ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0073700-40.2009.5.17.0181

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Embargantes: Vilma do Livramento Luz

Martins Comércio e Serviços de Distribuição S.A.

Embargados: O V. ACÓRDÃO DE FLS. 447-452v - TRT 17ª. REGIÃO -Martins Comércio e Serviços de Distribuição S.A.

Vilma do Livramento Luz

Origem: VARA DO TRABALHO DE NOVA VENÉCIA - ES

Relator: DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.REEXAME DE FATOS E PROVAS.IMPOSSIBILIDADE. Os embargos dedeclaração têm por finalidade suprimireventuais omissões, contradições eobscuridades, bem como a ocorrênciade erros materiais no julgado, e não oreexame dos fatos e das provas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃOnos autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamante e pelareclamada, respectivamente, às fls. 456/458 e 461/466, por meio dos quais apontama existência de omissões, contradições e obscuridades no v. acórdão de fls.447/452v.

Face a possibilidade de se imprimir efeito modificativo aos embargosopostos pela reclamada, oportunizou-se à autora o exercício do contraditório, semque houvesse, todavia, qualquer manifestação (vide certidão de fl. 468).

Proferido acórdão de embargos de declaração às fls. 491-498v, negou-seprovimento aos embargos da autora e deu-se provimento aos embargos dareclamada para reconhecer a incorreção no exame dos pressupostos deadmissibilidade de seu recurso ordinário, o qual, por sua vez, foi desprovido.

O v. acórdão do C. TST de fls. 535v-537v reconheceu a existência de error inprocedendo, na medida em que era necessária a manifestação deste E. TRT sobrea intimação das partes para a sessão de julgamento dos referidos embargos dedeclaração.

Retornando os autos a este E. TRT, a Turma julgadora reconheceu anecessidade de intimação das partes para a sessão de julgamento dosembargos de declaração, conforme se vê do v. acórdão de fls. 545-546v, quedeclarou a nulidade do julgamento havido em 19/11/2011 e determinou areinclusão em pauta para julgamento, com intimação das partes.

Assim, designou-se nova sessão de julgamento para apreciação dosembargos de declaração opostos pela reclamante e pela reclamada,respectivamente, às fls. 456/458 e 461/466.

É o relatório necessário.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

Conheço dos embargos declaratórios opostos pela reclamante e pelareclamada, eis que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos deadmissibilidade recursal.

2.2 MÉRITO

2.2.1 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA – DOPREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

A reclamante aponta a existência de omissões no v. acórdão embargadoquanto às teses por ela ventiladas no Recurso Ordinário.

Sem razão.

Os embargos de declaração têm por finalidade suprimir eventuais omissões,contradições e obscuridades, bem como a ocorrência de erros materiais no julgado.No entanto, da análise da peça de embargos, é nítido o inconformismo daembargante, que almeja o reexame dos fatos e das provas, bem como a reforma dov. acórdão, funções para as quais o presente recurso não se presta.

Pretende a autora, na verdade, que este E. TRT faça constar no v. acórdão assuas alegações, tudo com a finalidade de lhe permitir a admissibilidade de eventualrecurso de natureza extraordinária (Recurso de Revista ou Recurso Extraordinário).

Olvidou-se a embargante, todavia, de que é dever do julgador dar os motivosde sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar, ainda queimplicitamente, os fundamentos jurídicos invocados pelas partes em prol de suasteses. Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes superiores pode,ilegalmente, coagir o julgador a se submeter a emendas absolutamente redundantese às vezes pleonáticas, ao fito de explicitar tese de antemão solapada pelosfundamentos adotados no decisum alvo de revisão. Portanto, se a parte estáobrigada a prequestionar o que entender necessário, o mesmo não ocorrerá com ojuiz, pena de constrangimento intelectual arbitrário.

Deste modo, ao julgador não foi imposto o dever de se manifestarpontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art. 131do CPC, indicar “os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Nesse sentido, inclusive, posicionou-se recentemente o Supremo TribunalFederal. Peço vênia para transcrever a notícia constante no Informativo deJurisprudência nº 592 daquela Suprema Corte:

O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada em agravo deinstrumento no sentido de: a) reconhecer a repercussão geral da matéria versadaem recurso extraordinário no qual se pretendia anular acórdão prolatado pelaJustiça do Trabalho sob alegação de negativa de prestação jurisdicional, haja vistaque, no julgamento de agravo de instrumento, se endossaram os fundamentos dodespacho de inadmissibilidade do recurso de revista; b) reafirmar a jurisprudênciada Corte segundo a qual o art. 93, IX, da CF exige que o acórdão ou a decisãosejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, oexame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejamcorretos os fundamentos da decisão; c) desprover o recurso, tendo em vista que oacórdão impugnado estaria de acordo com a jurisprudência pacificada na Corte; d)autorizar o Supremo e os demais tribunais a adotar procedimentos relacionados àrepercussão geral, principalmente a retratação das decisões ou a declaração deprejuízo dos recursos extraordinários, sempre que as decisões contrariarem ouconfirmarem a jurisprudência ora reafirmada (CPC, art. 543-B, § 3º). Vencido oMin. Marco Aurélio que entendia não caber o conhecimento do agravo de

instrumento, por reputar que ele deveria ser julgado pelo relator, com osdesdobramentos possíveis. (STF, AI 791292, QO/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes,23.06.2010)

De qualquer forma, tem-se por prequestionada a matéria.

Assim, por inexistir qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erromaterial no julgado hostilizado, nego provimento aos embargos declaratórios dareclamante.

2.2.2 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA

2.2.2.1 DAS ALEGADAS OMISSÕES E OBSCURIDADES QUANTO AOREEMBOLSO DE QUILOMETRAGEM, AOS INSTRUMENTOS COLETIVOSAPLICÁVEIS E ÀS COBRANÇAS

A reclamada aponta a existência de omissões/obscuridades no v. acórdãoembargado quanto ao reembolso da quilometragem, aos instrumentos coletivosaplicáveis e às cobranças.

Sem razão.

Como dito acima, os embargos de declaração têm por finalidade suprimireventuais omissões, contradições e obscuridades, bem como a ocorrência de errosmateriais no julgado, e não reexame dos fatos e das provas.

Os presentes embargos foram opostos tão somente com o objetivo deprequestionar a matéria, com vistas à admissibilidade de eventual recurso denatureza extraordinária (Recurso de Revista ou Recurso Extraordinário).

Olvidou-se a embargante, todavia, de que é dever do julgador dar os motivosde sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o bastante para afastar, ainda queimplicitamente, os fundamentos jurídicos invocados pelas partes em prol de suasteses. Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes superiores pode,ilegalmente, coagir o julgador a se submeter a emendas absolutamente redundantese às vezes pleonáticas, ao fito de explicitar tese de antemão solapada pelosfundamentos adotados no decisum alvo de revisão. Portanto, se a parte estáobrigada a prequestionar o que entender necessário, o mesmo não ocorrerá com ojuiz, pena de constrangimento intelectual arbitrário.

Deste modo, ao julgador não foi imposto o dever de se manifestarpontualmente sobre todas as teses invocadas pelas, mas sim, na forma do art. 131do CPC, indicar “os motivos que lhe formaram o convencimento”. De qualquerforma, tem-se por prequestionada a matéria.

Assim, por inexistir qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erromaterial no julgado hostilizado, nego provimento aos embargos declaratórios dareclamada nesse particular.

2.2.2.2 DO CORRETO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DEADMISIBILIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

A reclamada ventila, ainda, a ocorrência de erro no exame dos pressupostosde admissibilidade do Recurso Ordinário por ela interposto.

E razão lhe assiste.

Quando do julgamento dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes,houve dúvida no que tange à tempestividade do recurso patronal, em razão daausência do protocolo do peticionamento eletrônico, que não teria sido juntado aosautos pela MMª. Vara de origem.

Por conta disso, determinou-se o retorno dos autos ao MM. Juízo a quo a fimde que a d. secretaria daquele Juízo certificasse a data em que se deu aprotocolização da peça recursal, conforme se vê à fl. 439.

A certidão de fl. 440 atestou que o recurso da reclamada dataria de29/03/2010, o que implicou a inadmissibilidade do referido recurso, porintempestivo.

É certo que a certidão expedida pela d. Secretaria do MM. Juízo de 1º graudetém fé pública, porém a presunção dela decorrente não é absoluta, e sim relativa,admitindo prova em contrário.

A empresa reclamada, em sede de embargos de declaração, logrou êxito emdemostrar a incorreção da certidão em que a Turma Julgadora se louvou para apuraros pressupostos de admissibilidade do recurso denegado.

Vê-se que, pelos documentos de fls. 465 e 466, a peça de recurso ordináriofora interposta de forma tempestiva.

Assim sendo e considerando ainda que os demais pressupostos deadmissibilidade encontram-se presentes, dou provimento aos presentesembargos de declaração para admitir o recurso ordinário antes interpostopela reclamada, passando a apreciar o mérito do indigitado recurso nosseguintes termos:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

A empresa reclamada requer a declaração de nulidade da r.sentença de 1º grau, sob o fundamento precípuo de que o órgão “a quo”teria violado o devido processo legal.

Pois bem.

O MM. Juízo de 1º grau, após o encerramento da instrução, publicaraa r. sentença de fls. 320/323, cujo dispositivo dá conta de lide envolvendoFábio Farias Cunha e Alfa Log Comércio e Seviços Ltda., partes que nãoconstam no pólo ativo e no pólo passivo do presente feito.

A reclamante opôs embargos de declaração, noticiando a existênciade preposições inconciliáveis entre si, notadamente quanto aos valoresatribuído à causa.

Ao apreciar a peça de embargos declaratórios da parte autora, o MM.órgão “a quo” reconheceu a existência de manifesto erro na sentença antespublicada, pois esta não dizia respeito à presente lide, mas sim à lideestranha ao feito.

Assim, nos termos da r. decisão fls. 333/334, o MM. Juízo de pisodeclarou a nulidade dos atos processuais posteriores à publicação daquelaprimeira sentença e, em ato contínuo, determinou a publicação da sentençapertinente aos presentes autos.

Não se vê, portanto, qualquer irregularidade no procedimentoadotado pelo MM. Juízo de 1º grau, haja vista que, com fulcro no art. 463,inciso I, do CPC, corrigiu erro material.

Assim, apesar de não ter sido citado o artigo que autoriza essaatuação oficiosa do juiz, é certo que o procedimento se amolda ao dispostona lei processual.

Por essas razões, rejeito a arguição de nulidade da reclamada.

DO VÍNCULO DE EMPREGO E DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

O MM. Juízo de 1º grau reconheceu a existência de vínculoempregatício entre as partes e, por conseguinte, deferiu à obreira asrubricas dele decorrente, nos seguintes termos:

Vindica o reclamante a declaração de existência de vínculo deemprego.

Impugna a reclamada tal pretensão sustentando que era oreclamante autônomo.

Inicialmente, insta asseverar que tanto o contrato de trabalho comoo de prestação de serviços autônomos são contratos de atividade:o primeiro é regido pela CLT e o outro traz uma relação comercialou civil.

O fato da autora estar inscrita no CORE não importa em imediatoafastamento do vínculo empregatício.

[...]

Para caracterização da relação de emprego, mister se faznecessário que sejam presentes os pressupostos desta; quaissejam, a subordinação jurídica, a pessoalidade, a remuneração e anão-eventualidade da prestação de labor.

Insta, também, deixar registrado que o ônus de comprovar que otrabalho do reclamante era prestado de forma autônoma – fatoimpeditivo – pertine ao reclamado.

Feitas estas ponderações, passemos à análise dos elementos darelação de emprego:

A pessoalidade. O art. 2º da CLT prescreve que o empregadordirige a prestação pessoal de serviços, havendo uma ligaçãointuitu personae do empregador para com o empregado, nãopodendo este fazer-se substituir na prestação dos serviços, a nãoser com autorização do dador de trabalho. Assim, é o próprioempregado que tem de prestar as obrigações contratuais darelação de emprego, o faz sob dependência, cumprindo asexigências regulares do empregador.

In casu, a reclamada não provou que e o autor pudesse admitiroutras pessoas para trabalhar em seu lugar, ou para ajudá-lo emseus afazeres. Faz-se presente, portanto, este primeiro requisito.

A percepção de remuneração como contraprestação pelasatividades exigidas é outro elemento característico da relação deemprego, já que existe trabalho humano gratuito, especialmenteaquele desenvolvido voluntariamente; não sendo a hipótese dosautos. Nesta verifica-se que o autor percebia remuneração por seutrabalho; contudo, isto por si só não configura o vínculo almejado.

A ineventualidade da prestação de labor é outra característica darelação de emprego. A aplicação do conceito temporal não ésuficiente para eximir a não-eventualidade exigida por lei,preferindo a melhor doutrina fixar-se na prestação de serviçosinerentes aos fins comuns do empreendimento, bastando umarepetição periódica e sistemática. As atividades do reclamanteinseriam-se dentro da atividade preponderante da reclamada. Nãoobstante, insta frisar que este requisito também se apresenta emmuitos contratos além do de trabalho subordinado, como, por

exemplo, no de representação comercial, já que o objeto deste seperfaz em vendas; portanto, a presença da ineventualidade daprestação de trabalho isoladamente, não configura a relação deemprego almejada.

Por fim, a subordinação jurídica, elemento imprescindível acaracterização da relação de emprego, somente existe nesta.Caracteriza o estado de dependência do obreiro frente aoempregador. Assim, o empregador tem o poder de comando e oempregado tem o dever de obediência, estado mútuo medido pelosfins desejados pelo empregador. Ao empregado cabe a obrigaçãode facere, enquanto ao empregador corresponde o de dare. Arelação de emprego teria como causa determinante o acordo entreas partes, contidas geralmente no contrato de emprego. O vínculode subordinação se traduz para o empregador no poder de dirigir efiscalizar as atividades do empregado; para o empregado, naobrigação correspondente de se submeter as ordens doempregador.

Consta do depoimento do reclamado, tomado como provaemprestada, que havia uma tabela de preços a ser respeitada eque “o próprio sistema de trabalho informava onde ele podiachegar”, que era tudo informatizado. Da mesma forma, esclareceuo Sr. JOSEMAR RANGEL LUITI que “fora dessa margem deflexibilidade não poderia realizar vendas”.

Examinando-se o contrato de representação acostado pela defesa,observa-se, a cláusula 6.8, de seguinte teor: “ salvo autorizaçãoprévia e por escrita da MARTINS não conceder abatimentos,descontos ou dilações nem agir em desacordo com as instruçõesda MARTINS”. Sob este prisma, mentiu acintosamente atestemunha JOSÉ CARLOS ALVES DOS SANTOS, dareclamada, cujo depoimento foi colecionado a título de provaemprestada, ao dizer que se o representante quisesse, poderiavender a preço de custo.

[...]

Correlato a este tema, temos que o autor não assumia os riscosde sua atividade, sendo que eventuais prejuízos pertiniam à aleaeconômica da ré.

Conforme explicita RUBENS REQUIÇAO, “o representantecomercial há de ser um agente organizado, modesta oupoderosamente, com uma estrutura própria de

produção”. Isto não se verifica nos autos, uma vez que as vendaseram realizadas via lap top, que informava ao representante o valoratualizado das mercadorias, a margem de desconto a serpraticada e a forma de pagamento, uma vez que, se constasse dosistema da ré que algum cliente era inadimplente, o representantesomente poderia realizar vendas a vista.

Além disso, a caracterizar a subordinação jurídica, temos aocorrência de reuniões e metas a serem batidas, conforme provaemprestada.

A testemunha JOSEMAR RANGEL LUITI relata que eraobrigatória a presença dos vendedores a estas reuniões e quecaso houvesse ausência, teria que justifica-la, fato este confirmadopela testemunha JOSÉ CARLOS ALVES DOS SANTOS, da partecontrária, que relata que “o gerente, o rapaz que era responsávelpelo encontro, ligava perguntando o motivo da ausência”

Por fim, declarou a testemunha JOSEMAR que havia umaclassificação de clientes, sendo que os de maior importânciadeveriam ser visitados semanalmente pelos representantes.

Assim sendo, entende este Juízo estar presente o elementosubordinação à caracterizar o vínculo empregatício.

Reconhece-se o vínculo empregatício entre a autora e o reclamadono período de 01.11.1997 a 21.07.2009 (fls. 178) medianterecebimento de comissões, e condena-se a reclamada a anotarretificar a CTPS do autor, sob pena de multa de R$ 1.000,00, semprejuízo das sanções administrativas pertinentes. Para tal fim, tãologo ocorra o trânsito em julgado da sentença, deverá o autordepositar sua CTPS em Secretaria que, ato contínuo, deveráexpedir mandado em desfavor do reclamado para que, no prazo deoito dias cumpra sua obrigação de fazer, decorrido o qual haverá acominação da multa estipulada.

A empresa recorrente impugna os fundamentos da r. sentença,dizendo que não havia nos autos prova capaz de elidir aaplicabilidade do contrato de representação autônoma e que a autorateria confessado sobre a existência de tal contrato.

Sustenta a recorrente, ainda, que não teriam sido provados oselementos “subordinação jurídica” e “pessoalidade”, bem como queos riscos da atividade não eram assumidos pela demandada, massim pelo próprio representante.

Pois bem.

Vigora no Processo do Trabalho o Principio da Primazia daRealidade, segundo o qual se deve dar maior importância àquilo queocorre na prática, independente do que as partes hajam pactuado deforma mais ou menos solene ou do que conste em documentos,formulários e instrumentos de controle. Nas palavras do mestreAmérico Plá Rodrigues:

O princípio da primazia da realidade significa que, em caso dediscordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de

documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, istoé, ao que sucede no terreno dos fatos” (RODRIGUEZ, AméricoPlá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. p 217).

Por conta disso, é irrelevante o fato de formalmente existir entre aspartes um contrato de representação autônoma, pois, na searalaboral, a forma cede lugar à primazia da realidade. Aliás, a supostaconfissão por parte da reclamante sobre a existência do indigitadocontrato cinge-se, por óbvio, ao aspecto meramente formal.

Sobre os pressupostos da relação de emprego, a demandadaimpugna especificamente a “pessoalidade” e a “subordinação”. Estaúltima detém natureza jurídica, por decorrer do próprio vínculojurídico advindo do contrato de trabalho.

Daí porque o Ministro Augusto César Leite de Carvalho defende que:

Conceitualmente, podemos compreender a subordinação como asujeição ao poder de comando do empregador e então temos osdois extremos dessa linha que une os sujeitos da relaçãoempregatícia: a subordinação e o poder de comando. O sentidoentre aquela e este é o da complementaridade (são dois lados deuma só moeda), porquanto se unam na formação do elemento aque designamos, em síntese e já agora agregando ao termo ofundamento contratual, de subordinação jurídica (in Direito doTrabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 120).

Deste modo, não se deve perquirir a sujeição da pessoa dotrabalhador ao tomador dos serviços.

No caso dos autos, sob o aspecto jurídico, a reclamanteencontrava-se subordinada à reclamada, pois o próprio ajusteinvocado pela empresa dá conta de que a obreira não poderiaconceder abatimentos, descontos ou dilações sem autorização préviae por escrito da MARTINS (vide fl. 142), demonstrando que a supostarepresentante não detinha liberdade na condução do negócio, o qualera dirigido pela tomadora.

A prova testemunhal produzida nos autos da RT736.2009.181.17.00-4, aqui utilizada como prova emprestada,demonstra ainda que a iniciativa quanto à criação de uma pessoajurídica por parte dos vendedores partiu da própria reclamada. Dessaprova emprestada, extrai-se também que os “representantes”deveriam visitar os clientes de acordo com a periodicidadeestabelecida pela MARTINS, bem como participar de reuniões, nas

quais eram cobrados acerca das metas estabelecidas pela empresa.Vejamos o depoimento do Sr. Josemar Rangel:

[...] que é vendedor da reclamada desde fevereiro de 1994; quepossui pessoa jurídica em seu nome; que a própria reclamadaabriu essa empresa para o depoente; que essa empresa foi abertano ano de 1995; que não sabe informar se o autor possuíaempresa em seu nome; interrogado se é condição para servendedor da ré abertura de pessoa jurídica, respondeu que naépoca foi imposto; [...] que havia lista de presença com assinatura;que caso houvesse ausência deveria haver justificativas; que casonão atingisse meta era lhe pergutnado a razão e perdia a comissãoextra; que houve um caso da pessoa perder clientes por não atingirmetas; que isto aconteceu com o depoente; que o mesmoaconteceu com o autor; que não sabe quais clientes ele perdeu;que ele perdeu a região de Nova Venécia e circunvizinhas; que osclientes eram específicos de cada vendedor; que existe umaclassificação de clientes em A, B e C, sendo os clientes A demaior potencialidade de vendas, associados da empresa, B sãoclientes de médio porte e C clientes de pequeno porte; que oscliente classificados como A deveriam ser visitadossemanalmente; que havia acompanhamento de supervisores comclientes A, mas não havia frequência; que existiam ranking devendedores nessas reuniões [...] (fl. 316).

Ultrapassada a questão da subordinação jurídica, examinemos opressuposto “pessoalidade”.

A reclamada admitiu a prestação de serviço, sendo dela, portanto, oônus de comprovar a natureza da relação firmada junto aoreclamante. Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudência,conforme se vê nos seguintes julgados:

RELAÇÃO DE EMPREGO - ÔNUS DA PROVA - Negada arelação de emprego, mas admitida a prestação de serviço, cabe atomadora o ônus da prova do fato impeditivo do direito do autor,como assinalam os artigos 818 da CLT e 333, II do CPC. (TRT 5ªR. - RO 00989-2008-031-05-00-8 - 2ª T. - Rel. Renato MárioSimões - DJe 21.01.2010)

VÍNCULO DE EMPREGO - ÔNUS DA PROVA - Por força dosartigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, cabe ao Autor o ônus deprovar o fato constitutivo de seu direito e ao Réu o fato impeditivo,modificativo ou extintivo do direito do Autor. Assim, admitida aprestação de serviço em seu favor, caberia ao empregador provarser outra que não de emprego a relação existente, ônus do qualnão se desincumbiu, remanescendo indene de mácula a sentençaque reconheceu o vínculo empregatício alegado e as verbasdecorrentes postuladas. Recurso Ordinário a que se nega

provimento. (TRT 23ª R. - RO 00076.2009.026.23.00-9 - Relª DesªMaria Berenice - DJe 12.01.2010 - p. 20)

Talvez por saber que recai sobre si o ônus da prova, a ré esforça-separa comprovar que a reclamante poderia se fazer substituir porpessoa diversa, dizendo que o contrato de representação celebradoentre as parte continha cláusula autorizando a autora a contratarempregados.

Primeiro, os fundamentos acima expostos acerca da subordinação eda primazia da realidade são suficientes para afastar a validade docontrato invocado pela recorrente. Segundo, inexiste nos autos provada existência de qualquer relação distinta da de emprego. Destemodo, a luz do que dispõe o art. 333, inciso II, do CPC, devem serrejeitadas as razões patronais.

O mesmo se diga da tese da defesa referente à assunção dos riscosdo negócio.

Por todas essas razões, nego provimento ao pelo da reclamada.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O MM. Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido “m” da exordial,condenando a reclamada no pagamento de indenização por danosmorais no importe de R$ 10.000,00, pelas seguintes razões:

Não comprovou a reclamante a redução de comissões. O fato daré não anotar seu contrato de trabalho em sua CTPS de modoalgum enseja danos morais.

Deixou a reclamante de comprovar que estava atendendo a clientequando teve o acesso ao sistema de dados da ré bloqueado,conforme afirma em seu depoimento pessoal. Assim, este fatotambém não implica em reparação por danos morais.

Apesar disso, danos morais são devidos à reclamante em razãodo motivo adotado pela ré para a rescisão contratual. Como jámencionado, a reclamada rescindiu o contrato de representaçãocomercial pelo fato da autora negar validade ao mesmo. Narealidade, tal justificativa não se amolda nem àquelascontratualmente previstas nem à letra do art. 482 da CLT.Constitui, na realidade, uma ato emulativo praticado pela ré contrao fato da autora haver exercido legitimamente o direito de ação,que lhe é constitucionalmente assegurado.

Já no direito medieval, surgia uma prática até então desconhecidapelos romanos: o ato emulativo.

Conforme bem relembrado pelo saudoso e completo juristaSANTIAGO DANTAS (In Programa de Direito Civil, Ed. Rio, ParteGeral, 1977 , pág. 369) a vida medieval “ fora o ambiente daemulação por excelência”. Rixas, brigas...: a altercação era asubstância da vida medieval. Enfim todas as formas de alterações,a sociedade medieval conheceu, continuando o saudoso mestre“como não podia deixar de acontecer numa época de considerávelatrofia do Estado”.

A partir daí os juristas tiveram o primeiro contato com o problema:o aparente exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem.

No caso dos autos, na pesquisa do animus da reclamada, ao quepareceria o livre exercício do direito potestativo do autor, passa aconfigurar a intenção pura e simples de discriminá-lo e prejudica-lopelo fato de ter ingressado com ação trabalhista.

Muito embora não haja disposição expressa no código CivilBrasileiro acerca da ineficácia do ato jurídico quando praticado poremulação, isso não quer dizer que estes atos quando praticadoscom fim único de prejudicar a outrem , não caiam, no nosso direito,debaixo de um mecanismo repressivo: Se a intenção é deprejudicar o ato se suprime.

Ainda que não tenha havido previsão expressa no Código Civil,como já dito, não há como se afirmar que a teoria não foraabraçada pelo ordenamento nacional, bastando relembrar aprevisão expressa contida no parágrafo único do inciso III do artigo870 do CPC).

Equilibrando-se o direito da justiça com outros interesses, como osda própria ordem jurídica, da própria segurança que deve nortearas relações jurídicas, não se poderia assistir inerte à relação deintimidação ou ameaça para a obtenção do ato jurídico.

Evidentemente que, em tempos modernos, inexiste lugar para aprática de vingança privada. A conduta da reclamada, portanto,evidencia abuso de direito, o qual merece reparação pelo institutodos danos morais.

Destarte, condena-se a reclamada a pagar à autora a título dedanos morais indenização arbitrada em R$ 10.000,00.

Contra isso se insurge a reclamada, alegando tão somente que, se osuposto dano moral “[...] decorreu da rescisão do contrato derepresentação comercial, nunca poderia ter existido o vínculo de emprego.”(fl. 391).

Todavia, razão não lhe assiste.

Considerando que a própria recorrente estabeleceu uma relação deprejudicialidade entre a absolvição quanto à indenização por danosmorais e a inexistência do vínculo de emprego e que a liameempregatício restou provado de forma cristalina, é imperioso rejeitaras razões recursais da reclamada.

No mais, não foram expostos fundamentos para a reforma do“decisum” de 1º grau, razão pela qual nego provimento ao apelo dareclamada.

DO AVISO PRÉVIO

A empresa reclamada requer a reforma do “decisum” de piso sob ofundamento de que a iniciativa para o término do liame foi dareclamante, e não da tomadora dos serviços. Por conta disso, requera exclusão da condenação relativa ao aviso prévio.

Sem razão.

Em que pesem os fundamentos da parte recorrente, não se podeolvidar da presunção de veracidade do documento de fl. 109, eis queproduzido pela própria reclamada. Segundo tal documento, a relaçãohavida entre as partes fora rescindida pela tomadora dos serviços,“[...] em razão de V.Sa. [a reclamante] negar validade ao referido contratolegitimamente firmado entre as partes”.

Ora, como bem observara o MM. Juízo de 1º grau, a justificativaalegada pela reclamada não se amolda às causas previstas no art.482 da CLT nem à cláusula 8ª do próprio contrato de representaçãoinvocado pela recorrente. Portanto, não parece haver dúvida de que otérmino do liame deve ser atribuído à reclamada, e não à reclamante.

Nego provimento.

DAS NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS À RECLAMANTE

Sobre as normas coletivas aplicáveis, a recorrente sustenta que nãoparticipara da confecção do instrumento coletivo carreado aos autos.Além disso, a reclamada, mais uma vez, lança mão da tese segundoa qual não se configurou o vínculo de emprego entre as partes.

Sem razão a recorrente.

Quanto ao último fundamento da reclamada (“inexistência do vínculode emprego”), a matéria já se encontra superada pelos capítulosanteriores deste “decisum”.

Por fim, a alegada ausência de participação da reclamada naformação das normas coletivas é irrelevante, haja vista que o efeitoultra-contraente dos instrumentos coletivos permite a incidência dasnormas coletivas, até mesmo, aos não filiados. Nesse particular,pertinentes são os ensinamentos da professora Alice Monteiro deBarros, para quem:

[...] a eficácia da sentença normativa diz respeito aos limitesindividuais dos que são por ela abrangidos, ou seja, sua dimensãoprofissional. Sabemos que as sentenças normativas estendem-seaos integrantes das categorias dissidentes, independentemente deserem ou não associados do sindicato [...]. (BARROS, AliceMonteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr,2009. p. 1.287.

Apesar de o texto citado dizer respeito à sentença normativa, é certoque a questão dos efeitos ultra-contraentes aplica-se também aosdemais instrumentos coletivos.

Por essas razões, nego provimento ao recurso ordinário dareclamada.

PELO EXPOSTO, nego provimento integralmente ao recursoordinário interposto pela reclamada.

3. CONCLUSÃO

A C O R D A M os Magistrados do Tribunal Regional do Trabalho da 17ªRegião, por unanimidade, conhecer de ambos os embargos de declaração; nomérito, negar provimento aos embargos de declaração opostos pela reclamante edar parcial provimento aos opostos pela reclamada para, melhor examinando ospressupostos de admissibilidade do recurso ordinário, admitir o recurso ordinárioantes interposto pela reclamada e, no mérito do recurso antes denegado, rejeitar apreliminar de nulidade da sentença e, por maioria, negar provimento ao apelo.Vencida, no recurso ordinário patronal, quanto à indenização por danos morais, aDesembargadora Carmen Vilma Garisto. Sustentação oral do Dr. Fernando CesarTeixeira, pela reclamada. Suspeição da Desembargadora Ana Paula TaucedaBranco. Determinada a retificação da autuação para fazer constar dois (02)

embargos de declaração, sendo um do Reclamante e outro da reclamada. Redigiráo acórdão o Desembargador Jailson Pereira da Silva.

Vitória - ES, 14 de julho de 2014.

DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVARelator