acórdão tce pr sobre o carona no srp

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN

Publicado no AOTC N 0 de 01/01/1900

PROCESSO N:

19310/10

ASSUNTO: CONSULTA

ENTIDADE: MUNICPIO DE LONDRINA

INTERESSADO: HOMERO BARBOSA NETO

RELATOR: AUDITOR IVENS ZSCHOERPER LINHARES

ACRDO N 986/11 - Tribunal Pleno

Consulta. Impossibilidade de os Municpios e entidades submetidas ao regime de direito pblico, em geral, aderirem s Atas de Registros de Preos na forma prevista no art. 8 do Decreto n 3.931/2001, restando prejudicadas as demais questes propostas pelo consulente.

1. Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Homero Barbosa Neto,

Prefeito de Londrina, que questiona:

a) Acerca da possibilidade de o Municpio aderir s Atas de Registros de Preos

de outros entes Administrativos, quer seja da esfera Federal, Estadual ou

Municipal, desde que a legislao da origem do rgo detentor da Ata

contenha a necessria permisso para tal pretenso; e

b) Qual o quantitativo a ser adquirido, em virtude da deciso proferida pelo

Tribunal de Contas da Unio, por meio do Acrdo, n 1487/2007-Plenrio

(relator Min. Valmir Campelo) que reprova a prtica da figura do carona

quando as aquisies alcanam o limite de 100% (cem por cento) do

quantitativo registrado em ata.

O pedido veio acompanhado do parecer jurdico de f. 2/9, da pea n

2, cuja concluso no sentido de que desde que haja expressa previso na

legislao do ente que promoveu a licitao e, em caso de necessidade de

acrscimo no quantitativo, este .no ultrapasse 25% (vinte e cinco) por cento do


montante original, e cumpridas as demais exigncias acima mencionadas, no se

vislumbrar bice utilizao da ata de registro de preos por outro ente ou rgo.

A Coordenadoria de Jurisprudncia e Biblioteca informa, a f. 15/16,

que no existem prejulgados acerca do tema, indicando dois acrdos que mais se

aproximam do tema: o Acrdo n 423/07, que trata da possibilidade de utilizao do

prego eletrnico para implantao do sistema de registro de preos, e o Acrdo n

174/08, que trata da instituio do sistema de registro de preos no mbito deste

Tribunal de Contas.

Pelo Parecer n 04/10, a Diretoria de Contas Municipais prope,

inicialmente, a juno deste processo com o de n 449127/08, em que se estuda

questo semelhante, visando a economia processual e a uniformidade na

orientao.

No mrito, conclui que a Administrao Pblica paranaense pode se

valer do procedimento cognominado carona, que consiste na adeso Ata de

Registro de Preos realizada por outra entidade pblica e, especificamente em

relao a este tipo de cadastro de preos, esclarecendo-se que as presentes

consideraes esto em consonncia com a Instruo 4.163/08-DCM, lanada no

processo TCE-PR n 449127/08, e, ainda, aduzindo-se a Smula 222 do Tribunal de

Contas da Unio. (f. 20)

Em sentido diverso, o Parecer n 5981/10 do Ministrio Pblico junto

a este Tribunal de Contas (f. 22/27) que se manifesta, preliminarmente, pelo no

conhecimento da consulta, entendendo haver um vcio de constitucionalidade no

3, do art. 8, do Decreto n 3931/2001, includo pelo Decreto n 4.342/2002, por

criar modalidade de dispensa de licitao em ofensa ao art. 22, XXVII e art. 37, XXI

da CF/881 e por violao ao princpio da moralidade (art. 37, caput da CF/88), por

permitir desvios ticos-, com o comrcio de Atas de Registros de Preos e ilegal,

por facultar ampliao de quantitativo dos bens a ser adquiridos, em violao ao art.

15, 7, II da Lei na 8.666/93, no podendo ser reproduzido pela legislao estadual

ou municipal, caso em que poder ser afastado nos atos concretos de controle

externo (Smula na 347 do STF).


Acrescenta que ainda que se afirme a competncia desta Corte

para apreciar a constitucionalidade das leis ou para deixar de aplic-las quando as

considere inconstitucionais, h que se destacar que isso s pode se dar quando da

anlise de situaes concretas, no cabendo a manifestao do Tribunal de Contas

sobre o tema em sede de Consulta, pois isso culminaria em uma forma atpica de

controle abstrato da constitucionalidade de leis ou atos do Poder Pblico.

No mrito, aduz, inicialmente, serem invlidos quaisquer

procedimentos no contemplados na legislao federal, em relao criao ou

extenso de modalidade licitacional ou de sua dispensa, uma vez que tal mecanismo

encontra bice na prpria Lei n 8.666/93 e nos princpios constitucionais regentes

da administrao pblica, e continua: Da que a adoo pelo Estado e Municpios

da "adeso ou carona" ao Sistema de Registro de Preos - permitida no art. 8 do

Decreto Federal na 3931/2001 - deve ser vista com restries, uma vez que pesa

sobre esta possibilidade a pecha de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Acrescenta que: A primeira restrio da impossibilidade da

adeso ao sistema de registro de preos promovido por ente federativo distinto do

que promoveu o Registro de Preos, pois os Municpios, o Estado c a Unio, a par

de constiturem-se unidades oramentrias prprias, regem-se por regras de

publicidade diversas - cada qual em sua rbita -, excluindo-se, portanto, a

possibilidade de uso do SRP de modo interfederativo. Deste modo, cada ente

federativo deve disciplinar quais os rgos e entidades podem adotar o SRP ou a

ele aderir.

Menciona ainda que deve ser observado o limite quantitativo

inicialmente fixado, em respeito ao princpio da vinculao ao edital, entendendo,

nessa linha de raciocnio, que a regra do art. 8, 3 do Decreto Federal n

3931/2001, includo pelo Decreto Federal n 4.342/2002, manifestamente

inconstitucional por criar modalidade de dispensa de licitao em ofensa ao art. 22,

XXVII da CF/88 - e ilegal por permitir ampliao de quantitativo em violao ao art.

15, 7, II da Lei n" 8.666/93 -, no podendo ser reproduzido pela legislao

estadual ou municipal, caso em que poder ser afastado nos atos concretos de

controle externo.


Conclui, assim, pela impossibilidade de ampliao do quantitativo

registrado em Ata de Registro de Preos, seja por rgo ou entidade participante do

Registro, quanto por eventuais aderentes, caso admitido na legislao local.

O processo foi includo em pauta, inicialmente, na sesso do dia

05.08.2010, e retirado de pauta, em 07.10.2010, em virtude da preferncia dada ao

julgamento do processo n 449127/08, que trata, em parte, da mesma matria, em

que relator o Auditor SRGIO RICARDO VALADARES FONSECA.

Aps encaminhamento dos autos para a digitalizao eletrnica,

votaram conclusos.

2. Preliminarmente, deixo de acolher a sugesto da Diretoria de

Contas Municipais, de apensamento dos presentes autos aos da Consulta n

449127/08, que trata de matria similar.

De acordo com a consulta no sistema informatizado, o objeto desse

ltimo questionamento foi assim apresentado pela Diretoria de Contas Municipais,

na Instruo n 4163/08:

1. Pode a Cmara Municipal efetuar adeso a processos

licitatrios realizados e j homologados pelo Poder Executivo

Municipal, visando aquisio de produtos por melhor preo,

mediante sua convenincia e oportunidade?

2. H necessidade de edio de lei municipal para

possibilitar a adeso?

3. H algum impedimento que inviabilize a implementao

dessa possibilidade?

4. Ainda que, entre ambos os processos, haja em comum a

questo relativa possibilidade de adeso lista de registro de

preos, a forma de apresentao das consultas diversa,

tratando, cada uma delas, de questes diferentes.


Notadamente, o presente caso envolve, alm da preliminar de no

conhecimento da matria suscitada pelo Ministrio Pblico junto ao Tribunal de

Contas, o alcance da possibilidade de adeso por outros entes federativos na

esfera federal, estadual ou municipal e os limites quantitativos, questes que no

foram expressamente propostas no processo indicado, de relatoria diversa.

Nessas condies, no se encontram satisfeitos os requisitos

relativos convenincia da tramitao e celeridade do processo para a deciso

nica, a que se refere o art. 364 e seus pargrafos.

Outrossim, em que pese o entendimento diverso do ilustre

Procurador do Ministrio Pblico junto a este Tribunal, Dr. ELIZEU DE MORAES

CORREA, o fato de a consulta envolver, em tese, a constitucionalidade de

dispositivo legal no impede seu conhecimento.

Recentemente esta Corte tratou de matria muito semelhante no

processo de consulta n 635095/08, em que foi relator o Auditor THIAGO BARBOSA

CORDEIRO e que tratou da constitucionalidade da Emenda n 24/08 que,

modificando o 3 do art. 210-A da Constituio Estadual, estabeleceu a

obrigatoriedade da prestao dos servios pblicos de saneamento e de

abastecimento de gua por pessoas jurdicas de direito pblico ou por sociedade

de economia mista sob controle acionrio e administrativo, do Poder Pblico

Estadual ou Municipal.

Na ocasio, o relator refutou a preliminar suscitada pelo rgo

ministerial, da impossibilidade de este Tribunal pronunciar-se, em sede de consulta,

sobre a constitucionalidade da referida Emenda, com os seguintes fundamentos:

10. Ora, se a Lei Orgnica exige a formulao da consulta em tese

(artigo 38) e prev, no artigo 41 acima transcrito, que a deciso tomada em seu

mbito, por quorum qualificado, tem fora normativa, constitui prejulgamento de tese

e vincula o exame de feitos sobre o mesmo tema, tem-se que, no caso tratado, o

exame da matria, segundo as premissas e consequncias previstas, evidencia um

controle concentrado de constitucionalidade da EC n 24/98 em face da Constituio

Federal de 1988, possibilidade que foge competncia deste Tribunal.


11. Todavia, sob o ponto de vista procedimental, tem-se que a

apreciao da constitucionalidade da norma referida, embora essencial, apenas

precede a apresentao das respostas aos quesitos, sendo, assim, prejudicial ao

mrito. Este raciocnio (sem nuances) permite o enfrentamento do mrito.

12. Pode-se considerar ainda (embora seja igualmente discutvel),

que os efeitos previstos no artigo 41 da LC n 113/05 concernentes a que a resposta

oferecida constitui prejulgamento de tese e vincula o exame de feitos sobre o mesmo

tema aplica-se no administrao pblica estadual, mas prpria Corte, em

relao s suas Cmaras e unidades tcnicas, e ao prprio Tribunal Pleno, quando

formado por quorum no qualificado.

13. De toda forma, apenas mencionando alguns dos aspectos

referentes preliminar levantada, sem me aprofundar na anlise dos mesmos,

inclino-me a considerar que esta Corte, a par da obrigao que tem de debater e

observar os limites de sua atuao, tem tambm o dever de conferir-lhe efetividade,

no caso, sob a forma de oferecer a prestao jurisdicional requerida, relativa a

matria de grande relevncia e implicaes.

14. Partindo desta premissa bsica e tendo em conta uma

interpretao favorvel da Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal em face das

atribuies conferidas pelas constituies federal e estadual e pela LC n 113/2005

este Tribunal de Contas, proponho conclusivamente que seja superada a preliminar

levantada, para que sejam oferecidas respostas objetivas s questes formuladas

(Acrdo 3340/10).

Acrescente-se o fato de que a prpria Lei Orgnica desta Corte, em

seu art. 78, prev o Incidente de Inconstitucionalidade, quando verificada a

inconstitucionalidade de alguma lei ou ato normativo do Poder Pblico, conferindo

deciso que o solucionar efeito de prejulgado, a ser aplicado a todos os casos a

serem submetidos ao Tribunal de Contas (4).

No se trata, portanto, de exerccio do controle constitucional

concentrado, cujo monoplio exclusivo do Poder Judicirio, mas, do dever

institucional desta Corte de afastar a aplicao de determinada norma, no mbito

restrito de sua atuao, quando caracterizada a ofensa Constituio.


Vale ressaltar que, novamente divergindo do entendimento do douto

Procurador, como a deciso tomada referente constitucionalidade de determinada

norma legal sempre vinculante aos casos que a envolverem, pouco importa se a

origem da discusso da matria prende-se a uma questo concreta ou se, como nos

presentes autos, encontra-se abordada em termos genricos.

Deve ser conhecida, portanto, a consulta.

No mrito, a questo no de simples anlise, at porque trata de

situao utilizada de modo crescente por diversos entes pblicos, nem sempre com

obedincia aos princpios legais e constitucionais que regem a matria.

O objeto da consulta diz respeito possibilidade de os Municpios

aderirem s Atas de Registros de Preos de outros entes Administrativos, quer seja

da esfera Federal, Estadual ou Municipal e, em caso afirmativo, qual o limite

quantitativo a ser observado.

Encontra-se, portanto, em discusso, a aplicabilidade do art. 8, do

Decreto n 3931/2001, que estabelece:

Art. 8 A Ata de Registro de Preos, durante sua

vigncia, poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da

Administrao que no tenha participado do certame licitatrio,

mediante prvia consulta ao rgo gerenciador, desde que

devidamente comprovada a vantagem.

1 Os rgos e entidades que no participaram do

registro de preos, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro

de Preos, devero manifestar seu interesse junto ao rgo

gerenciador da Ata, para que este indique os possveis fornecedores

e respectivos preos a serem praticados, obedecida a ordem de

classificao.

2 Caber ao fornecedor beneficirio da Ata de

Registro de Preos, observadas as condies nela estabelecidas,

optar pela aceitao ou no do fornecimento, independentemente


dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento

no prejudique as obrigaes anteriormente assumidas.

3o As aquisies ou contrataes adicionais a que

se refere este artigo no podero exceder, por rgo ou entidade, a

cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de

Preos. (Includo pelo Decreto N 4.342, de 23 de agosto de 2002)

Antes de se adentrar interpretao do art. 8 do Decreto 3931/01,

cumpre analisar sua constitucionalidade, sob o ngulo da competncia legislativa e

do princpio da reserva legal.

A propsito, o art. 22, XXVII, da Constituio Federal:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

(...)

XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em

todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,

autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e

Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do

art. 173, 1, III.

A norma geral em referncia , por bvio, a Lei n 8.666/93 que em

seu art. 15, estabelece as normas gerais acerca do procedimento de registro de

preos, nos seguintes termos:

Art. 15. As compras, sempre que possvel, devero:

I - atender ao princpio da padronizao, que

imponha compatibilidade de especificaes tcnicas e de

desempenho, observadas, quando for o caso, as condies de

manuteno, assistncia tcnica e garantia oferecidas;

II - ser processadas atravs de sistema de registro

de preos;


III - submeter-se s condies de aquisio e

pagamento semelhantes s do setor privado;

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas

necessrias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando

economicidade;

V - balizar-se pelos preos praticados no mbito dos

rgos e entidades da Administrao Pblica.

1o O registro de preos ser precedido de ampla

pesquisa de mercado.

2o Os preos registrados sero publicados

trimestralmente para orientao da Administrao, na imprensa

oficial.

3o O sistema de registro de preos ser

regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais,

observadas as seguintes condies:

I - seleo feita mediante concorrncia;

II - estipulao prvia do sistema de controle e

atualizao dos preos registrados;

III - validade do registro no superior a um ano.

4o A existncia de preos registrados no obriga a

Administrao a firmar as contrataes que deles podero advir,

ficando-lhe facultada a utilizao de outros meios, respeitada a

legislao relativa s licitaes, sendo assegurado ao beneficirio do

registro preferncia em igualdade de condies.

5o O sistema de controle originado no quadro geral

de preos, quando possvel, dever ser informatizado.

6o Qualquer cidado parte legtima para

impugnar preo constante do quadro geral em razo de

incompatibilidade desse com o preo vigente no mercado.


7o Nas compras devero ser observadas, ainda:

I - a especificao completa do bem a ser adquirido

sem indicao de marca;

II - a definio das unidades e das quantidades a

serem adquiridas em funo do consumo e utilizao provveis, cuja

estimativa ser obtida, sempre que possvel, mediante adequadas

tcnicas quantitativas de estimao;

III - as condies de guarda e armazenamento que

no permitam a deteriorao do material.

8o O recebimento de material de valor superior ao

limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de

convite, dever ser confiado a uma comisso de, no mnimo, 3

(trs) membros.

Em nenhum momento esse dispositivo prev a possibilidade de que

uma entidade pblica que no tenha participado da elaborao do edital licitatrio

possa aproveitar-se desse procedimento para efetuar a aquisio de produtos do

vencedor do certame.

Nesse ponto, verifica-se que o referido diploma normativo extrapolou

a o limite de sua utilizao, estabelecida pelo at. 84, IV, como sendo, restritamente,

o dedar fiel execuo s leis.

Sobre a matria, preleciona JOEL DE MENEZES NIEBHUR:

Regulamento administrativo no meio para criar direitos e obrigaes, criar novos

instrumentos jurdicos, outorgar competncia para agentes administrativos no

pressupostas em lei. Regulamento administrativo apenas detalha e explicita

competncia j criada atravs de lei (REGISTRO DE PREOS, ASPECTOS

PRTICOS E JURDICOS. Editora Frum, Belo Horizonte, 2008, p. 113. Obra

escrita conjuntamente com o Professor EDGAR GUIMARES).

E conclui: A forma como o carona foi criado, valendo-se de mero

regulamento administrativo, sem previso legal, que fere o princpio da legalidade

(Obra citada, p. 114).


Outrossim, trata-se, por vias oblquas, da introduo de uma nova

causa de dispensa de licitao, mediante decreto do Poder Executivo Federal, no

prevista na norma geral e que, em reforo aos dois dispositivos citados, o art. 37,

XXI, reza:

XXI - ressalvados os casos especificados na

legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero

contratados mediante processo de licitao pblica que assegure

igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que

estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as

exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis

garantia do cumprimento das obrigaes.

Analisando a questo com grande profundidade, preleciona o

Professor MARAL JUSTEN FILHO:

No se contraponha que existiu uma licitao e que a contratao

apenas aproveitar os seus resultados. O argumento descabido, eis que a licitao

foi realizada para fins especficos e determinados. A contratao do carona no se

enquadra nos limites e nos efeitos da licitao para o sistema de registro de preos

alis, essa precisamente a questo central que d identidade ao problema

(Comentrios Lei de Licitaes, 13 edio. Dialtica, So Paulo, p. 199).

Na sequncia, o renomado jurista ressalta dois elementos presentes

na carona, que descaracterizam a existncia de prvia licitao: o primeiro a opo

do particular de aceitar ou no o fornecimento, prevista no 2 do citado art. 8,

salientando que, na regra geral, A recusa do particular em contratar se enquadra na

ilicitude de art. 81 da Lei n. 8.666, sujeitando-o a sanes extremamente severas,

ponderando, por outro lado, que No juridicamente vivel constrang-lo a realizar

fornecimento fora dos limites de sua proposta; o segundo, o fato de os quantitativos

no serem computados para fins de exaurimento do registro de preos, conforme

previsto no 3 do mesmo artigo, o que conflita com a obrigatria previso no edital

dos quantitativos mximos a serem adquiridos, conforme dispe o 7, II, do art. 15

da Lei de Licitaes.


Pertinente com esse segundo ponto, a observao do insigne

professor paranaense, em trecho anterior da mesma obra, no sentido de que A

figura do carona configura infrao ao princpio da vinculao do edital. Promove-se

licitao prevendo que o licitante vencedor poder ser contratado para fornecer

quantitativos determinados e ilimitados para a Administrao Pblica.

Posteriormente, admite-se que sejam realizadas contrataes que superem esse

limite. Mas ainda, podem ser realizadas contrataes em quantitativos ilimitados, eis

que o montante mximo aplica-se por rgo administrativo adquirente. (obra citada,

p. 198).

Explorando esse mesmo vis, aduz JOEL DE MENEZES NIEBHUR:

Durante a vigncia da ata de registro de preos, outra entidade que

no a promotora da licitao, que no foi referida sequer obliquamente no edital,

adere ata de registro de preos, atravs do carona, com o propsito de receber os

prstimos do vencedor da licitao. Com efeito, o contrato que decorre do carona

no foi previsto no edital (obra citada, p. 121).

Aps abordar a mesma problemtica da indefinio dos

quantitativos, j mencionada, o mesmo professor assevera: E a afronta ao princpio

da vinculao ao edital no se restringe questo dos quantitativos estabelecidos

no edital. Tambm h afronta ao princpio porque a licitao feita por uma entidade

especfica, referida expressamente no edital, e o vencedor da licitao pode acabar

sendo contratado por outra entidade, no indicada no edital. Ou seja, licitante

participa de certame para ser contratado por A e, em razo dele, acaba sendo

contratado, tambm, por B, C e tantos quantos aderirem ata de registro de

preos de A (obra citada, p. 122).

Ainda nessa mesma linha de raciocnio, a indicao feita pelo

Professor MARAL JUSTEN FILHO de infrao disciplina da habilitao, cujos

requisitos, no caso do registro de preos, so estabelecidos em funo do volume

total de contrataes previstas e, na hiptese de ampliao do volume de compras,

em relao previso inicial, pode a empresa fornecedora no preencher os

requisitos da habilitao (obra citada, p. 198).


Dessa forma, releva notar que essa infrao no se reveste de

carter meramente formal.

A possibilidade de outra entidade pblica no vinculada ao edital

poder promover a contratao da empresa vencedora, como mera discricionariedade

pode favorecer a prtica da corrupo.

Nesse ponto, menciona o Professor MARAL JUSTEN FILHO os

riscos da soluo consagrada referentes ao favorecimento da prtica da

corrupo, decorrente da grande dimenso econmica e da criao de

competncias amplamente discricionrias. (Obra citada, p. 200).

Ainda mais enftico, menciona JOEL DE MENEZES NIEBUHR: O

representante legal de dada entidade quem decide, praticamente de forma livre, se

adere ata de registro de preos de outra entidade ou no e, com isso, se beneficia

ou no o fornecedor que assinou a aludida ata de registro de preos. E, em meio a

esse processo decisrio, h um grande risco de o representante da entidade aceitar

alguma espcie de agrado para beneficiar o fornecedor e optar pelo carona, o que,

se ocorrer, importa agravo ao princpio da moralidade e, junto com ele, ao da

impessoalidade (obra citada, p. 124).

E abordando os princpios da moralidade administrativa e da

impessoalidade, entende que O carona, no mnimo, expe os princpios da

moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as

portas da Administrao a todo tipo de loby, trfico de influncias e favorecimento

pessoal (p. 123).

Acrescente-se que, ainda que seja discricionria a deciso quanto

abertura do processo licitatrio e, mesmo, quanto efetiva contratao do vencedor

do certame, a forma de conduo do processo, uma vez tomada a deciso em favor

de sua abertura, deve obedecer sempre vinculao legal. Os procedimentos

descritos na Lei de Licitaes so de natureza eminentemente vinculante ao

administrado pblico, justamente, para que seja preservada a fiel obedincia aos

princpios do art. 3, notadamente, os da isonomia, impessoalidade, moralidade,

igualdade, probidade administrativa, e do julgamento objetivo. A opo dada ao


administrador, de aderir ou no a determinada ata de registro de preos, enfraquece

a efetividade desses princpios.

Oportuno mencionar que a exigncia de comprovao da vantagem,

prevista no caput do art. 8 do Decreto n 3931/01, citada pela Diretoria de Contas

Municipais, em seu Parecer n 5981/10 no garantia suficiente de que esses

mesmos princpios sero observados.

Trata-se de critrio intangvel, de difcil aferio objetiva, baseado

sempre de especulaes e meras hipteses e avaliaes abstratas do mercado,

sempre sujeitas a oscilaes e desvios.

O inverso, alis, ocorre nos casos de alterao dos quantitativos,

onde eventuais ganhos na economia de escala seriam transferidos ao setor privado,

em detrimento da observncia do princpio da economicidade pelo setor pblico.

Tratando desse ponto, o Professor MARAL JUSTEN FILO entende

caracterizada Ofensa ao princpio da Repblica, diante da transferncia para o

particular dos ganhos decorrentes da escala econmica (Obra citada, p. 200).

Nessa linha, JOEL DE MENEZES NIEBHUR ressalta que A ata de

registro de preos viola abertamente o princpio da economicidade. (...) Como dito,

por fora da economia de escala, no mercado, o preo de cinco mil computadores

inferior ao preo de quinhentos computadores. Por via de consequncia, a

Administrao Pblica, ao pagar por cinco mil computadores o mesmo preo de

quinhentos computadores, arca com valor superior ao praticado no mercado, o que

vulnera, s escncaras, o princpio da economicidade (Obra citada, p. 125).

Subjacente, alis, a esse tpico, a violao do princpio da isonomia,

na medida em que impede o acesso concorrncia pblica daqueles fornecedores

que poderiam ter interesse em fornecer os produtos ou servios entidade que

simplesmente aderiu ata de registro de preos elaborada pro outra entidade.

MARAL JUSTEN FILHO qualifica essa violao como contratao

indiscriminada e ilimitada com um particular, simplesmente por haver obtido o

registro de preos (Obra citada, p. 200).


Acrescente-se que a infrao a esse princpio no ocorre em relao

aos participantes do processo licitatrio de que se originou a ata, ressalvada a

eventual deturpao do instituto pela concesso, meramente aleatria, de vantagem

ao vencedor do certame, no prevista no edital, na hiptese de majorao das

quantidades.

A desigualdade de tratamento, repita-se, verifica-se em relao aos

fornecedores que simplesmente tiveram cerceada a possibilidade de participar da

concorrncia, em face do ato discricionrio da entidade aderente ata.

Precisa, nesse aspecto, a constatao de JOEL DE MENEZES

NIEBHUR: Sob esse quadro, o fornecedor, que legitimamente no quis participar da

licitao promovida pela entidade A, quer e tem o direito de participar de licitao

para disputar o contrato da entidade B (obra citada, p. 117).

No contexto dessa explanao, o insigne jurista pe em relevo,

exemplificativamente, a diversidade do grau de adimplncia das diversas entidades

pblicas nacionais, como diferencial para atrair ou no determinados fornecedores (f.

117), qual se pode acrescentar a vastssima extenso geogrfica do nosso pas,

que dificulta o acesso s informaes e aos procedimentos nos inmeros processos

licitatrios que estejam em curso nas mais variadas regies.

Diante dessas consideraes, mostra-se inconstitucional a adeso a

ata de registro de preo na forma prevista no art. 8 do Decreto n 3.931/01, por

ofensa aos arts. 22, XXVII, e 37, XXI e 84, IV da Constituio Federal, que exigem

lei federal para a disciplina do processo licitatrio, notadamente, quanto previso

de causa de dispensa ou inexigibilidade, e por ofensa disciplina da habilitao, ao

princpio da legalidade, da vinculao ao edital, da isonomia, da impessoalidade, da

moralidade e da economicidade.

Estabelecidas essas premissas, mesmo com a vedao alterao

dos quantitativos, constante do 3 do artigo 8, do decreto referido, sugerida pelo

Ministrio Pblico junto a este Tribunal no Parecer n 5981/10, f. 5/6, no estariam

superadas as falhas apontadas, em especial, conforme j mencionado, quelas

referentes invaso de competncia legislativa e reserva legal, violao aos

princpios acima referidos.


Por esse mesmo motivo, resta prejudicada a outra questo

formulada, com relao aos limites quantitativos a serem aplicados, em face da

interpretao ao Acrdo n 1487/2007, do Plenrio do Tribunal de Contas da Unio,

reconhecendo-se a divergncia de entendimento com essa Egrgia Corte.

Apenas como ilustrao, a deciso do tribunal de Santa Catarina, no

prejulgado n 1.895:

Por se considerar que o sistema de carona

institudo no art. 8 do Decreto (federal) n. 3.931/2001, fere o

princpio da legalidade, no devem os Jurisdicionados deste Tribunal

utilizar as atas de registro de preos de rgos ou entidades da

esfera municipal, estadual ou federal para contratar com

particulares, ou permitir a utilizao de suas atas por outros rgos

ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situao contemplada

na Lei (federal) n. 10.191/2001.

A propsito dessa ltima ressalva, oportuno destacar que a Lei n

10.191, 16/2/2001, prev a possibilidade de adeso dos Estados e Municpios a

Registros de Preos licitados pelo Ministrio da Sade, para a aquisio de produtos

para a implementao de aes de sade no mbito do Ministrio da Sade, ao

dispor, nos termos de seu art. 2 e 1:

Art. 2 O Ministrio da Sade e os respectivos

rgos vinculados podero utilizar reciprocamente os sistemas de

registro de preos para compras de materiais hospitalares,

inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacuticos, medicamentos

e outros insumos estratgicos, desde que prevista tal possibilidade

no edital de licitao do registro d preos.

1 Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios,

bem como as respectivas autarquias, fundaes e demais rgos

vinculados, tambm podero utilizar-se dos registros de preos de

que trata o caput, desde que expressamente prevista esta

possibilidade no edital de licitao.


Ainda que, em tese, pude ser considerada essa lei isenta dos vcios

de inconstitucionalidade a que se referem os arts. 22, XXVII, 37, XXI e 84, IV, da

Carta Magna, o texto legal no oferece parmetros seguros para sua aplicao.

A extenso da utilizao da ata por outros entes federativos, atacada

de forma veemente pelo douto Procurador, em seu Parecer n 5981/10, bem

exemplifica os riscos de sua aplicao, na forma em que o texto legal foi redigido.

Ainda que o objeto tratado fosse o Decreto 3931/01, pertinentes as

observaes do Professor ELIZEU DE MORAES CORREIA a propsito do tema:

A primeira restrio da impossibilidade da adeso ao sistema de

registro de preos promovido por ente federativo distinto do que promoveu o

Registro de Preos, pois os Municpios, o Estado com a Unio, a par de

constiturem-se unidades oramentrias prprias, regem-se por regras de

publicidade diversas - cada qual em sua rbita -, excluindo-se, portanto, a

possibilidade de uso do SRP de modo interfederativo", Deste modo, cada ente

federativo deve disciplinar quais os rgos e entidades podem adotar o SRP ou a ele

aderir (f. 5).

Outrossim, a possibilidade de acrscimo dos quantitativos, implcita

na amplitude que o texto confere utilizao das atas, abrangendo, simplesmente,

todos os entes federativos, indistintamente, traz tona as mesmas observaes j

feitas quanto ao Decreto n 3931/01, com relao distoro da regra da vinculao

ao edital e demais princpios que regem os certames licitatrios, previstos no art. 3

da Lei n 8.666/93.

Persiste, portanto, a ausncia de regramento legal ao tema, que

possa permitir a ampliao do aproveitamento das atas de registro de preo, sem o

risco de ofensa ao Texto Constitucional e aos princpios que regem a matria.

Face ao exposto, voto no sentido de que a presente consulta seja

conhecida e, no mrito, respondida pela impossibilidade de os Municpios e

entidades submetidas ao regime de direito pblico, em geral, aderirem s Atas de


Registros de Preos, na forma prevista no art. 8 do Decreto n 3.931/2001, ficando

prejudicada a resposta s demais questes propostas pelo consulente.

VISTOS, relatados e discutidos,

ACORDAM

OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARAN, nos termos do voto do Relator, Auditor IVENS ZSCHOERPER LINHARES, por unanimidade, em:

Conhecer da presente consulta para, no mrito, respond-la pela

impossibilidade de os Municpios e entidades submetidas ao regime de direito

pblico, em geral, aderirem s Atas de Registros de Preos, na forma prevista no art.

8 do Decreto n 3.931/2001, ficando prejudicada a resposta s demais questes

propostas pelo consulente.

Votaram, nos termos acima, os Conselheiros ARTAGO DE MATTOS LEO e HEINZ GEORG HERWIG, HERMAS EURIDES BRANDO e os Auditores JAIME TADEU LECHINSKI, SRGIO RICARDO VALADARES FONSECA e IVENS ZSCHOERPER LINHARES.

Presente o Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, LAERZIO CHIESORIN JUNIOR.

Sala das Sesses, 9 de junho de 2011 Sesso n 21.

IVENS ZSCHOERPER LINHARES Relator

FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARES Presidente

acórdão tce pr sobre o carona no srp

Documents