público que possibilite o acesso a informações privilegiadas, a serem estabelecidos em lei.

-§ 8º: a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante contrato de gestão.

Foram acrescentados os §§ 11 e 12 pela EC 47/2005. O primeiro exclui do teto remuneratório as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. Regra de caráter transitório esclarece que até o advento desta lei, serão consideradas parcelas de caráter indenizatório aquelas definidas pela legislação em vigor na data da publicação da EC 41/2003. O segundo autoriza que os Estados e o DF, por critérios de conveniência e oportunidade, fixem, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, um teto único equivalente ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ. Essa regra, contudo, não se aplica aos Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores.

CONTEÚDO DO PONTO 10 20

A DIREITO CONSTITUCIONAL Dos servidores civis e militares. Acumulação remunerada.Garantias. Responsabilidade jurídica das pessoas públicas.

A. Direito Constitucional

1. Dos servidores civis e militares. Acumulação remunerada. Garantias. Servidor Público- Art. 38, CRFB: Servidor público CIVIL, da administração direta, autárquica e fundacional e mandato eletivo. O preceito contido no artigo em comento não é direcionado ao servidor militar. Tem ele disposição específica no art. 14 da CF, adiante tratado.

São as regras do servidor civil no caso de ocupação de mandado eletivo:

- tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará o servidor afastado de seu cargo, emprego ou função;

- investido no mandato de PREFEITO: fica afastado do cargo, emprego ou função, sendo facultada a opção por sua remuneração;

- investido no mandato de VEREADOR:

a) com compatibilidade de horários: percebe as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo;

b) sem compatibilidade de horários: faculta-se a opção pela remuneração.

- quando o caso determina o afastamento para o exercício do mandato eletivo, o tempo de serviço público é contado para todos os efeitos legais, salvo para promoção por merecimento.

- quando afastado, para fins previdenciários os valores são determinados como se em exercício estivesse.

Dos servidores civis e militares.

A disciplina constitucional direcionada aos servidores públicos encontra-se dividida em relação aos servidores civis e militares. Anteriormente à EC 18/1998, além das regras gerais do art. 37, as diretivas aos servidores encontravam-se:

- aos servidores civis: no art. 38 e a Seção II - Dos Servidores Públicos Civis (arts. 39, 40 e 41);- aos servidores militares: Seção III - Dos Servidores Públicos Militares (art. 42).

Com a EC 18/98, a Seção II passou a ser denominada DOS SERVIDORES PÚBLICOS e a Seção III DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, sendo que a disciplina dos servidores militares federais passou a ser esmiuçada no art. 142, com a inserção de diversos preceitos pela referida emenda.

20 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

A supressão da expressão "CIVIS" da intitulação da Seção II não nos faz concluir pela total generalização de seus preceitos, agora, aos servidores civis e militares. Porém, José dos Santos Carvalho Filho esclarece que "as regras aplicáveis aos servidores públicos civis se encontram entre os arts. 39 a 41 da CF".

SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS

- art. 39.

As disposições do art. 39 ora são genéricas, de modo que não se poderia dizer não aplicáveis aos servidores militares - como a regra de o membro de Poder, como o Ministro de Estado, ser remunerado em parcela única: o subsídio (§ 4º), ora específicas ao servidor civil (§ 3º): aplicação aos mesmos de preceitos do art. 7º da CF. Vamos às disposições do artigo 39:

- Caput: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.A redação do “caput” foi retomada nos moldes originais, em virtude da decisão na ADI 2.135-4, na qual se reconheceu, em sede cautelar, da PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

- § 1º: a fixação de padrões de vencimentos e demais componentes do sistema remuneratórios deve observar: natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; os requisitos para investidura; e as peculiaridades dos cargos.

- § 2º: os entes da Federação devem manter escolas de governo para formação e aperfeiçoamento dos servidores. A participação nos cursos passa a ser requisito para promoção na carreira. Faculta-se a celebração de convênio entre os entes.

- § 3º. Específico aos servidores civis. Dispõe que a eles, ocupantes de cargos públicos, aplicam-se as seguintes disposições do art. 7º: salário mínimo; garantia de salário mínimo aos que percebem remuneração variável; décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou valor da aposentadoria; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; duração do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal; férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais; licença à gestante, sem prejuízo do cargo ou função, com duração de cento e vinte dias; licença-paternidade, nos termos da lei; proteção do mercado da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; e proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Em relação à redação anterior, a EC 19/98 retirou a remissão ao inciso VI (irredutibilidade de vencimentos, que restou incólume em face do inciso XV do art. 37) e ao inciso XXIII (adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (cogita-se de inconstitucionalidade, em face de tratar-se de cláusula pétrea - garantia social do servidor - ou que tenha sido a mesma substituída pelo preceito do art. 39, § 1º, III, da CF).

- § 4º. O SUBSÍDIO como parcela única. É ele a única remuneração do membro de Poder, do detentor de mandato eletivo, do Ministro de Estado e Secretários Estaduais e Municipais, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido sempre o disposto no art. 37, X e XI. (a adoção de subsídio é obrigatória para o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais e facultativo para os servidores públicos organizados em carreira, conforme § 8).

- § 5º. Possibilidade de lei da União, dos Estados, do DF e dos Municípios estabelecer relação entre a maior e a menor remuneração, obedecido o art. 37, XI.

- § 6º. Obrigatoriedade dos Poderes do Estado publicarem anualmente os valores dos subsídios e da remuneração dos cargos e empregos públicos.

- § 7º. Previsão de disciplinamento, através de lei de cada ente, da aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes de cada órgão, autarquia ou fundação, em

programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, mordernização, reaparelhamento e racionalização do serviço, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

- § 8º. Possibilidade de estabelecimento da remuneração dos servidores organizados em carreira na forma do § 4º (SUBSÍDIO).

Não há ponto específico no ponto de Direito Constitucional sobre o Regime Previdenciário da Servidor Estatutário, que será tratado, de forma detalhada, no ponto 6 de Direito Administrativo, todavia, recomendo a leitura do art. 40 da CF/88, só por segurança.

Estabilidade (art. 41)

Requisitos:

- nomeação para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público;

- efetivo exercício por 3 anos; e

- avaliação especial e obrigatória de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

A estabilidade adquire-se após 3 anos de efetivo exercício, e é relativa aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em razão de concurso público. A EC 19/98 assegurou, porém, o direito adquirido à exigência de 2 anos para tanto aos servidores em estágio probatório à época de sua promulgação.

Sendo estável, o servidor somente perde o cargo:

1. Art. 41:

- sentença judicial com trânsito em julgado;- processo administrativo onde lhe seja assegurada ampla defesa;- avaliação periódica de desempenho, com ampla defesa, conforme dispuser lei complementar.2. Redução de despesa com pessoal: Art. 169: por ato administrativo motivado do respectivo Poder que especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade atingidos por medida de redução de pessoal com vistas ao enquadramento das despesas aos ditames de lei complementar (169, caput), caso para tanto não tenham sido suficientes a redução de pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções em confiança e exoneração de servidores não estáveis, tudo na forma de legislação federal a ser editada (169, § 7º). Tal forma de exoneração gera direito à indenização de um mês de remuneração por ano de serviço e acarreta a extinção do cargo respectivo, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos.

Mesmo durante o estágio probatório, o servidor concursado não poderá ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade (Alexandre de Moraes). Em se tratando de exoneração de servidor público que se encontra em estágio probatório, não se apresenta necessário prévio processo administrativo disciplinar (STJ).

Ocorrendo a demissão do servidor estável, sendo ela invalidada por sentença judicial:

- ocorrerá a reintegração;- o servidor ocupante da vaga, se estável, será reconduzido ao cargo de origem sem direito a

indenização; aproveitado em outro cargo; ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Ocorrendo extinção de cargo ou declarada a desnecessidade, o servidor estável fica em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento.

É condição para aquisição da estabilidade a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim.

Inicialmente, a jurisprudência fez distinção entre o prazo do estágio probatório e o da estabilidade, apesar de opinião contrária do STF em Suspensão de Tutela Antecipada. Em decisões recentes do TRF1, verifica-se que este entendimento encontra-se superado:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO E ESTABILIDADE . INSTITUTOS DISTINTOS. EC 19/98. ALTERAÇÃO NO PRAZO PARA AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE . APLICAÇÃO AO PERÍODO EXIGIDO PARA CONCLUSÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO . PRECEDENTES DO STF E DO STJ. O prazo do estágio probatório dos servidores públicos foi alterado com a mudança promovida pela Emenda Constitucional nº. 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, que ampliou o período exigido para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, tendo em vista que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. Essa tese foi consolidada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido. Assim, "A nova norma constitucional do art. 41 é imediatamente aplicável. Logo, as legislações estatutárias que previam prazo inferior a três anos para o estágio probatório restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque, não há como se dissociar o prazo do estágio probatório do prazo da estabilidade " (STF, STA 290, Presidência, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão em 25/11/2008. Publicada no DJE n. 231, de 03/12/2008. Trânsito em julgado em 03/02/2009). Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AG 0051465-39.2007.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.40 de 27/09/2012)

Acumulação remunerada do civil

Como visto acima, estabelecem os incisos XVI e XVII do art. 37:

A) Vedação de cumulação remunerada de cargo, emprego ou função pública: XVI: é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade

de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (que trata da remuneração e do subsídio):

a) de dois cargos de professor;

b) de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas.

XVII : a proibição de acumular cargos estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Os incisos referem-se à inacumulabilidade em atividade (atividade e atividade) em ambos os cargos (empregos, funções). Cabe frisar que a somatória das remunerações cumuláveis não poderá exceder ao subsídio do Ministro do STF, no âmbito da AP Federal.

B) Vedação de percepção simultânea de proventos de aposentadoria + remuneração de cargo, emprego ou função pública:O § 10 do art. 37 trata da inacumulabilidade de provento de aposentadoria decorrente do art. 40

(regime de previdência do servidor ocupante de cargo efetivo da União, Estado, DF ou Município) ou dos arts. 42 (servidores militares dos estados, DF e dos Territórios) e 142 (membros das Forças Armadas) com cargo, emprego ou função pública (inatividade e atividade). Essa acumulação, de regra, também é vedada. As exceções são:

- os casos de cargos acumuláveis, na forma da Constituição (ou seja, os casos em que se admite acumulabilidade em atividade conjunta - atividade e atividade). Exemplo: médico aposentado no serviço público federal que continua na atividade de professor de universidade federal de medicina;- os cargos eletivos – Exemplo: servidor público federal aposentado que é eleito vereador; - os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração Exemplo: servidor público federal aposentado que é nomeado Secretário de Estado;;- aqueles que se enquadrem na regra de transição do art. 11 da EC 20/98:

"EC 20/98, Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal , sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo."

Em todos esses casos, deverá ser observado o limite do teto salarial do funcionalismo público. Assim, no âmbito da AP Federal, não poderá a soma da aposentadoria + remuneração no cargo/emprego/função exceder ao subsídio dos Ministros do STF.

C) Vedação de acumulação de proventos de aposentadoria à conta do regime próprio: A acumulação de proventos de aposentadoria (inatividade e inatividade) é vedada, salvo nos casos de

acumulabilidade em atividade. (art. 40, §6º, acima citado).

MILITAR

A Constituição Federal, com o advento da EC 18/98, estabeleceu a separação constitucional do tratamento conferido aos militares estaduais e aos federais, que já possuíam estatuto jurídico diverso (a exemplo, o ingresso nas Forças Armadas dá-se pela via compulsória do recrutamento oficial ou pelo concurso de ingresso nos cursos de formação de oficiais, enquanto que o ingresso dos servidores militares das polícias militares apenas por concurso).

- MILITARES DOS ESTADOS (ART. 42).

A CF estabelece que os servidores militares dos Estados, do DF e dos Territórios são os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina)

No geral, seu estatuto jurídico é disposto em legislação infraconstitucional, mas por expressão constitucional do art. 42 a eles são aplicados:

- art. 14, § 8º: o militar alistável é elegível, atendidas as condições de que: se contar com menos de dez anos de serviço, deve afastar-se da atividade; se contar com mais de dez anos de serviço, é agregado pela autoridade superior e, uma vez eleito, passará automaticamente, quando de sua diplomação, para a inatividade.

- art. 40, § 9º: o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal é contado reciprocamente para efeito de aposentadoria, e o tempo de serviço para fins de disponibilidade.

- Art. 142, §§ 2º e 3º: não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares; e os incisos de I a X do parágrafo 3º, adiante tratados. No que respeita ao inciso X, lei estadual específica é que regulamentará a matéria lá mencionada.No entanto, a jurisprudência vem entendendo que a impossibilidade de controle do ato através de “hábeas corpus”, se limita ao mérito do ato punitivo, podendo ser levantada a questão da legalidade do mesmo:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR MILITAR. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA.

1. A jurisprudência tem entendimento de que o controle judicial da punição disciplinar militar na via do habeas corpus deve restringir-se à legalidade do ato, não sendo possível análise do mérito administrativo. Interpretação do § 2º do art. 142 da Constituição Federal, que dispõe: "Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares"

2. Assegurados o contraditório e ampla defesa não há falar em ilegalidade da punição pela ausência de sindicância formal.

3. Recurso em sentido estrito desprovido.

(RSE 0000997-60.2010.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.216 de 03/09/2010)

- Art. 40, §§ 7º (concessão de pensão por morte de valor reduzido, nos termos da E.C 41/03) e 8º (asseguramento de atualização do valor dos benefícios para garantir a preservação de seu valor real, conforme a lei).A remuneração dos militares dos Estados policiais é fixada na forma do § 4º do art. 39, ou seja, como parcela única (!!!), conforme art. 144, § 9º.

- MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS (ARTS. 142 E 143)São-lhes aplicáveis as seguintes disposições (§ 3º do art. 142):

- patentes, com prerrogativas, direitos e deveres inerentes, concedidas pelo Presidente da República, asseguradas aos oficiais da ativa, reserva ou reforma, sendo privativos dos mesmos os títulos e postos e, juntamente com os demais militares, o uso dos uniformes das Forças Armadas;

- o militar em atividade que tomar posse (aqui também se aplica aos militares dos estados):a) em cargo ou emprego público civil permanente: é transferido para reserva, nos termos da lei;

b) cargo, emprego ou função pública civil temporária (não eletiva, pois nesse caso o disciplinamento é o do art. 14), fica agregado ao quadro e enquanto assim permanecer somente pode ser promovido por antigüidade. O tempo de serviço, enquanto assim perdurar, conta-se apenas para promoção por antigüidade e para transferência para reserva. Após 2 anos nessa situação (contínuos ou não) é transferido para reserva.

- proibição de sindicalização e greve;- proibição de filiação a partidos políticos enquanto em serviço ativo. Para que exerça sua

capacidade eleitoral passiva, considera-se suprida a necessidade da prévia filiação pelo registro da candidatura apresentada pelo partido e autorizada pelo candidato (o TSE já decide nesse sentido). Daí, do registro da candidatura até a diplomação ou o candidato afasta-se (- de dez anos) ou fica agregado (+ de dez anos). Aplica-se aqui, também, o art. 14, assim como para os militares dos estados, cf. acima mencionado.

- O oficial somente perde o posto e a patente se julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível por tribunal militar permanente, em tempo de paz, ou tribunal especial, em tempo de guerra;

- Condenado na justiça comum ou militar, com transito em julgado, a pena privativa de liberdade superior a 2 anos, é submetido ao julgamento supracitado;

Benefícios do art. 7º (décimo terceiro; salário-família; férias anuais; licença à gestante; licença-paternidade; assistência gratuita ao filho e dependente do nascimento aos 6 anos, em creches e pré-escolas) e 37 (teto do subsídio; vedação de vinculação ou equiparação de espécies remuneratórias; vedação ao efeito cascata e acréscimos pecuniários; irredutibilidade de subsídio e vencimentos).

2. Responsabilidade jurídica das pessoas públicasConforme preceituado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias, permissionárias) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa.

Dessa forma, desde a Constituição de 1946, estabeleceu-se o princípio da responsabilidade objetiva do Estado, baseada na teoria do risco administrativo.

- É objetiva, a responsabilidade, em face de que para sua configuração primária é necessário apenas que haja um dano e um nexo de causalidade entre a conduta da pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado prestadora de serviço público, independentemente da análise da intenção da pessoa jurídica (independentemente de ter agido com dolo ou culpa);

- Estar baseada na teoria do risco administrativo significa que, ao contrário do que se daria caso fosse a adoção da teoria do risco integral, a responsabilidade objetiva do estado, uma vez configurada primariamente por sua objetividade, ADMITE abrandamento ou exclusão (situações liberatórias), o que se dá pela ocorrência de caso fortuito, força maior ou ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (exclusivamente ou não).

Deve ser analisada com cuidado a hipótese de responsabilidade por OMISSÃO da administração (ou pessoa jurídica prestadora) na prestação do serviço público. No julgamento do RE 179.147-1/SP, Rel. o Ministro Carllos Veloso (2ª T, DJU 27.02.98), ficou esclarecido que aí a responsabilidade civil do Estado é subjetiva, sendo necessária a ocorrência de CULPA (negligência, imprudência ou imperícia) na conduta da pessoa jurídica. Foi assentado, porém, que tal culpa não é a civilista (correlação objetiva e direta com o dano), mas sim a CULPA PUBLICISTA (ou seja, potencialmente a todos direcionada, sem necessidade de individualização), baseada na "faute de service" dos franceses.

(...)No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello, “se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo” ("Curso de direito administrativo", Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855).(STJ, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, 06.05.2004)

Por fim, uma questão para encerrar o ponto:

A responsabilidade de concessionário prestador de serviços só vinha sendo entendida como objetiva, na hipótese de usuário dos serviços e não em relação a terceiros. Ocorre que desde o julgamento do RE 591874, o STF passou a entender que a responsabilidade também é objetiva em relação a terceiros, conforme ementa que segue:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.

I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado.

III – Recurso extraordinário desprovido.

CONTEÚDO DO PONTO 11 21

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Da defesa do Estado e das instituições democráticas. O Estado de Defesa e o Estado de Sítio. Das Forças Armadas. Da Segurança Pública. Nacionalidade. Direitos políticos e partidos políticos. Alistamento. Elegibilidade e inelegibilidade. Suspensão e perda dos direitos políticos. Sufrágio: natureza e forma.

(Constitucional 8, fls. 01/54)

A. Direito Constitucional

1. Da defesa do Estado e das instituições democráticas. O Estado de Defesa e o Estado de Sítio.

A competição entre os distintos grupos sociais só é tolerada na medida em que esses mesmos grupos estejam subordinados aos procedimentos constitucionais. Fora desses parâmetros, as disputas pelo poder geram uma situação de crise, que poderá assumir as feições de uma crise constitucional. Quando uma situação dessas se instaura, tem lugar o sistema constitucional das crises, definido como o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a manutenção ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Os aludidos princípios determinam que: a) os meios de resposta tenham sua executoriedade restrita e vinculada a cada anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo específicos; b) o poder de fiscalização política dos atos de exceção seja atribuído ao poder legislativo; c) haja possibilidade de controle judicial, que deverá ser realizado a tempore e a posteriori.

1.1. Estado de Defesa: situação em que se organizam medidas destinadas a debelar ameaças à ordem pública ou à paz social. Referido instituto tem caráter preventivo e regional. A medida é privativa do Presidente da República (art. 84, IX).Pressupostos (art. 136):1) De fundo: existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem pública ou a paz social ou manifestação de calamidade de grandes proporções na natureza que atinja a mesma ordem pública ou a paz social;2) De forma:a) prévia manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional;b) após ouvi-los, decreto do Presidente da República estabelecendo prazo de duração, que não pode ser superior a 30 dias, admitida uma prorrogação;c) especificação das áreas abrangidas; ed) indicação das medidas coercitivas, dentre as arroladas no art. 136, §1º.A opinião dos Conselhos da República e de Defesa Nacional, apesar de obrigatória, não têm força vinculante.Efeitos:Adoção de legalidade especial para a área delimitada no decreto, podendo incidir as restrições aos seguintes direitos:a) de reunião;b) sigilo de correspondência;

21 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, bem como a ocupação e o uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, e prisão por crime contra o Estado ou por outros motivos, por período não superior a dez dias, salvo autorização do Judiciário. Controle:

O Presidente da República tem a faculdade de decretar o estado de defesa. O controle político é realizado pelo Congresso em dois momentos: primeiro, na apreciação do decreto de instauração e prorrogação, submetido à sua apreciação dentro de 24h da edição, acompanhado da respectiva fundamentação, dispondo de 10 dias para tanto (se estiver em recesso, o Congresso será convocado, extraordinariamente, no prazo de 5 dias).

Em um segundo momento após a cessação dos efeitos do estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República em mensagem ao Congresso, com especificação e justificação dessas providências. Se o Congresso recusá-las, restará caracterizado algum crime de responsabilidade do Presidente, especialmente o atentado a direitos individuais.

É possível ainda o controle concomitante, quando a Mesa do Congresso designa comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas.

O controle jurisdicional, por sua vez, poderá ser concomitante (ex: a prisão por crime contra o Estado deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente; é necessário autorização judicial para prisão ou detenção superior a 10 dias) ou posterior.

Segundo Alexandre de Moraes, será possível ao Poder Judiciário reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas durante a execução das medidas do estado de defesa, inclusive por meio de mandado de segurança e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida não possibilita a total supressão dos direitos e garantias individuais e tampouco configura um salvo-conduto aos agentes políticos para total desrespeito à Constituição e às leis. Em relação, porém, à análise do mérito discricionário do Poder Executivo, a doutrina entende impossível, por parte do Poder Judiciário, a análise da conveniência e oportunidade política para a decretação.

1.2. Estado de Sítio: medidas de suspensão temporária e localizada de garantias constitucionais apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa. No estado de sítio o Presidente da República deve obrigatoriamente solicitar autorização do Congresso Nacional (que deverá autorizá-la por maioria absoluta de cada uma das casas legislativas). Pressupostos:1) de fundo:a) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa;b) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira;2) formais:a) audiência dos Conselhos da República e de Defesa Nacional;b) autorização por maioria absoluta do Congresso Nacional, em atendimento a solicitação fundamentada do Presidente da República;c) decreto do presidente da República, estabelecendo a duração da exceção (não superior a 30 dias, prorrogável por igual período, mais de uma vez), as instruções que regerão a conduta dos executores da medida e as garantias constitucionais que ficarão suspensas.O prazo de 30 dias, prorrogáveis por iguais períodos, se aplica somente quando o fundamento é comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa. Na hipótese de guerra a medida perdurará enquanto for necessária, não havendo limitação temporal.Efeitos:1) substituição da legalidade comum por uma legalidade constitucional extraordinária;2) aplicação de medidas coercitivas previstas no art. 139, CF, por delegados do Presidente, em geral militares.Controle:

O Congresso Nacional realiza o controle político em três momentos: a) prévio, já que a decretação depende de sua prévia autorização; b) concomitante: art. 140, a Mesa do Congresso, ouvidos os líderes partidários, designará comissão composta por cinco de seus membros para fiscalizar e acompanhar a execução das medidas; c) sucessivo: cessado o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente, em mensagem ao Congresso, com especificação e justificação dessas providências.

O controle jurisdicional: Assim como no Estado de Defesa, Alexandre de Moraes entende que será possível ao Poder Judiciário reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas durante a execução das medidas do estado de sítio, inclusive por meio de mandado de segurança e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida não possibilita a total supressão dos direitos e garantias individuais e tampouco configura um salvo-conduto aos agentes políticos para total desrespeito à Constituição e às leis. Em relação, porém, à análise do mérito discricionário do Poder Executivo juntamente com o Poder Legislativo, a doutrina entende impossível, por parte do Poder Judiciário, a análise da conveniência e oportunidade política para a decretação da medida.

2. Das Forças Armadas.

Segundo a CR/88, as forças armadas são instituições nacionais permanentes e regulares que se destinam à defesa da pátria, à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (art. 142). São garantes materiais da subsistência do Estado e de seus fins. A defesa da lei e da ordem é subsidiária, uma vez que isso é da competência primária das forças de segurança pública, e depende de convocação dos legítimos representantes de qualquer dos poderes federais (Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Presidente da República, Presidente do STF).

Não podem ser dissolvidas, salvo por decisão de Assembléia Nacional Constituinte. São organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República.

São constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica. A Emenda Constitucional nº 23 aboliu os ministérios militares substituindo-os pelo Ministério da Defesa e criou os cargos de Comandante do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, com status de Ministro de Estado.

A fixação e a modificação dos efetivos das Forças armadas dependem de lei de iniciativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, I, CR/88), já que a atual Carta não adotou o princípio da periodicidade, como o fez a de 1824, 1934 e 1946. Em tempo de guerra, não se cuidará propriamente de efetivos, mas de mobilização nacional.

A Constituição vigente manteve o princípio da obrigatoriedade do serviço militar, admitida a escusa de consciência, desde que cumprida a prestação alternativa, sob pena de perda dos direitos políticos. Segundo o art. 142, §1º, CF, compete à lei complementar estabelecer as normas gerais a serem adotadas na organização, preparo e emprego das Forças Armadas.

Segundo Alexandre de Moraes, aos membros das forças armadas aplicam-se as seguintes disposições constitucionais, além do que vier a ser fixado em lei:

- as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas com plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das forças armadas;- o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;- o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderão, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;

- ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;- o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;- o oficial só perderá o posto e a patente ser for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;- o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença judicial transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;- aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII (décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria), XII (salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei), XVII (gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal), XVIII (licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias), XIX (licença-paternidade, nos termos fixados em lei;) e XXV (assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas) e no art. 37, incisos XI (teto dos servidores públicos), XIII (é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público), XIV (os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores) e XV (irredutibilidade dos vencimentos);- aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal;- a lei disporá sobre o ingresso nas forças armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideras as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

O parágrafo segundo do art. 142 da CR/88 estabelece a vedação da garantia constitucional do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. No entanto, o STF tem interpretado o dispositivo reconhecendo a possibilidade de concessão do writ em relação a eventuais irregularidades formais no processo, tais como cerceamento de defesa ou outras ilegalidades, incidindo a restrição tão-somente quanto ao mérito do ato, como se observa da análise dos seguintes julgados:

"Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito." (RE 338.840, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-8-2003, Segunda Turma, DJ de 12-9-2003.)

3. Da Segurança Pública.

Enquanto a Segurança Nacional refere-se às condições básicas de defesa do Estado, a Segurança pública trata da manutenção da ordem pública interna, buscando desenvolver atividades de vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas. A segurança pública é de competência e responsabilidade de cada unidade da federação, tendo em vista as peculiaridades regionais e o fortalecimento do princípio federativo. Afastadas as áreas de atribuição das polícias da União (polícia federal, polícia rodoviária federal e policia ferroviária federal), o remanescente é de atribuição da organização policial dos Estados, que se não cumprida poderá dar ensejo à intervenção federal.

A União tem competência para fixar normas gerais sobre polícias militares e civis (arts. 22, XXI, e 24, XVI, CF).

A atividade de segurança pública deverá ser custeada exclusivamente com recursos provenientes de impostos e não por taxas, já que se trata de dever do Estado e direito de todos. Nesse sentido o seguinte julgado do STF:

Tanto a União quanto os Estados possuem suas polícias, que são órgãos permanentes estruturados em carreiras (atividades típicas de Estado).

De acordo com o art. 144, § 9º, da CR/88, os servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados no referido artigo serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Polícias da União:1) Polícia Federal - Destina-se a apurar infrações penais contra a ordem política e social (não contra a ordem pública!) ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei.

Também compete à PF prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras e exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. A PF ainda é responsável pela investigação dos crimes eleitorais.

ATENÇÃO: As atribuições da Polícia Federal não coincidem necessariamente com a competência da Justiça Federal. A PF investiga muitas vezes delitos de competência estadual.

2) Polícia Rodoviária Federal: Destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. 3) Polícia Ferroviária Federal: Destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. Polícias dos Estados:1) Polícias Civis: Possuem a incumbência de exercer a função de polícia judiciária e apurar as infrações penais, exceto as militares e ressalvada a competência da União. No Distrito Federal a Polícia Civil é mantida pela União. As polícias civis são dirigidas por Delegados de Polícia de carreira. Mas atenção, pois o Comando da Polícia Civil do DF não é do Presidente da República, mas sim do Governador do Distrito Federal.

2) Polícias Militares e Corpo de Bombeiros: As polícias militarizadas dos Estados, bem como o Corpo de Bombeiros, são consideradas forças auxiliares e reservas do Exército e se subordinam, juntamente com as Polícias Civis, aos Governadores dos Estados e do DF. No caso do DF, embora a União seja responsável pela manutenção das forças de segurança, a subordinação ocorre com o Governador do DF.

De acordo com o art. 144, § 8º, “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.” Assim, a constituição de guardas municipais é uma faculdade reconhecida pela CF aos Municípios a fim de preservar os bens de uso comum, uso especial e bens patrimoniais. No entanto, cumpre observar que as atividades das Guardas Municipais não compreendem o policiamento ostensivo, cuja competência é exclusiva da Polícia Militar.

PARTICIPAÇÃO DE OUTROS ÓRGÃOS NA SEGURANÇA PÚBLICA

A PARTICIPAÇÃO DAS FORÇAS ARMADAS NA SEGURANÇA PÚBLICA

O emprego das Forças Armadas na segurança pública deve ser evitado também para permitir que se concentrem na sua principal destinação constitucional, que é a defesa da soberania territorial do Brasil. Convertê-la em polícia é o caminho mais curto para que isso deixe de ocorrer.

A PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINALNo HC 89.837 o STF reconheceu que o MP dispõe de competência para promover, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, investigações de natureza penal. A questão ainda está sendo debatida no RE 593727, com placar de 4 x 2 favorável ao poder de investigação criminal do Ministério Público (pediu vista o Min. Luiz Fux).

A PARTICIPAÇÃO DO MAGISTRADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINALEm decorrência da adoção do sistema acusatório não se permite que o juiz realize a investigação criminal. Sob esse fundamento o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3o da lei 9.034/95 (ADI 1570).

A FORÇA NACIONAL DE SEGURANÇA- Criada pelo Decreto 5.289/04, de constitucionalidade duvidosa. Supostamente regulamentaria a Lei 10.201/01, que institui o Fundo Nacional de Segurança Pública, mas na verdade a autorização para a criação da Força Nacional de Segurança somente ocorreu com a MP 345/07, convertida na Lei 11.473/07.- A interpretação do art. 144 da CF como rol taxativo, defendida pelo STF, não contribui para esse tipo de arranjo cooperativo e deve, pelo menos no tocante a esse ponto, ser superada. Superados os vícios formais, da Força Nacional de Segurança pode representar uma importante inovação institucional cooperativas entre os entes federativos (federalismo cooperativo).

4. Nacionalidade.

1. CONCEITOS INICIAIS

O Estado pode ser determinado como uma sociedade política organizada dotada de um território, de um povo e de objetivos (organizados).

Existindo um vínculo político-jurídico entre o indivíduo e o Estado, ele (o indivíduo) faz parte do conceito de povo.

Esse vínculo político-jurídico recebe o nome de nacionalidade, que é o vínculo político-jurídico que liga o indivíduo ao Estado, fazendo-o componente do seu povo.

Dentro do conceito de povo, estão presentes os brasileiros natos e os brasileiros naturalizados na forma do art. 12, I e II da CF.

O conceito de população é mais amplo que o de povo, compreendendo além dos brasileiros natos e naturalizados também os estrangeiros e os apátridas.

Essa diferença pode ser percebida em alguns dispositivos do texto constitucional. Como exemplo, conferir o art. 45, caput, da CF, que faz referência ao povo (brasileiros natos e naturalizados), enquanto que o art. 45, § 1º da CF, diz respeito à população (brasileiros natos, naturalizados, estrangeiros e apátridas).

Pode-se conceituar o estrangeiro como aquele que não é nacional ou naturalizado.Ter uma nacionalidade é um direito fundamental de todo cidadão. O direito à

nacionalidade também encontra-se previsto no art. XV.1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (10/12/1948).

2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADES

Há duas espécies de nacionalidades: (1) originária (“primária” ou “de primeiro grau” ou “nata”) e (2) secundária (ou “derivada” ou “adquirida” ou “por aquisição” ou “por naturalização”).

2.1. NACIONALIDADE ORIGINÁRIAÉ aquela que resulta de um acontecimento, um fato natural ou involuntário denominado

nascimento (conceito adotado pelo Brasil). A nacionalidade originária está disposta no art. 12, I da CF.

2.2. NACIONALIDADE SECUNDÁRIAÉ aquela que resulta de um ato jurídico, e em regra voluntário, chamado naturalização. A

nacionalidade secundária está disposta no art. 12, II da CF.

2.3. CRITÉRIOS DETERMINATIVOS (OU DETERMINANTES) DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA OU PRIMÁRIA(1º) Territorialidade => Também chamado de “direito de solo” ou jus soli.(2º) Sangue => Também chamado de “direito de sangue” ou jus sanguini.

Cada Estado, com fundamento na sua soberania, adota o (1º) direito da territorialidade ou o (2º) direito de sangue.

A doutrina aponta certas diferenças entre os Estados quanto à formação dos nacionais. Há os Estados de imigração, que são Estados que importam nacionais de outros Estados, e que por essa razão adotam em regra o critério de solo.

Já os Estados de emigração, que são Estados que exportam nacionais para outros Estados, em regra adotam o critério de sangue.

Crises econômicas, guerras e catástrofes naturais, são fatores que contribuem para alterar essa característica de emigração ou imigração dos Estados (Brasil até a década de 70 recebia muitos estrangeiros, a partir da crise da década de 80 passou a exportar nacionais, e com a recente crise, passou a receber estrangeiros e brasileiros que estavam no exterior).

2.4. DA NACIONALIDADE SECUNDÁRIAA nacionalidade secundária possui as seguintes espécies: (1) tácita; (2) expressa:

(2.1) extraordinária;(2.2) ordinária:

(2.2.1) Art. 112 do Estatuto do Estrangeiro;(2.2.2) Originários de países de língua portuguesa que não sejam de Portugal;(2.2.3) Portugueses “quase nacionais”;(2.2.4) “Legais”:

(2.2.4.1.) naturalização precoce;(2.2.4.2.) colação de grau em curso de nível superior.

(1) NACIONALIDADE SECUNDÁRIA TÁCITAA nacionalidade secundária tácita não se encontra na Constituição de 1988. Ocorreu em

apenas dois períodos na nossa história. Na Constituição de 1824, havia a permissão para que todos os Portugueses que

estivessem no território nacional por ocasião da independência (07 de setembro de 1822), a possibilidade de naturalização.

Em 1891, houve uma nova etapa de naturalização tácita, empreendida pela Constituição Republicana de 1891, que no seu art. 69, § 4º dizia que todo estrangeiro que estivesse no território nacional na data da proclamação da república (15 de novembro 1889), devia passar por uma repartição pública e firmar a sua nacionalidade, no prazo de 06 meses, a contar da promulgação da Constituição de 1891.

Caso assim não procedessem, passariam a ser tacitamente brasileiros naturalizados (não importando a nacionalidade).

À época o Brasil queira incorporar à economia nacional, muitos estrangeiros que aqui estavam (é a chamada “grande naturalização de 1891”).

(2) NACIONALIDADE SECUNDÁRIA EXPRESSAA nacionalidade secundária expressa pode ser de dois tipos: extraordinária e ordinária.A nacionalidade expressa extraordinária cria direito público subjetivo para o

naturalizando, pois o ato de concessão é vinculado. O estrangeiro naturalizando tem o direito líquido e certo à naturalização.

A nacionalidade secundária expressa ordinária não cria direito público subjetivo para o naturalizando. A sua concessão é um ato discricionário. O estrangeiro naturalizando não tem direito líquido e certo à naturalização.

(2.1) NACIONALIDADE SECUNDÁRIA EXPRESSA EXTRAORDINÁRIACria direito público subjetivo. O ato de naturalização é vinculado, na forma do art. 12, II,

“b” da CF (“desde que requeiram a nacionalidade brasileira”). Requisitos: (1) residir por 15 anos ininterruptos no país (até a EC nº 03/94 eram 30 anos) e (2) sem condenação criminal.Pergunta Qual a razão do estrangeiro requerer essa naturalização após 15 anos, se pode requerer com 04 anos (pelo estatuto do estrangeiro)? Há estrangeiros que não falam o idioma nacional (japoneses, alemães, italianos, etc.) que estão culturalmente isolados em suas comunidades e convicções.

(2.2) NACIONALIDADE SECUNDÁRIA EXPRESSA ORDINÁRIA

(2.2.1) Todos os estrangeiros, menos os originários de países de língua portuguesa => Na forma do art. 12, II, “a” (primeira parte) da CF, desde que observada a “forma da lei” (art. 112 da Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro).

Exemplo: um americano que venha residir no Brasil e queira se naturalizar brasileiro. Os incisos do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro trazem os requisitos para a concessão da naturalização, que se aplicam a todos os estrangeiros (menos aos originários dos países de língua portuguesa). O estrangeiro vai até a Superintendência da Polícia Federal munido de todos os documentos comprobatórios destes requisitos. Abre-se um procedimento investigativo e a documentação vai para Brasília, e o Ministro da Justiça após conferir estes documentos expede o certificado de naturalização.

Pergunta 01 A expedição do certificado de naturalização é um ato discricionário ou vinculado? Em sendo nacionalidade secundária expressa ordinária, o ato de concessão não cria direito público subjetivo, assim é um ato discricionário a concessão da naturalização nesta espécie.

Pergunta 02 Se o estrangeiro naturalizando não gozar de boa saúde, a falta deste requisito impede a naturalização? Hoje se entende que não, sob pena de ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (lembrando que o art. 112, VIII do Estatuto do Estrangeiro é de 1980, não sendo tal dispositivo recepcionado pela Constituição de 1988).

Pergunta A expedição do certificado de naturalização é tão somente a condição necessária para naturalização efetiva? Não. Expedido o certificado de naturalização, o documento vai à Justiça Federal do Estado em que o estrangeiro reside (e onde foi feito o pedido de naturalização, na forma do art. 109, X da CF).

O juiz federal marca uma audiência em que o Ministério Público Federal deve comparecer, obrigatoriamente, na forma determinada pelos arts. 81 e 82 do CPC (participação do MP nas questões de Estado). O juiz pergunta se ele abre mão da nacionalidade originária, afere os demais requisitos e afere a concordância do MPF.

OBS: É o juiz federal quem entrega o certificado de naturalização e não o Ministro da Justiça. De posse do documento, o estrangeiro vai ao Cartório de Títulos e Documentos e tira os documentos de brasileiro naturalizado.

(2.2.2) Todos os originários de países de língua portuguesa (“países lusofônicos”), menos os portugueses => Art. 12, II, “a” (segunda parte) => Exigida apenas: (1) residência ininterrupta por um ano e (2) idoneidade moral. Países lusofônicos são ex-colônias portuguesas. Privilégio em razão dos laços históricos e culturais com o Brasil.

(2.2.3) Portugueses => Art. 12, § 1º da CF. Os portugueses têm uma situação privilegiada no Brasil (a doutrina os considera “quase nacionais”). Art. 12, § 1º da CF traz benefícios, desde que haja “reciprocidade em favor de brasileiros”.

OBS: O português, sem deixar de ser português (estrangeiro), pode exercer os direitos inerentes aos brasileiros naturalizados. Ele não precisa se naturalizar brasileiro para exercer estes direitos. Há apenas um requisito, que é a residência permanente no país.

No dia 22 de abril de 2000 (em comemoração aos 500 anos do descobrimento do Brasil), foi assinado o Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses, dando reciprocidade entre portugueses e brasileiros em determinadas situações.

Pelo Estatuto da Igualdade, o português pode se valer até dos direitos políticos (pode votar e ser votado), desde que esteja no território nacional há mais de 03 anos (isso sem deixar a qualidade de estrangeiro).

Ao português abre-se uma segunda possibilidade, de se naturalizar brasileiro (deixa de ser português (estrangeiro), e passar a ser brasileiro). Um ano de residência + a idoneidade moral.

(2.2.4) Legais => Hipóteses previstas no art. 115 do Estatuto do Estrangeiro. Há duas espécies de naturalização legal (de difícil ocorrência).

Inciso I => É a chamada “Naturalização Precoce”. Estrangeiro admitido no Brasil até a idade de 05 anos, que requeira a nacionalidade brasileira após 02 anos de atingir a maioridade (desde que residindo permanentemente no país).

Inciso II => Colação de Grau em Curso Superior. Estrangeiro que venha residir antes da maioridade e se gradue em curso de ensino superior e requeira até um ano após a sua formatura.

ATENÇAO: A expressão “nascidos na República Federativa do Brasil” => A expressão deve ser compreendida como os nascidos “no território da República Federativa do Brasil”.

Espécies de território: (1) Território real, propriamente dito ou “em sentido restrito”

(1.1) solo;(1.2) subsolo;(1.3) espaço aéreo nacional;(1.4) mar territorial;(1.5) plataforma continental.

(2) Território ficto, por extensão ou por ficção => Previsto no art. 5º do CP.Portanto são considerados territórios por extensão ou por ficção legal: (2.1) embarcação pública nacional (onde quer que esteja);(2.2) aeronave pública nacional (onde quer que esteja);(2.3) embarcação particular nacional (no mar territorial nacional e no mar

internacional);(2.4) aeronave particular nacional (no espaço aéreo nacional e o espaço aéreo

internacional).CUIDADO Representação diplomática (embaixada e consulado) não é território por

extensão, embora sejam dotadas de imunidade em razão de tratados e convenções internacionais.

Pergunta O que é mar territorial? O art. 1º da Lei nº 8.617/93 define o que é mar territorial (ou às “águas nacionais”). São 12 milhas náuticas (lembrando que uma milha marítima possui 1.852 metros). Essa era a distância de um tiro de canhão no início do Século XX.

Além do mar territorial, a lei define dois outros institutos. Além das 12 milhas, o segundo instituto é a chamada “zona contígua”. A partir da zona contígua, há o terceiro instituto, que é a zona economicamente exclusiva, que possui 138 milhas.

Exemplo: Se o Presidente de Honduras que esteve na embaixada brasileira naquele país, tiver ali um filho, ele não será brasileiro nato em razão de a embaixada não ser considerada território por extensão.

O Ex-presidente Itamar Franco nasceu em uma embarcação particular que estava no mar territorial brasileiro, por isso, ele pôde ser Presidente do Brasil.

REGRA Independentemente da nacionalidade dos pais (“ainda que de pais estrangeiros”), se uma criança nasce no território brasileiro, em sentido restrito ou por extensão, será brasileiro nato.EXCEÇÃO Se ambos os pais estiverem a serviço de seu país de origem, o filho não será brasileiro nato (art. 12, I, “a” da CF).

O art. 12, I, “b” da CF fala dos “nascidos no estrangeiro” de pai brasileiro ou mãe brasileira (aqui se adotou o direito de sangue).

OBS: Na ordem internacional, não interessa o tipo de Estado que é o Brasil. Só existe um único sujeito de Direito Internacional Público, que é a República Federativa do Brasil, não importando se os pais estão a serviço de qualquer uma das pessoas jurídicas com capacidade política (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal). Inclui-se ai a Administração Pública direta e a indireta.

Exemplo 01: Delegado de Polícia Federal fazendo um curso nos EUA. Caso sua esposa brasileira tenha um filho, este será brasileiro nato (critério 01 => direito de sangue + critério 02 => funcional).

OBS: A CBF não está na estrutura da União, Estados membros e Municípios. Assim, se um jogador tem um filho enquanto está jogando a Copa da África do Sul, ele não estará “a serviço da República Federativa do Brasil” (o mesmo raciocínio se aplica aos atletas do COB). A ambos não se aplica a regra do art. 12, I, “b” da CF.

Exemplo 04: Organismos Internacionais (ONU, OEA, UNESCO, FAU e FMI) se um brasileiro está a serviço diretamente deles, está indiretamente a serviço da República Federativa do Brasil.

Pergunta Um brasileiro e uma brasileira vão a serviço da República Federativa do Brasil para a Itália, e lá adotam uma criança italiana, qual será a nacionalidade desta criança? Sobre o tema há duas posições:

(1) Art. 227, § 6º da CF (neste primeiro momento, essa criança italiana adotada será um brasileiro nato). Por esse posicionamento, seria possível um “italiano” ser Presidente da República Federativa do Brasil.

Art. 227. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

(2) Para o Professor Marcelo Novelino, essa criança italiana, mesmo depois da adoção, não será um brasileiro nato. Há um conflito entre princípios constitucionais (entre o art. 227, § 6º da CF e o art. 12, § 3º da CF), devendo o primeiro ser afastado em razão da segurança nacional e da soberania, que prevalecem em razão do direito individual (direito fundamental à nacionalidade).

O Professor do LFG Pedro Taques discorda desta posição. Para ele o caso seria de nacionalidade originária. Contudo, entende que essa criança não poderia exercer os cargos do art. 12, § 3º da CF.

Exemplo: Ronaldo jogava na Itália quando teve seu filho Ronald. A Itália adota o critério de sangue. E o Ronaldo não se encontrava a serviço da República Federativa do Brasil. Assim, quando a criança nasceu não tinha nacionalidade. Trata-se do conflito negativo de nacionalidade.

A Itália, em regra, adota o direito de sangue, enquanto que o casal Ronaldo e Milena são oriundos do Brasil, país que adota o direito de solo. O menino Ronald no momento de seu nascimento era um apátrida ou “heimatlos” (na Alemanha).

2.5. CONFLITO NEGATIVO DE NACIONALIDADETrata-se do art. 12, I, “c” da CF, que já teve 03 redações: (1ª) 1998 a 1994 (EC nº 03/94

que excluiu a possibilidade de registro em repartição brasileira competente), (2ª) 1994 a 2007 (EC nº 54/07) e (3ª) 2007 em diante.

Aqui o Brasil adota o direito de sangue. Assim, no caso do Ronald (filho do jogador de futebol Ronaldo) temos dois caminhos para registro da criança:

(1) “desde que sejam registrados em repartição brasileira competente” (registro em repartição diplomática brasileira competente).

(2) “venha a residir na República Federativa do Brasil e opte a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira”.

Há dois requisitos para essa segunda possibilidade => (2.1) “venha a residir na República Federativa do Brasil” e (2.2) “opte a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira”.

Esta é a denominada “nacionalidade potestativa”. Ela depende da opção (não é automática). Até que exista essa opção temos um brasileiro nato, ou seja, até os 18 anos, quando esse brasileiro faz a opção, ele tem todos os direitos de um brasileiro nato.

OBS I: O julgamento dessa opção pela nacionalidade é da competência da justiça federal, na forma do Art. 109, X da CF, sendo um ato personalíssimo (só pode ser praticado por seu titular).

OBS II: A EC nº 54/07, inseriu o art. 95 no ADCT, que resolve a situação dos que nasceram no estrangeiro no período da promulgação da EC nº 03/94 até a EC nº 54/07 (regra de transição), que vedava o registro nas repartições brasileiras competentes.

Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil.

2.6. PERDA DA NACIONALIDADE

REGRA Todo brasileiro que adquire outra nacionalidade perderá a nacionalidade originária brasileira, na forma do art. 12, § 4º, II da CF.EXCEÇÃO 01 Polipátria ou Dupla Nacionalidade => Hipótese prevista no art. 12, § 4º, II, “a” da CF (“de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira”).

É o caso dos descendentes de italianos que recebem a nacionalidade italiana mesmo sendo brasileiros (aqui há um conflito positivo de nacionalidade). A pessoa adquire dupla nacionalidade (“polipátria” = mais de uma nacionalidade).

Exemplo do jogador Roberto Carlos que recebeu a nacionalidade espanhola por trabalhar por 15 anos da Espanha (ele é espanhol nato - originário). Outra nacionalidade originária não perde a nacionalidade brasileiraEXCEÇÃO 02 Por imposição de naturalização por Estado estrangeiro => Hipótese prevista no art. 12, § 4º, II, “b” da CF. Aqui há um conflito positivo de nacionalidade, entre o cidadão ser brasileiro nato e estrangeiro naturalizado.

Pergunta Um brasileiro nato que perde a sua nacionalidade, passa a ser paraguaio naturalizado, pode voltar a ser brasileiro? Sobre o tema há duas posições: (1ª) Alexandre de Morais entende que essa pessoa só pode ser brasileiro naturalizado.

(2ª) José Afonso da Silva entende que se era brasileiro nato, poderá voltar a ser brasileiro nato. Esta é a posição majoritária.OBS: Estas situações de perda de nacionalidade estão estabelecidas na Lei nº 818/49.

2.7. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA PERDIDAApós o cancelamento da naturalização o interessado não poderá readquiri-la novamente,

a não ser através de ação rescisória. Não será possível, assim, novo processo de naturalização, sob pena de contrariedade ao texto constitucional.

Aquisição de outra nacionalidade: o art. 36, da Lei 818/49, prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado.

2.8. DIFERENÇAS ENTRE BRASILEIROS NATOS E BRASILEIROS NATURALIZADOS

Aqui não se fala de estrangeiros (que são estudados no âmbito do Direito Internacional).REGRA A Constituição Federal veda que a lei (norma infraconstitucional) traga diferenças entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados (art. 12, § 2º da CF). A LOMAN não poderia vedar que brasileiros naturalizados façam concurso para a Magistratura. Apesar desta regra, a própria Constituição traz cinco exceções possíveis (pois estão na própria Constituição).EXCEÇÃO 01 Exercício de cargos (art. 12, § 3º da CF) => São cargos privativos de brasileiros natos, assim definidos em razão da segurança nacional e da defesa da soberania, eis que estão na linha sucessória do Presidente da República.

OBS: Brasileiro naturalizado pode ser senador ou deputado federal, só não pode ser presidente da Casa Legislativa (tal cargo encontra-se na linha sucessória do Presidente da República).

No Supremo só podem brasileiros natos (pois todos os Ministros exercem a Presidência do Supremo). No STJ podem brasileiros naturalizados (há o Ministro Félix Fischer que nasceu na Alemanha e se naturalizou brasileiro).

Membros das carreiras diplomáticas podem ser naturalizados.Oficial das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) é de tenente “pra cima”

(linha de comando). Polícia Militar pode ser comandada por brasileiro naturalizado (major, comandante, etc.).

O Ministro de Estado e da Defesa é o único cargo de Ministro que a Constituição exige que seja de brasileiro nato (pois ele é quem detém o comando das forças armadas). EXCEÇÃO 02 Exercício de função (art. 89, VII da CF) => Conselho da República é um órgão de assessoramento do Presidente da República, e será composto por brasileiros natos (I a III). Os demais cargos podem ser compostos por brasileiros naturalizados (IV a VI). Além destes, por mais 06 cidadãos brasileiros natos (na forma do inciso VII).EXCEÇÃO 03 Propriedade (art. 222 da CF) => Brasileiro naturalizado não pode ser proprietário de empresa de radiodifusão, apenas após 10 anos da naturalização.EXCEÇÃO 04 Perda da Condição de Nacional (art. 12, § 4º, I da CF) => Só o brasileiro naturalizado (nunca o nato) pode perder a condição de nacional, em razão da prática de atividade nociva ao interesse nacional. Essa “atividade nociva” não está definida em lei, cabendo ao MPF ajuizar uma ação perante a justiça federal (na forma do art. 109, X da CF) discutindo a questão em relação a um caso concreto.

Ele perde a condição de brasileiro naturalizado e volta a ser estrangeiro. Se um brasileiro nato pratica uma ação em desfavor do interesse nacional, não tem o MPF legitimidade para propor essa ação.

O brasileiro naturalizado que voltou a condição de estrangeiro depois do cancelamento da sua naturalização pode voltar a ser brasileiro, mediante o ajuizamento de uma ação rescisória (na forma do art. 485 do CPC).

Só poderá rescindir a sentença que cassou a sua naturalização.EXCEÇÃO 05 Extradição (art. 5º, LI da CF) => Brasileiro nato não pode ser extraditado. Brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas situações:

(1) Prática de crime comum antes da naturalização. (2) Envolvimento comprovado em tráfico ilícito de entorpecentes em qualquer momento

(“na forma da lei”). Trata-se de norma de eficácia limitada, que precisa ser completada por uma lei. Como

ainda não existe esta lei, o brasileiro naturalizado não pode ser extraditado com base nesta hipótese.

5. Direitos políticos. Alistamento. Elegibilidade e inelegibilidade.

Conceito de direitos políticos: instrumentos através dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para participarem da vida política – seja diretamente ou indiretamente – bem como do processo de escolha dos mandatários. A Constituição determina que todo o poder emana do povo, que o exercerá diretamente ou por meio de representantes eleitos.

A) DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS São aqueles direitos que permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado.

(1) Sufrágio => É a essência do direito político (participar votando e sendo votado em eleições). O direito de sufrágio pode ser: universal e restrito.

Apesar das condições impostas pela Constituição Federal (idade mínima de 16 anos, ser cidadão brasileiro, etc.) o Sistema adotado é do sufrágio universal.

(2) Alistabilidade => É a capacidade eleitoral ativa, que é o direito de votar. Para votar, no Brasil, a pessoa tem que necessariamente estar alistada perante a Justiça Eleitoral.

Entre as características do voto no Brasil destacam-se:(2.1) Livre => Escrutínio secreto permite a liberdade do voto.(2.2) Direto => Os representantes são escolhidos diretamente pelo povo, com exceção do

art. 81, § 1º da CF, que prevê uma única hipótese de eleição indireta.É o caso da vacância do cargo de Presidente, aliada à impossibilidade do Vice-Presidente

assumir, sendo convocadas novas eleições. Caso a hipótese ocorra nos últimos dois anos de mandato (o Presidente da Câmara, do Senado e do STF só assumem a Presidência, temporariamente), o Congresso Nacional escolherá, no prazo de 30 dias, um novo Presidente e Vice-Presidente.

(2.3) Igual para todos => “one person, one vote”. O voto tem o mesmo valor para qualquer pessoa, seja homem ou mulher, rico ou pobre.

(2.4) Periódico => As eleições são realizadas periodicamente, assim como os votos, para que haja alternância de poder.

(2.5) Personalíssimo => Nem através de procuração a pessoa pode passar este direito. Além destas características, a Constituição diz que o voto é obrigatório para os que têm

entre 18 e 70 anos; e facultativo para aqueles que têm entre 16 e 18 anos e para os maiores de 70 anos e analfabetos*.

O analfabeto não tem capacidade eleitoral passiva (não pode ser votado), mas pode votar (case queira e se aliste parente a Justiça Eleitoral

O art. 14, § 2º da CF prevê que não são “alistáveis”: (1) os estrangeiros (com exceção dos portugueses equiparados – hipótese de “quase nacionalidade”, em que os portugueses têm o mesmo direito dos brasileiros naturalizados, desde que o tratamento seja igualitário em Portugal, em razão da reciprocidade).

Também não podem ser votados (2) os conscritos (aqueles em serviço militar).

Elegibilidade : É a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. As elegibilidades estão previstas no art. 14, § 3º da CF, e serão reguladas por lei ordinária.

Idade mínima: O art. 11, § 2º da Lei nº 9.504/97, prevê que a idade mínima é exigida no momento da posse do candidato (mas todas as outras condições de elegibilidade do dispositivo constitucional, bem como a inelegibilidades, são analisadas na data do registro da candidatura).

B) DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

São regras constitucionais que em certas circunstâncias vão determinar a restrição da elegibilidade do cidadão. Tais restrições compreendem (1) as inelegibilidades e (2) a perda/ suspensão dos direitos políticos.

1) INELEGIBILIDADES

(1.1) Inelegibilidades absolutas => São aquelas que impedem o exercício da capacidade eleitoral passiva genericamente, ou seja, para qualquer cargo eletivo.

Encontra previsão no art. 14, § 4º da CF, que determina que são inelegíveis absolutamente os inalistáveis (os estrangeiros, com exceção dos portugueses equiparados, e os conscritos) e os analfabetos, que embora possam votar facultativamente em nenhuma hipótese poderão ser votados.

(1.2) Inelegibilidades relativas => São aquelas que impedem o exercício da capacidade eleitoral passiva de forma específica, ou seja, somente para determinados cargos ou somente em relação a determinado período.Podem estar previstas na Constituição ou em Lei Complementar.

(1.2.1) Inelegibilidades relativas constitucionais:

(1.2.1.1) Da função exercida: (art. 14, §§ 5º e 6º)No âmbito do Poder Executivo, há expressa vedação Constitucional limitando em uma

única reeleição para o mesmo cargo. O art. 14, § 5º da CF veda que no âmbito Executivo aquele reeleito se candidate como

vice numa terceira eleição. Mas o vice que não sucedeu o Presidente (só substituiu em alguns momentos) poderia se candidatar à Presidência em uma terceira eleição.

A simples substituição não impede a reeleição. Essa foi a posição adotada pelo STF no julgamento do processo referente ao Governador Geraldo Alckmin em São Paulo, quando este substituiu Mário Covas no primeiro mandato, e o sucedeu no segundo (quando Covas veio a falecer), e ainda concorreu à terceira eleição.

Em relação a outros cargos, quando o chefe do executivo se candidata não à reeleição, mas a outro cargo diferente (art. 14, § 6º da CF), o texto constitucional exige a prévia renúncia.

(1.2.1.2) De parentesco (art. 14, § 7º) – Inelegibilidade reflexaO TSE entende que o “cônjuge” aqui é considerado de forma ampla, incluindo até uniões

homoafetivas.Art. 14. § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os

parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Este foi o caso do Governador Antony Garotinho, que deixou o governo do Estado do Rio 06 meses antes para se candidatar à Presidência da República. A sua esposa Rosinha (cônjuge) foi eleita na eleição subsequente. Mas se ela deixasse o cargo 06 meses antes, ainda

que fosse eleita em outro cargo, não poderia o Garotinho ser eleito Governador numa terceira eleição (perpetuando a família no poder).

Em muitos casos os cônjuges se separavam para tentar se candidatar (é o caso da Roseana Sarney e de seu marido no Maranhão). Para evitar esse tipo de fraude, foi editada a Súmula Vinculante nº 18 do STF.

Súmula Vinculante nº 18 do STF. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.

(1.2.1.3) Do Militar (art. 14, § 8º)A inelegibilidade prevista no art. 14, § 8º, da CR/88 abrange não apenas os militares das

forças armadas, mas também os bombeiros militares e os policiais militares (art. 142, § 3º, V da CR/88).

Os militares não podem se filiar partidariamente (mas o TSE faz a ressalva de que eles podem concorrer às eleições, sem respeitar o tempo de 06 meses de filiação partidária).

(1.2.1.4) Da situação dos magistrados e membros do Ministério Público Magistrados => Art. 95, parágrafo único, III da CF.

Membros do MP => Art. 128, § 5º, II, “e” da CF.Os magistrados, desde a publicação da CR/88, encontravam-se impedidos de se

dedicaram a atividades político-partidárias. Assim, caso quisessem se candidatar deveriam se afastar definitivamente da magistratura. Foi o que ocorreu com o hoje Deputado Federal Flávio Dino, Juiz Federal que abandonou a magistratura para se dedicar à atividade política. No entanto, quanto aos membros do MP a Constituição não previa a mesma regra. Assim, caso pretendesse exercer atividade política partidária o membro do MP poderia requerer uma licença e candidatar-se.

A Emenda Constitucional nº 45/2004 equiparou a situação dos membros do MP à dos magistrados no tocante ao exercício de atividades políticas. O novo regime estabelece que o membro do MP deve se afastar definitivamente (por exoneração ou aposentadoria) caso pretenda concorrer a cargo eletivo. Após a implementação da nova regra travou-se intenso debate acerca da situação dos membros do MP que ingressaram na instituição antes da EC 45/2004.

Sobre o tema a jurisprudência dos Tribunais Superiores já se manifestou. No caso Fernando Capez o TSE aceitou o registro de sua candidatura para as eleições de 2006 sob o fundamento de que o membro do MP que ingressou na instituição antes de 1988 não se sujeita ao texto da EC45 em razão do disposto no art. 29, § 3º, do ADCT.

Também no tocante ao membro do MP que ingressou após a CR/88, mas antes da EC nº 45, o STF garantiu o registro de candidatura daquele que já ocupava cargo eletivo antes da EC nº 45 e pleiteava a reeleição.

(1.2.1) Inelegibilidades relativas legais:O texto constitucional autoriza o legislador infraconstitucional a estabelecer, mediante lei

complementar, outras hipóteses de inelegibilidade objetivando: (1) a proteção da probidade administrativa; (2) a moralidade para o exercício de mandato eletivo. (Para tanto o legislador poderá valer-se de elementos relacionados à vida pregressa do candidato); proteger o processo eleitoral contra a (3) influência do poder econômico; (4) e o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta. Dispõe o texto constitucional:

Art. 14. § 9º  Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

O que a lei complementar deve prever são outras hipóteses de inelegibilidade (direito político negativo). Em 1990 foi publicada a Lei Complementar nº 64/90, conhecida como lei das

inelegibilidades. Referido diploma legal estabeleceu diversas hipóteses de inelegibilidade legal, tais como:

- perda anterior de mandato eletivo (art. 1º, “b” e “c”);- condenação por abuso de poder econômico ou político (art. 1º, I, “d”);- condenação criminal em determinados tipos penais (art. 1º, I, “e”);- declaração de indignidade do oficialato (art. 1º, I, “f”);- rejeição de contas dos agentes e gestores públicos (art. 1º. I, “g”);- declaração de beneficiamento pela prática de atos de abuso de poder econômico ou político (art. 1º, I, “h”);- dirigentes de entidades liquidadas ou em liquidação (art. 1, I, “i”).Em 2010 foi promulgada e sancionada a Lei Complementar nº 135, chamada de “lei ficha

limpa” que inseriu novas hipóteses de inelegibilidade na LC nº 64/90, impedindo a candidatura principalmente de cidadãos condenados criminalmente ou por atos de improbidade administrativa por decisões de tribunais colegiados ainda não transitadas em julgado.

O Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar recursos interpostos por candidatos cujo registro foram indeferidos com base na LC 135/2010 entendeu pela constitucionalidade do referido dispositivo legal. A questão foi então levada ao STF pela via do recurso extraordinário. O primeiro caso, Joaquim Roriz, não chegou a ser julgado em razão do pedido de desistência do recorrente. No segundo caso, Jáder Barbalho, houve empate no plenário do STF (5 x 5). Em razão da ausência de um Ministro, e buscando solucionar o caso concreto de maneira definitiva, o STF entendeu por bem fazer prevalecer a decisão do TSE e com isso manteve o indeferimento do registro do recorrente. Mas a questão ainda não está definitivamente resolvida e aguarda a nomeação de mais um Ministro do STF.

STF entendeu pela INAPLICABILIDADE da alteração nas ELEIÇÕES DE 2010 (Inf. 620).

C) PARTICIPAÇÃO POPULAR DIRETADemocracia direta: o povo exerce por si o poder sem a intermediação de representantes;Democracia representativa: o povo elege representantes, outorgando-lhes poderes para

que em nome deles, e para o povo, governem o país;Democracia participativa ou semidireta: adotada pela CF/88 (art. 1º, parágrafo único, e

art. 14, CF), assimilando os traços da democracia direta com a representativa, através de eleição de representantes, mas resguardando a participação popular sobre os atos estatais. Materializa-se por meio de um processo, através do plebiscito (art. 2º, § 1º, Lei 9.709/98), referendo (art. 2º, § 2º, Lei 9.709/98), iniciativa popular no processo legislativo e ação popular.

Conceitos Básicos:a) soberania popular: aspecto fundamental do regime democrático, pela qual a

autoridade do povo há de prevalecer sempre, pois o regime é do povo, pelo povo, e para o povo.b) nacionalidade: é o vínculo jurídico-político que liga um certo indivíduo a um

determinado Estado, passando a integrar o povo deste, e assumindo direitos e obrigações. É conceito diferente de cidadania, pois esta é atributo político decorrente do direito de participar do governo e de ser ouvido na representação política. Já a nacionalidade é mais ampla que cidadania, é pressuposto desta, pois somente o titular da nacionalidade pode ser cidadão.

c) naturalidade simples: vínculo territorial, ligando o indivíduo a seu local de nascimento.

d) cidadania: é a titularidade de direitos políticos. É o nacional com direitos políticose) sufrágio: é o direito de votar e ser votado. Pode ser universal (o direito de voto é

atribuído a todos os nacionais de um país, sem restrições derivadas de condições de nascimento, fortuna) ou restrito (somente tem o voto quem possua condições especiais). Sobre o sufrágio conferir o item 8 do ponto.

f) voto: é o ato através do qual se exercita o sufrágio (o direito de votar e ser votado);

g) escrutínio: é o modo através do qual se exercita o voto (público ou secreto);

6. Partidos Políticos.

Conceito: Os partidos políticos são associações constituídas para a participação na vida política de um país com objetivos de propagação de idéias e de conquista, total ou parcial do poder político. Segundo o Código Civil os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, regidas por seus estatutos e também pela Lei nº 9.096/95. Além do registro civil, também devem ser registrados junto ao Tribunal Superior Eleitoral. No Brasil todos os candidatos devem estar devidamente registrados em partidos políticos há pelo menos um ano da eleição (condição de elegibilidade). Não existe no Brasil a chamada candidatura avulsa. Assim, toda corrente político-ideológica existente na sociedade caso pretenda ocupar cargos eletivos deverá se agrupar em um partido.

Princípios Constitucionais de organização partidária:

a) ampla liberdade partidária (art. 17, caput): é livre a criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos.

Não há, todavia, liberdade absoluta, pois há restrições (art. 17, caput, in fine). Devem ser resguardados os princípios da soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo político e os direitos fundamentais da pessoa humana, devendo, ainda, obedecer aos seguintes preceitos:

a) Caráter nacional;b) Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros

ou de subordinação a estes;c) Prestação de contas à Justiça Eleitoral;d) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei.A fiscalização financeira dos partidos é da atribuição da justiça eleitoral.Pondo fim à verticalização das coligações, foi alterado o texto do artigo 17, § 1º, da

Constituição da República, de modo que o partido político é livre para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem a obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal. Instado a se manifestar na ADIn 3.685-8, o STF julgou procedente a ação “para fixar que o § 1º do artigo 17, com a redação dada pela EC n. 52/2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável à tal eleição a redação original do mesmo artigo”.

b) Autonomia partidária: para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias (art. 17, § 1º).

São admitidas expulsões do partido, sendo inconstitucionais sanções de suspensão ou perda do mandato.

No entanto, em 2007, após responder a consulta realizada pelo DEM, o Tribunal Superior Eleitoral estabeleceu que os mandatos pertencem aos partidos políticos, e não aos eleitos. Com o objetivo de concretizar tal princípio, o Tribunal editou a Resolução TSE nº 22.610/2007 estabelecendo normas e procedimentos relativos às hipóteses de desfiliação realizadas com justa causa, hipóteses em que os mandatários deverão permanecer no exercício de seus mandatos. O STF julgou constitucional a resolução e deu respaldo à tese de que os mandatos pertencem aos partidos políticos. Ver maiores detalhes abaixo.

c) Vedação a partidos como organização paramilitar (art. 14, § 4º): é vedado ao partido político ministrar instrução militar ou paramilitar bem como utilizar-se de organização da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros.

Modelos de Organização partidáriaa) Unipartidarismo: sistema de partido único, próprio de regimes autoritários;b) Bipartidarismo: sistema de dois grandes partidos que se alternam no poder. Ex:

ARENA X MDB;c) Pluripartidarismo: diversos partidos representativos de todas as correntes de opinião

da sociedade. É o sistema adotado no Brasil (art. 1º, V, CF).

FIDELIDADE PARTIDÁRIA

Em julgamento de MS’s impetrados pelo PSDB, DEM e PPS, o STF, reconhecendo a correção da tese defendida pelo TSE na Consulta n. 1.398/DF, reconheceu o caráter partidário dos cargos eletivos (inf. 482/STF).

Afirmou-se que o caráter partidário das vagas é extraído diretamente da norma constitucional que prevê o sistema proporcional (art. 45, caput, CF) e, ainda, que “(...) o ato de infidelidade, seja ao partido político, seja ao próprio cidadão-eleitor, mais do que um desvio ético-político, representa, quando não precedido de uma justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder (...)”. Considerou o ato de infidelidade, também, fraude à vontade popular e afronta ao sistema eleitoral proporcional.

Para que o parlamentar possa voluntariamente mudar de partido sem perder o cargo, a mudança deve ser motivada (como, por exemplo, em razão de mudança significativa da orientação programática do partido e comprovada perseguição política).

Não obstante a orientação acima, o STF indeferiu o pedido de declaração da vacância dos cargos por razões de segurança jurídica, tendo em vista que a jurisprudência do STF anterior a esse julgado era em sentido diametralmente oposto. Assim, foi fixada a data de 27.3.2007 (data da apreciação do TSE da consulta mencionada) como marco temporal a delimitar o início da eficácia do decidido nos MS’s. Partiu-se da presunção de que a partir dessa data os mandatários já tinham tomado conhecimento de que os mandatos não lhes pertenciam, mas sim aos partidos pelos quais foram eleitos.

Em 16/10/2007 o TSE, por unanimidade, decidiu estender a fidelidade partidária aos ocupantes de cargos majoritários.

7. Suspensão e perda dos direitos políticos.

O art. 15 da CF veda a cassação de direitos políticos (retirada arbitrária de direitos políticos). A CR/88 permite somente a perda ou suspensão dos direitos políticos nos seguintes termos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;II - incapacidade civil absoluta;III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. Segundo Alexandre de Moraes a perda dos direitos políticos configura privação definitiva

enquanto a suspensão possui caráter temporário. A diferença é que na perda é necessária a reaquisição mediante atividade específica do interessado, ao passo que na suspensão a reaquisição decorre automaticamente após determinado período ou o implemento de determinada condição.

Privação dos Direitos Políticos

Cassação: em nenhuma hipótese será permitida a cassação de direitos políticos (art. 15, caput). A restrição dos direitos políticos será sempre provisória, ou seja, sem caráter perpétuo, e ocorrerá nos casos de suspensão e perda. Nem mesmo a perda dos direitos políticos tem caráter perpétuo no sentido de não mais poderem ser exercidos. O que se observa é que nos casos de perda há necessidade de reaquisição, seja através do cancelamento da decisão que cancelou a naturalização pela via da ação rescisória, do cumprimento de obrigação imposta por lei nos termos do art. 5º, VIII, da CR/88 ou a reaquisição da nacionalidade brasileira. Na suspensão, por outro lado, a reaquisição dos direitos políticos ocorre após determinado período.

Perda dos direitos Políticosa) Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado (art. 15, I): ação que

tramita na justiça federal, na qual o naturalizado volta a ser considerado estrangeiro;b) Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art.

5º, VIII (art. 15, IV). Enquanto não houver edição de lei regulamentando a prestação alternativa, não há possibilidade de perder os direitos políticos;

c) Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisição de outra (art. 12, § 4º, II).

Suspensão dos direitos políticosa) Incapacidade civil absoluta;b) Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Não há

necessidade de manifestação expressa na sentença. Não se distingue o tipo de infração penal cometida, tanto dolosa quanto culposamente. Incide inclusive durante o livramento condicional e mesmo com o sursis. Implica em imediata cessação do exercício do mandato eletivo, salvo os parlamentares federais, cuja perda é decidida pela respectiva casa, em voto secreto e maioria absoluta. Todavia, não podem disputar novas eleições. A regra visa dar a tranqüilidade necessária ao congresso, mas isso não se aplica aos deputados estaduais, nem aos vereadores, muito menos Presidente, governadores ou prefeitos. Não se confunde com a inelegibilidade legal em face de condenação por determinadas infrações penais, pois abrange esta uma situação de inelegibilidade posterior ao fato, persistindo após o cumprimento da pena.

c) Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

8. Sufrágio: natureza e forma.

Natureza: embora comumente sejam consideradas sinônimas, as palavras voto e sufrágio não se confundem. Sufrágio é “(...) um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal” (Carlos S. Fayt, citado por José A. da Silva); voto, por sua vez, é o exercício desse direito. A distinção entre os termos é feita pela própria CF no art. 14, caput.

Outra palavra associada aos termos acima é escrutínio, que corresponde ao modo de exercício do sufrágio. O sufrágio é instituição essencial da democracia representativa e apresenta diversas formas.

Formas:1. Quanto à extensão:1.1. Universal (característico dos regimes democráticos): todos os nacionais são titulares

do direito; e1.2. Restrito (regimes elitistas, oligárquicos), que pode ser subdividido em:1.2.1. Sufrágio censitário: concede-se apenas ao indivíduo que preencha determinada

qualificação econômica; e

1.2.2. Sufrágio capacitário: baseia-se em capacitações especiais, notadamente de natureza intelectual.

2. Quanto à igualdade:2.1. Sufrágio igual (one man, one vote): todos os votos são iguais.2.2. Sufrágio desigual, que pode se manifestar em:2.2.1. Voto múltiplo: o eleitor tem o direito de votar em mais de uma circunscrição

eleitoral;2.2.2. Voto plural: o eleitor pode votar mais de uma vez na mesma circunscrição eleitoral;2.2.3. Voto familiar: o chefe de família dispõe de tantos votos quantos forem os membros

de sua família.

No Brasil o sufrágio é universal (todos os nacionais são titulares do direito), igual (todos os votos são iguais) direto (não há intermediários entre o eleitor e o eleito) e secreto.

CONTEÚDO DO PONTO 12 22

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Processo eleitoral. Plebiscito. Referendum. Iniciativa popular. Direitos e garantias individuais. O rol da Constituição brasileira. Direitos explícitos e implícitos. Classificação dos direitos explícitos. Abuso de direito individual ou político.

A. Direito Constitucional

1. Processo eleitoral. Plebiscito. Referendum. Iniciativa popular. 2. Direitos e garantias individuais. O rol da Constituição brasileira. 3. Direitos explícitos e implícitos. Classificação dos direitos explícitos. 4. Abuso de direito individual ou político.Alterações e acréscimos em cor verde.

Atualização realizada em agosto/2012 por OMAR BELLOTTI

SOBERANIA POPULAR: Nos termos da Constituição Federal, a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e voto direto e secreto, com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular (artigo 14). Os direitos políticos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais, seja através do direito de voto ou do direito de ser votado, bem assim a iniciativa popular e de organizar e participar de partidos políticos.

Consagra-se em nosso sistema a universalidade de sufrágio: todas as pessoas dotadas de capacidade civil maiores de 18 anos (alistamento obrigatório) e, de forma facultativa, os analfabetos, os maiores de 16 e menores de 18 anos e os maiores de 70 anos. O TSE entende que, no caso daqueles que possuem deficiência grave, também é facultativo o voto.

O voto é um direito público subjetivo, uma função social de soberania popular na democracia e um dever, ao mesmo tempo (Marcos Ramayana). Características do voto: personalidade (somente o eleitor pode votar), liberdade de voto (sigilo ou segredo do voto).

Embora não seja explícito na norma constitucional, o voto deve ser livre. A ninguém é dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor quanto a candidatos e partidos.

A própria ordem constitucional estabelece a ação de impugnação de mandato a ser proposta no prazo de 15 dias a contar da diplomação, que há de ser instruída com provas de abuso do poder econômico,

22 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

corrupção ou fraude para a preservação do voto livre e secreto. O STF, inclusive, reconheceu a constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9504/97, segundo o qual constitui captação de sufrágio o candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive sob pena de multa e cassação de registro ou diploma (ADI 3592). Referida norma não teve intenção de regular a inelegibilidade do infrator, mas reforçar a proteção à vontade do eleitor, combatendo com celeridade necessária as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto (Gilmar Mendes).

A igualdade do voto não admite qualquer tratamento discriminatório, seja quanto aos eleitores, seja quanto à própria eficácia de sua participação eleitoral. Só haverá liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimento das alternativas existentes, daí a chamada igualdade de oportunidades ou de chances.

PROCESSO ELEITORAL:

O procedimento eleitoral compreende uma sucessão de atos e operações encadeadas com vistas à realização do escrutínio e escolha dos eleitos. Desenvolve-se em três fases basicamente:

apresentação das candidaturas; b) organização e realização do escrutínio; c) contencioso eleitoral.

Fases do processo eleitoral: alistamento eleitoral, convenções nacionais, estaduais ou municipais para escolha de pré-candidatos (artigo 8º da Lei 9504/97), pedido de registro de candidaturas, propaganda política eleitoral, votação, apuração, proclamação dos eleitos e diplomação.

O alistamento é a primeira fase do processo eleitoral e decorre de um procedimento administrativo cartorário que se perfaz pelo preenchimento do requerimento de alistamento eleitoral: é através do alistamento que a pessoa inscreve-se como eleitor, passando a ter o atributo jurígeno constitucional da cidadania, podendo votar e, portanto, exteriorizar sua capacidade eleitoral ativa.

Podemos admitir fases da cidadania: aos 16 anos de idade o nacional pode alistar-se, facultativamente (voto facultativo); após 18 anos é obrigatório alistar-se, podendo candidatar-se a vereador; após 21 anos, o cidadão incorpora o direito de ser votado para deputado federal, estadual e distrital, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz; aos 30 anos, pode ser eleito governador e vice-governador de Estado e Distrito Federal; aos 35 anos chega-se ao ápice da cidadania formal, com o direito de ser votado para presidente e vice-presidente da República e para Senador (artigo 14, §º). Obs: A condição de elegibilidade constitucional referente à idade para fins eleitorais leva

em conta a data da posse (artigo 11, §2º, da Lei 9504/97), apesar de haver controvérsias na doutrina, no sentido de ser observada a idade mínima exigida no momento do registro da candidatura (Adriano Soares da Costa).

Capacidade eleitoral ativa – garante ao nacional o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos referendos. No Brasil essa capacidade se dá com o alistamento realizado perante os órgãos competentes da Justiça Eleitoral, a pedido do interessado (não há inscrição de ofício no Brasil).

A capacidade eleitoral passiva diz respeito ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade). No Brasil a elegibilidade não coincide com a alistabilidade (não basta ser eleitor para ser elegível). Assim, para que alguém possa concorrer a um mandato eletivo nos Poderes Executivo ou Legislativo (ser elegível), é necessário o cumprimento de alguns requisitos gerais, denominados condição de elegibilidade e a não-incidência em nenhuma das inelegibilidades, que consistem em impedimentos à capacidade eleitoral passiva.

As candidaturas são formadas em cada partido nas convenções (de 10 a 30 de junho do ano das eleições), conforme seus estatutos, e são registradas (até 05 de julho) na Justiça Eleitoral. Em seguida abre-se prazo para a propaganda eleitoral (somente a partir do dia 06 de julho).

José Afonso da Silva anota que o termo “escrutínio” não deve ser usado apenas como sendo a contagem dos votos, mas refere-se a todo o processo pelo qual se recolhem e são apurados os votos nas eleições.

A data da eleição já está previamente fixada no art. 77, caput, na redação determinada pela EC 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente.

Não haverá segundo turno se o candidato à Presidência da República, Governador e Prefeito, juntamente com os seus vices, for eleito em primeiro turno, na hipótese de ter obtido a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.

Na hipótese de nenhum desses candidatos alcançar a maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição no último domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato vigente, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito, agora em segundo turno, aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

Havendo necessidade de realização de segundo turno, se antes de realizado ocorrer, morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação. Nesta última hipótese, havendo empate em segundo lugar, ou seja, se dentre os remanescentes empatarem dois com a mesma votação, o desempate será empreendido levando-se em consideração a idade, sendo chamado o mais idoso (art. 77, §§ 3º e 4º, da CF/88).

PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR:

Compete exclusivamente ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos (art. 49), salvo, quando a própria CF dispor, expressamente, como no ADCT.

Plebiscito: Consulta popular prévia feita aos cidadãos, antes da aprovação de um ato legislativo ou administrativo sobre matéria de relevância constitucional, legislativa ou administrativa sobre determinada matéria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional. Pinto Ferreira entende que é a decisão do povo sobre um ato do Executivo.

A Constituição expressamente exige a convocação de plebiscito da população diretamente interessada para a incorporação, subdivisão e desmembramento de novos Estados (art. 18, §3º), bem como para a criação, incorporação e desmembramento de novos Municípios (art. 18, §4º).

Referendo: Consulta popular posterior sobre determinado ato governamental sobre matéria de acentuada relevância constitucional, legislativa ou administrativa, para ratificá-lo, dar-lhe eficácia ou retirar-lhe eficácia. Pinto Ferreira refere-se como uma consulta sobre uma medida legislativa.

A vantagem do referendo sobre o plebiscito é de se conhecer a extensão da medida aprovada. No plebiscito aprova-se uma idéia que será posteriormente regulamentada pelo Congresso, sem que se tenha prévio conhecimento de todos os seus desdobramentos. Exemplo; ocorreu com o Estatuto do Desarmamento.

O procedimento para a realização de plebiscito e referendo está disciplinado na Lei 9709/98. São convocados por decreto legislativo, devendo a proposta possuir, no mínimo, 1/3 dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional. Rejeitou-se proposta no sentido de admitir a convocação de plebiscito ou referendo mediante iniciativa popular, com fundamento no artigo 49, XV, CF.

A consulta popular será realizada pela Justiça Eleitoral, sendo aprovada ou rejeitada por maioria simples. Convocado o plebiscito, susta-se a tramitação do processo legislativo ou da medida administrativa cuja matéria constitua objeto da consulta popular.

Iniciativa Popular: Inerente ao direito do cidadão, a Constituição Federal consagrou como instrumento de exercício da soberania popular (CF, art. 14, III) a iniciativa popular de lei, que poderá ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de 3/10% (três décimos por cento) dos eleitores de cada um deles, conforme preceitua o § 2º do art. 61, CF.

A lei 9709/98 estabeleceu que o projeto de iniciativa popular deve restringir-se a um único assunto e não pode rejeitar proposição decorrente de iniciativa popular por vício de forma (artigo 13, §2º).

Na esfera municipal, admite-se a “iniciativa popular de projetos de lei de interesse do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado” (art. 29, XIII, da CF/88).

As Constituições Estaduais, dado o princípio do paralelismo, deverão conter dispositivos semelhantes que contemplem a possibilidade de uma parcela significativa do eleitorado apresentar projetos de lei.

O plebiscito ou referendo como instrumentos de democracia direta procuram atenuar o formalismo da democracia representativa, mas que não será efetivo se não houver um adequado nível de politização da população. Até 2005 haviam sido promulgadas 3 leis decorrentes da iniciativa popular: a) 8930/94 (crimes hediondos – Lei Glória Perez); b0 9840/99 (combate à compra de votos) e Lei 11124/2005 (Sistema Nacional de Habitação).

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS:

NOMENCLATURA

No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos, e normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos. Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os remédios constitucionais. As garantias constitucionais são de conteúdo mais

abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstos na Constituição. Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação. As garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos fundamentais.

.

A TEORIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, na PRIMEIRA METADE DO SÉCULO XX passou a ser denominada de GARANTIAS INSTITUCIONAIS, por força da obra de CARL SCHMITT.

As GARANTIAS INSTITUCIONAIS surgem com assento na 2ª GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS , visando PROTEGER CERTAS INSTITUIÇÕES que operam objetivando a garantia dos próprios Direitos Fundamentais. A GARANTIA INSTITUCIONAL não pode deixar de ser a proteção que a Constituição

confere a ALGUMAS INSTITUIÇÕES , cuja IMPORTÂNCIA reconhece FUNDAMENTAL PARA A SOCIEDADE,

bem como a CERTOS DIREITOS FUNDAMENTAIS providos de um componente institucional que os caracteriza.

A GARANTIA INSTITUCIONAL VISA, em primeiro lugar, ASSEGURAR A PERMANÊNCIA DA INSTITUIÇÃO, embargando-lhe a eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou consequencialidade, a saber, aquele cerne que não deve ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.

INGO SARLET cita como AUTÊNTICAS GARANTIAS INSTITUCIONAIS – inseridas no caálogo do Título II da CR/88 – a GARANTIA DA PROPRIEDADE (art. 5º, XXII), o DIREITO DE HERANÇA (art. 5º, XXX), o TRIBUNAL DO JURI (art. 5º, XXXVIII), a LÍNGUA PORTUGUESA COMO IDOMA OFICIAL (art. 13) e os PARTIDOS POLÍTICOS E SUA AUTONOMIA (art. 17, caput, e §1º). Fora do catálogo – em juízo possível ante a abertura material do art. 5º, §2º -, segundo o mesmo autor, poder ser citadas o SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL (art. 194), a FAMÍLIA (art. 226) e (em coro com Carl Schmitt) a AUTONOMIA DAS UNIVERSIDADES (art. 207).

Para BONAVIDES, é necessário ALARGAR O CONCEITO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL de modo que como ela TAMBÉM POSSA ATENDER AS GARANTIAS INSTITUCIONAIS, “FORMANDO COM ELA UM CONTEÚDO ÚNICO E CONJUGADO”.

Direitos fundamentais X Direitos Humanos

Há diversidade enorme de nomenclatura relacionada aos direitos fundamentais. É importante o estabelecimento de diferença entre:

direitos humanos – são direitos reconhecidos no âmbito internacional.

direitos fundamentais – são direitos reconhecidos no plano interno de um determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF.

GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS –

(1) A primeira geração abrange os direitos referidos nas revoluções francesas e americanas: pretendia-se fixar uma esfera de autonomia refrataria às expansões do poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenções dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivíduo (liberdades de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, liberdade de culto).

(2) A segunda geração decorreu dos problemas sociais e da industrialização, impondo ao Estado um papel ativo na realização da Justiça Social. O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia satisfatoriamente às exigências do momento. Daí o progressivo estabelecimento pelos estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica. Por meio deles se intenta estabelecer um igualdade real e igual para todos, mediante ação corretiva dos Poderes Públicos (assistência social, saúde, trabalho, lazer, etc.).

(3) Direitos de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa e coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos (direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural).

(4) Paulo Bonavides conceitua os direitos de quarta geração como sendo o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

(5) Na quinta geração, segundo Bonavides, haveria o direito à paz. “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”.

Para outros doutrinadores, na quarta geração, poderíamos colocar os direitos ligados a pesquisa genética, surgidos da necessidade de se impor um controle a manipulação do genótipo dos seres, em especial o do ser humano. E os Direitos da Quinta Geração, estariam ligados aos direitos que surgem com o avanço da Cibernética.

Noção Material dos Direitos Fundamentais: Vieira de Andrade, citado por Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional) defende que, em última análise, o ponto característico para definir um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade da pessoa humana.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Evolução histórica dos direitos fundamentais (José Afonso da Silva):

a) Magna Carta Libertatum (1215)

b) Petition of Rights (1628) praticamente o mesmo instrumento que magna carta

c) Habeas Corpus Amendment Act (1679)

d) Bill of Rights (1689)

e) Declaração de direitos do bom povo da Virgínia (1776)

f) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Assembléia Constituinte Francesa, 27 de agosto de 1789)

g) Declaração Universal dos Direitos do Homem (10.12.48)

Magna Carta de João Sem Terra (1215) – é um marco histórico do CONSTITUCIONALISMO e dos direitos fundamentais Foi o primeiro instrumento de limitação do poder, ao colocar os elementos constitutivos do Estado.

Bill Of Rights (1689) – depois da revolução gloriosa, a monarquia inglesa passou a ser um monarquia constitucional, esse foi a primeira manifestação legislativa.

Declaração Dos Direitos Do Bom Povo Da Virgínia – foi documento que influenciou a constituição americana (1776).

Declaração Dos Direitos Do Homem E Do Cidadão (1789) – é o primeiro documento que, apesar de francês, tem um plano universal, ver o artigo 16 que tem muito evidente o cunho universalizante: toda a sociedade onde não há garantia dos direitos e a separação de poderes não tem constituição, trata até mesmo do conceito material de constituição. É um documento de um único Estado.

Declaração Universal Dos Direitos Do Homem (1948) – da Assembléia da ONU, qual a natureza jurídica dessa declaração? É uma mera RECOMENDAÇÃO da ONU, não se consegue impor o respeito a essa declaração, mas entende-se como costume básico para a garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, há uma corrente que diz que ela é obrigatória, com esse fundamento. É um documento internacional.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Cada doutrinador tem o seu próprio rol de características. Robério (Jus Podium) fez um apanhado:

historicidade – são direitos que aparecem depois de desaparecem, o que se entende por direitos fundamentais depende do entendimento de uma sociedade em um determinado tempo, variam de acordo com o correr da história, não são conceitos herméticos e fechados. Há uma variação no tempo e no espaço.

inalienabilidade – são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser comercializados ou permutados. Deve ser relativizada pelo mundo moderno. Exemplo: a imagem é negociável para permitir uma exploração, mas não existe a possibilidade de venda do próprio direito em si de imagem.

imprescritibilidade – são sempre exigíveis, não é porque não foram exercidos que deixam de pertencer ao indivíduo.

irrenunciabilidade – o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciar a eles. Também deve ser relativizada pela vida moderna. Exemplo: modelo que assina contrato que não irá engravidar por determinado prazo e programa do BBB.

relatividade/limitalidade – não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão relativizados um com o outro.

personalidade – os direitos fundamentais não se transmitem. Exemplo: herança não é a mesma propriedade do falecido.

concorrência e cumulatividade – os direitos fundamentais são direitos que podem ser exercidos ao mesmo tempo. Exemplo: âncora de jornal quando dá uma informação e logo após dá a sua opinião, está exercendo os seus direitos fundamentais: informação, opinião.

universalidade – os direitos fundamentais são universais, independentemente, de as nações terem assinado a declaração, devem ser reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura, política e sociedade. Essa característica é polêmica, porque existem os relativistas culturais que afirmam que os direitos fundamentais não podem ser universais porque devem ser reconhecidos na medida da cultura de cada sociedade. A universalização é impregnada de ideologia, porque haverá a supremacia de posições sociológicas e culturais contra as outras, havendo um choque cultural. É importante a tolerância entre as pessoas. VOLTAIRE tem um tratado sobre a intolerância. Na universabilidade deve ser assegurada a possibilidade de escolha, de poder optar.

proibição de retrocesso – não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Segundo Canotilho, o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos e compensatórios, se traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” pura e simples. Não tem aceitação universal na doutrina. Acentua-se que mesmo os que acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental que não destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.

constitucionalização – a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos consagrados em diplomas normativos de cada Estado, enquanto a expressão direitos humanos é empregada

para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.

Vinculação dos poderes públicos – o fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetro de organização e de limitação dos poderes constituídos.

Vinculação do Legislativo – Não somente a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa a edição de normas que dêem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa.

Vinculação do Executivo – a atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. Os mesmos devem ser considerados na interpretação e aplicação pelo administrador de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Canotilho propõe que a Administração se recuse a cumprir lei inconstitucional quando o direito fundamental agredido puser em risco a vida ou integridade pessoal de alguém, resultando no cometimento de um delito.

Vinculação do Poder Judiciário – Os Tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes, conferindo a tais direitos a máxima efetividade possível.

#Os direitos fundamentais não são absolutos, pois podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais.

PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Podem ser basicamente duas:

perspectiva subjetiva – os direitos fundamentais são direitos que envolvem a relação jurídica obrigacional (credor, devedor e objeto), classicamente, entendidos como os direitos que os indivíduos garantidos em face do Estado (Iluminismo).

perspectiva objetiva – os direitos fundamentais são entendidos como os valores mais importantes de uma comunidade. Com base em um direito fundamental, o indivíduo pode

exigir condutas positivas ou negativas do Estado (Estado Social de Direito). Assim, o Estado tem obrigação de garantir o valor, independentemente, da relação jurídica obrigacional. Os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política, expandindo-o para todo o direito positivo.

A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL (DANIEL SARMENTO) – De acordo com a doutrina liberal clássica, os direitos fundamentais limitar-se-iam à regência das relações públicas, que tinham o Estado como um dos seus pólos (eficácia vertical dos direitos fundamentais). O indivíduo diversamente do Estado é titular de direitos fundamentais, por isso surgiu a celeuma sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O indivíduo não pode simplesmente substituir o Estado nas relações jurídicas, mas por outro lado é preciso dar maior efetividade aos direitos fundamentais até mesmo na esfera privada. Note-se que a teoria de eficácia exclusivamente vertical, quando fundamenta que não cabe a eficácia horizontal, praticamente desapareceu, no Brasil não é aplicada. Nos EUA, onde adquiriu mais força, já se encontra com vários temperos, afastando-se a State Action para em seu lugar aplicar um modelo de ponderação.

TEORIAS NEGATIVISTAS:

1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas em face da concepção liberal prevalecente neste regime jurídico.

2) Teoria da “State Action” (alguns a equiparam à Teoria Negativista) - Para a doutrina estadunidense, o papel da Constituição seria o de apenas oferecer direitos fundamentais de proteção aos indivíduos contra as interferências arbitrárias do Estado, afastando a possibilidade de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, salvo se o particular estiver no desempenho de uma função ou atividade estatal. Também é apontada como exceção à negação o preceito da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão

TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (KONRAD HESSE) – é uma corrente intermediária entre aqueles que NEGAM a aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e os permitem a aplicação direta e imediata. Cabe ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo Legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas

incompatíveis com tais direitos. Apenas em casos excepcionais de lacuna na ordem privada, e diante da total ausência de cláusulas gerais, é que o juiz poderia aplicar diretamente o direito fundamental.

TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (ALEXY23) – quando os direitos não forem suficientemente protegidos pelo legislador na esfera privada, as normas constitucionais que os consagram produzirão efeito direto de obrigatoriedade nas relações entre particulares, mas, ela não prega a desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado. É a teoria aplicada no Brasil. A CF/88 é voltada para a promoção da igualdade substantiva (apesar de alguns discordarem), ela transmite a idéia de uma vinculação passiva universal dos direitos fundamentais.

No Brasil, há a aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Exemplos: artigo 205, CF; artigo 3o., IV. Todos os indivíduos são credores e devedores.

# O STF reconheceu a aplicação direta de direitos fundamentais às relações privadas, mantendo ordem judicial prolatada para determinar uma associação privada a reintegração de um associado que havia sido excluído de seus quadros, por violação ao direito de defesa.

FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

funções de defesa ou de liberdade – os direitos fundamentais têm como função proteger os indivíduos, defendendo-os contra o Estado. Exemplo: não estabeleça pena de morte e não prenda sem enquadramento nas hipóteses legais. Dever de não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo.

funções de prestação – os direitos fundamentais exigem uma obrigação de fazer, uma prestação. Exemplos: educação e moradia. O Estado deve agir para atenuar desigualdades, estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Podem ser prestações jurídicas (cujo objeto do direito será a normação pelo Estado do bem jurídico tido como fundamental – ex: editar normas jurídicas penais ou de normas de organização e de procedimento) ou prestações materiais (consistem numa utilidade concreta – direito á educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, assistência, proteção á infância, etc.).

Os direitos à prestação são satisfeitos segundo as conjunturas econômicas, de acordo com a disponibilidade no momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. A escassez

23 Ele afirma que criou uma teoria alternativa, mas isso não se justifica, dá para enquadrá-lo na teoria da eficácia direta e imediata.

de recursos implica a necessidade de o Estado realizar escolhas de alocação de verbas, a cargo do órgão político legitimado pela representação popular.

Princípio da reserva do possível: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os direitos, desde os que dependem de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa, implicam custos para o Estado. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de outra que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia é, além dessa vontade, a realização dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial.. Porém é preciso ressalvar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais.

Teoria do grau mínimo de efetividade dos direitos sociais – busca atenuar essas contingências – Tenta-se extrair uma garantia ao mínimo social dos direitos a prestação material. Exs: mínimo social: salário mínimo como piso dos benefícios previdenciários (norma auto-aplicável segundo o STF). São reconhecidas pelo STF obrigações mínimas, que o Estado deve satisfazer, tais como o direito de paciente de AIDS a receber medicamento gratuito dos poderes públicos, direito à creches e pré-escolas para crianças de 0 a 6 anos de idade.

funções de proteção perante terceiros – os direitos fundamentais protegem os cidadãos de terceiros, ou seja, dos demais indivíduos.

função de não-discriminação – os direitos fundamentais protegem as minorias em relação ao Estado e em relação a terceiros.

Função de ampliação da participação democrática: os direitos fundamentais de participação são orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do País.

Em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantém atual, Jellinek descreveu as quatros posições em que o indivíduo pode estar em face do Estado. É a teoria dos 4 status: a) status negativo: o indivíduo, por possuir personalidade, goza de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos; b) status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem direito exigir que o Estado atue positivamente, entregando prestações; c) status passivo: o indivíduo é detentor de deveres perante o estado; d) status ativo: o individuo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado, como ocorre com o voto.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CRITÉRIO CLASSIFICAÇÃO EXPLICAÇÃO

Quanto à DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA

Há uma tese doutrinária, ainda não decidida pelo STF, mas, somente seria cláusulas pétreas os direitos materialmente fundamentais

MERAMENTE FORMAIS Não são essenciais à dignidade da pessoa humana. Artigo 5o. XXIX.

MATERIALMENTE FUNDAMENTAIS

São essenciais à dignidade da pessoa humana, que é o valor central da dignidade, é o direito que abstraído ameaça a vida humana digna.

RUY BABOSA

Desde SAMPAIO DORIA, essa classificação é questionada, já que pela supremacia da CF, o só fato de declarar o direito ele já é uma garantia, e ao mesmo tempo os instrumentos são direitos, ou seja, há uma mistura entre direitos e garantias.

DIREITOS Disposições declaratórias

GARANTIAS Instrumentos assecuratórias

CLASSIFICAÇÃO FORMAL DA CF/88

Há também outros espalhados pela CF.

INDIVIDUAIS

COLETIVOSSOCIAISNACIONALIDADEPOLÍTICOS

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ARTIGO 5O.)

A disposição do artigo 5o demonstra que há direitos e também deveres fundamentais (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Os indivíduos são credores e devedores ao mesmo tempo dos direitos fundamentais.

DESTINATÁRIOS

São os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o texto expresso da lei, mas essa interpretação meramente gramatical não é suficiente para entender a questão. Vale, inclusive, ressaltar que o STF já assegurou a possibilidade de os estrangeiros não residentes gozarem dos direitos fundamentais próprios dessa condição. A disposição generalista exposta no caput do artigo 5o. não determina que todos brasileiros possam gozar igualmente dos direitos fundamentais, podem ser estabelecidas diferenças entre os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas a fim.

EXTRADIÇÃO DEPORTAÇÃO EXPULSÃO ENTREGA

Sujeito é solicitado para outro país em decorrência de prática de crime.

Sujeito entrou de modo irregular no Brasil

Sujeito atenta contra a segurança nacional ou contra a ordem política ou social ou comete algum crime no Brasil

Pode ser de estrangeiro ou de nacional, desde que o Estado não se comprometa em punir a conduta criminosa, já que o TPI tem natureza complementar.

Ocorre entre dois países soberanos

Ocorre entre um país soberano e uma organização internacional supranacional

Não tem conotação criminal

Tratado de Roma – TPI

A questão da entrega de brasileiro nato dá ensejo a duas posições distintas: os que admitem (instituto distinto da extradição) e os que não (por ser natureza de extradição). PROBLEMA será a verificação de aplicação da prisão perpétua que estabelece o TPI e não é admitida pela CF/88. Prevalece o entendimento de que o TPI integra a jurisdição pátria e frisa-se que a própria Constituição contempla exceção relativa á pena de morte.

INFORMATIVO 358 DO STF 1º de setembro de 2004 Brasília, 23 a 27 de agosto de 2004 Extradição. Prisão Perpétua. Compromisso de Comutação. O Tribunal, por unanimidade, deferiu pedido de extradição formulado pelo Governo do Chile, para entregar nacional chileno condenado, naquele País, a duas penas de prisão perpétua, pela prática dos crimes de extorsão mediante seqüestro, formação de quadrilha e homicídio, todos qualificados como delitos de natureza terrorista. Na espécie, o extraditando também fora condenado pela Justiça do Estado de São Paulo à pena de trinta anos de reclusão, pela prática dos crimes de extorsão mediante seqüestro, formação de quadrilha e tortura, condenação com trânsito em julgado, encontrando-se preso cautelarmente em virtude de decisão do relator neste processo, Min. Celso de Mello. Inicialmente, considerou-se observado o requisito da dupla tipicidade (Lei 6.815/80, art. 77, II e Decreto 1.888/37) .

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O inciso LII é um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao estabelecer que não será permitida a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião. A CF fala de crime político em outro dispositivo: o juiz federal é competente para processar e julgar os crimes políticos da União (artigo 109, I, CF). O crime político do artigo 5o é o mesmo do artigo 109? É óbvio que não, porque o crime político do estrangeiro é aquele que foi praticado no estrangeiro, e a competência do juiz federal está relacionada com a nossa lei de segurança nacional. O crime político do inciso é um crime praticado no exterior, que tenha motivação política, ou seja, foi praticado com o objetivo de subverter a ordem do Estado, desejando a revolução.

TITULARIDADE

RE 215267 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 24/04/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA-25-05-2001 PP-00019 EMENT VOL-

02032-05 PP-00977 RTJ EMENTVOL-00177-002 PP-00965 EMENTA: Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º., LIX da Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido.

Esse crime político praticado por estrangeiro no estrangeiro não se confunde com o terrorismo. Exemplo: Osama Bin Laden não praticou crime político e sim ato de terrorismo. O terrorismo tem a intenção de espalhar o terror generalizado na população civil, incutindo-lhe o medo; já, nos crimes políticos, não há essa intenção de aterrorizar a população civil.

Concurso: O julgamento do crime político está submetido à RECURSO ORDINÁRIO para o STF, (ARTIGO 102, II, b).

São somente os estrangeiros residentes que não podem ser extraditados por motivos políticos? Ou o estrangeiro que esteja passando pelo Brasil não tem essa proteção? Não há como não se entender que o artigo 5o estará tutelando todos os estrangeiros residentes ou não residentes.

Há direitos que não poderão ser exercidos pelos estrangeiros, porque somente estão voltados para brasileiros. Exemplo: a ação popular, que somente pode ser ajuizada por brasileiro.

Pessoas jurídicas: também estão protegidas pelos direitos constantes no artigo, desde que sejam compatíveis com a sua natureza, ou seja, poderão usufruir dentro do razoável. Obviamente, o direito à vida é direito de pessoa humana e não de pessoa jurídica. Exemplo: impetração de MS pode ser feita por pessoa jurídica, já o HC não é compatível

Concurso: as pessoas jurídicas de direito público usufruem os direitos fundamentais? Toda a teoria dos direitos fundamentais está relacionada à proteção do cidadão, por meio dos direitos fundamentais. Atualmente, a teoria deve ser temperada, para entender-se que alguns dos incisos do artigo 5 o são usufruídos pelo Estado. Exemplos: o Município pode impetrar um MS contra uma autoridade federal; os entes políticos têm direito aos princípios do contraditório, do devido processo legal, direito de ser ouvido em juízo, direito ao juiz predeterminado por lei.

RMS 22021 / PA – PARÁ RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 18/04/1995 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ DATA-09-06-1995 PP-17236 EMENT VOL-01790-02 PP-00210 RTJ VOL-

00162-03 PP-00897 EMENTA: TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS INDIGENAS. CONDICAO DECLARADA POR MEIO DE PORTARIAS DO MINISTERIO DA JUSTICA, PARA FINS DE DEMARCACAO. IMPUGNACAO MANIFESTADA PELO ESTADO DO PARA, POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANCA, EM ALEGADA DEFESA DE TERRAS DEVOLUTAS DE SEU DOMINIO. MANDADO DE SEGURANCA INDEFERIDO. A ação de mandado de segurança ajuizada por Estado-membro contra autoridade federal, não obstante a controvérsia que ainda lavra entre os doutos acerca do papel desempenhado, na relação processual, pela pessoa jurídica de direito publico a que pertence o impetrado, tem, invariavelmente, por substrato, conflito entre Estado-membro e a União, de que decorre a competência absoluta do Supremo Tribunal Federal para sua apreciação e julgamento, como previsto no art. 102, I, f, da Constituição Federal. Nulidade do acordao, proferido, no caso, pelo Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido.

Assim, as pessoas jurídicas de direito público poderão em algumas situações invocar a tutela dos direitos fundamentais, em que pese a história de formação dos direitos fundamentais, com inspiração nitidamente individualista.

APLICABILIDADE (§ 1o., artigo 5o., CF)

Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais têm aplicação imediata, ou seja, sem a necessidade de atuação do legislador, trata-se de regra que se aplica a todos os direitos fundamentais (sociais, coletivos e outros). Essa é a regra geral, pois, há direitos fundamentais que demandam a atuação do legislador ordinário (normas de eficácia limitada). Assim, em regra geral, as normas de direitos fundamentais são normas de eficácia plena ou contida. Note-se que, dessa forma, em regra, a tutela dos direitos fundamentais será feita por MS, porque em regra não se demanda a atuação do legislador infra-constitucional, ou seja, ficando afastado o mandando de injunção, como regra.

Mas há direitos fundamentais que estão submetidos à atuação do legislador ordinário. O § 1o

traz uma presunção de que os direitos fundamentais serão normas de eficácia plena ou contida, mas na tentativa de dar maior aplicabilidade a esse dispositivo, não se pode fugir do razoável, assim, há casos em que os direitos fundamentais terão eficácia limitada.

Vedação do retrocesso: No exemplo 03, com a lei os incisos ganham efetividade? Essa lei que dá plena efetividade pode ser simplesmente revogada por outra lei? Será que a lei revogadora pode ser considerada como inconstitucional sob a alegação de vedação ao retrocesso (hermenêutica constitucional)? Na opinião da doutrina majoritária, não podem ser revogadas essas leis (p. ex. CDC), podem ser substituídos, garantida a vedação ao retrocesso.

Judicialização de políticas públicas: Visa a concretização dos direitos fundamentais e adequada aferição da destinação dos recursos públicos para o suprimento dos anseios da sociedade.Baseia-se na própria idéia do Estado Democrático de Direito, onde o cidadão pode vir a juízo discutir o desvio ocorrido pelo poder eleito, que deverá atender aos interesses da sociedade, cuja vontade é soberana. Possui como contrapeso a Reserva do Possível.

Os direitos sociais têm grande dificuldade de aplicação imediata. Exemplo: prestação de educação e saúde depende de uma política pública, não basta a menção na CF para garantir a eficácia imediata. As políticas públicas podem ser de 02 tipos:

implementam uma decisão política, com base na conveniência e na oportunidade do administrador público. A AUSÊNCIA dessas políticas não dá origem à inconstitucionalidade. A política pública pode ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim.

implementa um direito reconhecido pela lei (lato sensu: lei e CF); não há atuação discricionária do administrador público. A AUSÊNCIA dessa política pública é INCONSTITUCIONAL, ou seja, trata-se de uma inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão ou MI).

O significado essencial da cláusula prevista no artigo 5º, §1º (“as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”) é ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais tem caráter preceptivo e não meramente programático. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também normas diretamente reguladoras de relações jurídicas.

# Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação.

Entretanto, há normas relativas a direitos fundamentais que não são auto-aplicáveis, por carecerem de interposição do legislador para que produzam todos os seus efeitos, vg, as normas que dispõem sobre direitos fundamentais de índole social, usualmente têm sua eficácia condicionada a uma complementação pelo legislador.

NÃO TAXATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (§ 2o., artigo 5o., CF)

O dispositivo em questão estabelece a não taxatividade dos direitos fundamentais, ou seja, há direitos fundamentais espalhados por toda a CF e também direitos fundamentais IMPLÍCITOS. Antes um bom exemplo é o direito à moradia que agora é expresso no artigo 6o. Atual exemplo, é do direito à alimentação (previsto expressamente para trabalhador e criança e adolescente), que deve ser garantido a todos. Outro direito fundamental implícito é o direito à tutela penal. Não é muito comum a existência de direitos fundamentais implícitos, por tratar-se a CF/88 de uma constituição prolixa. Adotou-se um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não se podendo considerar taxativo o rol do artigo 5º. É possível, a partir das normas do próprio catálogo dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais elementares da Lei Maior, deduzir a existência de outros direitos fundamentais. A sua fundamentalidade decorre de sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da dignidade da pessoa humana.

Os direitos fundamentais que antes buscavam proteger reivindicações comuns a todos os homens passaram a igualmente proteger seres humanos que se singularizam pela influência de certas situações específicas. Ex: direitos especiais aos enfermos, aos deficientes, às crianças, idosos.Essa tendência à especificação gera a multiplicação desses direitos, de forma a haver a adequação às particularidades do ser humano na vida social.

FONTES DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO DE DIREITOS, NA FORMA DO ARTIGO 5O, § 2O, DA CF

Direitos e garantias expressos na CF

Direitos e garantias constitucionais implícitos Direitos e garantias provenientes dos tratados internacionais e de direitos humanos em o Brasil seja parte

Decorrentes do regime adotado pela CF

Decorrentes dos princípios constitucionais

Art. 5º, §2º - Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. É legítimo cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catálogo da Carta e de direitos materialmente fundamentais, que estão fora da lista. Direitos não rotulados expressamente como fundamentais podem ser tidos como tal, a depender da análise do seu objeto e dos princípios adotados pela Constituição. Sua fundamentalidade decorre da sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da dignidade humana.

O dispositivo reconhece que nos tratados internacionais pode haver a previsão de direitos humanos, que passam a gozar de status de emenda constitucional, se forem aprovados nas duas casas, em dois turnos, pelo quórum de 3/5.

Caso não sejam aprovados pelo quórum constitucional, os tratados em direitos humanos revestem-se de supralegalidade. Sem alterar a constituição, eles bloqueiam a legislação federal que lhes seja contrária. Se o tratado não versar sobre direitos humanos, mantém a sua hierarquia infraconstitucional e equivalente à lei ordinária.

O julgamento relativo à prisão do depositário infiel estabelece tais balizas e afasta a prisão neste caso, seja qual for a modalidade de depósito. Atente-se para o fato de que está mantida a disposição que permite a prisão, porém toda a legislação infraconstitucional não pode ser aplicada, dada a supralegalidade da vedação à prisão inserta no Pacto de San José da Costa Rica.

Prisão Civil e Depositário Infiel - 3

Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual — v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF (“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento.

HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008. (HC-87585)

Existem aqueles que entendiam que os tratados já ingressavam como EC, daí porque o § 3o

seria inconstitucional a alteração porque dificultou o ingresso mediante quorum qualificado. Para os que entendiam o ingresso dos tratados como lei ordinária, o dispositivo é válido.

Mas algumas perguntas não estão respondidas:

O que é ser equivalente à emenda? Se for emenda, esse dispositivo é mais uma hipótese de iniciativa do processo de emenda, assim, aplicam-se também as limitações à emenda. Se for equivalente à emenda, pode ser discutido se está ou não está submetido às limitações (as circunstâncias) de emenda constitucional. Exemplo: podem ou não ingressar os tratados no ordenamento jurídico em período de intervenção federal?

COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico.

Matéria jornalística sobre a vida de alguém pode pôr em conflito o direito de liberdade de expressão x privacidade. Para solucionar o conflito deve-se considerar as circunstâncias do caso concreto, pesando-se os interesses em conflito. O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema (adequação), que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado (necessidade) e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Deve-se comprimir ao menor grau possível os direitos em causa. Nesse sentido, há precedente do STF excluindo o trottoir (“prostituição nas calçadas”) da liberdade de ir e vir, ao argumento de que “não há direito constitucionalmente assegurado à prática pois ela é contrária aos bons costumes, ofensiva à moralidade e fonte de constrangimento para transeuntes e moradores. Da mesma forma, práticas de curandeirismo não estaria albergadas na liberdade de religião.

Assim, se um comportamento atinge intoleravelmente a moral social ou valores e princípios fundamentais da ordem constitucional deverá resultar para o intérprete a convicção de que o a proteção do direito não quis ir tão longe (pressupõe-se uma reserva de amizade e não prejudicialidade).

Os problemas daí advindos podem ser ilustrados com questões cotidianas: saber se o curandeirismo se inclui no âmbito de liberdade de culto ou se o discurso de ódio racial é protegido pela liberdade de expressão (O STF decidiu que o discurso do ódio não se inclui no

âmbito de proteção da liberdade de expressão). A limitação intrínseca da norma de direito fundamental encontrará embasamento na consideração da função social que o direito proclamado exerce, tendo em vista o significado para o regime político. Canotilho exemplifica que a liberdade de profissão não teria entre seus bens protegidos senão atividades lícitas, sendo excluídas do âmbito de proteção atividades como a prostituição, o tráfico de entorpecentes ou o contrabando.

DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO CAPUT

Artigo 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à VIDA, à LIBERDADE, à IGUALDADE, à SEGURANÇA e à PROPRIEDADE, nos termos seguintes:

1) DIREITO À VIDA

Não se resume o direito à vida ao mero direito à sobrevivência física, pois o Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Tal direito fundamental abrange o direito a uma existência digna, tanto sob o aspecto espiritual, quanto material (garantia do mínimo necessário a uma existência digna, corolário do Estado Democrático de Direito).

O direito fundamental à vida abrange: direito à integridade física (direito à saúde, vedação de pena de morte, proibição do aborto, etc) e também o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza humana. Inclusive, a vida intra-uterina está abrangida pela proteção constitucional. É o maior de todos os direitos fundamentais, está previsto em documentos internacionais. É um direito que se projeta nos seguintes aspectos: a) direito à existência; b) direito à dignidade; c) direito à integridade; d) direito à privacidade.

Importa lembrar que o ordenamento constitucional pátrio admite a pena e morte em tempo de guerra.

A) DIREITO À EXISTÊNCIA

É a primeira dimensão do direito à vida, podendo o indivíduo lutar e defender a sua vida, por isso, não é razoável sacrificar a sua vida para proteger a de outrem, podendo-se retirar a vida

de outrem para manter a sua própria. Exemplos: excludentes de ilicitude. O CP traz somente parâmetros para medir a aplicação das excludentes, elas têm fundamento constitucional.

A vida é um ciclo é um processo, nesse aspecto, ela têm dois termos: início e fim. O constitucionalmente desejado é que o fim seja a morte natural. Nesse processo, tudo o que abrevie a morte natural, em tese, pode ser contrário ao direito à vida. Já o início da vida precisa ser verificado o seu momento: teoria da concepção e teoria natalista. De acordo com o entendimento que for adotado, há repercussões jurídicas distintas. Não há uma definição muito objetiva em relação ao início da vida. A morte é medida pelo fim da atividade cerebral, dizer que o aborto anencefálico é violação ao direito à vida, é dizer que a vida não está relacionada com a atividade cerebral; assim, se o aborto anencefálico é violação ao direito à vida, deve-se modificar o entendimento em relação ao marco final da vida.

Fato é que tudo o que abrevia a morte natural é morte provocada, e, em tese, é ofensivo à vida. O que dá ensejo a determinadas discussões paralelas:

pena de morte – o direito à vida não é absoluto (como já foi dito acima). Na CF/88, há a previsão de possibilidade de aplicação de pena de morte, em caso de guerra declarada (artigo 84, XIX). Não pode ser elaborada EC visando à aplicação de pena de morte. Em 06/10/88, foi iniciado o PEC 01, que estabelecia a possibilidade da aplicação de pena de morte no Brasil, esse projeto foi questionado por meio de MS, que foi extinto sem julgamento de mérito, porque o STF entendeu que esse projeto era violador do direito à vida, que não pode ser objeto de EC. Mesmo em caso de guerra declarada, não pode a pena de morte ser adotada como regra geral em todos os crimes, é preciso aplicar o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade para a definição dos crimes que estejam submetidos à pena de morte.

Pena de morte dos menores de 18 anos foi tida como inconstitucional pela SUPREMA CORTE americana.

abate de aeronave no espaço aéreo nacional – fica claro que não há ofensa ao direito à vida, se a aeronave for militar, porque é evidente que poderá atacar o país colocando em risco outras vidas. O problema surge com as aeronaves civis. Sobre o tema, seguem as inovações:

Lei nº. 9614,adotada desde 5 de março de 1998, que autorizou o abate de aeronaves civis interceptadas voando sob Território Brasileiro, descumprindo as regras internacionais ou se recusando sua identificação. Buscou-se demonstrar sua legitimidade, validade e constitucionalidade perante os

princípios constitucionais e suas características como historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrência, irrenunciabilidade e finalidade dentro do sistema constitucional.

Atentamente se observou como o direito à vida protegido pela Constituição Federal de 1988 entra em conflito com o direito estatal de proteger seus interesses e a justificativa legal que autoriza a aplicação do abate perante as leis internacionais. Como órgão apaziguador, o Estado tem o dever de proteger sua soberania e o poder de exercer sanções – jus puniedi, quando esta for violada, no entanto, devendo observar as convenções internacionais relacionadas com o uso de armas contra aeronaves durante o vôo. A possibilidade da adoção da pena de morte no Brasil foi analisada para se entender a essência desta lei, pois o uso de força contra aeronaves durante o vôo, na maioria das circunstâncias, equivale a uma sentença de morte a todos a bordo. Baseado no Princípio da Violência Mínima ficou demonstrado que, o Estado busca sempre evitar a perda de vidas e que o “tiro de destruição” somente será dado quando esgotadas todas as tentativas possíveis e procedimentos legais de interceptação para evitar a morte arbitrária de inocentes. Como o intuito desta lei é identificar, interceptar e abater aeronaves suspeitas de tráfico de drogas dentro do espaço aéreo nacional, os pilotos da Força Aérea Brasileira nunca serão acusados de prática criminosa porque esta lei comporta uma excludente de ilicitude, o estrito cumprimento de um dever legal.

Sobreveio a lei nº 12.432, de 2011, que alterou apenas a redação do parágrafo único do artigo 9º do CPM:

"Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica."

"Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:"

"I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;"

"II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;"

"III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;"

"IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);"

"V - para averiguação de ilícito."

"§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado."

"§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada."

"§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório."

B) DIREITO À DIGNIDADE

Não basta existir, é preciso estar vivo dignamente. Está previsto no artigo 1o.; III, 170; 226, § 10; 227. E um valor é um princípio é um parâmetro para a definição dos direitos formal e materialmente fundamentais, serão materialmente fundamentais os direitos relacionados à dignidade da pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos do Homem afirma que todos os homens nascem iguais em dignidade e direitos. Exemplo: obrigar as empregadas da DEMILLUS ficarem de roupas íntimas.

Questão referente à dignidade está relacionada à eutanásia (morte bela, homicídio piedoso), que consiste na abreviação da vida de pessoa que já tenha sido dada como irrecuperável pela medicina. No Brasil, não é admitida, podendo o sujeito que auxilie ter cometido os crimes de auxílio ao suicídio ou homicídio.

Ninguém pode ser obrigado a se submeter, com risco de vida a tratamento médico ou cirúrgico, isso não é eutanásia.

Concurso: o que o candidato acha sobre a criminalização do aborto. Uma coisa é ser contra o aborto e outra é entender que ele deve ser considerado crime. A questão é tão polêmica, que essa questão foi uma das hipóteses de dificuldade de reunificação da Alemanha, em que pese a unificação, durante algum tempo permaneceu tratamento distinto do assunto, até que em 1992, foi permitido o aborto até 03 meses. Considerando o aborto como crime, o SUS não pode fazer fora dos casos excepcionados pelo CP.

A dignidade é um direito, um valor e um princípio, por isso, não pode ser renunciado pelo indivíduo.

C) DIREITO À INTEGRIDADE

Projeta-se à integridade física (o ordenamento determina a proibição de lesões) e moral (provocação de dor interna e sofrimento). Ambos os aspectos dão ensejo à prática do crime de tortura. Na CF/88, há vários dispositivos que protegem a integridade do preso, porque se trata de situação na qual o indivíduo está muito fragilizado.

A Constituição veda qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas pra fins de transplante, pesquisa e tratamento (art. 199, §4º). O absoluto respeito ao corpo

humano, além de bem jurídico tutelado de forma individual, é um imperativo de ordem estatal. Trata-se de bem fora de comércio por expressa previsão constitucional. Contudo, a doação de sangue, ou de órgãos em vida ou post mortem, para fins de transplante ou tratamento é válida

D) DIREITO À PRIVACIDADE

Tem seu núcleo no inciso X, do art. 5º da CF: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O direito à privacidade está dividido em quatro dimensões:

intimidade – é o direito de estar só; é a garantia da solidão; HC 84270 = revista dos advogados, no voto há uma discussão do direito à intimidade.

vida privada – é o direito que o indivíduo tem de ser de uma determinada forma, sem a intervenção de outrem. Exemplo: pintar o cabelo, colocar piercing, orientação sexual.

honra – está ligada à honra objetiva (visão da sociedade) e honra subjetiva (visão da própria pessoa).

imagem das pessoas – é a representação da pessoa, por meio de desenhos, fotografias e outros. É um direito que deve também ser revisto sob o viés da proporcionalidade.

A discussão sobre os sigilos está situada nesse aspecto, o STF entende que o sigilo bancário tem sede constitucional fundamentada no inciso X, do artigo 5 o ., CF/88.

O sigilo bancário pode ser quebrado pelas CPI’s, mas não o pode pelo MP. Exceção: quando o MP esteja investigando as verbas públicas, não precisa de autorização judicial.

RE 215301 / CE – CEARÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 13/04/1999 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ DATA-28-05-1999 PP-00024 EMENT VOL-

01952-07 PP-01303 RTJ VOL- 00169-02 PP-00700 EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA. C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa. II. - R.E. não conhecido.

MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 05/10/1995 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067 RTJ VOL- 00179 PP-00225 EMENTA: - 1. Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança indeferido.

Pet 2805 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG.NA PETIÇÃO Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 13/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-27-02-2004 PP-00020 EMENT VOL-02141-03 PP-00655 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO. MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. DUPLICIDADE DA NOTÍCIA-CRIME. 1. O contrato de prestação de serviços advocatícios foi objeto de exame da decisão agravada. É equivocada a alegação do agravante de que a decisão agravada não apreciou a existência do contrato e seu conteúdo. Os honorários e a forma de pagamento

contratados não podem ser apontados como ilegais, a ponto de permitirem que se instaure uma ação penal. O pagamento das parcelas avençadas no referido contrato, nada mais é do que uma obrigação da parte contratante. 2. Para autorizar-se a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico, medida excepcional, é necessário que hajam indícios suficientes da prática de um delito. A pretensão do agravante se ampara em meras matérias jornalísticas, não suficientes para caracterizarse como indícios. O que ele pretende é a devassa da vida do Senhor Deputado Federal para fins políticos. É necessário que a acusação tenha plausibilidade e verossimilhança para ensejar a quebra dos sigilos bancários, fiscal e telefônico. 3. Declaração constante de matéria jornalística não pode ser acolhida como fundamento para a instauração de um procedimento criminal. 4. A matéria jornalística publicada foi encaminhada ao Ministério Público. A apresentação da mesma neste Tribunal tem a finalidade de causar repercussão na campanha eleitoral, o que não é admissível. Agravo provido e pedido não conhecido.

O STF tem uma decisão (MS 23452) dizendo que a CPI pode no relatório final divulgar os dados sigilosos, quando seja de interesse público. Nem o juiz, nem o MP podem fazer isso. É um caso típico de poder da CPI maior do que o poder do magistrado.

Em decisão de 2007, o STF rechaçou a possibilidade de o TCU quebrar o sigilo bancário sem autorização judicial ou de CPI:

“Quebra de Sigilo Bancário e TCU

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado pelo Banco Central do Brasil - BACEN contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que, ao proceder à auditoria na prestação de contas do impetrante, relativa ao exercício de 1995, determinara-lhe que fosse disponibilizado o acesso às transações do Sistema de Informações do Banco Central - SISBACEN de potencial interesse ao controle externo, sob pena de multa. Entendeu-se que a Lei Complementar 105/2001, que dispôs específica e exaustivamente sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, não conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. Asseverou-se que o art. 38 da Lei 4.595/64, que regulava o sigilo das operações ativas e passivas e serviços prestados pelas instituições financeiras, foi revogado pela referida lei complementar, que previu a possibilidade de quebra do sigilo bancário por determinação do Poder Judiciário, do Poder Legislativo federal, bem como das Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (LC 105/2001, artigos 3º e 4º, §§ 1º e 2º). MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, 17.12.2007. (MS-22801)”.

O sigilo fiscal também tem sede constitucional, na LC 105, foram previstas hipóteses de quebra do sigilo, o que alguns afirmam tratar-se de transferência de sigilo. Há discussão sobre a constitucionalidade da lei.

O sigilo da correspondência e das comunicações:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  

Os termos: “no último caso”, investigação “criminal” e processual “penal” não foram aprovados pela assembléia, com essa redação fica afastada a possibilidade para utilização de investigação de atos de improbidades.

No último caso = deve ser entendido como comunicações telefônicas. Comunicações telefônicas são diferentes de dados telefônicos.

Um dos interlocutores pode gravar a conversa em que o outro saiba (HC 75338), quando se tratar de forma para produzir (AI 503617) defesa.

Interceptação de correspondência dos presos pela autoridade do presídio, por meio de lei, que não contraria a CF, de acordo com o entendimento do STF.

Submissão a exame de DNA: em decisão antiga o STF afirmava que não se podia determinar a submissão a exame de DNA .

Depois, o Min. Sepúlveda Pertence afirma que não era necessário porque era mero reforço de prova HC76060.

Na RCL 2040, Gloria Trevi, o STF mandou fazer o exame com a retirada de material biológico da placenta, em que pese a oposição da extraditanda. Reconhecendo o direito à imagem da instituição pública.

E o lixo é derivação do direito à privacidade? O STF não decidiu. Robério: o lixo enquanto não misturado com os demais é protegido pelo direito à privacidade.

2) DIREITO À LIBERDADE OU ÀS LIBERDADES

As liberdades são proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana como ser em busca da auto-realização, responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades. A efetividade dessas liberdades presta serviço ao regime democrático, na medida em que viabiliza a participação mais intensa de todos os interessados nas decisões políticas fundamentais.

O direito é o mecanismo de tensão da liberdade das pessoas, assim, o direito é cerceador da liberdade por natureza. Exemplo: imposição de penas privativas de liberdade. MONTESQUIEU, no Espírito das Leis, dizia que liberdade é fazer o que a lei permite, fazer o que a lei não permite, não é liberdade, é escravidão.

Quando se fala em liberdade, a primeira noção que se tem é a liberdade de ir e vir, ou seja, a liberdade objetiva, ou a liberdade de locomoção, que é protegida por meio de HC. Há também a liberdade subjetiva, ou a liberdade de pensamento, é a liberdade de pensar. Delas decorrem as diversas expressões constitucionais da liberdade. Exemplos: liberdade de associação, liberdade religiosa, liberdade de ideologia política, isso tudo porque a CF/88 é pluralista (permite que as pessoas pensem como quiser).

Há liberdades de pensamento, de locomoção, de expressão e de ação profissional.

O pensamento pertence ao próprio indivíduo, é uma questão de foro íntimo. A tutela constitucional surge no momento em que ele é exteriorizado com a sua manifestação. Se o pensamento, em si, é absolutamente livre, sua manifestação já não pode ser feita de forma descontrolada, pois o abuso desse direito é passível de punição. Por isso, veda-se o anonimato.

O direito não compreende somente a liberdade física, de locomoção, mas também a liberdade de crença, de convicções, de expressão de pensamento, de associação.

Classificação das liberdades de pensamento:

1) liberdade de consciência (foro íntimo, indevassável, absoluto):

liberdade de crença: é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões de natureza religiosa, incluindo o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não na existência de um, em nenhum ou em vários deuses (art. 5º, VI);

liberdade de consciência em sentido estrito: é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões não religiosas. Trata-se de convicções de ordem ideológica ou filosófica.

2) liberdade de exteriorização de pensamento (poder de polícia do Estado):

liberdade de culto: é a exteriorização da liberdade de crença. Se a CF assegura ampla liberdade de crença, a de culto deve ser exteriorizada na forma da lei. Inclui o direito de honrar as divindades preferidas, celebrar as cerimônias exigidas pelos rituais, a construção de templos e o direito de recolher contribuições dos fiéis (art. 5º, VI);

liberdade de informação jornalística (art. 220 e seus parágrafos): compreende o direito de informar, bem como o do cidadão de ser devidamente informado. Essa liberdade deverá ser exercida de forma compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas, evitando situações de abuso de direito de informação previsto na CF. Segundo Vidal Serrano Nunes Jr., o direito à liberdade de informação possui dupla face: uma de defesa da imprensa contra o Estado e outra de defesa do cidadão contra os veículos de comunicação;

liberdade de cátedra (art. 206);

liberdade científica;

liberdade artística

A CF/88, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestação de pensamento, veda expressamente qualquer atividade de censura ou licença. Por censura entende-se a verificação de compatibilidade entre um pensamento que se pretende exprimir e as normas legais vigentes. Por licença, temos a exigência de autorização de qualquer agente ou órgão para que um pensamento possa ser exteriorizado.

O direito de opinião é uma decorrência da liberdade de manifestação de pensamento. Trata-se do direito de emitir juízos de valor sobre os fatos da vida social.

3) A liberdade de expressão engloba não somente o direito de se exprimir, como o também de não se expressar, de calar e de não se informar. Outra forma de garantir a liberdade de expressão é coibir a formação de monopólio ou oligopólio no controle da comunicação social, proibindo a formação de grupos que revelem-se danosos à livre difusão de idéias. Tamanha é a importância que o STF confere à liberdade de expressão que afastou-se a exigência de diploma de jornalista para o exercício da profissão e reputou-se globalmente inconstitucional a disciplina da lei de imprensa.

A liberdade se dirige a vedar que o Estado interfira no conteúdo da expressão e, por isso, o jornalista não tem o direito de oposição à pautas e editoriais de empresa jornalística. Além disso, não se reconhece o direito de expor idéias e notícias em órgão de comunicação, ressalvado o direito de resposta consagrado no artigo 5º, V, CF.

A publicação pelos meios de comunicação de fato prejudicial a outrem gera direito de indenização por danos sofridos, admitindo-se, entretanto, a prova da verdade, como fator excludente da responsabilidade. O jornalista não merecerá censura se buscou noticiar, diligentemente, os fatos por ele diretamente percebidos ou a ele narrados, com a aparência de verdadeiro, das as circunstâncias. O respeito à honra de terceiros é outro limite à liberdade de imprensa. A charge política, entretanto, tem sido admitida em princípio, como lícita manifestação da liberdade de expressão.

4) Liberdade artística e os veículos de comunicação social: a CF assegura ampla liberdade na produção da arte (literatura, música, teatro, cinema etc). Determinadas expressões artísticas, como artes plásticas, literária e musical, gozam de ampla liberdade, não estando sujeitas a qualquer restrição por parte do Estado. Contudo, nas expressões artísticas feitas pelos veículos de comunicação social (imprensa, rádio e televisão) ou de forma pública (cinemas, teatros, casas de espetáculos), que atingem pessoas indeterminadas, a CF admite certas formas de controle. Tratando-se de diversões e espetáculos públicos, o Poder Público poderá estabelecer faixa etárias recomendadas, locais e horários para a apresentação. Ao mesmo tempo, lei federal deverá estabelecer meios para que qualquer pessoa ou família possa defender-se de programações de rádio e televisão que atentem contra os valores éticos vigentes (art. 220, §3º, I e II).

5) A liberdade de locomoção consiste no direito de ir e vir. Para outros, no direito de ir, vir e ficar. Apenas em tempo de guerra podem ser feitas restrições à liberdade de locomoção. O direito de sair do país com seus bens não abrange a concessão de qualquer imunidade fiscal. A Cf prevê como garantia da liberdade de locomoção a ação de habeas corpus (art. 5º, LXVIII).

As liberdades de expressão coletiva são modalidades de direitos individuais, abrangendo o direito ou a liberdade de reunião e o direito ou a liberdade de associação (art. 5º, XVII a XXI). São considerados direitos individuais, pois pertencem ao indivíduo, e de expressão coletiva, porque pressupõem uma pluralidade de pessoas para que possam ser exercidos.

A liberdade de reunião deve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado, de caráter transitório, com uma determinada finalidade. Em locais abertos ao público, é assegurada expressamente no art. 5º, XVI, da CF/88, desde que observados determinados requisitos:

reunião pacífica, sem armas;

fins lícitos;

aviso prévio à autoridade competente: não se confunde com a exigência de autorização do Poder Público. Sua finalidade é evitar a frustração de outra reunião previamente convocada para o mesmo local;

realização em locais abertos ao público.

O direito de passeata também é assegurado pela CF, pois esta nada mais é do que o exercício do direito de reunião em movimento.

A liberdade de associação é o agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins lícitos. Distingue-se do direito de reunião por seu caráter de permanência. A liberdade de associação abrange o direito de associar-se a outras pessoas para a formação de uma entidade, o de aderir a uma associação já formada, o de desligar-se da associação, bem como o de auto-dissolução das associações. A CF veda expressamente associações de caráter paramilitar (são órgãos particulares que se estruturam de forma análoga às Forças Armadas). Aa CF veda, também, a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar (art. 17, §4º). Quanto à representação, é importante firmar que a associação tem que ter autorização estatutária geral para propor ações comuns e ainda autorização assemblear específica, vide o quanto exposto no Info 162 do STF: “Retomando o julgamento de ação ordinária de cobrança ajuizada pela Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul - AJURIS que fora remetida ao STF tendo em vista o interesse de todos os membros da magistratura gaúcha (v. Informativo 152), o Tribunal, preliminarmente, decidiu, por maioria, que a autorização para que as entidades associativas tenham legitimidade para representar seus filiados judicialmente tem que ser expressa (CF, art. 5º, XXI), sendo necessária, além da previsão genérica em seu estatuto, a ata da assembléia geral que conferiu à associação poderes específicos para a demanda”.

A liberdade de ação profissional consiste na faculdade de escolha de trabalho que se pretende exercer (art. 5º, XIII). É o direito de cada indivíduo exercer qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferência e possibilidades. Faz-se necessário lembrar que esta norma constitucional encerra uma reserva legal qualificada, já que, segundo o entendimento plasmado pelo STF no RE 511.961/SP, “a Constituição remeteria à lei o estabelecimento das

qualificações profissionais como restrições ao livre exercício profissional. Esse modelo de reserva legal qualificada estaria presente nas Constituições anteriores que prescreviam à lei a definição das “condições de capacidade” como condicionantes para o exercício profissional. Considerou-se que, no âmbito desse modelo de reserva legal qualificada, pairaria uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões e salientou-se que a reserva legal fixada pelo art. 5º, XIII, da CF não conferiria ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. Assim, ressaltou-se que seria preciso verificar se a lei restritiva da liberdade de exercício profissional, ao definir as qualificações profissionais, como autorizado pelo texto constitucional, transbordaria os limites da proporcionalidade, atingindo o próprio núcleo essencial dessa liberdade. Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE 70563/SP, DJU de 22.4.71 e Rp 930/DF, DJU de 2.9.77), e registrou-se que, desde a Rp 930/DF, o Supremo teria firmado orientação no sentido de que as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição legal desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela liberdade”.

No caso, a exigência do diploma de jornalista foi tida como desproporcional, já que tal profissão não envolveria riscos, por exemplo, enquanto a restrição afrontaria ainda a liberdade de expressão.

3) DIREITO À INTIMIDADE E VIDA PRIVADA

Privacidade: abrange relações com o meio social nas quais não haja interesse na divulgação, assim como os dados relativos a situações de maior proximidade emocional. É a vida particular.

Intimidade: está relacionada com o modo de ser de cada pessoa, ao mundo intrapsíquico aliado aos sentimentos identitários próprios (autoestima, autoconfiança) e à sexualidade. Compreende as esferas confidencial e do segredo. É o isolamento do ser humano, o direito de estar só (Pablo Stolze).

Restrições à privacidade com consentimento do indivíduo – Os direitos fundamentais não são suscetíveis de renúncia plena, mas podem ser objeto de autolimitações, que não esbarrem no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana.

Ex: Se alguém se encontra em público está sujeito a ser visto e aparecer em alguma foto ou filmagem do mesmo lugar. Haveria aí consentimento tácito na exposição. Ex: banhista fazendo topless. O STJ tem rejeitado indenização, sob o fundamento de que a retratada consentiu tacitamente na exposição de sua imagem.

Outrossim, verifica-se tendência de tomar como justificável a intrusão sobre a vida privada de alguém quando houver relevância pública na notícia. No contexto de ponderação entre o interesse público na notícia e a privacidade do indivíduo, compreende-se que pessoas públicas ou envolvidas em assuntos públicos detenham menor pretensão de retraimento da mídia. Isso também serve para o artista de renome o esportista famoso.

Privacidade e sigilo bancário/fiscal – Sujeito à proteção da vida privada do indivíduo.

O STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário ou por CPI (federal ou estadual, mas não municipal), mas resiste a que o MP possa requisita-la diretamente, por falta de autorização legal específica (salvo a hipótese de existir procedimento administrativo investigando utilização indevida de patrimônio público). O STF não toma a quebra do sigilo bancário como decisão integrante do domínio de matérias sob reserva de jurisdição.

A Lei Complementar n.º 105/2001 atribui a agentes tributários, no exercício do poder de fiscalização, o poder de requisitar informações referentes a operação e serviços das instituições financeiras, independente de autorização judicial. Mas o STF decidiu no RE 389808 não ser possível:

SIGILO DE DADOS -AFASTAMENTO.Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção -a quebra do sigilo -submetida ao crivo de órgão equidistante -o Judiciário -e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS -RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal -parte na relação jurídico-tributária -o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.XII5ºConstituição Federal Carta da Republica (389808 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 15/12/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218)

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAÇÕES COM A RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não é cabível, em sede de inquérito, encaminhar à Receita Federal informações bancárias obtidas por meio de requisição judicial quando o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo fisco. II - Ademais, a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo, pode utilizar-se da faculdade insculpida no art. 6º da LC 105/2001, do que resulta desnecessário o compartilhamento in casu. III - Agravo regimental desprovido. Inq 2593 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO INQUÉRITO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 09/12/2010Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

O sigilo haverá de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro valor com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manutenção do sigilo. Deve estar caracterizada a adequação da medida ao fim pretendido, bem assim a sua efetiva necessidade.

PRIVACIDADE E INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO –

O STF vê como objeto de garantia qualquer compartimento habitado, qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e qualquer compartimento onde alguém exerce profissão ou atividade. Assim o conceito de domicílio abrange todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual. Abrangência ampla, alcançando não somente o escritório de trabalho, como também o estabelecimento industrial e clube recreativo (aposento de habitação coletiva, trailer, etc.).

O direito à inviolabilidade tem nítida eficácia horizontal. Repele a ação estatal e também de outros particulares.

Há exceções ao direito à inviolabilidade do domicílio: 1) em caso de flagrante delito, a qualquer momento; 2) em caso de desastre ou para prestar socorro, 3) em qualquer momento; através de autorização judicial, durante o dia.

Importante decisão do STF validou o ingresso em escritório de advocacia e a realização de escuta ambiental, mesmo no período noturno. Entendeu-se que é excepcional a situação do advogado que é também investigado e que não foi aniquilado o núcleo do direito fundamental:

4) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

No que respeita aos particulares, tem ele como corolário a afirmação de que somente a lei pode criar obrigações e, por outro lado, a asserção de que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta

implica ser ela permitida. Relativamente ao Poder Público, o princípio consagra a idéia de que o Estado se sujeita às leis e o ato de governar é atividade cuja realização exige a edição de leis.

“Reserva legal” – quando o texto constitucional exige expressamente regulação mediante lei para uma matéria específica.

José Afonso da Silva diferencia o princípio da legalidade e o de reserva de lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há necessariamente de fazer-se por lei formal. A legalidade é mais abrangente e pode ser atendida com a edição de medida provisória, a reserva legal, a seu turno, requer a edição de lei propriamente dita.

Nossa jurisprudência consagra o entendimento de que obrigações acessórias podem ser instituídas mediante atos infralegais.

5) INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. As violações de correspondência e de comunicação telegráfica são crimes previstos no CP (art. 151 e parágrafos) e na Lei nº 6538/78, que dispõe sobre os serviços postais. Na vigência de estado de defesa ou de sítio poderão ser estabelecidas restrições à inviolabilidade de correspondência (arts. 136, I, b, e 139, III).

Somente em se tratando da inviolabilidade de comunicação telefônica, a CF admite a quebra de sigilo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 9296/96. a interceptação telefônica depende de autorização judicial e somente pode ser permitida para a apuração de crimes, mas não para qualquer tipo, pois a lei veda quando a prova puder ser produzida por outros meios ou o fato investigado for punido, no máximo, com pena de detenção.

A atuação do magistrado na autorização de escuta telefônica é limitada pelo texto constitucional, pois somente poderá autorizar em caso de investigação criminal ou instrução processual penal, na hipótese de crime apenado com reclusão. Os crimes apenados com detenção e que são conexos, também podem se sujeitar à interceptação, no mesmo contexto em que estejam sendo investigados aquele punidos com reclusão. O STF já decidiu ser inadmissível a interceptação telefônica no curso de processo de extradição. A intercepção telefônica nai se confunde com os registros de ligação, já que a primeira não pode ser ordenada por CPI, enquanto a segunda medida pode.

Quanto à prorrogação da interceptação telefônica, foi dito pelo STF no Iq 2424/RJ: “Considerou-se, também, a orientação fixada pelo Supremo no julgamento o HC 83515/RS (DJU de 4.3.2005), no sentido de ser lícita a prorrogação do prazo para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e o imponha a sua investigação, o que sucedera na espécie. Frisou-se que o prazo máximo de 30 dias para a manutenção da interceptação da comunicação não pode ser injustificadamente alargado, mas pode o magistrado, com outro motivo, e diversa motivação, determinar nova interceptação do

mesmo telefone”.

O STF também entendeu que: “Gravação Telefônica e Prova Lícita. Considera-se prova lícita a gravação telefônica feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro. Afastou-se o argumento de afronta ao art. 5º, XII da CF ("XII - é inviolável o sigilo ... das comunicações telefônicas, salvo ... por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer ..."), uma vez que esta garantia constitucional refere-se à interceptação de conversa telefônica feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de habeas corpus em que se pretendia o trancamento da ação penal contra magistrado denunciado por crime de exploração de prestígio (CP, art. 357: "Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pret exto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha") com base em conversa telefônica gravada em secretária eletrônica pela própria pessoa objeto da proposta. Vencidos os Minist ros Marco Aurélio e Celso de Mello, que deferiam a ordem. HC 75.338-RJ, rel. Min. Nelson Jobim, 11.3.98.

Na interceptação telefônica ilícita, a gravação deve ser feita por terceiro, de forma clandestina, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa forma, é considerada válida a gravação realizada por uma pessoa que vem sendo ameaçada de morte por telefone. Observa-se que o juiz, nos termos do art. 147 do CP, não poderia sequer autorizar a interceptação telefônica, pois o crime de ameaça é punido apenas com detenção.

Somente em se tratando de crimes mais graves, em razão de serem punidos com reclusão, a interceptação telefônica poderia se autorizada judicialmente. Nesses casos, se a conversa telefônica for gravada por um dos interlocutores, ou por um terceiro de forma consentida, mesmo sem autorização judicial, a prova será considerada válida (HC 75.338 – RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, informativo nº124 do STF).

A gravação ambiental é a captação por meio de fita magnética ou por qualquer outro meio eletrônico ou ótico, de conversa ou imagem entre presentes. O STF já admitiu sua validade quando a pessoa era vítima de concussão. A ilicitude da prova seria excluída pela circunstância excludente da criminalidade denominada legítima defesa (RE 21.2081/RO, Rel. Min. Octávio Gallotti). Mas, o próprio STF, já considerou inválida essa prova quando gravada numa “conversa informal” com presos, violando o direito ao silêncio, também assegurado pela CF (HC

80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). A lei de combate às organizações criminosas expressamente autoriza a interceptação ambiental mediante circunstanciada autorização judicial.

6) DIREITO À IGUALDADE

Consiste em afirmar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput). Não se admite discriminação de qualquer natureza em relação aos seres humanos.

Tudo o que está no artigo 1o pressupõe a existência de igualdade, bem como nos artigos 3º e 4o.. Também no artigo 5o. há expressas menções à igualdade.

Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais.

Como resultado final a CF busca a igualdade material (efetiva, real, concreta ou situada). Para aplicação do princípio são necessárias as ações afirmativas para a garantia da igualdade material, Exemplos: mercado de trabalho da mulher, cotas de vagas sem serviços públicos, cotas em universidades. O princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos quando há razoabilidade para a discriminação. Assim, vg, o princípio da igualdade não impede tratamento discriminatório em concurso público, desde que haja razoabilidade para a discriminação em razão das exigências do cargo. Vide Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Essas restrições somente serão lícitas se previstas em lei, não sendo o edital meio idôneo a impor restrições.

Não se pode cogitar em ofensa ao princípio da igualdade quando as discriminações são previstas no próprio texto da CF: trabalho da mulher, reserva de cargos públicos a brasileiros natos, aposentadoria com menor tempo de contribuição para as mulheres, etc.

Por outro lado, segundo orientação do STF, o princípio constitucional da isonomia não autoriza o Judiciário estender vantagens concedidas a um grupo determinado de indivíduos a outros grupos, não contemplados pela lei, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

Concurso: cotas devem derivar de lei, porque estão inseridas em políticas públicas ou podem derivar da decisão interna da universidade, dentro de sua esfera de autonomia universitária. Adotado o programa pela lei ou pela IES pode ser discutida a constitucionalidade.

CESPE: entendeu que no caput há igualdade formal. Robério: acha que remete à igualdade material.

Hipótese válidas de tratamento diferenciado:

a própria CF estabelece um tratamento desigual. Exemplos: a) a aposentadoria com menor idade e menos tempo de contribuição para as mulheres (art. 40, III, e art. 201, §7º); b) exclusão de mulheres e eclesiásticos do serviço militar obrigatório em tempo de paz (art. 143, §3º); c) exclusividade de determinados cargos a brasileiros natos (art. 12, §3º).

A existência de um pressuposto lógico e racional que justifique a desequiparação efetuada, em consonância com os valores tutelados pela CF. Exemplos: assentos reservados para gestantes, idosos e deficientes físicos nos transportes coletivos; exigência de perfeita aptidão física pra trabalhar como salva-vidas em praias.

AÇÕES AFIRMATIVAS E RESERVAS DE VAGAS:

O plenário do STF,na ADPF 186/DF(INF:663 em 26-04-2012), também julgou improcedente pedido formulado pelo DEM ,contra atos da UNB e do CESPE ,os quais instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes,com base no critério étnico-racial,prestigiando a igualdade material e a justiça distributiva.Assentou que as políticas públicas implementadas pelas universidades em nada violariam o princípio da reserva legal.Elas não surgiriam de vácuo ,mas teriam fulcro na Constituição,na legislação federal e em atos administrativos,tais como: a) lei 9394/96(diretrizes e bases para a educação);b)lei 10.171/2001 (plano nacional de educação);c)lei 10.558/2002(estatui programa de diversidade na universidade); d)lei 10.678/2003 (cria a secretaria especial de políticas de promoção de igualdade racial ; e) lei 12.288/20210 (institui o ordenamento de igualdade racial) e , f) a convenção internacional sobre eliminação de todas as formas de discriminação racial (dec. 65.810/69).

PROUNI:

O plenário, por maioria,julgou improcedente pedido formulado em ação direta (ADI 3330/DF)ajuizada pela confederação nacional dos estabelecimentos de ensino-CONFENEN-,e outros,contra a MP 213/2004 ,convertida na lei 11.096/2005,que instituiu o PROUNI e regulou a atuação de entidades de

assistência social no ensino superior.INFORMATIVO 664,STF,04-05-2012. .Principais pontos:

1-Confirmou a constitucionalidade das bolsas de estudo em universidades privadas a alunos que cursaram o ensino médio completo em escolas públicas ou particulares,como bolsistas integrais,cuja renda familiar fosse de pequena monta,com quotas para negros,pardos,indígenas e àqueles com necessidades especiais;

2-A norma adversada erigia a educação à condição social,dever do Estado e uma de suas políticas públicas prioritárias;

3-A igualdade seria valor que teria,no combate aos fatores de desigualdade,o seu modo próprio de realização;

4-A livre iniciativa estaria sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do Estado;

5-Considerou que a referida lei não invadiu o campo normativo reservado às leis complementares, pois ela apenas teria regulado a forma pela qual se empregaria o resultado operacional obtido por meio da imunidade tributária,com o escopo de ampliar o acesso ao ensino superior,mediante concessão de bolsas de estudos.Explicou que em vez de arcar diretamente com os custou dessas benesses conferidas aos estudantes,o Poder Público concederia a "isenção" às entidades educacionais,a fim de que estas aplicassem o resultado obtido no financiamento das bolsas.

7) DIREITO À SEGURANÇA

Segurança é a tranqüilidade do exercício de direitos fundamentais. Não basta ao Estado criar e reconhecer direitos ao indivíduo. Ele tem o dever de zelar por eles, assegurando a todos o exercício, com a devida tranqüilidade, do direito à vida, integridade física, liberdade, propriedade etc.

Segundo Manoel Gonçalves Ferreiro Filho, os direitos relativos à segurança do indivíduo abrangem os direitos subjetivos em geral (direito à legalidade e à segurança das relações jurídicas) e os relativos à segurança pessoal (incluem o respeito à liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais e a segurança em matéria jurídica).

Esse direito abrange a segurança pública (polícia), a segurança social e a segurança jurídica (ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito adquirido).

8) ABUSO DE DIREITO INDIVIDUAL OU POLÍTICO

A doutrina é uníssona em afirmar que não existe direito absoluto. Assim, os direitos fundamentais não são absolutos nem ilimitados. Encontram limitações na necessidade de se assegurar o exercício de outros direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), bem como encontram limites externos, decorrentes da necessidade de sua conciliação com as exigências da vida em sociedade, traduzidas na ordem pública, ética social, autoridade do Estado etc., resultando, daí, restrições dos direitos fundamentais em função dos valores aceitos pela sociedade.

Sobre o tema escreveu Alexandre de Moraes:

“Os direitos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. (...)”

Mais adiante o autor arremata: “Quando houver o conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade recíproca”.

Os direitos individuais, enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional ou mediante lei ordinária com fundamento imediato na própria constituição. Ex: liberdade de reunir-se, sem armas (XVI), liberdade de locomoção em tempo de paz (XV).

Os diversos sistemas constitucionais prevêem diferentes modalidades de limitação ou restrição dos direitos individuais, levando em conta a experiência histórica e tendo em vista considerações de índole sociológica e cultural. O estabelecimento de reservas legais impede a multiplicação de conflitos entre direitos individuais diversos, além de trazer segurança jurídica, pois impede o estabelecimento de restrições arbitrárias ou aleatórias.

A Constituição autoriza em diversas disposições a intervenção do legislador no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Ex: Prestação de assistência religiosa na entidades civis e militares de internação coletiva é assegurada, nos termos da lei (artigo 5º, VII). É o caso de reserva legal simples, exigindo-se que eventual restrição esteja prevista em lei. Outros exemplos: VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias”. Tem-se um reserva legal qualificada quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja previsto em lei, estabelecendo também as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Ex: Artigo 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Em Representação (930) o STF assentou que as condições de capacidade não podem ser estabelecidas pelo legislador ordinário sem atender aos critérios de razoabilidade, cabendo ao Judiciário apreciar se as restrições são legítimas e justificadas pelo interesse público.

Limites dos limites: Da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão que direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de limitação. Contudo, tais restrições são limitadas e as restrição decorre da própria Constituição Federal, no intuito de preservar o núcleo essencial do direito fundamental. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL – destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. Hesse reconhece o princípio da proporcionalidade como meio adequado a combater uma limitação arbitrária e desarrazoada do núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Nossa Constituição veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (artigo 60, §4º, IV).

Aplicando o princípio da proteção do núcleo essencial, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos, no artigo que impõe o regime integralmente fechado para cumprimento da condenação, por violação ao núcleo essencial do direito fundamental à individualização da pena. O regime integralmente fechado para todos é incompatível com a idéia de individualização, pois não permite que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo, a sua capacidade de reintegração social.

Ainda quanto aos limites dos direitos fundamentais, vigem as teorias interna e externa para justificar a possibilidade de limites e restrições. A compreensão da diferença entre a teoria interna e externa passa, em princípio, pelo estabelecimento das definições terminológicas utilizadas por elas. Normalmente, as palavras “limites” e “restrições” são utilizadas como sinônimos, o que, para parte da doutrina, é um erro. Para quem enxerga a diferença, limites são processos internos, não influenciados por processos externos. Já as restrições não influenciam no conteúdo do direito, mas, simplesmente, restringem seu exercício em um determinado caso concreto, não afetando sua validade. Assim, a teoria interna trabalha com o conceito de limites, sem pensar em influências externas, não havendo possibilidade de colisão de

direitos. A idéia central da teoria interna é de que o direito cessa onde o abuso começa (ex: no direito à liberdade de expressão). Já a teoria externa está diretamente ligada às idéias de Dworking e Alexy, preocupando-se com as influências exteriores para a restrição ou sopesamento de princípios. A idéia é de que os princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. A solução entre a aplicabilidade da teoria interna ou externa para Alexy pode ser solucionada ao se partir do pressuposto de que as normas de direitos fundamentais são princípios ou regras, se forem consideradas princípios refuta-se a teoria interna, se forem consideradas normas, refuta-se a teoria externa.

9) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE _

Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro dos limites estabelecidos pela Constituição. No entanto, o excesso de poder no âmbito da discrionariedade legislativa pode ensejar a censura judicial.

A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso envolve a apreciação da necessidade e adequação da providência legislativa. O meio adequado se, com sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo ao direitos fundamentais. Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade se existirem outras medidas menos lesivas.

Ao lado da proibição do excesso tem a Corte Constitucional alemã apontado a lesão AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE, segundo o qual o Estado deve tomar medidas protetivas adequadas e eficazes à defesa dos direitos fundamentais.

O princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado pelo Supremo como instrumento para solução de colisão entre direitos fundamentais.

DUPLO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE – As decisões tomadas pela Administração com base na lei aprovada pelo parlamento submetem-se ao controle de proporcionalidade: qualquer medida que afete os direitos fundamentais há de mostrar-se compatível com o princípio da proporcionalidade. Além disso, no caso concreto, deve ser observada a proporcionalidade da aplicação da lei, haja visto que as normas restritivas de direitos, por vezes, são abstratas e extremamente genéricas, de modo que a violação somente pode ser vislumbrada através da análise do caso concreto.

Outra limitação implícita diz respeito à proibição de leis restritivas, de conteúdo casuístico ou discriminatório, de forma a ser respeitado o princípio da isonomia. Em outras palavras, as restrições aos direitos e garantias individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam ao requisito da generalidade e da abstração.

Canotilho adverte para a possibilidade de existirem leis individuais camufladas que formalmente contêm uma normação geral, mas materialmente, segundo o conteúdo ou efeitos dirigem-se a um círculo determinado de pessoas.

COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ocorre quando se identifica conflito decorrente do exercício de direitos individuais por diferentes titulares Ocorre autêntica colisão apenas quando um direito individual afeta diretamente o âmbito de proteção de outro direito individual. Exemplo: a liberdade artística pode entrar em colisão com a intimidade, vida privada, a honra ou imagem das pessoas. Como solucionar os conflitos: Afirma-se no direito alemão que o postulado da dignidade humana integra os princípios fundamentais da ordem constitucional que balizam todas as demais disposições constitucionais. Valores relativos às pessoas têm precedência sobre valores de índole material. A Corte Constitucional alemã, tendo em vista a unidade da constituição e a defesa da ordem global de valores por ela pretendido, a colisão de direitos individuais de terceiros e outros valores pode legitimar, em casos excepcionais, a imposição de limitações a direitos individuais não submetidos explicitamente a restrição legal expressa.

Contempla-se, na verdade, a ponderação entre os valores constitucionalmente tutelados no caso concreto, mediante a utilização do recurso da concordância prática. Desse modo, cada um dos valores em conflito ganha realidade: ponderação de bens tendo em vista o caso concreto.

Alexy propõe a ponderação de valores em três planos: 1) definição da intensidade da intervenção; 2) trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção; 3) então se realiza a ponderação em sentido específico e estrito. Diz o doutrinador: “quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, mais significativos ou relevantes hão de ser os fundamentos justificadores dessa intervenção.

Devem ser levados em conta, em eventual juízo de ponderação, os valores que constituem expressão do princípio da dignidade da pessoa humana (inviolabilidade da pessoa humana, respeito à integridade física, inviolabilidade do direito à imagem).

Na discussão sobre a legitimidade de disposições reguladoras do preço de mensalidades escolares, reconheceu o STF que, com o objetivo de conciliar os princípio da livre concorrência e os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, pode o Estado, por via

Legislativa, regular a política de preços de bens e serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.

Outro exemplo: proibição da “farra do boi” – direitos culturais x direito ao meio ambiente equilibrado. O STF entendeu que a prática desenvolvida em Santa Catarina desbordava dos limites de uma típica manifestação cultural.

No que se refere à tensão entre a liberdade de expressão e de crítica e o direito à honra e à intimidade, existe no STF precedentes que reconhecem a possibilidade de diferenciações, considerando as diferentes situações desempenhadas pelos envolvidos. Ao decidir-se pela militância política, vg, o homem público aceita a inevitável exposição de sua vida e personalidade aos comentários e à valoração do público, em particular, dos seus adversários.

CONTEÚDO DO PONTO 13 24

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Direito de propriedade. Função social da propriedade. Desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Desapropriação por interesse social. Desapropriação judicial. Regime das jazidas. Direito urbanístico.

A. Direito Constitucional

1. Direito de propriedade:

Previsto no art. 5º, XXII e XXIII da CF, vige uma noção moderna de verificação do direito de propriedade, já que deve atender a função social, ou seja, o dono não faz o que quer com a coisa, deve respeitar o interesse da coletividade. Exemplos de Restrição ao Direito de Propriedade: tombamento, desapropriação, usucapião.

O artigo 170, II, fala também da função social da propriedade.

A propriedade que descumpre a sua função social não tem a mesma proteção da CF.

Propriedade:

Noções gerais:

O direito de propriedade, de acordo com a legislação civil, consiste na faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha (art. 1228 do CC/02).

Artigo 1228. O proprietário tem a faculdade de USAR, GOZAR e DISPOR DA COISA, e o direito de REAVÊ-LA do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

É um direito político fundamental. Já foi coletiva. É a matriz dos outros direitos reais. Atualmente, deve-se atrelar à sua função social que a limita.

Conceito:

24 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

Consiste no direito de utilizar a coisa de acordo com a sua vontade, com a exclusão de terceiros, de colher os frutos da coisa e de explora-la economicamente e do direito de vender ou doar a coisa ( jus utendi, fruendi e abutendi).

O direito de propriedade reúne todas as prerrogativas que um titular de direito real pode ter sobre a coisa (USAR, GOZAR, DISPOR e REIVINDICAR), ou seja, tudo que o direito real oferece está posto à disposição do proprietário, por isso, que se diz que a propriedade é o direito real mais extenso.

Em termos de direito constitucional, o direito de propriedade é mais amplo, abrangendo qualquer direito de conteúdo patrimonial, econômico, tudo que possa ser convertido em dinheiro, alcançando créditos e direitos pessoais.

Alguns autores insistem em fazer distinção entre propriedade e domínio, essa distinção é perigosa e difícil, já que às vezes se diz que um é espécie e o outro é gênero e vice-versa. A posição um pouco mais predominante afirma que a propriedade é o gênero e o domínio é a espécie. Essa distinção se fundamenta no fato de que a PROPRIEDADE é um poder sobre coisa corpórea ou incorpórea e o domínio seria incidente sobre coisa incorpórea. Godoy: é preferível dizer que a propriedade é o gênero porque implica na possibilidade de exercer os quatro poderes (USAR, GOZAR, DISPOR e REIVINDICAR).

No novo CC/02, o proprietário permanece com as mesmas prerrogativas do CC/16 (que herdou do Código Civil Francês), entretanto, o direito de propriedade está muito diferente. No CC/16 (de concepção burguesa e patrimonialista) garantia-se o direito de propriedade como um direito absoluto, sem a intervenção do Estado; o proprietário tinha todos os direitos e nenhum dever.

A propriedade continua a dar as mesmas prerrogativas, que sempre deu, mas o conteúdo e o exercício foram modificados desde a CF/88 pela ideia de funcionalização do direito de propriedade, ou seja, é a função social da propriedade que dá o tom de modificação do direito de propriedade.

Garantias do direito de propriedade:

O direito de propriedade importa em duas garantias sucessivas: de conservação e compensação.

Garantia de conservação: ninguém pode ser privado de seus bens fora das hipóteses previstas na Constituição.

Garantia de compensação: caso privado de seus bens, o proprietário tem o direito de receber a devida indenização equivalente aos prejuízos sofridos.

O conceito constitucional de propriedade transcende à concepção privatística estrita, abarcando outros valores de índole patrimonial, como as pretensões salariais e as participações societárias. O conceito constitucional de propriedade contempla as hipotecas, penhores, depósitos bancários, pretensões salariais, ações, participações societárias, direito de patentes e marcas. Assim, embora integre o conceito de propriedade a definição constante da legislação civil, é certo que a garantia constitucional da propriedade abrange não só os bens móveis ou imóveis, mas também outros valores patrimoniais.

O direito de propriedade deve ceder quando isso for necessário à tutela do interesse público, como ocorre nas hipóteses de desapropriação por interesse público, por utilidade ou necessidade pública, de requisição de bens, etc.

2. Função social da propriedade:

Desde a CF/46, fala-se na função social da propriedade (ordem econômica), mas, somente na CF/88 (a primeira na história brasileira a fazer isso) o direito de propriedade foi tratado no artigo 5º, que garante os direitos fundamentais da pessoa humana. Isso deve levar a repensar sobre a forma de gerir a propriedade.

Artigo 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

A função social da propriedade faz com que a propriedade envolva a situação jurídica de mão dupla, ou seja, o proprietário tem direitos e deveres em relação ao não proprietário, que da mesma forma, os tem em relação ao proprietário. Não há definição apriorística da função social da propriedade, ou seja, trata-se de um conceito indeterminado. A CF/88 tentou dar uma pista do que seja a função social, nos artigos 182 e 186, quando respectivamente afirma que atendem à função social:

a) imóvel urbano – quando atende às exigências do Plano Diretor Urbano; mas, se, por exemplo, mesmo cumprindo as exigências do PDU, um imóvel seja ocupado para uma atividade que utiliza mão de obra escrava, não estará sendo atendida a função social. O Estatuto da Cidade (artigo 5o.) afirma que o proprietário que não cumprir a função social ao imóvel urbano pode ser obrigado a ocupar, parcelar ou construir em seu imóvel, dentro do prazo (um ano para apresentação do projeto e dois anos para início), sob pena de progressividade do IPTU (artigo 7o.), em até 15%, ao longo de cinco anos. Essa progressão não tem natureza fiscal, mas extrafiscal, funcionando como sanção. No artigo 8º Estatuto da Cidade, se ainda assim o

proprietário não der função social ao imóvel, sofrerá uma DESAPROPRIAÇÃO, nos seguintes termos, será feita a indenização:

1. em títulos da dívida pública;2. por valor venal (e não de mercado);3. retira-se o valor de possível valorização que o imóvel tenha sofrido em decorrência de

obra pública;4. não cabe restituição por lucro cessante; e5. não cabe o pagamento de juros compensatórios.

O proprietário que é punido não pode ser indenizado da mesma forma que o proprietário que não está sendo punido.

b) imóvel rural – quando: aproveitamento racional e adequado da propriedade (Lei 8629/93 estabelece os percentuais de aproveitamento das áreas rurais); utilização adequada que preserva os recursos naturais e o meio ambiente; observa as disposições que regulamentam as relações de trabalho (proteção das exigências trabalhistas e contra o trabalho escravo e); favorece o bem estar do proprietário e dos trabalhadores.

Caso não cumprida a função social, pode haver a desapropriação da propriedade rural: pagamento com títulos da dívida agrária.

É proibida a desapropriação da pequena propriedade rural e da propriedade produtiva. Há imóvel que pode ser economicamente produtivo, mas, socialmente improdutivo, exemplo: fazenda toda plantada, informatizada, com as relações trabalhistas em ordem e dá enorme lucro, mas, a sua cultura é de maconha, nesse caso não será nem a desapropriação, é caso de perdimento do bem, como previsto na própria CF/88.

Atender à função social significa cumprir as exigências constitucionais básicas. Quando se diz que qualquer direito deve cumprir uma função social, quer dizer que deve atender às exigências constitucionais básicas. Exemplo: dignidade da pessoa humana.

O artigo 1228 veio na esteira da CF/88, com as disposições constantes em seus parágrafos.

§ 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

Esse dispositivo está a rigor redigido de maneira deficiente, em que pese ser ótima a ideia. O proprietário não pode praticar atos que não lhe tragam benefício algum, desde que sejam animados com a intenção de prejudicar outrem, sob pena de ser aplicada a Teoria do Abuso do Direito, ou seja, não se pode exercitar um direito, com o ânimo de prejudicar outrem.

Atualmente, a teoria do abuso do direito tem aplicação em outros ramos do Direito Civil, não ficando restrita ao direito de propriedade; consta também, por exemplo, na parte geral, em relação à responsabilidade civil. Note-se que a Teoria do Abuso do Direito não exige mais o preenchimento do requisito subjetivo, consistente na vontade de prejudicar outrem, trate-se do abuso objetivo, ou seja, basta a configuração do abuso do direito, sem mesmo a intenção de prejudicar outrem. Assim, se o indivíduo já estiver prejudicando alguém, mesmo que não tenha essa vontade deliberada, caberá a indenização.

Todas essas disposições permitem afirmar que o direito de propriedade está delineado em nossa Constituição como uma típica norma constitucional de eficácia contida, pois pode ser restringida por meio de certos conceitos de larga difusão no direito público: necessidade e utilidade pública, interesse social, perigo público iminente.

Não existe um conceito constitucional fixo, estático de propriedade, afigurando-se, fundamentalmente, legítimas não só as novas definições de conteúdo como a fixação de limites destinados a garantira sua função social. Deve-se reconhecer que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de relativização, sendo interpretada de acordo com os parâmetros fixados pela legislação ordinária. Tais limitações devem preservar o direito de propriedade enquanto garantia constitucional, observando o princípio da proporcionalidade, que exige que as restrições sejam adequadas, necessárias e proporcionais.

O direito de propriedade abrange tanto os bens corpóreos como incorpóreos (propriedade intelectual). A propriedade intelectual abrange os “direitos de autor” e os direitos relativos à “propriedade industrial”, como a proteção de marcas e patentes.

Os direitos autorais têm sua proteção regulamentada na Lei nº 9.610/98, que no artigo 7º define obras intelectuais protegidas como “as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro” (exs: textos de obras literárias, composições musicais, obras audiovisuais, programas de computador, etc.).

A propriedade industrial é regulamentada na Lei nº 9.279/96, que no seu artigo 2º assegura a “proteção dos direitos relativos à propriedade industrial mediante a concessão de patentes de invenção e concessão de registro de marca e repressão à concorrência desleal”.

A Constituição enumera ainda como direito individual o direito à herança (artigo 5º, XXX), através do qual o proprietário tem a garantia de que o patrimônio que acumulou durante toda a vida poderá ser transmitido conforme sua vontade, não permitindo a apropriação do Estado.

Proteção especial foi conferida à pequena propriedade rural produtiva, pois foi concedido a ela imunidade ao imposto territorial rural, além de impenhorabilidade em relação ao pagamento dos débitos decorrentes de sua atividade produtiva.

3. Desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse social:

A Constituição consagra que a lei deverá estabelecer o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro (art. 5º, XXIV), com a ressalva da desapropriação, para fins de reforma agrária, de imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social (art. 184, caput) e do imóvel urbano não edificado, cujas indenizações serão pagas mediante títulos da dívida pública.

Tem-se a transferência compulsória do bem particular para o patrimônio público mediante o pagamento de justa e prévia indenização ou em títulos da dívida pública.

Os conceitos de necessidade e utilidade pública são conceitos jurídicos indeterminados:

1. Necessidade pública: surge quando a Administração defronta situações de emergência que, para serem resolvidas satisfatoriamente exigem a transferência urgente de bens de terceiro para o seu domínio.

2. Utilidade Pública: apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível.

3. Interesse Social: ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou condicionamento da propriedade para melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público.

ATENÇÃO: Estado-membro não pode realizar a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. Mas isso não significa que ele possa desapropriar um imóvel rural pautado na utilidade ou necessidade pública.

O STF entende que só ao final da ação de desapropriação – e não a imissão provisória na posse do imóvel – está compreendida na garantia da justa e prévia indenização. Daí ter declarado constitucional o artigo 15 do Decreto-Lei 3365/41 que autoriza a imissão prévia na posse mediante o pagamento de metade do valor arbitrado.

Nos termos da Constituição, a desapropriação para fins de reforma agrária de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, há de ser efetivada pela União, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão (art. 184). Contudo, deverão ser pagas em dinheiro as benfeitorias úteis e necessárias. As voluptuárias são pagas em títulos da dívida agrária.

Compete à Lei Complementar estabelecer procedimento contraditório especial de rito sumário para o processo judicial de desapropriação.

Reconheceu o constituinte que não serão expropriáveis a pequena e média propriedades – assim definidas em lei – desde que o seu proprietário não possua outra – e a propriedade produtiva.

Procedimento da desapropriação rural (lei complementar n.º 76/93):

1º. Expedição de decreto de declaração de interesse social pelo Presidente da República;

2º. Com a expedição do Decreto o Poder Público terá que promover a ação em até dois anos, sob pena de caducidade (após um ano da caducidade por ser baixado novo decreto);

3º. Após a publicação do decreto ficam as autoridades federais autorizadas a proceder a vistoria e avaliação do bem;

4º. A vistoria do imóvel deve ser precedida de comunicação escrita ao proprietário, visando assegurar o direito de acompanhar o procedimento;

5º. Proposta a ação, o juiz no despacho inicial já determina a imissão do autor na posse do imóvel (caso já tenha sido feito o depósito prévio) e expede mandado para averbação;

6º. No curso da ação poderá ser realizada audiência de instrução e julgamento para ser fixado o valor da indenização;

7º. O expropriado poderá contestar em 15 dias, mas a defesa só poderá discutir questões preliminares e o preço ofertado;

8º. O MPF intervirá obrigatoriamente no feito, após a manifestação das partes e antes de qualquer decisão firmada no processo;

9º. Se houver acordo, homologa-se por sentença, se não, o juiz fixará a indenização, valendo-se do laudo pericial realizado em juízo;

10º. Em caso de discordância poderá ser interposta apelação contra o preço fixado, caso em que o efeito será tão somente devolutivo, caso o apelante seja o expropriado, ou suspensivo, caso o apelante seja o ente expropriante.

5. Desapropriação judicial:

O Art. 1.228, §§ 4º e 5º do CC dispõe:

Art. 1.228 (...)

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

No § 4º, está prevista uma possibilidade de perda da propriedade imóvel, que vem complementada no § 5º, estabelecendo o pagamento de indenização e permitindo que o título seja apto ao registro no RGI em nome dos possuidores. Essa medida é uma revelação muito nítida do princípio da socialidade é a ideia de funcionalização da propriedade. Essa é uma providência nova, que suscita algumas questões relevantes:

1. Denominação: os autores estão dando nomes distintos para o instituto: desapropriação judicial, posse trabalho, desapropriação pró-labore, é a medida por meio da qual o proprietário vai buscar a propriedade do imóvel, e fica sem ele.

2. Requisitos:

a. Somente se aplica a imóvel urbano ou rural;b. O imóvel deve ter área extensa, mas, o CC/02 não disse o tamanho da área, o legislador

considerou que a lei é nacional, e por isso, em cada região esse conceito é diferente, ou seja, o juiz do caso concreto é que irá aferir ser o caso ou não de uma extensa área de terras para o fim do instituto;

c. Número considerável de pessoas, mais uma vez o legislador não disse, mas, o seu objetivo foi solucionar grandes ocupações, o juiz irá verificar o caso concreto;

d. A ocupação deve ser superior a 05 anos, de maneira ininterrupta e de boa-fé;e. O número considerável de pessoas deve ter introduzido obra ou serviço de interesse social,

a ideia é a de que os possuidores tenham dado uma utilização consoante com o interesse social, o que não foi feito pelo proprietário. É evidente que a utilização dos possuidores não pode ser especulativa;

3. Indenização é requisito para a sentença, que servirá de título. Se o juiz julgar a ação reivindicatória improcedente, para permitir que a sentença seja levada a RGI, para aquisição da propriedade pelos possuidores, deve ser paga a indenização.

Quem paga?

Os possuidores. Essa medida difere da usucapião exatamente porque os possuidores devem pagar uma indenização. Se os possuidores não quiserem pagar a indenização, não poderão utilizar-se da medida.

Em que instante será determinada a indenização?

É um problema processual. Solução viável seria o arbitramento de uma indenização ainda na fase de conhecimento, ou seja, durante a tramitação do processo, antes de apreciar o mérito, o juiz determina o depósito prévio da indenização.

4. Requerimento: o juiz não pode reconhecer de ofício, até porque tem indenização. Como o § 5º fala em uma única sentença (reivindicatória do proprietário), o pedido deve integrar a própria contestação ou em uma reconvenção (problema processual), não sendo necessária uma nova ação.

5. Registro: como há um número considerável de pessoas, como o juiz irá determinar o registro no RGI, a solução viável parece ser o registro sob a forma de condomínio.

6. Forma de aquisição: Godoy: é forma de aquisição originária da propriedade porque não depende de relações anteriores, “tudo que é anterior morre” (hipoteca).

7. Não é um usucapião: porque tem indenização

8. Não é desapropriação: porque o poder público não paga a indenização.

É uma medida que afeta de morte o direito de propriedade, é a grande novidade dos direitos reais como um todo. Assim, o proprietário pode perder a propriedade em uma ação reivindicatória que mova.

Diferença entre desapropriação judicial e usucapião especial urbano coletivo:

Desapropriação judicial indireta

(art. 1.228, §§ 4º e 5º)

Usucapião especial urbano coletivo

(arts. 10 a 12 do Estatuto da cidade)

Grupo determinado de pessoas. População de baixa renda (apenas).

Extensa área. A área pode ser localizada em zona urbana e rural.

Área urbana superior a 250 m². (Até 250 m² é usucapião urbana individual).

Prazo de 5 anos. Prazo de 5 anos.

Boa-fé. Boa-fé ou má-fé.

Obras e serviços relevantes. Finalidade de moradia de um grupo de pessoas.

Fixação de indenização pelo juiz: ordinariamente paga pelos próprios possuidores. Salvo tratando-se de imóveis destinados a fins de moradia e ser a população de baixa renda, em que o Poder Público pagará. O Município se zona urbana e a União se zona rural.

Enquanto não for paga a indenização o registro não pode ser lavrado, sob pena de violação do direito de propriedade.

Não há indenização.

O MP tem legitimidade para propor a ação?

Sendo o caso de interesse social, nos termos do art. 127 da CF, o MP pode ter legitimidade. Nesse sentido o enunciado 305 do CJF dispõe:

Enunciado 305 – Art.1.228. Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos.

IMPORTANTE: só será possível a desapropriação judicial indireta ser não for o caso de usucapião. Trata-se, pois, de caso de medida residual.

No que se refere a usucapião urbana especial, a legitimidade é de cada um dos moradores individualmente, de todos eles em composse e a associação de moradores em substituição processual. O MP é custo legis, não tendo legitimidade.

IMPORTANTE: qualquer usucapião pode ser alegada como matéria de defesa, nos termos da súmula 237 do STF:

Súmula 237: O usucapião pode ser arguido em defesa.

Ambas as figuras são manifestações da função social da posse, mas não se confundem, na desapropriação indenização tem indenização e necessita de boa-fé. Ademais só quem vai se valer de desapropriação judicial indireta aquele que não conseguiu usucapir.

6. Regime das jazidas:

Entende-se como jazida "toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico" (art. 6º do Decreto nº 62.934, de 1968, que aprovou o Regulamento do Código de Mineração).

A Mina é a jazida em lavra. A jazida é fenômeno geológico, enquanto a mina é o resultado de exploração da jazida, traduzindo uma atividade econômica e produtiva.

A atual Constituição Federal assim dispõe:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

§ 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.(destacada a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995).

Nos dispositivos constitucionais tem-se estabelecido serem da propriedade da União os minérios, ainda que os solos sobre os quais se encontrem pertençam a particulares, podendo serem explorados pelo sistema de autorização ou concessão, com direito de participação no resultado da lavra. O art. 11 do Decreto nº 62.934, de 1968, estabelece os regimes de exploração (autorização, concessão, licenciamento, matrícula e monopólio).

Como toda concessão, a de lavra é um ato unilateral pelo qual o Presidente da República confere ao concessionário o direito de lavrar determinada jazida ou mina. O título de concessão de lavra é um bem jurídico de valor econômico que se integra no patrimônio de seu titular, ficando a União obrigada a indenizar o concessionário da lavra toda vez que suprimir ou restringir a concessão.

O regime de monopólio é disciplinado por leis especiais e compreende, nos termos do art. 177 da Constituição Federal de 1988, a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (...)

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

§ 1.º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei.

§ 2.º A lei a que se refere o § 1.º disporá sobre:

I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;

II – as condições de contratação;

III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.

Os dois mais expressivos tipos de jazidas, pela importância estratégica e econômica, são as de petróleo e de minerais nucleares, não se podendo deixar de citar todos os minerais de alto valor econômico, os metais nobres, os raros e aqueles indispensáveis ao desenvolvimento de qualquer nação (ouro, prata, ferro, tungstênio, manganês etc.).

7. Direito urbanístico:

Noções gerais:

Emprega-se o termo urbanização para designar o processo pelo qual a população urbana cresce em proporção superior à população rural. Não se trata de mero crescimento das cidades, mas de um fenômeno de concentração urbana.

A urbanização da humanidade é um fenômeno moderno da sociedade industrializada, fruto mesmo da revolução industrial. Ao nos referirmos às cidades logo visualizamos os grandes centros em que se aglomeram fábricas e serviços, atividades necessariamente desvinculadas do produto natural da terra, este, ao contrário, objetivo principal das atividades do campo.

Tal concepção moderna deve-se ao reconhecimento de que a cidade não é entidade com vida autônoma, destacada e isolada no território. Em verdade, o urbanismo ultrapassa os limites da cidade para englobar um território inteiro, que se influencia mutuamente, devendo, pois, ser estudado de forma sistêmica e conjugada.

O Direito é, também, uma das ciências que regula o fenômeno do urbanismo, lançando sobre este seus elementos, conceitos e princípios.

Urbanismo vem de "urbis", cidade. O conceito de Urbanismo guarda, assim, independência e peculiaridade do conceito de Direito Urbanístico.

Tratam, em verdade, de duas ciências cujo objeto de estudo é o mesmo, porém, avaliado sob óticas peculiares. Ambas se debruçam sobre o fenômeno urbano, propriamente sobre a utilização do espaço nos centros urbanizados e rurais.

Direito Urbanístico é o conjunto da disciplina jurídica, notadamente de natureza administrativa, incidente sobre os fenômenos do Urbanismo, destinada ao estudo das normas que visem a impor valores convivenciais na ocupação e utilização dos espaços habitáveis.

As normas urbanísticas ainda não adquiriram unidade substancial, formando um conjunto coerente e sistematizado legislativamente. Encontram-se dispersas em diversas leis e apenas guardam, entre si, conexão puramente material em função do objeto regulado. Para identificá-las, torna-se necessário estabelecer com precisão qual é esse objeto, que vem a ser o próprio objeto do Direito Urbanístico.

Segundo José Afonso da Silva, o Direito Urbanístico é o conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos, sistemáticos e informados por princípio apropriados, que tenha por fim a disciplina do comportamento humano relacionado aos espaços habitáveis, ou seja, arte e técnica social de adequar o espaço físico às necessidades e à dignidade da moradia humana.

A CF/88 menciona o Direito Urbanístico no inciso I, do Artigo 24 que trata das competências concorrentes da União, Estados e Distrito Federal o que, para alguns autores, indica a autonomia da matéria no contexto da ciência jurídica.

A matéria de direito urbanístico, longe de se esgotar no art. 24 da CF, encontra relevante disposição no art. 182 que trata da política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, com o objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Nesse contexto, fica evidente que o princípio da função social da propriedade constitui o núcleo central do Direito Urbanístico.

Os princípios Constitucionais que conferem ao Direito Urbanístico autonomia e relevância material:

1º. princípio da dignidade da pessoa humana;2º. princípio da igualdade;3º. função social da propriedade.

Considerando o respeito pelas virtudes e qualidades humanas, o Direito Urbanístico, uma vez voltado ao desenvolvimento das técnicas de ordenação dos territórios e utilização social da propriedade, apresenta-se como ciência das mais relevantes para a concretização do direito à dignidade

da pessoa humana. Não há dignidade sem moradia, sem condições de habitação, sem instrumentos urbanos que garantam a circulação, o lazer e o trabalho.

Considerando a vinculação da Administração Pública ao princípio da igualdade, esta deve se traduzir na elaboração e aprovação de planos que estabelecem regras respeitantes à ocupação, uso e transformação do solo urbano ou rural. A todo cidadão deve estar garantido, igualitariamente, o acesso à cidade.

Mas é com a Lei nº 10.257/2001, o "Estatuto da cidade" que fica definitivamente consolidada a chamada "Ordem Urbanística", entendida como conjunto de normas de direito urbanístico, ramo autônomo na disciplina jurídica.

Prevalece a posição de que o Direito Urbanístico é ramo autônomo do Direito, uma vez que este possui princípios e disciplina próprios, ampliados com a aprovação do Estatuto da Cidade, apesar de guardar larga identidade com o Direito Administrativo.

Dessa forma, não há mais como negar a autonomia acadêmica e político-institucional do Direito Urbanístico, não só pelas referências explícitas feitas ao ramo do Direito na CF/88, mas também pelo fato de que foram claramente cumpridos todos os "critérios" tradicionalmente exigidos para o reconhecimento da autonomia de um ramo do Direito: o Direito Urbanístico tem objeto, princípios, institutos e leis próprias.

Objeto do Direito Urbanístico:

O Direito Urbanístico objetivo (conjunto de normas) tem por objeto regular a atividade urbanística, disciplinar a ordenação do território. Visa precipuamente a ordenação das cidades, como nota Hely Lopes Meirelles, mas os seus preceitos incidem também sobre as áreas rurais, no vasto campo da ecologia e da proteção ambiental, intimamente relacionadas com as condições da vida humana em todos os núcleos populacionais, da cidade e do campo.

Para Hely Lopes Meirelles, ainda, manifestam-se dois aspectos do Direito Urbanístico:

a) Direito Urbanístico objetivo: consiste no conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade do poder público destinada a ordenar os espaços habitáveis, o que vale dizer: conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade urbanística;

b) Direito Urbanístico como ciência: busca o conhecimento sistematizado daquelas normas e princípios reguladores da atividade urbanística.

Natureza jurídica das normas de Direito Urbanístico:

As normas de Direito Urbanístico são de natureza pública, cogentes, fruto do poder de polícia do Estado que intervindo na disciplina das relações jurídicas estabelece o condicionamento do exercício do direito de propriedade ao interesse coletivo, uma vez que o delineamento da propriedade atual se dá em razão da primazia do interesse público em relação ao interesse particular.

As imposições urbanísticas são preceitos de Ordem Pública e inserem-se no contexto jurídico como disciplina do conteúdo do direito de propriedade. Substancialmente, elas se justificam pela necessidade de adequar-se o exercício do direito dominial ao bem-estar social e compatibilizá-lo com a utilidade coletiva.

É por meio das limitações e dos atos legislativos que impõem o funcionalismo da propriedade que as normas urbanísticas se exteriorizam. As limitações são medidas de interesse público, decorrentes de lei genérica e abstrata, que se revestem do poder de imperium estatal e decorrem do poder de polícia inerente à Administração Pública.

Na disciplina urbanística, a propriedade é definida e delineada por um corpo descentralizado de Leis e princípios, cujos órgãos legiferantes e executores são igualmente descentralizados, a critério da distribuição de competências definida pelo constituinte brasileiro, para o atendimento ao interesse público, conforme exposto nos valores acolhidos na CF de 1988.

Nesse contexto, temos a natureza pública dos diversos instrumentos jurídicos apresentados para a adequação do uso da propriedade, mais propriamente clamada como solo, urbano ou rural, normas que compõem a nova Ordem Urbanística.

Cabe ao Município a elaboração dos Planos Diretores que definirão, (art. 182, CF/88) em substância, a utilidade funcional da propriedade, sempre em atendimento ao interesse comum, calcado nos princípios solidários ditados pela Constituição Federal, em busca da redistribuição das riquezas e minimização da miséria de nosso país.

A Constituição trata da política urbana em seus artigos 182 e 183. Antes disso enuncia que o direito urbanístico é da competência legislativa concorrente da União, dos estados e do Distrito Federal. Portanto, compete à União Federal estabelecer as normas gerais de direito urbanístico.

Além disso, nos termos do artigo 30, I e VIII, compete ao município legislar sobre assunto de interesse local, notadamente sobre planejamento e controle do uso do solo e parcelamento e da ocupação do solo urbano.

O artigo 182 dá ao poder público municipal a competência para executar a política de desenvolvimento urbano, estabelecida pela União, no uso de sua competência para estabelecer normas gerais. As diretrizes gerais foram fixadas em lei federal, qual seja a Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

O instrumento básico da política de desenvolvimento urbano e o plano diretor, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes.

As desapropriações necessárias para dar execução ao plano diretor devem ser feitas com prévia e justa indenização em dinheiro (artigo 182, §3º). Entretanto, o artigo 182 traz uma das hipóteses constitucionais em que a indenização pode ser feita em títulos da dívida pública, quando se pretender coibir a manutenção de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. No §4º do artigo 182 são previstas as medidas de caráter sancionatório que podem ser adotadas no caso de o proprietário não atender à exigência de aproveitamento do solo. São elas:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento de títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,, assegurado o valor real da indenização e os juros legais.

CONTEÚDO DO PONTO 14 25

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Ordem Econômica. Princípios. Intervenção no domínio econômico. Formas e limites de intervenção. Repressão do abuso do poder econômico. Empresa pública e sociedade de economia mista

A. Direito Constitucional

1. Ordem Econômica. PrincípiosA ordem econômica indica o conjunto de normas tendentes a disciplinar o fenômeno econômico. A ordem econômica é o plexo normativo, de natureza constitucional, no qual são fixadas a opção por um modelo econômico e a forma como deve se operar a intervenção do Estado no domínio econômico. EROS ROBERTO GRAU define o Direito Econômico como sendo “o sistema normativo voltado à ordenação do processo econômico, mediante a regulação, sob o ponto de vista macrojurídico, da atividade econômica de sorte a definir uma disciplina destinada à efetivação da política econômica estatal.” Volta-se o Direito Econômico, portanto, à regulação macroeconômica, tais como: a renda nacional, emprego, preços, consumo, poupança, investimentos etc. Assim, do ponto de vista macrojurídico, permite-se destacar o Direito Econômico das normas jurídicas que tomam o fato econômico sob a ótica microjurídica (individual), por exemplo: o Direito Comercial, do Consumidor, do Trabalho etc.

PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA: previstos nos arts. 170 CF/88.Antes disto, porém, é preciso que se tenham em mente os fundamentos da ordem econômica, previstos no art. 170, caput, da CF, quais sejam: a) valorização do trabalho humano; e b) livre-iniciativa. Em igual sentido, insta observar que o art. 1º, IV, CF, estabelece serem fundamentos da República Federativa do Brasil: a) os valores sociais do trabalho; e b) os valores sociais da livre-iniciativa. Embora o constituinte tenha primado pelo modelo capitalismo, não podemos esquecer a finalidade da ordem econômica: assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, afastando-se assim de um estado absenteísta nos moldes do liberalismo.São princípios gerais da atividade econômica:

I - soberania nacional;Trata-se da soberania nacional econômica. Constituição econômica é esse conjunto de regras da ordem econômica. A economia globalizada trouxe abalo para a soberania dos estados, pois há sociedades com muito mais poder econômico do que os estados, havendo um conflito de forças entre estados e multinacionais. O Estado para ser soberano tem que ter força econômica. Tal princípio visa evitar a influência descontrolada de outros países em nossa economia ou de agentes econômicos dotados de grande poder. Pode-se enunciar como consequência disso, disposto no art. 172, CF, “a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.”

II - propriedade privada e sua função social;Trata-se da propriedade privada dos meios de produção. Lembrar que o direito de propriedade também é um direito fundamental, tendo, porém, que atender à sua função social.

III - função social da propriedade;Essa propriedade privada dos meios de produção deve garantir a função social da propriedade.

IV - livre concorrência; (concorrência deve ser livre e legal)

25 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

Constitui livre manifestação (desdobramento) da liberdade de iniciativa, devendo, inclusive, a lei reprimir o abuso de poder econômico que visar a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, §4º).

- Livre iniciativa: é a possibilidade de todos poderem exercer a atividade econômica;- Livre concorrência: cuida das regras do exercício da atividade econômica, para que o seu livre funcionamento não reste turbado pelo abuso do poder econômico;

V - defesa do consumidor; Estamos diante da consagração, nas relações de consumo, do princípio da vulnerabilidade, tendo o constituinte estabelecido que o consumidor é a parte mais frágil da relação.

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (EC 42/03)Traz a idéia de desenvolvimento sustentável, de modo que a atividade econômica deve estar orientada pela proteção e defesa do meio ambiente. Observar que a EC nº42/2003 estabeleceu, no art. 170, VI, CF, na defesa do meio ambiente, a possibilidade de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;Constitui também um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, III). Esse princípio pode ser implemento com o auxílio de diversos instrumentos, a exemplo da criação de regiões administrativas (art. 43); através da lei que institui o plano plurianual (art. 165, §1º); através da possibilidade de concessão de incentivos fiscais, na forma do art. 151, I, etc.

VIII - busca do pleno emprego;Não se trata da confirmação do princípio do pleno emprego, mas do princípio da “busca” do pleno emprego. Ao falar em “busca”, o legislador admite apenas a possibilidade de se alcançar uma situação próxima de pleno emprego desconsiderando a possibilidade de se alcançar uma situação concreta de pleno emprego.Trata-se de norma programática, estabelecendo um objetivo a ser atingido por meio atividade ulterior do legislador infraconstitucional. Exemplo: opção pela prioridade na manutenção dos empregos na nova lei de falências (Lei nº 11.101/2005), coloca o regime jurídico de insolvência empresarial em sintonia com os princípios constitucionais da ordem econômica.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (EC 6/95)Este inciso traduz-se em uma AÇÃO AFIRMATIVA, com o fim de proteger as empresas de pequeno porte e de microempresas. Esse tratamento favorecido visa a afastar as desigualdades fáticas entre as grandes empresas, que são, em geral, mais automatizadas, enquanto as menores são responsáveis pela empregabilidade de pessoas.A LC 123/06, implementando tal tratamento previsto constitucionalmente estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME’s e EPP’s no âmbito das três esferas federativas, sobretudo no que se refere ao 1) modo de recolhimento de impostos (SIMPLES); 2) cumprimento de obreigações trabalhistas e previdenciárias; e 3) acesso ao crédito.Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (eficácia contida).

2. Intervenção no domínio econômico. Formas e limites de intervenção.Segundo Min. Eros Roberto Grau a Intervenção Estatal pode ser:a) Direta:

a.1) Absorção (Monopólio)a.2) Participação (Regime concorrencial)

b) Indireta: (fiscalização, incentivo e planejamento)b.1) Direção (determinante para o setor público)b.2) Indução (indicativo para o setor privado)

A opção do constituinte foi por um sistema econômico capitalista, a cargo da iniciativa privada e excepcionalmente com a participação do Estado.26

O Estado, em certas situações, poderá intervir diretamente ou indiretamente na ordem econômica.I) Intervenção estatal direta (por absorção ou participação)

A intervenção direta dar-se-á sob o regime de monopólio ou concorrencial.

a) Regime de monopólio (intervenção por absorção): o regime de monopólio da União será exercido unicamente nos casos estritamente elencados pela Carta Federal (petróleo, gás natural e minerais nucleares). Fora das hipóteses previstas expressamente no art. 177, CF/88, resta vedado qualquer tipo de monopólio, face a vedação do art. 173, § 4º da CF. Diz-se por absorção pois assume integralmente o controle dos meios de produção ou troca de determinado setor da atividade econômica.

Vale frisar que com o advento da Emenda Constitucional nº 9/95, houve uma flexibilização no monopólio estatal, podendo a União contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades retromencionadas, exceto quanto à pesquisa, à lavra, ao enriquecimento, ao reprocessamento, à industrialização e ao comércio de minérios e minerais nucleares, que por uma questão de segurança nacional continuam exclusivos daquele ente federativo.

b) Regime concorrencial (intervenção por participação): em tal regime o Estado atuará por meio de suas empresas públicas, sociedades de economia mistas e outras entidades, apenas nos casos necessários aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, CF/88). Atua em regime de competição. Tal aspecto será melhor abordando em ponto específico abaixo, cabendo por ora fazer a presente distinção entre os regimes.

II) Intervenção estatal indireta (por direção ou indução – art. 174, CF)

Apesar da CF/88 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador (ex.: a alíquota da CIDE-combustíveis poderá ser diferenciada por produto ou uso ou reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, independentemente do princípio da anterioridade - art. 150, III, b), com a finalidade de exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado, sempre com fiel observância aos princípios constitucionais da ordem econômica, pois a ordem econômica está sujeita a uma ação do Estado de caráter normativo e regulador.

Essa atuação do Estado como agente normativo ou regulador é de ser concretizada com respeito aos princípios constitucionais que regem a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando a assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. LER ART. 174 CF.

Logo, a intervenção indireta ocorre quando o Estado condiciona, motiva ou enquadra a atuação dos agentes econômicos, sem que ele, contudo, assuma qualquer papel como produtor ou distribuidor de bens e serviços.

Como agente regulador da economia, observando o princípio da subsidiariedade, o Estado exercerá a função fiscalizatória da atividade econômica. Como promotor, o Estado atuará como incentivador da atividade econômica. Como planejador, o planejamento da atividade econômica será exercido por meio da elaboração de planos por parte do Estado com o fito de organizar determinadas atividades

26 parte do material utilizado na atualização foi pesquisado no artigo de Roberto Moreira de Almeida, titulado A Constituição de 1988 e a intervenção estatal no domínio econômico. in Revista de Informação Legislaiva nº 135-09.

econômicas com o escopo de obter resultados previamente estabelecidos, sendo que o planejamento será determinante para o setor público e indicativo para o setor privado

3. Repressão do abuso do poder econômico. Empresa pública e sociedade de economia mistaREPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO – DIREITO DA CONCORRÊNCIA OU DIREITO ANTITRUSTE

O Poder econômico é corolário das economias descentralizadas, nas quais os agentes econômicos têm um poder econômico que é distribuído de maneira desigual, ou seja, são graus desiguais de distribuição do poder econômico, assim, em alguns momentos se apresenta de maneira mais concentrada em outros, menos concentrada.

A economia de mercado determina que haja essa desigualdade de distribuição do poder econômico. A CF não reprime o poder econômico em si, o que ela reprime é o abuso, ou seja, há uma forma normal de exercício do poder econômico, a anormalidade é que deve ser controlada.

Mercado é o local de encontro entre a oferta e a demanda, ou seja, há um poder econômico do ofertante e outro poder econômico do demandante.

Quando um agente econômico pode controlar ou modificar as condições de oferta, está caracterizado grande poder econômico (oligopólio e monopólio), o mesmo ocorre com o demandante, que se tiver essa liberdade ou autonomia (oligopsônio e monopsônio) também terá um alto grau de poder econômico.

DIREITO ANTITRUSTE

Conceito: O direito dos países de economia de mercado trata das situações que desregulam a economia, é o que se chama de direito antitruste ou direito da concorrência. Tem o objetivo de identificar: quem são os praticantes do abuso, os órgãos que irão regulamentar, os que irão fiscalizar e quais as normas aplicáveis.

Natureza jurídica: É um ramo dos direitos difusos (por isso não é direito comercial), ou seja, o interesse é de proteção de toda a estrutura de mercado. Se a economia é capitalista e baseada na concorrência, a concorrência deve criar todos os seus frutos para garantir a eficiência de todo o sistema. Desta forma, o direito da concorrência tutela esse interesse de bom funcionamento do sistema de economia de mercado, baseada na concorrência. Por evidente, de maneira reflexa, os direitos individuais são tutelados, quando se protege a incolumidade do sistema de economia de mercado.

O parágrafo único do artigo 1o. da 12.529/2011 expressamente afirma que a tutela do direito antitruste está voltada para a proteção da coletividade, um comando que resulta da Constituição econômica brasileira. Isto é, a proteção da concorrência, mediante a vigilância do abuso do poder econômico, é forma de garantia da própria economia de mercado. Conseqüências da natureza jurídica de direito difuso: responsabilidade objetiva e solidária, até como garantia da efetividade da tutela.

Origem: o termo TRUSTE (como instituto jurídico) deu origem ao nome, mas não é uma terminologia correta, porque o direito a concorrência combate o abuso do poder econômico.

Formas de abuso do poder econômico: há duas formas de abuso do poder econômico:

Concentração (truste): um agente econômico muito grande que aproveita de seu poder econômico.

Colusão (cartel): vários agentes econômicos unindo forças em acordo expresso ou implícito (alinhar conduta com a conduta do outro, mesmo que não tenham um vínculo, trata-se de uma linguagem comportamental). Essa forma é tratada com mais rigor do que a forma acima.

A CF previu três formas de abuso de poder econômico, “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Essas formas previstas na CF não podem ser extrapoladas pelo legislador, não pode criar nenhuma forma que não tenha como contexto fático básico o domínio dos mercados, porque o direito da livre concorrência não está preocupado com conflitos meramente interindividuais, que não são capazes de abalar as estruturas do sistema de economia de mercado.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:

Segundo definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, a sociedade de economia mista federal é a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionária de propriedade particular.

A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito público e integra a administração indireta.

Ao contrário da empresa pública, cujo capital é exclusivamente público e pode ser organizada sob qualquer das formas admitidas em direito, na sociedade de economia mista, há capital público e privado na sua constituição (como o próprio nome dá a entender) e participação do poder público e privado na gestão. Quanto à sua organização, esta se dá apenas sob a forma de sociedade anônima.

A sociedade de economia mista, no direito brasileiro, pode ser prestadora de serviço público, concedido pelo ente federativo titular do serviço; exercer atividade econômica, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173 da Constituição Federal; e, ainda, executar, mediante contrato, atividade econômica monopolizada pela União, conforme estatui o art. 177 da Constituição.

Devido a essa diversidade de objeto, é geralmente aceita a idéia de que não se aplicam, às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, as mesmas regras aplicáveis àquelas que exercem atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. LER ART. 173 CF.

Há uma parcela da doutrina que defende que aqui também é caso de responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Merece nota o fato de que a Constituição da República, no caput do artigo 173, apenas admite a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Assim, a sujeição das sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas de que trata o inciso II, do § 1o, do artigo 173, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, também sofre, embora em menor escala, o influxo de regras de direito público, já que, repita-se, somente é admitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado (leia-se: a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista para exercê-la) quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.É evidente, portanto, que a interpretação do inciso II, do § 1o, do art. 173, deve-se submeter obviamente à regra contida no caput desse artigo.

O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada, restringe-se com o princípio de função social da propriedade.

A atividade econômica, no regime capitalista, como é o nosso, desenvolve-se no regime da livre iniciativa sob a orientação de administradores de empresa privada. É claro que numa ordem econômica destinada a realizar a justiça social, a liberdade de iniciativa econômica privada não pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público.

Nos termos do art. 37, XIX da CF, somente por lei específica poderá ser criada autarquia e AUTORIZADA a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação. E nos termos do inc. XX, a criação das subsidiárias fica a depender de autorização legislativa em cada caso, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. Lembrar que a autorização para criação de subsidiárias já pode vir contida na lei autorizativa da criação da própria empresa pública ou da sociedade de economia.

RE 220906 / DF – A Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido deve observar ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal.

RE 407099 / RS - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica e estão abrangida pela imunidade tributária recíproca.

ACO 765-QO, voto-vencedor do Min. Eros Grau, Info. 390 - As empresas públicas prestadoras de serviço público não se sujeitam às obrigações tributárias às quais se sujeitam as empresas privadas.

Quanto ao regime dos bens, há posições discrepantes na doutrina a respeito da natureza jurídica dos bens das empresas estatais, Carvalho Filho defende a caracterização dos bens como privados, sobre os quais não recaem as garantias da imprescritibilidade, impenhorabilidade e alienabilidade condicionada, mas deve ser salientado que não existe consenso na doutrina e na jurisprudência, constando precedentes no STJ, bem como do TRF1 pela imprescritibilidade dos bens da CEF. (AC 42914 MG 2002.01.00.042914-7 TRF1).

CONTEÚDO DO PONTO 15 27

A

DIREITO CONSTITUCIONAL

Da comunicação social. O planejamento na ordem constitucional. Os direitos constitucionais dos trabalhadores. Organização sindical. Família, Educação e Cultura. Da Ciência e da Tecnologia. Da criança, do adolescente e do idoso.

A. Direito ConstitucionalTexto extraído do resumo do Ponto 10 de Direito Constitucional, atualizado em agosto de 2012 por Heitor M. Gomes (p. 8-17).

1. Da comunicação socialA garantia constitucional de liberdade de comunicação social, prevista no art. 220, é complemento da norma prevista no art. 5º, IX, que consagra a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

Conceito de comunicação social: é o ramo da comunicação que tem como cujo objeto os meios de comunicação de massa (também chamados de Mídia) principalmente o Jornalismo e a Comunicação Organizacional (Publicidade, Propaganda, Relações Públicas, Comunicação de Marketing) de empresas e de organizações governamentais ou não-governamentais.

A publicação em veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade (art. 220, §6º). Por outro lado, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagem serão explorados diretamente pela União ou mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XII, a, e 223, CF).

A comunicação social também é orientada por uma série de princípios, dentre os quais destacamos: a) inexistência de restrição: a manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na CF. Isto significa que as restrições e limites só poderão ser aqueles previstos na CF. b) plena liberdade de informação jornalística: nenhuma lei conterá dispositivo que possa embaraçar a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, CF. Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei prevendo a necessidade do diploma para o exercício da profissão.

2. O planejamento na ordem constitucionalExistem basicamente dois sistemas básicos que organizam a vida econômica são o capitalismo e o socialismo. O capitalismo é o sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrência. Já o Socialismo propõe não somente a intervenção do Estado, mas a supressão da liberdade da iniciativa privada e o comando do Estado na esfera econômica.

O sistema capitalista, do modo como foi concebido, encontra-se superado, ultrapassada a ideia de uma "mão invisível", a regular e equilibrar as relações econômicas, entre oferta e procura. Assim, passou-se a admitir a exigência da intervenção do Estado, para manter o equilíbrio entre a livre iniciativa e livre concorrência.

27 Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

Na realidade, embora isto seja dificilmente reconhecido pela doutrina, os modelos econômicos atuais são modelos mistos.

Os modelos econômicos distinguem-se dos sistemas econômicos. O modelo é o modo específico de estruturação de um determinado sistema, já que este pode formar-se sob vários critérios, quais sejam: forma e dimensão da unidade de produção, desenvolvimento das forças produtivas, organização dos sujeitos econômicos, modo de coordenação.

Os modelos econômicos podem ser classificados em centralizado e descentralizado.

O modelo centralizado (também chamado sistema de autoridade) adota como princípio vetor o planejamento central. A economia gira em torno de um plano, determinado pela Administração, do qual depende toda a ação econômica, inclusive o preço final de bens e serviços. A economia centralizada encontra-se baseada na sobrevalorização do coletivo e, por este motivo, identifica-se com o sistema socialista, uma vez que, neste modelo, o centro exclusivo para tomada de decisões econômicas é o próprio Poder Público.

Já o modelo econômico descentralizado está baseado no princípio do free market . Fundamenta-se em um esquema multipolar, no qual existem múltiplos centros de produção das irradiações no mercado. Neste modelo, o mercado não depende de um plano econômico, mas da oferta e da procura. O modelo descentralizado tem como características principais: a) a livre iniciativa e; b) a livre concorrência.

A livre concorrência é o motor da economia de mercado. Ela exige:

1. atividade econômica livre; 2. pluralidade de empresas; 3. liberdade para que estas empresas possam oferecer um leque adequado de oportunidades e

vantagens comerciais e 4. liberdade para os consumidores.

O perigo desta liberdade está na possibilidade de formação de cartéis e na concorrência desleal, que precisam ser combatidos. Desta forma, há necessidade de regulação para manter o equilíbrio entre a livre iniciativa e livre concorrência, sem esquecer a proteção ao consumidor e meio ambiente.

Para que seja possível alcançar os objetivos fundamentais previstos no art. 3.° da CF ( construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; e reduzir as desigualdades sociais e regionais), instrumentalizados, em parte, pela efetivação dos direitos sociais previstos do art. 6.°, caput, da Constituição, há necessidade "de uma ampla e coordenada atuação do Estado, na ordem econômica, a qual, efetivamente, é agasalhada no título pertinente".

Desta forma, a Carta de 1988 conferiu ao Poder Público competência para planejar a atividade econômica global, sendo esse planejamento meramente indicativo para o setor privado, porém determinante para o setor público. Conferiu, ainda, ao Poder Público, no campo da atividade regulatória estatal, competência para reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Estes dispositivos constitucionais levaram alguns doutrinadores a apontar a coexistência de valores do liberalismo e do socialismo econômicos na Constituição de 1988.

José Afonso da Silva, ao tratar da ordem econômica, ressalta que são os elementos sócio-ideológicos que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado liberal e o Estado

social intervencionista . Do embate entre estas duas ideologias, surgem, nos textos constitucionais, princípios de direitos econômicos e sociais, formando o chamado conteúdo social das constituições.

Com relação ao modelo econômico, Eros Roberto Grau conclui que a Constituição de 1988 projeta a instalação de uma sociedade estruturada segundo o modelo do Welfare State, visando, justamente, à consolidação da democracia. Assim, o Estado como distribuidor de prestações sociais surge diante da incapacidade do mercado de, por si só, conduzir a uma distribuição/redistribuição justa dos "bens sociais".

Mas o que é planejamento indicativo para o setor privado? É do papel do Estado procurar influir legitimamente nas condutas dos agentes econômicos, mediante mecanismos de fomentos, tais como incentivos fiscais, financeiros públicos, redução de alíquota de impostos, sem que haja, entretanto, obrigação da iniciativa privada em aderir aos mesmos. Isto é, a título de planejar, não pode o Estado impor aos particulares o atendimento às diretrizes ou intenções traçadas, mas apenas incentivar e atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuação da iniciativa privada.28

3. Os direitos constitucionais dos trabalhadoresDIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

ESTADO LIBERAL

Obrigações de NÃO-fazer

Direitos negativos

1a dimensão: liberdades civis e políticas clássicas. Vida, liberdade, propriedade.

LIBERDADE (liberdades negativas)

ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL

(WELFARE STATE)

ESTADO PROVIDÊNCIA

Obrigações de fazer

Direitos de providência

2a dimensão: atuação do Estado. Saúde, educação, previdência.

IGUALDADE (liberdades positivas)

3a dimensão: Direitos coletivos e difusos. Meio ambiente, patrimônio público (histórico, paisagístico e cultura).

FRATERNIDADE

ESTADO NEO-LIBERALDiminuição da figura do Estado, com as privatizações e retorno ao modelo liberal.

MODELO DE ESTADO DA CF/88

Qual o modelo de Estado da CF/88? Quando a CF foi promulgada, o mundo já caminhava para o Estado neo-liberal. A CF/88 demonstra a adesão a um modelo de estado neo-liberal, do título da Ordem Social.

28 Barroso, Luis Roberto. A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços. in Revista Diálogo Jurídico, nº 14, jun/ago 2002.

DIREITOS SOCIAIS

GERAIS (artigo 6o.)

Do trabalhadorIndividuais

Coletivos

DA ORDEM SOCIAL

Seguridade social

Saúde

Assistência

Previdência social

Educação

Cultura

Desporto

Ciência e Tecnologia

Comunicação social

Meio ambiente

Família

Criança

Idoso

Adolescente

Índio

Observe-se que no preâmbulo da CF, os direitos sociais antecedem os direitos individuais, demonstrando a nítida opção pelo Estado do bem-estar social.

Enuncia o Art. 6 da CF “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

No que se refere aos Direitos sociais previstos no art. 6º da CF, alguns foram regulados na própria CF, noutros ficou silente. Exemplo 01: saúde e educação tiveram pelo menos um conteúdo mínimo estabelecido, já que o legislador ordinário pode prever mais garantias. Exemplo 02: qual o conteúdo do direito à moradia? A CF não fala claramente, prevendo o dispositivo do inciso IV, do artigo 7o.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia , alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Quando a CF não especificar o conteúdo do direito social, é o legislador ordinário que deve preencher o seu conteúdo, sempre garantido um mínimo existencial.

Os direitos sociais são muito mais dispendiosos do que os direitos de 1 a. dimensão, essa é uma das razões pelas quais se fala no retorno ao liberalismo. Os direitos sociais são prestados por meio do aparato de políticas públicas: órgãos, direcionamentos.

DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES

Os direitos relativos aos trabalhadores são de duas ordens:

a) direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho, que são os direitos dos trabalhadores do art. 7º da CF;

b) direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 8º a 11), que são aqueles que os trabalhadores exercem coletivamente ou no interesse de uma coletividade deles, e são os direitos de associação profissional ou sindical, o direito de greve, o direito de substituição processual, o direito de participação e o direito de representação classista. (tópico a ser tratado no próximo item: organização sindical)

Dentre os direitos constitucionais dos trabalhadores em suas relações individuais, destacamos o direito ao trabalho e à garantia do emprego. O direito ao trabalho não consta de norma expressa da CF, mas é extraído da combinação dos fundamentos da República nos valores sociais do trabalho e demais dispositivos constitucionais.

Garantia de emprego. Compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, entre outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante. É norma de eficácia contida. Enquanto não advier a lei complementar, a garantia está limitada ao disposto no artigo 10, I, do ADCT, que majorou para 40% a multa incidente sobre o saldo FGTS, quando da demissão sem justa causa.

Há ainda direitos sobre as condições de trabalho, direitos relativos ao salário, relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador, de proteção do trabalhador e os relativos aos dependentes do trabalhador , cujas interpretações são extraídas da simples leitura do artigo 7º da CF.

Obs: A EC 56/2006, deu nova redação ao inciso XXV, do art. 7º, alterando período de assistência gratuita, em creches e pré-escolas, aos filhos e dependentes do trabalhador: desde o nascimento até os 5 (cinco) anos de idade. Antes, o direito era assegurado até os 6 (seis) anos. A mudança para cinco anos de idade parece ter sido para adequar a regra à nova duração da educação infantil. Discute-se de isso não se configura inconstitucional, já que feriria a cláusula pétrea constante do inciso IV do § 4º do art. 60 da Constituição, bem como o princípio da “proibição do retrocesso”.

ADI 1946/DF - 03/04/2003 – Interpretação conforme sem redução de texto da EC 20/98 (art. 14), o qual previu um limite máximo para benefícios previdenciários do Regime Geral, que implique em revogação tácita do art. 7°, XVIII. Entendeu-se que tal limite não tem aptidão de revogar a garantia do salário integral da gestante, prevista no art. 7°, XVIII da CF (licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias), o que constituiria um retrocesso histórico.

O STF tem se posicionado pela possibilidade de efetivação de direitos sociais via Poder Judiciário, excepcionalmente. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - RE 595595 28/04/2009).

Quanto ao FGTS, o STJ editou a Súmula 353, reconhecendo a natureza de direito trabalhista e social (artigo 7º, III, da CF), afastando o entendimento de que teria natureza tributária.

4. Organização sindicalO art. 8º menciona dois tipos de associação: profissional e sindical. Em verdade, ambas são associações profissionais, com algumas diferenças. O sindicato é uma associação profissional com prerrogativas especiais, tais como: defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, até em questões judiciais e administrativas; participar de negociações coletivas de trabalho e celebrar acordos e convenções coletivos; eleger ou designar representantes da respectiva categoria; impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais representadas. A associação profissional não sindical se limita a fins de estudo, defesa e coordenação dos interesses econômicos e profissionais de seus associados.

O sistema de liberdade sindical previsto na Constituição (art. 8.º) institui ampla autonomia coletiva para a fundação e direção desse ente associativo, não podendo o Estado intervir ou condicionar o exercício desse direito. Pode, contudo, ser exigida a inscrição do sindicato em órgão próprio (Ministério do Trabalho), bem como admite-se que a lei disponha genericamente sobre regras básicas de organização sindical.

No art. 8º, inciso IV, da CF/88, há previsão de uma contribuição confederativa, fixada pela assembléia geral da categoria, e uma outra contribuição prevista em lei, conhecida como contribuição sindical . É evidente que uma contribuição instituída por assembléia de categoria profissional não pode ser tributo, não cabendo sua imposição compulsória aos não filiados do sindicato. Totalmente diversa é a contribuição sindical prevista na parte final do dispositivo. Esta, porque instituída por lei, é compulsória e encontra sua regra matriz no art. 149 (contribuições de interesse das categorias profissionais), possuindo natureza de tributo (Súmula 666 do STF).

Direito de substituição processual: Consiste no poder que a Constituição conferiu aos sindicatos de ingressar em juízo na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. É algo diferente da representação nas negociações ou nos dissídios coletivos de trabalho. Trata-se de substituição processual, já que ele ingressa em nome próprio na defesa de interesses alheios.

Alexandre de Moraes menciona mais alguns direitos sindicais:

- Direito de auto-organização interna dos sindicatos;

- Direito de exercício da atividade sindical na empresa;

- Direito democrático: eleições periódicas;

- Direito de independência e autonomia;

- Direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores.

RE 210029 / RS - 12/06/2006 - O artigo 8º, III da CF/88 (...) legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos.

DIREITO DE GREVE

O art. 9º da CF assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender e determina que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, inclusive responsabilizando os abusos cometidos.

A disciplina do art. 9º refere-se aos empregados de empresas privadas , entre as quais se incluem as sociedades de economia mista e as denominadas empresas públicas, uma vez que, em relação a essas, se aplica o art. 173, § 1º, da CF, que determina sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

A greve é o instrumento mais enérgico do qual os trabalhadores podem lançar mão para a defesa de seus direitos ou reivindicações. É importante que a CF/88 a ela se refira, em seu art. 9.º, mas é importante também não perder de vista a noção de abuso, além do que a sociedade não pode ser prejudicada com a realização de movimentos dessa natureza. Assim sendo, a lei define no Brasil (Lei n.º 7.783/89) os casos em que a greve será considerada abusiva, assim como as medidas a serem tomadas para que os serviços essenciais sejam mantidos. Para a maior parte da doutrina brasileira, a greve a que alude a Constituição deve ter sempre finalidades relacionadas ao desenvolvimento das relações de trabalho, não se admitindo greves de protesto, de natureza político-partidária e outras.

Sobre o direito de greve dos servidores públicos, convém explicitar o entendimento do STJ a respeito. Nos moldes de entendimento jurisprudencial desta Corte, é assegurado ao servidor público o direito de greve, mas não há impedimento, nem constitui ilegalidade, o desconto dos dias parados (STJ, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 04.02.2003).

A maioria dos doutrinadores posiciona-se no sentido de a norma esculpida no art. 37, inc. VII da CF/88 ter eficácia limitada. O STF, em que pese não haver negado a eficácia limitada da norma que trata do direito de greve do servidor público, conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injunção ajuizados pelos Sindicatos de Servidores Civis. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. Isto, porém, não quer dizer que a norma do art. 37, VII, da CF deixou de ter eficácia limitada.

5. Família, Educação e CulturaEducação e ensino são institutos distintos. A educação está relacionada a todos os processos de formação intelectual do ser humano. O ensino faz parte do processo de educação, entretanto, o ensino é mais restrito do que a educação.

Não basta que o homem seja objetivamente livre, deve ser também subjetivamente livre, isso somente se obtém por meio da educação. Também é por meio dessa liberdade é que o ser humano pode ser sujeito participativo dos processos políticos. Também é por meio da educação que se pode garantir postos de trabalho.

Segundo Gilmar Mendes, constituem princípios informadores da educação a Universalidade, igualdade, pluralismo (tem um sentido muito mais amplo do que apenas o pluralismo político, mas também de linhas de pensamento ou de transmissão do conhecimento, culturas, modo de pensar, etc. Se a sociedade é plural, então a Constituição deve ser pluralista), gratuidade do ensino público, gestão democrática da escola e padrão de qualidade.

Os referidos princípios são verdadeiras condições de possibilidade para consecução dos objetivos da educação, definidos pelo art. 205 da CF (visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho). São princípios que devem ser analisados em conjunto, pois compõem a Constituição Cultural, cujas normas incorporam e resguardam a nossa individualidade histórica.

Recomenda-se a leitura do art. 205 a 214 da CF.

CULTURA

O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais, devendo proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional, bem como fixar as datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

A própria CF já define o conteúdo do patrimônio cultural brasileiro como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira; estabelece a obrigatoriedade do poder público, com a colaboração da comunidade, de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

Recomenda-se a leitura do art. 215 e 216 da CF.

6. Da Ciência e da TecnologiaCompete, constitucionalmente, ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218), sendo, inclusive, facultado aos Estados e ao DF vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

A pesquisa científica básica receberá tratamento igualitário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

7. Da criança, do adolescente e do idosoTutela constitucional da família - A família foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteção do Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes. Gustavo Tepedino, destaca que: Na constituição de 1988, "a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos".

A instituição família é vista hoje deixando de lado o patriarcalismo, que, há muito entrou em declínio, e alicerçando-se em uma compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, da qual decorrem alguns princípios que regem a família, tais como:

1) Princípio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituição de uma comunhão de vida familiar (A norma constitucional abrange a família matrimonial, bem como quaisquer outras entidades familiares, como a união estável e família monoparental, mesmo que note-se certa resistência ao reconhecimento de famílias simultâneas pela jurisprudência do STF, justamente invocando a tutela da família),

2) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros (Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher);

3) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (Decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, iguala a condição dos filhos havidos ou da relação do casamento, ou por adoção, não mais admitindo-se qualquer diferenciação entre os mesmos); e

4) Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar (O planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável)

Tutela Constitucional do Idoso - No Capítulo destinado à família, o art. 229 da Constituição Federal reconheceu o princípio da solidariedade nas relações familiares, incumbindo os pais do dever de ampararem os filhos menores e estes ampararem aqueles na velhice, carência ou enfermidade. E como desdobramento natural do princípio da solidariedade, a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (art.230, CF). Disse mais, com vistas ao bem-estar daqueles que, como todos nós, precisam (ou um dia precisarão) que os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares (art. 230, §1º, CF), junto aqueles que lhes são mais caros.

Com vistas assegurar a afirmação dos direitos fundamentais da pessoa idosa e tutelar em diplomas legislativos próprios, foram publicadas as Política Nacional do Idoso (Lei 8.842/94), e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), atribuindo a guarda da integridade destas à família, à sociedade e ao Estado. Tais diplomas trouxeram uma série de princípios e garantias assecuratórios da dignidade humana na terceira idade (ex.: a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida.)

Tutela constitucional da Criança e do Adolescente - Sobressai da ordem social preconizada na Constituição Federal de 1988, no Capítulo VII, Título VIII, a explícita priorização na proteção da criança e do adolescente, com o estabelecimento de uma ordem de proteção máxima e especial que lhes fora atribuída, conforme se constata do caput do art. 226, “A Família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” combinado com o art. 227 e seu § 3º, “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao laser, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” e “o direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos.

Tal função garantista da CF deve ser compreendida com a convocação do meta-princípio da dignidade da pessoa humana, em face da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento em que sem

encontram as crianças e adolescentes. No entanto, também deve-se identificar o adolescente como sujeito de suas ações; como sujeito de direitos, mas também de obrigações.

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